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1.

- LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

I.- El concepto de investigación

II.- La investigación jurídica

III.- Metodología de investigación jurídica

III.1.- La metodología de la investigación científica

III.2.- El diseño de contrastación de hipótesis

III.2.1.- Investigaciones jurídico-sociales

III.2.2.- Investigaciones jurídico-teóricas

IV.- El carácter instrumental del método

V.- Principales corrientes metodológicas de la ciencia jurídica

V.1.- Método exegético

V.2.- Positivismo

V.3.- Sociologismo jurídico

V.4.- Método histórico

V.5.- Método teleológico

V.6.- Método principalista

V.7.- Análisis económico del derecho

V.8.- Derecho comparado

VI.- Los manuales y las formalidades académicas

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I.- EL CONCEPTO DE INVESTIGACIÓN

Aunque a veces pase desapercibido, la labor diaria de los abogados se encuentre íntimamente ligada
con la investigación. El letrado ha de investigar todas las normas jurídicas, decisiones judiciales y
doctrina aplicables a cada caso concreto. Sin embargo, esta actividad, al ser realizada
implícitamente, muchas veces no es considerada como investigación.

Sin embargo, y antes de continuar analizando los diferentes tipos de investigaciones que se pueden
llevar a cabo en el ámbito jurídico debemos definir primero que se considera investigar.

La Real Academia Española de la Lengua define “investigar” como:

- Hacer diligencias para descubrir una cosa.

- Realizar actividades intelectuales y experimentales de modo sistemático con el propósito de


aumentar los conocimientos sobre una determinada materia.

Podemos observar como en ambas definiciones el verbo “investigar” va unido a la idea de


descubrir. La investigación puede ser considerada como una actividad que permite al ser humano
descubrir cosas nuevas y adquirir nuevos conocimientos.

Existen distintos tipos de investigación, o lo que es lo mismo, existen investigaciones con distintos
fines. Dentro de toda la tipología de investigaciones existentes nosotros vamos a centrarnos en la
denominada investigación jurídica.

II.- LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

La investigación jurídica puede encuadrarse como un tipo especial de investigación. Al no ser el


Derecho una construcción formal como por ejemplo los números, se hace posible realizar
investigaciones fácticas de su funcionamiento en la sociedad. De acuerdo con SANCHEZ
ZORRILLA podemos realizar la siguiente clasificación de los tipos de investigación jurídica:

“La primera forma es la investigación netamente jurídica y se divide en dos niveles. El primer
nivel es el hermenéutico o dogmático de interpretación y el segundo nivel es el dogmático teórico.

La segunda forma de investigación se presenta en el aspecto social, por lo que son llamadas socio-
jurídicas.

Finalmente, la tercera forma de investigación se presenta en el ámbito filosófico, también llamada


investigación ius-filosófica”1.

1 SANCHEZ ZORRILLA, M., “La metodología en la investigación jurídica: características peculiares y pautas
generales para investigar en el Derecho”, Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº14, p. 317-358, 2011.
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A estos tipos de investigación que, al ser teóricos, podemos considerarlos científicos, debemos
añadir un tipo más de investigación que pertenece al campo de las ciencias aplicadas y que se
denomina investigación propositiva. La investigación propositiva hace referencia a la propuesta, es
decir, a una sugerencia de cambio y debe su nombre a que muchas veces los procesos de
investigación jurídica finalizan con una propuesta legislativa para modificar y mejorar la legislación
investigada2.

Podemos concluir señalando que en el ámbito del Derecho se pueden realizar dos tipos de
investigaciones científicas: las teóricas o básicas y las tecnológicas o aplicadas; encontrándose
dentro de estas últimas las propositivas.

III.- METODOLOGÍA DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA

La metodología de la investigación jurídica es una rama específica de la metodología dentro del


ámbito de la investigación científica, es decir, dentro de la rama de la metodología de investigación
científica o metodología científica. Es por ello que antes de analizar la metodología de investigación
jurídica debemos conocer que es y de que se ocupa la investigación científica.

Cuando se inicia una investigación científica se está utilizando siempre implícitamente el método
científico. Es por ello que en la investigación científica también se emplea dicho método. Sin
embargo, también se suelen utilizar métodos especiales que sirven para contrastar las hipótesis.

III.1.- La metodología de la investigación científica:

Se conoce con el nombre de metodología de investigación científica a la parte técnica de la filosofía


de la ciencia. Se trata de establecer las reglas que dan solidez al nuevo conocimiento que se
pretende incorporar al ya existente. No se trata de una especie de “recetario” que produce
conocimiento, sino que son reglas para evaluar las nuevas ideas.

Para que exista el conocimiento científico es necesario emplear la investigación científica. Este tipo
de investigación es una es una investigación racional guiada por ciertas pautas, reglas o pasos
identificables y que se conocen con el nombre de “método”. Se denomina método científico general
a aquel método que puede ser aplicado a todos los campos de la ciencia.

2 WITKER, J., “Hacia una investigación jurídica integrativa”, Boletín mexicano de derecho comparado, nº122, p.
943-964, 2008.
3
BUNGUE3 establece una serie de reglas del método científico (no general) y que se pueden resumir
en:

• Regla 1: Formular el problema con precisión y, al principio, especificamente.

• Regla 2: Proponer conjeturas bien definidas y fundadas de algún modo, y no suposiciones


que no comprometan en concreto, ni tampoco ocurrencias sin fundamento.

• Regla 3: Someter la hipótesis a contrastación dura, no laxa.

• Regla 4: No declarar verdadera una hipótesis satisfactoriamente confirmada; considerarla en


el mejor de los casos, como parcialmente verdadera.

• Regla 5: Preguntarse porque la respuesta es como es, y no de otra manera.

Sin embargo, debemos tener en cuenta que el método científico no es ni infalible ni autosuficiente
por lo que tiene que completarse mediante la aplicación de otros métodos especiales adaptados a las
particularidades de cada estudio.

Podemos concluir este punto señalado que existe un método o estrategia científica de la que,
consciente o inconscientemente, hacen uso los científicos a la hora de realizar sus investigaciones.
Este método se puede resumir en los siguientes pasos:

• conocimiento previo

• problema

• candidato a solución

• prueba

• evaluación del candidato

• revisión final

III.2.- El diseño de contrastación de hipótesis

La regla más importante del método científico consiste en someter a la hipótesis a una contrastación
dura. Es decir, se ha de diseñar y utilizar un método que permita conocer si una determinada
hipótesis planteada se ajusta a los hechos o ha de ser modificada.

En el mundo del Derecho los diseños de contrastación de hipótesis pueden dividirse en dos grandes
bloques: jurídico-sociales y jurídico-teóricas.

3 BUNGE, M., “La sociología en la ciencia”, Editorial Sudamericana S.A., p. 26-27, Buenos Aires, 1998.
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III.2.1.- Investigaciones jurídico-sociales

Son un tipo de investigaciones en las que el investigador acepta al Derecho como producto de una
sociedad en un tiempo y lugar determinado, asumiendo que el Derecho puede ocasionar cambios en
la sociedad. Este tipo de investigaciones nos llevan hacia preguntas del tipo: ¿Cómo fue el derecho
en una época determinada?, ¿qué consecuencias origino una ley determinada en una concreta
ciudad?, o ¿por qué no se cumple una determinada ley? Cómo podemos observar, para poder
responder a todas estas preguntas se hace necesario conocer los datos fácticos procedentes de la
sociedad; es decir, las investigaciones relacionadas con la historia del Derecho, con la antropología
o la sociología jurídica o con la economía jurídica han de tomar al Derecho cómo punto de partida
para analizar su funcionamiento dentro de una determinada sociedad.

Resulta sumamente importante conocer el Derecho para poder analizar su funcionamiento dentro de
una sociedad. Es por ello que para realizar investigaciones jurídico-sociales es necesarios realizar
muestreos, entrevistas, cuestionarios y analizar archivos.

Sin embargo, existen otro tipo de investigaciones cuyo objetivo consiste en conocer la forma en que
se aplican las leyes, es decir, estudiar al Derecho no de forma estática sino en funcionamiento. Este
tipo de investigación centra su análisis en la jurisprudencia de los tribunales, entendida la misma no
como normas jurídicas particulares sino como objetos en los que encontrar uniformidad o
incoherencias.

III.2.2.- Investigaciones jurídico-teóricas

Este tipo de investigaciones tienen como objetivo el estudio del Derecho como un conjunto de
normas que puede ser analizado de manera aislada sin tener en cuenta los efectos que dichas normas
ocasionan en la sociedad, es decir, se analizan las relaciones entre dichas normas y su punto de
coherencia o contradicción.

Aunque en este tipo de investigación no se analizan las implicaciones que una norma jurídica pueda
ocasionar en la sociedad, esto no quiere decir que no se tenga en cuenta a la sociedad, sino que
cuando se realiza este tipo de investigación el jurista debe analizar todas las posibilidades que puede
ocasionar dicha norma para poder prever todos los efectos positivos o negativos de la misma.

Dado que existen diversas maneras de enfocar la interpretación de las normas jurídicas, dentro de
este tipo de investigación podemos encontrar distintos niveles entre los que podemos destacar la
exegesis y la dogmática que serán analizados en los siguientes puntos.

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IV.- EL CARÁCTER INSTRUMENTAL DEL MÉTODO

La metodología puede ser definida como la forma de acercarse al objeto de estudio, es decir, la
actitud del investigador a la hora de afrontar la tarea de sistematizar y explicar una concreta
disciplina. Se trata de la rama prescriptiva de la filosofía de la ciencia que se encarga de estudiar los
métodos que permitan una mayor probabilidad de profundidad y verdad de la ciencia.

El método no crea al objeto, sino que el método es algo instrumental; en palabras de GARCÍA DE
ENTERRIA “Hoy nos consta con certidumbre la falacia del famoso principio según el cual el
método crea el objeto, antes bien estamos propicios a aceptar precisamente lo contrario. El método
no es más que una toma de consideración de la realidad, un atenerse a las cosas por lo que estas
son, no un reglamento interno o una edificación estructural de un sistema de categorías lógicas
abstractas a los cuales poder referir luego los datos de la realidad que han de configurarse”4.

Una de las mejores aproximaciones a la metodología de la investigación jurídica la encontramos en


la obra de LARENZ, quién afirma que: “La metodología describe no solo como se ha de proceder
de hecho, sino que plantea también la cuestión sobre el valor, sobre el posible éxito de ciertos
métodos. No procede en esto tan solo “descriptivamente”, sino también “normativamente”5”.

Es por ello que el método parte de su condicionamiento por el objeto a investigar, por lo que se hace
necesario establecer una vía adecuada y específica de acercamiento al mismo.

Formas en las que se puede presentar la metodología de investigación jurídica:

Una de las principales particularidades del mundo del Derecho es que tanto la ciencia que lo
estudia, como el objeto mismo de estudio, contiene información; es decir, ambos deben ser
considerados como conocimiento.

Un tipo especial de conocimiento es el realizado por los jueces en el momento de emitir el fallo o
sentencia. Este conocimiento recibe el nombre de jurisprudencia. Los jueces a la hora de elaborar
sus decisiones plasman en la sentencia los criterios que han utilizado para resolver el supuesto
concreto que se les ha planteado (que viene a ser lo mismo que hace la doctrina de forma abstracta).
Es por ello que podemos hablar de un tipo de metodología práctica y otro tipo de metodología
académica.

En este sentido la metodología práctica solo se ocuparía de conocer la forma en que resuelven los
jueces -o los órganos administrativos- una determinada controversia; preocupándose solamente por
4 GARCÍA DE ENTERRIA, E., “La Administración Española”, Alianza Editorial, Madrid, p. 15-16, 1972.
5 LARENZ, K., “Metodología de la ciencia del Derecho”, Editorial Ariel Derecho, p. 236, Barcelona, 2010.
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sus razonamientos, sus criterios de argumentación y la interpretación de las normas en un
determinado supuesto.

Este tipo de conocimiento práctico originado por los jueces en sus sentencias no forma parte de la
denominada dogmática o conocimiento teórico, a no ser que se incorpore a ella por medio de algún
autor. En este sentido ROXIN señala que “la ciencia del Derecho y la jurisprudencia se encuentran
en un vivo intercambio de opiniones que es igualmente valioso para ambas”6.

V.- PRINCIPALES CORRIENTES METODOLÓGICAS DE LA CIENCIA JURÍDICA7

Las principales corrientes metodológicas de la ciencia jurídica, que sintetizaremos en los próximos
apartados, son:

1. el método exegético

2. el positivismo

3. el sociologismo jurídico

4. el método histórico

5. el método teleológico

6. el método principalista

7. el análisis económico del derecho

8. el derecho comparado

Antes de pasar a analizar cada uno de estos métodos resulta conveniente señalar que para un
correcto estudio del Derecho no se debe emplear solamente uno de estos métodos, sino que resulta
conveniente utilizar una pluralidad de los mismos teniendo en cuenta la función de cada uno de
ellos desempeña de acuerdo con su utilidad o idoneidad, así como la entidad de la materia objeto de
investigación.

V.1.- Método exegético

Este método se centra en el estricto análisis del texto de la ley bajo la máxima de “fuera de la ley no
hay Derecho”, en la primacía de la voluntad o la intención del legislador aun por encima del propio
texto de la ley, en el respeto a la autoridad y a los precedentes y a una concepción estatalista cuasi

6 ROXIN, C., “La teoría del delito en la discusión actual”, Editorial Grijley, p. 23, Lima, 2007.
7 MORENO MOLINA, J.A., “El carácter instrumental del método”, Escuela Jacobea de Posgrado, Veracruz, 2014.
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metafísica del Derecho.

Este método sirvió para hacer valer el denominado “imperio de la ley” como máxima manifestación
de la voluntad popular frente a los gobiernos absolutistas. Sin embargo, la escuela exegética fue
superada debido a los abusos que este tipo de formalismo propicio cuando se puso al servicio de
ideologías totalitarias. Asimismo, el método exegético aplicado estrictamente inmoviliza el Derecho
en el momento en que fue dictado, cerrando el paso a cualquier tipo de idea nueva incentivando la
objetivación absoluta e inmutable de las concepciones jurídicas.

V.2.- Positivismo jurídico

A través del positivismo jurídico KELSEN trató de construir lo que podemos denominar como
ciencia jurídica propia. De acuerdo con la escuela positivista no existe más conocimiento que el
conocimiento empírico, encontrándose la norma jurídica en la base de dicho conocimiento. Este
método se ocupa del estudio del derecho como un estricto sistema de normas jurídicas. De acuerdo
con E. DIAZ, para los positivistas todo aquello que no puede ser confirmado se considera
metafísica8.

Sin embargo, al igual que ocurre con la exagesis, actualmente el positivismo ya se encuentra
superado.

V.3.- Sociologismo jurídico

Mediante este método se trata de conectar el Derecho y la idea de justicia con la realidad social del
momento. De acuerdo con DUGUIT no existe norma jurídica sin una aplicación concreta y eficaz
de la misma a la realidad social. Aunque los textos legales sean los mismos, su sentido puede estar
cambiando continuamente debido a los cambios en las condiciones económicas y/o sociales de la
sociedad en la que dichos textos han de ser aplicados. Las leyes no solamente cambian su sentido
para adaptarse a supuestos no pensados por el legislador, sino que llegado el momento pueden
llegar a perder toda su eficacia social, perdiendo en dicho momento la consideración de normas
jurídicas.

Algunos autores han mantenido un sociologismo mucho más riguroso que el expuesto en el párrafo
anterior. En este sentido JEZE señala la necesidad de combinar la realidad social con los principios
valorativos exponiendo que: “tengo la ambición de deducir de las leyes, reglamentos, prácticas
administrativas y sentencias de los Tribunales, los principios jurídicos que dominan el conjunto de

8 DÍAZ, E. y otros, “Sociología y filosofía del Derecho”, Editorial Taurus, p. 353, Madrid, 1974.
8
las instituciones del Derecho administrativo (...)9”.

V.4.- Método histórico

La escuela histórica rechaza completamente el denominado Derecho Natural. Este método fue
iniciado por SUSO y continuado por PUCHTA, siendo SAVIGNY su máximo exponente.

Las principales características de este método son:

• El empirismo, que implica que el Derecho esta y forma parte de la vida real y su
conocimiento de obtiene de la experiencia directa para lo cual es necesario establecer el
máximo rigor histórico a la hora de estudiar el Derecho.

• El irracionalismo y relativismo, lo que significa que el Derecho se encuentra en constante


evolución de acuerdo a las ideas de la sociedad.

• La aplicación del causalismo y del determinismo en la transformación del Derecho.

• La especial valoración del derecho consuetudinario.

• La consideración del legislador y de los juristas como elementos puramente instrumentales


de la conciencia nacional.

Bajo este método histórico, al dejar de estar la interpretación de la norma sujeta al texto legal, dicha
interpretación se transforma en una actividad intelectual realmente creadora.

V.5.- Método teleológico o finalista

La característica principal de este método es que considera que lo esencial de las normas jurídicas
es el fin que persiguen. Ese fin es el que muestra el intrínseco sentido de la norma justificando su
existencia.

V.6.- Método principalista

Este método surge al finalizar la Segunda Guerra Mundial como una superación al positivismo
jurídico y propugna un nuevo entendimiento del ordenamiento jurídico alejado de cualquier análisis
de la estructura formal del mismo.

Se trata de examinar los principios generales del Derecho entendidos estos como una expresión de

9 JEZE, G., “Principios Generales del Derecho” , Editorial Reus, Prólogo, Madrid, 1928
9
justicia material pero especificada técnicamente en función de unos principios concretos 10. La
búsqueda, ordenación y comprensión de estos principios generales permite al sujeto que interpreta
la norma una construcción completa del ordenamiento jurídico, completando las lagunas que
existan en el mismo.

Señala GARCIA DE ENTERRIA que las principales ventajas de este método las encontramos a la
hora de analizar el derecho administrativo dadas las peculiares características del mismo: “el
progreso del pensamiento jurídico y del Derecho mismo como realidad social está justamente en la
perfección y depuración de estos últimos mecanismos (las instituciones), en función de esos dos
polos que las presiden, valores superiores y experiencia tópica, y bajo cuya tensión recíproca
viven”11.

V.7.- Análisis económico del derecho

Se trata de una corriente norteamericana enmarcada dentro del neoliberalismo económico y que ha
ido ganando fuerza durante los últimos años. Este método propone la aplicación al Derecho de
técnicas propias de la economía.

El análisis económico del derecho se centra en la idea de que la economía es el parámetro de la


racionalidad humana, de modo que lo que es considerado bueno desde el punto de vista económico
es bueno para el conjunto de la sociedad. Esto implica que, en el ámbito jurídico, si el mercado
funciona en una situación de equilibrio perfecto el Derecho no debe intervenir más que para
garantizar la libertad y la seguridad del mercado; sin embargo, de no existir dicha situación de
equilibrio perfecto, el Derecho si debe intervenir para corregir la discordancia entre el mercado y la
sociedad.

V.8.- Derecho comparado

El derecho comparado ha de emplearse como fuente de conocimiento, docencia e investigación. Se


trata de un elemento imprescindible para una completa comprensión y estudio del Derecho. Sin
embargo, el estudio del derecho foráneo y la aplicación de alguna de sus normas, planteamiento o
doctrinas no puede realizarse de forma automática puesto que hay que tener siempre en cuenta, a
modo de telón de fondo, la realidad social y nacional de cada Estado o comunidad.

10 GARCÍA DE ENTERRIA, E., “Reflexiones sobre la Ley y los principios Generales del Derecho”, Cívitas, p. 199 y
sig., Madrid, 1984.
11 GARCÍA DE ENTERRIA, E., “Reflexiones sobre la Ley y los principios Generales del Derecho”, cit.
10
VI.- LOS MANUALES Y LAS FORMALIDADES ACADÉMICAS12

Los manuales:

Los manuales tienen la finalidad de facilitar la obtención de facilitar la consecución de un resultado


a personas inexpertas en algo (es por ello que en la actualidad existen manuales para todo:
jardinería, bricolaje, informática, etc.). En los manuales suele explicarse cómo hacer algo de una
forma eficiente. La finalidad de los manuales no es inmiscuirse en ningún tipo de debate, sino
simplemente guiar a las personas hacia la obtención de un determinado fin. De ahí que sean
considerados como “conocimiento técnico explícito”13.

En el ámbito de la metodología los manuales existentes se dedican a disgregar el método científico


para hacerlo más sencillo y realizable para aquellas personas que se inician en la investigación. En
este tipo de manuales se presentan nociones tales como planteamientos, formulaciones, objetivos,
delimitaciones, marcos teóricos, justificaciones, hipótesis, variables, población, muestras, etc.

Los manuales pueden ser considerados como el producto final de la metodología, puesto que en
ellos se explican, de forma detallada y sistemática, cada uno de los pasos del denominado método
científico. Todo ello con la finalidad de guiarnos a la hora de localizar un problema, formular una
hipótesis adecuada y elaborar un diseño de contrastación de la hipótesis coherente para finalizar
elaborando unas adecuadas conclusiones.

Las formalidades académicas:

Por formalidades académicas nos estamos refiriendo a los requisitos que establece una determinada
institución con la finalidad de ordenar y uniformizar los documentos que se le presenten para
evaluar. Estas formalidades pueden denominarse de diversos modos como por ejemplo lineamientos
editoriales, normas de presentación, protocolos, etc. Sea cual sea la denominación utilizada su
característica principal es que en ellas se establecen desde los componentes básicos que ha de
contener un artículo o tesis hasta el tipo de formato que debe emplearse (número de páginas, tipo de
caracteres, estilo de citación…) y sirven para que el autor presente su investigación de forma
ordenada.

A diferencia de los manuales y de la metodología, las formalidades académicas no son criterios de


análisis para la producción de nuevo conocimiento sino solamente criterios de uniformidad; es por
ello que como norma general sus esquemas suelen ser flexibles.

12 SANCHEZ ZORRILLA, M., “La metodología en la investigación jurídica: características peculiares y pautas
generales para investigar en el Derecho”, cit.
13 QUINTANILLA, M. A., “Breve diccionario filosófico”, Editorial Verbo Divino, p. 259 y sig., Navarra, 1991.
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