LA IMPORTANCIA DE LA PRUEBA EN

EL PROCESO PENAL

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 Tabla de contenido
INTRODUCCIÓN.............................................................................................................4
TÍTULO I..........................................................................................................................6
CAPÍTULO 1................................................................................................................6
La prueba: Aspectos Generales.................................................................................6
CAPÍTULO 2..............................................................................................................20
La actuación de los medios de prueba en el N.C.P.P...............................................20
CAPÍTULO 3..................................................................................................................27
La prueba ilícita y la prueba prohibida....................................................................27
CAPÍTULO 4..............................................................................................................34
Las fases del juicio oral en el nuevo proceso penal.................................................34
CAPÍTULO 5..................................................................................................................38
Los principios de la prueba......................................................................................38
CAPÍTULO 6..................................................................................................................51
Breve análisis a la jurisprudencia Nacional.............................................................51
Domingo, 22 de julio de 2012......................................................................................55
PRADO SALDARRIAGA..................................................................................................56
SENTENCIA ABSOLUTORIA: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA.............56
TÍTULO II..........................................................................................................................61
CAPÍTULO UNO............................................................................................................61
Casos defendidos.....................................................................................................61
CASO DE OXAPAMPA: DELITO DE ROBO AGRAVADO DE UNA BICICLETA................63
SENTENCIA ABSOLUTORIA: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA.............76
JUEZ SUPERIOR PONENTE: ÁLAMO RENTERÍA...............................................................77
SENTENCIA.......................................................................................................................77
Piura, Cinco de Enero.......................................................................................................77
DR. ARTEMIO DANIEL MEZA HURTADO.........................................................................87
CASO DE MALLAMPAMPA: DELITO DE ROBO AGRAVADO VIOLACIÓN SEXUAL,
HOMICIDO Y SECUESTRO.........................................................................................88
CASO DE SAN PEDRO: DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS:............................97
II. DELITO DE VIOLACION SEXUAL A MENOR DE EDAD....................................122
VIOLACION SEXUAL................................................................................................170
3. APLICABILIDAD DEL ERROR DE TIPO..............................................................................173
4. CONCLUSIONES.........................................................................................................175
ASUNTO.....................................................................................................................206

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 DEDICATORIA

Cuando un joven en el transcurrir de sus días llega a una etapa en la que termina

la secundaria y tiene dos alternativas una de ellas es la de continuar sus estudios ya sea

profesionales o técnicos y la otra es comenzar a trabajar y olvidarse de los estudios, la

primera opción es muy difícil, cuando se es de clase media o baja y optamos la

segunda por trabajar porque es lo único que se nos presenta y en muchas oportunidades

ni a ello alcanzamos y somos explotados laboralmente.

Otras personas como quien habla a tenido la suerte de tener familiares que han

sabido apoyar a mi superación llegando así a ser profesional y por ello es que no puedo

dejar de mencionar a mi señora madre MODESTA LOZA VIDA DE LORA que pese a

ser una madre viuda efectuó el sacrificio de hacer profesionales a la mayoría de sus

hijos por eso gracias madre querida, de igual manera a mi tía ELVIRA LORA

RIVERA y esposo BENJAMÍN ARRIARAN quienes me apoyaron por varios años en

mi formación profesional, gracias a él que encamino mi especialización en la defensa

penal a mi primazo Dr. RAMIRO ARRIARAN GILES, no puedo dejar de mencionar

a la que es mi esposa MARINA LEON SALAZAR quien pese a todos mis defectos y

desatenciones siempre me ha apoyado haciéndose realidad el proverbio DETRÁS DE

UN BUEN HOMBRE HAY UNA GRAN MUJER y a mi hijo CARLOS ENRIQUE

JULIO CESAR quien también pese a mis defectos siempre me apoyo GRACIAS A

TODOS .Y A TI HERMANITA MIRYAM LORA LOZA

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 INTRODUCCIOÓ N

Durante mis 35 años como abogado dedicado a la defensa generalmente de casos

penales, he podido palpar que en su mayoría de casos muchos inculpados han estado

injustamente encarcelados, sin existir prueba alguna de su responsabilidad penal por lo que el

Juzgado como el Ministerio Publico han aplicado el principio indiciario, tan sola con la mera

denuncia, o la manifestación del denunciante atestado policial incompleto en muchas

oportunidades esto por termino que tiene la PNP para investigar.

Esta experiencia me ha llevado a tener que ser muy minucioso en buscar en todas mis

defensa se palique el principio de la certeza jurídica ya que no se puede sentenciar en

aplicación del principio y tratados internacionales exigen que para emitir una sentencia

condenatoria se requiere que esté debidamente probado la responsabilidad penal o culpabilidad

con pruebas reales y legales caso contrario debe de dictarse su absolución teniendo en cuenta la

falta de pruebas o utilizando el principio INDUBIO PRO REO.

Según mi criterio, por la propia experiencia vividas el tanto el poder judicial como el

Ministerio publico representado por el Juez penal y el Fiscal gravísimo perjuicio han causado a

personas inocentes que se ven privada del derecho de libertad sin prueba alguna. los efectos

jurídicos materiales que de ella deben deducirse. Ese indispensable contacto con la realidad de

la vida solo se obtiene mediante la prueba, único camino para que el juez conozca los hechos

que le permitan adoptar la decisión legal y justa para cada caso.

De igual manera se llama a reflexión a los representantes del Ministerio Publico como

poder Judicial que efectúan o participan en la investigación fiscal preparatoria para que tengan

mucho cuidado al momento de emitir el mandato de detención por cuanto se debe de considerar

que se esta privando de la libertad derecho fundamental de toda persona que en muchas

oportunidades no es autor de la comisión del ilícito penal que se le imputa siendo esta la última

ratio.

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 TÍTULO I
CAPÍTULO 1
La prueba: Aspectos Generales
 La prueba a lo largo de la Historia
 Definición e importancia de la prueba
 Finalidad de la prueba
 Análisis de la controversia
 Licitud
 Concepciones doctrinarias
 Sistemas de valoración de la prueba

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 I. LA PRUEBA

En nuestro ordenamiento jurídico, ningún derecho fundamental es ilimitado y

absoluto, por más que tenga una alta consideración dogmática y axiológica; sin embargo, tanto
a nivel jurisprudencial como doctrinal existe una disputa entre estos derechos fundamentales;
un claro ejemplo es el derecho a la vida y libertad, que, si bien nuestra Constitución lo
reconoce, por otro lado, también reconoce el derecho a la legítima defensa, e incluso la
sanción con pena de cadena perpetua. En este escenario, es preciso resaltar el derecho a la
prueba y su fundamento constitucional.

El derecho a la prueba se fundamenta en el derecho al debido proceso, y genera un

conflicto, cuando aparece una prueba ilícitamente obtenida, con otros derechos
fundamentales como el derecho a la inviolabilidad de domicilio, el secreto de las
comunicaciones, el no sometimiento de torturas o maltratos y otros.

El derecho a la prueba goza de protección constitucional, ya que se encuentra

reconocido implícitamente en el Artículo 139°, inciso 3) de la Constitución Política del Perú;
tiene su fundamento en el derecho al debido proceso, pues este derecho es uno de los
principios más conocidos de la presunción de inocencia, puesto que se le impone a un sujeto
procesal ofrecer pruebas de lo que afirma y, sin las cuales, la afirmación queda privada de toda
eficacia y valor jurídico.

Por otro lado, tenemos los otros derechos fundamentales que se agravian con la
prueba obtenida ilícitamente, que tienen su fundamento jurídico en diversos artículos de
nuestra Carta Magna, pero que a través del agravio de estos derechos fundamentales se llega a
la obtención de una prueba, que va ser crucial para decidir la vida de una persona: en el caso
del acusado se va decidir sobre su derecho fundamental a la libertad que esta puesta en
peligro o, por el contrario, la otra parte va poder realizar justicia y va demostrar la culpabilidad
del acusado a través de esta prueba.

El proceso penal de nuestro estado social y democrático de derecho, que se funda en

los principios establecidos en la Constitución Política, tiene necesariamente que llevar consigo
la exclusión de la ilicitud, puesto que nuestro Estado no puede perseguir el delito con otro
delito.
Esta problemática ha generado la necesidad de encontrar un equilibrio justo entre los
derechos individuales y la seguridad colectiva, a través de los diversos principios y garantías
que tiene el Derecho. Esta ponderación se deberá realizar entre un interés público por
establecer la verdad material y el respeto de derechos fundamentales del implicado.

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 Para resolver este conflicto, nuestro Ordenamiento Jurídico tiene algunos alcances
sobre la prueba ilícita, incluyendo al nuevo Código Procesal Penal la cual por ser novedosa su
aplicación y alcances se ha un poco difícil en su a aplicación o adecuación.

1. LA PRUEBA A LO LARGO DE LA HISTORIA (ANTECEDENTES)

La prueba en los primeros hombres

La evolución histórica de la prueba es materia de suma importancia, en cuanto pone de
manifiesto que la prueba aparece vinculada a la formación histórica y a las condiciones sociales
de cada pueblo.
En el período místico o supersticioso, cuando todo está animado por la divinidad
(animismo), la prueba tiene fuertes compromisos místicos, por estimarse que los únicos
medios que pueden conducir a la verdad son aquellos en los que el Animador de todo, tiene
intervención.
El hombre primitivo afirmará que nada sucede caprichosamente, y que la divinidad o
divinus, cuando es invocada, ilumina hasta los más pequeños actos, dando a conocer la verdad
o veritas.
Considerado el delito como hecho ofensivo a la divinidad, a esta se recurre para la
prueba; se registra una prueba eminentemente mágica, como lo revela el Derecho germánico
con sus "ordalías" y el llamado "juicio de Dios", decidiendo la afirmación o negación de
responsabilidad de actos que eran signo de la voluntad divina.

La prueba en Roma

En el período objetivo o dogmático, el romanismo de las culturas, mata lo que hay de

sagrado o místico, convirtiendo al mundo en una cadena sin interrupción de causas y
efectos.

La razón se engrandece y entonces la prueba solicita la ayuda de ella, estimándose

como medios apropiados para conocer la verdad, todos aquellos en que la razón, con su luz
especial, vuelca la inteligencia sobre las cosas por averiguar.

Los ojos del hombre que antes se fijaron en los astros, ahora se dirigen a la tierra para
acogerse y someterse a una nueva autoridad. El hombre se somete a la sabiduría de los

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maestros y de los legisladores, quienes le entregan la verdad.

El escolasticismo aparece con todas sus reglas y limitaciones; crea la jerarquía de los
espíritus y la objetivación de los conocimientos, los cuales se traducen en el orden jurídico y en
la autoridad del legislador. Se inicia el período de la sistematización de las pruebas; se fija a los
jueces determinadas normas legales que constituyen una demostración de la racionalidad de
sus fallos y que permiten una mayor rigidez y precisión en los juicios.

La confesión se erige en la prueba por excelencia, la que no puede faltar nunca,

recurriéndose, en todo caso para obtenerla, al tormento.
La ley Carolina, dictada por Carlos V para el Sacro Imperio Romano, incorporó el
sistema inquisitivo e impuso su teoría legal probatoria, creando la aritmética jurídica con la
misma división de la prueba en plena y semiplena.
La ley Carolina, para aprovechar la tortura como prueba de verdad, condiciona los
indicios en forma que conduzcan a la cuestión, y califica de indicios suficientes, después de
haberlos llamado razonables, a los que resultan probados por dos buenos testigos.
Al subordinar el indicio a la confesión, le quita toda eficacia para sustentar una
condena. No deja, sin embargo, de ser minuciosa y metódica en la reglamentación de esa
prueba: el articulado contiene detalladas instrucciones para que los jueces sepan recoger los
indicios y sacar el mejor provecho de ellos.

La Prueba en el Nuevo Código Procesal Penal

La prueba en el nuevo código procesal penal es fundamental ya que solo con esta
puede atribuírsele la responsabilidad penal al sujeto activo de la comisión delictiva, así la
actividad central del proceso se ubica por actos preparatorios, esto será tomado en cuenta por
el juzgador para no vulnerar derechos constitucionales en un sistema democrático de derecho,
donde se va a valorar los demás derechos reconocidos taxativamente en la Constitución
Política del Perú.

Para llegar a conocer el significado de la noción de prueba es preciso, como paso

previo, determinar el sentido etimológico de esta palabra.

Prueba deriva del término latín probatio, que a su vez procede del vocablo probus
(bueno, excelente); por tanto, lo que resulta probado es bueno, se ajusta a la realidad, y
probar consiste en verificar o demostrar la autenticidad de una cosa.

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 Pero el lenguaje corriente nos enseña que el término prueba se utiliza como
equivalente a ensayo o experimento; sin embargo, en realidad, la actividad probatoria es
siempre posterior al ensayo o experimento. Este último tiene como finalidad realizar una
afirmación en relación a la cosa ensayada, pero tras el ensayo hay que probar, es decir, hay que
verificar la exactitud de la afirmación formulada.

La prueba como comprobación o verificación de la exactitud de una afirmación no es

una actividad que se realice exclusivamente en el campo del Derecho sino que es, ante todo,
una actividad del ser humano que tiene aplicación en otras ciencias extrajurídicas, incluso en la
vida cotidiana; es una actividad que se produce en todas las facetas o áreas donde se
desenvuelve la personalidad humana; tiene, por consiguiente, un carácter meta jurídico o
extrajurídico; la noción de prueba trasciende, por tanto, el campo del Derecho.

2. DEFINICIÓN E IMPORTANCIA DE LA PRUEBA

El término prueba, etimológicamente, deriva del latín “probatio probationis”, que a su

vez deriva del vocablo probus que significa bueno, en consecuencia, probar significa demostrar
la autenticidad de una cosa”.
En un sentido jurídico Florián (1998) sostiene que “la prueba es todo aquello que el
proceso puede conducir a la determinación de los elementos necesarios del juicio. En este
sentido prueba es aquello que confirma o desvirtúa una hipótesis o afirmación precedente en
el proceso”.
Entonces, entendemos por prueba a todo aquello que viene a configurar como una de las más
grandes garantías contra toda arbitrariedad de las resoluciones judiciales.
La importancia de la prueba en un proceso penal es simultánea al principio de
presunción de inocencia del supuesto autor, solo con la prueba se va a demostrar su
responsabilidad real bajo una contradicción oportuna en el nuevo sistema acusatorio.
En ese sentido, ELETRO (1994) afirma que “la misión penal exige la certeza, excluye al
propio tiempo aquella necesidad que en diversas circunstancias de la vida se presentan y en
virtud de la cual hay que contentarse con las simples probabilidades; de ahí que la bondad de
las leyes y de las sanciones penales, antes de aumentar o disminuir si se pudiera castigar a los
ciudadanos en vista de meras sospechas, en realidad debe preferirse la impunidad del reo al
castigo del inocente”.

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 Así pues, la prueba es fundamental para que el órgano jurisdiccional emita
resoluciones acordes a los principios constitucionales reconocidos taxativamente con el fin de
no lesionar intereses legítimos del ser humano.
Cabe señalar que la prueba, en un sistema acusatorio, tiende a la reconstrucción de los
hechos de modo comprobable y permite claramente la demostración de los mismos; solo de
esta manera será relevante la acusación, de lo contrario colisiona con la presunción de
inocencia.

3. FINALIDAD DE LA PRUEBA
La finalidad de la prueba radica en que permite formar la convicción del tribunal
acerca de la existencia o no del hecho punible y de la participación del autor, por ello se exige
la intervención de un órgano jurisdiccional imparcial y constitucionalmente dotado de
independencia.
El Tribunal constitucional, máximo intérprete de la Constitución, ha establecido las
características que debe reunir la prueba de tal modo sea capaz de producir convicción en el
Juzgador.
a. Veracidad Objetiva. La prueba exhibida en el proceso penal debe dar un reflejo
exacto de lo acontecido en la realidad, (…) asimismo, prima facie, es requisito
esencial que la trayectoria de la prueba sea susceptible de ser controlada por
las partes que intervienen en el proceso, lo que no supone desconocer que es
al Juez finalmente a quien le corresponde decidir razonablemente la admisión
exclusión o limitación de los medios de prueba, de esta manera se puede
adquirir certeza de la idoneidad del elemento probatorio, pues este se ajustará
a la verdad de lo ocurrido y no será susceptible de manipulación.
b. Constitucionalidad de la actividad probatoria
c. Utilidad de la prueba
d. Pertinencia de la prueba

4. ANÁLISIS DE LA CONTROVERSIA
Sobre el contenido del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el
artículo 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos y en el artículo 2.24.e de la
Constitución conviene recordar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso
J. VS Perú, ha establecido que "la presunción de inocencia implica que el acusado no debe
demostrar que no ha cometido el delito que se le atribuye, ya que el onus probandi
corresponde a quien acusa y cualquier duda debe ser usada en beneficio del acusado. La
demostración fehaciente de la culpabilidad constituye un requisito indispensable para la
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sanción penal, de modo que la carga de la prueba recae en la parte acusadora y no en el
acusado.
Asimismo, corresponde precisar que el derecho a la motivación de las
resoluciones judiciales, reconocido en el artículo 139.5 de la Constitución, faculta a los jueces,
al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que llevan a tomar una
determinada decisión. Los argumentos deben provenir no solo del ordenamiento jurídico
vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos, debidamente acreditados en el trámite
del proceso, cometidos por el acusado, quien está en todo caso sostenido por la presunción de
inocencia. El derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no debe ni puede ser
pretexto para someter a un nuevo examen las cuestiones de fondo ya decididas por los jueces
ordinarios (artículo 5.1. del Código Procesal Constitucional). Y es que al juez constitucional no
le incumbe el mérito de la causa, sino el análisis externo de la resolución, a efectos de
constatar si esta es el resultado de un juicio racional y objetivo donde el juez ha puesto en
evidencia su independencia e imparcialidad en la solución de un determinado conflicto, sin
caer ni en arbitrariedad en la interpretación y aplicación del derecho, ni en subjetividades o
inconsistencias en la valoración de los hechos.
Según, TALAVERA, Pablo (2009, p. 115) señala que “los elementos definitorios del
derecho a la prueba son los siguientes: 1) el derecho a utilizar todas las pruebas de que se
dispone para demostrar la verdad de los hechos que fundan la pretensión; 2) el derecho a que
las pruebas sean practicadas en el proceso; 3) el derecho a una valoración racional de las
pruebas practicadas; y, 4) la obligación de motivar las decisiones judiciales”.

5. LICITUD
La licitud, proviene del latín licet y tiene que ver con lo permitido, es decir, aquello
que está permitido hacer. Se trata de una característica, un adjetivo que recae sobre las
conductas o modos de proceder, además se fundamenta en el grado de libertad que los
individuos adquieren en un determinado contexto social para escoger lo que deseen.
En tal sentido, la licitud está condicionada por las buenas costumbres y, aunque
en muchos aspectos estas informan a las conductas lícitas, no siempre estas conductas
terminan siendo buenas costumbres. Lo lícito abarca todo el ámbito de las buenas costumbres;
sin embargo, por tener un carácter de libre decisión, muchas veces, se sobrepasan esos límites.
En otras palabras, pasan de ser buenas costumbres a buenos pretextos. Se entiende
que la licitud y las buenas costumbres, ambas, están condicionadas por la sociedad en un
determinado tiempo y espacio, lo cual nos permite afirmar que no agotaremos nuestra fuente

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de moralidad en meras buenas costumbres o conductas lícitas, lo cual resulta seriamente
peligroso.

Si apoyamos nuestro sistema jurídico de conformidad a buenas costumbres o al

ámbito de lo lícito, podríamos encontrarnos en un futuro más cercano con algunos desatinos;
pues una de sus características es que son cambiantes.

6. CONCEPCIONES DOCTRINARIAS
Los Límites de la Investigación Penal
En doctrina existen tres teorías sobre la prueba, es decir, qué es lo que se busca con la
prueba.
a. Averiguación de la verdad de un hecho. Se reconoce que el proceso tiende al
conocimiento y obtención de la verdad histórica aquello que ha sucedido en la
realidad”. Esta opinión fue sostenida por autores como BENTHAM, BONNIER,
RICCI, BRICHETTI, entre otros. Este último autor califica la prueba como un
instrumento para la búsqueda de la verdad.
Sin embargo, conocer la verdad de manera absoluta resulta utópico, ya que la
verdad absoluta se encuentra en el pasado; por otro lado, si la verdad es la
finalidad del proceso, ¿qué sucede en casos de duda?
b. Fijación formal de los hechos. En contraposición a la anterior postura, se
forjaron opiniones como la de CARNELUTTI, quien señalaba que la verdad es
una sola; no pueden existir dos verdades. La verdad es como el agua: es pura o
no es verdad, sino la fijación formal de los hechos.
Esta teoría afirma que probar no es demostrar la verdad de los hechos discutidos,
sino fijar formalmente los hechos mismos, mediante procedimientos determinados
por el proceso penal, pero debemos plantear una objeción, pues la fijación de los
hechos se produce en la mente del juzgador, es ahí donde se produce el
convencimiento, es decir, la fijación es un efecto de la convicción del punto a
donde queremos llegar.
c. Convicción Judicial. De acuerdo con esta postura, se asume que el fin de la
prueba es la convicción judicial y solo cuando las afirmaciones vertidas logren
convicción judicial la prueba logró su fin; pues desde el punto de vista procesal,
el concepto de prueba aparece unido a la finalidad de obtener certeza,
procurando el convencimiento judicial con relación a la verdad o la falsedad de
una afirmación o a la existencia o no de un hecho.

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 Así BORJA, Manuel (2009, p.31) en su trabajo titulado La prueba en el Derecho
Colombiano, señala:

“Lo probatorio, en su génesis, va paralelo al origen mítico y mágico del

conocimiento; y en el derecho se confunde con él cuando en los pueblos
primitivos, la costumbre organiza formas y rituales que se harán cada vez más
precisos para la incipiente vida jurídica, como para el tráfico también incipiente”.

Según, ASENCIO, José (2003, p.135) señala que "no existe norma alguna en el proceso
penal que autorice la averiguación de la verdad a cualquier precio, lo que viene a significar que
no todo es lícito en la investigación, ni todo puede justificarse por un pretendido interés
general o por causa de mantener la paz social".
En el proceso penal subyace un conflicto de intereses: por un lado, el público, el interés
del estado y de la sociedad, que exige el descubrimiento de la verdad y la sanción del
responsable; por otro, el interés privado que tiende a prevalecer la defensa y la libertad de
todo sujeto pasivo de un processus.
Siendo necesario que ninguno de ellos prevalezca sobre el otro es que se impone la
obligación de limitar la investigación penal, generando una situación de equilibrio que
garantice la vigencia y respeto de los dos intereses.

El aequilibrium (equilibrio) se alcanza utilizando como límite los derechos

fundamentales reconocidos constitucionalmente a las personas por el solo hecho de serlo; sin
embargo, ello no significa que constituyan en sí barreras infranqueables, pues se puede afirmar
que todos los derechos fundamentales a excepción de la vida son limitables en el proceso
penal.

Para que el estado, a través de sus órganos de persecución penal y de juzgamiento,

pueda afectar válidamente los derechos fundamentales de las personas, sus medidas deben
observar ciertos requisitos como legalidad, jurisdiccionalidad y proporcionalidad; este último
importantísimo en caso de medidas restrictivas de derechos.

7. SISTEMAS DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Este sistema explica sobre la valoración probatoria que viene a configurar el
momento culminante del desarrollo procesal, donde el órgano jurisdiccional debe evaluar de
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manera razonada y crítica sobre el valor acreditante que los elementos probatorios
introducidos tengan; esto significa que el magistrado resuelve una controversia con un análisis
profundo de los medios probatorios.
Es importante señalar que tomar una posición, es decir, un sistema de valoración
va a significar incorporarse a una determinada política procesal, la que fijará los criterios por
los cuales el órgano jurisdiccional ha de valorar y ponderar la eficacia acreditante de las
pruebas introducidas al proceso, y cómo se deben expresar sus conclusiones en base a la
valoración efectuada.

a. Sistema de prueba legal o tasada

En este sistema la ley procesal fija los requisitos que debe reunir la prueba para
que esta sea idónea, estableciendo bajo qué condiciones el juez debe darse por
convencido.
Por ello, la ley señala, por anticipado al juez, el grado de eficacia que debe
atribuirse determinado medio probatorio, con lo que cada uno de ellos tendrá
establecido de antemano por ley un determinado valor, en base al cual, en caso
concreto, el juzgador deberá valorarlo.

Algunos autores han precisado que el sistema legal presenta ciertas ventajas:
a. Permite a las partes saber de antemano cuál es el valor que se le debe dar a las
pruebas que se aportan o se practiquen en el proceso.
b. Uniformidad en las decisiones judiciales
c. Evita que el juez, por cuestiones personales, pueda favorecer a alguna de las
partes, ya que, basándose en el valor preestablecido por el legislador, no habrá
lugar a subjetividades.

En cuanto a este tema, es importante destacar que no es posible, aun en el

sistema de prueba legal, saber cuál es el valor que se le otorgará a la prueba antes
de su valoración, ya que puede suceder que los presupuestos que deben tenerse
en cuenta, para que sea plena, no se den y, por tanto, otro sea el valor que resulte
de la probanza recaudada.
Si tomamos como ejemplo la norma que señala: dos testigos hábiles que
concuerden en el hecho y sus circunstancias de modo tiempo y lugar, forman
plena prueba en los casos en que este medio sea admisible.

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 Sin embargo, el hecho de tener dos testigos no implica saber de antemano cuál
es el valor de la prueba, pues puede acontecer que no concuerden en el hecho o
circunstancias. Es importante señalar que, por ejemplo, la prueba testimonial
debe ser analizada en cada caso concreto, a fin de que el juez al valorarla pueda
tener en cuenta la edad del testigo, sus gestos y credibilidad.
Cabe precisar que el fracaso del sistema de prueba tasada en el proceso penal
devino como consecuencia de la no adecuación entre la exigencia de las pruebas
directas e impunidad en la comisión de los hechos penales, de tal manera que las
sanciones de estos requieren en muchas ocasiones que las pruebas sean valoradas
de acuerdo al ofrecimiento y actuación de las mismas, valoración objetiva que
debe tener el juzgador para poder emitir una sentencia, ya sea absolutoria o
condenatoria.

b. Sistema de íntima convicción

Este sistema tiene origen en la cultura europea, bajo el influjo de la
intemeconviction, entendida como aquella persuasión subjetiva, intuitiva y
fundada en reacciones psicológicas e incluso emotivas del Juez, por ser más
general por la influencia de concepciones psicológicas e irracionalistas de la
decisión judicial, ahora bien este sistema de la íntima convicción, el órgano
jurisdiccional tiene plenas facultades para valorarla de acuerdo a su conciencia a
su leal entender y sabiduría interior la prueba allegada al proceso, esto sin que el
ordenamiento jurídico, por no decirlo el sistema en particular, el legislador
establezca límites a su criterio sobre los medios de prueba, situación que el órgano
jurisdiccional no estaba sometido a ninguna formalidad preestablecida, esto
generaba que los magistrados no tuvieran el deber de argumentar racionalmente
las decisiones judiciales, que eran y aún lo son, la máxima expresión de la
valoración de los medios de prueba sobre los hechos históricos reconstruidos en el
proceso.

Entonces, se entiende por íntima convicción a la apreciación personal

que realiza el juez de las pruebas aportadas; por lo que el juez es libre de
convencerse según su íntimo parecer de la existencia o inexistencia de los hechos
de la causa, valorando aquello según su leal saber y entender.

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 Este sistema es netamente típico del juicio por jurados, ejemplo claro en
el sistema norteamericano y el anglosajón. Tiene como propósito principal la
presunción de que, en el fiel cumplimiento de sus deberes cívicos, el ciudadano
convocado a integrar el jurado habrá de decidir, no impulsado por los sentimientos
y las pasiones, sino por la razón y la lógica, movido por el apetito de justicia, aun
cuando puede hacerlo sin expresar los motivos y solo en base a la sinceridad de su
conciencia.

En este sistema, no existe un examen de los hechos sometidos a prueba

y no aparece una apreciación crítica de las circunstancias, toda labor probatoria
queda librada al buen criterio que tengan los juzgadores al momento de apreciar
el valor de la prueba con relación al proceso.

Sin embargo, cabe precisar que, este sistema tiene ventaja sobre la
prueba legal, pues no ata a la convicción del juez a formalidades preestablecidas,
en casos fuera de la verdad real, esto significa que no obliga a emitir sus fallos con
debida motivación generando así la arbitrariedad, en consecuencia, la injusticia.

c. La sana crítica o libre convicción

La sana crítica es un sistema ecléctico entre la prueba legal y la libre
convicción, en el cual el juzgador aprecia los elementos probatorios conforme a las
reglas de la lógica, la experiencia, las ciencias y artes afines, pues la íntima o libre
convicción es un sistema puro, originado en la Revolución Francesa.

Este sistema de la sana crítica significa una apreciación razonada. La

valoración del órgano jurisdiccional debe ser efectuada de una manera razonada,
crítica, basada en las reglas de la lógica, la técnica, la psicología, la ciencia, el
derecho y las máximas de la experiencia aplicables al caso, de este modo una
valoración contraria a estas reglas será considerada una valoración defectuosa, en
consecuencia, las resoluciones emitidas serán nulas.
Las características fundamentales son: la inexistencia absoluta de
dogmas legales sobre la forma en que se deben probar los hechos y sobre el valor
acreditante que debe otorgarse a cada prueba, de modo que el juez puede admitir

16
cualquier medio de prueba que estime útil y pertinente para comprobar el objeto
de conocimiento, lo que se traduce en una amplitud referida al principio de
libertad probatoria.
En una segunda característica fundamental en este sistema es la
imposición que se le hace al juez al valorar la prueba conforme a los principios de
la sana crítica racional, es decir, que debe apreciar la prueba y fundar su decisión
basándose no en su íntimo convencimiento, sino objetivamente en los más
genuinos lineamientos que indican la psicología, la experiencia común, las reglas
de la lógica y el recto entendimiento humano.
Lo que en la actualidad entendemos como “sana crítica”, el tratadista
Vicente y Caravantes, al analizar sus orígenes, la expuso como “sana filosofía”,
“crítica racional” o, en efecto, “sana crítica”, lo que se entiende actualmente, como
términos etimológicamente equivalentes, ya que se trató con la redacción del Art.
317 de la Ley Española de Enjuiciamiento Civil de 1855 fue dejar al “criterio
judicial la apreciación de la prueba de testigos, esto era dejar al arbitrio prudencial
del juzgador determinar el valorar de los medios que formarían su convicción.
En consecuencia, partiendo de las acepciones que nos da el Diccionario
de la Real Academia Española de la Lengua, aplicándolas al interés de la unidad
conceptual de sana crítica en el proceso de enjuiciamiento, ya sea civil o penal, se
entiende como el arte de juzgar atendiendo a la bondad y verdad de los hechos,
sin vicios ni errores; mediante la lógica, la dialéctica, la experiencia, la equidad, las
ciencias, las artes afines y auxiliares, y la moral, para alcanzar y establecer, con
expresión motivada, la certeza sobre la prueba que se produce en el proceso
Entonces, el juzgador quedaba en libertad de derivar su convicción no de
la versión incierta que proporcionaran dos o más testigos, sino de la afirmación
convincente de un solo testigo en causa; pero considerando aspectos particulares
de la prueba, como facultades psíquicas del testigo, moralidad, contenido de la
declaración, probidad, relación del testimonio con el hecho, etc. Este es, pues, el
origen de la sana crítica, que al decir de Sentís Melendo: “el concepto y la
expresión nos pertenecen: son netamente hispánicos, fuera de nuestros países, la
sana crítica, como sistema de valoración de la prueba, o mejor como expresión de
esa valoración, no se encuentra”. La sana crítica fue ideada en España; la Ley de
Enjuiciamiento Civil Española de 1855 influye, directamente, en las legislaciones
latinoamericanas.

17
 CAPÍTULO 2
La actuación de los medios de prueba
en el N.C.P.P
 La prueba según el juicio
 Los principios de formación de la prueba
 Efectos reflejos de la prueba ilícita

18
1. LA PRUEBA SEGÚN EL JUICIO
La fase de juicio oral viene constituida por un conjunto de actuaciones que tienen
como eje fundamental la celebración del juicio que, como acto concentrado, es la máxima
expresión del proceso penal, tanto así que de la deducción de las pretensiones se determina el
objeto del proceso.

El juicio es el lugar de diálogo jurídicamente regulado donde se produce la formación o

producción de la prueba, situación donde existe la distinción entre actos de investigación y
actos de prueba, por ello, es importante señalar el artículo 393° inciso 1 donde establece que
para la deliberación solo se podrán utilizar aquellas pruebas que se hubieran incorporado
legítimamente en el juicio.

Es preciso señalar que la investigación siempre es característica por ser una fase de
averiguación de los hechos, mientras que el juicio es la fase para la acreditación o adjudicación
de los mismos.

2. LOS PRINCIPIOS DE FORMACIÓN DE LA PRUEBA

Los principios del juicio oral son el conjunto de ideas directrices o ideas que inspiran y
sobre los que descansa la actividad de juzgamiento de una persona, o sea, estos principios son
de aplicación directa en el proceso y deben llenar los vacíos, orientar la interpretación y
erigirse como argumento.

En consecuencia, con relación al juicio en el NCPP, en la actividad probatoria rigen

especialmente los principios de oralidad, publicidad, inmediación y de contradicción, tal como
lo prescribe el artículo 356° del CPP. Estos principios permiten al juez controlar adecuadamente
la admisión y practica de las pruebas con la finalidad de obtener resultados probatorios
legítimos y altamente fiables.

2.1. El Principio de Publicidad del Juicio

Este principio se fundamenta en el deber que asume el Estado de

efectuar un juzgamiento transparente, esto es facilitar que la Nación conozca
¿por qué, ¿cómo?, ¿con qué pruebas?, ¿quiénes?, etc. realizan el juzgamiento
de un acusado. Este principio de publicidad está garantizado por el inciso 4 del
19
artículo 139 de la Constitución Política, por los tratados internacionales, el
inciso 2 del artículo I del Título Preliminar y el art. 357º del CPP. “Toda persona
tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio…”. Este principio
de vital importancia es una forma de control ciudadano al juzgamiento.
HASSEMER señala, además, que este principio es una forma de
autolegitimación de las decisiones de los órganos que administran justicia,
pues garantiza al público la libertad de presenciar el desarrollo del debate y en
consecuencia de controlar la marcha de él y la justicia de la decisión misma.

La publicidad es considerada como una garantía del ciudadano

sometido a juicio y a la vez como un derecho político del cualquier ciudadano a
controlar la actividad judicial. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la
sentencia de 08-12-83, señala que, “la función política de control del poder
judicial que cumplen los particulares a través de su presencia en un acto
judicial público, consiste, precisamente, en la verificación del cumplimiento de
las condiciones, requisitos y presupuestos jurídicos por parte de quienes
desempeñan la tarea de administrar justicia”.

La finalidad de la publicidad es que el procesado y la comunidad tengan

conocimiento sobre la imputación, la actividad probatoria y la manera como se
juzga, así la comunidad podrá formarse un criterio propio sobre la manera
como se administra justicia y la calidad de la misma; por ello, La regla general
es que los juicios deben ser públicos, salvo cuando sea necesario para
preservar los intereses de la justicia, de este modo ha sido recogido en la
Convención Americana de Derechos Humanos (art. 8 inc. 5). Nuestra Ley
señala la excepción al Principio de Publicidad cuando se trate de tutelar
intereses superiores, tal es el caso del derecho al honor de una persona y en
los casos de delitos contra la libertad sexual.

Por lo tanto, los juicios por responsabilidad de los funcionarios

públicos, por los delitos cometidos por medio de la prensa y por la afectación
de derechos fundamentales, siempre serán públicos, pues la publicidad de los
juicios está también referida a la facultad de los medios de comunicación de
poder informar sobre el desenvolvimiento de un juzgamiento y hacer efectivo
el derecho de control ciudadano; pero la información propalada debe ser
objetiva e imparcial, el medio de comunicación no debe convertirse en medio

20
 de presión o de sensacionalismo; sin embargo, la difusión por estos medios no
deja de presentar algunos problemas, por lo que algunas legislaciones han
previsto restricciones para la prensa cuando se colisiona con otros intereses
que deben ser igualmente protegidos. Así el art. 357º del CPP. Ha previsto esta
restricción autorizando al Juez para que, mediante auto, especialmente
motivado, pueda disponer que el acto oral se realice total o parcialmente en
privado en los casos expresamente previstos en dicha norma.

2.2. Principio de Contradicción

Este principio está plenamente reconocido en el Título Preliminar y en
el art. 356º del CPP; consiste en el recíproco control de la actividad procesal y
la oposición de argumentos y razones entre los contendientes sobre las
diversas cuestiones introducidas que constituyen su objeto, se concreta
poniendo en conocimiento de los demás sujetos procesales el pedido o medio
de prueba presentado por alguno de ellos; así el acusado podrá contraponer
argumentos técnico jurídicos a los que exponga el acusador.

A decir de Asencio Mellado, el principio de contradicción que se

manifiesta especialmente en el derecho de defensa, pero que excede al mismo
en tanto garantiza la existencia de una dualidad de posiciones, es consecuencia
del carácter dialéctico del proceso en tanto método de averiguación de la
verdad. Hallar la verdad exige que exista oposición entre ambas partes y que
cada una exponga sus argumentos y versiones con plenas facultades e igualdad
de condiciones. El proceso, en suma, no puede ser un monólogo, pues en tal
caso no podría cumplir su función”.

El contradictorio sustenta la razón y conveniencia del interrogatorio

cruzado en la audiencia y el deber de conceder a cada sujeto procesal la
potestad de indicar el folio a oralizar. Este principio rige el desarrollo de todo el
proceso penal, pero el momento culminante del contradictorio acontece en la
contraposición de los argumentos formulados en la requisitoria oral del Fiscal
(acusación) y los argumentos de la defensa del acusado y ello nos permite
conocer la calidad profesional del acusador y de los defensores, pues este
principio de contradicción rige todo el debate donde se enfrentan intereses
contrapuestos y se encuentra presente a lo largo del juicio oral, lo cual permite
que las partes tengan: i) El derecho a ser oídas por el tribunal ii) El derecho a

21
 ingresar pruebas iii) El derecho a controlar la actividad de la parte contraria y
iv) El derecho a refutar los argumentos que puedan perjudicarle.

Este principio exige, que toda la prueba sea sometida a un severo

análisis de tal manera que la información que se obtenga de ella sea de calidad
a fin de que el Juez pueda tomar una decisión justa; por tal razón quienes
declaren en el juicio (imputados, testigos, peritos) y en general en las
audiencias orales, serán sometidos a interrogatorio y contra interrogatorio.
Además, permite que la sentencia se fundamente en el conocimiento logrado
en el debate contradictorio, el cual que ha sido apreciado y discutido por las
partes.

2.3. El Principio de Inmediación

Este principio se encuentra vinculado con el Principio de Oralidad. La

inmediación, pues, es una condición necesaria para la oralidad, este principio
impone, según el maestro MIXÁN MASS (2004): “el juzgamiento sea realizado
por el mismo tribunal desde el comienzo hasta el final. La inmediación es el
acercamiento que tiene el juzgador con todos los elementos que sean útiles
para emitir sentencia”.

Este principio rige en dos planos: primero, la relación entre quienes

participan en el proceso y el tribunal, lo que exige la presencia física de estas
personas, es decir, la vinculación entre los acusados y la Sala Penal que juzga,
es una inmediatez que se hace efectiva a través de la oralidad; por ello, impide
junto al principio contradictorio, que una persona pueda ser juzgada en
ausencia; y segundo, en la recepción de la prueba, para que el juzgador se
forme una clara idea de los hechos y para que sea posible la defensa se
requiere que la prueba sea practicada en el juicio, así este principio de
inmediación da lugar a una relación interpersonal directa, frente a frente, cara
a cara, de todos entre sí: acusado y juzgador, acusado y acusador, acusado y
defensores, entre éstos con el juzgador y acusador, el agraviado y el tercero
civil; así el juzgador conoce directamente la personalidad, las actitudes, las
reacciones del acusado, así como del agraviado, del tercero civil, del testigo o
perito.

22
 En consecuencia, la inmediación es una necesidad porque es una de las
condiciones materiales imprescindibles para la formación y consolidación del
criterio de conciencia con el que será expedido el fallo.

2.4. Principio de Oralidad

Este principio está relacionado básicamente con la necesidad de la

oralidad de la audiencia. Es indiscutible, en tanto se requiere el debate entre
los intervinientes; está íntimamente ligado al principio de inmediación, pues la
oralidad determina una directa interrelación humana y permite un mayor
conocimiento recíproco y personal entre quienes intervienen en el juicio oral.
Schmidt (1999) ha señalado que la aplicación de estos principios, “es la única
forma por medio de la cual se puede obtener una sentencia justa, que el
debate oral como procedimiento principal, permita que la totalidad de los
miembros del tribunal puedan obtener una comprensión inmediata de todas
las declaraciones y demás medios de prueba”.

La continuidad que exige la oralidad permite que la atención pública dé

seguimiento al juicio, pues el debate se inicia y concluye en un breve lapso, en
el cual se habrá de respetar a pie juntillas la oralidad, evitándose que cualquier
prueba útil puede ser incorporada al debate por lectura del acta que la
documentó durante la investigación preparatoria, así como la imposición legal
de su producción personal en el juicio, que es el momento en el que brilla la
pública examinación cruzada de la prueba”.

El artículo 361° del NCPP establece que la audiencia se realiza

oralmente, puesto que la oralidad es el medio apropiado para la práctica de la
prueba, ya que a través de la misma se expresan las partes, los testigos y los
peritos. La oralidad permite la concentración sumamente útil para valorar en
forma relacionada todos los elementos que influyen en la sentencia, garantiza
la inmediación, insoslayable en un régimen de libre valoración de la prueba y
da sentido a la publicidad.

3. EFECTOS REFLEJOS DE LA PRUEBA ILÍCITA

TALAVERA (2009) señala que “los efectos reflejos de la prueba ilícita se conocen
también como pruebas ilícitas por derivación, o sea aquellas pruebas en sí mismas lícitas, pero
a las que se llega por intermedio de información obtenida por la prueba ilícitamente recogida”.

23
 Un claro ejemplo de los efectos reflejos de la prueba ilícita se da cuando se realiza una
interceptación telefónica clandestina y por medio de ella se descubre el testimonio de un
hecho que incrimina al acusado.
La prohibición de valoración debe alcanzar no solo a la prueba que ha sido obtenida
ilícitamente, sino también a todas aquellas pruebas que en sí son lícitas, pero que han tenido
su origen en lo ilícito. Por lo tanto, la ineficacia no solo debe alcanzar a la prueba ilícita sino
también a aquella que ha sido derivada de esta.

Para explicar esta situación la doctrina norteamericana ha creado la teoría de los frutos
del árbol envenenado.

24
CAPÍTULO 3
La prueba ilícita y la prueba prohibida
Alcances generales

Conclusiones

Crítica

Recomendaciones

25
 1. ALCANCES GENERALES

Para poder efectuar un análisis, entendimiento y comprensión se tiene que conocer la

historia de la prueba, la misma que siempre ha convivido con el ser humano, por ejemplo,
cuando había que determinar algunos derechos de las personas. Adquiere un valor histórico en
el derecho romano en el que decreta derechos fundamentales y garantías procesales,
poniendo en limite la actuación del estado en el proceso penal y, cualquier actuación fuera de
los límites impuestos, la convierte en ilegal; o sea que cualquier medio de prueba que se
presente en el proceso y viole los limites se convierte en prueba ilegítima o prueba prohibida.

Se debe entender que la prueba es el camino que proporciona al juez el

convencimiento de la existencia de un hecho ilícito y autoría o grado de participación o
responsabilidad penal de la persona investigada o el coautor del ilícito penal.

Asimismo, se debe tener presente que las pruebas conducen a la verdad y esta no
pueden obtenerse a cualquier costo, sino que tiene como límites los derechos fundamentales y
las garantías procesales.
Dentro de nuestro ordenamiento jurídico procesal penal, existen las clases de prueba
debiendo denominarlas pruebas lícitas o pruebas ilícitas.
Son pruebas lícitas las obtenidas sin trasgredir el ordenamiento jurídico ordinario o
constitucional.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia peruana, en nuestro país no es uniforme,

creando cierta confusión en cuanto a los términos de las mismas, de ahí que reciben las
siguientes denominaciones: prueba ilegal o ilegalmente obtenida; prueba inconstitucional;
prueba nula; prueba viciada; prueba irregular; incluso el de prueba clandestina.

Este tipo de pruebas ilícitas para su eficacia procesal se le otorga ciertos recursos o
denominaciones: en Estados Unidos se le denomina regla de exclusión o fruto prohibido; en
Italia, la no utilización; en España, ineficacia y nulidad; en Francia, nulidad; en Alemania,
prohibición de valoración o prohibición de aprovechamiento; en Portugal, nulidad; en
Colombia, nulidad y exclusión; en Brasil, inadmisibilidad; en Chile, exclusión.

26
 La prueba ilícita en doctrina, según el doctor William Rabanal Palacios, tiene una
concepción amplia y restringida de ahí que el doctor Marlon Javier Calle Pajuelo conceptúa la
prueba ilícita como aquella que no solo viola una norma procesal, sino cualquier otra norma
jurídica, incluso principios generales; atenta contra la dignidad de las personas, así como
aquellas que están prohibidas por la ley; atenta contra la moral y las buenas costumbres, viola
derechos fundamentales reconocidos por la constitución y la ley.

Y la concepción restringida es aquella que viola únicamente derechos fundamentales

en la obtención o incorporación de medios probatorios. Se obtienen violando derechos
fundamentales y garantías establecidas en las normas procesales y sustantivas, derechos
reconocidos en la constitución, tratados internacionales y normas de Ius Cogens.
La prueba ilícita tiene como origen a principio del siglo XX y con la doctrina alemana
por Beling, la misma que se refería cómo llegar a la verdad en la investigación en un proceso
penal.

En la doctrina española, el profesor Gimeno Sendra conceptúa como prueba ilícita a

aquella que infringe la ley fundamental o constitución política del estado, así como también la
legislación ordinaria.

Por otro lado, se denomina prueba prohibida a las que violan los valores
fundamentales anotados o prescritos dentro de la constitución política del estado.
El artículo 156 de la constitución política del estado peruano de 1984 hacía referencia la
inviolabilidad del secreto de las cartas y correspondencias y si estas eran sustraídas de las
oficinas de correo o de sus conductores, no producían efectos legales, la misma que fue
reiterada en las constituciones de 1856, 1860, 1867, 1920, 1933 y 1979.
En el artículo 26 de la Constitución Política del año 1920 no tendrá valor legal ninguna
declaración arrancada por la violencia siendo esta forma normativa reiterada en la constitución
de 1979, artículo 2, punto 20, punto I.
En la Constitución 1993, en su artículo 2 punto 24, punto h, se señala que carecen de valor las
declaraciones obtenidas por la violencia moral, psíquica, física y quien la incumple incurre en
responsabilidad.
Asimismo, nuestra carta magna, en su artículo 2 punto 10, prescribe que los documentos
privados obtenidos con violencia contra el precepto constitucional primer párrafo, no tienen
efecto legal.

27
 El artículo VIII del nuevo código procesal penal se refiere sobre la legitimidad de la
prueba en el inc. 1: todo medio de prueba será valorado solo si ha sido obtenido e incorporado
al proceso por un procedimiento constitucional legítimo.
En el inciso 2 precisa que carece de efecto legal las pruebas contenidas directa o
indirectamente con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la
persona y en el inc. 3 decreta la inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional
establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio.

El artículo mencionado anteriormente concuerda con el artículo 159 del nuevo código
procesal penal cuando hace mención a la utilización de la prueba, cuando enuncia que el juez
no podrá utilizar directa o indirectamente las fuentes de pruebas obtenidas con vulneración del
contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.

Según el Tratado internacional sobre el valor de la prueba artículo 8.3 de la convención

americana de los Derechos Humanos existen dos posiciones sobre la valoración de la prueba
ilícita:
a) La primera posición sostiene que la prueba ilícitamente obtenida debe tener valor
probatorio en el proceso penal debiendo sancionarse únicamente al funcionario o
servidor público que participó en su obtención; esta viene a constituir la teoría de que
el proceso tiene como finalidad encontrar la verdad histórica o material, no
importando el costo de la misma.

b) La segunda posición afirma que las pruebas obtenidas violando derechos

fundamentales o procedimientos constitucionales carecen de validez y eficacia
probatoria, impuesto que la verdad no se puede encontrar a cualquier precio.
Esta segunda teoría ha sido aplicada por nuestro tribunal constitucional declarando
ineficaz e inutilizable las pruebas obtenidas en forma ilícita.

La prueba ilícita está constituida también por la teoría de exclusión, por lo que las
pruebas obtenidas vulnerando o violando los derechos fundamentales o el procedimiento
establecido por ley deben ser excluidas y apartadas del proceso y tienen como origen la
jurisprudencia de la corte federal de los Estados Unidos (illegally obtaines evidence), en el caso
de Boyd vs U.S en 1986, caso WEEKS vs U.S 1914.

28
 Existe la doctrina de la buena fe, en esta se admite la posibilidad de que la prueba
obtenida violando derechos constitucionales sea valorada siempre y cuando el funcionario de
estado haya actuado de buena fe o sin dolo.

En la doctrina de la ponderación, la prueba se valora pese a su ilicitud porque con ello

se protege otros valores constitucionales de mayor relevancia que los vulnerados, por ejemplo,
una interceptación telefónica donde uno de los sujetos acepta su responsabilidad por un delito
de terrorismo debidamente comprobado; según esta teoría se debe valorar los intereses y
derechos en juego. Esto es el derecho constitucional vulnerado con el derecho constitucional
que se pretende proteger.

La teoría del árbol envenenado surgió en el año 1920 en la jurisprudencia

norteamericana, caso Silver Thone Lumbre Co vs BSUS con referencia a un allanamiento ilegal.
Caso Nardone en 1939, por grabaciones telefónicas no autorizadas, las mismas que fueron
obtenidos mediante vulneración de derechos constitucionales por lo que carece en valor legal.

2. CONCLUSIONES

De todo lo expuesto se puede concluir que la prueba ilícita o prohibida, en nuestro

ordenamiento jurídico procesal penal, articulo VIII y articulo 59 del nuevo código procesal
penal, carece de efecto legal y menos puede utilizarse si han sido obtenidas mediante un
procedimiento, hecho o acto ilegal que linde contra los derechos primordiales o
constitucionales.
La constitución política del estado tiene como principios fundamentales el debido
procedimiento, la legítima defensa y toda prueba obtenida de forma ilícita se contraviene
contra estos principios, por lo que, desde ya, carece de todo valor legal.
La ley peruana exige que se debe llegar a la verdad o certeza jurídica utilizando los
medios, mecanismos y formas que no trasgredan y afecten los principios del derecho, como la
constitución, o sea que no afecten la conducta, la moral, las buenas costumbres de las
personas y no se obtengan las mismas bajo violencia ya sea psicológica o física y violando los
secretos a la comunicación que tiene todo ser humano.

29
 3. CRÍTICA

Nuestro ordenamiento jurídico peruano vela por el principio de la verdad objetiva

cuidando de no transgredir los principios fundamentales del debido proceso, ya que las
pruebas conducentes a la verdad de una problemática, ya sea penal, constitucional, etc., debe
ser dada con toda legalidad, sin ningún acto ilícito y afectación a dignidad y honor de la
persona para llegar a la certeza jurídica y cualquier, mecanismo acto que utilicen las partes o
los operadores judiciales para obtener un resultado que determine la responsabilidad, esta
constituye una prueba ilícita y por ende no es susceptible de valoración alguna, debiendo de
excluirse del proceso para la cual la parte defensora o ministerio de defensa deberá de tachar
dicha prueba a fin de que se declare su nulidad.
Como se conoce, en algunos ordenamientos jurídicos extranjeros, justifican la
obtención de medios probatorios mediante unas reglas de excepción las cuales están
supeditadas a que cumplan el fin mayor, lo cual es de mi opinión que aduciendo el valor
superior estaríamos legalizando un acto ilícito el cual, desde su propio nacimiento u origen, es
nulo, contraviniendo derechos reconocidos por la constitución política del estado, normas
específicas nacionales como tratados internacionales, ya que toda prueba en general no tiene
valor alguno; mejor ejemplo, la prueba del árbol prohibido.

4. RECOMENDACIÓN

Teniendo en cuenta que vivimos en un estado de derecho y a su vez tenemos vínculos

o tratados nacionales como internacionales con otros países y, por consiguiente, debe de
tenerse en cuenta que todas las normas o doctrinas que tengan congruencia, que sean lícitas,
deben ser convalidadas en nuestro ordenamiento jurídico peruano, siempre y cuando las
mismas se orienten a mantener los principios del debido proceso y una legítima defensa y
excepcionalmente se podría aplicar cuando esta favorece al reo.

CASTRO, Hamilton. (2009, p. 27) en su trabajo de investigación titulado: La prueba

ilícita en el proceso penal peruano, llegó a la siguiente conclusión:

La Constitución del 93 no prevé norma específica sobre la prueba. Sin embargo; el

tema no es completamente ajeno a la regulación constitucional. El Tribunal
Constitucional viene sosteniendo el derecho a probar en la medida que está

30
 contenido implícitamente en el genérico derecho al debido proceso y a la tutela
procesal efectiva, consagrado en el art. 139.3 de la Constitución.

El derecho a la prueba es un derecho que no se encuentra explícitamente en

nuestra Constitución actual, sin embargo, el máximo intérprete de la Constitución en
reiteradas veces ha señalado que es un derecho que se encuentra implícitamente dentro
del artículo 139.3 de nuestra norma fundamental, donde se señala el derecho al debido
proceso y a la tutela procesal efectiva, por lo tanto, el derecho a la prueba es un derecho
fundamental que tiene rango constitucional.
Asimismo, es importante señalar las fases del NCPP donde y en qué momento
serán valorados los medios de prueba: una fase inicial, fase probatoria y fase
decisoria.

31
 CAPÍTULO 4
Las fases del juicio oral en el nuevo
proceso penal
 Fase inicial
 Fase probatoria
 Fase decisoria

32
 1. FASE INICIAL

Es dirigida por el juez o, en su defecto, un tribunal, quienes se deben instalar la

audiencia y a constatar la constitución de la correcta relación jurídica procesal. Los jueces
operan como árbitros entre las partes velando porque el juicio no se desnaturalice y sirva
efectivamente como un instrumento para probar alguna de las teorías del caso que se
encuentran en pugna. Además de ser los encargados de la conducción del debate, también
tendrán dentro de su responsabilidad la trascendental misión de resolver en definitiva el
asunto, que es el objeto del juicio. A nuestros jueces no les basta con preocuparse porque el
examen de un juicio se lleve a cabo en forma legítima, sino que también deberán extraer de
dicho testimonio material útil para la formación de la convicción que ellos mismos deben
formarse sobre la responsabilidad del acusado.
Para que se dé por instalada la audiencia se requiere la presencia obligatoria de los
miembros del órgano jurisdiccional, los representantes del Ministerio Público, el acusado, el
defensor, la presencia del acusado, es obligatoria. En nuestro ordenamiento jurídico el acusado
debe estar presente durante todo el acto oral.

2. FASE PROBATORIA

Esta es la fase donde se deben presentar todos los medios probatorios; aquí rige el
principio de aportación de parte excepcional y cuidando de no reemplazar la actuación propia
de las partes. El juez puede disponer la actuación de otros medios probatorios (prueba
complementaria).
Se admitirán más pruebas cuando sean conducentes útiles y pertinentes. No se prueban
las máximas de la experiencia, leyes naturales, normas jurídicas internas, la cosa juzgada, etc.
No se deberán admitir pruebas que para su obtención hayan vulnerado derechos
fundamentales, dentro de la actuación probatoria se debe seguir el orden siguiente:
a) Examen de acusado.

b) Examen de testigo
c) Examen de peritos
d) Lectura de prueba documental

En el examen de testigo no se admiten cualquier tipo de preguntas, como las capciosas,

repetitivas, ofensivas, que tengan respuestas sugeridas, es el juez o director quien controla esta
actividad, las partes podrán objetar el ritmo de preguntas que se formulen y pedir la reposición
de lo decidido por el juez al respecto, acerca de los testigos de referencia se debe precisar

33
cómo obtuvo esa información y, a partir de ahí, valorar el testimonio. A los testigos no se les
permite apreciaciones personales u opiniones se deben limitar a narrar los hechos puestos en
debate, en cuanto a los peritos ellos son profesionales y acuden a la audiencia del juicio para
exponer el contenido de su investigación y, sobre todo, exponer sus conclusiones en base a los
estudios realizados.

3. FASE DECISORIA

Comprende la discusión final o informe de las partes, esto es, la exposición final del
fiscal y los alegatos de los defensores del actor o parte civil, del tercero civil y del imputado.

Los alegatos de clausura son expuestos también en esta fase. Estos constituyen la
última oportunidad de dirigirse al tribunal; en esencia es un ejercicio argumentativo, responde
a la pregunta: ¿por qué debe prevalecer mi caso?, el abogado sugiere qué conclusiones se
deben extraer de lo que ocurrió en el debate, pues es en el alegato de cierre donde los
abogados le darán unidad y coherencia al relato que han venido construyendo y harán su
lectura, íntegra y de corrido, por primera y única vez para que el alegato cumpla con
efectividad su función argumentativa respecto de la prueba; se requiere mucha claridad del
litigante para expresar en qué consiste el mismo así como destrezas de persuasión muy
concretas.

Cerrado el debate, de inmediato los jueces pasan a deliberar en secreto. Las decisiones
se toman por mayoría y en caso que hubiera discrepancia sobre el monto de la pena y la
reparación civil se aplicará el término medio.
Para decidir solo se tomarán en cuenta lo actuado la o las audiencias del juicio oral,
para apreciar las pruebas primero se las examinará individualmente y luego conjuntamente con
las demás, así la valoración probatoria respetará las reglas de la sana crítica conforme a los
principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.
En la sentencia, los magistrados se ocuparán de las cuestiones diferidas, de la existencia
del hecho y sus circunstancias, la responsabilidad del acusado y el grado de participación en el
hecho, la calificación legal de este, la individualización de la pena, reparación civil,
consecuencias accesorias y costos.
Dedo dejar expresa constancia que en lo que respecta a la prueba y su valor existen
tantos estudios que no hay novedades, nada que agregar o inventar por lo que me veo en la
imperiosa necesidad de transcribir conceptos y parte de tratados de diferentes autores
jurisconsultos doctrinarios del Estado peruano.

34
CAPÍTULO 5
Los principios de la prueba

35
 En un proceso penal democrático y garantista, la prueba es el medio más confiable para
descubrir la verdad real y a la vez la mayor garantía contra la arbitrariedad de las decisiones
judiciales, ya que la resolución de casos penales sin sustento probatorio es propia de los
sistemas inquisitivos que tiene como máxima aportar el poder represivo en desmedro de
derechos fundamentales.
En cambio, en una cultura acusatoria garantista se prohíbe a los órganos de persecución
una serie de medios dirigidos a obtener fuentes de conocimiento. En tal sentido la defensa de
la persona humana y el respeto por su dignidad no pueden ser vulnerados para efectos de
lograr una eficacia en los actos de investigación. En tal virtud los derechos fundamentales
constituyen una barrera infranqueable ante una pretensión penal estatal arbitraria, si bien el
fin del proceso penal es plasmar el derecho subjetivo de penar a la persona culpable, en el
marco de un Estado Constitucional este procedimiento debe realizarse observando una serie
de garantías. Por ello la actividad probatoria se encuentra regulada por principios, los cuales
pasaremos a desarrollar:

Principio de Contradicción

Este principio lleva implícito el hecho de que toda afirmación debe ser objeto de
contradicción, para lo cual se requiere el conocimiento de la misma, por lo consecuente, toda
prueba que se presente en el proceso debe ser de conocimiento del contrario.
Con respecto a este principio, se señala que la parte contraria, la que se opone una
prueba, debe gozar de oportunidad procesal para conocerla y discutirla.
VEGAS TORRES (1996) señala que “este principio tiene dos sentidos: por un lado, como
exigencia de que el inculpado esté presente y pueda intervenir en la actividad probatoria; por
el otro, que la actividad procesal habría de estructurarse como una pugna entre sujetos
procesales en posiciones opuestas ante un juzgador que asume la posición de expectante.
Por este principio se rechaza la prueba secreta practicada a espaldas de las partes o de
una de ellas, y el conocimiento privado del juez sobre hechos que no constan en el proceso, ni
gozan de notoriedad general, e implica el deber de colaboración de las partes con el juez en la
etapa investigativa del proceso. Este principio no es general para todas las pruebas que deben
actuarse, pues dependerá del tipo de pruebas que deberá realizarse para determinar la
infracción y la falta de tiempo para notificar a la contraparte de la inmediata actuación de esta
prueba. Por ejemplo, si la prueba material consiste en huellas o vestigios que pudieran
borrarse o la declaración testimonial de una persona que está a punto de fallecer, entonces el

36
juez, en compañía de perito sobre la materia y personal del juzgado deberá apersonarse para
actuar las diligencias básicas conducentes a la comprobación de la existencia del acto
delictuoso y a la determinación de la culpabilidad del inculpado, sin dar tiempo a que se
cumpla con este principio de la prueba".

Principio de Adquisición Procesal o Comunidad de la Prueba

Implica que cuando la producción de una prueba ha sido ordenada por el órgano
jurisdiccional, debe necesariamente realizarse y valorarse en la sentencia. Todo ello con
prescindencia de la voluntad de las partes, quienes ya no pueden desistir de su producción aun
cuando la haya ofrecido, puesto que la prueba ya pertenece al proceso y no a las partes y su
resultado perjudica o favorece indistintamente a cualquiera de ellas.
El esclarecimiento de la verdad en el proceso penal exige que todos los elementos de
prueba existentes en la causa penal, sin atender al sujeto procesal que lo propuso u ofreció,
deben ser de conocimiento común de todos los sujetos procesales”.
Como el fin del proceso es la realización del derecho mediante la aplicación de la ley al
caso concreto y como las pruebas constituyen los elementos usados por el juez para llegar a
ese resultado, no importa quién las haya pedido o aportado desde el momento en que ellas
producen la convicción o certeza necesaria, la función del juez se limita a aplicar la norma
reguladora de esa situación de hecho.
Como consecuencia de este principio tenemos que cuando se acumulen o se reúnen
varios procesos, la practica en cualquiera de ellos vale para todos, porque si el juez adquiere
convicción sobre un hecho común a las diversas causas. Sería absurdo que los efectos de esa
convicción dejaran de aplicarse a ellas, a pesar de que se resuelven por una sola sentencia.

Principio Testes et documenta per productionem piunt conmina

Este principio tiene como fundamento el que el proceso penal no exista para servir al
interés de una de las partes, sino para servir a los fines generales de la verdad y de la justicia"'

Principio de Bilateralidad

37
 Este principio es consecuencia del principio de contradicción, ya que el proceso requiere
de la intervención de dos partes, las cuales deben tener la posibilidad de confrontarse, uno
como acusador y el otro como acusado.

Principio de Oficialidad

La persecución penal es promovida solo por órganos del Estado, el titular de la acción
penal es el Ministerio Público.

Principio de Impulso Oficial

La persecución penal es de oficio sin necesidad de colaboración o voluntad del

imputado.

Principio de Legalidad

Es la garantía de seguridad que tiene el individuo frente al Estado, es garantía criminal,

puesto que no es delito sino está tipificado como tal en la ley, es garantía penal puesto que no
se puede imponer una pena no contemplada en la ley, es garantía procesal puesto debe
juzgarse conforme lo señalado en la ley y es garantía ejecutiva puesto que la penas no pueden
ejecutarse de otra forma que no sea la prevista en la ley.
En cuanto a la prueba, debe entenderse el principio de legalidad, como una garantía de
respeto a los Derechos Humanos en general, así pues, existe la prohibición de auto
incriminación forzada, o el derecho a no reconocer la prueba en contra de uno.

Principio de Defensa Jurídica

Ello implica el derecho a ser oído, tener abogado de su elección, de conocer y tener
tiempo para estudiar los cargos y pruebas en su contra, así como contar con tiempo suficiente
para organizar su defensa.

Principio de oportunidad para la prueba

38
 Las partes deben tener idénticas oportunidades para presentar o pedir la práctica de
pruebas.

39
Principio de inmediación

Este principio está referido a la forma cómo la prueba será percibida por el juez, el cual
debe tener contacto directo con los demás sujetos procesales y con las pruebas, así debe
recibirlas personalmente para que así tenga el más profundo conocimiento sobre los hechos.
Ahora bien, por otro en esencia significa el conocimiento inmediato, directo y simultáneo de la
prueba por los sujetos procesales para su debate, sobre todo, por los encargados de la decisión
judicial final.
La inmediación, como refiere CHOCANO implica que si se trata de cosas el juez
personalmente debe inspeccionarlas y que si se trata de personas él mismo debe observarlas y
escucharlas; sin embargo, es muy frecuente que los testimonios o interrogatorios son tomados
por los secretarios de juzgado si el juez no está presente, ello se debe a las recargadas labores
que tiene los órganos jurisdiccionales lo que hace que se quiebre este importante principio de
inmediación.
TAMBINI DEL VALLE establece una distinción entre el principio de inmediación y el de
oralidad, pues señala que el primero es un grado de escala en la percepción del delito, y la
oralidad hace referencia a la forma de obtención del conocimiento. Por ello, aunque coincidan
algunos de los efectos de ambos principios no pueden confundirse estos, ya que podemos
concebir la oralidad sin la inmediación y la inmediación sin la oralidad'".

Principio de Eventualidad

Este principio consiste en hacer uso de todos los medios de prueba que puedan aportar
conocimiento de los hechos, sin más límites que el respeto a la dignidad humana y en general a
los Derechos Humanos.

Principio de Oralidad

Todo el procedimiento probatorio en el debate depende del principio de oralidad, ello no

se cumple cuando por ejemplo se dan por leídas las piezas, cuando en realidad no han sido
leídas, resultando ello una farsa judicial, al respecto señala que la práctica de la prueba ha de
producirse en forma oral, en presencia del Tribunal sentenciador y en condiciones que
permitan la publicidad.

40
 Coincidimos con TAMBINI DEL VALLE cuando señala que lo que caracteriza la oralidad de
la prueba, como norma general o principio, en lo que se refiere a las que consisten en
declaraciones, es su asunción por parte del titular del órgano jurisdiccional se lleva a cabo
mediante la percepción auditiva de lo que expresen los inculpados, los testigos y los peritos.
Por ello las pruebas se practican en el juicio oral ante el propio Tribunal que ha de resolver el
objeto del proceso, quien formará su convicción a base del material oral que se pronuncie ante
el mismo.

Principio de Continuidad y Concentración

Este principio se encuentra vinculado al principio de economía procesal, y consiste en

que la prueba debe fluir simultáneamente en un solo acto o por lo menos con solución de
continuidad, para que asimismo pueda ser evaluado en su integridad.
Este principio genera dos consecuencias: que el proceso se desenvuelva sin
interrupciones y que el juez dicte su filio inmediatamente concluida la etapa probatoria y los
debates orales, ello permite valorar todas las pruebas en sus mutuas interrelaciones, de tal
modo que todas puedan influir multilateralmente.
Este principio evidencia la necesidad de conocer y analizar la prueba de manera
concentrada propiciando la mayor proximidad de tiempo entre su actuación y la decisión
judicial.
En el sistema acusatorio, la recolección de pruebas permite que, al momento de hacerse
el juzgamiento, todas ellas sean puestas de una sola vez para que sean simultáneamente
contrastadas y valoradas.

Principio del Debate Contradictorio

Las pruebas deben manifestarse en presencia de las partes, es decir, las pruebas no solo
son de conocimiento de los sujetos procesales, sino que ellos tienen pleno derecho a participar
en su desarrollo.

Principio de libertad objetiva de prueba

Este principio consiste en la posibilidad genérica de que todo se puede probar y por
cualquier medio. Tiene como fundamento la búsqueda de la verdad objetiva, ello se refiere

41
tanto al objeto de prueba como a los medios probatorios, pero este principio no es absoluto,
pues se someten a la formalidad y solemnidad en el ofrecimiento y actuación de la prueba.
Principio de libertad subjetiva de prueba o denominado de libre valoración de la prueba
Este principio es contrario al criterio de la prueba tasada, por el cual se establece que el
valor probatorio de una prueba no está determinado por el legislador, sino que es objeto de
valoración por los sujetos procesales en general y particularmente por el juez en forma
concreta en cada caso. El juez queda facultado para reconocerle a cada medio de prueba el
valor que le corresponde en cada caso concreto y tornando en cuenta todas las pruebas
actuadas.

Principio de originalidad

Por este principio se tiene que el medio probatorio debe llegar al juez sin alteraciones y
sin intermediarios. La prueba debe influir materialmente sin ningún tipo de coacción ni
adulteración. Así, la originalidad de la prueba, pues, no es otra cosa que la condición subjetiva
de prueba, considerada en su sustancia; viene a ser la presencia en juicio del sujeto intrínseco
de la prueba o, en otros términos, la identidad del sujeto extrínseco y del intrínseco de la
misma".
No siempre es posible obtener la prueba original por excelencia, que es la percepción
directa por el juez, y así sucede cuando se trata de hechos pasados, que no dejaron un
resultado físico ni constan en documentos; pero esto no significa que lo ideal no es la prueba
original, sino que a falta de esta es necesario contentarse con la otra; en cambio los hechos
permanentes que existen en el momento del proceso y los transitorios que ocurren en
presencia del juez, pueden ser conocidos directamente por este. Es decir, la prueba original
puede ser directa o indirecta, en cambio, la no original es siempre indirecta.

Principio de Lealtad, probidad o veracidad de la prueba

Por este principio se tiene que la prueba no debe usarse para ocultar o deformar la
realidad por tanto la lealtad a la verdad y la probidad del sujeto procesal exigen el uso solo de
medios de prueba originales.
Para el maestro ECHANDÍA (1995) este principio es consecuencia de los anteriores, así
pues, si la prueba es común, si tiene su unidad, y su función de interés general; no debe usarse
para ocultar o deformar la realidad, para tratar de inducir al juez al engaño, sino con lealtad y

42
probidad o veracidad, sea que provenga de iniciativa de las partes o de actividad inquisitiva del
juez”.

43
Principio de necesidad de la prueba

La necesidad de la prueba establece una relación entre el medio de prueba y los fines
que se pretenden conseguir, una prueba es necesaria cuando sin ella no es posible conseguir
los fines que se pretenden, los que generalmente consisten en llevar a la certeza sobre un
determinado hecho.
Este principio se enuncia como la necesidad de que todo hecho que constituye el objeto
del proceso debe ser corroborado solo mediante pruebas introducidas legalmente al mismo
con independencia del conocimiento que de tales hechos tenga el órgano jurisdiccional”.

Ludex secundum alligata et probara a portibus iudicare debet, quod non est in actis non
esi in hoc mund, esto significa que el juez debe juzgar de acuerdo con lo alegado y probado por
las partes, porque, para él, lo que no consta en el proceso no existe en el mundo,a necesidad
de que los hechos sobre los cuales debe fundarse la decisión judicial estén demostrados con
pruebas aportadas al proceso por cualquiera de los interesados o por el juez, sin que pueda
suplirse con el conocimiento personal o privado que tenga sobre ellos. Este principio
representa una inapreciable garantía para la libertad y los derechos del individuo que de otra
manera estarían en manos de jueces parciales y a merced de decisiones que no podrían ser
revisadas por el superior”.

Principio de Prohibición de aplicar conocimiento privado del juez sobre los hechos

Los hechos sobre los cuales se funda una decisión judicial deben estar demostrados con
pruebas obrantes en el proceso. Estos no pueden ser suplidos por el conocimiento personal o
privado que el juez tenga sobre ellos.

Principio de pertinencia, idoneidad y utilidad de la prueba

Es prueba pertinente aquella que de alguna manera hace referencia al hecho que
constituye el objeto del proceso. La referencia puede aludir al hecho que constituye el objeto
del proceso, como corroborante de su existencia, inexistencia o modalidades, o bien a la
participación que en él tuvo el imputado, por ello todo lo que no tiene esta referencia es
impertinente. La pertenencia del medio probatorio estará determinada por la vinculación del
elemento con los hechos que es necesario probar para verificar la verdad histórica.

44
 TAMBINI DEL VALLE, al respecto, señala que las pruebas deben concretarse al asunto que
se litiga y a los hechos sometidos a juicio, esto significa que el objeto de prueba debe
relacionarse directa o indirectamente con el ilícito penal que es materia de investigación”.
Es medio de prueba idóneo, capaz de producir, en términos generales, el conocimiento
deseado por contener las cualidades necesarias para producir dicho resultado.
La prueba es útil cuando contribuye a los fines del proceso el establecimiento de la
verdad, por ende, es inútil cuando nada aporta al conocimiento sobre un hecho refiere que la
utilidad de la prueba está directamente relacionada con la relevancia que el elemento tenga
con relación al objeto que debe probarse. Esto es, su importancia idoneidad y eficacia para
verificar el mismo, pues además de ser pertinente, la prueba debe ser útil. Será inútil aquel
elemento que carezca de toda importancia en cuanto a relevancia para verificar el hecho
investigado. Salvo en la etapa de instrucción, el juez no puede evaluar por anticipado la utilidad
del elemento probatorio

Principio de Publicidad

Este principio implica el conocimiento de los cargos y de las pruebas, es derecho de las
partes conocer las pruebas, intervenir en su práctica, discutirlas y analizarlas, siendo el propio
juzgamiento o evaluación de las mismas en público.
Como bien BECCARIA decía: "sean públicos los jueces y las pruebas del derecho para que
la opinión que es quizá el único fundamento de la Sociedad imponga un freno a la fuerza y a las
pasiones, para que el pueblo diga: no somos esclavos y estamos defendidos.
Coincidimos con lo afirmado al respecto por SÁNCHEZ VELARDE cuando señala que “la
prueba debe analizarse y discutirse en juicio de manera pública, con la posibilidad de que la
colectividad pueda conocer su actuación y debate, así como la forma en que es valorada en la
sentencia por el órgano jurisdiccional.

Principio de Sociabilidad del convencimiento judicial

La valoración de las pruebas debe ser suficientemente racional como para que cualquier
persona con los mismos elementos de juicio llegue a las mismas conclusiones.

45
Principio de unidad de la prueba

El conjunto probatorio forma una unidad y como tal debe ser examinada y apreciada por
el juez, para confrontar los diferentes medios probatorios, puntualizar su concordancia o
discordia y concluir con el conocimiento que de ellos globalmente se forma.
La prueba no debe ser apreciada aisladamente, sino en su conjunto, en sus
vinculaciones, en sus mutuas influencias, en sus interrelaciones.
Esa unidad se refleja también en el fin propio de la prueba judicial y en la función que
desempeña, es decir, no obstante, del interés de cada parte en sacar adelante sus propias
pretensiones o excepciones con las pruebas que aporta, en oposición a lo perseguido por la
otra con las que por su lado aduzca, existe una unidad de fin y de función en esa prueba:
obtener la convicción o certeza del juez y suministrarle "los medios de fallar conforme a la
justicia".

Principio de Formalidad

Nuestro procedimiento procesal determina una serie de formas o requisitos formales,

bajo los cuales deben actuarse las pruebas, de tal forma que, si no se observan dichas formas
pre-establecidas, estas no tendrán fe tanto para las conclusiones de la investigación como para
el juicio. El cumplimiento de estos requisitos evita que posteriormente se acarree nulidades,
garantizando de esta forma una correcta administración de justicia.
Estas formalidades permiten que las pruebas gocen de publicidad, que se conozcan en
oportunidad, que no se lleven subrepticiamente y en fin, que ofrezcan garantías de probidad y
veracidad. Este principio tiene dos aspectos: primero que para que la prueba tenga validez se
requiera que sea llevada al proceso con los requisitos procesales establecidos en la ley; el
segundo exige que se utilicen medios moralmente lícitos y por quien tenga legitimación para
aducirla. Este principio implica que la prueba esté revestida de requisitos extrínsecos o
intrínsecos, los primeros se refieren a las circunstancias de tiempo, modo y lugar: los segundos
contemplan principalmente la ausencia de vicios, corno dolo, error, violencia y de inmoralidad
en el medio mismo, como sería la reconstrucción total de un delito sexual, o de una unión
extramatrimonial para establecer la concepción; procuran que con ella se busque en realidad el
convencimiento del juez sobre hechos que interesan al proceso y no lesionar el patrimonio
moral o económico de la parte contraria, como ocurriría con la exhibición de escritos sobre
escabrosos secretos familiares que en nada influyan sobre el litigio.

46
Principio de Igualdad de las parles

Todas las personas que intervienen en un proceso como partes tienen el mismo derecho
a la actividad probatoria, sea ofreciendo pruebas o contradiciéndolas.
Los jueces no pueden hacer ninguna diferencia en la atención de las diligencias
probatorias solicitadas por las partes, pues el representante del Ministerio Público, los
abogados defensores de ambas partes y las partes en si tienen iguales derechos y obligaciones
procesales.
La actividad probatoria es una actividad distinta a la actividad propiamente de
investigación o indagación de los hechos, que es anterior a la probatoria y permite posibilitar
que las partes realicen sus afirmaciones en torno al hecho investigado: es una actividad de
comprobación de tales afirmaciones y pretende que el juzgador se convenza de las mismas.
A manera de conclusión, en cuanto a este punto, coincidimos con Gimeno Sendra (1997)
cuando señala que los actos de prueba exigen las siguientes características esenciales:
La intervención de un órgano jurisdiccional imparcial e institucionalmente dotado de
independencia; en consecuencia, el principio rector en esta materia- sin perjuicio de las
excepciones que a continuación se precisarán- es que los únicos actos de prueba son los que
transcurren en el juicio oral, bajo la inmediación del tribunal y mediante el contradictorio.
La actividad probatoria debe estar presidida por los principios de contradicción e
igualdad, así como por todo el conjunto de garantías constitucionales y ordinarias tendientes a
garantizar la libertad o espontaneidad de las declaraciones de las partes, testigos y peritos. La
obtención de la convicción judicial requiere la instauración de contradictorio en un juicio oral y
público, en el que las partes con igualdad de armas estén en condiciones de convencer al
tribunal sentenciador. La publicidad es una garantía de directa relevancia constitucional que no
se explica sino en la actividad probatoria para lo cual requiere el concurso inescindible de la
oralidad y la inmediación, pues es al juez sentenciador al que debe convencerse acerca de la
existencia del delito y de la culpabilidad del imputado.
El estricto respeto de las normas tuteladoras de los derechos fundamentales y de la ley
en su obtención, aseguramiento y diligenciamiento, la actividad probatoria debe realizarse a
través de medios lícitos de prueba.

47
CAPÍTULO 6
Breve análisis a la jurisprudencia Nacional
Relación entre presunción de inocencia y la prueba de inocencia
presunta

Análisis de jurisprudencia peruana

48
 1. RELACIÓN ENTRE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y LA PRUEBA DE INOCENCIA
PRESENTA UN DOBLE CONTENIDO: COMO REGLA PROBATORIA Y COMO REGLA DE
JUICIO PENAL

En la segunda acepción ofrece al juzgador un criterio para la solución de supuestos de

incertidumbre táctica, de tal forma que en los casos de duda deberá resolverse a favor del
acusado (Indubio Pro Reo). Esta acepción aparece plasmada en el artículo II del Código Procesal
Peruano cuando establece que en caso de duda sobre la responsabilidad penal deberá
resolverse a favor del imputado. Desde la concepción del Código Procesal Peruano, el principio
de induhio pro reo forma parte del contenido esencial de la presunción de inocencia. La
Presunción de inocencia actúa asimismo como regla probatoria, esto es, como regla que
contribuye a diseñar la actividad probatoria en el proceso penal sometiéndola a una serie de
condiciones y requisitos jurídicos cuya concurrencia es necesaria para poder estimar destruida
esta presunción y, por tanto, para poder dictar sentencia condenatoria.
Las condiciones de la prueba para que destruyan la presunción de inocencia son las
siguientes:

Concurrencia de la prueba. Deben tratarse de verdaderos actos de prueba, la presunción de

inocencia solo puede ser destruida sobre la base de verdaderos actos de prueba practicados en
el acto de juicio oral, salvo aquellos supuestos excepcional de eficacia probatoria de las
diligencias sumariales (actos de investigación) siempre que en su práctica se haya respetado la
garantía de la contradicción.

Condición de prueba de cargo. El contenido de la prueba debe ser objetivamente

incriminatorio para el acusado, que sea congruente con los hechos introducidos en el proceso
por las acusaciones y que constituyan su objeto, la prueba debe tener un contenido que
permita desde la sana critica tener por acreditada la participación del acusado en el hecho
delictivo y la existencia del hecho punible.

Al respecto MIRANDA E5TRAMPES (2007) refiere que no es suficiente que el órgano

jurisdiccional sentenciador haya dispuesto de una "mínima actividad probatoria", es decir, que
se hayan practicado pruebas y que los órganos policiales y jurisdiccionales hayan desplegado el
máximo celo en averiguar el delito e identificar a su autor; sino que es necesario que el
resultado de la prueba pueda racionalmente considerarse de signo incriminatorio, esto es, de

49
cargo y no de descargo. La prueba podrá entenderse de cargo cuando de la misma el órgano
jurisdiccional pueda obtener la convicción sobre la participación del acusado en el hecho
punible.
Legitimidad y licitud de la prueba. La presunción de inocencia exige que las pruebas se
practiquen con todas las garantías y se obtengan en forma lícita. La licitud de la prueba no es
una cuestión de apreciación o valoración, sino un presupuesto ineludible de dicha apreciación
o valoración.
Suficiencia; denominado criterio de suficiencia probatoria, por el cual las pruebas deben ser
suficientes para declarar la culpabilidad del acusado.

2. ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA PERUANA

Para mejor comprensión del lector en lo que respecta a la prueba me voy a atrever a
transcribir una ejecutoria suprema que pinta en cuerpo entero la prueba y su valor en un
proceso penal.

LA PRUEBA
La prueba es un medio u objeto que proporciona al juzgador el convencimiento de
la existencia de un hecho. Desde un punto de vista objetivo sirve para acreditar un
hecho desconocido; y desde un punto de vista subjetivo, es la convicción o certeza
que tal medio u objeto produce en la mente del Juez; en efecto, sin la existencia de
la prueba no es posible dictar resolución judicial alguna que afecte el entorno
jurídico de las partes, sobre todo del imputado.

Lima, catorce de enero del dos mil cinco. -

VISTOS; interviniendo como ponente el señor Vocal Supremo doctor Víctor Prado Saldarriaga;
de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal Supremo; por los propios fundamentos
de la recurrida y CONSIDERANDO, además: Primero. - Que la señora Procuradora Pública ha
interpuesto recurso de nulidad contra la sentencia de fojas setecientos cuarentiocho, su fecha
veintitrés de enero del dos mil cuatro. Segundo. - Que la recurrente sostiene a fojas
setecientos sesentitrés:
a) Que realizadas las investigaciones preliminares a nivel policial obran las manifestaciones de
diversos testigos que acreditan la comisión de los hechos imputados; b) Que en los debates
orales de la Audiencia Pública, el acusado Carlos Arnaldo Salvador Torres, se ha limitado a

50
negar los cargos imputados, sin desvirtuar los mismos; c) Que la conducta desplegada por el
procesado se encuadra dentro del delito de terrorismo, mereciendo por ende, una pena acorde
a la gravedad del hecho delictivo instruido. Tercero. - Que, a efecto de evaluar debidamente el
recurso planteado, esta Sala Penal de la Corte Suprema considera hacer las siguientes
precisiones: a) Que la prueba es un medio u objeto que proporciona al Juzgador el
convencimiento de la existencia de un hecho.
Desde el punto de vista objetivo sirve para acreditar un hecho desconocido; y desde un punto
de vista subjetivo, es la convicción o certeza que tal medio u objeto produce en la mente del
Juez; sin la existencia de la prueba no es posible dictar resolución judicial alguna que afecte el
entorno jurídico de las partes, sobre todo del imputado; b) Que de la revisión de lo actuado se
advierte que no existen elementos de juicio o medios probatorios suficientes que acrediten la
responsabilidad penal del procesado Carlos Arnaldo Salvador Torres en el delito de terrorismo
que se le imputa, toda vez que el único elemento de cargo que pesa en su contra es el atestado
policial de fojas uno a fojas treinticinco; c) Que, asimismo, en el decurso del proceso ninguno
de sus coencausados refiere conocerlo, y ningún testigo lo ha señalado como autor de los
hechos sub materia, por lo tanto, no existe prueba alguna que corrobore con certeza la
responsabilidad penal del inculpado en la comisión del ilícito investigado; d) Aunado a ello, el
inculpado Salvador Torres, durante la etapa de instrucción y en el juicio oral ha negado de
modo constante los cargos que se le incriminan, tal como consta en su declaración instructiva a
fojas cuatrocientos catorce y en los debates orales a fojas setecientos treintiséis; estando a las
consideraciones expuestas; Declaramos: NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas
setecientos cuarentiocho, su fecha veintitrés de enero del dos mil cuatro, que absuelve a
CARLOS ARNALDO SALVADOR TORRES, de la acusación fiscal por el delito contra la
tranquilidad pública - terrorismo, en agravio del Estado, Concejo Distrital de Huanta, Casa
Parroquial del Distrito de Huántar y del Colegio Cesar Vallejo Mendoza de Huántar; y RESERVA
el juzgamiento de los acusados ausentes Fernando Martínez Acevedo o Fernandino Martínez
Acevedo, Eufrasio Martínez Acevedo y Juan Carlos Montes Rodríguez; MANDARON: reiterar las
órdenes de ubicación y captura contra los antes mencionados, precisando sus características
físicas; con lo demás que contiene; y los devolvieron.-
SALA PENAL
R. N. Nº 1224-2004
HUARAZ.

LA CONFESIÓN ANTE LA FLAGRANCIA DEL DELITO

51
La confesión constituye un acto procesal por el cual el imputado de un delito debe declarar ante
la autoridad judicial competente de manera libre, consciente y espontánea ser autor del ilícito
penal, declaración que debe ser corroborada con otros medios probatorios; sin embargo, la
confesión sincera del imputado no origina efectos de reducción de pena cuando el sujeto es
encontrado en delito flagrante, esto es, cometiendo el ilícito penal, con los elementos de
prueba suficientes que determinen su autoría, y además cuando las circunstancias de su
perpetración evidencian total convicción sobre su responsabilidad.

Lima, trece de junio del año dos mil cinco. -

VISTOS; interviniendo como ponente el señor Vocal Supremo Víctor Prado Saldarriaga; de
conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal Supremo en lo Penal; y
CONSIDERANDO: Primero: Que a fojas treintiocho, del cuadernillo formado en esta instancia,
de fecha treintiuno de enero del presente año, la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema al considerar que no se notificó oportunamente del informe oral concedido al
abogado del procesado Gilmar Clever Simbrón Laurente para no vulnerar el derecho de
defensa, declaró nula la Ejecutoria Suprema de fecha veinte de agosto del año dos mil cuatro,
en el extremo que declaró no haber nulidad en la sentencia que condena a Guido Alvarado
Herrera, Juan Virgilio Chávez Daza, Tito Fermín Núñez Sandoval, Williams Ortiz Aguilar y Gilmar
Clever Simbrón Laurente como autores del delito de tráfico ilícito de drogas en agravio del
Estado; quedando subsistente dicha Ejecutoria Suprema en el extremo que absuelve a Andrés
Oliver Ortiz Aguilar de la acusación fiscal por el delito de tráfico ilícito de drogas.

Domingo, 22 de julio de 2012

otras precisiones a) Que la prueba es un medio u objeto que proporciona al Juzgador el
convencimiento de la existencia de un hecho. Desde el punto de vista objetivo sirve para
acreditar un hecho desconocido; y desde un punto de vista subjetivo, es la convicción o
certeza que tal medio u objeto produce en la mente del Juez; sin la existencia de la prueba no
es posible dictar resolución judicial alguna que afecte el entorno jurídico de las partes,
sobretodo del imputado; b) Que de la revisión de lo actuado se advierte que no existen
elementos de juicio o medios probatorios suficientes que acrediten la responsabilidad penal
del procesado Carlos Arnaldo Salvador Torres en el delito de terrorismo que se le imputa, toda
vez que el único elemento de cargo que pesa en su contra es el atestado policial de fojas uno a
fojas treinticinco; c) Que, asimismo, en el decurso del proceso ninguno de sus coencausados
refiere conocerlo, y ningún testigo lo ha señalado como autor de los hechos sub materia, por lo

52
tanto, no existe prueba alguna que corrobore con certeza la responsabilidad penal del
inculpado en la comisión del ilícito investigado; d) Aunado a ello, el inculpado Salvador Torres,
durante la etapa de instrucción y en el juicio oral ha negado de modo constante los cargos que
se le incriminan, tal como consta en su declaración instructiva a fojas cuatrocientos catorce y
en los debates orales a fojas setecientos treintiséis; estando a las consideraciones expuestas;
Declaramos: NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas setecientos cuarentiocho,
su fecha veintitrés de enero del dos mil cuatro, que absuelve a CARLOS ARNALDO SALVADOR
TORRES, de la acusación fiscal por el delito contra la tranquilidad pública - terrorismo, en
agravio del Estado, Concejo Distrital de Huanta, Casa Parroquial del Distrito de Huántar y del
Colegio Cesar Vallejo Mendoza de Huántar; y RESERVA el juzgamiento de los acusados
ausentes Fernando Martínez Acevedo o Fernandino Martínez Acevedo, Eufrasio Martínez
Acevedo y Juan Carlos Montes Rodríguez; MANDARON: reiterar las órdenes de ubicación y
captura contra los antes mencionados, precisando sus características físicas; con lo demás que
contiene; y los devolvieron.-
S.S.
VILLA STEIN
VALDEZ ROCA
PONCE DE MIER
QUINTANILLA QUISPE
PRADO SALDARRIAGA

SENTENCIA ABSOLUTORIA: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA

EXPEDIENTE: Nº 02382-2010-88-2001-JR-PE-03
CONCEPTO DEL DELITO DE ROBO
El apoderamiento de un bien mueble, con ánimus lucrandi, es decir, el aprovechamiento y
sustracción del lugar donde se encuentre, siendo necesario el empleo de la violencia o
amenaza por parte del agente sobre la víctima- precisa que este se consuma con el
apoderamiento del objeto mueble, aunque sea por breve periodo.
El acto de apoderamiento es, pues, el elemento central de identificación para determinar, en
el iter criminis, la consumación y la tentativa. Desde esta perspectiva el apoderamiento
importa: (a) el desplazamiento físico de la cosa del ámbito del poder patrimonial del tenedor
-de su esfera de posesión- a la del sujeto activo, y (b) la realización material de actos
posesorios, de disposición sobre la misma. A estos efectos, según el artículo 185º del Código

53
Penal, se requiere de la sustracción de la cosa, esto es, la separación de la custodia de la cosa
de su titular y la incorporación a la del agente.
ES ESTABLECER como doctrina legal, respecto a los delitos de robo agravado, que el momento
consumativo requiere la disponibilidad de la cosa sustraída por el agente. Disponibilidad que,
más que real y efectiva debe ser potencial, esto es, entendida como posibilidad material de
disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída. Delito de robo y sus
modalidades se encuentra tipificada en el TITULO V DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO
CAPITULO II DE NUESTRA NORMA SUSTANTIVA PENAL.
Así tenemos entre su tipificación:
A.- ROBO SIMPLE. Art. 188 de nuestra norma sustantiva penal en la cual la pena mínima es de
3 años y la máxima de 8 años. Para que se pueda calificar como ROBO , es necesario que exista
VIOLENCIA O AMENAZA INMINENTE PARA LA VIDA O INTEGRIDAD FISICA DEL AGRAVIADO
al momento de su ejecución, se debe dejar presente que la violencia debe ser a la víctima o
persona y no sobre las cosas u objetos es un tipo pluriofensivo protege la propiedad, la
posesión la libertad y la vida , por último en el delito de robo la cuantía del bien mueble
apoderado no obedece a cuantía o referencias mínimas.
La violencia en el robo puede ser violencia física o vis absoluta la cual se entiende como la
fuerza o energía física para anular , reducir o dificultar la capacidad de respuesta de la víctima
o violencia moral debe ser objetiva o manifiesta como actos, gestos, o palabras , ser
determinadas y con dirección a ser significativas e intensas, ser idóneo , ser posible e
inminente y debe de referirse a un peligro para la vida o integridad física de la persona por
cuanto si no existiesen estos requisitos SINE QUA NON estaríamos encuadrando la
calificación del evento delictivo como el delito de HURTO y paras su calificación y tipificación
no debe de concurrir la violencia o amenaza inminente
En este tipo de delitos existen actores del hecho delictivo entre ellos tenemos
SUJETO ACTIVO. - Es la persona que ha cometido el delito
COLABORADOR. - Vienen a ser los cómplices, ya sea primario como secundario
RECEPTOR. - Persona que compra el bien sustraído art.184 de nuestra norma sustantiva penal.
SUJETO PASIVO. - Es la persona que ha sufrido el hecho trasgresor de la ley penal
PENA A IMPONERSE. - La pena mínima es de 3 años y no mayor de 8 años
CUERPO DEL DELITO. - Constituye cuerpo del delito del bien mueble sustraído debidamente
acreditada con una factura o recibo de pago o compra y en caso no existiese no se podría
probar su pre existencia o propiedad.

54
B.- ROBO AGRAVADO. - Art. 189 de nuestra norma sustantiva penal en el cual la pena mínima
es no menor de 10 años y la máxima no mayor de 20 años.
Para la calificación de este tipo de delito se requiere además de los requisitos expuesto en el
delito de ROBO SIMPLE, otros nuevos que están estipulados en el art. 189 inc. 1 al 7 y en su
segunda parte del dispositivo legal la pena es mayor de no menor de 20 años ni mayor de 25
años y sus agravantes que también tiene 4 sub incisos y una tercera parte que agrava la pena
a una pena de cadena perpetua el cual pasaremos a analizar:
1.- CASA HABITADA. - Es requisito indispensable que la casa donde se comete el delito esté
habitada en el momento de la comisión del ilícito penal y si el inmueble se encuentra
deshabitado no constituye robo agravado si no robo simple.

2.- DURANTE LA NOCHE O LUGAR DESALOJADO. - Tal como su propio término lo refiere el ilícito
penal debe de ser en horas de la noche o en lugar donde no haya mucho tránsito de personas
o vehicular.
3.- A MANO ARMADA.- Empezaremos dando un concepto de arma el cual es el instrumento
destructivo e intimidante por excelencia al incrementar la capacidad agresiva del agente por
lo que los supuesto actores del evento delictivo deben de contar en su poder con armas ya
sea punzocortantes como de fuego u otro instrumento como lápiz, bastones paraguas etc.,
solo se requiere que el VIRTUAL instrumento tenga potencialidad ofensiva , armas de utilería
fogueo o descargadas porque en reiteradas ejecutorias se ha tenido en cuenta no
precisamente la idoneidad del arma, en el riesgo o puesta en peligro de la integridad física
del agraviado (como lo señala la doctrina si no en el efecto intimidante que esta posee sobre
su víctima)
4.- CON EL CONCURSO DE DOS O MAS PERSONAS. - El requisito sine qua non para diferenciar
un delito de robo simple con el de robo agravado es la cantidad de agentes que participan en la
comisión del ilícito penal y es que debe ser dos o más sujetos o bandas organizadas
5.- En cualquier medio de locomoción o transporte público o privado de pasajeros o de carga,
terminales terrestres, ferroviarios lacustres y fluviales, puertos aeropuertos restaurantes y
afines, establecimiento de hospedaje y lugares de alojamiento, áreas naturales y protegidas
fuentes de agua minero-medicinales con fines turísticos, bienes inmuebles integrantes del
patrimonio cultural de la Nación y museo.

Según ley 28962. Se ha creado una red integral para la protección y defensa del turista por el
cual el Ministerio de Comercio exterior y turismo – MINSETUR- en coordinación y por convenio

55
con otros ministerios como del Interior, de Relaciones exteriores. Policía Nacional del Perú,
Comisión de Promoción del Perú - PROMPERU- Instituto Nacional de defensa de la
Competencia y de la protección y de la protección de la propiedad intelectual – INDECOPI –
Ministerio Publico, Defensoría del pueblo , gobiernos Regionales, Gobiernos locales, sector
Privado y demás entidades involucradas en las actividades relacionadas con el turismo
establecerán medidas integrales para la protección, asesoría y defensa del turista y para lo
cual la norma establece estas acciones
De igual manera esta norma, ordena investigar en un breve plazo y formular de denuncia
respectiva dándole prioridad a sus resoluciones por tratarse de personas que se encuentran en
tránsito en las zonas donde fueron víctimas de algún hecho delictivo.
6.- FINGIENDO SER AUTORIDAD O SERVIDOR PUBLICO O TRABAJADOR DEL SECTOR PRIVADO O
MOSTRANDO MANDAMIENTO FALSO DE AUTORIDAD. - Se debe precisar que en este inc. se
está sancionando el engaño o astucia, la coartada , el medio que utiliza el infractor de la ley
penal para hacer efectivo su delito .
7.- EN AGRAVIO DE MENORES DE EDAD O ANCIANOS. - En primera instancia tenemos que tener
en cuenta que uno de los fines supremos que tiene el Estado es la protección tanto al menor
de edad como Anciano y en vista de ello es Que se tipifica como agravantes el daño causado a
ambos.
En la segunda parte, nos encontramos con AGRAVENTES de la comisión del por el cual la pena
se amplia de mínima de 20 años y máxima de 25 años siendo entre ellos cuatro incisos.
1.- CUANDO SE CAUSE LESIONES A LA INTEGRIDAD FISICA O MENTAL DE LA VICTIMA. -debemos
precisar que esta agravante las lesiones causadas a la víctima deben ser lesiones graves,
desfiguración de rostro, haya quedado invalido o se cause grave daño a integridad mental, o
sea que haya quedado traumado, sufra de demencia en todas sus formas y debe estar
calificado así por el médico legista en un certificado médico.
2.- CON ABUSO DE LA INCAPACIDAD FISICA O MENTAL DE LA VÍCTIMA O MEDIANTE EL EMPLEO
DE DROGAS E INSUMOS QUÍMICOS O FÁRMACOS CONTRA LA VÍCTIMA. - El hecho se cometer
el ilícito penal en agravio de una persona que tiene alguna incapacidad o mental, ya constituye
una agravante por el propio hecho de ser personas que no están en capacidad de poder
efectuar su defensa o huir del lugar donde se encuentra en aras de poder liberarse de los
infractores de la ley penal.
El otro caso es cuando se utilizan sustancias o insumos químicos para privar de su libre
desenvolvimiento, como por ejemplo usar algún somnífero por el cual se incapacita al
agraviado.

56
3.- COLOCANDO A LA VICTIMA O A SU FAMILIA EN GRAVE SITUACIÓN ECONÓMICA. - Si
producto del hecho contra el patrimonio, el agraviado ha quedado en total insolvencia
económica para su supervivencia o manutención, tanto de su persona como la de su familia,
haya perdido todo su capital para continuar laborando.

4.- SOBRE BIENES DE VALOR CIENTÍFICO O QUE INTEGREN EL PATRIMONIO CULTURAL DE LA

NACIÓN concepto de ambos AGRAVANTE
En la tercera parte del artículo en estudio nos encontramos con una agravante más como es la
pena de cadena perpetua cuando el agente actúa en calidad de integrante de una organización
delictiva o banda, o si como consecuencia del hecho se produce la muerte de la víctima o se le
causa lesiones graves a su integridad física.

57
TÍTULO II
CAPÍTULO UNO
Casos defendidos

58
Antes de iniciar con el desarrollo del proceso quiero dejar presente que la acción penal la
podemos dividir en tres partes:

1. LA ETAPA PRE JUDICIAL

Consiste en la investigación que efectúa la PNP dirigida por el Ministerio Publico, el

mismo que concluye con el atestado policial remitido a la Fiscalía Provincial quien una vez
recepcionado el atestado policial tiene tres alternativas.
a.- Ordenar a la PNP ampliación de investigación otorgándoles un término perentorio.
b.- Archivar la denuncia provisional o definitivamente.
c.- Efectuar la denuncia ante el poder judicial.

2. ETAPA JUDICIAL

El proceso judicial propio tiene dos etapas como son en principio la etapa
investigatoria; en esta etapa el Juez especializado en lo penal es el director de la investigación y
tiene como término ordinario en las acciones penales o sumarias de 90 días y un término
excepcional de 30 días, y en los procesos ordinarios de 5 meses, ampliatorio hasta 60 días.
Asimismo, en esta etapa el A QUO, debe efectuar todas las diligencias que prueben la
responsabilidad o la irresponsabilidad penal del inculpado, pudiendo actuar pruebas de oficio.

Culminada la etapa investigatoria el juzgador remite los actuados al Ministerio Publico

para su acusación final en juicios sumarios en la cual solicita la pena y la reparación civil en
caso sean autores del evento delictivo y su no acusación y archivamiento del proceso en caso
de la irresponsabilidad penal del procesado.

Cuando se trata de juicios ordinarios culminado el proceso investigatorio judicial se

remite los actuados al Ministerio Publico a fin que emita su dictamen final quien deberá
emitirlo. Si tiene criterio de la responsabilidad penal lo acusa con autor del hecho delictivo y en
caso de su inocencia solita el archivamiento.

En ambos casos tanto sumario como ordinario el Juzgador, al recepcionar la acusación

de la responsabilidad penal del procesado, si fuese sumario y tiene la convicción de la
59
irresponsabilidad del procesado emitirá una sentencia absolutoria notificándose a las partes a
fin que hagan valer su derecho, y en los caso ordinarios efectuará su opinión sobre los
procesados y elevará los actuados al superior jerárquico donde la sala superior después de los
actuados de ley en vista de la causa resolverá devolver los actuados y ampliar término
investigatorio al juzgado penal de origen otorgando un término ampliatorio, puede opinar por
la inocencia del procesado y archivar el proceso como si es de la opinión de la responsabilidad
penal fijar fecha para el inicio del juicio oral .

Quiero dejar presente que a partir de este momento comenzaremos en primera

instancia a narrar un hecho sobre varios ilícitos penales imputados a trece sujetos procesales,
dejando expresa constancia que no estoy autorizado a usar los nombres de los imputados por
lo que se hará referencia de los inculpados en genérico.

CASO DE OXAPAMPA: DELITO DE ROBO AGRAVADO DE UNA BICICLETA

En la Provincia de Oxapampa se efectúa una denuncia penal ante la Policía
Nacional por el robo de una bicicleta. El agraviado aduce que fue interceptado por dos
sujetos mayores de edad, cuando transitaba por la Calle Lima a la altura del bar
“Meleco”, quienes lo propinaron varios golpes en el cuerpo y le quitaron su bicicleta.
Los sujetos huyeron con dirección al aeropuerto, pero pudo reconocer a uno de ellos
por lo que la PNP, con el nombre y características, salen en su búsqueda, sin obtener
resultados positivos, sino hasta el día siguiente, en horas de la tarde, cuando se ubica a
uno de ellos cerca de su domicilio, pero sin la bicicleta. El mismo es detenido y en el
interior de la comisaría refiere que el día anterior se encontraba con unos amigos
bebiendo licor y se retiró en compañía de uno de ellos a seguir libando en otro lugar.
Da el nombre y domicilio de su amigo y la PNP lo detiene y lo conducen a la Comisaría
donde quedan detenidos.
Al día siguiente, con presencia del Ministerio Público, se les toma la
manifestación policial a los detenidos, quienes niegan rotundamente ser los autores
del delito que se les imputa; pero reconocen que el día anterior, cuando
supuestamente ocurrieron los hechos, ellos se encontraban consumiendo licor en el
bar “Meleco”.

60
 La PNP toma la manifestación del agraviado, quien se ratifica y mantiene que ha
sido objeto de robo de su bicicleta por los dos detenidos, y que lo golpearon para
conseguir quitársela. La PNP elabora el atestado policial y lo deriva al Ministerio
Público. La Fiscalía provincial analiza el caso y denuncia a los detenidos ante el Poder
Judicial, Juzgado Mixto de la Provincias de Oxapampa.
El Juzgado Mixto de Oxapampa recibe el atestado policial con la denuncia
interpuesta por la Fiscalía Provincial de Oxapampa, efectúan un estudio de los actuados
llegando a la conclusión de que existe mérito para aperturar instrucción, por lo que
emite la resolución de apertorio de instrucción contra los dos denunciados por el delito
de robo agravado con mandato de detención e internamiento en el penal de
Oxapampa.
Los inculpados rinden sus manifestaciones instructivas ante el juzgado mixto de
Oxapampa, en las cuales ratifican que no son los autores de la comisión del delito
penal que se les imputa y que, si bien es cierto, el día que se dice se cometió el delito
ambos en compañía de otros amigos se encontraban consumiendo licor en el bar
“Meleco”, cerca al lugar de los hechos, ellos no han cometido delito alguno.
El agraviado rinde su manifestación preventiva ratificando lo expuesto en su
denuncia y manifestación policial.
En los actuados se adjunta como prueba un Memorial de la población, en la
cual se hace referencia sobre la buena conducta que tienen los inculpados en la
provincia, así como se acompaña certificados de trabajo y certificados domiciliarios de
los inculpados
Se solicita la libertad provisional de los dos inculpados; se elabora el cuaderno
de libertad provisional y se traslada al Ministerio Público para su opinión, el mismo que
dictamina su improcedencia por cuanto la pena a imponerse es mayor de 4 años.
Devuelto los actuados al Juzgado Mixto de Oxapampa, se resuelve por la
improcedencia de la libertad solicitada con el considerando de que la pena a
imponerse será mayor de 4 años
Los inculpados solicitan una diligencia de confrontación con el supuesto
agraviado quien, pese a haberse fijado fecha para la diligencia, no se apersona al
juzgado para hacer efectiva la diligencia de confrontación .

61
 Se efectúa la diligencia de inspección ocultar y los inculpados dejan constancia
de que no se encontraban en el lugar de los hechos y no haber cometido el delito que
se les imputa.
Vencido el término ordinario de investigación judicial se remite los actuados al
Ministerio Público para su Dictamen, quien opina por una ampliación de 60 días con el
fin de que se lleve a cabo la diligencia de confrontación entre los inculpados y el
agraviado, así como otras diligencias que sean necesarias.
El juzgado Mixto de Oxapampa recepciona los actuados con el dictamen fiscal y
resuelve ampliar la investigación judicial; señala fecha para la diligencia de
confrontación y ordena que se reitere oficios con el fin de que se remitan los
antecedentes judiciales y penales de los inculpados.
De las diligencias ordenadas se recepciona los antecedentes judiciales que
determinan no tener antecedentes y la diligencia de confrontación no se lleva a cabo
por la inasistencia del agraviado.
Vencido el término ampliatorio se remite los actuados al Ministerio Público para
que emita su dictamen final, quien opina por la responsabilidad penal de los
inculpados y solicita la pena de 12 años de prisión efectiva y una reparación civil,
Devueltos los actuados por el Ministerio Público, el Juzgado Mixto de
Oxapampa, pone de manifiesto a las partes para que puedan efectuar sus alegatos
escritos en un plazo de 10 días.
Los inculpados efectúan sus alegatos dentro del término de ley y solicitan el
archivamiento de la causa por no existir prueba alguna que acredite y demuestra la
responsabilidad de los mismos.
El Juzgado Mixto de Oxapampa emite informe final, opinando por la
responsabilidad penal de los inculpados y se eleve al superior jerárquico, Sala Superior
Mixta de la Merced – Chanchamayo, los actuados para su juzgamiento.
Vistos los actuados, resuelven remitirlos a la Fiscalía Superior Mixta
descentralizada de la Merced – Chanchamayo, para su acusación fiscal.
La Fiscalía Superior Mixta efectúa su acusación por las pruebas actuadas que
prueban y demuestran la responsabilidad penal de los acusados y solicitando pasar a
juicio oral y se le imponga la pena de 12 años de prisión efectiva a cada uno de ellos

62
 Devueltos los actuados a la sala Superior mixta, se fija fecha para la vista de la
causa, la misma que es llevada a efecto en su fecha ordenada y la sala concluye con
que hay merito a pasar a juicio oral y señalando día y hora para el juicio oral.
Iniciado el juicio oral en la fecha ordenada, el Presidente de sala pregunta al
relator si existe alguna nueva prueba; le responde que ninguna; ordena a uno de los
procesados a desalojar la sala de audiencia; toma los generales de ley al otro acusado
y cede el interrogatorio al Fiscal Superior, quien interroga al procesado y, entre otras
preguntas, le plantea: ¿Dónde se encontraba el día y la hora de los hechos?; a lo que
el procesado le responde que se encontraba en el bar “Meleco” en compañía de varios
amigos entre ellos su coinculpado. Le pregunta qué distancia existe entre el lugar
donde estaba consumiendo licor con sus amigos al lugar de los hechos. Le responde
que unos veinte a treinta metros. Le preguntan: ¿existiendo esa distancia, si no ha sido
el autor del delito que se le imputa ha podido ver quién ha sido? Responde que en el
lugar que se encontraba sentado en el interior del bar no se ve ni siquiera la puerta de
la calle porque estaba en el segundo ambiente. Ante la afirmación si su coinculpado ha
participado en el ilícito penal por el que se le juzga, responde que no, por cuanto
siempre han estado juntos. Entre otras preguntas, el enjuiciado siempre da respuestas
negativas frente a su responsabilidad penal en el proceso por el cual se le juzga. El
Ministerio Público da por concluido su interrogatorio.
Se suspende la audiencia para una nueva fecha, la cual se fija en el acto
notificando a las partes.
Se reinicia el juicio oral en la fecha y hora indicada. El vocal director de debates
pregunta al Ministerio Público si están de acuerdo con el acta de la audiencia anterior a
lo que tanto el Ministerio Público como el abogado defensor responden estar de
acuerdo por lo que se pasa a firmar el acta; se pregunta al relator si existe alguna
petición u ofrecimiento de prueba nueva; a lo que responde que no. En primera
instancia se exhorta al procesado a que diga la verdad y de esa manera puede acogerse
a la confesión sincera y reducir su pena a menos del mínimo legal, a lo cual el
procesado le responde que está diciendo la verdad, que no es autor de la comisión del
ilícito penal que se le imputa. El vocal pegunta: ¿Cómo se explica para que el agraviado
lo sindique a usted y su coprocesado como las personas que le han sustraído su

63
bicicleta?, a lo que responde desconocer la causa. Le preguntan si anteriormente ha
sido procesado por algún delito; responde que es la primera vez y que nunca ha
cometido delito alguno por ser una persona de buen comportamiento y ser natural de
lugar como que tiene trabajo y no necesita cometer delito alguno. Se le pregunta si él o
su coprocesado portaban un cuchillo en su mano al momento de asaltar al agraviado,
respondiendo que no; que nunca ha portado cuchillo ya que ellos no han cometido
delito alguno y su amigo tampoco los otros dos vocales se abstienen de hacer
pregunta.
Se ordena pasar a la sala de audiencia del penal de La Merced a su
coprocesado, a quien se le toma sus generales de ley y se remite los actuados al
Ministerio Público para que efectúe el interrogatorio respectivo. El vocal ponente inicia
con su interrogatorio exhortando al procesado a que se acoja a la confesión sincera y
de esa manera pueda reducir su pena; frente a lo cual el procesado le manifiesta estar
diciendo siempre la verdad y nada más que la verdad; que no es autor del ilícito penal
por el cual se le está procesando, y niega toda responsabilidad penal y comisión de
delito alguno.
Se suspende la audiencia para nueva fecha que se fija en el acto; la cual que se
reinicia con la lectura del acta de la diligencia anterior. Tanto el Ministerio Público como
el abogado defensor manifiestan estar de acuerdo y pasan a firmar la misma.
Continuando con la audiencia, el vocal ponente pide al Fiscal Superior efectuar su
acusación verbal; el fiscal lo hace y refiere que en los actuados está probado
fehacientemente la responsabilidad penal de los procesados como autores del delito
de robo agravado y solicita la pena de 15 años de pena efectiva y el pago de una
reparación civil, por lo que el vocal ponente de la sala corre traslado al abogado
defensor con el fin de que efectúe la defensa oral. La defensa oral se inicia solicitando
se lea una pieza procesal que consiste en la factura de la compra de una bicicleta que
ha presentado la parte agraviada como prueba de la preexistencia del cuerpo del
delito. El vocal ponente ordena al relator efectuar la lectura de la misma, la cual
describe las características de la bicicleta vendida: color azul con blanco, marca Míster.
Una vez leída, el abogado defensor continúa con la exposición de su defensa; efectúa
un análisis de la descripción, marca y color de la bicicleta que menciona la factura

64
que se ha adjuntado con la descripción marca y color de la bicicleta que describe el
agraviado de la supuesta bicicleta robada y se llega a la conclusión que son dos
bicicletas diferentes; lo que prueba y demuestra en forma fehaciente que la denuncia
es falsa y a su vez la imputación a mis defendidos carece de valor probatorio dejando
expresa CONSTANCIA que esta nunca existió y es una imputación falsa, por cuanto los
procesados son personas de buena conducta, tienen trabajo y domicilio conocido por
lo que debe de absolver a mis defendidos. Concluida la defensa oral, se suspende la
misma para emitir sentencia, fijando día y hora para la misma.
Se reinicia la audiencia dando lectura del acta anterior; luego de leída sin
observación alguna de las partes se pasa a firmar. El vocal ordena al relator la lectura
de la sentencia quien da inicio a la lectura de la sentencia. Después de los
considerandos se falla, condenando a los acusados a una pena privativa de la libertad
de 12 años de prisión efectiva y una reparación civil de S/. 500.00 quinientos nuevos
soles.
Se pregunta a los procesados si están de acuerdo con la pena impuesta; los
cuales, previa consulta con su abogado, responden no estar de acuerdo y presentan su
recurso impugnatorio de nulidad a la sentencia. Preguntado el Ministerio Público,
responde que se encuentra de acuerdo con la sentencia emitida con lo que termina la
diligencia
Dentro del término de ley se presenta el escrito de fundamentación del recurso
de nulidad, el mismo que es tomado en cuenta y se eleva al superior jerárquico, Corte
Suprema.
Los actuados son remitidos a la sala penal suprema, donde una vez
recepcionada se remite los actuados para la opinión de la Segunda Fiscalía Suprema,
quien en el término de ley devuelve los actuados con la opinión de no haber nulidad a
la sentencia recurrida. Recepcionada la misma, con su opinión, se pone la causa a vista
con notificación de las partes para que puedan asistir. Vista la causa en su fecha
señalada, la sala penal suprema resuelve nulidad del juicio oral y se vuelva a fijar nuevo
juicio oral.
Devuelto los actuados a la Sala Superior Mixta de La Merced, esta fija fecha
para inicio del nuevo juicio oral.

65
 Se da inicio a la audiencia, en la cual el presidente de sala informa a los
procesados que tienen derecho a guardar silencio, así como les alienta para que digan
la verdad ya que la confesión sincera trae consigo beneficios de reducción de la pena.
Inmediatamente consigna el expediente al vocal ponente quien solicita a uno de
los inculpados que desocupe la sala, continuando toma la general de ley del procesado
presente, también lo exhorta a que se acoja a la confesión sincera; a lo que el
interrogado responde que está siendo sincero durante todo el proceso y que
continuará con esa sinceridad. Se le pregunta si cometió el delito y responde que no; si
estuvo tomando el día de los hechos, en el lugar por donde se encontraba transitando
el agraviado; responde que sí estuvo tomando por el lugar, pero que no vio ni cometió
delito alguno en agravio del mismo; entre otras preguntas. El representante del
Ministerio Público le pregunta al procesado cómo explica que el agraviado lo sindique
como autor del delito de robo; respondió que desconoce por cuanto ni siquiera
amistad ha tenido ni tiene con el agraciado y que debe ser por motivos de justificar la
pérdida de su bicicleta; para que diga cómo explica que el agraviado lo reconozca como
uno de los sujetos que le ha sustraído la bicicleta; vuelve a repetir que él no ha
sustraído nada y desconoce el motivo. No habiendo más preguntas, se da por
culminado el interrogatorio al procesado; se ordena ingresar al otro procesado para
iniciar su interrogatorio. El vocal ponente le toma su generales de ley y comienza el
interrogatorio preguntando si anteriormente ha estado internado en el penal por otro
delito; a lo que el procesado responde que no y que es la única y primera vez; le
exhorta a que diga la verdad y le recomienda ser sincero; a lo que responde que está
manifestando en todo momento la verdad y que continúa diciendo la verdad; se le
pregunta si el día de los hechos estuvo en compañía de su coprocesado; a lo que
respondió que estuvieron bebiendo licor en el bar denominado “Meleco”; le pregunta
qué motivos tuvo para sustraer la bicicleta, de repente era para seguir tomando; a lo
que el procesado respondió que ni él ni su amigo sustrajeron bicicleta alguna y motivos
tampoco ya que él y su amigo tenían trabajo conocido y portaban dinero. Culminado el
interrogatorio el vocal ponente traslada el interrogatorio al representante del
Ministerio Público quien comienza con el interrogatorio haciendo mención que
acogerse a la confesión sincera era bueno, tal como había sugerido el vocal ponente y

66
que él también le aconsejaba este beneficio; a lo que el interrogado responde que
siempre ha dicho y dirá la verdad: que nunca cometió delito alguno y está purgando
detención en forma injusta. Continuando con el interrogatorio, el Fiscal pregunta
cuántas veces ha cometido delito porque la verdad es que no le cree lo que manifiesta;
a lo que responde que nunca ha cometido delito alguno ni siquiera por el que se le está
juzgando que es una acusación falsa, que le ha causado grave daño a su familia ya que
su madre se encuentra delicada de salud por su detención injusta, porque su mama sí
le cree que es inocente. Para que diga en qué trabaja y cuánto percibe; respondió que
trabaja en construcción civil, en condición de peón y que siempre ha trabajado.
Culminada la interrogación del Ministerio Público, el vocal ponente traslada el
interrogatorio al abogado del inculpado a fin de que haga las preguntas pertinentes; a
lo que el abogado defensor responde que no tiene ninguna pregunta; en ese mismo
acto el vocal ponente traslada el expediente al Ministerio Público y le solicita que
efectué su acusación. El Fiscal Superior da inicio a la acusación oral de los acusados
manifestando en los considerandos que está manifestado la responsabilidad de los
procesados por cuanto han sido reconocidos por el agraviado, prueba suficiente que
demuestra la responsabilidad penal de los mismos, entre otros; y solicita la pena de 12
años de prisión efectiva, con lo que concluye la acusación fiscal. Corre traslado al
abogado defensor de los procesados quien, haciendo uso de la defensa oral, solicita la
lectura de la factura que acredita la preexistencia de la bicicleta, lo cual es aceptado
por la sala. El relator da lectura a dicha pieza procesal en la que se refiere las

características de la bicicleta. Continuando con la defensa oral, el abogado defensor

refiere que durante toda la etapa, tanto policial, judicial y en sala, sus defendidos en
todo momento han mantenido una manifestación uniforme, real, verdadera, lo cual es
motivo para tomarlo en cuenta; de igual manera, el abogado defensor precisa que el
supuesto agraviado cuando efectúa su denuncia refiere que le han sustraído o robado
una bicicleta marca Mister y de color azul con blanco, la cual es totalmente distinta a la
que se consigna en la factura, lo que prueba y demuestra en forma fehaciente, tajante
y concluyente que el supuesto agraviado está o ha estado sorprendiendo tanto a la
Policía Nacional como al Poder Judicial y a esta sala por cuanto la supuesta bicicleta
robada, mientras que en la Policía se describe su marca y color se ha adjuntado como

67
prueba una factura que es de otra bicicleta con otros colores y marca, lo que prueba y
demuestra la falsedad de la denuncia, ya que cómo es posible que una persona no
recuerde la marca y color de su bicicleta por lo que solicito la absolución de mis
defendidos. Se suspende la diligencia para nueva fecha de lectura de la misma.
Cumplido el día se inicia la diligencia en la cual el vocal ponente pregunta a los
procesados después de la lectura del acta de la diligencia anterior si están de acuerdo
por la defensa efectuada por su abogado defensor a lo que responde estar conforme
pasándose a firmar el acta de la audiencia anterior y se da inicio a la lectura de
sentencia. El vocal ponente ordena al relator dar lectura a la sentencia, la misma que
concluye fallando por la pena privativa efectiva de la libertad de 4 años para cada uno.
Les pregunta si están de acuerdo con la pena y que consulten con su abogado defensor.
Una vez efectuada la consulta responden no estar de acuerdo y plantean recurso de
nulidad. Se pregunta al Ministerio Público si está de acuerdo con la pena, quien
responde estar de acuerdo; con lo que concluye la diligencia.
El recurso de nulidad fue debidamente fundamentado en el término de ley de 3
días. Hoy en día ha variado a 10 días el mismo y se eleva los actuados a la Corte
Suprema de la República de la ciudad de Lima.
El expediente es visto por la Segunda Sala Penal Nacional Transitoria de la Corte
Suprema de Lima, que una vez recepcionado es remitido a la Segunda Fiscalía Penal
Suprema para su dictamen, el mismo que es devuelto a la sala suprema, la cual solicita
se confirme la sentencia.
Se fija día y hora para la vista de la causa, para lo cual es abogado defensor
solicita el uso de la palabra para fundamentar su recurso de nulidad el mismo que se
ha concedido y se notifica a las partes.
El día señalado para la vista de causa el abogado defensor de los sentenciados
hace el uso de la palabra y enfoca su defensa en dos causales para la absolución de sus
defendidos como son:
A.- Que, el agraviado no ha probado o desmostado en los actuados la
preexistencia de la propiedad de la bicicleta que dice que mis defendidos le han
sustraído, ya que como es de verse de los actuados mientras que en la PNP como
Juzgado Mixto de Oxapampa el agraviado describe la marca y color de bicicleta de su

68
propiedad que se le ha sustraído y no corre en el expediente ninguna factura o boleta
de compra venta de parte del agraviado de la bicicleta descrita por ende NO ESTA
PROBADO LA PREEXISTENCIA DE LA BICLETA
B.- En los actuados existe una Factura que respecta a la compra venta de una
bicicleta de características diferentes, que fue presentada por el agraviado refiriendo
ser de la bicicleta que se le ha sustraído. Si efectuamos una estudio minucioso y
detallado nos encontramos con que la factura presentada como prueba de la
propiedad de la bicicleta no corresponde a la bicicleta materia de juzgamiento, sino a
otra bicicleta y no es lógico aceptable o razonable que el propietario de una bicicleta
no sepa la marca de su bicicleta y el colmo de todo es que no sepa los colores de su
bicicleta, lo que prueba y demuestra en forma fehaciente que la denuncia es falsa por
lo que debe declararse la nulidad de la sentencia y absolver a los sentenciados,
concluyendo la diligencia.
Se emite la sentencia de vista y de falla declarándola la nulidad de la sentencia y
absuelve a ambos sentenciados. Se ordene en el acto se remita los oficios de
excarcelación de los mismos al penal de La Merced – Chanchamayo.

SALA PENAL
R. N. Nº 102-2005
LIMA.
SUMILLA:
CONSUMACIÓN DEL APODERAMIENTO EN EL ROBO AGRAVADO
El apoderamiento debe entenderse consumado, no con el solo hecho de aprehender o coger la cosa -contrectatio- ni en el mero
hecho de la separación de la posesión material del ofendido, sino con la illatio, esto es, cuando el autor ha logrado la disponibilidad
potencial sobre la cosa, lo que no sucede cuando se está persiguiendo al agente y se le captura en posesión de la misma; por
consiguiente, hay tentativa pese a la aprehensión de la cosa, cuando el imputado es sorprendido infraganti o in situ o si en el curso
de la persecución abandona los efectos.

Lima, once de abril del año dos mil cinco. -

VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO:
Primero: Que esta Suprema Sala conoce del presente proceso por haber interpuesto recurso de
nulidad el acusado ANGEL RICHARD SÁNCHEZ ALFARO contra la sentencia de fojas ciento
cuarentidós, a cuyo efecto sostiene que el delito perpetrado quedó en grado de tentativa, que la
agraviada exageró los hechos, y que no se valoró debidamente su confesión sincera, por lo que
solicita se rebaje la pena impuesta. Segundo: Que del análisis de la prueba de cargo actuada se
advierte que, en efecto, está probada la comisión del delito de robo agravado en grado de tentativa,

69
por cuanto el acusado luego de golpear a la agraviada y apoderarse de su bolso conteniendo la
suma de mil seiscientos nuevos soles inmediatamente se dio a la fuga, pero fue capturado por la
policía en plena huida, a cuadra y media del lugar de los hechos; que ello significa que, previa
intimidación y agresión levísima a la víctima, si bien se produjo el apoderamiento del mismo,
consecuentemente, la acción delictiva del acusado Angel Richard Sánchez Alfaro no se consumó y
por tanto quedó en grado de tentativa; que, en tal virtud, es de aplicación el artículo dieciséis del
Código Penal, por lo que debe precisarse que la condena por el delito contra el patrimonio, en la
figura de robo agravado, es en grado de tentativa, tanto más si el Tribunal de Instancia en
contradicción a lo que anotó en la parte resolutiva, así lo consideró en el tercer fundamento jurídico
de la sentencia recurrida. Tercero: Que, respecto al quantum de la pena impuesta, es de tener en
cuenta que la Sala Penal Superior la fijó por debajo del mínimo legal, en siete años de privación de
libertad, por lo que no es del caso disminuirla aún más. Cuarto: Que, ahora bien, la Segunda Sala
Penal Transitoria de la Corte Suprema de la República al decidir el recurso de nulidad número tres
mil novecientos treintidós – dos mil cuatro ha sentado precedente vinculante en la Ejecutoria de
fecha diecisiete de febrero del año en curso respecto a la determinación del momento en que se
consuma el delito de robo agravado, concluyendo, en su quinto fundamento jurídico, que éste se
consuma «…con el apoderamiento del objeto mueble aunque sea por breve lapso de tiempo»; que
tal concepción, a juicio de esta Sala Penal Permanente, no es de recibo, puesto que el
apoderamiento debe entenderse consumado, no con el solo hecho de aprehender o coger la cosa –
contrectatio – ni en el mero hecho de la separación de la posesión material del ofendido, sino con la
illatio, esto es, cuando el autor ha logrado la disponibilidad potencial, que no efectiva sobre la cosa
–puede ser incluso momentánea, fugaz o de breve duración, así como de parte de lo sustraído para
que quede consumado en su totalidad, en tanto que se precisa la efectiva disposición de la misma-,
lo que no sucede cuando se está persiguiendo al agente y se le captura en posesión de la misma;
que, por consiguiente, es de considerar que hay tentativa, pese a la aprehensión de la cosa, cuando
el imputado es sorprendido in fraganti o in situ y perseguido inmediatamente y sin interrupción es
capturado o si en el curso de la persecución abandona los efectos, sin haber conseguido su
disponibilidad momentánea o fugaz; que, siendo así, es de procederse conforme a lo dispuesto por
el inciso segundo del artículo trescientos uno – A del Código de Procedimientos Penales, modificado
por el Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y nueve. Por estos fundamentos: I.
Declararon HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas ciento cuarentidós, de fecha
dieciocho de noviembre de dos mil cuatro, en cuento condena a ANGEL RICHARD SÁNCHEZ ALFARO
como autor del delito contra el patrimonio – robo agravado consumado en agravio de Susana
mismo, consecuentemente, la acción delictiva del acusado Angel Richard Sánchez Alfaro no se
consumó y por tanto quedó en grado de tentativa; que, en tal virtud, es de aplicación el artículo
dieciséis del Código Penal, por lo que debe precisarse que la condena por el delito contra el

70
patrimonio, en la figura de robo agravado, es en grado de tentativa, tanto más si el Tribunal de
Instancia en contradicción a lo que anotó en la parte resolutiva, así lo consideró en el tercer
fundamento jurídico de la sentencia recurrida. Tercero: Que, respecto al quantum de la pena
impuesta, es de tener en cuenta que la Sala Penal Superior la fijo por debajo del mínimo legal, en
siete años de privación de libertad, por lo que no es del caso disminuirla aún más. Cuarto: Que,
ahora bien, la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de la República al decidir el
recurso de nulidad número tres mil novecientos treintidós – dos mil cuatro ha sentado precedente
vinculante en la Ejecutoria de fecha diecisiete de febrero del año en curso respecto a la
determinación del momento en que se consuma el delito de robo agravado, concluyendo, en su
quinto fundamento jurídico, que éste se consuma «…con el apoderamiento del objeto mueble
aunque sea por breve lapso de tiempo»; que tal concepción, a juicio de esta Sala Penal Permanente,
no es de recibo, puesto que el apoderamiento debe entenderse consumado, no con el solo hecho
de aprehender o coger la cosa – contrectatio – ni en el mero hecho de la separación de la posesión
material del ofendido, sino con la illatio, esto es, cuando el autor ha logrado la disponibilidad
potencial, que no efectiva sobre la cosa –puede ser incluso momentánea, fugaz o de breve
duración, así como de parte de lo sustraído para que quede consumado en su totalidad, en tanto
que se precisa la efectiva disposición de la misma-, lo que no
sucede cuando se está persiguiendo al agente y se le captura en posesión
de la misma; que, por consiguiente, es de considerar que hay tentativa, pese a la aprehensión de la
cosa, cuando el imputado es sorprendido in fraganti o in situ y perseguido inmediatamente y sin
interrupción es capturado o si en el curso de la persecución abandona los efectos, sin haber
conseguido su disponibilidad momentánea o fugaz; que, siendo así, es de procederse conforme a lo
dispuesto por el inciso segundo del artículo trescientos uno – A del Código de Procedimientos
Penales, modificado por el Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y nueve. Por estos
fundamentos: I. Declararon HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas ciento cuarentidós,
de fecha dieciocho de noviembre de dos mil cuatro, en cuento condena a ANGEL
RICHARD SÁNCHEZ ALFARO como autor del delito contra el patrimonio – robo agravado consumado
en agravio de Susana por robo agravado en grado de tentativa. II. Declararon NO HABER NULIDAD
en la propia sentencia en cuanto le impone siete años de pena privativa de libertad, y fija en
quinientos nuevos soles la suma que por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado
a favor de la agraviada; con lo demás que dicha sentencia contiene; y
los devolvieron. III. CONVOCARON al Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal de esta Corte
Suprema de Justicia de la República, a fin de determinar el momento de consumación en los delitos
de robo agravado y se dicte la sentencia plenaria correspondiente; MANDARON se ponga en
conocimiento de las dos Salas Jurisdiccional restantes de este Supremo Tribunal el tenor de las
Ejecutorias con criterios discrepantes; con conocimiento del Ministerio Público. -

71
S.S.
SIVINA HURTADO
SAN MARTIN CASTRO
PALACIOS VILLAR
LECAROS CORNEJO MOLINA

SALA PENAL
R. N. Nº 2958-2004
CUSCO.
SUMILLA:
LÍMITES A LA DESVINCULACIÓN DE LA ACUSACIÓN FISCAL
La desvinculación de la correlación entre la acusación y sentencia constituye una modificación de la calificación jurídico penal. La
posibilidad que tiene la sala para plantear la modificación de la calificación jurídica del hecho objeto de la acusación es hasta antes
de la sentencia. Asimismo la sentencia condenatoria no podrá introducir hechos que constituyan circunstancias modificatorias de
la responsabilidad penal que incrementen la punibilidad y no hubieran sido objeto del escrito de acusación.

Lima, veintidós de febrero del dos mil cinco. -

VISTOS; interviniendo como ponente el señor Vocal Supremo doctor Víctor Prado Saldarriaga; con
lo expuesto por el señor Fiscal Supremo; y CONSIDERANDO: Primero.- Que la Parte Civil, la señora
Fiscal Superior y el condenado Maur o Hancoo Halire, han interpuesto recurso de nulidad, contra la
sentencia de fojas mil novecientos treintitrés, de fecha dos de agosto del dos mil cuatro, que
absuelve a Mauro Hancco Halire por los delitos de malversación de fondos y enriquecimiento ilícito;
y lo condena por los delitos de peculado doloso y colusión ilegal, en agravio del Estado y el
Municipio Provincial de Acomayo. Segundo.- Que de la revisión pertinente de los actuados, se
advierte que se ha incurrido en vicios procesales graves que acarrean nulidad, de conformidad con
lo previsto en el artículo doscientos noventinueve del Código de Procedimientos Penales. Tercero:
Que, en ese sentido, se detecta que en la sentencia recurrida el Colegiado ha condenado al
procesado Mauro Hancco Halire por el delito de colusión, previsto y sancionado en el artículo
trescientos ochenticuatro del Código Penal. Sin embargo, tal ilícito no le ha de un delito que afecta
el patrimonio del Estado, sino el mandato de la autoridad, no es de aplicación el párrafo in fine del
artículo ochenta para el cómputo de la prescripción. Décimo.- Que, en consecuencia, habiéndose
adecuado la conducta ilícita de la procesada Vigil Pérez al delito de rehusamiento a la entrega de
bienes a la autoridad, y establecido la diferencia con el delito de peculado por extensión,
corresponde otorgar a dicha interpretación jurisprudencial el carácter de precedente vinculante en
aplicación de lo autorizado por el inciso uno del artículo trescientos uno - A, del Código de
Procedimientos Penales, incorporado por el Decreto Legislativo número novecientos
cincuentinueve; y, estando a las consideraciones antes expuestas; DECLARARON: HABER NULIDAD

72
en la sentencia recurrida de fojas ciento noventisiete, de fecha veinticuatro de mayo del dos mil
cuatro que condena a ANA TERESA VIGIL PÉREZ, por el delito de peculado por extensión, y;
REFORMÁNDOLA, DECLARARON: PRESCRITA DE OFICIO la acción penal contra ANA TERESA VIGIL
PÉREZ, por el delito de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad, en agravio del Segundo
Juzgado de Paz Letrado de Chiclayo y Repuestos Trujillo Sociedad Anónima representado por
Ernesto Naveda Sandoval; MANDARON: archivar definitivamente el proceso, DISPUSIERON: la
anulación de los antecedentes penales y judiciales que se hubieren generado; de conformidad con
el Decreto Ley número veinte mil quinientos setentinueve; DISPUSIERON: que la presente
Ejecutoria Suprema, constituya precedente vinculante en lo concerniente a la distinción típica del
delito de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad, frente al delito de peculado por
extensión;
ORDENARON: que el presente fallo se publique en el diario oficial «El Peruano»; con lo demás que
contiene; y los devolvieron. -
S.S.
VILLA STEIN
VALDEZ ROCA
PONCE DE MIER
QUINTANILLA QUISPE
PRADO SALDARRIAGA
42 43
ANALES JUDICIALES - AÑO JUDICIAL 2005 SECCIÓN JUDICIAL - SALA PENAL

SENTENCIA ABSOLUTORIA: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA

EXPEDIENTE : Nº 02382-2010-88-2001-JR-PE-03
IMPUTADO : SANTIAGO DAVILA TITO
DELITO : ROBO AGRAVADO TENTATIVA
TENENCIA ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO
AGRAVIADO : BOTICA BTL
ESTADO – MINISTERIO DEL INTERIOR
IMPUGNANTE: IMPUTADO Y MINISTERIO PÚBLICO
ASUNTO : APELACIÓN DE SENTENCIA CONDENATORIA

JUEZ SUPERIOR PONENTE: ÁLAMO RENTERÍA

73
 SENTENCIA
Resolución N° 65
Piura, Cinco de Enero
Del Año Dos Mil Doce.-
VISTA Y OIDA; La audiencia de Apelación de Sentencia
Condenatoria, por los señores magistrados integrantes de la Segunda Sala Penal de
Apelaciones, Señores: ARTEMIO DANIEL MEZA HURTADO (Presidente de Sala), TULIO
VILLACORTA CALDERON y OSCAR WILFREDO ÁLAMO RENTERÍA (Director de Debates)
en la que intervienen como parte apelante el Abogado Defensor de Santiago Dávila Tito
doctor Neptalí Dávalos Gil, con la concurrencia del Señor Manuel Rodolfo Sozaya López
en Representación del Ministerio Público.

I. ANTECEDENTES:
1. Que, viene el presente proceso penal en apelación de la Resolución N° 55, de fecha
veinticinco de octubre del dos mil once, que contiene la sentencia que en un extremo
absuelve a SANTIAGO DAVILA TITO de la acusación fiscal por el delito de Robo
Agravado en grado de tentativa en agravio de la Botica BTL, y en otro extremo lo
condena como autor del delito de tenencia ilegal de armas de fuego en agravio del
Estado – Ministerio del Interior y como tal le impone ocho años de pena privativa de la
libertad, más el pago de dos mil nuevos soles por reparación civil a favor de la
agraviada. Con costas.

2. Que, la sentencia venida en grado ha sido apelada por la DEFENSA del imputado,
quien cuestiona la venida en grado en cuanto al extremo que lo condena por el delito
de tenencia ilegal de armas de fuego, solicitando se revoque la misma y reformándose
se expida sentencia absolutoria, al considerar que a su patrocinado se le imputa la
comisión de dos delitos: robo agravado en grado de tentativa con las agravantes de dos
o más personas y el empleo de arma de fuego, y además por el delito de tenencia ilegal
de armas de fuego como delito independiente, habiéndose argumentado la existencia
de un concurso real de delitos; respecto a ello, señala que, ya en Ejecutoria Suprema se

74
 ha establecido que cuando se imputa delito de robo agravado con la agravante de
empleo de arma, entonces no puede considerarse como delito autónomo e
independiente la tenencia ilegítima de arma de fuego; en el presente caso a su
patrocinado se le absolvió por el delito de robo agravado, la lógica consecuencia era
que no se le podía condenar por delito de tenencia ilegal de armas considerado como
delito autónomo e independiente; que el día de los hechos su patrocinado y dos
sujetos más se encontraban a inmediaciones de la Botica BTL dentro de un vehículo
modelo Station Wagon, habiéndose producido un intercambio de disparos con
efectivos policiales; en el registro se hallaron dos armas de fuego y fueron tres los
imputados que intervinieron en el hecho delictivo, dos de ellos fallecieron producto del
enfrentamiento con dichos efectivos y solamente quedó vivo su patrocinado, entonces
si solamente se encontraron dos armas, ello significa que uno de ellos no pudo haber
tenido un arma en su poder y no pudo haberla disparado; que si bien existe una pericia
donde se indica que es positivo para plomo, bario y antimonio para los tres imputados,
ello se debe a que al momento de realizarse el intercambio de disparos los sujetos se
encontraban dentro del vehículo, habiéndosele impregnado dichos residuos a su
patrocinado; asimismo manifiesta que al no poderse determinar fehacientemente cuál
de las tres personas no pudo haber tenido en su poder el arma de fuego entonces por
aplicación del principio indubio pro reo que constituye el núcleo esencial y básico del
principio de inocencia solicita la absolución correspondiente.

3. La FISCALÍA, por su parte apela la venida en grado en cuanto al extremo que absuelve
al imputado Santiago Dávila Tito por el delito de robo agravado en grado de tentativa,
además solicita se ratifique la condena por el delito de tenencia ilegal de arma de
fuego debiéndose aumentar prudencialmente la pena impuesta si se tiene en cuenta
que el presente acusado ha sido condenado en el año dos mil diez por la Sala
Liquidadora por el delito de robo agravado; en cuanto al delito de tenencia ilegal de
arma de fuego ha quedado probado en juicio oral con la pericia y con la declaración del
comandante de la Policía Nacional Benito Cabrera Quispe quien manifestó que Dávila
Tito le había realizado disparos, los mismos que le impactaron en el chaleco antibalas;
se estableció, además en el hisopado que se le practicó en las manos a Santiago Dávila

75
Tito éste resultó positivo para plomo, bario y antimonio por lo que la tesis establecida
por la defensa en cuanto al motivo por el cual resultó positiva dicha pericia no resulta
admisible pues en todo caso se le hubiera encontrado dichos residuos solo en la cara,
ropa y cuerpo y no en las manos; en el acta de incautación se establece que al acusado
Dávila Tito se le encuentra el revólver calibre 38 milímetros justo a la altura de su mano
derecha de donde se encontraba sentado, tal como así se probó con el acta de
intervención policial leída en juicio y con el panel fotográfico levantado al momento de
la verificación de la incautación del arma de fuego; que el Colegiado para absolverlo
por el delito de robo agravado en grado de tentativa establece que en este caso no
habido comienzo de ejecución sino que solo han sido actos preparatorios; la discusión
que manifiesta el representante del Ministerio Público es si el bajarse con las armas
hasta la puerta del local de la farmacia es un acto preparatorio o un acto de ejecución,
estos hechos a su parecer no responden a un acto preparatorio porque ya los
individuos habían empezado la ejecución del delito, pues el plan de acción de los
sujetos era realizar el asalto a la farmacia y para ello han llegado hasta la puerta de la
farmacia pero no pudieron terminar la acción pues la policía apareció e impidió la
continuación de ese desarrollo criminal; por lo cual la sentencia recurrida no tiene
argumentos dogmáticos para rechazar la tentativa de robo agravado y por lo tanto
solicita la nulidad de la sentencia en cuanto absuelve al imputado del delito de
tentativa de robo agravado y que se confirme la misma en el extremo que lo condena
por el delito de tenencia ilegal de armas de fuego.

II. CONSIDERANDOS

2.1. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA

1. Los artículos IV, VIII y IX del Título Preliminar del Código Penal, los mismos que
establecen los principios de Lesividad, Proporcionalidad y el Fin Resocializador de la
Pena.

76
2. Que, los delitos denunciados se encuentran tipificados en: el artículo 188° del
Código Penal, el mismo que establece que, comete delito de robo el que se apodera
ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él,
sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o
amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física. Asimismo el
artículo 189° del mismo cuerpo legal establece las agravantes del referido delito, las
cuales para el presente caso han sido previstas en los incisos 3 y 4, que señalan: 3) “A
mano armada”, 4) “Con el concurso de dos o más personas”.

3. El Artículo 16° del citado cuerpo legal, referido a la tentativa señala que el agente
comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo.

4. Finalmente, el artículo 279° del Código Penal señala expresamente que: El que,
ilegítimamente, fabrica, almacena, suministra o tiene en su poder bombas, armas,
municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos o sustancias o
materiales destinados para su preparación.

2.2. FUNDAMENTACIÓN DE LA SENTENCIA RECURRIDA

1. El colegiado de primera instancia al expedir la sentencia recurrida ha

sustentado su decisión en que: a) Durante la actividad probatoria mediante el
debate contradictorio no ha sido probada la tesis del fiscal, esto el acto de
ejecución del ilícito penal de robo agravado, en tanto y en cuanto la testigo de
cargo Keyla Jael Morán Ordinola, vendedora multifuncional de la botica BTL, ha
sostenido que al momento que abrieron como de costumbre la puerta pequeña
de la botica BTL el 03 de mayo 2010 conjuntamente con sus compañeros de
trabajo Rosmery Córdova Cortez y Quiko Gardel Castillo Gonzáles, a las seis de
la mañana con cincuenta minutos aproximadamente, no observaron ningún
hecho inusual, no vieron al acusado; b) del análisis de los medios de prueba, se
infiere que no existe evidencia o indicio que el acusado conjuntamente con sus
acompañantes fallecidos hayan realizado actos de ejecución del delito de robo

77
 agravado, c) al percatarse el acusado y sus amigos de la presencia policial en la
zona huyen del lugar, produciéndose el cruce de disparos entre la policía y
éstos; d) es probable que hayan planeado realizar una conducta antijurídica,
pero esa probabilidad debe quedar materializada con la ejecución del ilícito
penal tal como está previsto en el artículo 16° del Código Penal; e) los testigos
trabajadores de la botica corroboraron la inexistencia de los actos de ejecución,
no han dado cuenta de ningún hecho destinado a lesionar el bien jurídico de la
botica , entonces al no tener sustento probatorio, no ha sido derribada la
presunción de inocencia que le asiste al acusado Santiago Dávila Tito; y en
cuanto al delito de tenencia ilegal de armas de fuego, la sentencia para
condenarlo se sustenta en: a) el acusado no tiene licencia de portar arma de
fuego tal como lo ha expresado él mismo, y pese que tiene conocimiento que
debe contar con licencia, tenía en su poder arma de fuego calibre 38; revólver
que además uso para enfrentarse a la policía, tal como ha sido demostrado en
la audiencia con el examen del perito policial de balística forense; b) el perito
ingeniero Hugo Luís Irribarren Caballero precisó que el acusado Dávila Tito
presentaba restos de plomo, bario y antimonio, que finalmente corrobora, el
uso de arma de fuego.

Hechos discutidos en la Audiencia de Juicio Oral de Segunda Instancia

2. Iniciado el debate contradictorio, sin que ninguna de las partes haya ofrecido
nuevos elementos probatorios, el abogado del sentenciado, como tesis de su
defensa, ha señalado que: a) En Ejecutoria Suprema se ha establecido que
cuando se imputa delito de robo agravado con la agravante de empleo de arma
de fuego, no puede considerarse como delito autónomo e independiente la
tenencia ilegítima de armas; b) en el registro que se efectuó al vehículo donde
se encontraba su patrocinado se hallaron solamente dos armas de fuego lo que
significa que uno de ellos no pudo haber tenido en su poder arma; c) el hecho
de que se le encuentre en su asiento una de las dos armas no significa que haya
estado en posesión de la misma; d) que si bien existe una pericia practicada a

78
 su patrocinado la misma que indica positivo para residuos de pólvora, ello se
debe a que al momento de realizarse el intercambio de disparos se encontraba
dentro del vehículo; e) al no poderse determinar fehacientemente cual de las
tres personas no pudo haber tenido en su poder el arma de fuego entonces por
aplicación del principio indubio pro reo solicita la absolución correspondiente;
f) que el acto preparatorio no es punible en aplicación de la teoría material
objetiva y del principio de lesividad.

3. Mientras que el representante del Ministerio Público señala que: a) el delito de

tenencia ilegal de armas de fuego ha quedado probado con la declaración del
comandante de la Policía Nacional Benito Cabrera Quispe quien manifestó que
Dávila Tito si realizó disparos, además con el hisopado que se le practicó en las
manos a Santiago Dávila Tito; b) que de acuerdo al perito evaluado en juicio
oral éste establece que es imposible que aparezcan residuos de pólvora en una
persona que no ha tenido en su poder arma de fuego c) con el acta de
incautación se establece que al acusado Dávila Tito se le encuentra el revolver
calibre 38 milímetros justo a la altura de su mano derecha d) que el bajarse con
las armas hasta la puerta del local de la farmacia es un acto de ejecución, pues
los individuos habían iniciado la ejecución del delito, e) el plan de acción de los
sujetos era realizar el asalto a la farmacia y para ello han llegado hasta la puerta
pero no pudieron terminar la acción pues la policía apareció e impidió la
continuación de ese desarrollo criminal; f) el delito de robo agravado es un
delito pluriofensivo además del patrimonio también se protege otros derechos
como son la vida, cuando desataron la balacera pusieron en riesgo los bienes
jurídicos que también protege éste delito por lo tanto sí ha habido un comienzo
de ejecución.

Valoración del material probatorio que fundamenta la sentencia apelada

4. El colegiado de primera instancia para absolver al acusado recurrente del delito

de Robo Agravado en grado de Tentativa se ha basado en las declaraciones de
79
 los testigos empleados de la Farmacia BTL, quienes manifiestan no observaron
ningún hecho inusual y no vieron al acusado, y para determinar su
responsabilidad en el delito de tenencia ilegal de armas de fuego se basó en el
examen del perito policial de balística forense Henner Stalin Mendosilla Díaz,
quien refirió que el arma de fuego incautado al acusado Dávila Tito se
encontraba en perfectas condiciones es decir estaba operativa, además para
corroborar el uso del arma se basó en la testimonial de perito ingeniero Hugo
Luís Irribarren Caballero quien precisó que el referido acusado presentaba
restos de plomo, bario y antimonio.

2.3 ANÁLISIS DEL COLEGIADO AD QUEM SOBRE LA SENTENCIA RECURRIDA

A). EN CUANTO AL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA

1. Como marco normativo legal, cabe precisar que según el artículo IV del Título
Preliminar del Código Penal “la pena, necesariamente, precisa de la lesión o
puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley”. Esta norma implica
que los tipos legales deban describir los actos incriminados, como actos
consumados. Dicha descripción es efectuada según criterios precisos de política
criminal y, en particular, con el objeto de alcanzar una mejor y más eficaz
protección de los bienes jurídicos. Así, conforme al principio de la legalidad, si el
acto ejecutado no cumple con todos los elementos del tipo legal, tanto
objetivos como subjetivos, el autor no podrá ser castigado.
2. Que, asimismo, según la doctrina las etapas del Iter Criminis son cuatro:

 La primera llamada deliberación, que culmina con la toma de decisión de cometer la

infracción, se desarrolla en el mundo interno del agente. La deliberación puede ser casi
instantánea (la ocasión hace al ladrón) o durar un lapso más o menos largo
(meditación). Sea lo que sea, existe unanimidad en la doctrina respecto a la impunidad
de quien se limita a deliberar sobre las posibilidades de cometer una infracción, aun
cuando tome la decisión de ejecutarla y la comunique a terceros, pero no llega a
materializarla mediante actos concretos.

80
 Los actos preparatorios constituyen la segunda etapa. Son la primera manifestación
exterior de la resolución criminal. Sin embargo, se admite en general que no son lo
suficientemente inequívocos como para poder justificar la intervención policial (por
ejemplo, el acopio de informaciones o la compra de una ganzúa para abrir puertas).

 La tercera etapa es la tentativa. Ésta existe desde que el agente comienza la

ejecución de un delito, que decidió cometer.

El primer problema del proceso ejecutivo del delito, consiste en distinguir los actos
preparatorios de la tentativa, pues la necesidad de reprimirla es admitida sin discusión.
Ésta distinción implica determinar si el agente será o no sancionado penalmente,
puesto que los actos preparatorios son, en principio, impunes. Sin embrago, para poder
reprimir la tentativa (por exigencias del principio de la legalidad) ha sido necesario que
el legislador lo prevea expresamente. Desde el punto de vista técnico, ésta regulación
significa una ampliación de los tipos legales, por lo que la disposición precitada debe
ser entendida en tal sentido. En efecto, la circunstancia de comenzar “la ejecución de
un delito” alude de manera directa una acción prevista en la ley como hecho punible.
Esta vinculación legal al tipo de los actos previos a la consumación de la infracción
constituye una garantía fundamental del derecho penal liberal.

 La cuarta y última etapa es la consumación, la cual constituye la referencia que

permite ordenar las diversas etapas del proceso ejecutivo del delito. Consiste en la
realización completa de los elementos del tipo legal objetivo. Según el artículo 185 del
Código Penal, por ejemplo, el ladrón debe haber realizado la acción indicada por el
verbo principal del tipo legal, o sea apoderarse del bien ajeno mediante un acto de
sustracción.

3. Que, luego de revisado el material probatorio que fundamenta la sentencia

apelada, así como el registro de audio del juzgamiento oral y bajo este marco
normativo, en el caso de autos se ha llegado a determinar fehacientemente que

81
 la acción del procesado se encuentra dentro de la primera etapa del proceso
ejecutivo del delito, esto es de la deliberación por cuanto tal como lo han
señalado la testigo de cargo Keyla Jael Morán Ordinola, que el día de los hechos
conjuntamente con sus compañeros de trabajo Rosmery Córdova Cortez y
Quiko Gardel Castillo Gonzáles, como de costumbre abrió la puerta pequeña
para poder ingresar al local, cerrándola posteriormente, y no observaron
ningún hecho inusual, y no vio al acusado, y cuando se encontraban dentro de
la botica escucharon disparos los mismo que producían en el exterior del local
En consecuencia la conducta del encausado presente se subsume dentro del
primer presupuesto del iter criminis esto es la deliberación, existiendo
unanimidad en la doctrina respecto a la impunidad de quien se limita a
deliberar sobre la posibilidad de cometer un delito, como en el caso de autos
por los que resulta procedente su absolución en este extremo.

B). EN CUANTO AL DELITO DE TENENCIA ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO

1. Que, revisado el material probatorio que fundamenta la sentencia apelada, así

como el registro de audio del juzgamiento oral, y conforme a lo señalado
anteriormente, se ha llegado a determinar fehacientemente, que el sentenciado
recurrente el día de los hechos si portaba arma de fuego la misma que le uso
para repeler el ataque de los efectivos policiales, esto a quedado demostrado
con el examen de absorción atómica que se le practico a las manos del
sentenciado Santiago Dávila Tito, además con la declaración del perito Hugo
Luís Irribarren Caballero quien precisó en juicio oral que dicho acusado
presentaba restos de plomo, bario y antimonio, lo que sí uso de arma de fuego,
y también dejó establecido que es imposible que a una persona se le adhieran
restos de pólvora en las manos por el solo hecho de encontrarse en un lugar
cerrado (dentro del vehículo) tal como lo refirió la defensa técnica, por lo que la
responsabilidad penal del acusado Santiago Dávila Tito se encuentra acreditada
para éste delito, ya que su conducta legal se subsume dentro de los
presupuestos del artículo 279° del Código Penal.

82
2.4 DOSIFICACIÓN DE LA PENA

1. Que, para efectos de graduación de la pena, es menester precisar la función

preventiva, protectora y resocializadora de la pena, y en virtud del principio de
proporcionalidad y racionabilidad de la pena, ésta prima respecto a las
disposiciones contenidas en leyes especiales, conforme a lo dispuesto en los
numerales VII, IX y X del Título Preliminar del Código Penal. Por lo que la
señalada en autos se encuentra dentro de los parámetros de la
proporcionalidad y racionabilidad si se tiene en cuenta que el citado procesado
tiene antecedentes por delito de robo agravado.

Que, las costas establecidas en la sentencia recurrida se encuentran arregladas a

derecho, pues como lo establece el inciso tercero del artículo cuatrocientos noventa y
siete del Código Procesal Penal, están a cargo del vencido.

Por las consideraciones expuestas, analizando los hechos y las pruebas con criterio de
conciencia y de conformidad con las normas contenidas en los considerandos citados
precedentemente, la SEGUNDA SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR
DE JUSTICIA DE PIURA

III. RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia apelada que ABSUELVE a SANTIAGO DAVILA TITO del

delito de Robo Agravado en grado de Tentativa y lo CONDENA como autor del delito de
Tenencia Ilegal de Armas de Fuego, en agravio del Estado Peruano, y como tal le
impone 8 años de pena privativa de la libertad efectiva.

2. La CONFIRMARON EN LO DEMÁS QUE CONTIENE que es materia de grado.

DR. ARTEMIO DANIEL MEZA HURTADO.

83
 PRESIDENTE

DR. TULIO VILLACORTA CALDERON DR. OSCAR WILFREDO ÁLAMO RENTERÍA

JUEZ SUPERIOR JUEZ SUPERIOR

CASO DE MALLAMPAMPA: DELITO DE ROBO AGRAVADO VIOLACIÓN

SEXUAL, HOMICIDO Y SECUESTRO

En la provincia de Oxapampa, Región Pasco, entre los Distritos de Huancabamba, Pozuzo

caserío de San Pedro de Herrería, caserío Lanturachi, Pampa Encantada, entre los años 2000 al
2005, se venían cometiendo una serie de delitos asaltos, robos, homicidios, secuestros,
violaciones sexuales. Estos hechos delictivos eran cometidos en banda, en unos casos a medios
de transporte público, asaltando a lugareños como turistas a quienes despojaban de sus
partencias: dinero, alhajas, equipos de filmación, entre otros; en algunos casos eran violadas
las féminas, en otros casos se asaltan en los domicilios o casa habitada llegando a secuestrar a
los propietarios y hasta llegaron a dar muerte a los que ponían resistencia.

La Policía Nacional del Perú efectuaba todo lo que estaba a su alcance para dar con estos
actores de los ilícitos penales durante varios años no pudiendo detener a ninguno por cuanto

84
actuaban en forma esporádica y sorpresiva; luego de sus fechorías pasaban a la clandestinidad,
y en una intervención Policial en el Centro Poblado de Mallampampa., Distrito de
Huancabamba Provincia de Oxapampa, Región Pasco se detiene a un sujeto quien al ser
agredido por un parroquiano se dirigió a su casa y regresó con una pistola efectuando disparos
al aire, siendo detenido por los moradores del lugar, quienes comunican a la PNP de
Oxapampa. El sujeto fue trasladado a la comisaría de Oxapampa y en el interrogatorio este
refiere ser uno de los miembros de una banda organizada que había participado de la
comisión de los ilícitos penales y lugares antes mencionados dando una serie de nombres
alcanzando a 13 sujetos, por lo que la Policía Nacional de Oxapampa PNP efectúa un
operativo y captura a las trece personas , iniciada la investigación Policial todos los detenidos
en sus respectivas manifestaciones policiales niegan ser autores o haber participado en cada
uno de los hechos que se les imputa y muchos de ellos ni siquiera se conocían, en la
investigación policial ningún agraviado se apersona o rinde su manifestación policial, no se
llegó a efectuar ninguna otra diligencia. Terminada la etapa investigatoria pre judicial, la policía
Concluye con la confección del atestado policial y remite los actuados al Ministerio Público,
quien al recepcionar el atestado policial cumpliendo con la ley orgánica del Ministerio Público
esta efectúa un estudio y concluye que sí existen méritos para efectuar la denuncia penal y
formaliza la misma por ante el juzgado Mixto de la Provincia de Oxapampa.

De esta manera concluye la etapa investigatoria pre judicial en la cual El Ministerio

Publico es la que dirige la investigación tal como lo dispone la Ley orgánica del Ministerio
Publico en su Artículo 14.- Carga de la Prueba

Sobre el Ministerio Público recae la carga de la prueba en las acciones civiles, penales y
tutelares que ejercite, así como en los casos de faltas disciplinarias que denuncie. Los jueces y
demás funcionarios públicos, sin perjuicio de las atribuciones que al respecto les otorga la ley,
citarán oportunamente, bajo responsabilidad, al Fiscal que actúe en el proceso de que conocen
a sus diligencias fundamentales y a las de actuación de pruebas ofrecidas por cualquiera de las
partes u ordenadas de oficio. También será notificado dicho Fiscal con las resoluciones que se
expidan en el proceso, bajo pena de nulidad.

Pasamos a la etapa Investigatoria Judicial. Recepcionada la denuncia del Ministerio Público, el

Juzgado con el criterio de conciencia y después de un estudio exhaustivo llega a la conclusión
de que existen indicios de la autoría de los delitos imputados a los denunciados y dicta la
Resolución de Apertorio de Instrucción a los trece calificándolos por los delitos de Robo

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agravado, homicidio, Secuestro, violación sexual y homicidio con mandato de detención e
internamiento en el establecimiento penal de la localidad.
Durante la Investigación judicial, los inculpados rinden su manifestación Instructiva
manteniendo lo expuesto en su manifestación policial negando toda participación en la
comisión de los ilícitos penales que se les imputa, durante la etapa doce inculpados en forma
individual y con sus respectivos abogados adjuntan certificado de Trabajo, certificado
domiciliario entre otros medios probatorios para probar que al tener trabajo y domicilio no
tenían motivos o causales para cometer los ilícito penales que se les imputa. Se solicita en
calidad de prueba un examen psicológico a la persona que los involucró en el ilícito penal
investigado, el cual se lleva a cabo y el Psicólogo concluye que el paciente y procesado es una
persona que tiende a la mentira y es muy influenciado por las personas no tenía una
personalidad definida. En esta etapa se solicita una diligencia de confrontación entre el primer
detenido que involucra a los sus supuestos coinculpados que no se llegó a efectuar; de igual
forma se solicita una diligencia de EXAMEN PSIQUIATRICO al mencionado primer detenido,
hecho que no se llevó a cabo por cuanto éste sujeto procesal en forma muy sospechosa fuga
del penal.
En la etapa investigación Judicial EN AMPARO DEL ART.183 de nuestra norma adjetiva penal se
solicita la LIBERTAD PROVISIONAL DE LOS INCULPADOS; La misma que fue denegada. Se
presenta recurso impugnatorio de apelación y es confirmada por la sala mixta de la Merced,
concluyendo la etapa investigatoria Judicial, el Ministerio Público efectúa su acusación
solicitando la pena de 25 años para cada uno.
El Juzgado efectuó su informe final y eleva a la sala Mixta Descentralizada de la Merced para su
Juzgamiento
La sala, recepcionado el expediente, lo remite a la Fiscalía Superior Mixta de La Merced para su
acusación y es devuelta con la acusación fiscal en la cual el Ministerio Público Solicita CADENA
PERPETUA para todos los procesados que eran en número de trece.
La Sala fija fecha de Vista la causa y efectuada la misma la sala en pleno acuerda HABER
MERITO A PASAR A JUICIO ORAL y se fija día y hora de la misma con la notificación a las partes
procesales
INICIO DEL JUICIO ORAL
UBICACIÓN DE LOS PERSONAJES QUE INTERVIENEN EN EL JUICIO ORAL
A.- Al Frente del procesado los tres vocales que conforman la sala
B.- Al lado derecho de los Vocales el representante del Ministerio Publico
C.- Al mismo lado derecho de los vocales el Abogado de la parte agraviada

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D.- Al frente de los vocales los inculpados
E.- Al lado izquierdo de los vocales al Abogado Defensor de los inculpados
Se deja expresa constancia que existe juicios orales públicos y privados. En los públicos pueden
presenciar el juicio los familiares amigos interesados y extraños.
En los juicios orales privados como violación sexual, terrorismo, narcotráfico no pueden
ingresar a la sala de audiencia ninguna persona que no haya sido citada a la audiencia.
El presidente de sala da por iniciado el juicio oral, y deja en dirección del juicio AL VOCAL
PONENTE, en este caso al VOCAL ENCARGADO DE DIRIGIR EL PROCESO, quien corre traslado al
relator para que informe sobre pedidos presentados tanto por la defensa como del Ministerio
Público. Una vez el relator informado, el Vocal ponente corre traslado al Fiscal Superior.
DEL INTERROGATORIO DEL FISCAL SUPERIOR
Para que efectúe el interrogatorio quien, valga la redundancia, interroga al acusado, es el fiscal
superior pregunta sobre los hechos materia de su acusación.
Si se hace alguna pregunta que tenga ambigüedad, este coaccionando o acondicionando la
pregunta o trata de preguntas que están fuera de la investigación el Abogado Defensor como
abogado del agraviado pueden observar estas preguntan tachándolas, de lo cual el vocal
ponente corre traslado al Fiscal superior y con su respuesta los vocales deliberan y emiten una
resolución dando por procedente o improcedente la tacha. Si es procedente se anula la
pregunta y se pide al Fiscal formule nueva pregunta y si es improcedente ordenará que el
procesado dé respuesta a la pregunta.
DEL INTERROGATORIO DE LOS MIEMBROS DE LA SALA

Culminado el interrogatorio, el fiscal vocal ponente inicia su interrogatorio y una vez culminada
corre traslado a los otros vocales para que efectúen su interrogatorio si lo creen conveniente,
en algunas oportunidades efectúan el interrogatorio en otros casos se abstienen.
A las preguntas de los vocales, si son ambiguas se coacciona o dirige la pregunta. Estas pueden
ser tachadas por los abogados, de lo cual se corre traslado al Ministerio Público quien opina
por la procedencia o improcedencia y la sala delibera y resuelve, si es procedente modifica su
pregunta y si es improcedente el procesado tiene que contestar la misma.
ACTUACION DE PRUEBAS OFRECIDAS EN EL JUICIO ORAL
En esta etapa procesal la sala actúa todas las pruebas ofrecidas tanto de la parte agraviada
como del procesado
Pueden ser:
- Testimoniales

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 - Exámenes médicos
- Exámenes Psicológicos
- Exámenes Psiquiátricos
- Odontogramas
- Reconocimientos de personas, objetos u documentos
- Informe de una entidad pública o privada
- Confrontación, etc.
Para la ejecución de las pruebas, la sala puede usar los apremios de ley, como por ejemplo la
conducción grado fuerza de un testigo que se niega a asistir al juicio oral cuando ha sido citado
o también cuando el agraviado no asiste a las audiencias que se les cita y su concurrencia es
obligatoria bajo apercibimiento de ley.
En este acto tanto el abogado de la parte agraviada como del inculpado participan en
los interrogatorios después de los vocales y fiscales superior a los testigos, peritos,
confrontación, etc., hacen las preguntas que les corresponde.

INTERROGATORIO DEL ABOGADO DEL AGRAVIADO

Culminados el interrogatorio y actuación de pruebas por parte de los vocales, se corre traslado
al abogado de la parte agraviada para que formule las preguntas que cree conveniente para su
defensa. Estas también puede ser tachadas cuando no reúnen los requisitos que hemos
expuesto en los puntos anteriores y bajo los mismos términos.

INTERROGATORIO DEL ABOGADO DEL PROCESADO

Una vez que termina el interrogatorio el Abogado del agraviado, corre traslado al abogado del
procesado, quien interroga a su defendido

ACUSACION FISCAL
Culminada con la actuación de pruebas, la sala corre traslado al Ministerio Público para que
efectúe la acusación, la cual consiste en que el Fiscal Superior, expone los considerándoos de
responsabilidad o irresponsabilidad penal del procesado, las pruebas que corren en los
actuados y solicita la pena a imponerse

DEFENSA ORAL DEL ABOGADO DE LA PARTE AGRAVIADA

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En este acto el abogado de la parte agraviada en forma oral hace una exposición de las pruebas
que corren en los actuados por lo cual solicita una pena para el procesado.

DEFENSA ORAL DEL ABOGADO DEL PROCESADO

Culminada la defensa oral del abogado de la parte agraviada se le corre traslado al abogado de
la parte procesada para que efectúe su informe oral, quien expondrá los fundamentos de
hecho y derecho que determina la irresponsabilidad penal de su defendido, o reducción de
pena del mismo en cuanto haya autoría y existan las atenuantes de ley
El término que tiene tanto el abogado del agraviado como del procesado en su informe de
defensa oral es ilimitado.

DESARROLLO Y DEFENSA DEL CASO MATERIA DEL PRESENTE ESTUDIO

El Señor presidente de la sala Mixta Descentralizada de La Merced da por iniciado el proceso
penal con la presencia del Ministerio Público, los trece inculpados siendo mi persona abogado
de 12 de ellos; y un Abogado de Oficio para el último.
Se corre tras traslado al Fiscal Superior quien interroga a cada uno de los procesados, haciendo
hincapié en su responsabilidad. Ante ello, mis defendidos venían manteniendo en forma
uniforme su versión de no ser autores de la comisión de ilícito penal que se les imputa y como
de no conocer a su coinculpado, el primero de los detenidos que fue que dio el nombre de
ellos ante la PNP quien, como lo hemos hecho mención anteriormente, había fugado del penal
de Oxapampa.
Culminado su interrogatorio, la sala ordena al relator se oficie a la PNP de Oxapampa para la
notificación y concurrencia de todos los agraviados, la cual se efectúa en la tercera oportunidad
con la conducción grado fuerza, los mismos que no asistieron en ninguna de ellas y la PNP
informó que desconocía el domicilio de todos los agraviados.
Inicia su interrogatorio en el cual en primer lugar el vocal ponente efectúa preguntas a los trece
inculpados tratando de esclarecer la comisión del ilícito penal, también haciendo hincapié en
preguntas que determinen su responsabilidad penal como su grado de participación en la
comisión del ilícito penal que se procesa
Se deja expresa constancia que en el interrogatorio a uno de trece inculpados, quien no era mi
defendido, el vocal ponente detecta que este se tocaba mucho la pierna izquierda y le
pregunta por qué y le responde que le duele la pierna, y desde qué tiempo le duele y cojea, le
responde que hace un año , a lo que el Vocal, ponente le invoca a que diga la verdad por
cuanto la agraviada que fue violada en el sector de San Pedro de Herrería del Distrito de

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Pozuzo, en su denuncia refiere que el que la violó que era el jefe de la banda tenía una
pequeña cojera del pie izquierdo, por lo que se ordena se efectúe EXAMEN MÉDICO a este
procesado, nombrándose a dos peritos médicos legales, quienes efectúan el examen e
informan que la cojera se debe a que tuvo un accidente cuando estuvo trabajando en un
terreno agrícola de muchos años atrás. Se efectúa la ratificación de la misma y absuelven las
preguntas de ratificación de su informe médico culminando el interrogatorio de los procesados
ACUSACION FISCAL
La Fiscal Superior de la Merced, efectúa la acusación Fiscal Oral, y en síntesis expongo que son:
a.- Los procesados han actuado en banda,
b.- Han portado armas de fuego
c.- Existe el homicidio de una persona
d.- Han secuestrado a dos personas y haber dados en libertad posteriormente en forma
voluntaria
e.-Han violado a una fémina
Por lo que les corresponde a todos los procesados sin excepción alguna la pena de cadena
perpetua
DEFENSA ORAL DEL ABOGADO DE LOS AGRAVIADOS
Esta no se lleva a efecto por cuanto los agraviados en total no tenían abogado alguno
nombrado en el proceso
DEFENSA ORAL DEL ABOGADO DE 12 PROCESADOS
Como abogado defensor de 12 inculpados, al efectuar la defensa oral de los mimos se inicia:
a.- Agradeciendo a los miembros de Colegiado se le haya concedido el uso de la palabra.
b.- Solicita se revise en los actuados si existen denuncias formales de los delitos que se le
imputan a mis defendidos, el mismo que se realiza o efectúa y no corren en las actuadas
denuncias de parte o solo. Corre dos partes informativos.
c.- Solicita se revise en los actuados si existen manifestaciones policiales o judiciales de los
supuestos agraviados, el mismo que se realiza y no corre en los actuados, tanto policial
como judicial, manifestación policiales o judiciales de ningún agraviado
d.-Se lea las manifestaciones Policiales como Judiciales y su manifestación ante el colegiado de
los 12 de mis defendidos lo cual se realiza y concluyo DEJANDO PRESENTE LA DEFENSA
QUE NO HABIA CONTRADICCIONES EN ELLAS Y MUY POR EL CONTRARIO ERAN
UNIFORMES, y concordantes como
1.1.- Que en su mayoría no se habían conocido anteriormente a su detención
1.2.- NO habían participado en comisión de ilícitos penales que se le imputaba

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 1.3.- NO conocían al sujeto que los involucró como es el que fue detenido
primigeniamente y después los señala como sus cómplices fugando del penal antes del
juicio oral
1.4.- NO se les había incautado arma alguna
1.5.- NO habían sido reconocidos por ninguna persona que dice que se les robó, o secuestró
salvo la manifestación policial de una agraviada que señala sobre la cojera de uno de los
inculpados de quien no estoy efectuando su defensa

EL ABOGADO DEFENSOR hace un análisis y critica muy fuerte a la acusación Fiscal ya que pide
una pena de CADENA PERPETUA, cuando en los actuados NO EXISTE PRUEBA ALGUNA
QUE ACREDITE Y PRUEBE LA RESPONSABILIDAD O AUTORÍA DE LOS CARGOS
FORMUILADOS EN LA ACUSACIÓN POR PARTE DE MIS DEFENDIDOS ya que según la
Doctrina penal Peruana como ejecutorias Supremas para EMITIR UNA SENTENCIA
CONDENATORIA DEBE ESTAR DEBIDAMENTE PROBADA LA RESPONSABILIDAD PENAL DE
LOS INCULPADOS EN APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA CERTEZA JURIDICA , o sea que no
puede haber ninguna duda de su responsabilidad y en caso existiese alguna duda o falte
pruebas ya que sería de aplicación el PRINCIPIO ROMANO Y UNIVERSAL DEL INDUBIO
PRO REO (la duda favorece al reo) por ende no se puede emitir una sentencia
condenatoria sino absolutoria
Además de los argumentos expuestos en los puntos 1.1 al 1.5 de la presente se hace
constar que:
a.1.- No existen prueba testimonial alguna que determine, pruebe o de algún indicio de la
participación, autoría o complicidad en la comisión del ilícito penal materia del juicio oral.
a.2.- No se ha llevado diligencia de inspección ocular en los lugares de los supuestos
hechos que puedan probar la responsabilidad penal.
a-3.-No se ha llevado a efecto diligencia alguna de la reconstrucción de ninguna de los
hechos materia del proceso penal.
a..4.- Existen certificado de trabajo de todos ellos que determina que eran personas que
tenían trabajo conocido
a.5.- Existen Certificado domiciliario que acreditan que tenían domicilio conocido
a.6.- Memorial de los vecinos que certifican conocerlos y ser personas de una buena
conducta y no tenían inclinación a la delincuencia.

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 El Ministerio Público, en su condición de titular de la acción penal, NO se ha
preocupado, tanto en la etapa policial donde es el director de la investigación, judicial y
juicio oral, en que se lleven o actúen pruebas de cargo tal como está expuesto y tan solo
está emitiendo una acusación en forma subjetiva sin un verdadero estudio de los
actuados siendo uno de sus atribuciones u obligaciones que emana de la ley del Ministerio
Publico el de ser DEFENSOR DE LA LEGALIDAD y NO UN MERO ACUSADOR ( sobre esta
actuación del Ministerio Publico y Juez, hablaremos después como una conclusión del
proceso) .
Por todas estas consideraciones solicito la absolución de los doce sujetos procesales que
eran mis defendidos.
USO DE LA PALABRA DEL ABOGADO DEFENSOR DE UNO DE LOS PROCESADOS
Se corre traslado, él mismo hace la exposición de los fundamentos de su defensa, en lo que
refiere al examen médico de la cojera de su defendido. Refiere que esta es una enfermedad
cogida en el penal por la inactividad del procesado y estar mucho tiempo parado y
argumenta también que no hay denunciantes ni manifestaciones ni llevado a efecto
diligencia alguna que pruebe la responsabilidad de su defendido y concluye solicitando su
absolución.
Se suspende la audiencia recomendado a los abogados presentar sus conclusiones del
proceso por escrito y fijar fecha para la lectura de sentencia.

AUDIENCIA DE LECTURA DE SENTENCIA

Se inicia, previa lectura del acta anterior, y se le consulta al inculpado si está conforme con
la defensa efectuada por su abogado defensor y si tiene algo más que agregar. Dada la
respuesta se pasa a la lectura de sentencia, en la misma que SE ABSUELVE A LOS DOCE
DEFENDIDOS siendo los fundamentos del CONSIDERANDO todas las omisiones de parte del
Juez de actuar pruebas, como son la falta de denuncia, de manifestaciones policiales
preventivas, no haberse efectuado diligencia de confrontación y reconocimiento de
persona, inspección ocular, reconstrucción.
En lo que respecta al otro inculpado este es condenado a una pena efectiva de 8 años
y, como considerando de la pena, está el Examen Médico efectuado al mismo en lo que
refiere a su cojera y concuerda con la expresado en la PNP por una agraviada no
concurriendo ninguna otra prueba.

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CASO DE SAN PEDRO: DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS:
MODALIDAD CULTIVO DE MARIHUANA Y AMAPOLA

ART. 296-A, modificado por el D. L. 982 del art. 2 COMERCIALIZACION Y

CULTIVO DE AMAPOLAS Y MARIHUANA Y SU SIEMBRA COMPULSIVA.- El que promueve,
favorece, financia facilita o ejecuta actos de siembra o cultivo de plantas de
93
amapola o adormideras, de la especie papaver somniferum o marihuana, de la
especie cannabis sativa, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
ocho años ni mayor de quince años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco
días, multa e inhabilitación conforme al artículo 36 inc. 1,2 y 4.
El que comercializa o transfiere semillas de las especies que se aluden en el
párrafo anterior será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni
mayor diez años y con ciento veinte a ciento ochenta días multa.
La pena será privativa de la libertad no menor de dos años ni mayor de seis
años y de noventa a ciento veinte días multa cuando:
1.- la cantidad de plantas sembradas o cultivadas no exceda de cien.
2.- La cantidad de semillas no exceda de la requerida para sembrar en número
de plantas que se señala en inciso precedente.
Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de veinticinco ni
mayor de treinta y cinco años el que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a la
siembra o cultivo o al procesamiento ilícito de plantas de coca, amapola o adormidera,
de la especie papaver sonmiferum, o marihuana, de la especie cannabis sativa.

POR ACTOS DE CULTIVO debemos entender, conforme a la definición de

términos que contiene el inc. 8 del art. 89 del D. L. Nro. 22095 diferentes conductas
relacionadas con el sembrado, germinación, cosecha y recolección de vegetales que
contengan sustancias fiscalizadas en el cultivo quedan, pues, comprendidos los actos
de preparación de la tierra destinada a área de sembrío, el proceso de la siembra o
distribución de la semilla de amapola, coca o marihuana en el terreno previamente
destinado como área de cultivo y también los actos de conservación y regadío de las
plantas germinales entonces tenemos
 Actos de promoción
 Actos de facilitación
 Actos de financiamiento económico o en semilla
El delito de tráfico ilícito de drogas está contenido en la sección II del capítulo III
del título XII de nuestra norma sustantiva penal (C.P.) conforme a las necesidades de

94
incriminación a las propuestas de organismos internacionales a efectos de ajustar la
norma jurídica – penal a la realidad crimino logística.
Debemos dejar claro que el narcotráfico no puede ser enfrentado únicamente
con el derecho penal o sea con penas, y para su erradicación parcial o total que debe
ser la finalidad, debe aparejarse con una política social, política, cultural y
económicamente susceptible de solventar las demandas del sector productor que en
su mayoría son campesinos pobres que, para su manutención o supervivencia así como
dar estudios a su hijos, se ven en la imperiosa necesidad de cultivos y siembra de estas
plantas, las cuales son manejadas por las mafias del narcotráfico nacional e
internacional.
SUJETO ACTIVO. - Puede ser cualquier persona; no se exige una cualidad
especial para poder ser considerado sujeto activo, importa un ámbito de plena libertad
organizativa de los individuos.
Si efectuamos un análisis a los términos y sujetos que hace referencia el
artículo en materia, nos encontramos con que promover, financiar, facilitar o ejecutar
puede abarcar también la intervención de una persona jurídica, donde la imputación
jurídico penal se traslada a las personas físicas que tienen dominio social de sus
órganos de representación.
De la experiencia laboral se ha llegado a la conclusión de que quien financia,
promueve o facilita es una persona distinta a la que planta o siembra, pero nuestra
norma jurídico penal le aplica la misma pena, sin tener en cuenta que en la mayoría de
casos de quienes siembran son personas que por necesidad económica efectúan el
cultivo y no tienen ningún otro vínculo con los sujetos organizados (narcotraficantes),
por lo que nuestros legisladores deben tener en cuenta esta realidad social económica
y tratarlos de otra manera con pena distinta, menores a los que trafican.
También existen personas que promueven y financian los actos de siembra y
participan en los actos propios del cultivo de adormidera, por lo que estarían incursos
en el concurso real de delitos.
SUJETO PASIVO. - La sociedad en su conjunto (ESTADO), no obstante,
quien se constituye en el proceso Penal como parte civil es el Procurador Público del
Ministerio del Interior.

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 ATENUANTES
La pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años y de noventa
a ciento veinte días multa cuando:
a.- La cantidad de plantas sembradas o cultivadas no exceda de cien.
b.- La cantidad de semillas no exceda de las requeridas para sembrar el
número de plantas que señala el inciso precedente.

PRESENTACIÓN DEL CASO

La Policía Nacional del Perú especializada de MAZAMARI, a raíz de un

seguimiento de varios meses e informantes, llega a la conclusión de que en el sector de
SAN PEDRO DE HERRERÍA, del distrito de Huancabamba, provincia de Oxapampa,
Región Pasco, una familia se estaba dedicando al cultivo de marihuana y amapola,
motivo por el cual interviene y detiene a tres personas: el dueño del fundo, a su hijo y a
su yerno, los mismos que fueron trasladados distrito de MAZAMARI, Provincia de
Satipo, Región Junín, donde se lleva cabo toda la investigación Policial dirigida por el
representante del Ministerio Público especializado en drogas el término de 15 días.
Dentro de la investigación policial se toma las manifestaciones de los tres detenidos
quienes niegan ser las personas que hayan sembrado la marihuana o amapola y nunca
han visto estas plantas en su fundo, llegando a la conclusión final en el atestado es que
los detenidos y dos personas más, hijos del dueño del fundo, eran RESPONSABLES DE
LA COMISIÓN DEL DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE
CULTIVO DE MARIHUANA Y AMAPOLA.
Remitido y recepcionado el atestado policial por el Ministerio Público, previo
estudio del mismo, concluye que hay mérito para efectuar denuncia, por lo que hace
suya y denuncia ante el Poder Judicial a los sujetos procesales inculpados como son los
tres detenidos y a los dos en condición de no habidos.
Recepcionada la denuncia por el Juzgado Mixto de Oxapampa, previo estudio
de la denuncia fiscal y los actuados como son el atestado policial, el Juzgado Mixto de
la provincia de Oxapampa, determinada que hay indicios de la comisión del delito de
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS, por lo que dicta LA RESOLUCIÓN DE APERTORIO DE

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INSTRUCCIÓN A CINCO SUJETOS PROCESALES: LOS TRES DETENIDOS Y A LOS DOS NO
HABIDOS, dictan mandato de detención e internamiento en el penal de Oxapampa
contra los tres detenidos y ordena la captura y requisitoria a nivel nacional de los otros
dos sujetos no habidos.
A nivel judicial se toma las manifestaciones instructivas de los inculpados en las
cuales, en forma coherente y uniforme, mantienen sus versiones de que no son
autores del cultivo de la marihuana y que desconocían de la existencia de estas plantas,
presentan a dos testigos que hacen referencia que los sujetos investigados no se
dedican al cultivo de marihuana ni amapola y que cultivan granadilla, zapallo y plantas
de pan llevar , de igual manera acompañan memorial de los moradores y autoridades
del sector donde viven, donde se manifiesta que los tres detenidos son personas de
buena conducta y colaboradores como que no tienen antecedente alguno.
Se fija día y hora para la diligencia de inspección ocular en el lugar de los hechos
la misma que no se realizó pese a que se fijó hasta, en dos oportunidades, fecha para la
realización de esta diligencia.
Se reiteran oficios a Requisitoria Nacional para la detención, conducción e
internamiento en el penal de Oxapampa a los dos sujetos no habidos.
En esta etapa, las partes solicitan su libertad provisional, la misma que es
denegada por el Juzgado Mixto de Oxapampa; las partes no conformes plantean
recurso impugnatorio de apelación y es elevado al superior jerárquico sala mixta
descentralizada de La Merced, quienes CONFIRMAN la denegatoria de libertad
provisional, previa opinión del Ministerio Público de que se deniegue la apelación.
Se concluye la Investigación Judicial tanto en su término ordinario como su
ampliación, por lo que se remite los actuados al Ministerio Público para su DICTAMEN
FINAL, quien concluye de que está probada la responsabilidad penal de los inculpados
y solicitan la pena de 20 años.
Se comunica a las partes para que se efectúen los alegatos respectivos, de las
cuales el abogado de la parte inculpada lo efectúa y hace mención de que no existe
prueba alguna de la comisión del ilícito penal por parte de los mismos y que el juez
debe archivar el caso y ordene la libertad de los inculpados.

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 Se efectúa el informe final del Juez, en el cual se concluye que existen indicios
razonables y suficientes para determinar la responsabilidad de los inculpados y pide 20
años de pena privativa de la libertad

JUICIO ORAL
Con el informe final se remiten los actuados a la sala Superior Mixta
descentralizada de la Merced – Chanchamayo, la misma que recepcionados los
actuados, previo estudio de los mismos, deriva a la Fiscal Superior Descentraliza Mixta
de la Merced, a fin que efectúe su acusación.
La Fiscal Superior efectúa acusación solicitando la pena de 12 años a cada uno
de ellos por la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas (cultivo de marihuana) en
agravio del Estado Peruano.
Entre sus fundamentos de hecho de la responsabilidad penal son:
a.- El cultivo de 1 hectárea de marihuana encontrada en el terreno de uno de
los acusados.
b.- Uno de los inculpados, que es el padre de otro de los inculpados y suegro del
otro, reconoce que el terreno donde se han encontrado los cultivos de marihuana es
de él y que todos trabajan juntos en actividades agrícolas ayudándose mutuamente.
c.- Los otros dos inculpados reconocen tener la familiaridad y parentesco con el
propietario del terreno (coinculpado) y reconocen trabajar en la agricultura y trabajar
en conjunto sus chacras.
Recepcionada por la Sala Superior Mixta, se fija fecha para la vista de la causa
de los actuados, en la cual concluyen que hay mérito a pasar a juicio oral, cuyos
fundamentos de hecho son:
a.- Que está probado que el terreno agrícola donde se encuentra los cultivos de
marihuana es de propiedad de uno de los inculpados.
b.- Que los tres inculpados reconocen trabajar en conjunto en sus actividades
agrícolas.
c.- Existe concierto en la actividad agrícola ilícita efectuada como es el sembrío
de marihuana y amapola.
Se fija fecha para el inicio de las audiencias orales.

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INICIO DE LAS AUDIENCIAS ORALES
La fecha, los tres vocales están frente del inculpado; al lado derecho, el
representante del Ministerio Público; al lado izquierdo, el abogado defensor; al centro y
frente de los vocales están parados los inculpados.
El presidente de sala da por iniciado el juicio oral y hace entrega de los actuados
al vocal ponente, quien cede el interrogatorio al representante del Ministerio Público.
El Fiscal Superior inicia su interrogatorio con el dueño del terreno agrícola quien
se ratifica en su manifestación policial como judicial, quien desconoce de este sembrío
ya que la chacra queda en lugar distinto donde residen y la misma hace que tiempo no
son cultivadas o trabajadas, descartando toda responsabilidad de sus coinculpados,
quienes no trabajan en su propiedad si no les autoriza y nunca le solicitaron
autorización.
Se declara inocente del delito que se le imputa y que está sufriendo carcelería
en forma injusta.
Se suspende la audiencia para continuar en la nueva fecha indicada que es
dentro de los ocho días.
SE REINICIA LA AUDIENCIA
El vocal ponente pide al relator de la sala leer el acta de la audiencia anterior y
una vez leída, pregunta al Ministerio Público y abogados si están de acuerdo, pasando a
firmar la misma y dar cuenta de escrito alguno que se respecten a nuevas pruebas.
El relator da cuenta de que no existe ofrecimiento de prueba alguna. Después
del informe, el vocal ponente continúa con el interrogativo al dueño del terreno
agrícola, a lo cual el inculpado da respuestas aclarando y ratificándose en sus
manifestación policial como Judicial ante el Ministerio Público en la audiencia
anterior, como es el de no haber sembrado ni cultivado marihuana o amapola alguna
en su terreno y desconoce quiénes lo hayan efectuado, así mismo deja expresamente
claro no conocer la planta de marihuana así como su cultivo y propiedades de la
misma.
Se le concede el interrogatorio al siguiente vocal, quien hace dos preguntas, las
cuales fueron resueltas por el enjuiciado. Se traslada al otro miembro de la sala, quien
se abstiene de hacer pregunta alguna.

99
 El vocal ponente, en primera instancia, pregunta al abogado del agraviado o
representante del Estado (Procurador) si tiene preguntas para el inculpado, ante lo cual
responde no tener pregunta alguna y que la comisión del delito está esclarecida.
Luego, pregunta al abogado defensor si tiene alguna pregunta para el
enjuiciado, el abogado hace tres preguntas:
1.- Si han visto los cultivos de marihuana o amapola en su chacra y han sido
conducidos por la Policial Nacional para reconocer su terreno, RESPONDIÓ que no.
2.- Si han estado presentes en la quema rozo o incineración de las plantas de
marihuana o amapola, que dicen se encontraba en su terreno, RESPONDIÓ que no.
3.- Si le han hecho firmar acta de hallazgo o de quema rozo o incineración de
plantas de marihuana o amapola en su terreno agrícola, RESPONDIÓ que no.
Se continúa con el interrogatorio al procesado hijo del propietario del terreno
agrícola. Siguiendo el mismo mecanismo procesal, quien también mantiene en forma
enfática lo manifestado en su manifestación policial como judicial de no ser autor de
sembrío alguno y desconocía de dichos cultivos, por cuanto él trabaja como obrero en
terrenos agrícolas que le solicitan sus servicios, aunque viven en el mismo domicilio
que es él su padre y en dicha chacra tiempo que no trabaja y desconocía los cultivos
que pudiera haber ya que hace mucho tiempo que no pasa ni ve la chacra.
El abogado defensor pregunta si la PNP le ha hecho firmar acta de hallazgo de
cultivos de marihuana o amapola, de quema o rozo de marihuana y amapola, dijo que
no.
Si ha visto en compañía de la PNP y coinculpados sembríos de marihuana o
amapola, dijo que no.
Se Interroga al yerno del propietario del terreno en su condición de procesado,
quien, por parte del Ministerio Público como vocal ponente y dos otros miembros del
colegiado, mantiene su manifestación policial como judicial de que no es autor del
ilícito penal que se le imputa y que nunca has sembrado o cultivado marihuana alguna
en el terreno de su suegro y que si bien es cierto viven en la misma casa pero sus
actividades agrícolas la desarrollan generalmente muy independientes y que nunca ha
trabajado en el fundo donde se dice ha existido sombríos de marihuana

100
El abogado defensor pregunta si la PNP le hizo firmar acta de quema de cultivos de
marihuana, dijo que no.
Si ha asistido a la chacra de su suegro que tiene cultivos de marihuana en compañía de
la PNP y Ministerio Público, dijo que no.
Culminado el interrogatorio como actuación de pruebas, se corre traslado al
Ministerio Público, para efectúe su acusación; lo hace efectivo y acusa como autores
del delito de tráfico ilícito de drogas, en la modalidad de cultivos de marihuana, a los
tres inculpados; solicitando una pena de 20 años de prisión efectiva a cada uno, así
como una reparación civil y multa en favor del Estado peruano.
El vocal ponente traslada al abogado de los procesados para que pueda
efectuar la defensa oral. Da inicio la defensa, solicitando a los representantes del
colegiado verifiquen en el expediente si existe el acta de hallazgo de plantaciones de
marihuana o amapola, quema de los cultivos de marihuana en los terrenos de uno de
los inculpados y si habían firmado los mismos; verificado todo lo actuado se llega a la
conclusión de que no existe acta de hallazgo de cultivos de marihuana y amapola o de
quema de cultivos de marihuana y amapola.
Efectuada esta verificación el abogado defensor recalca como precisa que SI
NO EXISTE ACTA DE QUEMA DE PLANTAS DE MARIHUANA en terrenos de uno de los
inculpados que se dice se encontró los cultivos materia del presente juicio, de qué
cultivos estamos hablando y procesando, ya que para exista la comisión de esta delito
debe pre existir los cultivos de marihuana y en los actuados no está demostrado la
existencia de los cultivos, entonces SI NO HAY SEMBRÍOS, NO HAY DELITO DE TRÁFICO
ILÍCITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD QUE SE LE INCRIMINA A MIS DEFENDIDOS, por
lo que se debe absolver ya que estamos hablando de un delito imposible: si no hay
cuerpo del delito, no hay delito, principio del cuerpo del delito .
De igual manera la defensa deja expresa constancia de que en los actuados no
corre prueba alguna que hayan visto a mis defendidos efectuar sembríos o cultivos de
plantas de marihuana en el terreno de uno de ellos.
Está probado en los actuados con certificados de trabajo como domiciliario y
memorial firmado por los vecinos del lugar de los procesados que tienen trabajo y
domicilio conocido, y que su conducta es intachable en la comunidad.

101
 Que debe tener en cuenta, al momento de emitir sentencia, el principio de la
CERTEZA JURÍDICA, o sea que debe estar debidamente probada la responsabilidad y
culpabilidad del procesado para emitir una sentencia condenatoria y en el presente
caso no existida prueba alguna del ilícito penal materia del presente proceso oral y que
debería ABSOLVER A LOS INCULPADOS POR FALTA DE PRUEBAS.
Se suspende la diligencia del juicio oral, y en el mismo acto se fija fecha para la
lectura de sentencia.
En su fecha se lleva a cabo la diligencia de lectura de sentencia. El vocal ponente
pide al relator dar lectura del acta de la audiencia anterior, quien efectúa la lectura;
pregunta al Fiscal Superior si están de acuerdo o hay algo que agregar o quitar,
responden conforme; pregunta a los abogados, tanto de la parte agraviada como del
inculpado si están de acuerdo o hay algo que agregar o quitar, responden estar de
acuerdo.
Pregunta a los procesados, uno por uno, si están de acuerdo con la defensa
efectuada en la diligencia anterior y si tiene algo más que agregar, a lo que todos
responden estar de acuerdo.
El vocal ponente ordena al relator efectuar la lectura de la sentencia, en la cual
se falla ABSOLVIENDO a los tres acusados, teniéndose en cuenta, entre los
considerandos, la no existencia del acta de hallazgo y de incineración, y no existir
evidencias que acrediten la existencia del cultivo de marihuana y amapola por parte de
los procesados.

102
 I. DELITO DE HOMICIDIO

MODALIDAD HOMICIDIO. - Previamente me parece lógico que efectuemos un

análisis sobre la vida y derechos de la persona que se adquieren de acuerdo a nuestra
norma sustantiva civil en forma muy genérica.
Según, Julián Pérez Porto y María Merino. La vida, en su sentido más amplio, es
un concepto que alude a la existencia. La noción suele referirse a la actividad que
realiza un ser orgánico o, más precisamente, a su capacidad de nacer, desarrollarse,
reproducirse y fallecer. Humano, por su parte, es aquello propio del hombre como
especie. Definición de vida humana (https://definicion.de/vida-humana/).

En lado jurídico Gustavo Ordoqui Castilla, desde su punto de vista estrictamente

jurídico afirmar que la vida es un derecho puede prestarse para ciertas confusiones que
enuncia con claridad F. J. Herrera (pág. 93) al señalar que si se presenta como derecho
se quiere decir que la vida es debida por los otros – deuda de justicia – a un
determinando sujeto titular de ese derecho.
La vida no depende de la voluntad de nadie y dado que nadie puede dar o entregar la
vida a otro y lo imposible no obliga no podría haber derecho a la vida en sentido
estricto.
Por otra parte, para que exista un derecho debe existir un sujeto y un objeto
claramente determinados. La vida no puede ser vista como objeto de derecho. El
hombre no puede ser objeto y sujeto de derecho a la vez. Es por naturaleza sujeto y no
objeto de derecho. Derecho supone tener un dominio sobre algo. No tiene sentido
pensar en que somos objeto de nosotros mismos. La vida para los vivientes – como lo
señala el autor antes referido - es su mismo ser. El hombre no es derecho de otro sino
de sí mismo. (URL: http://enciclopediadebioetica.com/index.php/todas-las-voces/129-
derecho-a-la-vida-humana).
De acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico peruano, nuestra norma sustantiva
civil, según el artículo 1. La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento.

103
La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para
todo en cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada
de que nazca vivo.
En el presente tratado veremos como es que se afecta la vida por intermedio de
terceras personas llegando a consumarlo con la extinción de la vida, del ser humano.
Por lo que es necesario conocer el concepto de muerte y tipos de muerte.
La muerte es el término de la vida a causa de la imposibilidad orgánica de
sostener el proceso homeostático. Se trata del final del organismo vivo que se había
creado a partir de un nacimiento.
Existen distintos tipos de muerte. Así, en primer lugar, podríamos hablar de la llamada
muerte natural que, como su propio nombre indica, es aquella que se produce a
consecuencia de la vejez que tiene la persona en cuestión.
Pero, por otro lado, está la llamada muerte violenta que es aquella que experimenta
alguien a raíz bien de un traumatismo contundente y de forma fortuita o bien como
consecuencia de que otro individuo ha decidido acabar con su vida. Así, alguien muere
de muerte violenta cuando es víctima de un asesino u homicida.
El derecho a la vida es uno de aquellos derechos inalienables de la persona cuya
primacía reconoce la Constitución Política del Estado lo que hace que ellos vinculen al
Estado en dos sentidos:
El de la de su respeto;
Y en la de su protección, la autoridad estatal esta constitucionalmente obligada
a no hacer cosa alguna que destruya o debilite el contenido esencial de estos derechos
y a crear las condiciones indispensables para que tengan cabal observación y pleno
cumplimiento.
La característica principal relevante de este derecho es que la vida constituye la
base para el ejercicio de los demás derechos, por cuanto si hay vida existen derechos y
obligaciones de las personas.

LA VIDA DENTRO DE NUESTRA NORMA SUSTANTIVA CIVIL

PRINCIPIOS DE LA PERSONA. - Según lo estipulado por el ART. 1 de Nuestra
Norma Sustantiva Civil, la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento.

104
 La vida Humana comienza con la concepción y el concebido es sujeto de
derecho para todo cuanto le favorece, la atribución de derechos patrimoniales está
condicionado a que nazca vivo.
Art. 2.- Constitución Política del Estado
1.-Toda persona tiene derecho
Inc. 1.-A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psicológica y física, y a su
libre desarrollo y bienestar, el concebido es objeto de derecho en todo cuanto le
favorezca.
Inc. 5.- El derecho a la vida
ART- 365 C.C. Está prohibido negar al hijo por nacer
ART: 405 C.C. La acción de paternidad puede plantearse antes del nacimiento
del hijo.
ART. 598 C.C. Se nombra curador de los bienes póstumo
ART, 856 C.C. suspende derechos de herederos hasta su nacimiento
FIN DE LA PERSONA
ART. 61 del C.C. La muerte pone fin a la persona
Se conoce dos tipos de muerte civil
a.- Muerte real. - La que se presencia y se tiene el cuerpo de la persona
para su entierro.
b.- Muerte presunta. - ART.- 63 C. C: Procede la declaración de muerte
presunta, sin que sea indispensable la de ausencia, a solicitud de cualquier interesado
o del Ministerio Público en los siguientes casos:
1.- cuando haya transcurrido diez años desde las últimas noticias del
desaparecido o cinco si esta tuviera más de ochenta años de edad.
2.- Cuando hayan transcurrido dos años si la desaparición se produjo en
circunstancias constitutivas de peligro de muerte, el plazo corre a partir de la cesación
del evento peligroso.
3.- Cuando exista certeza de la muerte, sin que el cadáver era encontrado o
reconocido.
DIAGNÓSTICO DE MUERTE. - El diagnóstico y certificación de la muerte de
una persona se basa en el cese definitivo e irreversible de las funciones encefálicas

105
de acuerdo a los protocolos que establezca el reglamento y bajo la responsabilidad
del médico que lo certifica
Médicamente, para declarar la muerte jurídicamente debe cesar de funcionar
el cerebro y NO el corazón como estamos acostumbrados a escuchar, que la muerte se
da cuando el corazón deja de funcionar.

CALIFICACION DE TIPO PENAL DE LOS DELITOS CONTRA LA VIDA

ART: 106 C.P. HOMICIDIO SIMPLE. - El que mata a otro será reprimido con
pena privativa de la libertad no menor de seis años ni mayor de veinte años.
En este tipo de delito prima el ánimo del homicida, la intencionalidad, el
motivo, las circunstancias y el dolo de cómo causa la muerte.
ART.107 C. P. PARRICIDIO. - El que a sabiendas mata a un ascendiente,
descendiente, natural o adoptivo, o a su cónyuge o concubino, será reprimido
con pena privativa de la libertad no menor de quince años
ART. 108 C. P.- HOMICIDIO CALIFICADO (ASESINATO). - Será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de quince años el que mate a otro
concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:
1.- por ferocidad, por lucro o por placer
2.- para facilitar ocultar otro delito
3.- con gran crueldad o alevosía
4.- por fuego, explosión, veneno o por cualquier otro medio capaz de poner en
peligro la vida o la salud de otras personas.
5.- si la víctima es miembro de la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas
Armadas, Magistrados del Poder Judicial o del Ministerio Público en el
cumplimiento de sus funciones.
En el delito de homicidio, según múltiples ejecutorias supremas, la
conducta se agrava según el móvil a la conexión con otro delito, por el modo de
ejecución y por el medio empleado, elementos que dotan a la figura básica de
un plus de antijuricidad.

106
HOMICIDIO Y PARRICIDIO POR EMOCION VIOLENTA. - El que mata a otro bajo
el imperio de una emoción violenta que las circunstancias hacen excusable, será
reprimido con pena privativa de libertad, no menor de tres ni mayor de cinco
años.
Si concurren en alguna de las circunstancias previstas en el art. 107, la
pena no será menor de cinco ni mayor de diez años.
Para la configuración de la emoción violenta se requiere la presencia de
ciertos presupuestos como a) El tiempo que sucede entre la provocación y el
hecho, esto es que el delito debe de cometerse en los precisos instantes en
que el sujeto se encuentra bajo el imperio de la emoción violenta; esto es que
la reacción del agente debe ser de manera inmediata; b) El conocimiento previo
de parte del autor del homicidio emocional, es decir, que la emoción violenta
debe desencadenarse por la aparición súbita de una situación importante para
el sujeto.

INFANTICIDIO.- La madre que mata a su hijo durante el parto o bajo la

influencia del estado puerperal (El estado puerperal no es concebido
uniformemente por los especialistas, generalmente es comprendido para los
efectos penales como el conjunto de manifestaciones fisiológicas subsecuentes
al alumbramiento; el organismo de la mujer sufre modificaciones sustanciales
durante el embarazo y se prolonga durante el nacimiento; sufre una gran
alteración de conciencia lo que la hace inimputable) será reprimida con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años o con
prestación de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro
jornales.

HOMICIDIO CULPOSO. - El que por culpa ocasiona la muerte de una persona

será reprimido con pena privativa de la libertad mayor de dos años o con
prestación de servicios comunitarios de cincuenta a ciento cuatro jornales.
La pena privativa de la libertad será no menor de cuatro años ni mayor de ocho
años e inhabilitación según corresponda, conforme al art 36 b Incisos 4), 6), y

107
7) cuando el agente haya estado conduciendo un vehículo motorizado bajo el
efecto de estupefacientes o en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en
la sangre en proporción mayor de 05 grados/litro o cuando sean varias la
víctima del mismo hecho o el delito resulte de la inobservancia de reglas
técnicas de tránsito.
La pena será no mayor de cuatro años si el delito resulta de la
inobservancia de reglas de profesión, de ocupación o industria; y cuando sean
varias las víctimas del mismo hecho, la pena será no mayor de seis años.
Existe una tabla de alcoholemia que describe 5 niveles: 1 nivel.- de 01.
a 05 g/l: subclínico, no tiene responsabilidad administrativa ni penal; 2 nivel.-
de 05 a 1.5 g/l: euforia, verborrea, excitación, disminución de la atención
(accidentes de tránsito); 3 nivel.- de 1.5 a 2.5 g/l: ebriedad absoluta ,
excitación, alteración agresividad, pérdida de control; 4to nivel.- de 2.5 a 3.5
g/l: grave alteración de la conciencia, falta de respuesta a estímulos,
descoordinación muscular; 5to nivel.- mayor de 3.5 g/l: riesgo de muerte por el
coma y el aparato respiratorio, afección intestinal.
Dentro de esta calificación de delito tenemos la imputación objetiva
para obrar. - un cirujano al efectuar la operación el paciente fallece, habría que
ver si fue dentro de los riesgos permitidos y no por su imprudencia, negligencia
o impericia, como que cuando causa la muerte el conductor de un vehículo el
juez habrá de ver a) el disvalor de la acción b) el disvalor del resultado
El tipo objetivo de los delitos culposos o imprudentes exige la presencia
de dos elementos: a) La violación de un deber objetivo de cuidado, plasmado
en normas jurídicas, normas de la experiencia, norma de arte, ciencia o
profesión, destinadas a orientar diligentemente el comportamiento del
individuo; b) la producción de un resultado típico imputable objetivamente al
autor por haber creado o incrementado un riesgo jurídicamente relevante que
se ha materializado en el resultado lesivo del bien jurídico.

108
HOMICIDIO PIADOSO. - El que por piedad mata a un enfermo incurable que le
solicita de manera expresa y consciente para poner fin a sus intolerables
dolores, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años.
El tipo objetivo real de este delito es que la persona enferma solicite su
consentimiento y que la enfermedad sea dolorosa e irreversible; si ello no
ocurre estaríamos cayendo en otro delito contra la vida el cuerpo y la salud de
homicidio simple.
ART. 113 INSTIGACIÓN O AYUDA AL SUICIDIO. - El que instiga a otro al suicidio
o lo ayuda a cometerlo, será reprimido; si el suicidio se ha consumado o
intentado con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cuatro
años.
La pena será no menor de dos años ni mayor de cinco años, si el agente
actuó por un móvil egoísta.
SUJETO ACTIVO. - Los sujetos que matan a otra persona bajo las modalidades
que hemos expuesto en los puntos anteriores.
SUJETO PASIVO. - La persona que pierde la vida.
ATENUANTES O EXIMENTES DE LA PENA
El art. 20 de nuestra norma sustantiva penal precisa las atenuantes
como causales eximentes de la pena, las mismas que serán tomadas en cuenta
por el Juez según lo dispuesto en el Art. VII del código penal: “La pena requiere
de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de
responsabilidad objetiva”. Analizando este dispositivo tenemos que la exigencia
que plantea la determinación de la pena no se agota en el principio de
culpabilidad, ya que no solo es preciso que se pueda culpar al autor del hecho
que es objeto de represión penal, sino que además, la gravedad de esta debe
ser proporcional a la del delito cometido; ello a su vez implica el
reconocimiento de que la gravedad de la pena debe estar determinada por la
trascendencia social de los hechos que con ella se reprime; de allí que resulta
imprescindible la valoración de la nocividad social del ataque al bien jurídico.
ART. VIII C.P. “La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. La

109
medida de seguridad solo puede ser ordenada por intereses públicos
predominantes”.
Para efectos de la graduación de la pena, es menester precisar la función
preventiva, protectora y resocializadora de la pena y, en virtud del principio de
proporcionalidad y racionalidad de la pena, esta prima respecto a las
disposiciones contenidas en leyes especiales, conforme a lo dispuesto en los
numerales VII, IX y X del Título Preliminar del Código Penal.

110
 DESARROLLO DEL CASO A TRATAR
En la ciudad de Tarma victiman con arma de fuego a una persona muy
reconocida y acaudalada, quien era dueño de un fundo de ganado vacuno. Llevándose
a cabo la investigación Policial por parte de la PNP de Tarma, recibe la declaración
testimonial de un sujeto que dice haber sido testigo presencial y ocular del evento
delictivo. El sujeto trabajaba en dicho fundo como peón y refiere que los autores del
homicidio han sido dos sujetos que se presentaron como compañeros terroristas y
ajusticiaron al finado, describiéndolos a cada uno de ellos y dentro de la descripción lo
más resaltante es que uno de ellos tenía diente de oro y el otro era barbón.
En la investigación policial por la descripción de los supuestos actores del delito
la Policía Nacional del Perú llega a la conclusión de, supuestamente, identificar a los
autores, trata de notificarlos y capturarlos; pero no lo efectúa porque no eran habidos
y policialmente se ordena la captura a nivel Nacional de estos sujetos, quienes
moraban dentro del mismo distrito de Tarma. Se remiten los actuados al Ministerio
Público, quien formaliza la misma contra los supuestos autores quienes por la
descripción ya habían sido identificados, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO.
El Juzgado de la Provincia de Tarma, emite la Resolución de apertura de
instrucción contra los dos sujetos por el delito de homicidio calificado, con mandato de
detención y, como estaban no habidos, ordenan su captura e internamiento en el
establecimiento penal de Tarma.
Se efectúa la investigación judicial, en la cual se toma la manifestación del
testigo presencial y ocular quien se ratifica en su manifestación policial y mantiene la
descripción de los supuestos autores del delito materia del proceso penal que se les
siguió. Se toma la manifestación judicial de la esposa del occiso, se efectúa la
ratificación de los médicos que efectuaron la necropsia, se reitera oficio de requisitoria
a nivel nacional contra los denunciados, se efectúa la investigación judicial en el lugar
de los hechos.
Culminado el proceso investigatorio judicial ordinario, se remiten los actuados
al Ministerio Público, quien emite su dictamen respectivo solicitando la ampliación
investigatoria por el periodo de 60 días.

111
 El Juzgado recepciona el dictamen y emite resolución ordenando el término
investigatorio judicial por el periodo de 60 días, se lleve a cabo la manifestación judicial
de los inculpados, se reitera orden de requisitoria a nivel nacional remitiendo los
oficios a la dependencia policial respectiva, en cuyo término no se efectúa diligencia
alguna por no ser habidos los inculpados.
Culminada la investigación ampliatoria de investigación, emite los actuados al
Ministerio Público para su acusación.
El Ministerio Público provincial, emite su acusación fiscal, opinando por la
responsabilidad penal de los mismos y solicita la pena de 20 años para cada uno de
ellos y una reparación civil.
Recepcionada la acusación fiscal, el juzgado ordena a las partes el periodo de 10
días para sus ALEGATOS respectivos.
Culminado el periodo de alegatos, el juzgado de acuerdo a sus atribuciones
emite su informe final, opinando por la responsabilidad penal de los inculpados, y la
pena de 20 años, así como la reparación civil a favor de la viuda y sus hijos,
ordenándose se eleve los actuados a la sala superior mixta descentralizada de La
Merced.
Recepcionado el expediente por la sala mixta descentralizada, se remite los
actuados al Ministerio Público Superior de La Merced para la acusación respectiva,
quien acusa a los inculpados amparando sus fundamentos de hecho en la
manifestación testimonial del testigo ocular y presencial quien describe a los
inculpados.
Se recepciona los actuados con acusación fiscal y se fija fecha para vista de la
causa, la misma que se lleva a efecto y se resuelve haber mérito para pasar a juicio
oral, señalándose fecha para la iniciación del mismo.
Se da inicio al juicio oral con inasistencia de los procesados por lo que se
suspende la misma hasta que los procesados estén presentes; se ordena la captura a
nivel nacional remitiéndose los oficios a la entidad respectiva para que someta a los
actores del evento delictivo.

112
 En el transcurso del tiempo, la Policía Nacional del Perú de Tarma detiene a dos
sujetos que tiene la identidad de los sujetos procesados y cumpliendo con el mandato
de requisitoria son traslados al centro penitenciario de La Merced – Chanchamayo.
El director del establecimiento penitenciario de La Merced oficia a la sala mixta
el internamiento de los dos sujetos por lo que se resuelve dar reinicio del juicio oral,
fijándose día y hora.
El presidente de sala da por iniciado el iniciado el juicio oral tomándoles sus
generales de ley y solicita se retire uno de los procesados a otra sala. Al que se queda
se le hace conocer los cargos por los cuales esté en el juicio oral y se le exhorta a que
diga la verdad para así aplicarle el beneficio de reducción de la pena en aplicación del
principio de la confesión sincera, luego traslada los actuados al vocal ponente quien
pregunta al Ministerio Público y a los abogados defensores si tiene prueba alguna que
presentar, quienes responden que no; deriva el interrogatorio al representante del
Ministerio Público haciéndole entrega del expediente, para que efectúe el
interrogatorio, en el que el procesado responde clara y contundentemente que no es el
autor del delito penal por el que se le juzga. El fiscal pregunta por qué no se apersonó
a la investigación Policial ni judicial, respondiendo que desconocía de este proceso. En
todo momento, el fiscal superior en su interrogatorio trató de que el procesado
responda que ha sido el autor del evento delictivo materia del presente proceso. El
procesado sostiene en forma fehaciente y enfática que no es autor y desconoce quién
pueda ser el autor, con lo que termina su interrogatorio.
El vocal ponente inicia su interrogatorio, en el cual, entre todas sus preguntas,
trata de que el procesado reconozca su responsabilidad penal como autor del ilícito por
el que se le juzga y que era mejor decir la verdad aceptando su autoría para obtener
una reducción de la pena por la confesión, a lo que el procesado mantiene lo dicho y
expresado ante el Ministerio Público. Se traslada el interrogatorio a otro miembro del
colegiado quien también hace preguntas sobre el ilícito penal que se le está
procesando, obteniendo las respuestas de que no ha cometido delito alguno,
culminando su interrogatorio. Interroga el siguiente vocal quien hace algunas
preguntas y de igual manera el procesado reitera no ser autor de la comisión de ilícito
penal alguno.

113
 En esta etapa procesal, tal como corresponde, se corre traslado para el
interrogatorio a la parte agraviada, quien con asistencia de su abogado defensor hace
algunas preguntas ante las cuales el procesado niega toda responsabilidad o autoría
penal. Culminado el interrogatorio por parte del abogado defensor del agraviado se
pasa el interrogatorio al abogado defensor del inculpado para que efectúe las
preguntas si lo cree conveniente.
Asumo el interrogatorio y hago las preguntas con la finalidad de demostrar por
qué el procesado no se apersonó a la investigación policial ni tampoco judicial; las
respuestas que da el procesado es que no estuvo radicando en el momento que
ocurrieron los hechos en su domicilio real y familiar por motivos de trabajo; por lo que
estuvo en lugar distante desconociendo el proceso que se le seguía o quiénes sean los
autores. Se suspende la diligencia para continuar en nueva fecha que se fija en ese
acto.
En la fecha indicada, se reinicia el proceso con la continuación del juicio oral
por parte del presidente de sala, quien solicita al relator la lectura del acta de la
diligencia anterior y pregunta tanto al Ministerio Público como abogados si tienen
alguna objeción a la misma; si no hay ninguna, pasan a firmar en primer lugar el
presidente de sala y posteriormente los otros vocales, luego el representante del
Ministerio Público, el abogado defensor del agraviado y por último el abogado de la
parte procesada.
Como en la audiencia anterior se ha culminado con el interrogatorio de uno de
los procesados, se toma las generales de ley al otro procesado y se le exhorta a decir la
verdad para aplicársele la reducción de la pena por la confesión sincera. Se traslada el
interrogatorio al vocal ponente, quien también hace conocer al procesado los cargos
que pesan sobre él y le exhorta al procesado a decir la verdad por la confesión sincera y
tendría una reducción de pena y se cortaría el proceso, frente a ello el procesado
manifestó decir la verdad pero que no se acogía a la confesión sincera por no ser autor
del ilícito penal que se le imputa. Se deriva el interrogatorio al representante del
Ministerio Público, quien en su interrogatorio hace preguntas para demostrar y probar
que el procesado es autor del delito que se le juzga, frente a lo cual el procesado niega
contundentemente ser autor del delito y desconoce que su coprocesado sea el autor.

114
 Culminado el interrogatorio del Fiscal Superior en lo penal, se devuelve los
actuados al Vocal Ponente quien inicia con su interrogatorio, le hace preguntas
relacionadas con el hecho delictivo que se investiga, su grado de participación; frente a
lo cual el procesado niega toda responsabilidad penal y manifiesta que el día de los
hechos materia del presente proceso él no se encontraba en el lugar donde se cometió
el delito por motivos de trabajo ya que es peón agrícola y trabaja donde encuentra
trabajo-
Se trasladó el interrogatorio a otro colegiado y quien también hace preguntas
relacionado al evento delictivo, las cuales son respondidas con su negativa en la autoría
del ilícito penal que se le procesa; luego te corresponde interrogar al otro vocal de la
sala, quien también pregunta sobre los hechos materia del presente proceso y los
mismos son absueltos por el procesado siempre con su negativa a ser el autor y
desconocer que su coprocesado sea el autor. Pasa el interrogatorio al abogado de la
parte agraviada, quien hace preguntas relacionadas al evento delictivo materia del
proceso y son respondidas en forma negativa en lo que respecta a su autoría.
Como abogado del procesado planteo las preguntas para demostrar una
irresponsabilidad penal, en este acto se suspende la diligencia para una nueva fecha, la
misma que se fija día y hora.
Llegada la fecha de la continuación de la audiencia, el presidente de sala
pregunta al relator si hay alguna prueba que actuar o diligencia pendiente a lo que
responde que no; luego realiza la lectura del acta de la audiencia anterior y pregunta al
Ministerio Público y abogados de ambas partes si están conformes, a lo que responden
que sí; y se continua con la audiencia; luego ordena al relator la anotación de las
piezas procesales que deben darse de tenerse presente, pregunta a la Fiscal si tiene
que agregar algunas piezas procesales, quien dice que no; pregunta al abogado de la
parte agravia quien dice que no; y por ultimo pregunta al abogado de los procesado,
para lo cual solicito se lea la pieza procesal en la que rinde su manifestación el testigo
presencial y ocular del ilícito penal por el cual se procesa mis patrocinados, siendo el
estado de la causa el de la acusación fiscal. Se traslada al Fiscal Superior Penal para que
acuse, el mismo que hace exposición de motivos y considerándoos de la
responsabilidad procesal de los procesados de acuerdo a la testimonial que corre en

115
actuados. El hecho de que no se hayan presentado a rendir su manifestación policial
como judicial y esperar su captura para su procesamiento hace notar que existía fuga
de los mismos y por ser autores del ilícito penal por el cual se les juzga y pide 20 años
de pena privativa de la libertad y el pago de una reparación civil culminada la acusación
fiscal se corre traslado al abogado de la parte agraviada para que efectúe su defensa
oral, quien en su exposición se refiere amparándose en los fundamentos del Fiscal
Superior, además del daño y dolor familiar que se ha causado con la muerte de un
buen y ejemplar padre de familia que debe de sancionarse a los procesados con la
pena solicitada por el Ministerio Público y que la reparación civil era diminuta.
Se traslada al abogado de los procesados frente a lo cual pido se efectué lectura
de la pieza procesal referida a la testimonial del testigo presencial y ocular del ilícito
penal por el cual mis defendidos son procesados. El vocal ponente ordena al relator dar
lectura de la mencionada pieza procesal. En esta pieza procesal, el testigo dice que los
autores del delito son dos: uno de ellos tenía diente de oro y el otro era barbón, estas
dos son las características más resaltantes de los autores del ilícito penal, además de
que son de color trigueño, con características de ser de la sierra, de estatura mediana,
etc. Culminada la lectura, inicio la defensa oral solicitando al colegiado que verifique si
mis defendidos tengan o hayan tenido diente de oro o barba, a lo cual solicito a uno de
ellos a pararse y enseñe su dentadura y el Vocal ponente ordena al relator a hacerse
al mismo y verificar si tiene diente de oro o haya tenido, a lo cual el relator responde
que no tiene diente de oro y que su dentadura está completa, y determinar si es
barbón solicito se pase la mano por el rostro y quijada de mi defendido, a lo cual el
relator le pasa la mano por el rostro y quijada y refiere que no se nota que se haya
afeitado y que es lampiño (persona que no tiene vellos, bigote ni barba) que era
natural por ser personas de la sierra quienes por naturaleza son de no tener bellos o
barba. En ese mismo acto solicito se pare mi otro defendido y efectúa los mismos
eventos como ver si tiene o haya tenido diente de oro, que el relator dice no tener por
tener su dentadura completa y que no tiene barba ni se ha rasurado por ser lampiño.
Con esto comienzo con la defensa oral, en primera instancia haciendo llegar mis
condolencias a la viuda y familiares del occiso y que se continúe con la investigación
policial para dar con los verdaderos autores del delito. A continuación paso a dirigir la

116
defensa a la supuesta única prueba de cargo que existe en contra de mis defendidos
como es la testimonial del testigo ocular y material, y el día de hoy se ha
COMPROBADO por los propios miembros de esa ilustre sala que NINGUNO DE MIS
DOS DEFENDIDOS NO REÚNE LAS CARACTERITICAS FÍSICAS DE LOS AUTORES DEL
HOMICIDIO CONTRA EL AGRAVIADO YA QUE NINGUNO TIENEN DIENTE DE ORO NI
TAMPOCO SON BARBONES, por consiguiente NO SON LOS AUTORES Y DEBE DE
ORDENARSE SU ABSOLUCION, con lo que termino la defensa oral, suspendiéndose la
misma para nueva fecha que se fijó en el acto.
Se da inicio, en la nueva fecha, el juicio oral. El presidente de sala pide al relator
la lectura del acta de la audiencia anterior y una vez leída pregunta tanto al Ministerio
Público como partes si están de acuerdo o tiene alguna observación, dando respuesta
de estar de acuerdo con lo que se pasa a firmar, el vocal ponente pregunta a los
procesados si están de acuerdo con la defensa oral efectuada por su abogado defensor
en la audiencia anterior o tienen algo que agregar, dijeron estar conformes, por lo que
se ordena al relator dar lectura a la sentencia, la misma que falla por los
considerándoos expuestos y la descripción del testigo presencial ya que ninguno de
ellos tiene diente de oro o es barbón se determina que no son autores del ilícito penal
que se les imputa y los ABSUELVE, ordenando su inmediata excarcelación y anulación
de antecedentes penales y judiciales, remitiendo los oficios respectivos.

117
 II. DELITO DE VIOLACION SEXUAL A MENOR DE EDAD
ERROR DE TIPO

DEFINICIÓN DE VIOLACION SEXUAL.- Acceso carnal con una persona usando la

violencia o grave amenaza por vía, vaginal, anal o bucal, o realiza otros actos análogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías
después de haberla puesto en estado de inconciencia o en la imposibilidad de resistir.
Por violencia, para efectos del delito de violación sexual, se entiende la fuerza
o constreñimiento, la presión física o psíquica, intimidación o amenaza, que el agente
activo despliega sobre la víctima para hacer desaparecer o reducir sus posibilidades
de oposición o resistencia a la agresión que ejecuta
Como es lógico, si la violencia o intimidación es utilizada para vencer la
resistencia de la víctima, por regla general, ante el asalto, tiene que haber una
respuesta negativa de esta, que finalmente resulta dominada por el autor.
Analizando las características de la violencia y de la oposición o resistencia a
esta, entre el sujeto activo y el sujeto pasivo debe existir una lucha de la fuerzas,
material o moral, concluyendo con la victoria del agresor.
En este tipo delictivo no existe un término de duración, por tanto se puede
afirmar que no se toma en cuenta un lapso o tiempo para determinar la violación, o
sea que basta con la introducción de objetos (consolador, palo, un cepillo de diente,
etc.) o partes del cuerpo, (pene, dedo, nariz, etc.)
El delito de violación sexual se califica por lo siguiente:
a.- No debe haber consentimiento del sujeto pasivo, siempre y cuando esta o
este sea mayor de edad. Hago memoria en estos momentos el ejemplo que nos dio en
clases universitarias mi maestro DOMINGO GARCIA RADA: “Si a una prostituta, siendo

118
prostituta porque cobra para tener relaciones sexuales, se mantiene relaciones
sexuales en contra de su voluntad y esta opone resistencia, se comete delito de
violación sexual. Otro ejemplo, si a nuestra esposa la obligamos a mantener relaciones
sexuales contra su voluntad la estamos violando, lógico tiene que existir la violencia de
por medio.
b.- La violencia puede ser Física como psicológica.- Esta causal es
indiscutible para la consumación del ilícito penal materia del presente estudio
y se puede dar bajo estas dos formas y ambas califican el ilícito penal de
violación sexual, debe de haber perfecto vínculo de fundamento a
consecuencia entre la violencia realizada por el autor sobre el cuerpo del
sujeto pasivo y el acto agresor, especificando si el comportamiento sexual es
consecuencia de la fuerza previa o amenaza.
c.- Debe existir intimidación o amenaza.- Ejecutorías sobre la
intimidación y amenaza en los delitos de violación sexual.
d.- Si la agraviada es menor de edad no es válido su consentimiento por
su indemnidad; concepto de indemnidad
e.- Debemos precisar que para el delito de violación sexual el sexo del
sujeto, pasivo no importa.- Para el común de la sociedad no se conoce o concibe que
el varón también es sujeto del delito de violación sexual, y los casos más frecuentes
sobre este tipo penal se da en menores de edad varones. Como ejemplo podríamos
proponer las relaciones sexuales de una profesora con su alumno menor de 14 años
f.- El término que dure la comisión del ilícito penal no se cuenta.- La .ley
peruana en ninguna parte precisa o determina la duración del acto de violación sexual.
Se puede afirmar que no se puede precisar un lapso de tiempo determinado para que
sea viable hablar de violación.
CALIFICACION DEL TIPO PENAL
El art. 170, de nuestra norma sustantiva penal, califica y tipifica el delito de
violación sexual en personas mayores de edad, con sus respectivas agravantes; a
las letras dice:
Art. 170..- modificado por la ley 28704 Art. 1.- VIOLACION SEXUAL.- El que con
violencia, o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por la vía

119
vaginal, anal, bucal o realiza actos análogos introduciendo objetos o partes del
cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de seis años ni mayor de ocho años .
AGRAVANTES
La pena será no menor de doce años ni mayor de dieciocho años e
inhabilitación conforme corresponda:
1.- Si la violación se realizada a mano armada o por dos o más sujetos.- Debe existir
materialmente el cuerpo del delito que sirvió para la perpetración del hecho
delictivo o sea el arma, ya sea de fuego, punzocortante u otros análogos, con el
cual se ha intimidado y evitado la resistencia de la parte agraviada.
Si no se usa el arma basta con la participación de dos o más sujetos activos
para la calificación del evento delictivo y esté incurso en esta causal.
2.- Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo
que le dé particular autoridad sobre la víctima, o de unas relación de parentesco o
por ser ascendente, cónyuge, conviviente de este, descendiente o hermano, por su
naturaleza o adopción o afines de la víctima, de una relación proveniente de un
contrato de locación de servicios, de una relación laboral o si la víctima le presta
servicios como trabajadora del hogar.
3.- Si fuera cometido por personal perteneciente a la fuerza armada, Policía
Nacional del Perú, serenazgo, policía municipal o vigilancia privada, en ejercicio de
su función pública.
4.- Si el autor tuviera conocimiento de ser portador de una enfermedad de
transmisión sexual grave.
5.- Si el autor es docente o auxiliar de educación de centro educativo donde
estudia la víctima.
VIOLACIÓN DE PERSONA EN ESTADO DE INCONCIENCIA O EN IMPOSIBLIDAD
DE RESISITIR, MODIFICADO LEY 28704 art1.
ART. 171.- El que tiene acceso carnal con una persona por vía vaginal, anal o
bucal, o realiza actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por
alguna de las dos primeras vías después de haberla puesto en estado de

120
inconciencia o en la imposibilidad de resistir será reprimido con pena privativa de
la libertad no menor de diez años ni mayor de quince años.
Cuando el autor comete este delito abusando de su profesión, ciencia u oficio
la pena será privativa de la libertad no menor de doce años ni mayor de dieciocho
años
IMPOSIBLIDAD DE RESISITIR.- La imposibilidad de resistir del sujeto
pasivo ha de provocarse con la finalidad de atentar con él, o sea, tiene que haber
intencionalidad, dolo como premeditación. Si no existieran estos requisitos, la
relación sexual por esta causal no se tipificaría.
VIOLACIÓN SEXUAL DE PERSONA EN INCAPACIDAD DE RESISTENCIA
MODIFICADO POR LA LEY 28704 ART 1.-
ART. 172.- El que tiene acceso carnal con una persona por vía vaginal, anal o
bucal, o realiza actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por
alguna de los dos primeras vías, conociendo que sufre de anomalía psíquica, grave
alteración de la conciencia, retardo mental o que se encuentra incapacidad de
resistir, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de veinte ni
mayor de veinticinco años.
Debemos precisar y diferenciar el presente artículo con el anterior: si bien en el
tipo anterior se exigía que el sujeto activo produzca la acusación del estado de
incapacidad para resistir del sujeto pasivo, en el artículo en estudio basta con
quien se aproveche de algunas de esta situaciones, pero como requisito sine qua
non para la calificación de este tipo penal debe existir previamente el
conocimiento del estado de la víctima por parte del sujeto activo, pues ha de
constarle que está en un estado de incapacidad de resistencia o que padece de una
anomalía psíquica.
VIOLACION SEXUAL DE MENOR DE EDAD
ART. 173 -.- MODIFICADO POR LA LEY 28704 art. 1.- El que tiene acceso carnal
por la vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo
objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de
edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad.

121
 1.- Si la víctima tiene menos de diez años de edad, la pena será de cadena
perpetua.
2.- Si la víctima tiene entre diez años de edad y menos de catorce, la pena será
no menor de treinta años ni mayor de treinta y cinco.
3.- Si la victima tiene entre catorce años de edad y menos de dieciocho, la pena
será no menor de 25 años ni mayor de treinta años.
Si el agente tuviera cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé
particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la
pena para los sucesos previstos en los inc. 2 y 3 será de cadena perpetua.
Tenemos que entender que la edad es el elemento esencial de los
correspondientes tipos penales, y que la ley no penaliza los actos sexuales o el
acceso carnal considerados como tales, sino aquellos que se llevan a cabo con
menores de catorce años.
La ley protege y cuida la INDEMNIDAD de los menores, teniendo como concepto
de indemnidad.
Según Wilfredo Ivan Ayala Valentin Si bien es cierto, el objeto de protección de las
infracciones sexuales es la libertad, pero también hay que analizar lo que ocurre en la
situación de aquellas personas que no disponen de la capacidad de ejercer esa libertad
sexual.

De esta manera surge la figura de la llamada “Intangibilidad o Indemnidad sexual”, ante la

insuficiencia de la libertad sexual para explicar y fundamentar las penas de ciertos delitos
sexuales en las que resulta evidente que no están presentes todas las condiciones y
requisitos mínimos para el ejercicio de la referida libertad sexual.

La indemnidad sexual puede ser entendida: “como una manifestación de la dignidad de la

persona humana y el derecho que todo ser humano tiene a un libre desarrollo de su
personalidad, sin intervenciones traumáticas en su esfera íntima por parte de terceros, las
cuales pueden generar huellas indelebles en el psiquismo de la persona para toda la vida”
(Castillo Alva, José Luis).

Por su parte, Juan Bustos Ramírez afirma que “como en general sucede con la libertad, no
sólo se protege la capacidad de actuación sino también la seguridad de la libertad, esto es,

122
 los presupuestos objetivos de ella, lo que en la doctrina moderna ha sido denominada
intangibilidad o indemnidad sexual” (Bustos Ramírez, Manuel).

Sobre este tema, nuestro Código Penal vigente en el Capítulo IX se refiere literalmente a la
“violación de la libertad sexual”, pese a que en algunos de los artículos comprendidos en
dicho capítulo se refieren a personas respecto de las cuales no hay -o al menos no
exclusivamente-, un ataque a su “libertad sexual”.

Así tenemos que, cuando los delitos sexuales recaen sobre menores o incapaces no resultaría
factible hablar de libertad sexual, debido a que el sujeto carece de autonomía para determinar
su comporta-miento en el ámbito sexual, es decir, el sujeto no tiene la capacidad necesaria de
Autodeterminación respecto a su vida sexual.
Entonces, no se podría establecer como bien jurídico protegido en estos casos a la libertad
sexual” cuando las condiciones ontológicas y valorativas se echan de menos en el caso
concreto. Así por ejemplo, si un sujeto no comprende la naturaleza ni el sentido de su acto, mal
se haría en considerar que ha obrado en dicha situación en el marco del ejercicio de su
libertad” (Reyna Alfaro, Luis).

Estos son los casos del abuso sexual de personas que sufren de una anomalía psíquica, grave
alteración de la conciencia, retardo mental, el abuso sexual en el caso de menores de catorce
años de edad y los actos contra el pudor en menores, en los que está ausente la capacidad de
la autodeterminación para el ejercicio de la actividad sexual mínimamente responsable.

Como es de apreciarse, lo que se pretender proteger en el caso de los menores de catorce

años, es el desarrollo futuro de la libertad sexual, libre de interferencias dañinas. En el caso de
las personas incapaces, lo que busca la norma penal es que las terceras personas no abusen de
su incapacidad. La característica común de ambos casos es que no existe una correcta o
completa comprensión de lo que significa realizar determinados comportamientos sexuales,
por ello es que la doctrina interpreta en esta clase de infracciones como bien jurídico tutelado
a la indemnidad sexual

En caso de menores de catorce años de edad es irrelevante el consentimiento

del menor, pues esta carece de validez, ya que no gozan de una suficiente capacidad
de comprensión respecto del acto carnal, por tanto su consentimiento no está

123
prestado en las mismas condiciones de dominio y autocontrol propio de una persona
mayor de edad.

VIOLACIÓN DE MENOR DE EDAD SEGUIDA DE MUERTE O LESIÓN GRAVE

Art. 173-A.- Si los actos previstos en los incisos 2 y 3 del artículo anterior
causan la muerte de la víctima o le producen lesiones graves, y el agente pudo prever
este resultado, o si procedió con crueldad, la pena será de cadena perpetuas.
La muerte o lesión grave que se causara como producto del acto sexual con una
menor de catorce años esta agravante trae consigo que la pena sea de cadena
perpetua .
No procede el indulto, conmutación de pena o derecho de gracia a los
sentenciados por los delitos previstos en los Arts. 173, y 173-A
VIOLACION DE PERSONA BAJO AUTORIDAD O VIGILANCIA
ART.-174.- El que, aprovechando la situación de dependencia, autoridad o vigilancia
tiene acceso carnal, por vía vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del
cuerpo por alguna de las dos primeras vías a una persona internada en un
hospital, asilo u otro establecimiento similar o que se halle detenida, recluida o
interna, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de siete ni mayor
de diez años e inhabilitación de dos a cuatro años conforme al artículo 36, Inc.
1,2y 3 .
VIOLACIÓN SEXUAL ERROR DE TIPO
ERROR DE TIPO.- Se encuentra amparado en el Art. 14 de nuestra norma sustantiva
penal dejando expresa constancia de que existen dos tipos de error de tipo:
a) Error de tipo propiamente dicho
b) Error de prohibición
Así como existen error de tipo en dos formas:
1.- Vencible. Determina su impunidad, y según el caso y prueba actuada, hay
culpabilidad pudiendo solo atenuar la pena.
2.- Invencible.- Elimina la culpa y el injusto no llega a ser delito, se determina su
impunidad, y según el caso y prueba actuada, hay culpabilidad pudiendo solo atenuar
la pena.

124
 EJEMPLOS DE ERROR DE TIPO
En el Distrito de Iscozacin, la madre de una menor de edad efectúa la denuncia
penal, ante la Policía Nacional del Perú, contra un joven de 23 años por haber
mantenido relaciones sexuales con su menor hija de 12 años de edad, motivo por el
cual la menor se venía descuidando en sus estudios. Habiéndola cambiado de centro
educativo del Distrito de Iscozacin al Distrito vecino de Villa Rica, la menor dejaba de
asistir a clases para verse con el joven; por lo que la PNP, recepcionada la denuncia,
comienza a efectuar las investigaciones respectivas, tomando su manifestación a la
menor agraviada quien reconoce que sí ha tendido relaciones sexuales con un joven
de 23 años que es su enamorado y ha sido con su consentimiento, por lo que se le
otorga el oficio para el peritaje de reconocimiento médico legal, el mismo que
diagnostica DEFLORACION ANTIGUA. Se cita al denunciado el cual asiste a la PNP y
rinde su manifestación policial y reconoce que la menor es su enamorada y que sí han
tenido relaciones sexuales hasta en dos oportunidades, que han sido con su voluntad, y
que la propia menor es la que lo acosa ya que el al querer terminar la relación
sentimental tuvo que irse a vivir a otro lugar como es la provincia de Oxapampa,
donde la menor, a la semana, apareció en su casa y fue recibida por sus padres quienes
de inmediato viajaron a Iscozacin a comunicar a los padres de la menor que esta se
encontraba en su casa, por lo cual los mismos se dirigieron a Oxapampa, a llevarse a su
hija quien se negó a retornar a su casa y manifestó que se quedaría para convivir con
el denunciado. Culminada la investigación Policial se remite el Atestado al Ministerio
Público.
DENUNCIA DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Ministerio Público, cumpliendo con las funciones que le competen, hace un
estudio del atestado y concluye con que hay indicios de delito y efectúa la denuncia
penal ante el Poder Judicial - Juzgado Mixto de Oxapampa por el delito de violación
sexual de menor de edad, calificado y tipificado en el Art 173 de nuestra norma
sustantiva penal.
APERTORIO DE INSTRUCCIÓN
Recepcionada la denuncia penal por el Ministerio Público, el Juzgado Mixto de
la provincia de Oxapampa, después del estudio respectivo, califica el mismo y emite

125
RESOLUCION DE APERTORIO DE INSTRUCCION por el delito de VIOLACION SEXUAL de
menor de edad tipificada en la Art,.173 de nuestra norma sustantiva penal, y ordena
mandato de detención e internamiento del inculpado en el penal de la Merced;
asimismo que se lleven a cabo las diligencias respectivas como son la manifestación
instructiva, manifestación referencial de la menor, manifestación de la medre de la
menor agraviada inspección ocular en el lugar de los hechos, examen médico legal, etc.
Durante la etapa investigatoria judicial, se efectúa la manifestación instructiva
del inculpado quien se ratifica en su manifestación policial sobre los hechos: que ha
sido sorprendido por la menor de edad en lo que respecta a su edad, quien le había
manifestado que tenía 15 años, y que la menor era la persona que siempre lo estaba
hostilizando que se escapa del colegio para buscarlo y la última vez desde el colegio,
que está situado en el Distrito de Villa Rica, se vino hasta su casa que queda en la
provincia de Oxapampa.
La menor agraviada rinde su manifestación referencial, la misma que precisa
que, en lo que respecta a su edad le manifestó al inculpado que tenía 15 años, y que
siempre ella lo buscaba y que no lo iba a dejar.
La madre de la menor agraviad rinde su manifestación ante el Juzgado Mixto de
Oxapampa, quien se ratifica en su denuncia.
Se lleva a efecto la ratificación de los peritos médicos legistas, reconociendo su
contenido y firma.
Durante esta etapa el inculpado solicita la variación de su situación jurídica de
detención a comparecencia, la misma que es denegada por el Juzgado Mixto de
Oxapampa, a lo que el inculpado presenta recurso impugnatorio de apelación, el
mismo que es concedido sin efecto suspensivo.
Elevado el cuaderno de apelación al superior jerárquico, este es recepcionado
por mesa de partes, quien remite a secretaria. Visto el expediente por los vocales de la
primera Sala Mixta Descentralizada de La Merced, esta se remite los actuados al
Ministerio Público Primera Fiscalía Superior Mixta de La merced para su dictamen, el
mismo que devuelto con opinando por que se confirme el auto que deniega la
variación de la situación jurídica del inculpado de detención a comparecencia del
juzgado mixto de Oxapampa.

126
 Se pone la causa a la vista, la misma que resuelve se revoque el mandato de
detención por el de comparecencia y se efectué la inmediata excarcelación del
inculpado remitiéndose los oficios respectivos.
Cumplido el término investigatiorio judicial ordinario, se remite los actuados al
Ministerio Público Provincial, para que efectúe la acusación, quien solicita ampliación
de 60 días del término investigatorio a fin que se lleve a cambio diligencias como
inspección ocultar en el lugar de los hechos.
Devuelto los actuados, el juzgado emite resolución de ampliación de
investigación judicial por el periodo de 60 días, ordenando se lleve a efecto la
diligencia de inspección ocular solicitada por el Ministerio Público fijándose día y
hora.
Durante la etapa de ampliación de investigación judicial no se llevó a cabo
diligencia alguna, por lo que culminada la misma se remite los actuados al Ministerio
Público Provincial para la acusación.
En término de ley, el Ministerio Público devuelve los actuados con la acusación
fiscal opinando por la responsabilidad penal del inculpado
Recepcionado los actuados por el Ministerio Público, el Juzgado se manifiesta
para el alegato al término de diez días.
Cumplido el término de alegato, el Juzgado emite su informe final opinando por
la responsabilidad penal del inculpado y eleva al superior jerárquico, primera sala penal
mixta descentralizada de La Merced, los actuados.
Recepcionados los actuados por secretaria de la primera sala mixta
descentralizada de La Merced, se eleva a secretaria. Vistos los actuados, se ordena
que se remitan a la primera fiscalía superior mixta de La Merced para su acusación.
La segunda fiscalía superior mixta de La Merced devuelve los actuados
acusando al inculpado como autor del delito de violación sexual de menor de edad y
solicita la pena de 20 años privativa de la libertad y una reparación civil.
Recepcionados los actuados, la sala pone a vista la causa y en la fecha fijada se
ve la causa. En este acto, el abogado defensor plantea por escrito EL ERROR DE TIPO.
Ofrece como prueba se efectúe el EXAMEN DEL ODONTOGRAMA, EXAMEN
PSICOLÓGICO Y PSIQUIÁTRICO y resuelve admitir la pruebas ofrecidas, nombrando los

127
peritos médicos judiciales especializados en cada rama e informen la edad biológica de
la menor y ordena aperturar juicio oral, fijando fecha para el inicio del mismo.
En la fecha indicada se da por iniciado el juicio oral. El presidente de sala indica
al relator que informe sobre diligencias ordenadas, el mismo informa que se han
oficiado al ODONTOLOGO, PSICÓLOGO COMO PSIQUIATRA para que efectúen los
exámenes respectivos y determinar la edad de la menor. Continuando se toma las
generales de ley, y hace entrega de los actuados al Ministerio Público para que inicie
el interrogatorio al procesado. Entre las preguntas que hace el representante del
Ministerio Público, si sabía que la menor tenía 12 años como es que pudo tener
relaciones sexuales con una menor de edad siendo mayor de edad; a lo que el
procesado responde que la menor le había engañado al decirle su edad que era de 16
años a lo cual le creyó porque la menor era bien desarrollada y aparentaba tener los
15 años. Enfatiza que las relaciones sexuales fueron efectuadas con la expresión de
voluntad de la menor, que a la fecha de la audiencia viene haciendo vida en común y
tienen una menor hija de dos años de edad, con lo que concluyó el interrogatorio
fiscal, suspendiéndose la audiencia y fijándose nuevo día y hora.
Continuando con la diligencia, el presidente de sala solicita al relator que
informe si hay alguna nueva prueba o actuados las diligencias ordenadas, a lo que el
relator informa que sí hay nueva prueba. Se adjunta una partida de nacimiento de la
menor hija habida entre la agraviada y el procesado ha sido entregada a la sala los
peritajes ordenados para cada uno de los profesionales llámese odontograma, examen
psicológico y psiquiátrico, y cada perito o en forma individual llega a la conclusión de
que la examinada menor cuenta con 19 años de edad, aproximadamente. En este acto
se emite una resolución donde se tiene en cuenta la instrumental adjuntada como es la
partida de nacimiento y resuelve fijar día y hora para la fecha de la ratificación de los
exámenes presentados por los peritos.
El vocal ponente inicia el interrogatorio, informando que se puede acoger a la
conclusión del proceso por la confesión sincera y si se acoge a la misma se le reduciría
la pena a menos del mínimo legal a lo que el procesado le responde que se acoge al
error de tipo. Continuando con el interrogatorio, entre otras preguntas, le preguntan si
sabía la edad de la menor cuando tuvo relaciones sexuales. Contesta que la menor

128
agraviada le manifestó que tenía 15 años y como era alta y desarrollada parecía que sí
tenía los 15años, y que a la fecha se encontraba conviviendo en compañía de su menor
hija que cuenta con 3 años de edad producto las relaciones sentimentales y
convivenciales desde esa fecha. Le pregunta si sabía que era delito mantener
relaciones sexuales con una menor de edad como la agraviada que tenía 12 años. Le
responde que la menor le dijo que tenía 15 años y que sí sabía que era delito, pero se
enamoró de la misma y hasta la fecha están conviviendo y tienen una menor hija.
Continúa con el interrogatorio otro vocal, quien hace preguntas y son absueltas por el
procesado, y corrido traslado otro vocal este se abstiene, por lo que se suspende la
diligencia señalando día y hora en la cual los peritos debían de efectuar su
reconocimiento e informe de los exámenes efectuados.
Llegado el día se reinicia la diligencia de audiencia pública, en la cual se
constituyen los peritos. Llegado el turno al perito Odontólogo, se le pone a la vista el
examen efectuado por el mismo; se ratifica en el examen presentado por escrito y
expone que la menor examinada por la dentadura canina aparenta en la fecha contar
con 19 años de edad. Se pasa a examinar el examen psicólogo. Puesto a la vista este
reconoce su contenido y firma y refieren que la menor examinada aparenta tener una
edad de 19 años, con lo que concluye la diligencia, suspendiéndose y fijándose nueva
fecha para la continuación del juicio.
En la fecha fijada, el vocal pide lectura de la diligencia anterior y si existe alguna
nueva prueba ofrecida o diligencia pendiente, ante lo cual el relator refiere que no
existe, por lo que traslada al Fiscal Superior para su acusación. Quien concluye
acusando por la responsabilidad penal del procesado por así estar probado y solicita la
pena de 20 años de pena privativa de la libertad y el pago de la reparación civil. Se
corre traslado al abogado defensor del procesado, a lo cual hago uso de la palabra y
efectúo la defensa oral, amparando la defensa en el art.- 14 de nuestra norma
sustantiva penal en lo que respecta al EL ERROR DE TIPO, por cuanto la menor ha
mentido, engañado e inducido al procesado al hacerle creer que su edad es de 15 años
cuando realmente tenía doce años, además de que la contextura, formación biológica
de la menor era aparente a la de una fémina de más de 15 años, error que está
corroborado y probado fehacientemente con los exámenes médicos realizados a la

129
menor agraviada en la fecha en la cual según los peritos médicos, psicólogo y
odontólogo, llegaban a la conclusión que a la fecha la menor examinada aparentaba
tener 19 años cuando su edad real es de 15 años. Como que prueba y demuestra que
cuando ocurrieron los hechos es cierto que la menor contaba con 12 años pero
aparentaba tener 15 años a más y ella mantenía o engañaba al procesado diciéndolo
que contaba con 15 años, haciéndolo caer en el ERROR DE TIPO INVENCIBLE, lo que la
sala debe tener en cuenta al momento de emitir la sentencia absolviendo al procesado
del delito que se le imputa y es más como otro argumento de la defensa es que a la
fecha tanto la menor agraviada como el procesado están conviviendo y tiene una prole
la misma que cuenta con 3 años de edad producto de las relaciones sexuales habidas
materia del presente proceso y que uno de los fines supremos del estado es el niño y la
unidad familiar, y en el presente caso tendría que tener muy en cuenta este principio o
fin constitucional que se impone sobre cualquier otra norma por el orden de jerarquía
de leyes de norma principal y su aplicación es de imperiosa necesidad por lo que
solicito su absolución por cuanto si se condena la procesado se le privaría de su
libertad y por ende al perder su libertad no podría trabajar y mucho menos poder
cubrir los gastos alimenticios, vestidos, medicamentos, entre otros de la menor, así
como de madre de la menor con lo que se estaría efectuando un doble daño, por lo
que solicito al colegiado tener presente todo lo expuesto y absolver al procesado por
el delito materia del presente proceso. Se suspende la audiencia fijándose nueva fecha
dentro las 48 horas.
Cumplido el término antes enunciado se inicia la audiencia. El colegiado
pregunta al relator si los abogados ha hecho llegar sus conclusiones del proceso, a lo
cual responde que sí, que el abogado del procesado ha hecho legar su conclusión y no
así el abogado de la parte agraviada por no estar presente en las diligencia efectuadas
pese a que se ha reiterado su notificación a la madre de la menor agravia y a su vez
apercibido de llevarse a cabo en su ausencia. Pregunta al procesado si está de acuerdo
con la defensa efectuada por su abogado defensor y si tiene algo más que agregar o
decir; a lo que le procesado refiere estar conforme y no tiene nada más que agregar,
con lo que pasa y ordena al relator a efectuar la lectura de la sentencia. Se da inicio a la
lectura de sentencia en la cual sus fundamentos se basan en el EROR DE TIPO y las

130
pruebas actuadas como son los EXAMENES PISOCOLOGICO Y ODONTOGRAMA que
demuestran y prueban fehacientemente haber existido el ERROR DE TIPO, así como
que existe una prole y la unidad familiar, fin supremo del estado y principio
constitucional, falla absolviendo al procesado de los cargos que ha formulado el
Ministerio Público y ordena se anulen los antecedentes policiales y judiciales.

131
 III. VIOLACION SEXUAL DE MENOR DE EDAD

Artículo 173 de nuestro código penal nos dice que el que tiene acceso carnal por vía
vaginal, anal o bucal o realiza otros actos analógicos introduciendo objetos o partes del
cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con
las siguientes penas privativas de libertad:
1. si la víctima tiene menos de diez años de edad, la pena será de cadena
perpetua.
2. si la víctima tiene entre diez años de edad, y menos de catorce, la pena será no
menor de treinta años ni mayor de treinta y cinco.
3. si la víctima tiene entre catorce años de edad y menos de dieciocho, la pena
será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.
Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular
autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena para
sus sucesos previstos en los incisos 2 y 3 será la década perpetua.
En la nueva ley penal peruana el legislador ha considerado o tomado en cuenta
hasta qué edad debe brindarse la protección.
Debe procesarse que la edad es el elemento esencial para la correspondiente
calificación de los tipos penales por cuanto la ley no penalizó los actos sexuales o el
acceso carnal considerados como tales, sino aquellos que se llevan a cabo con menores
de catorce años.
La fijación de edad reside en la protección de los menores de catorce años,
quienes no gozan de una suficiente capacidad de comprensión respecto al acto carnal
(indemnidad) y, por tanto, aunque preste su consentimiento para realizarlo o para
llevar a cabo la práctica sexual, no lo hacen en las mismas condiciones de autocontrol
propio de la persona mayor de edad.
En la actualidad existe una seria contradicción entre la legislación civil en la cual
se ha puesto la capacidad de consentimiento, que la ley penal la echa de menos y es el
caso cuando se trata de celebración de matrimonio por parte de la mujer menor de
catorce años, pero mayor de doce. En este caso, si se ha constituido la familia debe
tomarse en cuenta el artículo 42 de la constitución política del estado: la familia se

132
constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una
mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.
De todo esto se reprende la consagración constitucional de la unión
responsable sin matrimonio como forma de constituir una familia; puede darse el caso
no contemplado por las normas impugnadas de relaciones sexuales consistentes en el
acceso carnal o diversas de él con mujer menor catorce años y mayor de doce con el
cual se haya contraído matrimonio previamente o se haya establecido una familia por
vínculos naturales. En esos eventos es claro que no se habría cometido el delito pues
existiría una clara justificación de derecho, así no lo haya previsto el legislador de
manera explícita.
Se deja en expresa constancia que entre la norma penal, la norma civil, la
Constitución Política del Estado en materia de consentimiento para proceder al acceso
carnal existe una seria de contradicciones que es menester buscar un consenso entre
ellas y de esa manera existan diferentes fallos por los tribunales penales seriamente
contradictorios, lo cual no da seriedad o seguridad de la aplicación de la norma en su
debida y correcta dimensión.
Es necesario procesar cuando se trata de personas menores de catorce años;
nos estamos refiriendo a la indemnidad del menor y que su consentimiento carece de
validez contraponiéndose al principio de la familia y la decisión libre de un hombre y
una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformar una
familia.

133
SALA PENAL
R. N. Nº 3662-2004
UCAYALI.
SUMILLA:
PRESUPUESTOS BÁSICOS PARA DETERMINAR LA
RESPONSABILIDAD POR VIOLACIÓN
La doctrina y la jurisprudencia han esbozado que para determinar la responsabilidad penal por violación debe existir un
presupuesto temporal, esto es, no debe haber un intervalo de tiempo considerable y pronunciado entre el último acto comisivo del
delito y la fecha de la denuncia; asimismo señalan que debe haber un presupuesto lógico entre la declaración de la agraviada sobre
los hechos y las circunstancias de tiempo y lugar; exigen además que la víctima mantenga coherentemente sus afirmaciones tanto
respecto al hecho como al autor; y por último consideran necesario que haya pruebas sobre la versión de la agraviada.

Lima, dieciséis de junio de dos mil cinco.-

VISTOS; actuando como ponente el señor Vocal
Supremo Raúl Alfonso Valdez Roca, con lo expuesto por la Señora Fiscal Supremo viene el recurso de
nulidad, la sentencia de fojas ciento cuarentiuno su fecha seis de octubre de dos mil cuatro,
interpuesto por el Fiscal Superior; y CONSIDERANDO además: Primero.- Que alega el Señor Fiscal
Superior que en autos existen suficientes elementos probatorios que acreditan la responsabilidad
penal del imputado, esto es, las referenciales vertidas por el menor agraviado, señalando que el
hecho no sólo se cometió una vez sino que se realizó hasta en siete oportunidades sin importarle el
grado de
dependencia (tío de la víctima), ni la minoría de edad que ostentaba el perjudicado; que además la
materialidad del delito se encuentra acreditada con el Certificado Médico Legal de fojas nueve
ratificado a fojas sesentitrés que concluye con el diagnóstico «coito contra natura antiguo» de otro
lado tenemos el informe psicológico que arroja «coito contra natura positivo antiguo» «abuso
sexual y transtorno depresivo» como es de verse de fojas once, así como la minoría de edad del
menor se acredita con la partida de nacimiento de fojas sesenticinco y con lo cual queda establecido
que el menor en el año de mil novecientos noventicinco, fecha de la primera violación, contaba con
siete años de edad, que el procesado no ha podido desvirtuar la sindicación en su contra, además
debe tenerse en cuenta que el hecho que el agraviado en el juicio oral se haya negado a declarar no
enerva de modo alguno la incriminación que se le hace a nivel preliminar, máxime si el procesado
en primera instancia ha reconocido que el menor mostraba inclinaciones homosexuales lo que hace
advertir que éste aprovecho de tales manifestaciones para dar rienda suelta a sus bajos instintos.
Segundo: Que se le imputa al procesado Rafael Picota Díaz, haber abusado sexualmente de su
sobrino menor el agraviado, en distintas oportunidades desde el año de mil novecientos
noventicinco, en circunstancias que éste acudía a la vivienda de su agresor ubicada en el Jirón
Miguel Grau número quinientos ocho Yarinacocha para visitar a su tía Claudia Mori Valera (esposa
de aquél) o para pedirle algunos efectos de los que se carecía en su casa, siendo el caso que Picota
Díaz aprovechando la ausencia de su esposa e hijos condujo a la víctima a uno de sus dormitorios

134
en donde procedió a ultrajarlo; Tercero: Que de lo actuado se concluye que si bien es cierto que se
ha vulnerado el bien jurídico «indemnidad sexual», conforme se colige del Certificado Médico Legal
de fojas nueve ratificado a fojas sesentitrés que concluye con el diagnóstico «coito contra natura
antiguo» de otro lado tenemos el informe psicológico que arroja «coito contra natura positivo
antiguo» abuso sexual y trastorno depresivo como es de verse de fojas once, así como la minoría de
edad del menor agraviado se acredita con la partida de nacimiento de fojas sesenticinco; sin
embargo estos requisitos de tipicidad objetiva, por sí solos no conllevan al juzgador a concluir que el
acusado Picota Díaz, sea el autor del hecho punible; por cuanto para efectos de arribar a la
convicción de que en autos fluye la responsabilidad penal de un imputado se hace necesario que
ésta sea el resultado de un análisis crítico, lógico y jurídico de las pruebas reales, históricas,
documentales y directas que hayan sido aportadas durante el proceso judicial por los sujetos
procesales. Cuarto.- Que de otro lado si bien el agraviado imputa al procesado la comisión del
hecho punible, sin embargo no ha precisado la fecha exacta del evento delictivo, señalando que
éstos han tenido lugar desde que tenía siete años de edad; sin embargo debe tenerse en cuenta que
al no haberse denunciado en forma oportuna las pruebas han perdido espontaneidad, validez y
eficacia; además que el certificado médico legal arroja «violación antigua», la misma que no
guarda relación con la fecha de interposición de la acción penal, ello sumada a la negativa
coherente y uniforme del procesado, se suma el hecho que en la doctrina jurisprudencia, se han
esbozado presupuestos para determinar la responsabilidad penal por violación; esto es: a: Que
exista un presupuesto temporal, es decir que no debe existir un intervalo de tiempo considerable y
pronunciado entre el último acto comisivo del delito y la fecha de la denuncia; b: Que haya un
presupuesto lógico, que se debe dar entre la declaración de la agraviada, respecto al hecho punible,
con las circunstancias de tiempo y lugar, así como respecto a la relación de autoría que deben ser
regulares y uniformes; c: Se exige también, que la víctima mantenga coherentemente sus
afirmaciones tanto respecto al hecho como al autor; requisito jurídico relacionado a la relevancia de
la declaración de la agraviada, pues se supone que la declaración de la víctima ha de aportar
suficiente información respecto a cómo ocurrieron los hechos y que las características del autor
sean lo suficientemente idóneas para acreditar su plena identidad; y d: Que haya comunidad de
pruebas, a fin de que la versión de la agraviada sea corroborada con el certificado médico legal y el
reconocimiento sicológico; que aplicando estos presupuestos al término del proceso, la imputación
sea contundente respecto a que la víctima fue violada en su indemnidad sexual, toda vez que
tratándose de menores de edad, no siempre pueden expresarla libremente. Quinto: Que en el
presente caso, ante la deficiencia en los medios probatorios ofrecidos por el representante del
Ministerio Público y de la parte agraviada, resultan insuficientes para demostrar la responsabilidad
penal del sindicado, por lo que cabe absolverlo en aplicación del principio del «in dubio pro reo»,
más aún si reiterada jurisprudencia señala que la sola imputación contra un procesado, sin prueba

135
que lo corrobore, no es motivo suficiente para imponer una sentencia condenatoria, por lo que se
llega al convencimiento que la sentencia recurrida se encuentra arreglada a ley; por estas
consideraciones. Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas ciento cuarentiuno su
fecha seis de octubre de dos mil cuatro, que ABSUELVE de la acusación fiscal a RAFAEL PICOTA DÍAZ
por el delito de violación de la libertad sexual - violación sexual de menor en agravio del menor
identificado con clave J.R.V. con lo demás que contiene; y los devolvieron. -S.S.
VILLA STEIN
VALDEZ ROCA
PONCE DE MIER
QUINTANILLA QUISPE
PRADO SALDARRIAGA

136
 DESARROLLO DEL CASO

En el Centro poblado de Naranjal, distrito de San Ramón, provincia La Merced,

Chanchamayo, región Junín, ante la Policía Nacional de San Ramón, el padre de una
menor interponía una denuncia penal contra un joven mayor de edad por el delito de
violación sexual. Producto de la denuncia se toma la manifestación policial a la menor
de edad, quien refiere que cuando se encontraba por el parque de la amistad se acercó
un joven, le hizo diálogo y en la conversación la menor le solicita al joven que le
efectúe un préstamo de dinero, a lo cual el joven le responde que sí podría hacerle el
préstamo pero dicho dinero lo tenía guardado en su casa, en el centro poblado menor
del Naranjal y sí lo acompañaba le haría afectivo el préstamo, a lo que la menor
admite. Van al paradero del vehículo para ir a Naranjal, toman una combi y llegan al
lugar; se bajan, caminan algo de una cuadra y en circunstancias que se encontraban
conversando en la puerta del domicilio del denunciado se desata una lluvia fuerte.
El joven mayor de edad no tenía la llave para ingresar al domicilio, entonces se
trepa por la pared, levanta una parte la calamina del techo, ingresa al mueble, abre la
puerta y hace pasar a la menor al interior de la casa donde había un cuarto en el cual
tenía una cama, una computadora, una mesa pequeña y una silla. Le solicita a la menor
que tome asiento y luego de unos minutos de conversación se acerca a la cama el
denunciado y trata de besarla a lo cual la menor no acepta; pero bajo la violencia la
toma de los brazos y la besa llegando a sacarle sus prendas de vestir, ropa interior y
mantiene relaciones sexuales contra su voluntad. Se quedó dormida llorando y
aproximadamente a las seis de la mañana se despierta y, aprovechando que el
denunciado se encontraba dormido, salió del inmueble y cuando está por tomar un
vehículo para dirigirse a San Ramón, el denunciado la interceptó y con un vehículo la
llevó a San Ramón. Cuando llegó a su domicilio, la menor agraviada le comunico a su
padre que había sido objeto del delito de violación comentando todo narrado en la
presente denuncia.
La Policía Nacional de San Ramón comenzó a efectuar investigaciones que le
corresponde, tomando la manifestación a la agraviada, quien narró con detalles los

137
hechos, la PNP de San Ramón otorgándole un oficio al médico legista para que informe
o diagnostique sobre su estado virginal, el mismo que da respuesta después de haber
efectuado el examen a la menor agraviada: desfloración. Efectuaron las notificaciones
para el denunciado en reiteradas oportunidades, el mismo que nunca se presentó.
Concluida la investigación Policial, se remite el atestado policial, se remite los
autos a la primera fiscalía Penal de La Merced, quienes después de los estudios de los
mismos concluye en que existe indicios de autoría de la comisión del delito penal de
parte del denunciado y hace suya la denuncia ante el primer juzgado penal de La
Merced por el delito de Violación sexual de menor de edad.
Recepcionada la denuncia por el primer Juzgado penal de La Merced, el juez
después de un estudio de los actuados y la denuncia penal con el criterio de
conciencia dicta resolución de apertorio de instrucción contra el denunciado por el
delito de violación sexual calificado y tipificado por el art.173 de nuestra norma
sustantiva penal, ordenando mandato de detención, ordenándose los oficios
respectivos para la captura e internamiento del denunciado en el establecimiento
penitenciario de La Merced.
Durante la etapa investigatoria judicial se toma la manifestación referencial de
la menor agraviada, así como se ratifican los médicos peritos sobre el examen
efectuado a la menor, se declara reo ausente al inculpado y se reitera en 3
oportunidades los oficios de captura e internamiento en el penal de La Merced del
denunciado, no llevándose a efecto.
Culminada la etapa investigatoria Judicial ordinaria, se remite los actuados al
Ministerio Público para que efectúe su dictamen, el mismo que opina por la ampliación
de la investigación judicial por el periodo de 60 días y se efectúe la manifestación
instructiva del trasgresor de la ley penal, la inspección ocular en el lugar de los hechos,
la manifestación del padre de la menor agraviada, ratificación de los peritos médicos
del examen efectuado a la menor agraviada; ninguna de estas diligencias se llevan a
cabo por inasistencia de los peritos médicos.
Devuelto los actuados por parte del Ministerio Público, el Juzgado emite autos
de ampliación de investigación judicial por el término de 60 días y ordena se actualice
la orden de captura del inculpado reo ausente y se oficia a la Policía Nacional del Perú

138
para su detención e internamiento en el establecimiento penitenciario de La Merced
Chanchamayo.
Culminada la ampliación de investigación, se remiten los actuados al Ministerio
Público para su dictamen penal, el mismo que concluye la existencia de
responsabilidad penal del inculpado y solicita la pena de 20 años de prisión efectiva.
Recepcionados por parte del juzgado los actuados del Ministerio Público con su
dictamen final acusatorio, el juzgado emite resolución para que las partes efectúen sus
alegatos en el término de diez días. Cumplido el término de alegatos el juzgado emite
su informe final, opinando la responsabilidad penal del inculpado. Se eleva los
actuados a la primera sala mixta descentralizada de La Merced – Chanchamayo, y
deriva los actuados a la primera Fiscalía Superior Mixta de La Merced para su
acusación.
Recepcionados los actuados por la Primera Fiscalía Superior Mixta de La
Merced, esta efectúa la acusación fiscal solicitando 20 años de pena privativa de la
libertad y una reparación civil y se devuelve los actuados a la primera sala.
Devueltos los actuados, la sala fija fecha para vista de la causa y en su fecha
resuelve haber mérito para pasar a juicio oral, fijando la fecha de inicio del juicio oral.
Se da inicio al Juicio Oral. El presidente del colegiado solicita al relator informe
por la inconcurrencia del procesado quien informa que a nivel judicial se le ha
declarado reo ausente y en esa condición continúa en el juicio, por lo que el juzgado
ordena declararlo reo ausente y se remita los oficios a requisitorias a nivel nacional
para su captura e internamiento en el penal de La Merced.
Después de transcurridos dos años se hace efectiva la captura del procesado
por parte de la Policía Nacional del Perú, y trasladado al penal de La Merced. El director
del establecimiento penitenciario, comunica a la sala sobre del internamiento del
procesado.
Teniendo conocimiento de la captura e internamiento del procesado la sala
continúa con el juicio oral y señala fecha para dar inicio al juzgamiento.
En su fecha fijada se da inicio al juzgamiento. El presidente de sala dar por
aperturado el juicio oral, manda al relator informe si hay pedidos que resolver y
diligencia pendiente, a lo que le responde que no. Ordena se oficie a la PNP para la

139
notificación de los médicos peritos para la ratificación del examen médico, así como
notifiquen a la menor agraviada y a su representante legal y así puedan estar presente
en el juicio oral por lo que interroga al procesado solicitando sus generales de ley y
deriva los actuados para la conducción del juicio oral al vocal director de debate quien
deriva los actuados al Ministerio Público para que efectúe el interrogatorio.
El Fiscal Superior inicia su interrogatorio preguntado al procesado donde se
encontraba el día y la hora de los hechos, a lo cual le responde que se encontraba en la
ciudad de Jauja, lugar distinto al del lugar de los hechos; y la hora por la que se le
pregunta, contesta que se encontraba en clases en el Instituto donde estudiaba
Computación. El Fiscal Superior pregunta si conoce a la agraviada, a lo que responde
que sí la conoce, pero que no ha tenido ningún vínculo de amistad y mucho menos la
ha invitado a su casa en Naranjal o haya mantenido relaciones sexuales o violado.,
El Fiscal Superior exhorta al procesado a que diga la verdad por cuanto se
puede observar que está mintiendo, a lo cual el procesado le manifiesta, estar
respondiendo en honor a la verdad. El Fiscal Superior pregunta si es verdad que la
menor agraviada le solicitó dinero prestado, a lo cual el procesado responde que nunca
le ha solicitado dinero prestado por cuanto no tiene amistad; el Fiscal Superior
pregunta si la ha invitado a su casa que queda ubicada en el Centro Poblado menor de
Naranjal del Distrito de San Ramón, a lo que responde el procesado que como no tiene
amistad no le invitó a su casa en Naranjal, con lo que termina el interrogatorio el Fiscal
Superior y devuelve los actuados al director de debates, quien suspende la diligencia
fijando día y hora para su continuación.
Cumplida la fecha indicada se reinicia con el juicio oral, el presidente pregunta
al Fiscal Superior, abogados de la parte agraviada e inculpado si están de acuerdo con
lo anotado en el acta de la diligencia anterior, a lo que exponen estar conformes por lo
que se pasa a firmar la misma. Se pregunta al relator si existe pedidos de las partes o
nuevas pruebas ofrecidas por las partes. El relator refiere que el agraviado ha ofrecido
dos testimoniales: una de ellas de la dueña del hotel u hospedaje donde estuvo
trabajando el día de los hechos el proceso en la ciudad de Jauja y la otra persona es un
profesor del institutito que asegura que ese día estuvo en clases el procesado. Corren
los pliegos interrogatorios, ahí mismo ha adjuntado dos certificados: uno del instituto

140
de la ciudad de Jauja donde se acredita que el día de los hechos había asistido a clases
en horas de la noche; y la otra era una constancia de su centro de trabajo en la ciudad
de Jauja que a partir de la 09.30 p.m. ha ingresado a trabajar hasta el día siguiente, por
lo que el presidente de sala resuelve por admitir las testimoniales, fijándose día y hora
para la diligencia de testimoniales de los testigos ofrecidos y la continuación de la
audiencia, y en lo que concierne a la documentación ordena téngase presente.
El presidente de sala hace entrega de los actuados al vocal ponente para que
continúe con el interrogatorio al procesado, el mismo que interroga preguntando si
conoce a la menor agraviada, a lo cual responde no conocerla; si la menor agraviada le
ha solicitado dinero, respondiendo que no; si la ha llevado a su domicilio, en el centro
poblado menor de Naranjal, distrito de San Ramón, provincia de Chanchamayo, dijo
que no; preguntado para que diga si ha mantenido relaciones sexuales con la menor
agraviada contra su voluntad, dijo que nunca ha tenido relaciones sexuales con su
voluntad ni contra su voluntad por ser solo conocida y no tener ningún tipo de
amistad,; para que diga por qué cree le esté imputando la comisión del delito que se le
acusa, dice desconocer y que sea para justificar por qué llegó en horas de la mañana
del día siguiente a su domicilio y no ser castigada por su padre. En este estado, el vocal
ponente hace entrega de los actuados a otro vocal para que interrogue, quien pregunta
cómo explica que la menor agraviada haya descrito la ubicación de la cama, la
computadora, la silla, en el cuarto donde fue violada, a lo que responde que no es
verdad que esa sea la ubicación y que no existe la computadora; le exhorta al
procesado a decir la verdad y acogerse a la confesión sincera a fin de reducir su pena, a
lo que responde estar diciendo la verdad, con lo que concluye el interrogatorio y se
suspende la diligencia para continuar en nuevo día y hora la misma que se fije en el
acta.
Se reinicia el juicio en la fecha fijada, se llama a los testigos ofrecidos para que
rindan su manifestación testimonial, quienes fueron interrogados y se remite los
actuados al representante del Ministerio Público, Fiscal Superior para que efectúe la
acusación, quien refiere estar probada la comisión del ilícito penal, opina por la
responsabilidad penal del procesado y que se le imponga la pena de 20 años de prisión
efectiva y el pago de S/.2,000.00 NUEVOS SOLES como reparación civil.

141
 Efectuada la acusación fiscal, se concede el uso de la defensa oral al abogado
del agraviado. Recordemos que este acto procesal es uno de los más trascendentales
para la defensa por cuanto el abogado defensor hace un alegato oral resaltando todas
las deficiencias o falta de prueba que pueda acreditar la irresponsabilidad del
procesado o la atenuación de la pena; en el presente caso es la absolución de la
acusación fiscal.
Empiezo efectuando mis saludos a los colegiados, Ministerio Público e
inmediatamente paso a exponer la defensa y preciso que el Ministerio Público, al
efectuar la acusación, ha efectuado una acusación fantasiosa, fuera de la realidad del
proceso, por cuanto de acuerdo al reglamento del Ministerio Público, el mismo como
defensor de la legalidad en representación del Estado, debe velar por que se emita una
sentencia justa y en el presente caso existe tan solo la mera acusación de la menor
agraviada. En un proceso penal existen dos tipos de pruebas: pruebas de cargo y
pruebas de descargo. En los actuados las pruebas de cargo existen; revisadas las
mismas, tan solo a nivel Policial, Judicial y Sala solo corren la manifestación Policial de
la menor agraviada, en la cual le imputa la responsabilidad penal del delito por el cual
se le juzga a mi defendido, y un certificado médico, no existiendo otra prueba.
De acuerdo a nuestro ordenamiento procesal penal, como reiteradas
ejecutorias supremas, para que un certificado médico tenga valor legal y se valore
como prueba debe estar ratificado por los médicos que lo expidieron y en el presente
caso los médicos no se han ratificado, por tanto, carece de valor legal, lo cual el
colegiado debe tener presente al momento de emitir la sentencia.
Como prueba descargo tenemos que la menor agraviada precisa el día y la hora
en que ocurrieron los hechos. Esta versión es totalmente descartada y probada que es
una falsa imputación con las testimoniales actuadas ante el propio colegiado con las
cuales se prueba y demuestra que el procesado el día y la hora de los supuestos
hechos se encontraba en la ciudad de Jauja efectuando otras actividades como es la de
ir al instituto a recibir sus clases así como cumplir con su trabajo, por tanto pudo estar
en dos lugares en un mismo día y a la misma hora, por cuanto no tiene el don de la
ubicuidad y mucho menos pudo haber cometido el delito que falsamente se le imputa.

142
 Con los certificados de trabajo, así como la constancia de asistencia a su centro
de estudios en la ciudad de Jauja, mi defendido está probando y ratificando en forma
fehaciente que el día de los hechos se encontraba en lugar distante y distinto del lugar
de los hechos y por consiguiente es imposible que haya cometido el ilícito penal que se
le imputa
De acuerdo a la doctrina penal peruana como ejecutorias supremas para que se
emita una sentencia condenatoria debe estar debidamente probada y acreditada, con
pruebas ciertas, la responsabilidad del proceso, por cuanto el hecho que exista una
duda razonable es de aplicación el principio universal penal del in dubio pro reo (la
duda favorece al reo) y debe determinarse su absolución. En el presente caso no existe
ni siquiera alguna duda si no que está seriamente probado y comprobado que mi
defendido no ha sido autor de la comisión de delito alguno, mucho menos haya violado
a la supuesta menor agraviada. Por estas consideraciones solicito la absolución de mi
defendido. Se suspende la diligencia y se fija día y hora para la continuación del juicio
oral.
Se reinicia el juicio oral. El vocal ponente ordena al relator leer el acta de la
audiencia anterior y pregunta al Ministerio Público y abogados si están conformes, a lo
que el Ministerio Público refiere estar conforme, de igual manera nuestra parte,
luego pregunta al procesado si está conforme con la defensa efectuada por su abogado
y si tienen algo más que agregar, a lo que el procesado le responde estar conforme y
no tener nada que agregar. Se ordena nuevamente al relator a leer la sentencia, en la
cual se falla ABSOLVIENDO AL PROCESADO de la acusación fiscal; se pregunta al Fiscal
Superior si está de acuerdo con la sentencia o va a presentar recurso impugnatorio de
Nulidad, a lo que el Fiscal Superior responde estar conforme; preguntado el procesado,
le autorizan a consultar con su abogado defensor y una vez consultado, responde estar
de acuerdo. Inmediatamente ordena al relator efectuar los oficios al director del penal
de La Merced para que efectúe la inmediata excarcelación del procesado, con lo que
termina la diligencia.

143
 IV. DELITO DE HOMICIDIO
NO EXISTE CUERPO DEL DELITO
HOMICIDIO. - es una figura jurídica penal del delito que se encuentra en el título I
delitos contra la vida cuerpo y salud de nuestra norma sustantiva penal capítulo I
homicidio.
DERECHOS FUNDAMENTALES
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO
ART. 2º.- Toda persona tiene derecho:
1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre
desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto lo
favorece.
CÓDIGO CIVIL
ART. 5º.- El derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, al honor y demás
inherentes a la persona humana son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesión.
Su ejercicio no puede sufrir limitación voluntaria, salvo lo dispuesto en el artículo 6º
CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLECENTES
ART. I.- Definición. Se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta
cumplir los doce años de edad y adolescente desde los doce hasta cumplir los
dieciochos años de edad.
El estado protege al concebido para todo lo que le favorece. Si existiera duda acerca de
la edad de una persona, se le considera niño o adolescente mientras no se pruebe lo
contrario.
Ley 28189
ART. 3º.- Diagnóstico de muerte. El diagnóstico y certificación de la muerte de una
persona se basa en el cese definitivo e irreversible de las funciones encefálicas de
acuerdo a los protocolos que establezca el reglamento y bajo responsabilidad del
médico que lo certifica.
2742 JURISPRUDENCIA.- Diferencia entre homicidio y asesinato debe tener en cuenta
el ánimo homicida.”(…) sin embargo, teniendo en consideración las circunstancias, el
ánimo homicida, se puede colegir que el acusado (…) obró en forma circunstancial y en

144
estado de ebriedad relativa, que si bien no le quitó facultad de discernir sobre el
carácter delictuoso de su acto; sin embargo, la provocación dispuesta por el occiso le
produjo una exacerbación de su ánimo, predisponiendo a cometer el delito de
homicidio simple, la que implica que en la conducta del acusado no ha mediado esa
inhumanidad en el móvil, menos un instinto brutal traducido en el placer de ver sangre
que concite una satisfacción o el goce del padecimiento de la víctima, ello tanto más si
se tiene en cuenta su declaración instructiva, la forma voluntaria en que se presentó a
las autoridades policiales y el modo de ejecución, consiguientemente no se puede
tipificar como homicidio calificado, sino el de homicidio simple (…)”. (CSJ. Cusco. Sent.,
dic 22/97. Exp. Nº 0774-97. S.S. Mujica Oporto).

2744 DOCTRINA. - Protección del derecho a la vida no debe ser solo de carácter
formal. “(…) El derecho a la vida es uno de aquellos derechos inalienables de la
persona cuya primacía reconoce (…) la Constitución, lo que hace que ellos vinculen al
Estado en dos sentidos: en la de su respeto y en la de su protección. La autoridad
estatal está constitucionalmente obligada a no hacer cosa alguna que destruya o
debilite el contenido esencial de esos derechos, y a crear las condiciones
indispensables para que tengan cabal observancia y pleno cumplimiento.
(…)
El derecho a la vida – que es el derecho de toda persona al ser y a la existencia – es
intangible frente al Estado y a los particulares mientras con su ejercicio no se infiera
daño injusto a los derechos de otro.

Una característica relevante de este derecho es que la vida constituye la base para el
ejercicio de los demás derechos, es decir, la vida misma es el presupuesto
indispensable para que haya titularidad de derechos y obligaciones.
Tener derecho a la vida es reconocer que nadie puede por una causa injusta
desconocérmela, lesionármela ni quitármela.
A. La protección del derecho a la vida
La protección y el respeto que el Estado debe brindar a los titulares del derecho
a la vida no puede reducirse a una simple consideración de carácter formal, por

145
cuanto el derecho a la vida no solo implica para su titular hallarse protegido contra
cualquier tipo de injusticia, sea esta de índole particular o institucional, sino además
tener la posibilidad de poseer todos aquellos medios sociales y económicos que le
permitan a la persona vivir conforme a su propia dignidad.
Mientras en derecho penal una amenaza contra la vida solo se configura con la
iniciación de la etapa ejecutiva del delito, en materia constitucional la protección del
derecho a la vida incluye en su núcleo conceptual la protección contra todo acto que
amenace dicho derecho, no importa la magnitud o el grado de probabilidad de la
amenaza, con tal de que ella sea cierta.
Una amenaza contra la vida puede tener niveles de gravedad diversos. Puede ir
desde la realización de actos que determinen un peligro adicional mínimo para
alguien, hasta la realización de actos de los que se derive la inminencia de un
atentado. Con independencia de la responsabilidad penal que se deduzca de cada
una de estas situaciones, la Constitución protege a las personas contra todos aquellos
actos que pongan en peligro de manera objetiva su vida. El estatuto fundamental
protege el derecho a la vida y dicha protección tiene lugar cuando quiera que se
afecte el goce del derecho, no importa el grado de afectación.
Así pues, una perspectiva constitucional muestra bien cómo se vulnera el
derecho fundamental a la vida por la realización de actos que ponen en peligro
objetivo tal derecho, así el peligro no sea inminente.
Sería ingenuo creer que la consagración expresa del derecho a la vida en el
texto constitucional actúa como una fórmula mágica sobre nuestra realidad política y
social, convirtiendo (…) en una sociedad pacífica. Esa consagración tiene sentido y
alcance en cuanto manifiesta una voluntad nacional de crear las condiciones
necesarias para que la violencia deje de ser empleada como medio de solución de
conflictos. En otras palabras, el reconocimiento del derecho humano a la vida en una
norma de rango jurídico supremo (…), deberá asumirse por gobernantes y
gobernados como un compromiso de restablecer las reglas que conforman el mínimo
exigido para el mantenimiento y desarrollo de la convivencia civilizada y el consenso
social.

146
 El derecho a la vida solo puede ser efectivamente garantizado cuando el Estado
ejerce a plenitud la exclusividad de la administración de justicia, y el privilegio de la
coerción legitima. El abuso del poder, la justicia privada y la acción de los grupos
irregulares armados que con diversos módulos suplantan a la autoridad son los más
poderosos obstáculos que hoy impiden el cumplimiento del deber fundamental de
proteger las vidas de cuantos habitan en Colombia. (…)” (C. Const. De Colombia, Sent.
T-102, mar. 10/93. M.P Carlos Gaviria Díaz)
2745 Doctrina.- Legitima defensa de la vida. “En principio, y por definición, la
protección de la persona es un deber de las autoridades, la justificación de su
existencia. El individuo tiene el derecho a exigir que ese deber se cumpla.
Pero cuando la violencia generalizada, el uso, de la fuerza contra el derecho,
rebasa la capacidad de las autoridades, del individuo, puesto por los criminales en el
riesgo inminente de perder la vida, y habiendo perdido ya, así sea temporalmente su
libertad, tiene el derecho a defenderse: hace uso de los medios a su alcance para
proteger su vida y recobrar su libertad, ante la omisión de las autoridades, cualquiera
que sea la causa de esa omisión.
Nuestra legislación penal, siguiendo principios universalmente acatados,
reconoce entre las causales de justificación del hecho punible, el legítimo ejercicio de
un derecho, y el estado de necesidad, a más de otras.
Pues bien: ¿cómo negar que obra en legítimo ejercicio de un derecho, quien
emplea sus bienes en su defensa de la vida o de la libertad, propias o ajenas? (…) y,
¿Cómo pretender que no se encuentra en estado de necesidad quien actúa para salvar
la vida de un secuestrado y recuperar su libertad? Basta analizar el delito de secuestro
en relación con esta causal de justificación.
Pero, antes de hacerlo, forzoso es decir que esta última causal de justificación
no existe por un capricho el legislador, sino por el reconocimiento de la primacía de los
derechos de la persona, reconocimiento que implica que la impotencia del Estado
otorga a aquella la autorización para obrar en su defensa y en la de sus semejantes.”.
(C. Const. de Colombia, Sent. C-213, abr. 28/94, M.P. Jorge Arango Mejia)
2778 C. P.

147
 ART. 107.- Parricidio. El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente,
natural o adoptivo, o a su cónyuge o concubino, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de quince años. (13312, 14941, 14942, 14943, 15734)
2810 c. c.
ART. 234.- El matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y
una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de
este código, a fin de hacer vida común.
El marido y la mujer tienen en el hogar la autoridad, consideraciones, derechos,
deberes y responsabilidades iguales.
2811 c. c.
ART. 236.- El parentesco consanguíneo es la relación familiar existente entre las
personas que descienden una de otra o de un tronco común.
El grado de parentesco se determina por el número de generaciones.
En la línea colateral, el grado se establece subiendo de uno de los parientes al
tronco común y bajando después hasta el otro. Este parentesco produce efectos civiles
solo hasta el cuarto grado.

2812 c. c.
ART. 237.- El matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno de los
cónyuges con los parientes consanguíneos del otro. Cada cónyuge se halla en igual
línea y grado de parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad.
La afinidad en línea recta no acaba por la disolución del matrimonio que la produce.
Subsiste la afinidad en el segundo grado de la línea colateral en caso de divorcio y
mientras viva el excónyuge.
2813 c. c.
ART. 238.- La adopción es fuente de parentesco dentro de los alcances de esta
institución.
2814 JURISPRUDENCIA.- Parricidio y aplicación del principio de determinación
alternativa. “(…) de lo actuado en el proceso se puede concluir que la conducta
imputada a la encausada (…) configura el delito de parricidio, (…) puesto que aunado a
la forma y circunstancia en que la citada encausada ha participado de la planificación y

148
comisión del delito genérico de homicidio, concurre el hecho que la encausada era la
esposa del agraviado (…) presupuesto necesario para la configuración del delito de
parricidio, al margen de aquellas circunstancias que agravan dicha conducta y por las
cuales ha sido sentenciada como autora del delito específico de homicidio calificado
(…) consecuentemente corresponde a esta suprema sala adecuar correctamente la
conducta incriminada dentro del tipo peal pertinente invocando para tal efecto el
principio de determinación alternativa, para cuya aplicación concurren los siguientes
presupuestos: a) homogeneidad del bien jurídico; b) inmutabilidad de los hechos y las
pruebas; c) preservación del derecho de defensa, d) coherencia entre los elementos
fácticos y normativos para realizar la correcta adecuación al tipo y e) el principio de
favorabilidad; que, por lo tanto, para los efectos de la determinación judicial de la pena
que ha de imponerse a la encausada (…) debe tenerse en cuenta sus condiciones
personales, así como el concreto desvalor que desmerece la acción realizada por esta,
conforme a lo dispuesto por el articulo cuarenta y seis del código penal (…).” (CSJ.
Sent., set 26/2011, Exp. Nº 2942-2001. Pres. Sivina Hurtado)
2815 C. P.
ART. 108.- Modificado. Ley 28878, Art. 1º. Homicidio calificado – asesinato. Será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mate a otro
concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:
1. Por ferocidad, por lucro o por placer;
2. Para facilitar u ocultar otro delito;
3. Con gran crueldad o alevosía;
4. Por fuego, explosión, veneno o por cualquier otro medio capaz de poner en
peligro la vida o salud de otras personas;
5. Si la víctima es miembro de la Policía Nacional del Perú de las Fuerzas
Armadas, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, en el
cumplimiento de sus funciones. ( 13312, 15734, 2267)
2848 JURISPRUDENCIA.- Para la configuración del parricidio debe acreditarse
legalmente el “entroncamiento”. “(…) si bien este acusado reconoce como a su padre a
(…) sin embargo de la partida (…) resulta que quien asentó el nacimiento de dicho
acusado no fue su padre sino (…) y en autos no corre partida de matrimonio del

149
agraviado con la madre del acusado a fin de que pueda acreditarse legalmente el
entroncamiento, por lo que respecto al vínculo consanguíneo surge la duda que en
todo caso favorece al acusado; pero debe tenerse en cuenta también que para privar
de la vida a (…) hubo premeditación al planificar el crimen; que hubo alevosía y ventaja
al encontrase dicho agraviado desprevenido, estaba durmiendo (…)”. (CSJ. Amazonas.
Sent., dic. 18/98, Exp. Nº 98-014-01005JXO1P. S.S. Aguayo Del R.)
2849 JURISPRUDENCIA.- Ausencia de homicidio calificado, ferocidad y lucro. (…)
teniendo en cuenta la forma, modo y circunstancias como se produjeron los hechos, se
trata de un homicidio simple, y no homicidio calificado por cuanto no concurren las
circunstancias agravantes contenidas en el inciso primero del articulo ciento ocho del
Código Penal, como ferocidad o por lucro, pues para afirmar la existencia del primer
presupuesto, se requiere que la muerte se haya causado por un instinto de perversidad
brutal o por el solo placer de matar, esto es que el agente delictivo actúa sin ningún
móvil aparente explicable y en cuanto al segundo presupuesto, la conducta delictiva
está dirigida a satisfacer una exigencia económica con propósito criminal,
presupuestos que no se dan en el presente caso (…)”. (CSJ. Sent., nov 10/99, Exp. Nº
3580-99. S.S. Jerí Durand)
2850 JURISPRUDENCIA.- Marco legal del principio de retroactividad benigna de la
ley penal. “(…) Sostiene el sentenciado que, como se le condenó a veinte año de pena
privativa de libertad efectiva, al haber variado el marco punitivo en virtud de la ley
27472, le corresponde una disminución de la misma en relación con la pena fijada en el
texto original; sin embargo, a estos efectos es de tener en cuenta que el articulo tres de
la citada ley del cinco de junio del dos mil uno, referida a los tipos penales que el
Decreto Legislativo 896, del veinticinco de mayo de mil novecientos noventa y ocho,
denominado “delitos agravados” establece que las condenas de los que cumplen pena
privativa de libertad por sentencia expedida con arreglo al citado decreto legislativo,
como sucede en el presente caso, se adecuan a los plazos máximos que impone el
Código Penal para el delito respectivo cuando estos sean menores a aquellos por los
cuales el reo purga pena.
Que el delito de homicidio calificado por el que fue condenado el recurrente-
articulo ciento ocho del Código Penal- no sufrió una modificación de la pena

150
conminada en su extremo máximo y la pena impuesta no excede de dicho límite, por lo
que no resulta de aplicación la adecuación solicitada. (…)”. (CS. Sent., abr. 20/2004,
R.N.Nº 3406-2003. S.S. San Martin Castro)

ART. 106.- Homicidio simple. El que mata a otro será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de seis ni mayor de veinte años.
Para todo esto debe de entenderse como una forma particular y especial de la
aplicación de la misma bajo las consideraciones de ley y dentro de las prerrogativas
que nos otorga la ley

IV. LA TIPICIDAD
1. EL CUERPO DEL DELITO
El cuerpo del delito (corpus delicti) consiste en un añejo concepto, que ubica la
doctrina en su raíz en las leyes germánicas de la Edad Media, las cuales contemplaban
huellas del examen del cuerpo de la víctima. En Inglaterra se legisló de manera
especial. Más tarde, las legislaciones de todos los países aceptaron la necesidad de la
comprobación del cuerpo del delito, lo cual provocó que dicho concepto sufriera
variaciones sujetas a diversas influencias, algunas derivadas del paso del tiempo y otras
propiciadas por la cultura inmersa en el país en el cual se adoptó.
En el siglo XX el concepto de cuerpo del delito, se tradujo en una expresión de uso
común por los prácticos europeos e incluso por las legislaciones americanas, a tal nivel
que representó, en su momento, un papel verdaderamente trascendente por su
importancia en el Estado de derecho, especialmente derivado del principio de
legalidad, el cual ahora asume el tipo penal.
En lo que se refiere al sistema jurídico penal mexicano, el concepto de corpus delicti,
durante años, jugó un papel medular, sobre él descansaba el enjuiciamiento punitivo y
sus criterios científicos rectores. Es preciso subrayar que su trascendencia fue más allá
del derecho procesal penal, llegando a influir el propio derecho penal sustantivo.
Al reconocerle al cuerpo del delito un papel fundamental e incluso medular de todo el
sistema, es obvio que el mismo dejó sentir su impronta aparición en la dogmática del
delito, en forma específica en el estudio de la tipicidad, como certeramente subraya el

151
profesor Franco Sodi cuando afirma que “para madurar el concepto de cuerpo del
delito es muy útil el estudio de la teoría de la tipicidad”, lo cual resulta una cuestión de
sistemática, es decir, a fin de poder analizar el cuerpo del delito es necesario partir de
la descripción elaborada por el legislador de un determinado comportamiento bajo
cuya concreción puede sobrevenir una consecuencia jurídico penal. La doctrina ha
discutido desde el origen del concepto en torno a su naturaleza; por un lado, existen
autores que le atribuyen un contenido material y, por el otro, los que consideran
aspectos tanto materiales como subjetivos en su contenido. También hay posturas que
nos permiten identificar la expresión corpus delictis empleada en tres sentidos
distintos. En primer lugar, es principalmente empleada la expresión corpus delicti con
el hecho objetivo, tanto permanente como transitorio, inserto en cada delito, es decir,
la acción punible abstractamente descrita en cada infracción —un incendio, un
homicidio, un fraude, etcétera—; en segundo lugar, se emplea como el efecto material
que los delitos de hecho permanente dejan después de su perpetración —un cadáver,
un edificio incendiado, una puerta rota—; finalmente, como cualquier huella o vestigio
de naturaleza real, que se conserve como reliquia de la acción material perpetrada —
un puñal, una joya, un frasco con residuos de veneno, una llave falsa, etcétera.
El concepto de cuerpo del delito en nuestro país llegó a jugar tal importancia, que
incluso formó parte del texto constitucional, basta recordar el contenido original de los
artículos 16 y 19, que limitaban el otorgamiento de órdenes de aprehensión y la
determinación de la situación jurídica del indiciado, lo cual se prolongó hasta el año de
1993, en que con motivo de la reforma al texto constitucional se suprimió su
contenido.
La dogmática identificaba tradicionalmente al cuerpo del delito con la existencia de un
hecho punible y a fin de lograr la asimilación por parte del alumno, se le otorgaban
como características estar integrado por “todas las materialidades relativamente
permanentes, sobre las cuales o mediante las cuales se cometió el hecho, así como
también cualquier otro objeto que sea efecto inmediato de ese mismo delito o que en
otra forma se refiera a él de manera que pueda ser utilizado para su prueba”.
Según sea que dejen huellas, rastros o vestigios, o bien, que no los dejen. Por lo
anterior, era necesario distinguir entre el cuerpo del delito y el delito, entendiendo por

152
el primero la materialidad considerada en sus elementos externos, lo cual resultaba
congruente con las definiciones que lo consideran un conjunto de elementos externos
o materiales que constituyen el delito en sí mismo, en tanto el segundo era la
resultante de la suma de un comportamiento antijurídico, culpable y punible. En tal
sentido, los elementos del cuerpo del delito se encuadraban en tres grupos: corpus
criminis, corpus instrumentorum y corpus probationem.
a) Corpus criminis
Persona o cosa sobre la cual se han cumplido o ejecutado los actos que la ley menciona
como delitos; o la persona o cosa que ha sido objeto del delito (sujeto pasivo-objeto
material).
b) Corpus instrumentorum
Instrumentos utilizados, las cosas con las cuales se cometió o intentó cometerse el
hecho delictuoso como medios destinados a facilitar la acción del delincuente
(medios).
c) Corpus probationem. Llamadas piezas de convicción, comprendiéndose todas
aquellas huellas, rastros y vestigios dejados por el imputado en la comisión del hecho
delictuoso. A su vez, resultaba factible enunciar los elementos del cuerpo del delito
que a decir de Manzini eran los medios materiales que sirvieron para preparar o
cometer el delito; las cosas sobre las cuales se cometió; las huellas dejadas por el delito
o por el delincuente; las cosas cuya detentación, fabricación o venta o cuya aportación
o uso constituye delito; las cosas que representan el precio o el provecho del delito; las
cosas que son el producto del delito, aun indirecto.
No obstante semejante afirmación, el cuerpo del delito ha sido definido según distintas
posturas. Los clásicos lo entendieron como el delito mismo; D’Aguesseau afirmaba que
el cuerpo del delito no era otra cosa que el delito mismo, cuya existencia estuviera
establecida por el testimonio de personas dignas de fe, concordes entre sí y
perseverando en sus disposiciones incapaces de variar y afirmando a la justicia que se
ha cometido un crimen.
En el sentido anterior, se excluía todo lo subjetivo en virtud de la afirmación en el
sentido de que dichas circunstancias pertenecen a la culpabilidad y no al cuerpo del
delito.

153
La idea del cuerpo del delito se enfocaba al aspecto externo material excluyendo los
elementos normativos y subjetivos, que también son de relevancia para efectos de la
función de garantía de la ley penal y para permitir sus efectos. En atención a estas
circunstancias, así como a otras tantas críticas, el concepto de corpus delicti fue
superado a principios de siglo por el de tipo penal, que permitió una concepción más
amplia en la cual guardan cabida elementos de toda índole y no exclusivamente
materiales. Finalmente, es notable que la evolución del corpus delicti nos permite
analizarlo desde las siguientes perspectivas:
a) con elementos eminentemente objetivos, externos o materiales;
b) con elementos de carácter objetivo y subjetivo, y
c) como parte del tipo penal.
En cuanto al primer supuesto, recordemos que por tradición el cuerpo del delito
siempre estuvo identificado con aspectos de carácter objetivo, los cuales con el paso
del tiempo resultaron insuficientes para explicar la parte subjetiva del delito, a raíz de
las ideas neokantianas resultó insostenible defender la idea del cuerpo del delito con
un contenido materia exclusivamente. En el segundo caso, fue necesario incluir a un
cuerpo del delito a nivel subjetivo a fin de permitir dar cabida a las motivaciones, así
como a la voluntad que incide en el sujeto activo Finalmente, el cuerpo del delito se
constituye como un elemento del tipo penal en atención al carácter objetivo de este y a
la característica de continente de elementos objetivos, subjetivo normativos y
descriptivos del tipo penal, lo cual nos permite considerar al tipo penal como un
continente y al cuerpo del delito a nivel de contenido.

TEORÍA DEL DELITO

Rubianes considera a estos como elementos del delito pero no apoya la postura
relativa a la exclusión del ser humano. Manzini, Vincenzo, Trattato di procedura penale
e di ordenamento giudi-ziario op. cit., t. III, p. 500.
2. EL TIPO PENAL
Es indudable que a fin de estar en posibilidades de sancionar a una persona por la
realización de un comportamiento nocivo a los intereses de la sociedad, es necesaria la
existencia de un precepto legal que contempla dicha circunstancia, así como que

154
cumpla con el presupuesto de que el sujeto tenga conocimiento de lo antisocial de su
comportamiento, es decir, no podemos obligar a nadie a no observar un
comportamiento considerado como ilícito, si desconoce tal carácter.
La delimitación de los comportamientos prohibidos, o en su caso de observancia
obligatoria, se han delimitado en lo que conocemos como tipo penal, por lo que
Welzel, retomando las ideas de Beling, considera conveniente atribuirle la función de
describir en forma objetiva la ejecución de una acción prohibida, lo que para Roxin,
según una opinión muy difundida, se puede complementar atribuyéndole al tipo penal
la función de diferenciar diversas especies de errores a los cuales se asignan distintos
tratamientos, pero podría sumarse una tercera función en el sentido de fundamentar la
necesidad de un concepto fundamental del sistema de derecho penal que pueda
insertarse entre los elementos de acción y antijuridicidad.
183
Lo anterior se complementa con la idea de Novoa Monreal, en el sentido de que el tipo
penal selecciona comportamientos humanos, los valora, a fin de servir de molde
múltiple que aparte a las que no coinciden con sus figuras específicas, en tal virtud,
solo la que guarda congruencia exacta con alguna forma reúne las características de ser
típica.
184
Para estar en posibilidades de analizar el presente tema, es necesario resolver las
siguientes preguntas: ¿qué es el tipo penal?, ¿qué es la tipicidad?, y ¿qué es un
comportamiento típico?, trataremos de dar respuesta a cada una de ellas. En cuanto al
concepto de tipo penal es dable afirmar que consiste en la versión más generalizada de
la palabra alemana tatbestand, con la que se alude a un conjunto de hechos
dotándolos de una significación unitaria. Aun cuando para algunos autores sea
preferible el uso del término “hecho”.

DESARROLLO DEL CASO

En el caserío de Sogormo, distrito y provincia de Oxapampa, ocurre la
desaparición de una persona por lo que los familiares del desaparecido denuncian esta
desaparición ante la POLICIA NACIONAL DEL PERU DE LA PROVINCIA DE OXAPAMPA,

155
quienes inician sus pesquisas: citan a la conyuge y entenado del desaparecido a fin de
que rindan su manifestación, pero para esto la esposa del desaparecido efectúa la
denuncia ante la POLICÍA NACIONAL DE LA MERCED CHANCHAMAYO el secuestro y
rapto de su persona y esposo por un grupo sedicioso quienes días anteriores habían
ingresado a su domicilio. Después de haberle pedido comida, los subversivos
identificados como miembros del MRTA después de haber comido bajo fuerza y
violencia, y contra su voluntad, se llevan a la denunciante y su esposo a unos 500
metros del domicilio amarran de pies y manos a la denunciante y se llevan a su esposo
desconociendo su paradero hasta esa fecha por lo que la POLICIA DE CHANCHAMAYO
comienza la investigación.
Como la denunciante había sido también denunciada por la desaparición de su
esposo por parte de los familiares del desaparecido ante la POLICIA NACIONAL DE
OXAPAMPA y había sido citada concurrió a rendir su manifestación policial. Al inicio la
denunciada hace mención que su esposo y ellos fueron secuestrado por elementos
subversivos del MRTA y comenta que a ella la dejan amarrada de pies y manos a 500
metros de su domicilio donde se libera haciendo forcejeos, llevándose a su esposo.
Luego de un interrogatorio extensivo, la denunciada se encuentra acorralada y no tiene
alternativa que reconocer que ella, su hijo y un trabajador, peón de la casa, han
matado a su esposo y lo tiraron al río, relatando con detalles cómo ocurrieron los
hechos, siendo de la siguiente manera: con fecha 21 de Septiembre del año 2002, en
horas de la noche, cuando regresó de sus labores del campo, el hoy occiso tuvo
intercambio de palabras con la inculpada llegando a proferirle una bofetada, por lo que
al ver esto el hijo en defensa de su madre lo toma al occiso de los brazos y lo empuja
reclamándole por qué tiene que ser abusivo con su madre y pegarle siempre y que él la
va a ser respetar, circunstancias en que el occiso reacciona y comienza a agredir al hijo
de la inculpada dándole de puños y patadas. Como era más fuerte estaba venciendo en
la pelea, circunstancias en que ingresa el peón y agarra un palo y le tira por la cabeza,
en la parte de la nuca, cuyo golpe desvanece al occiso.
En primer momento pensaron que se había desmayado, pero al ver que no
reacciona se dan con la sorpresa que lo han matado, por lo que deciden entre los tres,
a fin de evitar responsabilidad penal alguna, echar al río el cuerpo del occiso

156
aprovechando la soledad del lugar y las horas nocturnas que eran propicias, se le
pregunta y por qué en primera instancia mantenía y refería que había sido secuestrada
ella y su esposo siendo dejada ella atada de pies y manos y llevándose a su esposo a las
filas subversivas, respondiendo la inculpada que esta idea para huir de la
responsabilidad penal fue dada por el peón ayudante y que ellos como son gente del
campo y no tienen estudios creyeron y aceptaron armar esta denuncia fraudulenta,
pero ya no soportaba más el cargo de conciencia por lo que llorando decidió contar la
verdad como se expone líneas arriba, por lo que queda detenida e inmediatamente se
inicia la búsqueda y captura del hijo de la agraviada como del trabajador.
El hijo de la inculpada se presenta voluntariamente y reconoce haber
participado en la comisión del ilícito penal materia de investigación en legítima
defensa de su señora madre por cuanto su padrastro en forma muy continua le daba
de puños y patadas a su madre, detallando los hechos como ocurrieron. Cuando se le
pregunta por qué su señora madre efectuó denuncia ante la POLICIA NACIONAL DE
CHANCHAMAYO el secuestro y rapto de su madre y padrastro por parte de los
elementos subversivos del MRTA el responde que dicha idea fue del peón de la casa
quien fue el que lanzo el palazo a la cabeza, por el lado de la nuca llegando a matar.
Culminada la investigación policial después de haberse llevado a cabo todas las
diligencias de ley, la POLICÍA NACIONAL culmina efectuando el atestado policial en la
cual está demostrada la participación y comisión de delito de parte de la denunciada,
de su hijo y desconociendo su paradero del peón-ayudante.
Recepcionado el atestado Policial el Ministerio Público hace suya y formaliza la
denuncia por ante el Poder Judicial Juzgado Mixto de la Provincia de Oxapampa.
El Juzgado Mixto de Oxapampa, previo estudio del atestado policial, como
denuncia Fiscal considera que hay presunción de la comisión del ilícito penal del delito
de parricidio, por lo que emite la Resolución de autoapertorio de instrucción, contra la
esposa y entenado del occiso por el delito de parricidio y ordena la detención del
entenado en el establecimiento penitenciario e internamiento de los denunciados,
fijándose fecha para que rindan su manifestación instructiva, se fije fecha para la
inspección ocular en el lugar de los hechos, asimismo se ordena la requisitoria de la
esposa por no ser habida e internamiento en el establecimiento penitenciario

157
 Se toma la manifestación instructiva del entenado quien, a la pregunta del
Señor Juez, cómo ocurrió los hechos comienza a narrar en forma muy detallada de que
el agraviado en horas de la noche llegó a su domicilio solicitando la comida a su señora
madre y sin mediar motivo alguno le propició una bofetada a su señora madre y al
querer seguir golpeándola es que él sale en legítima defensa de su señora madre, lo
toma de la espalda y lo hace caer en el piso por lo que el agraviado se levanta con ira y
comienza a agredirlo físicamente y, por ser mayor de edad y tener más fuerza,
comienza a doblegar al manifestante, circunstancias en que aparece el trabajador, peón
de la chacra, toma un palo y le da por la nuca llegando a caer al suelo el occiso y al
quererle prestar auxilio se dan con la sorpresa de que ya era finado.
En esos momentos cundió el pánico entre todos y no supieron qué hacer por los
nervios y el hecho ocurrido ya que no habían tenido intención de matarlo, en
circunstancias que el trabajador agrícola peón sugiere desaparecer el cuerpo en el río
por la noche, aprovechando que no hay moradores. Llevan el cadáver al río, el cual se
encuentra a 70 metros de la casa y lanzan el cuerpo al río.
Al volver del río, el peón propone como coartada por la desaparición del occiso
de que tanto la esposa como él debían hacerlo pasar como que han sido secuestrados
por miembros subversivos del MRTA, dejando a ella atada de pies y manos a unos 500
metros del lugar del domicilio de la inculpada y que esta se desató y regresó a casa
mientras que a su esposo fue llevado por los subversivos a sus filas. Para darle
veracidad a esta cuartada efectuaron la denuncia ante la POLICIA NACIONAL DE
CHANCHAMAYO. El Juzgado le pregunta cuál fue el motivo de que en su primera
manifestación policial haya manifestado que su padrastro y su madre habían sido
secuestrados por miembros subversivos del MRTA, respondiendo dijo que esta
coartada salió del peón de su fundo para evadir su responsabilidad penal, que ellos
nunca habían tenido una experiencia a nivel judicial y policial y por temor a ser
retenidos es que aceptan a ser efecto la coartada del peón. El juzgado pregunta quién
ocasionó la muerte del agraviado, respondiendo el inculpado que no fue su
responsabilidad y que el causante de la muerte fue el peón y desconoce el paradero
actual del mismo. El juzgado pregunta si él lo golpeo con algún instrumento, a lo cual
responde que no. El Juzgado le pregunta si su señora madre le propinó algún golpe

158
alguno al occiso, a lo que respondió que no, que quien recibió el golpe fue ella y se
encontraba llorando a un costado de la cocina. Preguntan para que diga quiénes
trasladaron al occiso hasta el río; dijo que los tres: el peón, su madre y él.
El Ministerio Público no hace pregunta alguna; el abogado defensor por
intermedio del Juzgado pregunta si se encuentra arrepentido de los hechos; dijo que sí;
con lo que terminó su manifestación instructiva.
Dentro del proceso se efectúa o actúan los siguientes medios probatorios.
 Se efectúa la inspección ocular en el lugar de los hechos, donde se puede
ver y observar el domicilio donde ocurrieron los hechos.
 El camino por donde transitaron los inculpados, trasladando el cuerpo del
occiso hasta la llegada al río donde fue lanzado el cuerpo
 Se efectúa testimoniales de descargo por parte del inculpado en las cuales
el testigo hace referencia que le consta que el occiso en reiteradas
oportunidades agredía a la madre del inculpado y que esto le consta por
ser vecina y haber escuchado nítidamente cómo la Señora lloraba y al día
siguiente se le encontraba con hematomas en el rostro, con huellas o
marcas en el brazo por los golpes recibidos.
 Se adjunta constancia de buena conducta del inculpado por parte
gobernador del lugar donde radica el mismo.
 Se ordena la búsqueda del cuerpo del occiso a miembros de la POLICIA
NACIONAL DEL PERU DE LA PROVINCIA DE OXAPAMPA y después de un
largo periodo responden que ha sido imposible ubicar el cuerpo del occiso
por cuanto habían comenzado las lluvias, el río cargaba constantemente lo
que hace imposible su búsqueda y se presume por el tiempo transcurrido
que el cuerpo haya sido comido por los pescados que existe en dicho río o
por su estado de descomposición el cuerpo puede haberse DESECHO por
lo que se da por agotada la búsqueda.
El Juzgado declara reo ausente a la inculpada y ordena su requisitoria a nivel
nacional remitiendo los oficios respectivos.

159
 El Juzgado declara reo ausente al inculpado peón quien según la manifestación
del inculpado procesado fue la persona que causó la muerte del occiso ordenándose su
requisitoria y captura a nivel nacional.
Culminada el término ordinario de la investigación el Juzgado remite los
actuados para su dictamen.
El Ministerio Público devuelve los actuados al Poder Judicial solicitando se
amplíe
la investigación Judicial por el término de 60 días debiendo llevarse a efecto:
a) Solicita se amplíe la investigación por el periodo de 60 días
b) Se reitere oficio de requisitoria para captura e internamiento en el penal de
la
Inculpada
c) Se reitere oficio de requisitoria para captura e internamiento en el penal del
Inculpado.
d) Se reitere oficio de los antecedentes penales de los inculpados ausentes.
Recepcionados los actuados el Juzgado Mixto de Oxapampa emite resolución
ampliando por el periodo de 60 días el termino investigatorio y se ordena para
que emita los oficios respectivos en lo que refiere a los procesados ausentes.
Durante la etapa del término ampliatorio de investigación judicial, se efectuó la
diligencia solicitada por el Ministerio Público, y se remitieron nuevamente los
actuados a la Fiscalía Provincial Mixta de Oxapampa a fin que emita su
dictamen.
Recepcionados los actuados en el término de ley, el Ministerio Público emite su
dictamen acusatorio opinando por la responsabilidad del inculpado y solicita la
pena de 12 años de prisión efectiva, una reparación civil por la suma de S/.
3,000.00, solicita se oficie nuevamente para la captura, detención e
internamiento en el penal de La Merced de los procesados reos ausentes.
Devuelto los actuados al poder judicial Juzgado Mixto de Oxapampa, el
Juez pone a disposición los actuados por el término de 10 días para que las
partes puedan efectuar el alegato.

160
 Dentro del término de ley, mi parte efectúa el alegato de ley en la cual
reconoce la comisión del delito pese a no existir el cuerpo del delito, se ampara
en el principio de la confesión sincera y solicita la reducción de la pena de
acuerdo a ley; preciso que la actuación del entenado fue neta y exclusiva en
legítima defensa de su señora madre, ya que el agravado la estaba agrediendo
físicamente y esto era costumbre de él y en muchas oportunidades la ha
dejado con muchas lesiones físicas pero en esta oportunidad tuvo una reacción
emocional y salió en defensa de la misma dejando claro y demostrando que fue
el peón de la casa, quien causó la muerte del marido; que la madre tampoco
participó para darle el golpe que causó su muerte ya que ella se encontraba
sentada en el suelo adonde había sido empujada por el agraviado.
Cumplido el término de 10 días para efectuar los alegatos, el juzgado
emitió la Resolución para emitir su opinión sobre la responsabilidad penal, la
pena como la reparación civil ya que está probada y demostrada la
responsabilidad penal del inculpado y que se le aplique una pena privativa de
libertad de 12 años y una reparación civil de S/. 3,000.00 Nuevos Soles, y reitero
oficio para la captura, detención e internamiento en el penal de La Merced de
los procesados reos ausentes.
Se eleva los actuados a la Sala Mixta Descentralizada de La Merced para
que se efectúe el juzgamiento respectivo.
Recepcionado los actuados en la mesa de partes de la Sala Mixta
Descentralizada de La Merced se pone en conocimiento a los Magistrados que
componen la Sala Mixta Descentralizada quienes remiten, a su vez, los actuados
a la Fiscalía Superior Descentralizada Mixta de La Merced, quienes en términos
de ley efectúa su dictamen acusatorio, fundamentando que está probada
fehacientemente la responsabilidad penal del procesado y de los reos ausentes
por la propia versión dada por el inculpado procesado, así como también se
remita oficio de captura detención e internamiento en el penal de La Merced de
los reos ausentes y los mismos que son devueltos a la Sala de Origen.
Los miembros de la Sala Mixta Descentralizada de la Merced fijan fecha para la
vista de la causa, la cual es notificada a las partes. Llegado el periodo de la vista

161
de la causa se lleva efecto sin concurrencia de las partes para un informe oral, el
mismo que se hace efectivo sin la presencia de los mismos y se opina o resuelve
que se lleve a cabo el enjuiciamiento oral fijándose día y hora, así como se
remite los oficios respectivos para la captura e internamiento en el Penal de La
Merced de los reos ausentes.
En la fecha ordenada se inicia el juicio oral, en el cual el presidente de
sala toma las generales de ley del procesado, le hace hincapié de que puede
acogerse a la confesión sincera a fin de obtener una reducción de la pena a lo
cual el procesado refiere estar en todo momento manifestando la verdad y que
espera la indulgencia del colegiado, pasa los actuados al vocal ponente quien da
inicio al interrogatorio. El vocal ponente también le exhorta para acogerse a la
confesión sincera, dando respuesta el procesado que en todo momento viene
manifestando la verdad de los hechos. Dentro del interrogatorio el procesado
reafirma que el occiso tenía la costumbre de golpear físicamente a su madre,
recuerdo que lo lleva desde que era niño y que aquel día ya no soportó más los
maltratos a su madre y salió en su defensa, siendo reducido por el agraviado
quien tenía más fuerza y destreza en peleas, por lo que en su defensa salió el
peón que trabajaba en su chacra, o sea su coinculpado, quien toma un palo y lo
golpea en la cabeza por la parte de atrás por lo que el agraviado cae al suelo
desvanecido y cuando quieren ayudarlo a reaccionar se dan con la sorpresa de
que estaba frío y rígido, o sea había fallecido.
En ese momento su coinculpado el peón sugiere echar el cuerpo al río a lo que
el procesado aceptó, así como su coinculpada madre, esperando que
anochezca para poder sacar el cuerpo y botarlo al río esto por cuanto del
domicilio al río había una distancia de unos 300 a 400 metros, separado solo
por la carretera marginal, puente Paucartambo – Oxapampa. Luego de este
hecho, su coinculpado, el peón, refiere a su persona como a su madre que para
justificar la desaparición del occiso había que tener una coartada y sugiere
hacer conocer a los familiares y vecinos que el agraviado tanto como su esposa
habían sido secuestrados por los terroristas y que a unos 700 a 800 metros
dejaron atadas de pie y mano a la esposa del agraviado advirtiéndole que no

162
denunciara nada si no regresarían y la matarían; llevándose a su esposo;
asimismo, deja constancia que al día siguiente recién la habían encontrado a su
madre coinculpada justificando la coartada.
Continuado el interrogatorio, le pregunta si sabe y conoce del paradero de su
coinculpado el peón a lo que responde que desconoce el paradero, se le
pregunta si sabe los nombres y apellidos completos del peón a lo que responde
que solamente lo conoce como Charapa ya que tenía poco tiempo de
conocerlo. Se le pregunta cuál fue el grado de participación de su señora madre,
su coinculpada en la comisión del ilícito penal, respondiendo que su madre no
participó directamente en la muerte del agraviado, ya que se encontraba tirada
en el suelo cuando él interviene y no participó cuando su coinculpado el peón
golpeo con el palo en la cabeza del occiso, pero sí participó en la coartada con el
fin de ayudar a que no encuentre al agraviado y su persona no sea
comprometida o detenida. Con esta pregunta se concluyó el interrogatorio.
Se fijó la fecha para la continuación de la audiencia. En su fecha se reinicia el
juicio oral. El director de debates notifica verbalmente al Ministerio Público
como abogado del inculpado si están conforme con la lectura de la audiencia
anterior, a lo cual ambos responden estar de acuerdo pasando a firmar el
mismo por todas las partes procesales y pregunta al relator si existe nuevas
pruebas o existe pendiente de eminencia alguna a lo que el relator responde
que no. Se ordena reiterar oficio de orden de captura, conducción e
internamiento del establecimiento penal de La Merced de los procesados
ausentes. Se traslada al Fiscal Superior para que efectúe su acusación, quien
refiere en la misma que está probada la participación del procesado presente
en la comisión del ilícito penal como coautor del delito de parricidio y solicita 25
años de pena privativa de la libertad, por cuanto ha participado en forma
personal y directa al momento de matar al agraviado y después se ha prestado
a llevar al cadáver al río y arrojarlo.
Culminada la acusación, se traslada al abogado defensor del procesado
para que efectúe la defensa oral. Al iniciar la defensa, el abogado defensor
solicita la absolución de su defendido por cuanto en los actuados, pese a existir

163
una confesión de parte de ser el autor del delito de lesiones ya que se lio con el
occiso antes de su muerte que fuera ocasionada por su coinculpado, conocido
como Charapa, no corrió en los actuados prueba alguna del cuerpo del delito ya
que el cuerpo del occiso no había sido encontrado y de acuerdo a nuestra
doctrina penal peruana existe 3 elementos para que se califique el delito y
SUJETO ACTIVO (persona o sujeto que comete el delito), SUJETO PASIVO
(agraviado), CUERPO DEL DELITO (cuerpo del occiso). En el presente caso no se
ha encontrado el cuerpo del occiso, ya que al no existir el occiso nos
encostraríamos con la figura jurídica del DELITO IMPOSIBLE y para emitir una
sentencia condenatoria debe existir debidamente probada y comprobada la
responsabilidad penal o la comisión del delito.
Dando un concepto del cuerpo del delito, podemos decir que por cuerpo
del delito debe entenderse el conjunto de elementos objetivos que constituyen
la materialidad de la figura delictiva descrita concretamente por la Ley Penal y la
determinación que tiene por acreditado el cuerpo del delito debe apoyarse en
la demostración de la existencia de un hecho, con todos sus elementos
constitutivos, tal como lo define la ley al considerarlo como delictivo y señalar la
pena correspondiente. Y lo que podemos entender como delito imposible es
que esta figura cuando el agente ha desarrollado todos los actos que suponía
necesarios para cometer un delito pero éste no se consuma porque ha faltado
un elemento esencial: la posibilidad de delinquir. Así sucede en el caso de que
una persona, con ánimo de matar a otra, realice cualquiera de las siguientes
acciones que se corresponden con otras tantas hipótesis de delito imposible:
dispara contra su víctima, sin saber que esta es ya cadáver; dispara contra
su víctima una bala de fogueo creyendo que era un proyectil normal; dispara
contra su víctima que se encuentra a una distancia inalcanzable con el arma que
usa el agente. En la primera de las acciones referidas, coincide la imposibilidad
delictual con la creencia en la idoneidad del sujeto pasivo o víctima; de ahí que,
en tal supuesto, se hable del delito imaginario o delito putativo a causa de la
inidoneidad del sujeto. En definitiva, se trata del llamado error al revés.
El delito imposible, como regla general, no está castigado. Pero si los hechos

164
 realizados evidencian peligrosidad del agente, puede castigarse como tentativa
de delito.

De igual manera se deja expresa constancia ante la sala que mi

defendido, al momento de su intervención, en el escenario de la comisión del
delito fue porque se encontraba sufriendo una alteración o emoción violenta ya
que al ver que su padrastro estaba pegando de puños y patadas a su señora
madre es que al entrar en el trance de emoción violenta es que ataca al mismo
quien es reducido por el agraviado tal como ha expuesto en su manifestación
policial ante la Policía Nacional el A QUO y en el presente juicio oral causal que
debe tenerse presente al momento de emitir la sentencia. Dando por concluida
la defensa oral por lo que la sala suspende el juicio y fija fecha para la lectura
de la sentencia.
En la fecha ya ordenada, la sala reinicia el juicio oral. El presidente de
sala del colegiado ordena al relator dar lectura del acta de la diligencia de la audiencia
de la fecha anterior. Una vez leída, el relator pregunta al Ministerio Público y abogado
defensor si están conforme con la misma a lo que tanto el Ministerio Público como el
abogado defensor responden estar de acuerdo, pasando a firmar el acta los miembros
del colegiado y el abogado defensor.
Se ordena ponerse de pie al procesado para dar lectura de la sentencia, la cual
después de la lectura de la sentencia se falla condenando al acusado con la pena de
siete años de prisión privativa y una reparación civil de la suma de s/.2.000.00 nuevos
soles; se pregunta al Ministerio Público si se encuentra de acuerdo con la sentencia a lo
que respondió que sí. Al preguntar al sentenciado si estaba de acuerdo con la
sentencia, le recomendó que se apersonase a su abogado defensor a fin de que
consulte sobre el fallo lo que hizo efectivo y después de ello volvió a su lugar
respondiendo que se reservaba el derecho de plantear el recurso de nulidad por lo que
terminó el juicio oral.

165
VIOLACION SEXUAL
ERROR DE TIPO INVENCIBLE

En el presente caso analizaremos en su primera fase la doctrina sobre el error

de tipo en el delito de violación sexual de menor de 14 años de edad.
Este tipo penal se encuentra estipulado en el Art.14 de nuestra norma sustantiva penal
calificado en este dispositivo legal como error de tipo que a letras dice:

166
“el error sobre un elemento de tipo penal o respecto a una circunstancia que agrave la
pena, si es invencible, excluye la responsabilidad o la agravación, si fuera vencible, la
infracción será castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley”.
El error invencible sobre la ilicitud derecho constitutivo de la infracción penal;
excluye la responsabilidad si el error fuera vencible se atenuará la pena.
En el caso materia de exposición, la defensa ha aplicado el error de tipo
invencible por cuanto el sujeto activo fue engañado y confundido en lo que respecta a
la edad de la menor agraviada por parte de la madre de la menor cuando dice que
tenía 15 años, el padre dice que tenía 16 años y la menor agraviada le refiere que tenía
16 años edad que el inculpado lo creyó como cierto lo que constituye el error de tipo
invencible ya que si los padres y la menor refieren una edad mayor de 15 años esta
edad, no pudo ser puesta en tela de juicio por parte del procesado.
En el delito de violación sexual de menor de edad, el bien jurídico protegido es
la libertad sexual, es concretamente la capacidad de actuación sexual; en
consecuencia, la libertad sexual en sí, cualquiera que ella sea, no puede ser castigada.
Entonces la violación es punible no por la actividad sexual en sí, sino porque tal
actividad sexual se lleva a cabo sobre la base del abuso de la libertad sexual de otro. Es
por eso que lo que se castiga es el uso de violencia grave amenaza para atentar contra
la libertad sexual de otra persona.
De acuerdo a este orden de ideas, "la actividad sexual realizada por sí sola, no es
punible". Se puede decir que esta libertad sexual es un bien jurídico del que también
disfrutan las prostitutas, además de las mujeres casadas con relación al marido, por lo
que ambas pueden ser sujetos pasivos de un delito de violación en cualquier caso, sea
quien sea el sujeto activo, ya sea el cliente asiduo en el caso de la prostituta o el
marido en el caso de la mujer casada o el enamorado en el caso de una mayor de 14
años y menor de 18 años. Ello se justifica sobre la base de que el hecho que la
prostituta ejerza como profesión lucrativa la relación sexual no se deduce ningún
derecho sobre ella para los demás, ni siquiera para el cliente habitual; tampoco el
contrato matrimonial da al marido un derecho absoluto sobre su mujer y mucho
menos el de la relación sentimental del enamorado.

167
Hoy, en el Código Penal vigente, el bien jurídico protegido es la libertad sexual, como
manifestación de la libertad, contenido esencial de la dignidad de la persona humana,
que nuestra Constitución reconoce. Por libertad sexual ha de entender aquella parte de
la libertad referida al ejercicio de la propia sexualidad y en cierta manera a la
disposición del propio cuerpo.
La doctrina penal admite que ella posee un sentido dinámico por el cual se puede
disponer sexualmente del cuerpo sin mayor limitación que la libertad ajena.
Implica la elección del destinatario o la pareja y el tipo de relación sexual que se quiere
tener. Además, se reconoce a la libertad sexual un sentido estático pasivo por el que se
puede rechazar proposiciones no deseadas que se efectúan por un extraño o la propia
pareja respecto a la realización de ciertos actos de naturaleza sexual o la asunción de
una clase de relación sexual.
La libertad sexual supone, por un lado, decidir el sí, el cuándo y el con quién realizar la
conducta con contenido sexual y, por el otro lado, implica oponerse ya sea a mantener
una relación sexual con una persona no elegida o a la práctica de un determinado acto
sexual.
Sin embargo, la libertad sexual en su sentido más genuino comprende no sólo el sí, el
cuándo o el con quién se va a relacionar sexualmente, sino también el seleccionar,
elegir o aceptar el tipo o clase de comportamiento sexual en la que el sujeto quiere
involucrarse. Así deberá estimarse como una lesión a la libertad sexual (y la realización,
por tanto, del tipo de injusto de la violación sexual), el obligar, mediante el empleo de
la fuerza física, la grave amenaza, a la práctica de un comportamiento sexual que el
sujeto pasivo no quiere. Eso pasa cuando, por ejemplo, el sujeto pasivo solo consiente
la penetración vaginal, pero el autor le obliga mediante el uso de una violencia grave
(física o psíquica) a efectuar un acto distinto a soportar una penetración anal.
El bien jurídico: libertad sexual no es un bien abstracto o genérico, sino que se vincula
materialmente a la decisión que natural y normativamente puede tomar y asumir el
sujeto pasivo en cada caso y situación concreta y que va desde la elección de su pareja
sexual hasta el tiempo y la clase de comportamiento sexual que el sujeto quiere
desarrollar.

168
La libertad sexual como bien jurídico tutelado no se puede restringir, al menos
de legeferenda, a la protección contra determinados contactos físicos con los órganos
genitales. La libertad sexual es mucho más amplia que la mera prohibición de contactos
genitales, obligados pues, como afirma Queralt: "libertad no es genitalidad" y Hurtado
Pozo cuando señala que "la sexualidad no es el sexo"; sin embargo, en el Código Penal
peruano, como en la mayoría de Códigos de Latinoamérica, se ha optado por castigar
en la mayoría de tipos penales a los atentados contra la libertad sexual que signifiquen,
por lo menos, la utilización de un órgano genital, aludiendo, en principio, a la
penetración del pene en la vagina (órganos genitales por excelencia).
Esto sucede en nuestra legislación cuando se refiere a la realización del acto sexual u
otro análogo. Otros comportamientos que no supongan contacto entre genitales o
actuación de uno de ellos solo de manera excepcional tendrán relevancia típica, siendo
el tipo aplicable el de los atentados contra el pudor, cuya determinación y falta de
taxatividad está puesta en duda dado que atenta contra una de las manifestaciones del
principio de legalidad.
3. APLICABILIDAD DEL ERROR DE TIPO

Continuando con el trabajo y como queda ya delimitado, la sanción punitiva en el caso

de acceso carnal a una persona que se encuentre entre los 14 y 18 años de edad,
siempre y cuando haya mediado la voluntad de realizar el acto, no queda claramente
definida su punición.
Ahora bien, hablamos si es que nos encontramos con una persona que tenga menos de
14 años de edad, con siguientes características: realiza el acto con pleno
conocimiento y consentimiento, su apariencia refleja una edad cronológica mayor a la
que posea, para tales situaciones la norma penal ha previsto en su artículo 14 el
"ERROR DE TIPO ERROR DE PROHIBICIÓN", por el cual se concibe la idea de que el
error sobre un elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia que agrave la
pena, si es invencible, excluye la responsabilidad o la agravación. Si fuere vencible, la
infracción será castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley. El
error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, excluye la
responsabilidad. Si el error fuere vencible se atenuará la pena.

169
Ante tales afirmaciones y disposiciones contradictorias o eximentes la
jurisprudencia ha emitido resoluciones que ayudan a comprender y delimitar, cuando
se está en uno o en otro caso, o de repente, si se diera la aplicabilidad de los dos casos
para un solo acto o hecho.
De acuerdo a la R.N Nº 323-04 Huánuco, elevada a la Primera Sala Penal Transitoria de
la Corte Suprema de Justicia, emitida el once de octubre de dos mil cuatro, referente a
que el error de Tipo en Violación Sexual de menor observa el desarrollo físico de la
víctima induce a error al agente, esta se pronuncia delimitando que, si durante la
comparecencia de la menor agraviada, se ha podido verificar que presenta un
desarrollo físico que excede el promedio que presenta una persona de catorce años de
edad, es un aspecto que indudablemente puede hacer inducir a error en cuanto a su
verdadera edad, a quien a simple vista la observe, situación que en todo caso también
puede haber influido en el acusado por violación sexual de menor.
Entonces de este punto de vista, el error de tipo consiste básicamente en el
desconocimiento de al menos un elemento del tipo penal y genera que el acusado
interprete de una manera equivocada la realidad, realizando una conducta que
considera irrelevante para el Derecho Penal, pero que en verdad sí tiene relevancia y
mucha importancia. Así, como se ve en el caso, por su desarrollo físico, una agraviada
aparenta una edad cronológica que no le corresponde, hecho que genera un estado de
error no solo para el agente sino para el común de las personas (como lo admite el juez
en el juicio oral) haciendo que tal percepción se transforme en un error insuperable o
invencible; y por tanto creer que tener relaciones sexuales con ella está dentro de una
conducta lícita y permitida. Sin embargo, el carácter invencible del error puede quedar
desvirtuado si el supuesto agresor se hubiera procurado conocimientos, que por las
circunstancias le eran exigibles tener.

El ERROR DE TIPO EN EL DELITO DE VIOLACIÓN DE PERSONA MENOR DE EDAD, según el

maestro Luis Bramont – Arias Torres es aquel que recae sobre un elemento del tipo
penal. Se distingue entre error de tipo invencible y error de tipo vencible. Es invencible
cuando el error recae sobre una circunstancia perteneciente al hecho típico; y es

170
vencible cuando el error se pudo evitar de haber actuado el sujeto con la diligencia
debida.
En consecuencia, el error de tipo es aquel que recae sobre un elemento del tipo penal.
Se distingue entre error de tipo invencible y error de tipo vencible. Es invencible
cuando el error recae sobre una circunstancia perteneciente al hecho típico; y es
vencible cuando el error se pudo evitar de haber actuado el sujeto con la diligencia
debida.
Las consecuencias se establecen en el artículo 14 primer párrafo del Código Penal. El
error de tipo invencible excluye el dolo y la culpa, por tanto la conducta del sujeto que
actúa bajo esta clase de error no será objeto de sanción, es decir, se considera que el
hecho es atípico. El error de tipo vencible excluye el dolo, pero deja subsistente la culpa
cuando se hallare prevista en la ley. Esto es debido a que si el sujeto no actuó con la
diligencia debida, está comportándose de una manera imprudente, por tanto, debe ser
sancionado de manera culposa. Es necesario recordar que en nuestro Código Penal se
sanciona solo la culpa si es que está prevista expresamente en la ley (artículo 12,
segundo párrafo, del Código Penal), por tanto, en los delitos culposos seguimos el
sistema del numerus clausus, esto es, solo se sanciona la culpa si se prevé en el tipo
penal; ello se justifica por razones del principio del Derecho Penal como última ratio del
Derecho Penal y del principio de legalidad.
En el caso concreto aquí tratado, al no contemplar esta modalidad de delito de
violación la forma culposa, el hecho será atípico.

4. CONCLUSIONES

El consentimiento del menor carece de relevancia jurídica para el delito de violación de

menores.
El error que recae sobre la edad del menor en un delito de violación es un error de
tipo, puesto que recae sobre un elemento esencial del artículo 173 del Código Penal.
El error de tipo puede ser invencible o vencible; en ambos casos, si el error recae sobre
la edad del menor deja el hecho impune, salvo que se haya empleado violencia o
amenaza, supuesto en el cual se podría sancionar conforme al artículo 170 del Código
Penal.

171
 Ante el Gobernador del caserío de Monopata, distrito de Huancabamba,
Provincia de Oxapampa, Región Pasco, con fecha 10 de Octubre del año 2012, la madre
de una menor agraviada interpone denuncia penal contra dos jóvenes residentes en el
mismo lugar donde vive la menor agraviada uno de ellos siendo el primero de ellos su
primo hermano quien contaba con 19 años de edad y contra el joven que estaba
conviviendo con su menor hija quien según la denuncia de la madre contaba con 15
años de edad al momento de ocurrir los hechos.
El teniente Gobernador, recepcionada la denuncia, la deriva a la Fiscalía
Provincial mixta de Oxapampa, la misma que se deriva a la Policía Nacional de
Oxapampa para su investigación.
Transcurrido el término de investigación policial, los actuados en atestado
policial con la manifestación de la menor agraviada y el padre de la menor, dejando
expresa constancia que los denunciados no han sido habidos por ende no se ha podido
tomar sus manifestaciones policiales ni ponerlos a disposición del despacho Fiscal.
Dentro de la investigación, el padre de la menor agraviada adjunta partida de
nacimiento con lo que prueba y demuestra que la menor al momento de los hechos
contaba con 12 años de edad, con lo que remitió a la Fiscalía Provincial Mixta de
Oxapampa los actuados.
Recepcionado el atestado policial por el Ministerio Público después de un
estudio y análisis del mismo hace suya la denuncia penal contra los jóvenes
denunciados por el delito de violación sexual de menor de 14 años.
Ingresada la denuncia penal a mesa de partes del poder judicial de la provincia
de Oxapampa, el Juzgado mixto dicta resolución de apertura de instrucción por el
delito de violación sexual de menor de 14 años Art. 173 inc. 2, de nuestra norma
sustantiva penal, mandando la detención de los inculpados, y como no eran habidos
los declaran reos ausentes y ordena su detención con requisitoria a nivel nacional
remitiendo los oficios respectivos a la dirección nacional de requisitorias y fija fecha
para que rinda su manifestación referencial la menor agraviada, así como la
manifestación de la madre de la menor agraviada y otras diligencias como inspección
ocular en el lugar de los hechos de oficie al registro nacional de condenas a fin de que

172
informe si los denunciados han tenido proceso alguno anteriormente con sentencia,
etc.
Dentro del proceso investigatorio judicial dentro del término de ley, la menor
agraviada sus representantes ya sea padre o madre no se constituyeron al despacho
judicial, de igual manera los inculpados no fueron capturados, o sea que no se efectuó
diligencia alguna. Cumplido el término ordinario investigatorio, se remite los actuados
al Ministerio Público para su dictamen el cual una vez recepcionado y dentro del
término de ley es devuelto con el dictamen, el cual solicita un término ampliatorio de
investigación de 60 días, asimismo solicita se reitere oficio de orden de captura o
requisitoria de los denunciados, se cite a la menor agraviada y su representante legal
para que brinden su manifestación judicial, así como solicite nuevo día y hora para la
inspección ocular. Recepcionado el expediente por el poder judicial, el Juzgado Mixto
de Oxapampa dicta resolución ampliatoria de investigación por el periodo de 60 días y
ordenando se efectúe lo solicitado por el Ministerio Público como es que se oficie a
requisitorias la orden de captura de los denunciados, se fija fecha para la manifestación
referencial de la menor y manifestación de la madre de la agraviada fijándose fecha
para la realización ocular en el lugar de los hechos.
Culminando la etapa ampliatoria de la investigación sin que se haya efectuado
diligencia alguna por inasistencia de la menor agraviada y sus representantes se deriva
los actuados al Ministerio Público para su dictamen, cuyo Fiscal concluye que existe
responsabilidad penal de los denunciados y se imponga una pena, siendo devuelto los
actuados al poder judicial quien manifiesta concluido el periodo dictaminado sin que
las partes efectúen su alegato, siendo el estado de la causa el de emitir el informe final
por parte del juzgado mixto de Oxapampa. Esta es efectuada concluyendo que existe
responsabilidad penal de los procesados.
Por lo que es remitido el expediente a la primera sala mixta descentralizada de
la corte superior de La Merced del distrito judicial de Junín el mismo que es
recepcionado por mesa de partes y entregado a secretaría de la primera sal en la cual
el colegiado remite resuelve remitir los actuados a la primera fiscalía superior mixta de
La Merced a fin que efectúe su acusación de acuerdo a ley.

173
 Recepcionados los actuados por el Ministerio Público, son devueltos en su
término acusando a los denunciados por el delito de violación sexual menor de 14
años, solicitando para ello cadena perpetua, asimismo solicitan se declaren reo
ausentes y se ordene la requisitoria a nivel nacional de los procesados.
Devuelto los actuados a la primera sala se fija fecha para vista de la causa la
misma que se lleva a cabo en ausencia de la agraviada como de los procesados,
emitiéndose el auto que da inicio al juicio oral fijando día y hora, ordena la requisitoria
a nivel nacional de ambos procesados por no ser habidos, suspendiéndose el juicio oral
hasta que sean habidos los procesados.
Después de más de un año fue detenido uno de los procesado por el cual se
reapertura el juicio oral en el día y hora señalada, el mismo que al iniciarse, el
presidente de sala toma generales de ley del procesado y deriva los mismos al Vocal
Director de debates, quien inicia el interrogatorio oral. En primera instancia le exhorta
a decir la verdad y que puede acogerse al beneficio de la confesión sincera, para lo cual
manifiesta no haber cometido el delito y que el que ha cometido la violación es el otro
coacusado quien en la actualidad convive con la agraviada y viven en el sector de
Monopata, del Caserío de Lanturachi, del Distrito de Huancabamba, de la provincia de
Oxapampa, y durante todo el interrogatorio niega rotundamente su participación en
la comisión del delito que se le imputa y refiere que la causal por el cual ha sido
denunciado es por el problema que existen entre su padre y su hermano, padre de la
menor agraviada, sobre un terreno agrícola que le ha quitado su papá a su hermano,
padre de la menor agraviada, no habiendo otro motivo que la venganza.
De igual manera solicita se detenga al su coprocesado porque está radicando en
el domicilio antes señalado, concluyendo el interrogatorio y suspendiéndose para
nuevo día y hora. La sala emite resolución ordenando a la PNP de Oxapampa, haga
efectiva la detención e internamiento en el establecimiento penal de Oxapampa, se
hace efectiva la detención del otro coprocesado quien nombra su abogado defensor.
Este ofrece pruebas o testimonial del Teniente Gobernador del Sector de Monopata
Caserío de Lanturachi, adjuntando el pliego interrogatorio para el mismo, de igual
manera acompaña como prueba el acta que se había efectuado en el año 2010, ante el
Teniente Gobernador que se hace mención en líneas arriba por lo cual el padre de la

174
menor, ante la autoridad, hace entrega de la menor al inculpado para que conviva,
caso contrario lo denunciaría, donde se expresa claramente que la menor tenía 16
años, de igual forma adjunta la partida de matrimonio habida con la menor agraviada y
partida nacimiento de la prole habida entre el procesado y la menor agraviada quien
contaba con año nueve meses, así como memorial del pueblo que ambos vivían juntos
y eran un ejemplo de familia.
Como se había señalado fecha para la continuación del juicio oral del primero
de los detenidos se continúa con la misma y en la fecha señalada, como se encontraba
detenido el segundo de los procesado quien convivía con la menor agraviada, esta
asiste a la audiencia acompañada de su señor padre y el Teniente Gobernador del
lugar del domicilio de la menor agraviada.
Continuándose con el juicio oral, el vocal ponente pregunta al relator si existe
alguna prueba ofrecida y el mismo refiere que el segundo de los procesado detenidos
ha ofrecido pruebas como la testimonial del Teniente Gobernador, para quien se
adjunta el pliego interrogatorio, partida de matrimonio, partida de nacimiento de su
menor hija y memorial, por lo que preguntado el abogado defensor si está presente el
gobernador dijo que sí, quien pasó inmediatamente a la sala a rendir su manifestación
testimonial. Habiendo otorgado sus generales de ley se le pregunta el motivo de su
presencia en la presente diligencia; a lo que responde que es por el cargo que ocupa
en Monopata, que lo hace por haber sido notificado como testigo y que su cargo era
de gobernador, quien en el año 2010, había redactado el acta en la cual el padre de la
menor agraviada hacía entrega de la menor al procesado manifestando que la menor
tenía 16 años caso contrario lo denunciaría, lo cual consta en el libro de acta de
compromiso el mismo que lo exhibe ante el colegiado. El Ministerio Público solicita al
presidente de la sala que solicite al gobernador dejar el libro para verificar su
autenticidad y le sería devuelto en el término de 24 horas, lo cual es aceptado por el
Teniente Gobernador.
Inmediatamente se llama al Padre de la menor para rendir su manifestación
quien ingresa a sala y el colegiado, por intermedio del director de debates, toma sus
generales de ley y le consigna a la Fiscal Superior a que puede efectuar el
interrogatorio. Se le pregunta si conoce al procesado, segundo de los nombrados; dijo

175
que sí, que es el esposo de su menor hija, con quien tiene un hijo y viven juntos.
Pregunta si le hizo entrega de su hija al segundo de los procesados; manifestó que sí; le
hizo entrega de su hija al segundo de los procesados ante el Teniente Gobernador de la
zona donde viven, Monopata. Preguntado, para que diga si conoce al primero de los
procesado, dijo que sí, que es su sobrino, hijo de su hermano y fue quien violó a su
menor hija cuando tenía 12 años. Culminado el interrogatorio del Ministerio Público, el
colegiado por intermedio del director de debates comienza el interrogatorio, en el cual
se ratifica que hizo entrega de su menor hija al segundo de los procesados, ratificando
que la menor fue entregada al segundo de los procesados ante el Teniente
Gobernador, y esta entrega la efectuó por que años anteriores una de sus hijas se
suicidó porque él se opuso a una relación sentimental con otro menor de edad, así que
tenía miedo que pudiera pasar lo mismo por lo que aceptó que su hija se casase con el
mismo.
Culminado el interrogatorio por parte del colegiado, se pregunta al abogado
defensor de la menor agraviada si tiene preguntas que efectuar, el cual dijo que sí.
Comenzó a efectuar su interrogatorio, pregunta que diga si sabe que a una menor de
edad no se le puede autorizar a matrimonio y mucho menos entregarla como un
objeto; el padre respondió que lo hizo por el temor de lo que pasó con su anterior hija
y que no tenía conocimiento que está prohibido ya que en su sector se casan desde
muy jóvenes, o sea de 12 y 13 años; entre otras preguntas que fueron absueltas.
Culminado el interrogatorio fiscal, se pregunta al abogado defensor del
segundo de los procesados si desea hacer alguna pregunta, el cual se contesta en
sentido afirmativo y se inicia el interrogatorio. Pregunta por intermedio del colegiado
qué edad le dijo al segundo de los procesado que tenía su hija, respondiendo que dijo
que tenía 16 años, para que diga si autorizó el matrimonio de su menor hija; dijo que
sí. Para que diga si el segundo de los procesados tiene una menor hija con su menor
hija agraviada, dijo que sí; para que diga si en la actualidad viven juntos el segundo de
los procesados con su menor hija, dijo que sí y que son muy felices, con lo que culminó
el interrogatorio.
Se invita a la menor agraviada a pasar a fin de rendir su manifestación. El
colegiado tomando sus generales de ley hace entrega de los actuados al Ministerio

176
Público para que efectúe el interrogatorio que le corresponde. Pregunta si conoce al
segundo de los nombrados y ha sido quien la ha violado. La menor manifestó que sí lo
conoce porque es su esposo y padre de su menor hija. Para que diga qué edad le dijo
que tenía al segundo de los procesados, le dijo que tenía 15 años. De igual manera, le
pregunta si conoce al primero de los procesados, dijo que sí; le pregunta qué grado de
parentesco tiene con el primero de los procesados, dijo que es su primo hermano;
preguntada para que narre como fue violada por el primero de los procesados,
manifestó que cuando fue acompañando a su mamá para que lavara ropa del que se le
pregunta, este aprovechando que se quedó sola, ya que mandó a su esposa a recoger
verdura; bajo fuerza y engaño, la violó y le ofreció dar suma de dinero que nunca le dio.
En ese momento, el abogado defensor deja constancia que la menor mira al primero
de los procesados con ira repitiendo que él la violó cuando tenía 12 años.
Culminado el interrogatorio por el Ministerio Público, los actuados son
devueltos al colegiado. El director de debates efectúa el interrogatorio y pregunta a la
menor agraviada cómo fue ultrajada por el primero de los nombrados, respondiendo
que su mamá fue a lavar ropa del procesado y este, cuando su mama se fue y ella que
queda para cuidar a su primito, él mismo ordenó a su esposa a que vaya a traer
verduras de su chacra que está distante; en esas circunstancias, el procesado le ofreció
dar dinero para tener relaciones sexuales y a la fuerza le bajó su pantalón, luego su
truza y mantuvo relaciones sexuales y que nunca le entregó el dinero que le ofreció,
por lo que le contó a su mamá, quien hizo la denuncia, para que diga qué edad tenía
cuando fue violada por el primero de lo nombrados, dijo que tenía 12 años; entre otras
preguntas, culminado el interrogativo se pregunta al abogado del primero de los
procesados si tiene alguna pregunta, a lo que responde que sí, por lo que se le concede
el interrogatorio.
Pregunta si tiene parentesco con el segundo de los procesados, respondió que no tenía
y que hoy es su esposo y padre de su menor hija, entre otras preguntas que fueron
absueltas dentro de la verdad. Continuando con el interrogatorio, el colegiado
pregunta al abogado del segundo de los procesados si tiene alguna pregunta, a lo que
responde que sí. Comienza el interrogatorio y pregunta a la menor agraviada qué edad
le dijo tenía al segundo de los procesados, respondió que le dijo tener 15 años de

177
edad; para que diga si tuvo relaciones sexuales con su pariente antes de que su papa lo
entregara ante el Teniente Gobernador a su actual esposo, respondiendo que no.
Recién tuvo relaciones sexuales cuando su padre la entregó para que contraiga
matrimonio; para que diga si se casó y tuvo una menor hija con el segundo de los
procesados, dijo que si; para que diga si viven en casa alquilada o familiar alguno y
quién cubre los gastos de la familia, dijo que viven en casa propia que han construido
con su esposo y que este se preocupa por todos los gastos de la familia; preguntada si
ama a su esposo, dijo que sí; preguntada cómo se encuentra psicológica como
económicamente, dijo que a raíz de la detención de su esposo, se encuentra mal
psicológicamente, así como la salud de su menor hija, y que económicamente no tiene
ni para comer porque él era el que proveía todo; culminando con el interrogatorio,
Se continúa con el interrogatorio al segundo de los procesados, a quien se le toma sus
generales de ley, se remite los actuados al Ministerio Público para que efectúe su
interrogatorio, quien da inicio al mismo. Preguntado si sabía la edad de la menor
agraviada, dijo que sí, que era en esa oportunidad de 16 años; para que diga si
mantuvo relaciones sexuales con la menor agraviada en un hotel, dijo que no; para que
diga cómo es que un testigo manifiesta haberlo visto salir de un hotel, respondiendo
que nunca ha salido de un hotel y que desconoce por qué el testigo dice eso; entre
otras preguntas culminando con su interrogatorio,
Devueltos los actuados al colegiado, quien por intermedio de su director de debates,
inicia el interrogatorio, pregunta cómo y bajo qué circunstancias usted conoce a la
menor agraviada si dice que vivía en Lima, dijo que la conoció unos días antes a que
fuera denunciado a razón de que fue a visitar a su madre en el caserío de Monopata,
quien estaba conviviendo con un varón y al ingresar al inmueble donde fue recibido
por su madre y su nuevo compromiso, este le presentó a sus tres hijas entre ellas a la
menor agraviada, entablando un amistad superficial. En esos días encontró trabajo y
se retiró del inmueble. A los pocos días la menor, se constituyó al trabajo del
procesado dándole la queja de que su prima y hermanas la habían botado de la casa
diciéndole que se vaya y busque su marido y que no tenía a dónde ir, por lo que la
recibió en su habitación, pero esos días que estuvo no mantuvo relaciones sexuales ni
sentimentales con la menor agraviada llegándole una notificación del Teniente

178
Gobernador de Monopata para que esclarezca la situación de la menor en su casa o
cuarto, a la que asistió estando presente en la oficina del Teniente Gobernador el papá
de la menor agravia. Fue allí donde el padre le dice que su hija tenía 16 años y que
tenía que llevársela y casarse con ella, caso contrario lo denunciaría y lo mandaría a la
cárcel. Por temor a ser denunciado, él acepta convivir con la menor y posteriormente
se casa, asimismo refiere que el Teniente Gobernador viene a ser primo de la menor
agraviada y que le dijo que su prima tenía 16 años, edad que se consigna en el acta de
entrega que se firma; preguntado para que diga si le preguntó la edad a la menor
agraviada y en qué lugar, dijo que sí le preguntó su edad y fue cuando estaban
conversando en su cuarto la vez que fue a pedir apoyo porque la habían votado de su
casa las personas antes indicadas.
Preguntando al segundo de los procesados si tiene parentesco o familiaridad con la
menor agraviada, dijo que no ha tenido parentesco ni familiaridad alguna y que ahora
es su esposa, madre de su menor hija; preguntado para que aclare si es hijo de la
conviviente del padre de la menor agraviada, dijo que sí; preguntado para que diga
entonces por qué dice que no tiene parentesco o familiaridad, respondió que él hasta
un mes antes que conozca a la menor agraviada, vivía en la ciudad de Lima, y
desconocía sobre la relación de convivencia de su señora madre y no considera familia
a la menor ya que no es hija de su papá o mamá ni tampoco de ningún familiar;
preguntado para que diga si sabía de la violación sexual que ha sufrido la menor
agraviada de parte de su primo, o sea su coinculpado, respondió que de esto se
enteró cuando ya estaban conviviendo y que no lo tomó en cuenta porque era su
pasado.
Se consigna al expediente a otro de los colegiados quien pregunta si sabe que no se
puede mantener relaciones sexuales con una menor de 14 años, respondiendo dijo que
solo tiene 2do grado de estudios primarios y que no sabía que era penado por cuanto
en el sector donde ha nacido y vive actualmente conviven o se casan a los 12 y 13
años y es normal, por lo que pensaba que no era penado, además que ha tenido
relaciones sexuales con la menor una vez que su padre la entregó donde el Teniente
Gobernador y así con su voluntad, que hoy en día está casado y tienen una hija, con lo
que terminó la diligencia, fijándose día y hora para su continuación.

179
 En la fecha indicada se continúa la diligencia ordenando al relator dé lectura del
acta anterior y pregunta al Ministerio Público así como a los abogados si están de
acuerdo con el acta, respondiendo estar conformes y pasan a firmar. Continuando con
la diligencia, el colegiado solicita al Ministerio Público efectúe su acusación, quien al
efectuar la acusación oral fundamenta que el delito en lo que concierne a los
procesados está probado.
Voy a referirme específicamente a mi defendido, el segundo de los nombrados, por
cuanto con la partida de nacimiento que corre en los actuados está probado que al
momento de ocurrir los hechos materia del proceso la menor tenía 12 años. Como
prueba de la violación sexual se presenta la pericia médica o examen ginecológico,
por el cual se prueba y demuestra la violación sexual a la menor entre otros
argumentos que no tiene prueba alguna, y solicita la pena de cadena perpetua para
ambos acusados.
Culminada la acusación oral, el colegiado da el uso de la palabra al abogado defensor
del primero de los procesados quien hace su defensa oral respectiva, y culminado el
mismo concede el uso de la palabra al abogado del segundo de los procesados, o sea
mi persona. En primera instancia hice un pequeño análisis y cuestionamiento a la
acusación oral del Ministerio Público, por cuanto hace ver que si bien es cierto que
existe la partida de nacimiento de la menor agraviada donde se determina la edad,
también es cierto que a mi defendido, tanto el padre como el Teniente Gobernador que
es su primo, le dijeron que tenía 16 años. La madre, al efectuar la denuncia, hace
referencia que la menor tenía 15 años, y la menor le dijo que tenía 15 años, por tanto
este hecho de engaño de parte del padre, primo y mamá como la menor, hacen creer
al procesado de que la edad de la menor era más de 15 años, hecho que está
tipificado y calificado como error de tipo invencible figura jurídica estipulado en la
primera parte del art 14 de nuestra norma sustantiva penal que a letras dice. El error
sobre un elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia que agrave la pena, si
es invencible, excluye la responsabilidad o la infracción será castigada como culposa
cuando se hallare prevista como tal en la ley. El error invencible sobre la ilicitud del
hecho constitutivo de la infracción penal, excluye la responsabilidad. Si el error fuere
vencible se atenuara la pena.

180
De igual manera en el delito de violación sexual, lo que nuestro ordenamiento jurídico
protege es la indemnidad de la menor, la que consiste en el trauma pos relaciones
sexuales que sufre la menor agraviada, pero en el presente caso tal como se evidencia
en los actuados por el examen psicológico efectuado a la menor agraviada se concluye
con que la menor siente mucho amor por su esposo y se encuentra protegida por él
mismo, lo que prueba y demuestra que no se ha dañado o afectado a la menor en lo
que respecta a su indemnidad.
En el año 2010 mi defendido procesado ha contraído matrimonio civil con la
menor agraviada y a la fecha tiene una prole que cuenta con un año y siete meses, lo
cual está probado con la partida de matrimonio y partida de nacimiento que se ha
adjuntado en su oportunidad en el presente juicio como prueba y el colegiado debe
tener presente al momento de emitir la sentencia. Máxime si se tiene en cuenta que
de acuerdo a nuestra Constitución Política del Estado, el niño es el fin supremo del
Estado así como vela la unidad familiar, y en el presente caso si se emite una sentencia
condenatoria se estaría transgrediendo estos fines del estado así como causando un
grave perjuicio a dos menores por cuanto la agraviada en la actualidad cuenta con 15
años, o sea sigue siendo una menor de edad, no tiene profesión u oficio, vive del
sostén económico que otorga el esposo hoy procesado, y tal como lo dijo en su
manifestación preventiva, en la actualidad a raíz de la detención por el proceso que se
le sigue a mi defendido, la menor agraviada viene sufriendo problemas de salud de su
menor hija y no tiene dinero para el tratamiento, así como su alimentación tanto de
ella como de su prole ya que, valga la redundancia, es el único sostén de familia
La defensa deja expresa constancia que hoy en día existe la corriente penal de
que la justicia penal o la acción penal no es draconiana sino humanista y debe
orientarse a esta teoría, por lo que se aplique en el presente caso al emitir la
sentencia el error de tipo invencible, además de los otros presupuestos expresados y
se absuelva a mi defendido, con lo que concluyo la defensa oral y el colegiado
suspende el juicio y fija fecha para lectura de sentencia.
En su día y hora se continúa con el juicio oral cumpliendo con la lectura del acta
de diligencia de fecha anterior y firma de la misma, a lo cual le pregunta al procesado si
está de acuerdo con la defensa oral expuesta por su abogado defensor y si tiene algo

181
más que agregar, a lo que el procesado responde estar conforme por lo que se pasa a
efectuar la lectura de sentencia, fallando por absolver al segundo de los procesado en
aplicación del error de tipo imposible y condena a cadena perpetua al otro de los
procesados, por lo que pregunta al Ministerio Público si está de acuerdo con la
sentencia para ambos acusados, respondiendo que sí; preguntado el primero de los
procesados si está conforme con la sentencia facultándosele para que consulte con su
abogado defensor, dijo que no y que presentaría recurso de nulidad a la sentencia, lo
cual le es concedido y se le notifica para que efectúe por escrito los fundamentos de
su recurso bajo apercibimiento de dejarse sin efecto la concesión del recurso de
nulidad presentado en forma oral en el juicio; preguntado el segundo de los procesado
si se encontraba de acuerdo con la sentencia siguiendo con el procedimiento se le
autoriza para que consulte con su abogado defensor quien efectúa la consulta,
responde estar de acuerdo y agradece porque se le ha hecho justicia y se compromete
a apoyar con mayor ahínco a su familia, concluyendo el juicio oral.

182
CRITERIO PERSONAL SOBRE LA CONDUCTA Y PROCEDIMIENTO DEL MINISTERIO
PÚBLICO, EL JUZGADO MIXTO Y EL ABOGADO DEFENSOR EN ESTOS PROCESOS
Me veo en la imperiosa necesidad de dar una opinión muy personal sobre la
conducta y el procedimiento de los actores de un juicio penal, desde la etapa policial
hasta la sentencia, de acuerdo al grado de participación de cada uno de ellos y en cada
etapa, como es el caso de Ministerio Público, desde la etapa prejudicial o investigación
policial en la cual, de acuerdo a la ley orgánica del Ministerio Público, el Director de la
investigación Judicial es el Ministerio Público. y por la experiencia que tengo de 30
años de defensa, habiéndome dedicado a la defensa penal el 80% de este tiempo, me
siento con autoridad de dar una opinión de la actuación del Ministerio Público en
esta etapa (pido disculpas al lector por el ego que no es correcto), la misma que
muchos, o en su mayoría, colegas que hemos lidiado en el escenario penal me darán
la razón con este razonamiento.
Es común que en las investigaciones policiales los representantes del Ministerio
Público no están presentes en la manifestación policial del denunciado y en más
proporcionalidad en la manifestación de los agraviados tan solo se hace consignar
como presente y muchos colegas avalamos esta conducta, claro, porque es más fácil
llevar una investigación policial de su defendido sin presencia del Fiscal donde el
abogado toma cierta ascendencia con la policía y manipula la investigación, muchas
veces tergiversando la realidad de los hechos, dejando expresa constancia y claridad

183
que hay también casos en los cuales los fiscales están presentes y son responsables de
sus funciones a quienes va mi respeto y admiración, entonces vemos que esta
inasistencia del Fiscal hace que la investigación policial se preste a que la misma
concluya tergiversada y no de acuerdo a la verdad de los hechos, perjudicando muchas
veces a los agraviados por cuanto en su mayoría estos actos se hacen favoreciendo al
denunciado, dejando a salvo a algunos policías y fiscales que actúan dentro de los
cánones legales y la verdad.
En otras oportunidades, que es en su mayoría, la investigación policial se concluye sin
poder haber efectuado una investigación real que aporte pruebas de cargo, dejando
claro que esta investigación no solo es pobre o adolece de medios probatorios sino
también de logística. Tenemos en el Perú comisarías que no cuentan, muchas veces,
con un numero razonable de personal y tampoco cuenta con los policías peritos, lo
que hace que la investigación policial no se culmine profesionalmente y sirva realmente
como medio de prueba ya que de acuerdo a la nuestra norma adjetiva penal art-. 62,
modificado por el decreto legislativo 126 Articulo 1, el valor probatorio del atestado
policial, La investigación policial previa que se hubiera llevado a cabo, con
intervención del ministerio público, constituye elemento probatorio que deberá ser
apreciado en su oportunidad por los jueces y tribunales conforme lo dispone el
artículo 283 del código de procedimientos penales, esto es con el criterio de
conciencia, un criterio que hoy en día está deteriorado y mal visto por cuanto el juez
con los miembros del tribunal en la mayoría de oportunidades este criterio de
conciencia esta utilizado solo con un fin de sancionar sin hacer un análisis o valoración
de las pruebas de allí que hoy en día tenemos dos tipos de jueces. Los jueces
robotizados o tradicionales quieres no utilizan criterios para imponer un pena y es el
caso que solamente observan el artículo que califica el delito, la pena con la que se
sanciona este delito mínimo y máximo y sin ver otros criterios humanistas, sociales,
personales, familiares, psicológicos, imponen la pena. Mientras que por el otro lado,
tenemos a los jueces herculianos, humanistas, socialistas, que no solamente ven el
mínimo y máximo de una pena, sino otros elementos que han influido o determinado
para la comisión del delito penal, observando entre otras cosas la readaptación del
sujeto por sentenciar, las causales, los móviles, externas como internos que

184
influenciaron para que puedan cometer el delito. Jueces que el día de hoy son los que
deben primar y si hacemos una encuesta de esta realidad jurídica nos encontramos
que en su mayoría todavía son los robotizados.
El atestado tiene carácter de prueba cuando ha intervenido el Ministerio Público, pese
a que sí aparece su firma, pero no estuvo presente en la investigación; si embargo este
hecho no se pone en tela de juicio, siendo negligencia del abogado defensor que no
dejo constancia o solicitó la presencia del Ministerio Público para que se le tome la
manifestación policial al denunciante o denunciado, por tanto nos encontramos con
un proceso desde su inicio ya viciado que se le da validez legal.
De acuerdo al nuevo código procesal penal y lo estipulado en el artículo 67 del
decreto legislativo 557 refiere la función de la investigación de la policía y en el artículo
67.1 la policía nacional en su función de investigación debe, inclusive por su propia
iniciativa tomar conocimientos de los delitos dar cuenta inmediata al fiscal, sin
perjuicio de realizar las diligencias de urgencia e imprescindibles para impedir sus
consecuencias, individualizar a los autores y participes, reunir y asegurar los elementos
de prueba que puedan servir para la aplicación de la ley penal. Similar función
desarrollara tratándose de delitos dependientes de instancia privada o sujeta a
ejercicio privado de la acción penal.
67.2.- Los policías que realizan funciones de investigación, están obligados a poyar al
ministerio público para llevar a cabo la investigación preparatoria.

Como segundo paso. Terminada la investigación policial con todos sus defectos
o virtudes, el Ministerio Público, según su ley orgánica, después de efectuar estudio del
atestado policial, tiene dos opciones, hasta tres: primero, archivar provisional o
definitivamente; segundo, ampliar investigación; y tercero, efectuar la denuncia ante el
poder judicial. En su mayoría se efectúa la denuncia pese a no existir elementos
probatorios de su autoría o condición que tiene en la comisión del hecho delictivo
autor material, intelectual, cómplice primario o secundario, etc., y tan solo por
indicios que tampoco son, o están probados, se efectúa las denuncias convirtiéndose
de director de investigación policial a titular de la acción penal ante el poder judicial y
como tal tiene la carga de la prueba. En la práctica, el Ministerio Público no cumple

185
esta función y tan solo se limita a asistir cuando se termina la investigación, en su
término ordinario para su dictamen y solicita ampliación del plazo en el cual, en la
mayoría de veces, solicita que se actúen pruebas ofrecidas que no se han actuado; se
ofrecen nuevas pruebas; se dicten los apercibimientos de ley entre otros, pero
durante el proceso investigatorio judicial no se le ve participación activa pese a la
condición que tiene de titular de la acción penal, casi nunca ofrece medios probatorios
que colaboren en la investigación judicial.
Cuando se solicita el beneficio de libertad provisional, en un 90%, si no es
exageración, deniegan la misma, y se puede observar claramente que esta es efectuada
bajo una plantilla; usted podrá encontrar que los términos y consideraciones casi en
todas sus resoluciones son similares.
En los casos expuesto en el presente libro, nos encontramos que cada uno de
ellos tiene de dos a tres veces solicitudes del beneficio de Libertad Provisional, la
misma que han sido denegadas con los argumentos de que existen indicios de su
responsabilidad penal y lo paradójico de ello y llama la atención como preocupa a este
humilde servidor es que fíjense a estos investigados no se les concedió el beneficio de
la libertad provisional privándosele de su libertad de estar cerca de sus familiares,
creando grave perjuicio económico, moral y social, y hasta psicológico, sin embargo en
la etapa de juicio oral obtienen su absolución.
Me pregunto: este hecho a qué razonamiento nos lleva el accionar y
desenvolvimiento de los señores representantes del Ministerio Público, defensor de la
legalidad en representación del Estado, a que emiten sus resoluciones de denegatoria
de Libertad Provisional nos lleva a interrogarnos ¿lo han efectuado?, ¿ sin estudios de
autos?, ¿desconocimiento de las normas?, ¿incapacidad?, ¿falta de seriedad y
desenvolvimiento en su trabajo?, ¿temor a ser amonestados por el superior por haber
concedido la libertad provisional?, etc., etc., lo cual pues no enseña a que a los señores
Fiscales Provinciales se les debe de actualizar constantemente y meritarlos de acuerdo
a sus actuaciones en los procesos judiciales que han intervenido para verificar si
realmente han cumplido con sus funciones dentro de la ley o tan solo han cumplido
con el horario de trabajo.

186
 Otro de los problemas graves que tenemos en provincia y Lima es que los
fiscales tiene mucho tiempo de servicio en la misma jurisdicción, esto hace que se
familiaricen o nazca una relación amical muy fuerte con las partes procesales y que su
desempeño laboral pierda la libertad de expresión de sus conocimientos y
desenvolvimiento, perjudicando a la otra parte por lo que debe haber rotación de
personal real y verdadera de los representantes del Ministerio Público.
Concluimos con lo siguiente:
 1. El Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción penal en
los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conducción de la
investigación desde su inicio.
 2. El Ministerio Público está obligado a actuar con objetividad, indagando los
hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o
inocencia del imputado. Con esta finalidad conduce y controla jurídicamente los actos
de investigación que realiza la Policía Nacional.
 3. Los actos de investigación que practica el Ministerio Público o la Policía Nacional
no tienen carácter jurisdiccional. Cuando fuera indispensable una decisión de
esta naturaleza la requerirá del órgano jurisdiccional, motivando debidamente su
petición.

EN LO QUE RESPECTA A LOS FISCALES SUPERIORES EN LO PENAL

Cuando nos referimos a los Fiscales Superiores en lo penal, hablamos de la
participación del Ministerio Público en el juicio oral, el mismo que se da inicio con la
acusación escrita en la que solicitan la pena a imponerse al procesado, la reparación
civil y otros penas accesorios como interdicción civil, suspensión en el ejercicio de la
profesión, multas, entre otros.
De los casos prácticos expuestos en el presente libro, nos encontramos que en
todos ellos los fiscales superiores en su acusación escrita han solicitado desde cadena
perpetua, 35, 30, 25 hasta 20 años, y entre sus consideración exponen que está
probada la comisión del ilícito penal de parte de los inculpados meritando algunas
pruebas como es el caso en violación sexual que existe el examen médico que prueba
la desfloración antigua o relación sexual, que la menor refiere en su manifestaciones

187
policial y judicial que ha tenido las relaciones sexuales o que el propio procesado
reconoce haber tenido las relaciones sexuales con la menor.
Lo que llama la atención es que el Ministerio Público, pese a la manifestación
de la menor agraviada efectuada por el mismo, como por los miembros del colegiado
abogado defensor del inculpado, quien ratifica que lo sorprendió al decirle que tenía
15 años, en uno de los casos solicito el examen de odontograma para determinar su
edad que concluye que tiene aproximadamente 16 a 18 años en el momento del juicio
oral, solicita la pena y medidas accesorias solicitadas en su acusación escrita, esto
realmente nos demuestra que el Ministerio Público no cumple su función de defensor
de la legalidad y representa al estado; sino muy por el contrario se ubican en una
situación de acusador extremo y cerrado.
Su ley orgánica no le da esa facultad única, si bien es cierto, que tiene como
función acusar, pero debe hacerlo cuando existen elementos suficientes y valederos,
debidamente probado ipso jure tiene que existir la certeza jurídica de la
responsabilidad penal del procesado, caso contrario se debe de aplicar el principio
universal del INDUBIO PRO REO o la absolución, en estos casos no estudiaron ni
observaron que nos encontrábamos frente a una figura jurídica del ERROR DE TIPO en
el primer caso salvable y en segundo caso insalvable y debieron retirar su acusación
fiscal, acto que la ley contempla o autoriza; pero no lo efectuaron por lo que dejo a
criterio del lector qué esta pasando con el Ministerio Público.
En el caso del robo de la bicicleta, desde la etapa judicial como en el juicio oral,
la defensa dejo constancia de que la factura de la bicicleta, materia de la investigación
judicial como cuerpo del delito que presentó el propio agraviado se refiere a una
bicicleta de una marca y color distintos a la marca y color de la bicicleta que dice le fue
sustraída, lo que probaba y demostraba que la imputación era falsa; pese a todo ello se
acusa y pide una pena efectiva y reparación civil, lo que en vía de recurso de nulidad la
Corte Suprema decreta la absolución e inmediata excarcelación de los procesados.
Lo más resaltante y llama la atención, y aún preocupante, es que en ninguno de
los procesos expuestos, pese a que había acusación fiscal al emitir la sentencia, la sala
no presentó recurso de nulidad, o sea estaban de acuerdo con la sentencia absolutoria.
La pregunta es entonces ¿POR QUÉ ACTUARON? ...................

188
 EN LO QUE RESPECTA A LA COMPETENCIA DE LOS JUECES PENALES O MIXTOS
(JUECES DE PRIMERA INSTANCIA PENAL)
 1. Corresponde al órgano jurisdiccional la dirección de la etapa intermedia y,
especialmente, del juzgamiento, así como expedir las sentencias y demás resoluciones
previstas en la Ley.
 2. Nadie puede ser sometido a pena o medida de seguridad sino por resolución
del órgano jurisdiccional determinado por la Ley.

Legalidad de las medidas limitativas de derechos

Las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en la
Constitución, solo podrán dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las
garantías previstas por la Ley. Se impondrán mediante resolución motivada, a instancia
de la parte procesal legitimada. La orden judicial debe sustentarse en suficientes
elementos de convicción, en atención a la naturaleza y finalidad de la medida y al
derecho fundamental objeto de limitación, así como respetar el principio de
proporcionalidad.
Vigencia e interpretación de la Ley procesal penal.
De las competencias expuestas en la práctica, el A QUO como director de
investigación, en un 70%, no desarrolla o efectúa una investigación exhaustiva,
científica que determine que la investigación judicial sea completa ya que en su
mayoría de casos, el Juez simplemente se limita a actuar las diligencias que las partes
procesales, sea agraviada o inculpada, han solicitado y exigen su ejecución, pero de
parte del juez, de parte del juzgador, no existe ninguna iniciativa o medio probatorio
que ordene de oficio convirtiéndose en un mero tramitador o árbitro cuando la ley le
otorga facultades de director de investigación.
En las oportunidades que, en los casos expuestos en el presente libro, se han
solicitado las libertades provisionales o variación de detención a comparecencia, los
mismos han sido denegados y, muy parecido al Ministerio Público tal como lo hemos
expuesto líneas arriba, sus considerandos no son convincentes jurisdiccionalmente y en
su mayoría de veces mantienen la misma estructura y redacción.

189
 Cuando hago precisión de los beneficios que todo interno procesado tiene a
solicitar su libertad provisional o variación de su situación jurídica de detención a
comparecencia y son denegados en primera instancia, tanto por el Fiscal Provincial con
su opinión y la resolución del Juez de denegatoria de lo solicitado y después de
transcurrido la etapa investigatoria judicial en juicio oral una vez trascurrido 15 a 16
meses el algunos casos y en otros casos 30 a 33 meses en esta etapa han sido
absueltos con lo que se prueba y se demuestra que tanto el Fiscal provincial como el
juez penal ¿no están capacitados?, ¿hay temor a que la concesión de la libertad
provisional o variación de su situación jurídica de detención a comparecencia sea
cuestionada por el superior jerárquico en caso exista apelación?, ¿no efectúan un
estudio real de los actuados?, ¿desconocen las normas que conceden estos beneficios?
etc., es más, esta privación de su libertad en forma injusta ha causado grave perjuicio
tanto al procesado, esposa, hijos y familiares sanguíneos y afines.

En todos estos procesos penales que se han ventilando, el Juzgado ha ordenado

MANDATO DE DETENCION E INTERNAMIENTO EN EL PENAL, lo que me lleva a tener
que hacer un análisis y crítica a lo estipulado en el art 135 de nuestra norma penal
como al tipo o grado de interpretación o calificación de parte de los jueces al
mencionado artículo, por cuanto sabemos por experiencia que en el 90% de fiscalías
provinciales en el Perú tienen una actitud o un grado de interpretación que en toda
denuncia que formaliza por el delito que fuese solicitan el mandato de detención el
mismo que el juzgado sin haber efectuado un estudio real, exhaustivo de las pruebas
que se han actuado hasta ese momento en la Policía Nacional del Perú en la etapa
prejudicial, teniendo como único medio de información probatorio siempre y cuando
haya participado el representante del Ministerio Público, pero no se toman en cuenta
los otros medios probatorios que acrediten la aplicación del principio de la presunción
y, al estilo carcelarios, por el delito que fuese el Ministerio Público solicita la detención
del denunciado y el juzgado sin hacer una calificación de los medios probatorios emite
el mandato de detención vulnerando el derecho a la libertad ambulatoria o libre
tránsito agrediendo la Constitución Política del Estado, Derechos Fundamentales de la

190
Persona en su Artículo 2°. Toda persona tiene derecho; inciso 24) a la libertad y a la
seguridad personal.

Articulo 2. Toda persona tiene derecho:

11. A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir y entrar
en él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicación
de la ley de extranjería.

1.1 Definiciones

- Libertad de transitar: La posibilidad de circular libremente y establecer libremente su

residencia o domicilio.

- Libertad de residencia: Una condición indispensable para el libre desarrollo de la

persona y se refiere a la facultad de quienes se encuentran legalmente dentro de un
Estado de escoger su lugar de residencia (…) [STC EXP. N.º 00006-2009-PI/TC]

- Diferencia entre domicilio y residencia:

- Domicilio: Un concepto abstracto, como que sirve para designar cierta relación
jurídica entre la persona y una circunstancia territorial determinada.

-Residencia: Consiste en el hecho de la estancia, sea accidental, sea más o menos

duradera, en cierto lugar.

En conclusión, el domicilio es una situación permanente mientras que la residencia es

temporal.

- Es una proyección de la libertad física, pues esta requiere de la movilidad dentro y

fuera del territorio nacional.

- La libertad de tránsito y residencia forma parte de los derechos de primera

generación (derechos negativos), su existencia se remonta a la Constitución de 1826

191
art. 144 “Todo peruano pude permanecer o salir del territorio de la República según le
convenga, llevando consigo sus bienes, pero guardando lo reglamentos de la policía, y
salvo siempre el derecho de tercero”; también fue reconocido por diversas normas de
carácter internacional.

1.2. Restricciones

1. Razones de sanidad: Peligro de ingreso o salida de enfermedades capaces de generar

epidemias en el territorio, en algunos países exigen una determinada vacuna para
ingresar.

2. Mandato judicial: El juez podrá restringir la salida del país y el desplazamiento de

quienes deben comparecer ante la justicia. Estas limitaciones tienen que ser expedidas
en el ejercicio regular de las funciones del juez y con las garantías de la debida tutela
procesal. En caso de que no fuera así, estaría incumpliendo con la garantía del debido
proceso establecida en el inc. 3, del art. 139 de la Constitución, y procedería la defensa
de estos derechos a través de una garantía constitucional.

3. Por aplicación de la ley de extranjería: Se trata de la expulsión de los extranjeros que

incumplen las normas de ingreso o permanencia en el país, por las causales contenidas
en D.L. 703 “Ley de Extranjería del Perú” (art. 63, 64) Ley N° 27840 “Ley de Asilo” y
R.M. 0548-95-IN del 09 de mayo de 1995, que establece los procedimientos para la
aplicación de sanciones que infrinjan la Ley de Extranjería.

Contenido esencial: Con este derecho se busca reconocer que todo nacional o
extranjero con residencia establecida, pueda circular libremente o sin restricciones por
el ámbito de nuestro territorio. [STC EXP. Nº 05994-2005-HC/TC]

Además este derecho comporta el ejercicio del atributo de sus movendi et ambulandi,
es decir, supone la posibilidad de desplazarse autodeterminativamente en función a las
propias necesidades y aspiraciones personales, a lo largo y ancho del territorio, así
como a ingresar o salir de él, cuando así se desee. [STC EXP. N.º 2876-2005-PHC/TC].

192
Impedimento de salida del país: Según la sentencia del T.C. Del Exp. Nº 03016-2007-
HC/TC, debe reunir por lo menos los siguientes requisitos:

a) Debe ser ordenada, dirigida y controlada por autoridad judicial.

b) La decisión judicial debe contener los datos necesarios de la persona afectada.

c) Debe estar debidamente fundamentada y motivada.

d) Debe señalarse la duración de la medida.

Como se puede apreciar, el derecho a la libertad ambulatoria es vulnera por las

propias autoridades como el Ministerio Público, defensor de la legalidad, y el juez,
el de aplicar la ley haciendo respetar sus derechos, y muy por el contrario tal como
haremos un pequeño análisis del art. 135 de nuestra norma civil.

PRINCIPIO DE LA PRESUNCION DE LA INOCENCIA

MIXÁN MÁSS ( ) respecto al principio de presunción de inocencia, considera que es uno de

los límites que impone la práctica del Debido Proceso, sustentando que enmarca su teleología
en impedir la imposición arbitraria de la pena, además de otras seguridades jurídicas, como
aquello de que el procesado no tiene deber alguno de probar su inocencia frente a una
imputación concreta, por cuanto el deber de probar la verdad de la imputación es de quien la
formula.
Por su parte, MAGALHAES GOMES ( ) considera que la presunción de inocencia resalta su
valor ideológico como presunción política tendiente a garantizar la libertad del imputado frente
al interés estatal de la represión penal y como tal debe servir de presupuesto y parámetro de
todas las actividades estatales concernientes a la represión criminal, constituyéndose un
modelo de tratamiento del sospechoso, inculpado o acusado, que antes de la condena no
puede sufrir ninguna equiparación con el culpable.
Por su parte TIEDFMANN ( ) considera que el principio de presunción de inocencia
determina el comportamiento de los órganos de persecución penal frente a la opinión pública
y a los medios de comunicación, como derecho fundamental faculta a los ciudadanos a exigir el
trato y consideración de inocencia, o si se quiere de no autor, hasta que se dicte la sentencia.

193
JAEN VALLEJOS (1989) señala que el principio de inocencia como el in dubio pro reo son
manifestaciones del principio general a favor del que inspira el proceso penal e inspira en
distintos planos como principio constitucional el principio de presunción de inocencia, crea a
favor del ciudadano el derecho subjetivo a ser considerado inocente, mientras que el in dubio
pro reo constituye un principio general del derecho, que se dirige al juzgador como una norma
de interpretación para que, a pesar de haber realizado actividad probatoria existiendo duda
razonable en el ánimo del juez, nos señala que la presunción de inocencia es un derecho
subjetivo público, que se ha elevado a la categoría de derecho humano fundamental que opera
en las situaciones extra procesales y en el campo procesal, con influjo decisivo en el régimen
de la prueba.

Artículo 135.-El Juez puede dictar mandato de detención si atendiendo a los primeros
recaudos acompañados por el Fiscal Provincial sea posible determinar:
1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que
vinculen al imputado como autor o partícipe del mismo.
No constituye elemento probatorio suficiente, la condición de miembro de directorio,
gerente, socio, accionista, directivo o asociado cuando el delito imputado se haya
cometido en el ejercicio de una actividad realizada por una persona jurídica de derecho
privado.
2. Que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa de
libertad; y,
3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta
eludir la acción de la justicia o perturbar la acción probatoria. No constituye criterio
suficiente para establecer la intención de eludir a la justicia, la pena prevista en la ley
para el delito que se le imputa.
En todo caso, el juez penal podrá revocar de oficio el mandato de detención
previamente ordenado cuando nuevos actos de investigación pongan en cuestión la
suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida”.

CONCORDANCIA: Ley N° 27753, Art. 3, 4 y Anexo

Este dispositivo legal define y concede al Juzgador la facultad de determinar tu

derecho a la libertad ambulatoria y aquí vemos cómo la ley peruana concede un

194
 poder omnipotente al juez para determinar la libertad de un ser humano que, si
bien es cierto ha trasgredido la ley, muchas veces por desconocimiento, en forma
culposa y en otras dolosa, por ende nuestra norma peruana tiene en cuenta y
aplica el PRINCIPIO DE PRESUNCION DE LA INOCENCIA; sin embargo, la aplicación
de la prisión preventiva es ampliamente cuestionada por estar en contradicción con
el principio constitucional de la presunción de inocencia.

Ferrajoli ( ) considera que la prisión provisional, antes de la condena, es ilegítima

e inadmisible, ya que vulnera el principio de jurisdiccionalidad, en la medida que la
presunción de inocencia asociada a la regla de tratamiento del imputado, excluye o
al menos restringe al mínimo la limitación de la libertad personal; además señala
que no basta con poder ser detenido únicamente por orden de un juez, sino en
poder serlo solo sobre la base de un juicio. Así toda detención sin juicio ofende el
sentimiento común de la justicia. Ferrajoli aboga por un proceso sin prisión
provisional, porque así no solamente se asegura la dignidad del ciudadano
presunto inocente, sino también, y sobre todo, por necesidades procesales, para
que quede situado en pie de igualdad con la acusación. Acepta también que existe
la posibilidad que el imputado libre altere las pruebas, pero contesta señalando
que ningún valor o principio puede satisfacerse sin costos, que el sistema penal

debe estar dispuesto a pagar, si quiere salvaguardar su razón de ser. Pero este
principio no es tomado en cuenta. En muchos, o en la mayoría de procesos, se
aplica el mandato de detención sin hacer un análisis exhaustivo de los requisitos
que exige el artículo en mención, es el caso que se puede dar el inc. 1, del art. 135,
o sea que exista suficientes elementos probatorios de la comisión del ilícito penal
que se apertura instrucción, pero en los casos que he puesto en estudio no existía
suficientes elementos de prueba de la comisión del delito por ello es que en el
juicio oral han sido absueltos: estos son hechos reales que ocurren en el poder
judicial.

En lo que respecta al Inc. 2 tenemos que la ley exige como requisito para el
mandato de detención que la pena sea privativa y mayor de cuatro años. Cuando
tratamos este inciso tenemos que denominar el PRONOXIS DE LA PENA, lo que exige

195
al juzgador que al momento de emitir el mandato de detención debe tener en cuenta
la pena a imponerse, es decir, el mínimo y máximo de la pena por el delito que se
investiga, los medios probatorios existentes, grado de estudios, sus usos y costumbres,
y en el caso materia de exposición, el juzgador no tuvo en cuenta estos requisitos .

Presupuestos para fundamentar y determinar la pena

Artículo 45.- El Juez, al momento de fundamentar y determinar la pena, deberá

tener en cuenta:

1. Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente;

2. Su cultura y sus costumbres; y

3. Los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen.

(*)

(*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 30076, publicada el 19 agosto

2013, cuyo texto es el siguiente:

"Artículo 45. Presupuestos para fundamentar y determinar la pena

El juez, al momento de fundamentar y determinar la pena, tiene en cuenta:

1. Las carencias sociales que hubiese sufrido el agente o el abuso de su cargo,

posición económica, formación, poder, oficio, profesión o función que ocupe en la
sociedad;

2. Su cultura y sus costumbres; y,

3. Los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen."

PROCESOS CONSTITUCIONALES
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

“Artículo 45-A. Individualización de la pena

196
 Toda condena contiene fundamentación explícita y suficiente sobre los motivos de la
determinación cualitativa y cuantitativa de la pena.

Para determinar la pena dentro de los límites fijados por ley, el juez atiende la
responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean
específicamente constitutivas del delito o modificatorias de la responsabilidad.

El juez determina la pena aplicable desarrollando las siguientes etapas:

1. Identifica el espacio punitivo de determinación a partir de la pena prevista en la

ley para el delito y la divide en tres partes.

2. Determina la pena concreta aplicable al condenado evaluando la concurrencia de

circunstancias agravantes o atenuantes observando las siguientes reglas:

a) Cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente

circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina dentro del tercio inferior.

b) Cuando concurran circunstancias de agravación y de atenuación, la pena concreta

se determina dentro del tercio intermedio.

c) Cuando concurran únicamente circunstancias agravantes, la pena concreta se

determina dentro del tercio superior.

3. Cuando concurran circunstancias atenuantes privilegiadas o agravantes

cualificadas, la pena concreta se determina de la siguiente manera:

a) Tratándose de circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina por

debajo del tercio inferior;

b) Tratándose de circunstancias agravantes, la pena concreta se determina por

encima del tercio superior; y

197
 c) En los casos de concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes, la pena
concreta se determina dentro de los límites de la pena básica correspondiente al
delito" (*)

(*) Artículo incorporado por el Artículo 2 de la Ley Nº 30076, publicada el 19 agosto

2013.

Individualización de la pena

Artículo 46.- Para determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley, el Juez
atenderá la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean
específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorio de la responsabilidad,
considerando especialmente:

1. La naturaleza de la acción;
2. Los medios empleados;

3. La importancia de los deberes infringidos;

4. La extensión del daño o peligro causados;

5. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión;

6. Los móviles y fines;

7. La unidad o pluralidad de los agentes;

8. La edad, educación, situación económica y medio social;

9. La reparación espontánea que hubiere hecho del daño;

10. La confesión sincera antes de haber sido descubierto;

11. Las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del

agente;

"12. La habitualidad del agente al delito;"(*) y

198
(*) Inciso incorporado por el Artículo 1 de la Ley N° 28726, publicada el 09 mayo
2006.

"13. La reincidencia."(*)

(*) Inciso incorporado por el Artículo 1 de la Ley N° 28726, publicada el 09 mayo

2006.

El Juez debe tomar conocimiento directo del agente y, en cuanto sea posible o útil, de
la víctima. (*)

(*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 30076, publicada el 19 agosto

2013, cuyo texto es el siguiente:

Artículo 46. Circunstancias de atenuación y agravación

1. Constituyen circunstancias de atenuación, siempre que no estén previstas

específicamente para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho
punible, las siguientes:

a) La carencia de antecedentes penales;

b) El obrar por móviles nobles o altruistas;

c) El obrar en estado de emoción o de temor excusables;

d) La influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en la ejecución

de la conducta punible;

e) Procurar voluntariamente, después de consumado el delito, la disminución de sus

consecuencias;

f) Reparar voluntariamente el daño ocasionado o las consecuencias derivadas del

peligro generado;

199
 g) Presentarse voluntariamente a las autoridades después de haber cometido la
conducta punible, para admitir su responsabilidad;

h) La edad del imputado en tanto que ella hubiere influido en la conducta punible.

2. Constituyen circunstancias agravantes, siempre que no estén previstas

específicamente para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho
punible, las siguientes:

a) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de

utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad;

b) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos públicos;

c) Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, fútil o mediante precio,

recompensa o promesa remuneratoria;

d) Ejecutar el delito bajo móviles de intolerancia o discriminación de cualquier

índole;

e) Emplear en la ejecución de la conducta punible medios de cuyo uso pueda

resultar peligro común;

f) Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la condición de

superioridad sobre la víctima o aprovechando circunstancias de tiempo, modo o lugar,
que dificulten la defensa del ofendido o la identificación del autor o partícipe;

g) Hacer más nocivas las consecuencias de la conducta punible, que las necesarias
para consumar el delito;

h) Realizar la conducta punible abusando el agente de su cargo, posición económica,

formación, poder, oficio, profesión o función;

i) La pluralidad de agentes que intervienen en la ejecución del delito;

j) Ejecutar la conducta punible valiéndose de un inimputable;

200
 k) Cuando la conducta punible es dirigida o cometida total o parcialmente desde el
interior de un lugar de reclusión por quien está privado de su libertad o se encuentra
fuera del territorio nacional;

l) Cuando se produce un daño grave al equilibrio de los ecosistemas naturales;

m) Cuando para la realización de la conducta punible se han utilizado armas,

explosivos o venenos, u otros instrumentos o procedimientos de similar eficacia
destructiva".

PROCESOS CONSTITUCIONALES
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Y espero llamar a reflexión ya que necesitamos de una reforma de la misma o un

mayor rigor al nombrar a los representantes del Ministerio Público como jueces.

Si hago referencia de estos artículos que son de aplicación única exclusivamente

al momento de emitir la sentencia, los mismos que el Juzgador al momento de
determinar el mandato de detención tiene que aplicar el forma teórica, subjetiva, con
su sana critica y criterio de consciencia sobre la pena impuesta al procesado,
estipulados en los artículos antes mencionados ya que tenemos que recordar que el
prognosis de la pena.

PRINCIPIO PRESUNCIÓN DE LA INOCENCIA

Debemos tener presente que dentro el ordenamiento jurídico penal peruano existe
uno los principios generales que es de aplicación a nivel mundial como es PRINCIPIO
DE LA PRESUNCION DE INOCENCIA, el cual es de materia de un consenso entre los
juristas, mas no así del Ministerio Público como el Poder Judicial en su mayoría de
casos como es de probarse en los procesos penales que son materia del presente libro.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

201
 En Lima, a los 2 días del mes de junio de 2010, la Sala Segunda del Tribunal
Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos
y Eto Cruz pronuncian la siguiente sentencia:

ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Mario
Gonzáles Maruri contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia del Cuzco, de fojas 151, su fecha 31 de diciembre de 2008, que declara
infundada la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 4 de febrero de 2008, el recurrente interpone demanda de amparo

contra el Director Regional de Educación del Cuzco, con el objeto que se suspenda el
acto contenido en el Oficio N.º993-2007-DREC/DOA/URPENS, de fecha 25 de marzo de
2007, por el que se suspende el pago por concepto de devengados, así como que se
ordene el pago de la bonificaciones conforme fue dispuesto por sentencia judicial en el
Exp. N.º 0015-2006 tramitado ante el Tercer Juzgado Civil del Cuzco en la vía
contenciosa administrativa, y en el que se ordena que la Unidad de Gestión Educativa
del Cuzco y la Dirección Regional de Educación cumplan con otorgar la Bonificación
Especial establecida en el Decreto de Urgencia N.º 037-94.

Sostiene que en el proceso acotado por sentencia se dispuso que se le

otorgue la Bonificación Especial establecida en el Decreto de Urgencia N.º 37-94, en
sustitución de la otorgada por el Decreto Supremo N.º 019-94-PCM, así como el abono
de los intereses legales no pagados que correspondan al excedente de la bonificación
especial que debía percibir, por lo que le correspondía el pago de la suma de S/.
40,641.82 nuevos soles; y que, sin embargo, a través del oficio a que se ha hecho
mención, se ha ordenado que se suspendan los pagos por todo concepto, siendo el
fundamento que existe una investigación preliminar en sede policial sobre una
supuesta suplantación de identidad interpuesta por Zenobia Arone Muñoz, iniciada en

202
mayo de 2007, con intervención del Fiscal de Distrito de Huanchaq, la que concluyó por
resolución del 22 de octubre de 2007, en la que se desestima dicha denuncia en su
contra.

El 18 de julio de 2008, el representante del Director Regional de Educación del

Cuzco contesta la demanda, solicitando que sea declara infundada, afirmando que no
se ha vulnerado derecho alguno del demandante, puesto que si no figura en la planilla
el pago al acto de la Bonificación del D.U. Nº 037-94, es porque primero debe
establecerse su responsabilidad en el ilícito penal en que incurrió.

El Tercer Juzgado Civil del Cuzco, con fecha 21 de agosto de 2008 declaró
fundada en parte la demanda, estimando que si el demandante hubiera cometido un
ilícito penal, este es un hecho no probado, sobre todo cuando la denuncia interpuesta
fue denegada y se encuentra pendiente de resolver el recurso de queja interpuesto,
por lo que no está probada la comisión del delito que se le imputa.

La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Cuzco, por su parte,
declaró infundada la demanda, atendiendo a que la actuación de la administración
tiene por objeto salvaguardar los dineros del erario nacional.

FUNDAMENTOS
1. La demanda tiene por objeto que se inaplique el Oficio N.º 993-2007-
DREC/DOA/URPENS de fecha 25 de marzo de 2007, dado que a través de dicho
documento se afecta el derecho del demandante a percibir las bonificaciones que
por sentencia judicial le deberían ser entregadas.

2. El documento precitado corre a f. 19 y, en el mismo, el Director Regional de

Educación del Cuzco expone que:

203
 a. Mientras que no esté definida la supuesta suplantación de identidad que
se le imputa al demandante en autos, se suspende el pago de créditos
devengados, por todo concepto.
b. Para no incurrir en desacato, dado que existe disposición para el pago del
beneficio del D.U. N.º 037-94, debe darse cuenta al despacho judicial de
esta situación.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia

3. En el Sistema Internacional de Protección de los Derechos Humanos, el derecho a

la presunción de inocencia aparece considerado en el artículo 11.1 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el sentido de que “Toda
persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras
no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le
hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa. (...)”. De igual
modo, el citado derecho es enfocado en el artículo 14.2 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. En relación con esta última, “(...) la Corte ha afirmado que en
el principio de presunción de inocencia subyace el propósito de las garantías
judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su
culpabilidad es demostrada”.

4. En concordancia con estos instrumentos internacionales de protección de los

derechos humanos, el artículo 2, inciso 24 de la Constitución establece que
“Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado
judicialmente su responsabilidad”. De esta manera, el constituyente ha
reconocido la presunción de inocencia como un derecho fundamental. El
fundamento del derecho a la presunción de inocencia se halla tanto en el
principio-derecho de dignidad humana (“La defensa de la persona humana y el
respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, artículo 1
de la Constitución), como en el principio pro hómine.

204
5. Se ha señalado en anterior oportunidad (cf. STC 0618-2005-PHC/TC,
fundamentos 21 y 22) que el derecho fundamental a la presunción de
inocencia, en tanto que presunción iuris tántum, implica que “(...) a todo
procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad, vale
decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario. Rige desde el momento en
que se imputa a alguien la comisión de un delito, quedando el acusado en
condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se
expida la sentencia definitiva”. De igual forma, se ha dicho (vid. STC 2915-2004-
PHC/TC, fundamento 12) que “la presunción de inocencia se mantiene ‘viva’ en
el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como
corolario del cauce investigatorio llevado a cabo con las garantías inherentes al
debido proceso, logre desvirtuarla (...)”.

6. En cuanto a su contenido, se ha considerado que el derecho a la presunción de

inocencia (cf. STC 0618-2005-PHC7TC, fundamento 22) comprende: “(...) el
principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde
actuar a los Jueces y Tribunales; que la sentencia condenatoria se fundamente
en auténticos hechos de prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente
para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia no solo del hecho
punible, sino también la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado y así
desvirtuar la presunción”.

7. No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presunción de

inocencia es pertinente sentar algunas precisiones adicionales a efectos de una
cabal comprensión y tutela del derecho en mención. En primer lugar, se quiere
decir que, como todo derecho fundamental, el derecho a la presunción de
inocencia tiene un doble carácter, esto es, que no solamente es un derecho
subjetivo, sino también una institución objetiva, dado que comporta
determinados valores inherentes al ordenamiento constitucional.

205
8. En segundo lugar, el derecho fundamental a la presunción de inocencia no es
un derecho absoluto, sino relativo. De ahí que, en nuestro ordenamiento, se
admitan determinadas medidas cautelares personales –como la detención
preventiva o detención provisional–, sin que ello signifique su afectación, “(...)
porque tales medidas sirven precisamente para esclarecer el hecho reprochado
y por ello son imprescindibles para llevar a cabo un procedimiento penal
orientado en principios propios de un Estado de derecho”; siempre, claro está,
que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y
proporcionalidad. Parte de esa relatividad del derecho a la presunción de
inocencia se vincula también con que dicho derecho incorpora una
presunción iuris tántum y no una presunción absoluta; de lo cual se deriva,
como lógica consecuencia, que la presunción de inocencia puede ser
desvirtuada o destruida mediante una mínima actividad probatoria.

Análisis del caso de autos

9. En el presente caso, está probado que el demandante fue denunciado

penalmente, por lo que se le abrió la investigación fiscal N.º 262-2007; sin
embargo, no se advierte la existencia de resolución judicial alguna que lo sancione
por la comisión del ilícito que se le imputa, razón por la que, independientemente
de las razones por las que la administración emitió el documento cuestionado, con
la aplicación de la medida de suspensión del pago, se afecta el derecho del
demandante a la presunción de inocencia.

10. De otro lado, toda actuación que se realice en sede administrativa, presumiendo la
responsabilidad de un servidor, por la sola existencia de una investigación fiscal o
judicial en su contra, es atentatoria de sus derechos constitucionales, sobre todo
porque la presunción de inocencia tiene base constitucional, y no puede
desvirtuarse por el mérito de una pretendida “presunción de culpabilidad”, como lo
ha hecho la parte emplazada. En ese sentido, el hecho de poner en conocimiento
de la autoridad jurisdiccional la supuesta o pretendida imposibilidad para cancelar

206
 las obligaciones determinadas jurisdiccionalmente, no convalida la flagrante
vulneración del derecho acotado, sino que además afecta la garantía constitucional
de la cosa juzgada prevista en el artículo 139º inciso 2) de la Constitución.

11. En consecuencia, corresponde amparar la demanda y declarar que el Oficio

N.º 993-2007-DREC/DOA/URPENS de fecha 25 de marzo de 2007, resulta
inaplicable para el demandante.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo de autos; en consecuencia, NULO el

Oficio N.º 993-2007-DREC/DOA/URPENS de fecha 25 de marzo de 2007.

2. Disponer que la parte emplazada cumpla con ejecutar las resoluciones judiciales
dictadas en el Exp. Nº 0015-2006 tramitado ante el Tercer Juzgado Civil del Cuzco
en la vía contenciosa administrativa, en sus propios términos.

3. Dejar a salvo el derecho de la parte demandante para hacerlo valer en la vía

jurisdiccional que estime pertinente.

Publíquese y notifíquese.

SS.

MESÍA RAMÍREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ

207
IV. Bibliografía consultada

1. Gaceta del Tribunal Constitucional. http://gaceta.tc.gob.pe

2. Gaceta Jurídica (2005) La Constitución Comentada. Perú

3. Rubio Correa, Marcial. (1999) Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo

I. Perú. Fondo Editorial de la PUCP.

4. https://definicion.de/muerte/

5. https://definicion.de/vida/

6. Florián (1998)

7. ELETRO (1994)

8. TALAVERA, Pablo (2009, p.115)

9. BORJA, Manuel (2009, p.31)

10. BENTHAM, BONNIER, RICCI, BRICHETTI

11. BORJA, Manuel (2009, p.31)

12. ASENCIO, José (2003, p.135)

13. Sentís Melendo

14. Asencio Mellado

15. MIXÁN MASS (2004)

16. Schmidt (1999)

208
17. CASTRO, Hamilton. (2009, p. 27)

18. VEGAS TORRES (1996)

19. CHOCANO

20. TAMBINI DEL VALLE

21. ECHANDÍA (1995)

22. BECCARIA

23. SÁNCHEZ VELARDE

24. Gimeno Sendra (1997)

25. MIRANDA E5TRAMPES (2007)

26. Julián Pérez Porto y María Merino

27. Gustavo Ordoqui Castilla

28. Herrera

29. DOMINGO GARCIA RADA

30. Wilfredo Ivan Ayala Valentin

31. Castillo Alva, José Luis

32. Bustos Ramírez, Manuel

33. Reyna Alfaro, Luis

34. Franco Sodi

35. D’Aguesseau

209
36. Novoa Monreal

37. Hurtado Pozo

38. Luis Bramont – Arias Torres

39. MAGALHAES GOMES

40. TIEDFMANN

41. JAEN VALLEJOS (1989)

210