DERECHO CIVIL I

LECCIÓN 1ª: DERECHO CIVIL

1. DERECHO PÚBLICO – DERECHO PRIVADO

La distinción procede del derecho romano, en concreto, del Digesto (1,1,1,2). El derecho privado
es el que se ocupa del provecho o utilidad de los particulares. El derecho público tiende a proteger
intereses colectivos o sociales.
Esta distinción puede utilizarse con dos fines: como criterio de clasificación de materias, de las
diferentes ramas del derecho (derecho privado: civil o mercantil; derecho público: derecho
financiero o administrativo) y con un fin o carga ideológica en favor de determinadas formas de
organización social. Para las ideologías liberales, tiene preferencia el derecho privado. En los
regímenes totalitarios o intervencionistas, prevalece el derecho público.
La distinción entre derecho público y derecho privado ha sido esbozada por autores en distintas
teorías:
1. La teoría de interés: básicamente es reproducir lo que decía el Derecho romano. El
derecho privado se ocupa del interés personal, mientras que el derecho público se ocupa
del interés social o comunitario.

2. La teoría de los sujetos:para esta teoría, el Derecho público, es aquel que se ocupa de las
relaciones jurídicas y de las normas que la regulan en las que interviene el Estado. El
Derecho privado, es el que se ocupa de las relaciones entre particulares.

3. La teoría que diferencia según el tipo de normas. (*Las normas dispositivas son aquellas
que rigen salvo que las partes dispongan otra cosa.). En el Derecho público prevalecen las
normas imperativas o de derecho necesario, o normas cogentes, y las relaciones de
jerarquía. En el privado, prevalecen las normas dispositivas, de derecho voluntario,
permisivas o supletorias, prevaleciendo las normas de libertad y de autonomía.

La dificultad de clasificar todas las ramas jurídicas según los criterios expuestos, ha dado lugar a
dos fenómenos distintos.
1. Ha provocado el surgimiento de la llamada teoría pluralista. Habría un tercer sector que
no sería ni derecho público ni derecho privado, en el que se incluirían las ramas del
derecho de difícil clasificación o encaje. Estas serían la familia, las relaciones
internacionales, las relaciones económicas o las personas jurídicas.
2. Teorías monistas: Una de ellas dice que todo el derecho es derecho público, el origen de
cualquier norma jurídica siempre es público. La otra defiende que todas las normas
jurídicas o todo derecho, es derecho privado, porque el fin de toda norma debe ser la
protección de la persona.

La doctrina concluye que se puede clasificar como derecho privado aquella parte del Derecho en
cuyas normas predomina con carácter inmediato la protección de intereses individuales, sin
perjuicio de que al mismo tiempo se persigan o se protejan con esa norma intereses sociales o
colectivos. Y por el contrario, sería Derecho público aquel sector del derecho en cuyas normas
predomina con carácter inmediato la protección de fines sociales, comunitarios o colectivos, sin
perjuicio de que se atienda a fines individuales.

2. DERECHO COMÚN Y DERECHO ESPECIAL

En este caso, el artículo 4.3 del Código Civil dice que las disposiciones de este código se aplican
con carácter supletorio en las materias reguladas por otras leyes. Como ultimo recurso se debe
acudir al Código Civil cuando otras materias no lo regulan.
Este artículo es consecuencia de la consideración del Derecho Civil, como Derecho Común, es
decir, como heredero del Corpus Iuris Civilis (Digesto). Este era el Derecho común de toda Europa
hasta la época de la Codificación (s.XIX). En España, el cambio es marcado por las Partidas de
Alfonso X. De forma, que el Derecho Civil es el derecho supletorio, al que había que acudir para
llenar las lagunas de los demás textos legales. Este valor supletorio del Código Civil (art 4.3) ha
perdido valor con el transcurso del tiempo. Pierde eficacia en el ámbito de los derechos civiles,
forales o especiales. Las lagunas de estos derechos civiles forales se llenan con los principios
generales propio de cada derecho foral, y sólo en última instancia se recurre al final, como
derecho supletorio de último grado, al Código Civil. Otra causa de esa pérdida, es que las
diferentes ramas del Derecho público, van desarrollando con el tiempo, sus propios principios
generales, de manera que ya no recurren al Derecho Civil.

3. FORMACIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO CIVIL. LA CODIFICACIÓN

Antes de nada, se debe distinguir el código de la recopilación. El código es una ley con la que el
legislador pretende regular de forma concreta una rama o sector del derecho, y lo hace siguiendo
un sistema racional en la ordenación de materias con una exposición ordenada de las mismas,
dividiéndolas en libros , estos en títulos, después capítulos, a su vez estos en secciones y
finalmente, en artículos.
En cambio, una recopilación es una colección de leyes preexistentes, procedentes de diferentes
épocas históricas, pero todavía vigentes, y de distinta categoría normativa (leyes, derechos leyes,
costumbres...). Se agrupan siguiendo un determinado criterio que puede variar. Este criterio puede
ser cronológico, de rango normativo o por orden de materias. Se elabora esta recopilación con el
fin de facilitar su consulta y aplicación para los operadores del Derecho.

El movimiento codificador es la expresión o traducción en el campo jurídico de tres fenómenos:

1. Racionalismo. Esta influencia se deja sentir en el orden claro y lógico de la exposición de

las materias. Además se manifiesta en la llamada unificación de fuente, frente a la
dispersión de la época anterior.

2. Ascenso o despegue político y económico de la burguesía. Se admite, debido a la

influencia de la burguesía, el derecho de propiedad privada que no queda sometido a
vínculo alguno. Desaparece, por ejemplo, el mayorazgo. Se establecen las bases de un
sistema de mercado libre y unificado, sometido al principio de autonomía privada.
Finalmente, se consagra la separación entre iglesia y Estado, lo que da la admisión del
matrimonio civil (en España, es una ley de 1870).

3. Nacionalismo. Éste se plasma en la eliminación de los distintos derechos territoriales . En

este sentido, el Código representa la pretensión de aplicar un único derecho a toda la
nación. La Codificación Civil española se inicia en 1805, con la Novísima Recopilación, y
acaba casi a final del siglo. XIX, en concreto en 1889, cuando se aprueba el Código Civil.
Lo que demuestra que es tardío, ya que en Prusia lo hay desde 1794, en Francia desde
1804 y en Austria desde 1811. Es en las Cortes de Cádiz cuando toma impulso la idea de
elaborar un Código Civil, a iniciativa del diputado Espiga y Gadea. Se refleja este propósito
en el art.258 de la Constitución de 1812, diciendo que el Código Civil será uno para toda la
monarquía.
Existieron varios proyectos de Código Civil que no prosperaron, al no llegar a ser
discutidos en las Cortes:
1. Proyecto de Gorosabel de 1832
2. Proyecto de Cambronero, continuado a su muerte por Ayuso, Vizmanos y Tapia en
1836.
Este proceso codificador recibe un gran impulso en 1843 gracias a la creación de la Comisión
General de Codificación.
…. 3. Proyecto de Florencio García Goyena (1851) o proyecto isabelino. Tiene excesiva
influencia del CC francés de ideología liberal. Solo incluye el Derecho de Castilla y prescinde de
los derechos civiles forales. Tal pretensión motiva su fracaso, importancia qe adquiere la llamada
“cuestión foral”. Sin embargo tiene gran importancia para la interpretacion de nuestro CC de 1889.
Nuestro CC se elabora mediante el sistema de Ley de Bases, encargando al gobierno que a partir
de ellas elabore el Código Civil de 1889.
La base primera consiste en tomar como punto de partida el proyecto de 1851. Hasta que
consigue su finalización definitiva, se van elaborando varias leyes especiales para atender las
necesidades del momento. Por ejemplo, la ley hipotecaria en 1861, la ley del notariado (1862), la
ley del matrimonio civil (1870), la ley del Registro Civil (1870) o la ley del suelo (1886).
El Código Civil, por otro lado, se elabora a partir del Derecho de Castilla, subsistiendo al margen
del código los distintos derechos civiles, llamados forales o especiales. Por eso fue necesario,
constatar esta idea en la disposición final o derogatoria del Código Civil (art.1976 – señala que al
entrar en vigor el Código Civil, se entienden derogadas todas las leyes y costumbres, que
constituyen el Derecho Civil de Castilla en todas las materias objeto del mismo, salvo en aquellas
que expresamente se indique, es decir, cuya vigencia es salvada, como las leyes especiales).

La valoración actual es que es un Código Civil tardío, no sirve como motor del cambio político,
social y económico de la sociedad española. Resulta, además, desfasado en algunos de sus
contenidos (por ejemplo, en la figura de los censos, y también omite algunas figuras que sí estan
presentes en otros códigos, como las propiedas especiales o ventas especiales).
En cuanto a los méritos, fue elaborado por juristas prácticos (como Alonso Martínez). Se
caracteriza, sin embargo, por su escaso rigor técnico, a diferencia , por ejemplo, del Código Civil
alemán (BGB -1896). Destaca por la sencillez y claridad de su redacción, fácilmente comprensible
por el ciudadano medio. Además, es adaptable a los cambios del tiempo, gracias a su lenguaje y
sencillez, lo que le ha permitido pervivir durante mas de cien años.

4. CONTENIDO DEL DERECHO CIVIL

Se define al Derecho Civil como el derecho de la persona, es decir, el derecho que se ocupa de
los problemas comunes a cualquier persona (por ejemplo, el nacimiento, el matrimonio, la familia,
el patrimonio y su administración, la muerte y la sucesión mortis causa). Albaladejo y muchos
autores, dicen que el Derecho Civil es el derecho privado general, es decir, aquella parte del
Derecho civil común, una vez que se han separado el Derecho mercantil o el Derecho laboral, y
comprende las siguientes partes: personalidad, familia y relaciones patrimoniales, y dentro de
estas últimas, el derecho de obligaciones, derechos reales y sucesión por causa de muerte.

5. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

Es la norma suprema del ordenamiento jurídico (a.5 según la Ley Orgánica del Poder Judicial), por
lo tanto tiene eficacia directa en todos sus ámbitos. Determina la derogación de todas las normas
anteriores contrarias a ella, según la disposición derogatoria , apartado 3º. Provoca, a su vez, la
nulidad de las leyes declaradas inconstitucionales por el Tribunal Constitucional (art. 39 Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC)).
La influencia y repercusión en el Derecho civil, se ve en el art.12 de la Constitución que fija la
mayoría de edad a los 18 años ( art. 315 Código Civil, ajustándose a la edad de la Constitución).
También tiene la Constitución varios preceptos en cuestión de nacionalidad y extranjería ( art. 11 y
13 de la Constitución). También, al amparo del desarrollo en la constitución de los derechos
fundamentales y libertades públicas (art. 15 y siguientes de la Constitución), tiene su influencia en
el Código Civil y ha dado lugar a la consagración de lo que hoy se llaman “bienes o derechos de la
personalidad”. La Constitución en su art.32 alude al matrimonio, junto con el principio de igualdad
(art.14 de la Constitución) , sin que pueda prevalecer discriminación por razón de sexo, religión,
filiación... En el art. 39 de la Constitución, también se consagra el principio de la protección a la
familia, maternidad e infancia. Y finalmente, el reconocimiento del derecho de propiedad privada
(art. 33.1 Constitución) y de su función social. Y el art. 38 de la Constitución reconoce la libertad
de empresa en el marco de una economía de mercado. Y, por último, el art. 128 de la
Constitución, habla de la subordinación de toda la riqueza del país al interés general.
La Constitución da pautas para distribuir la competencia en materia de legislación civil, entre el
Estado y los territorios forales (CCAA que tienen su propio derecho civil foral). Esto se da en el art.
149.1, 8ª de la Constitución.
 6. El Código Civil y la legislación especial

En cuanto a la sistemática de los Códigos hay dos modelos:

1. Plan de Gaio o romanofrancés. Es el sistema que se sigue en las instituciones

de Justiniano. Consta de tres partes: personas, cosas y acciones. Las
acciones , en los códigos modernos se dividden en modo de adquirir y
obligaciones. Este sistema es el que sigue que adopta el Código Civil francés,
el italiano (1865) y también, el español (1889).
2. Plan de Savigny o germánico. Lo sigue el Código Civil alemán (BGB). Este
modelo consta de una parte general y cuatro tratados:
1. Derecho de cosas.
2. Derecho de obligaciones
3.Derecho de familia
4. Derecho de sucesión mortis causa

El Código Civil español (1889) contiene un titulo preliminar, cuatro libros, una disposición final (o
derogatoria, en el último artículo, el 1776), trece disposiciones transitorias y cuatro disposiciones
adicionales. El Título preliminar lleva por título o rúbrica, “de las normas jurídicas, su aplicación y
eficacia” (abarca del artículo 1 al 16). Trata de fuentes del derecho. El libro primero tiene como
encabezamiento “de las personas” (del art. 17 al 332). Trata de las nacionalidades, personas
físicas-jurídicas, domicilio. El libro segundo tiene como título “ de los bienes de la propiedad y sus
modificacione” (del art. 333 al 608). Trata de la clasificación de los bienes, propiedad, comunidad,
posesión. El libro tercero tiene como título “de los diferentes modos de adquirir la propiedad” (rt.
609 al 1087). Trata de esos modos de adquirir la propiedad. Regula la ocupación, la donación y
las sucesiones. Finalmente, el libro cuarto tiene como título “de las obligaciones y contratos” (del
art. 1088 al 1976).
La tercera de las disposiciones adicionales (base 27ª – Ley de bases para la elaboración del
Código del 11 de mayo de 1888), prevé un sistema de actuaciones periódicas del Código Civil
cada diez años. Previsión que nunca se ha llevado a cabo, de manera que las actualizaciones del
Código Civil se han ido produciendo conforme a las necesidades de cada momento.

7. DERECHOS CIVILES FORALES O ESPECIALES

Supuso una gran dificultad para la Codificación española, la existencia de esos derechos civiles
forales (o especiales), como consecuencia de un pasado histórico en el que ciertos territorios de
España habían gozado de autonomía frente a Castilla. Estos territorios eran seis: Cataluña,
Aragón, Baleares, Galicia, parte de Vizcaya y Álava, y Navarra. En el artículo 5 de la Ley de Bases
para la elaboración del Código se declara la subsistencia o pervivencia, de esos derechos civiles
forales. Sin embargo, se prevé en ese mismo artículo, la aplicación en toda España el título
preliminar del Código Civil ( hace referencia a la aplicación y eficacia de las normas) y también, es
de aplicación a toda España, la regulación relativa a las formas del matrimonio.
La singularidad de los derechos civiles forales (o especiales) tienen que ver con el régimen
económico del matrimonio, especialidades en materias de sucesiones o los contratos relacionados
con la explotación del campo. Igualmente el artítculo 6 de la Ley de Bases, prevé la elaboración
de uno o de varios apéndces al Código Civil, en el que se incluyesen las instituciones civiles
forales que se fuese pertinente conservar. Esos apéndices tardarán en ser elaborados. Fue
después de la Guerra Civil, sobre todo con el impulso , a partir del Congreso Nacional de Derecho
Civil de Zaragoza (1946). A partir de este Congreso, se decide elaborar esos apéndices. Cuando
entra en vigor la Constitución, ya estaban elaborados esos seis apéndices. Empezó en 1959,
cuando se elaboró la Compilación de Vizcaya y Álava. En 1960, la de Álava, en 1961 la de
Baleares, en 1963 la de Galicia, en 1967 la de Aragón, y en 1973 la de Navarra.
Según el artículo 149.1 de la Constitución, es competencia exclusiva del Estado una serie de
materias, y entre estas la 8ª sería la legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación
o desarrollo de los derechos civiles forales, allí donde existan.
Siguiendo este artículo de la Constitución, hay que entender que “en todo caso” es competencia
exclusiva del Estado las siguientes:
1. Las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas.
2. Las relaciones jurídico-civiles relativas a las formas del matrimonio.
3. La ordenación de los registros e instrumentos públicos.
4. La determinación de las bases de las obligaciones contractuales
5. Las normas que resuelven los conflictos de leyes.
6. La determinación de las fuentes del derecho, con sujeción a lo establecido en
los derechos forales.

Según el artículo 149.3 de la Constitución, puede corresponder a las Comunidades Autónomas

con derecho civil foral propio , la asunción de competencias (reflejadas en su Estatuto de
Autonomía) en materias de legislación civil, respetando el artículo 149.1, 8ª. Todas las
Comunidades Autónomas con derecho civil foral propio han hecho uso de esto.

LECCIÓN 2ª: FUENTES DEL DERECHO CIVIL

1. LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL CÓDIGO CIVIL. LA LEY

En esta lección se identificarán las normas, señalarán los caracteres y establecerán su mayor o
menor eficacia jurídica. De esas fuentes se ocupa el artículo 1 del Código Civil. Las fuentes del
derecho se pueden entender en:
1. Sentido material. Son las fuerzas sociales que producen legítimamente
las normas jurídicas, así como el procedimiento que han de seguir para
elaborarlas. Por ejemplo, las leyes nacen de las Cortes, mientras que las
costumbres nacen o proceden de la sociedad.
2. Sentido formal. Consiste en los modos de exteriorización o expresión de
las normas jurídicas. A este sentido formal de la expresión “fuentes del
derecho” es al que se refiere el artículo 1.1 del Código Civil, cuando
afirma que las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la
costumbre y los principios generales del derecho, sin hacer referencia a
la jurisprudencia, que complementa pero que no es fuente del derecho.
El artículo 1.2 dice que ninguna norma puede contradecir otra norma de
rango superior Todos los ciudadanos, en este sentido, y los poderes
públicos están sujetos al principio de legalidad y al de jerarquía
normativa (de acuerdo con el art. 9.3 de la Constitución española).. El
respeto a esos principios es garantía de la interdicción de la
arbitrariedad y de la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución
española). El poder judicial, por su parte, está sometido al imperio de la
ley. (art. 117.1 de la Constitución española) y de ahí se deriva el deber
de jueces y Tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que
conozcan aplicando el sistema de fuentes establecido (art. 1.7
Constitución)

La parte principal de las fuentes del derecho es el estudio de la ley, entendida en su sentido
amplio (abarca ley en sentido estricto y reglamento (norma emanada del poder ejecutivo, que son
el decreto y la orden). La Constitución distingue entre leyes orgánicas y leyes ordinarias (art 81 y
82 de la Constitución) todas ellas competencia de las Cortes (art. 66 de la Constitución). Somete
también la Constitución, la potestad reglamentaria del gobierno al imperio de la ley (art. 97 de la
Constitución).
Los Tratados internacionales (art. 94 y 96 de la Constitución) no son de aplicación directa en
España, en tanto no formen parte del ordenamiento interno, mediante su completa publicación en
el BOE ( art. 1.5 del Código Civil). Con carácter excepcional, el art. 93 de la Constitución, prevé la
celebración de tratados por los que se atribuya a una organización internacional el ejercicio de
competencias derivadas de la Constitución. Prevé la adhesión a la Unión Europea, por eso ésta
puede dictar normas jurídicas que tengan eficacia inmediata o directa en España, como sería el
caso de Reglamentos Comunitarios emanados del Consejo. Finalmente, son requisitos de las
leyes la legitimidad y la publicidad. La legimitad consiste en que corresponde elaborar las leyes
a los órganos estatales con poder normativo, siguiendo el procedimiento previsto y dentro de su
ámbito de competencia. La publicidad (art. 9.3 de la Constitución) es indispensable para que
pueda ser conocida por los destinatarios.

2. LAS COSTUMBRES Y LOS USOS

Aparecen recogidas como fuente formal del derecho (art. 1.1 del Código Civil) después de la ley.
La costumbre se diferencia del uso por su carácter vinculante. El uso social es el uso sin efectos
jurídicos, por ejemplo, la propina, forma de vestir, regalos en ciertas fechas. El uso jurídico es, por
el contrario, el uso que se adopta en una relación jurídica, por ejemplo, la forma de hacer ciertos
pagos.
La costumbre nace directamente de la sociedad, al margen del Estado, a través de una conducta
colectiva , repetida o reiterada. Los tres elementos de la costumbre son:
1. Elemento material. Es la repetición de una conducta, es decir, la
realización continuada de una conducta de manera uniforme y
duradera.
2. Elemento moral. Es decir, no puede ser contraria (art. 1.3 de la
Constitución) a la moral u orden público.
3. Elemento espiritual. Es decir, que quienes la cumplan crean que la
misma es obligatoria como norma jurídica (OPINIO IURIS SEU
NECESSITATIS, es decir, la convicción de que es vinculante realizar
determinados actos de una forma determinada). Si este elemento
falta, no hay costumbre, sino uso jurídico. El ordenamiento jurídico
puede recurrir o apelar al uso jurídico con dos propósitos:
1. Regular jurídicamente un determinado punto. A esto se le
llama uso normativo, y sí que es fuente del derecho (art.
1.3, 2º del Código Civil). Según este artículo, estos usos
normativos tendrán la consideración de costumbre (art.
570, 571 del Código Civil, y 590, 1258 in fine, 1287 del
Código Civil)
2. Para interpretar la voluntad de los intervinientes en un
negocio jurídico. A estos usos se les llama usos
interpretativos. Según el art. 1.3 2º del Código Civil no
son fuentes del derecho. Ej. 1287 del Código Civil.

El art. 1.3 del Código Civil exige que la costumbre resulte probada, no obstante el art. 281.2 del
Código Civil, como excepción, establece que no habrá que probar una costumbre si ambas partes
están conformes o de acuerdo, en su existencia y contenido, y no es contraria al orden público.
Los tribunales pueden aplicar de oficio la costumbre, si le consta su existencia por ciencia propia.

Las costumbres se pueden clasificar conforme a tres criterios:

1. Por la materia objeto de regulación consuetudinaria. Según este criterio,
hay que distinguir entre costumbre general y especial:
1. General: alcanza a todo el ámbito de una figura jurídica (ej.
cualquier contrato de compraventa).
2. Especial: cuando se refiere a ciertos supuestos de ella (ej.
compraventa de inmuebles).
2. Con su difusión territorial:
1. Costumbre general. Regiría en todo el territorio en que rige un
derecho civil (ej. costumbre que rige en toda España, o en todo Aragón
su propio derecho formal.
2. Costumbre regional. Es aquella que se aplica o rige en una región
natural ( ej. La Rioja o Castilla-La Mancha).
3. Costumbre local. En un lugar concreto.
3. Por su relación con la ley:
1. costumbre extra legem o praeter legem. Regula un punto o materia,
 sobre la que la ley guarda silencio.
2. Costumbre secundum legem o propter legem, o también, costumbre
interpretativa. Entre los varios sentidos que admite una determinada ley,
le otorga un sentido determinado. Aplica la ley de una cierta forma.
3. Costumbre contra legem. Es aquella que regula un punto en
contradicción con lo que establece la ley.

Sólo es vinculante como norma jurídica la costumbre extra legem o praeter legem. Según el art.
1.3 del Código Civil, se confirma esta regla cuando dice que la costumbre solo rige en defecto de
ley aplicable. La costumbre interpretativa o secundum legem o propter legem, es simplemente un
criterio de interpretación de la ley. La costumbre contra legem no tiene fuerza vinculante, no es
norma jurídica, porque contradice la jerarquía normativa.
En Navarra y Aragón, el orden de fuentes es diferente a la del Código Civil. En Navarra, la
costumbre ocupa el primer lugar en la prelación de fuentes (según las leyes 2ª y 3ª de su
Compilación). En Aragón, el art. 2.º de su Compilación redacta por ley del 21 de mayo de 1985,
dice que la costumbre tiene un valor jurídico superior a la ley dispositiva, pero inferior a la ley
imperativa.

3. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Se definen como las creencias o valores fundamentales de carácter social vigentes en un

determinado momento histórico. Según el artículo 1.4 del Código Civil, estos principios se aplican
en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.
Existen dos concepciones opuestas de los principios generales del derecho:
1. La concepción iuspositivista. Dice que los principios generales son
aquellos que inspiran en todo momento las normas vigentes, es
decir, una norma vigente se redacta según los principios generales
de un determinado momento. Por lo tanto, no hay posibilidad de
contradicción entre principios y normas. Esos principios generales se
extraen, por inducción, a través de un análisis de las normas
jurídicas.
2. La concepción iusnaturalista. Esta concepción parte de la idea de un
derecho ideal o de una justicia en abstracto, apreciada por la razón.
Es la idea de un derecho justo. Significa que esos principios
generales, que son patrimonio moral de la sociedad, pueden no
estar recogidos en las leyes vigentes. Incluso, podrían entrar en
contradicción con las normas vigentes. Esta contradicción, sin
embargo, sólo ocurriría en casos excepcionales, por ejemplo,
cuando el poder legislativo no estuviera sometido a la soberanía
popular.

Los principios generales del derecho más importantes hoy en día son los constitucionales, los
recogidos en la Constitución. Frecuentemente, estos principios generales se plasman de ordinario
en máximas jurídicas. Por ejemplo, Nemo dat quod non habet (nadie puede dar lo que no tiene)
,nadie puede enriquecerse torticeramente (ilegal o injusta) en perjuicio de otro, o el de buena fe.

4. LA JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia no es fuente del derecho, pero desempeña un papel esencial como

complemento del mismo ( art. 1, 6º del Código Civil). Al igual que la costumbre, posee dos
elementos:
1. En sentido material, la jurisprudencia es el conjunto de sentencias
del Tribunal Supremo, del que se deduce un criterio constante y
pluriforme, en la aplicación del derecho.
2. En sentido formal, sería ese criterio uniforme en la aplicación del
derecho que se extrae o se deduce de las sentencias del Tribunal
Supremo.
En un sistema de división de poderes, los tribunales no tienen poder normativo, sólo tienen (art.
117,1 de la Constitución) potestad jurídica, consistente en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, pero
no crear normas jurídicas. El Tribunal Supremo tiene encomendada, a través del recurso de
casación, la misión de asegurar una interpretación y aplicación uniforme y correcta de las normas.
Ese recurso de casación, en lo que respecta al derecho civil, se plantea conforme al artículo 477
de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) del 7 de enero del 2000. Ese valor de la jurisprudencia, es
realzado, por la posibilidad de plantear un recurso de casación, no sólo por infracción de las
normas jurídicas, sino por infracción de la jurisprudencia (art. 497.3 de la LEC)

Los requisitos de la jurisprudencia (art. 1.6 del Código Civil). En este artículo se dice que
jurisprudencia es la doctrina, que de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo. Esta
doctrina, en lo que al derecho civil se refiere, es establecida por la Sala Primera o Sala de lo Civil.
Es necesario, para que se hable de jurisprudencia, que la doctrina se reitere al menos en dos
sentencias. Bastaría con una sentencia, cuando es dictada por el Pleno de la Sala, convocada
al efecto de resolver una cuestión controvertida dentro de la propia sala.
La jurisprudencia se establece en la parte de las sentencias en las que se estima o desestima el
recurso de casación. Es decir, la jurisprudencia solo está en la ratio decidendi, y no sería parte
de ella la redactada a mayor abundamiento (obiter dicta).
En materia de derecho foral, se habla también de jurisprudencia foral. En los territorios con
derecho civil foral, la creación de la jurisprudencia (art. 73.1, a de la Ley Orgánica del Poder
Judicial del 1 de julio de 1985) corresponde a sus respectivos tribunales superiores de Justicia, en
concreto, a la Sala de lo Civil y Penal. A estos tribunales y a esta sala, se les atribuye la resolución
de los recursos de casación basados en una hipotética infracción de las normas de su derecho
civil foral. Se habla también de jurisprudencia menor para referirse, en general, a las sentencias
de los tribunales en general. Pero en vigor, sólo es jurisprudencia la doctrina del Tribunal
Supremo.

5. LAS REGLAS DEL CÓDIGO CIVIL SOBRE LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS:

INTERPRETACIÓN, ANALOGÍA, EQUIDAD.

El Código Civil dedica los artículos 3 y 4 a las reglas para la interpretación de las normas. La
interpretación de las normas es una labor esencial al objeto de elegir la norma que es aplicable a
cada caso, y precisar las consecuencias derivadas de tal aplicación. Los criterios de interpretación
de las normas jurídicas se contienen en el art. 3.1 del Código Civil. No es una lista cerrada, sino
formulada ad exemplum. Inicialmente hay que atenerse al sentido propio de sus palabras
(interpretación literal). Esta interpretación literal marca los límites dentro de los cuales debe
llevarse a cabo esa interpretación, de forma que no puede exceder el significado normal o
técnico (según los casos) de las palabras. En segundo lugar el art. 3.1 del Código Civil dice que
debe tenerse en cuenta el contexto, es decir, aplicar las reglas gramaticales, así como la
interpretación sistemática. Esto significa, que aquellas palabras o vocablos, que en una parte
de una ley tienen un significado determinado, han de tener igual sentido en el resto de la normal.
Asimismo, han de tenerse también en cuenta (art. 3.1 del Código Civil) los antecedentes históricos
mediatos o inmediatos, que no es más que la evolución que ha sufrido la materia objeto de
regulación normativa a lo largo de la historia. Y también han de tenerse en cuenta los
antecedentes legislativos de una norma, que básicamente son los documentos en los que se
plasma la tramitación parlamentaria de la norma.
Siguiendo con el análisis del art. 3.1 del Código Civil, añade otro criterio más, que es tener en
cuenta la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas las normas (criterio sociológico).
Sirve como medio de actualización de las normas más antiguas. Finalmente, este artículo,
también dice que hay que atenerse al espíritu y finalidad de las normas a la hora de interpretar.
Esa finalidad de la norma puede tener dos sentidos:
1. Concepción subjetiva. Según la cual, la finalidad de la norma,
coincidiría con la finalidad del legislador. De ahí la importancia que
adquiere en la interpretación de las normas, las exposiciones de
motivos de una ley.
2. Concepción objetiva. Intentando buscar la finalidad o el objetivo de
la norma.
Existen otros criterios interpretativos de las normas al margen del artículo 3.1 del Código Civil, que
también deben manejarse. Por ejemplo, las reglas de la lógica, la equidad (artículo 3.2 del Código
Civil), igualmente los principios generales del derecho (art. 1.4 del Código Civil) y
fundamentalmente los principios constitucionales (art. 5.2 LOPJ).
La interpretación puede tener un mayor o menor valor en su atención a la autoridad de su origen.
La interpretación auténtica procede del propio legislador. Es importante también, la
interpretación de los estudiosos (interpretación doctrinal). Tiene aún mayor peso cuando es
pacífica (la gran mayoría de autores están de acuerdo).
La interpretación puede ser extensiva o restrictiva según que la misma atribuya a las palabras
un sentido o significado más amplio o más estricto del que habitualmente tienen. No se pueden
interpretar de forma extensiva, según el art. 4.2 del Código Civil las normas penales (o
sancionadoras), las excepcionales o las de ámbito temporal. Tampoco pueden ser objeto de
aplicación analógica.

La analogía es un instrumento esencial para la integración del ordenamiento jurídico. Si las leyes
no contemplan todos los supuestos que pueden darse o producirse en la realidad (tienen lagunas),
en cambio el ordenamiento jurídico, en su conjunto, es completo. Es decir, debe dar respuesta a
todas las cuestiones que se plantean. De manera, que el ordenamiento en su conjunto no tenga
lagunas. Por esa razón, el artículo 1.7 del Código Civil, ordena a los jueces y tribunales que
resuelvan todos los casos que lleguen a su mano o conocimiento, aplicando el sistema de fuentes
establecido, e incidiendo en esta cuestión, el art. 6. 1º del Código Civil, en redacción originaria,
señala que el tribunal que rehúse fallar basándose en el silencio, oscuridad o insuficiencia de la
ley incurre en responsabilidad. De manera que, se aplica la analogía cuando existe una laguna
legal. A ella se refiere el artículo 4.1 del Código Civil, destacando su función integradora del
ordenamiento. La analogía, según el art. 4.1 del Código Civil, consiste en aplicar a un supuesto no
regulado por la ley, la solución prevista por la norma para un caso distinto, cuando existe
semejanza o similitud esencial (identidad de razón) , entre un supuesto y otro. Se aplica pues, la
máxima latina “Ubi eadem ratio est, ibi iuris dispositio esse debet” (Hechos de igual naturaleza,
han de tener igual regulación). En consecuencia, para aplicar analógicamente una norma, es
necesario interpretarla, es decir, buscar el o los principios generales en los que se inspira esa
norma. La analogía es un instrumento importante para la aplicación de los principios
generales del derecho. Tanto las normas excepcionales, penales o las de ámbito temporal no
pueden aplicársele la analogía.
Hay dos clases de analogía:
1. Aplicar una norma a un supuesto no previsto (analogía legis).
Esta modalidad está recogida en el art. 4.1 del Código Civil.
2. Analogía que se produce a partir de varias normas (analogía
iuris): No está prevista en el art. 4.1 del Código Civil. La doctrina
la admite con unanimidad. Se opera de modo que se parte de
varias normas, se busca el principio que las inspira y se aplica al
caso no resuelto.

La equidad se define como la propensión a dejarse guiar o a fallar movido por el sentimiento de la
conciencia o del deber, más que por las prescripciones rigurosas de la justicia o por el texto
terminante de la ley. Frente a la aplicación estricta o automática de la ley, la equidad no es otra
cosa que la justicia del caso, considerada por el juzgado, de manera que es un cauce para el
arbitrio judicial. El artículo 3.2 del Código Civil, que se ocupa de la equidad, considera que la
misma es un criterio interpretativo más, porque dice que habrá de ponderarse en la aplicación de
las normas. El art. 3.2 del Código Civil, acaba diciendo que la decisión de un Tribunal sólo puede
descansar exclusivamente en la equidad cuando la ley expresamente lo permita. Estos casos son
el art. 1154 del Código Civil en lo relativo a la cláusula penal, y el art. 1690 del Código Civil en lo
relativo a la sociedad civil.
LECCIÓN 3ª: EFICACIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS

1. LA IGNORANCIA DE LAS NORMAS Y EL ERROR DE DERECHO

El derecho ordena la realidad social previendo determinadas conductas y actuaciones. Es

indispensable que para que se cumpla la labor ordenadora del derecho, que los ciudadanos y los
poderes públicos estén sujetos al Derecho (artículo 9.1 de la Constitución). Por eso, el artículo 6.1
del Código Civil, proclama que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento. Sin
embargo, los ciudadanos no tienen el deber de conocer todo el derecho, a pesar del principio de
publicidad de las normas del artículo 9.3 de la Constitución. Esta regla (la del art. 6.1 del Código
Civil) no es incompatible con que se conceda relevancia a la figura del “error de derecho”.
Este “error de derecho” permite impugnar la validez o eficacia de aquellos actos o negocios
jurídicos que se realizan, impulsados por un desconocimiento o mal conocimiento de las normas
jurídicas. De tal forma, que el error de derecho, como vicio de la voluntad, puede dar lugar a la
anulación de ese acto jurídico (art. 1266 del Código Civil). Para que tenga relevancia ese error de
derecho, debe cumplir los dos requisitos que se le exigen:
1. Que el error sea determinante para realizar el acto jurídico.
2. Que sea excusable.

2. EL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA (LOS TRIBUNALES CONOCEN EL

DERECHO)

Los ciudadanos no tienen el deber de conocer todo el Derecho. Sin embargo, tal deber, sí que les
incumbe a las personas que están al servicio de las Acciones Públicas, a jueces y Tribunales. Por
eso, todos los jueces y Tribunales, responderán por culpa de los daños ocasionados por su
ignorancia del derecho, ignorancia que será inexcusable en aquella parte del mismo inherente a
su función. (art. 16, 411, 417.4 de la LOPJ del 1 de julio de 1985). En consecuencia, los tribunales
deben conocer el derecho y aplicar las normas pertinentes para la resolución del caso, aunque
esas normas no sean alegadas por las partes.
De este principio se deriva la máxima “Da mihi factum, dabo tibi ius” (Dame los hechos, que yo (el
Tribunal) aplicaré el derecho), según el art. 1.7 del Código Civil y art. 218, 1ª de la Ley de
Enjuiciamiento Civil del 7 de enero de 2000). Semejante deber de conocimiento del derecho, no
afecta a la costumbre y al derecho extranjero, que deben ser alegados y probados por las
partes (art. 1.3 y 12.6 del Código Civil). A estos efectos del derecho extranjero, el Derecho de la
Unión Europea no es considerado derecho extranjero. Este principio (iura novit curia) tiene que
ponerse en relación con el llamado principio de congruencia, según el cual, el juez debe tener
en cuenta lo pedido por las partes en el suplico de la demanda, es decir, el resultado perseguido
por ellas, como también debe tener en cuenta, los hechos y causas de pedir alegados por las
mismas.

3. EL FRAUDE DE LEY

Se regula en el art. 6.4 del Código Civil. El derecho, por su carácter coactivo, tiene que imponerse,
no sólo frente a los ataques o transgresiones directas, sino también, tiene que imponerse frente a
los ataques o transgresiones que se realizan de manera indirecta o encubierta. Para reaccionar
frente a estos ataques indirectos, se aplica la figura del fraude de ley. Se ocupa de actos
realizados al amparo de una ley [“norma de cobertura”] , pero que persigan un resultado
contrario al ordenamiento o prohibido por él. Se trata pues, de buscar artificialmente la protección
de una norma [“norma de cobertura”], prevista inicialmente para un caso de diferente, con objeto
de burlar otra norma jurídica [“norma defraudada”], que sería la verdaderamente aplicable al caso
concreto. La existencia, en este punto, tanto nacional como internacionalmente, de varios
ordenamientos jurídicos, hace más sencillo el fraude de ley. A este respecto, en el art. 12.4 del
Código Civil, se dice que es un caso claro de fraude de ley, la utilización de las normas de
conflicto con el fin de eludir la aplicación de una ley imperativa española.
La sanción en estos casos de fraude de ley, es someter esos actos o conductas, a la aplicación de
la norma que se trata de eludir, cualesquiera que sean las consecuencias de tal aplicación. Un
ejemplo de fraude de ley sería, el cambiar de nacionalidad de país que no a otro que sí admite el
divorcio, y así, eludir la ausencia de este en la legislación propia.

4. LA NULIDAD COMO SANCIÓN GENERAL EN MATERIA CIVIL

El derecho, reacciona frente a los incumplimientos poniendo sanciones. Entre estas sanciones, la
sanción máxima en el ámbito del derecho privado y en particular en el derecho civil, es la nulidad
de lo actuado contra las normas. Es una sanción, que se aplica con carácter general o supletorio,
para asegurar el cumplimiento de las normas imperativas o prohibitivas (art. 6.3 del Código Civil).
Salvo que la norma infringida (imperativa o prohibitiva) establezca un efecto distinto para el caso
de contravención. Los actos nulos de pleno derecho no producen ningún efecto jurídico desde un
principio. La sentencia o la resolución de un Tribunal, que constata esa nulidad de pleno derecho
de un acto, tiene carácter declarativo, porque la nulidad existe desde un principio, y esa
declaración sólo persigue eliminar o destruir cualquier apariencia de validez. La nulidad puede ser,
por su importancia, apreciada de oficio por los Tribunales. Esta sanción de nulidad del acto a ley
imperativa o prohibitiva, es compatible con la imposición de otras sanciones. Por ejemplo, penales
o multas administrativas.

5. LA VIGENCIA TEMPORAL DE LA LEY

Según el art. 2.1 del Código Civil, las leyes entran en vigor a los 20 días de su completa
publicación en el Boletín Oficial del Estado, si en ellas no se dispone otra cosa. Se prevé pues,
una vacatio legis de veinte días, y ha entrado en vigor simultánea de la ley en todo el territorio
nacional y para todos sus destinatarios. Para así dar tiempo suficiente a los destinatarios para
conocer la ley y acomodar su conducta a ella. La ley puede prever plazos mayores o menores
para su entrada en vigor (en vacatio legis). Por ejemplo, la Disposición final 21ª de la Ley de
Enjuiciamiento Civil. Entra en vigor el 7 de enero del 2000 y se publica el 8 de enero de 2001.
Es posible también, que la ley entre en vigor el mismo día de su publicación en el BOE (en las
leyes que regulen materias económicas). Un ejemplo es el Real Decreto-legislativo 7/2015 del 30
de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la ley del suelo y Rehabilitación Urbana.
Entra en vigor y se publican el mismo día (31 de octubre del 2015). También es posible que una
ley o que diferentes partes de una misma ley, entren en vigor en momentos distintos. Por ejemplo,
la Disposición Final 35ª de la Ley Concursal de 9 de julio de 2003.
Este artículo 2.1 del Código Civil, se aplica a las leyes estatales y también a las leyes autonómicas
, cuyas respectivas Comunidades Autónomas no hayan previsto otra cosa para su propio derecho.
Con lo que se refiere a la pérdida de vigencia, pierden vigencia las leyes cuando transcurre el
plazo expresamente previsto para ello, o bien, cuando desaparece la circunstancia para la que se
dictaron. En cambio, no pierden su vigencia, por el simple transcurso del tiempo (salvo el caso
visto, el caso previsto de vigencia), ni tampoco pierden vigencia por el simple desuso o por la
costumbre o práctica habitual (como decía el antiguo art. 5 del Código Civil, en su redacción
original).
Una ley puede ser también derogada por otra ley posterior. Para que ello se produzca, es
imprescindible que esta segunda ley sea de rango igual o superior a la primera, y además, que
esté dictada por un órgano normativo con competencia para producir esa derogación. Existen dos
tipos de derogación:
1. Derogación expresa. En este caso tendrá, la derogación, el alcance
que expresemanete se determine (art. 2.2 del Código Civil).
2. Derogación tácita. Se produce en todo aquello en que la nueva ley sea
incompatible con la anterior. Se produce, por lo tanto, la “ley posterior
derogat anterior”. Será necesaria una interpretación de ambos textos
legales. La última parte del art. 2.2 del Código Civil, dice que por la
simple derogación de una ley, no recobran vigencia las que esta, a su
vez, hubiera derogado.
 6. EL DERECHO TRANSITORIO

Estando vigente una ley, ésta se aplica a los supuestos de hecho que se produzcan desde
entonces. La cuestión surge respecto a aquellos supuestos de hecho, que comenzaron a
producirse o incluso, que se produjeron totalmente bajo la vigencia de la anterior ley, y cuyos
efectos jurídicos, no se han agotado o completado totalmente. Para solventar estas cuestiones, se
aplica el derecho transitorio, el cual debe oscilar (tener en cuenta) tanto la seguridad jurídica como
tener presente la necesidad de cambio que viene expresado por la nueva ley. En este caso, las
tesis más conocidas en cuanto derecho transitorio, oscilan, por una parte entre el respeto a los
derechos adquiridos y por otra, aplicar a los efectos de un supuesto de hecho, la ley vigente en
cada momento (TEMPUS REGIT FACTUM). Según el art. 2.3 del Código Civil, las leyes no tienen
efecto retroactivo si no disponen lo contrario. Por lo tanto, la regla general es la irretroactividad
de las leyes. No obstante, el art. 9.3 de la Constitución, establece un límite a esa posible
retroactividad. Dice que son siempre irretroactivas las disposiciones o leyes sancionadoras no
favorables o restrictivas de derechos individuales (a estos derechos, el Tribunal Constitucional
entiende que se refiere a derechos fundamentales y libertades públicas.
Según los resultados en cuanto a la retroactividad, cabe hablar de tres tipos:
1. Retroactividad de grado máximo. La nueva ley se aplica a todos los
efectos jurídicos, incluso los producidos al amparo de la ley anterior
de un supuesto de hecho.
2. Retroactividad de grado medio. Ésta determina que la nueva ley se
aplica a algunos de los efectos de un supuesto de hecho realizado al
amparo de la ley anterior. Por ejemplo, sólo a los efectos producidos
pero no consumados.
3. Retroactividad de grado mínimo. Es aquella en que la nueva ley se
aplica sólo a los efectos que se produzcan tras su entrada en vigor.

Aunque el artículo 2.3 del Código Civil, exige una disposición expresa para exceptuar el principio
de irretroactividad. La doctrina admite la posibilidad de una retroactividad tácita (por lo menos de
grado mínimo) derivada de la interpretación de la ley. Hay ciertas norma o leyes, que por su
contenido naturaleza o finalidad, tienen que aplicarse con un cierto grado (aunque sea mínimo) de
retroactividad. Estas normas serían: las leyes interpretativas, las complementarias de leyes
anteriores, procedimentales o aquellas que pretenden establecer un régimen uniforme sobre
determinada materia.
Existen dos tipos de normas o disposiciones transitorias:
1. El tipo más sencillo, son aquellas normas que se limitan a establecer cuál
de las dos leyes (antigua o nueva) es aplicable a cada caso.
2. El legislador, al elaborar las disposiciones transitorias, realiza unas más
elaboradas, lo que se conoce como disposiciones transitorias específicas
(ad hoc), con una propia regulación de transición para los supuestos en ella
contemplados

Existen 13 disposiciones transitorias. De estas se extraen cinco conclusiones generales:

1. El respeto a los derechos ya nacidos antes de la entrada en vigor de la
nueva ley.
2. La aplicación inmediata de los nuevos derechos reconocidos por la
nueva ley, aunque estén basados en hechos anteriores a la entrada en
vigor de la nueva ley, siempre que no perjudiquen derechos adquiridos.
3. Se respeta la validez de los actos y contratos realizados de acuerdo con
la ley anterior, aunque su modificación (de los actos y contratos) se
someta a la nueva ley.
4. Se establece la irretroactividad de las sanciones para aquellos que no
estaban sancionados por la antigua ley. La aplicación, en su caso, de la
sanción más benévola en el caso en que la misma haya quedado
modificada.
5. El ejercicio de los derechos y acciones anteriores a la nueva ley queda
 supeditado a lo establecido en la misma.

LECCIÓN 4ª (manual O´Callaghan):

1. LA RELACIÓN JURÍDICA:

1.1. CONCEPTO

La relación jurídica es una relación social, como elemento material o de hecho, a la que el derecho
asocia una consecuencia jurídica (elemento formal). Son los efectos jurídicos de las relaciones
humanas.
El origen de la relación jurídica es siempre un hecho jurídico (ej. el aluvión al que se refiere el
artículo 366 del Código Civil). Si en ese hecho jurídico interviene la voluntad humana, se llama
acto jurídico (ej. la ocupación según el artículo 610 del Código Civil). O bien, a veces, el ser
humano puede determinar el contenido de ese acto jurídico, en cuyo caso se llama negocio
jurídico (ej. el matrimonio, contrato). La relación jurídica es siempre una relación entre personas.
Hay dos vertientes:
1. Entiende que la relación jurídica es siempre una relación entre
personas, entre sujetos de derecho. Ésta fue defendida por Savigny
en Alemania, y en España por la doctrina mayoritaria (Albaradejo,
Castán).
2. Otros autores (Ihering, Enneccerus y en España, De Buen) señalan
que sí es posible una relación jurídica entre una persona y una cosa.
Esto se daría, por ejemplo, en los derechos reales.

1.2. ESTRUCTURA

En la estructura se deben distinguir el sujeto, el objeto y el contenido de la relación jurídica.

1. Sujetos. Son las personas los titulares de la relación. Se llama sujeto activo al que tiene
derechos subjetivos, y sujeto pasivo al que tiene un deber jurídico. Con frecuencia, dentro
de una relación jurídica, cada sujeto de la relación, tiene al mismo tiempo derechos y
deberes. Por ejemplo, en la compraventa o en el matrimonio.
2. Objeto. Es la materia social sobre la que recae la relación jurídica. En una relación
contractual, el objeto es la materia del contrato. En una relación del derecho real, el objeto
es el poder del titular sobre la cosa. Y también en el matrimonio y en la filiación, el objeto
es el vínculo matrimonial o paterno-filial.
3. Contenido. Es el conjunto de derechos y deberes que comprende la relación jurídica. Se
distingue, en este sentido, entre relación simple (se da entre el titular de un derecho
subjetivo y el titular del deber jurídico correlativo) y relación compleja (es aquella que
comprende una pluralidad de derechos y deberes, que es considerada o tratada por la ley
como un todo, por ejemplo, la relación matrimonial).

1.3. INSTITUCIÓN JURÍDICA

Se llama institución jurídica, al conjunto de normas jurídicas que regula un cierto tipo de relación
jurídica (ej. el matrimonio, la compraventa, la permuta...), de manera que la suma de instituciones
jurídicas civiles es lo que forma el Derecho Civil.

2. EL DERECHO SUBJETIVO

2.1. CONCEPTO

Se dice que Derecho subjetivo es el concepto opuesto o correlativo, al deber en una relación
jurídica. De forma, que el Derecho subjetivo, se define como el poder, concedido por el
ordenamiento jurídico a la persona, para la autosatisfacción de intereses dignos de protección.
 2.2. CONCEPTOS AFINES: FUNCIÓN JURÍDICA. FACULTADES. EXPECTATIVA
DE DERECHO

A veces, el ordenamiento jurídico otorga un poder a la persona, no para que ella autosatisfaga sus
intereses, sino para que cumpla un deber. De tal forma, que esto es lo que se llama función
jurídica, es decir, un poder concedido por el ordenamiento a una persona, para que esta cumpla
un deber o deberes, que le impone el mismo ordenamiento. Es decir, la persona tiene un poder
para cumplir un deber. Los ejemplos más típicos de función jurídica, se dan en el ámbito del
derecho de familia, y son, por ejemplo, la patria potestad y las instituciones o cargos tutelares.

Además de la función jurídica, hay que hablar del concepto de facultad. El poder, en sentido
global, que es el derecho subjetivo, se descompone en una serie de posibilidades de actuación del
mismo a las que se llama facultades. Donde se da esto, es en el derecho de propiedad, que se
define como el más amplio poder de dominación que el ordenamiento permite tener sobre una
cosa. El dueño tiene el derecho subjetivo de propiedad y se compone de una serie de facultades,
como la capacidad de disponer de una cosa, de gravado, de aprovechar sus frutos, etc.

Otro concepto similar es la expectativa de derecho. Ésta es una simple posibilidad de llegar a
adquirir un derecho subjetivo. Lacrux dice que una expectativa de derecho es “la vocación más o
menos insegura, verosímil o condicionada, a una titularidad, es decir, a un derecho subjetivo,
futura.

2.3 . ESTRUCTURA: SUJETO. OBJETO. CONTENIDO.

1. Sujeto. Es la persona a quien se le atribuye el poder en que el derecho consiste. Es decir,

es el titular de ese derecho. El titular de un derecho subjetivo es siempre una persona,
nunca una cosa, con capacidad jurídica. Puede ser, el titular de un derecho subjetivo, una
persona física o una persona jurídica, y puede ser un titular único o múltiple. No es
posible, en principio, un derecho subjetivo sin sujeto, y además, normalmente, ese sujeto
estará determinado. Con carácter excepcional, puede existir un derecho subjetivo cuyo
titular esté, temporal o transitoriamente, indeterminado. Esto ocurre, por ejemplo, en el
caso de la herencia deferida a un nasciturus o a un concepturus, o bien, a unos herederos
que todavía no han aceptado la herencia (fase de herencia yacente). Si el titular es múltiple
significa que hay una pluralidad de sujetos:
1. Cotitularidad romana o por cuotas o pro indiviso. El derecho subjetivo
corresponde a múltiples sujetos, por cuotas. Cada sujeto es titular de
una parte ideal del derecho [una porción alícuota, ej. 1/3, 1/5, etc) de la
que puede disponer libremente, sin contar con los demás cotitulares.
Puede ejercitar en cualquier momento (salvo pacto en contrario) la
acción de división [= ACTIO COMMUNI DIVIDUNDO]. Es la cotitularidad
regulada en el Código Civil (art. 392 y siguientes del Código Civil),
refiriéndola esencialmente al derecho de propiedad y los derechos
reales. El equivalente de esta cotitularidad en los derechos de obligación
son las obligaciones mancomunales (artículo. 1137 y siguientes del
Código Civil)
2. Cotitularidad germánica o en mano común o ZUR GESAMTEN HAND.
El derecho subjetivo corresponde a varios titulares colectivamente, sin
reparto de cuotas. Los titulares lo son todos en conjunto, sin que
ninguno de ellos pueda ejercitarlo por separado, ni tampoco pedir
aisladamente, la división de la cosa común. Por ejemplo, la comunidad
de gananciales, la comunidad hereditaria o la comunidad de montes
vecinales en mano común.
3. Cotitularidad solidaria. El derecho subjetivo corresponde por entero a
cada uno de los cotitulares, sin que su contenido se multiplique. De tal
forma, que un cotitular puede ejercitar por sí solo por entero el derecho,
y si lo transmite, modifica o extingue el derecho, los efectos de ese acto
 alcanzan a todos los cotitulares. Sin perjuicio de las relaciones internas
entre ellos. Por ejemplo, el caso de las obligaciones solidarias (artículo
1137 y 1140 y siguientes del Código Civil).
4. Cotitularidad pro diviso. Se produce en ella un reparto o distribución de
las facultades que componen el derecho subjetivo. Ésta puede hacerse
de tres formas:
1. División jurídica. Los cotitulares lo son de todo el derecho,
con distintas facultades jurídicas. Esto tiene lugar en la ENFITEUSIS.
2. División material. Se reparte entre los cotitulares las
facultades materiales sobre la cosa. Suele tener lugar en fincas rústicas:
uno tiene el aprovechamiento de pastos, otro, parte cultivable y el último,
aprovechamiento forestales.
3. División temporal. Los cotitulares se reparte la
utilización íntegra del derecho por períodos de tiempo. Suele ocurrir en
fincas urbanas (multipropiedad, o como dice la ley, aprovechamiento por
turnos de bienes inmuebles).

2. Objeto. El objeto del derecho subjetivo es la materia o realidad social, sobre la que recae el
poder concedido al sujeto. Puede ser el comportamiento que ha de realizar el deudor
(=PRESTACIÓN) en los derechos de crédito u obligación. En los derechos reales, el objeto
es la cosa o también, ciertas manifestaciones esenciales de la persona (derechos de la
personallidad, como el derecho al honor, a la intimidad, a la imagen...).

3. Contenido. Es el poder del sujeto sobre el objeto, es lo que corresponde al titular. Está
integrado por un conjunto de facultades.

2.4.

Clases de derechos absolutos/relativos.

Esta distinción procede de la distinción romana entre actio in rem/actio in personam. Los derechos
absolutos son los que tienen eficacia y son oponibles o ejercitables frente a cualquiera (ERGA
OMNES). El caso más típico de derechos absolutos es el de los derechos reales.
Los derechos relativos son aquellos derechos ejercitables sólo frente a una o varias personas
concretas. Estos serían los derechos de crédito u obligación (artículo 1257.1 del Código Civil).

Derechos transmisibles/intransmisibles

Los derechos transmisibles son aquellos que pueden ser dispuestos o transmitidos por el sujeto y
adquiridos por otra persona, que se convierte en nuevo titular del mismo. Es la regla que sean
transmisibles. Pueden ser transmisibles inter vivos o mortis causa.
Los derechos intransmisibles son aquellos no susceptibles de transmisión. Por ejemplo, los
derechos de la personalidad. También son intransmisibles, aunque sean reales, los derechos de
uso y habitación (art. 525 del Código Civil).También son intransmisibles las llamadas obligaciones
personalísimas o INTUITU PERSONAE (establecen en consideración a circunstancias personales
del deudor (art. 1161 del Código Civil)). Los derechos intransmitibles también son llamados
derechos personalísimos. La intransmitibilidad es la regla en las funciones jurídicas, lo normal es
que sean instransmitibles, como la patria potestad o la tutela.

Derechos personales/patrimoniales

Los derechos personales son los que amparan manifestaciones personales del sujeto (persona)
en cuanto tal, lo que incluiría los derechos de la personalidad (derecho al honor, imagen...), y
también, las manifestaciones de la persona en cuanto miembro de la comunidad familiar
(derechos personales, derivados, del matrimonio). Estos derechos personales son inherentes a la
persona e intransmisibles. Satisfacen necesidades personales del sujeto, y no son valorables en
dinero. A veces, con poco rigor, se llama derechos personales a los derechos de obligación,
utilizándose como sinónimo.
Los derechos patrimoniales son aquellos que tienen un contenido económico y satisfacen
intereses materiales del sujeto. El conjunto de derechos patrimoniales de un sujeto es su
patrimonio. Los derechos patrimoniales, en contraposición, son transmisibles.
Hay derechos subjetivos que podrían incluirse en ambas categorías. Por ejemplo, el derecho de
autor (tienen tanto un componente económico como un componente moral). Este supuesto de
hibridez se vería también en la deuda de alimentos (artículo 142 y siguientes del Código Civil). Es
una deuda económica que va unida a una relación conyugal o parental.

Clases por el objeto del derecho subjetivo

Según la materia sobre la que recaen:

1. Derechos de la personalidad. Recae sobre ciertos derechos o manifestaciones

inherentes a la persona. Son el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar, a la
imagen, a la vida, integridad física.

2. Derechos corporativos. Son los que tiene el sujeto como miembro de una persona
jurídica. Por ejemplo, el derecho al voto, a los dividendos...

3. Derechos de crédito. Son los que facultan a una persona, llamada acreedor, para exigir
de otra persona, llamada deudor, una determinada prestación.

4. Derechos reales. Son aquellos que otorgan al titular, el poder sobre una cosa. En esta
categoría se incluyen, asimismo, los derechos sobre bienes incorporales, como la
propiedad intelectual o industrial.

5. Derechos de familia. Se incluyen los derechos personales, porque los patrimoniales

vienen ya incluidos en los derechos de crédito o bien, en los reales. En rigor, más que
derechos subjetivos, son funciones. Por ejemplo, la patria potestad o los cargos tutelares.

6. Derechos de configuración jurídica. Estos derechos conceden al titular, el poder de

producir la adquisición, modificación o extinción de un derecho subjetivo. Los alemanes los
denominan derechos potestativos. Por ejemplo, el ius delationis, es decir, el derecho
subjetivo que tiene el heredero de aceptar o repudiar la herencia.

3. EL DEBER JURÍDICO

La norma impone una conducta con una determinada sanción. De manera que, la persona a quien
afecta tal norma recibe una sujeción o necesidad normativa. Esa sujeción o necesidad normativa
es lo que se llama deber jurídico. Según Albaladejo, el deber jurídico se puede definir como la
necesidad de observar cierto comportamiento impuesta por las normas reguladoras de la relación
jurídica. La necesidad de cumplir la obligación por parte del deudor ante el acreedor es el deber
jurídico.

4. EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS:

4.1. Adquisición y sus tipos

La adquisición es la unión de este derecho al sujeto, que se convierte en su titular. La adquisición

se puede producir de distintas formas. A veces, es un hecho jurídico como el aluvión, y otras
veces, un acto jurídico o negocio jurídico. Hay dos modos de adquisición de los derechos:
 1. Modos originarios. Los modos originarios no se basan en derecho anterior alguno, y si lo
había, la adquisición es independiente. Por ejemplo, la usucapión, la accesión o la
ocupación.

2. Modos derivativos. Los modos derivativos se basan en un derecho precedente, del que
derivan por transmisión (por ejemplo, se transmite una finca o un crédito), o bien, por
constitución (el titular del derecho subjetivo, separa alguna facultad que compone ese
derecho subjetivo para crear un nuevo derecho en favor de otra persona). Por ejemplo, el
dueño de una finca establece o constituye sobre ella un usufructo.

Desde otro punto de vista, la adquisición puede ser simple o particular cuando se limita a un
derecho subjetivo. De ésta, se distingue la adquisición universal, que produce un patrimonio, como
un todo, mediante un solo acto (UNO ACTU), sin necesidad de que se transmita, uno a uno, cada
uno de los derechos subjetivos que componen ese patrimonio. El único supuesto de adquisición
universal que contempla nuestro derecho, es el caso de la sucesión mortis causa en favor del
heredero.

4.2. Ejercicio y extensión del derecho subjetivo. Límites

El ejercicio del derecho subjetivo comprende, en principio, toda la extensión a que el mismo
alcance. Se aplica una máxima romana: QUI SUO IURE UTITUR, NEMINEM LAEDIT (Quien usa
de su derecho no daña a nadie). Sin embargo, este principio debe compaginarse con la exigencia
de buena fé en el ejercicio de los derechos (artículo 7.1 del Código Civil). Los límites del derecho
subjetivo marcan la extensión y el alcance del mismo. Se pueden distinguir:

1. Límites intrínsecos o institucionales del derecho subjetivo, o límites propiamente dichos.

Marcan la frontera, el punto normal al que puede llegar el poder del titular. Si el sujeto o
titular de un derecho subjetivo se extralimita o rebasa esos límites intrínsecos, incurre en el
abuso del derecho.

2. Límites extrínsecos o limitaciones del derecho subjetivo. Éstos, reducen en determinados

casos, el poder que de ordinario tiene el titular sobre la cosa. Pueden ser de tres tipos:

1. Pueden proceder del respeto a los derechos subjetivos de los demás.

2. Impuestos por una norma jurídica. Por ejemplo, las servidumbres legales

3. Pueden proceder de la existencia de una prohibición de disponer (voluntaria,

judicial o administrativa.

5. BUENA FE Y ABUSO DEL DERECHO

5.1. PLANTEAMIENTO

Se recoge como principio general en el artículo 7.1 del Código Civil (conforme a la redacción de
1974). Proclama que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.
Supone un enlace entre la ética y el derecho. La jurisprudencia entiende que esta buena fe es
objetiva y no subjetiva.

5.2. BUENA FE

1. Se establece con carácter de principio general.

2. Se refleja en el ejercicio de los derechos subjetivos.

3. Se concreta en algunos aspectos del tráfico jurídico.

Se protege la adquisición a non domino del adquiriente de buena fe. En el caso de los bienes
muebles en el artículo 464 del Código Civil, y en el de los bienes inmuebles (artículo 34 de la Ley
Hipotecaria). En los campos de los derechos de obligación también se ve reflejada en el artículo
1258 del Código Civil.
La buena fe se presume, en general, como una presunción iuris tantum (es aquella que puede ser
destruida mediante prueba en contrario), en tanto no se pruebe la mala fe. Por ejemplo, se
presume, en particular, en determinadas instituciones jurídicas (artículo 434 del Código Civil). Se
presume la buena fe del poseedor, y quien alegue la mala fe, debe probarla.

5.3. ABUSO DEL DERECHO

-Concepto

El artículo 7.2 del Código Civil (en la redacción actual, 1974), proscribe el abuso del derecho y el
ejercicio antisocial del mismo. Constituyen un límite intrínseco del derecho subjetivo. En el
segundo párrafo de este arículo es donde elabora la conceptualización del concepto. El abuso del
derecho puede entenderse en dos sentidos:

1. Subjetivo. Consistiría en ejercitar un derecho con la intención de dañar a otro o sin

verdadero interés en ejercitarlo.

2. Objetivo. Sería el ejercicio anormal de un derecho (es decir, de forma contraria a los fines
económico-sociales del mismo).

El abuso del derecho puede apreciarse, indistintamente, tanto en sentido subjetivo u objetivo.

-Creación jurisprudencial

El Tribunal Supremo, inicialmente, había señalado que quien usa de su derecho a nadie daña. Se
mostraba contrario a la idea del abuso del derecho. La situación cambia en 1942, con una
sentencia del Tribunal Supremo del 13 de junio, en la que señala que no se puede ejercitar un
derecho de forma abusiva. Dos años más tarde, dicta el mismo Tribunal Supremo una sentencia
el 14 de febrero, en la que ya perfila o enumera los requisitos del abuso del derecho:

1. Uso de un derecho objetivo o externamente legal.

2. Que se produzca un daño a un interés no específicamente protegido por una norma
jurídica.
3. Inmoralidad o antisocialidad de este daño, apreciada bien de forma subjetiva (con la
intención de dañar) o bien, en forma objetiva (supuesto del ejercicio anormal del derecho).

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1959, reproduce los requisitos de la

anterior, creándose jurisprudencia.

Elementos que integran su concepto (párrafo segundo del art. 7.2)

1. Acción u omisión. Conducta humana positiva o negativa.

2. Daño para tercero. Material o moral que el tercero no esté obligado a sufrirlo como
consecuencia del ejercicio lícito del derecho por el que se le causó.

3. Que sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio del derecho. Se aprecia
conforme a tres criterios alternativos:

A) Subjetivo. Por la intención del autor.

B) Objetivo. Por su objeto

 C) Circunstancial. Por las circunstancias en que se realice.

El artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (de 1 de julio de 1985) dice que los
Tribunales y Juzgados rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes o excepciones que se
formulen con manifiesto abuso del derecho o que entrañen o impliquen fraude de ley o procesal.

-Efectos

1. Ineficacia del acto. El acto abusivo de un derecho no produce efectos.

2. Indemnización. El daño causado al tercero es presupuesto de la obligación de indemnizar,

apoyado hoy en el artículo 7.2 del Código Civil, y en el pasado, en el artículo 1902 del
Código Civil.

3. Adopción de medidas judiciales o administrativas para evitar la persistencia del abuso.

No sólo se reprime e indemniza el daño ya producido, sino que se previene el daño futuro.

LECCIÓN 5ª

1. LA PERSONA Y LA PERSONALIDAD

La persona es el ser humano, y al ser humano (individualmente considerado – persona física; o

socialmente considerado – persona jurídica) el Derecho lo considera sujeto de relaciones
jurídicas, es decir, sujeto de derechos y obligaciones. En este sentido, Albaladejo considera que
persona es todo ser al que el Derecho acepta como miembro de la comunidad. En el Derecho
romano, se utilizaba la palabra persona con diferentes acepciones:

1. Como sinónimo de ser humano.

2. Como cada una de las cualidades con las que un hombre podía actuar en la vida social.
De acuerdo a esta acepción, un hombre podía tener varias personalidades.
3. Aplicaba el concepto a ciudades y al mismo pueblo romano.
4. No consideraba personas a los esclavos o siervos.

La personalidad es la cualidad inherente al ser humano, es decir, la condición de persona. Por lo

tanto, si se es persona se tiene personalidad, y lo que es lo mismo, se ostenta capacidad jurídica.
La capacidad jurídica se define como la aptitud o idoneidad para ser titular de relaciones jurídicas,
es decir, para ser titular de derechos subjetivos y de derechos jurídicos.

2. COMIENZO DE LA PERSONALIDAD INDIVIDUAL

2.1. NACIMIENTO

En el Derecho romano eran necesarios tres status para gozar de personalidad: status libertatis,
status civitatis, status familiae. Es decir, debía ser libre, ciudadano y padre de familia.
En el Derecho moderno se identifica el ser humano con la persona. Sin embargo, no todas las
legislaciones ni todos los autores están conformes en cuanto al momento exacto del comienzo de
la personalidad. A tal efecto, se han elaborado varias teorías:

1. Teoría de la concepción. Según esta teoría, el momento del comienzo de la personalidad,

es el instante de la concepción.

2. Teoría de la viabilidad. Ésta exige, no sólo el nacimiento, sino que la criatura sea viable,
sin vicio orgánico o funcional alguno, que le impida llevar una vida independiente.
 3. Teoría del nacimiento. Es la teoría más aceptada modernamente. Una vez producido el
entero desprendimiento del seno materno, se adquiere la personalidad. Por lo tanto, se
debe haber nacido con vida, con independencia de la aptitud para prolongarla (viabilidad).

El artículo 29 del Código Civil, en su primera parte, establece que el nacimiento determina la
personalidad. Durante más de un siglo, desde que se aprobó en 1889, el artículo 30 del Código
Civil, exigía, para atribuir personalidad a la criatura, que tuviese figura humana y que viviese un
mínimo de 24 horas enteramente desprendido del claustro materno. Con lo cual acogía la teoría
de la viabilidad. La disposición final 3ª de la Ley del Registro Civil, de 21 de julio de 2011, da una
nueva redacción a ese artículo 30 del Código Civil, que entró en vigor al día siguiente de su
publicación en el BOE. El artículo 30 del Código Civil dice que la personalidad se adquiere en el
momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno.
Es persona si tiene capacidad jurídica y capacidad jurídica.

2.2 . PARTOS DOBLES O MÚLTIPLES

La cuestión es determinar cuál de los nacidos tiene los derechos inherentes a la primogenitura.
Antiguamente, se sostuvo que el último en nacer había sido el primer concebido, de tal forma, que
era el mayor. Se recurre a que primogénito da idea de primer concebido. Esta cuestión la resuelve
el artículo 31 del Código Civil, señalando que la prioridad del nacimiento en el caso de partos
dobles, da al primer nacido los derechos que la ley reconoce al primogénito. De tal forma, que el
primer nacido, el mayor, antes es persona y antes tiene personalidad, y es por tanto, el
primogénito. Por lo que, el primer nacido es el primogénito tanto a efectos legales como también
voluntarios. Por ejemplo, alguien lega una finca al mayor de sus hijos, al primogénito, al que nace
antes.
Por analogía, la solución se aplica de igual forma en casos de partos múltiples.

2.3. PRUEBA DEL NACIMIENTO

Dada la importancia del nacimiento, en aras de buscar la seguridad jurídica, se precisa una
pruebla clara y preconstituida. Esta es el Registro Civil, que se regula por una ley del 21 de julio
de 2011, que antes había sido regulada por una ley del 8 de junio de 1957. A tenor de la Ley de
Registro Civil (21 de julio de 2011) , la inscripción del nacimiento da fe del hecho del mismo, de la
fecha, hora y lugar en que ocurre, la identidad de la criatura, su sexo y, si se conoce, su filiación
(artículo 44.2 de la Ley de Registro Civil). La inscripción se practica en virtud de declaración
realizada en el formulario oficial, firmada por el o los declarantes, acompañada de parte facultativo
(art. 44.3 de la Ley de Registro Civil).
La inscripción del nacimiento determina la apertura de un registro individual para la criatura, a
quien se le asigna un código de identidad personal. Una vez aplicada la inscripción de nacimiento,
el encargado del Registro expide un certificado literal que servirá como prueba del nacimiento
(.art. 44.9 de la Ley de Registro Civil).
Están obligados a promover o instar la declaración del nacimiento, pero sin orden de prioridad, las
siguientes personas:
1. La dirección de hospitales, clínicas o establecimientos sanitarios en que se produce el
nacimiento.
2. El personal médico o sanitario que atendió el parto, si éste tiene lugar fuera de tales
establecimientos.
3. Los progenitores, salvo la madre, en el caso de que renuncie al hijo en el momento del
parto. En cuyo caso promovería la declaración, la institución pública que en la Comunidad
Autónoma tenga asignada la protección de menores.
4. Los parientes más próximos.
5. Cualquier persona mayor de 18 años que estuviera presente en el parto, al tiempo del
alumbramiento (artículo 45 de la Ley de Registro Civil).

El plazo para realizar dicha inscripción es:

1. Plazo máximo de 72 horas, cuando el nacimiento tiene lugar en un hospital o centro
 sanitario (artículo 46 de la Ley de Registro Civil).
2. Plazo máximo de 10 días, cuando el nacimiento tiene lugar fuera de esos establecimientos,
o si producido en uno de ellos, la dirección no promueve la inscripción (artículo 47 de la
Ley de Registro Civil).
3. Si se trata de menores en situación de desamparo, la inscripción de nacimiento tiene que
ser promovida por la entidad pública de la Comunidad Autónoma que se ocupa de la
Protección de menores. Esta entidad debe promoverla cuanto antes (artículo 48 de la Ley
de Registro Civil).

3. EL CONCEBIDO

3.1. NASCITURUS (concebido y no nacido)

Es el ser humano concebido y no nacido, es decir, el nasciturus, qui in utero ist (está en el útero).
Aunque sea el nacimiento el que determina la personalidad, lo cierto es que el Derecho protege al
nasciturus, desde el Derecho romano, como spes homini (esperanza de hombre).
Ha habido diversas teorías para explicar la naturaleza jurídica de la protección que se brinda al
nasciturus:
1. Teoría de la personalidad de la concepción
2. Teoría de la ficción jurídica.
3. Teoría del derecho subjetivo sin sujeto o con sujeto transitoriamente indeterminado.
4. Teoría de la capacidad limitada del concebido

La teoría que ha acabado por imponerse fue la que denunció Federico de Castro, que dice que
frente al nasciturus se produce una “situación de pendencia”. Esta situación está basada en
consideraciones de equidad, y sin conceder al nasciturus personalidad (sólo la da el nacimiento;
artículo 30 del Código Civil), se afirma que el derecho que sea favorable al nasciturus está en una
situación de pendencia. De tal manera que, si el nasciturus llega a nacer con los requisitos del
artículo 30 del Código Civil, entonces se produce la adquisición del derecho, teniéndole por nacido
desde la concepción. Si el nasciturus no llega a nacer, o no lo hace con las condiciones del
artículo 30 del Código Civil, se dice que el derecho no sufre alteración porque no lo llega a adquirir
el concebido que no ha nacido.
Por lo tanto, esa protección otorgada al nasciturus tiene dos caracteres:
1. Protección condicional. Sólo se da si el concebido (nasciturus) nace con los requisitos
del artículo 30 del Código Civil.
2. Protección relativa. Sólo se extiende a lo favorable, es decir, sólo se refiere a la
adquisición de un derecho o a una situación ventajosa para el nasciturus. Aunque esa
situación ventajosa fuera acompañada de un gravamen o carga. Por ejemplo, se le deja la
propiedad de un terreno hipotecado o sujeto a una servidumbre.

Dos efectos favorables se contemplan en el Código Civil respecto al nasciturus:

1. Donación. Es posible una donación hecha a un nasciturus (artículo 627 del Código Civil -
“Las donaciones hechas a los nasciturus podrán ser aceptadas por las personas que
legítimamente los representarían, si se hubiere verificado ya el nacimiento”). Este artículo
627 del Código Civil no es más que una concreción en el terreno de la donación de lo
expresado con carácter general en el artículo 29 2º inciso del Código Civil (“ Al concebido
(nasciturus) se le tendrá por nacido para los efectos que le sean favorables si llega a nacer
con las condiciones del artículo 30 del Código Civil”).

2. Sucesión mortis causa a la que es llamada el nasciturus. Esto conlleva a la suspensión

de la partición (artículo 959 y siguientes del Código Civil). Siempre que sea nombrado
beneficiario en una sucesión mortis causa un nasciturus (por ejemplo, se lega tal finca a
los hijos de X, entre esos hijos habría que incluir al nasciturus de X que éste tuviera al
tiempo de la apertura de la sucesión.
 3.2. NONDUM CONCEPTUS (CONCEPTURUS – TODAVÍA NO CONCEBIDO)

Es el ser humano aún no concebido pero que posiblemente puede serlo en lo venidero (por
ejemplo, el hijo de tu hijo, que hoy tiene 7 años). Si el nasciturus no tiene personalidad, tampoco la
tendrá, obviamente, el concepturus (artículo 30 del Código Civil) ni goza de la protección del
nasciturus (artículo 29.2 del Código Civil). Sin embargo, en cuanto es posible su futura existencia
y personalidad, sí que cabe atribuirle derechos, en cuanto sea susceptible de determinación
(identificable). Por ejemplo, el hijo de mi hijo.
Se ha planteado en la sucesión mortis causa, admitida por la doctrina (Albaladejo, Roca Sastre
Lacruz) y la jurisprudencia, la posibilidad de instituir sucesor a un concepturus (heredero o
legatario) siempre que sea identificable. También se ha planteado, en materia de donación,
dictando la doctrina que es posible en un contrato siendo necesaria oferta y aceptación, pero es
polémico. Albaladejo dice que se prodía formular la donación de forma condicional. También cabe
proteger al concepturus en los contratos a favor de tercero (artículo 1237.2 del Código Civil). Por
ejemplo, en un contrato de seguro o de renta vitalicia (artículo 1802 del Código Civil).

4. EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD INDIVIDUAL

4.1 . MUERTE

Siguiendo la tradición jurídica, el artículo 32 del Código Civil dispone que la personalidad civil se
extingue por la muerte de las personas. De manera que, es la única causa de extinción que
reconoce. La muerte, además de extinguir la personalidad o la capacidad jurídica, extingue las
relaciones de carácter personal del sujeto, y también la extinción de los derechos que sean
vitalicios. En efecto, los derechos personales (personalísimos) se extinguen por la muerte del
titular:
1. Los derechos de la personalidad, es decir, el derecho al honor, el derecho a la intimidad
personal o familiar, derecho a la imagen..., sin perjuicio de que sus herederos puedan
ejercitar acciones en defensa o reparación de esos derechos del difunto. Así lo reconoce el
artículo 4 de la Ley Orgánica del 5 de mayo de 1982 de protección del derecho al honor,
intimidad e imagen.
2. Los derechos de obligación establecidos INTUITU PERSONAE, referidos a cualidades o
circunstancias personales del deudor (artículo 1161 del Código Civil).
3. En principio, los derechos de familia también se extinguen por la muerte de su titular (por
ejemplo, la patria potestad o la tutela).

Por el contrario, una vez extintos los derechos personalísimos, los derechos patrimoniales no se
extinguen por la muerte, sino que se transmiten mortis causa a sus sucesores.
Como se ha visto, según el artículo 32 del Código Civil, la muerte es la única causa de extinción
de la personalidad civil, pero el Derecho prevé un supuesto semejante a ella: la declaración de
fallecimiento, que supone una presunción de muerte y le asigna los mismos efectos prácticos de
ésta.

4.2. PRUEBA DE LA MUERTE

Al igual que el nacimiento, la muerte necesita una prueba clara y preconstituida a fin de preservar
la seguridad jurídica, y esta prueba, al igual que el nacimiento, es el Registro Civil (Ley de 21 de
julio de 2011). La inscripción hace fe de la muerte de una persona y de la fecha, hora y lugar del
mismo (artículo 62.1 de la Ley de Registro Civil). En la inscripción debe figurar la identidad del
fallecido. La inscripción de defunción se realiza mediante declaración expresada en el documento
oficial, acompañada del certificado médico de defunción (artículo 62.2 de la Ley de Registro Civil).
El encargado del Registro Civil, una vez practicada la inscripción de defunción, expedirá una
licencia permitiendo el encierro o la incineración en el plazo que reglamentariamente se
determine. La inscripción de defunción cierra el registro individual, y el código personal no se le
puede atribuir a otra persona (artículo 62.3 y 62.4 de la Ley de Registro Civil).
Las personas obligadas a promover la inscripción de defunción, sin orden de prioridad, son:
1. La dirección del hospital o establecimiento donde se produce.
2. Los parientes del difunto, sin concreción del grado de parentesco.
3. El personal médico que la haya certificado.
4. Cualquier persona que tenga conocimiento del fallecimiento de otro, debe ponerlo en
conocimiento de la autoridad competente para que esta autoridad promueva la inscripción
(artículo 63 de la Ley del Registro Civil).

5. EL PROBLEMA DE LA PREMORIENCIA

En el caso de que varias personas fallezcan en un mismo suceso puede crear problemas para
determinar quién ha muerto antes. El legislador ha resuelto estas cuestiones poniendo fin a toda
controversia en el artícula 33 del Código Civil: “Si se duda entre dos o más personas llamadas a
sucederse, quién de ellas ha muerto antes, quien sostenga la muerte anterior de uno u otro debe
probarlo. A falta de prueba se presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisión
de derechos de uno a otro”. Este artículo consagra la llamada teoría de la comoriencia, es decir,
la presunción de fallecimiento simultáneo de esas personas. Se puede demostrar la muerte
anterior de cualquiera de ellas usando cualquier medio de prueba. Se rechaza la tesis de
premoriencia, quedando la de comoriencia.
Realmente esta teoría de la comoriencia, más que una presunción, es una ficción, porque es casi
imposible la muerte simultánea de dos o más personas. Es una traducción, a este ámbito, de la
teoría de la carga de la prueba. Según la cual el que alega la adquisición de un derecho, basado
en un determinado hecho, debe probar este hecho.

LECCIÓN 6ª

1. CAPACIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR

1.1. CAPACIDAD JURÍDICA

La capacidad jurídica es lo mismo que personalidad, siendo esto, la aptitud para ser titular de
relaciones jurídicas (de derechos subjetivos y deberes jurídicos). La persona física tiene
capacidad jurídica (o personalidad) desde el nacimiento (artículos 29.1 y 30 del Código Civil) hasta
la muerte (artículo 32 del Código Civil). Esta capacidad jurídica es igual para todos, no admite
gradaciones, lo que la distinguirá de la capacidad de obrar.

1.2. CAPACIDAD DE OBRAR

Se denomina capacidad de obrar a la aptitud o idoneidad de la persona para el ejercicio de los

derechos de los que es titular. A diferencia de la capacidad jurídica, la capacidad de obrar no la
tienen todas las personas físicas y, entre los que la tienen, no todos la tienen en el mismo grado.
En consecuencia, la capacidad de obrar admite una serie de grados que dependen del “estado
civil” de cada persona. Esos estados civiles tienen íntima relación con la edad, la incapacitación, la
nacionalidad y la vecindad civil (artículos 9.1 y 14.1 del Código Civil).
La capacidad de obrar se presume plena. De manera que, toda falta o restricción de la misma
debe ser probada de modo evidente y completo.

1.3. LOS GRADOS DE LA CAPACIDAD DE OBRAR. CAPACIDAD PLENA. INCAPACIDAD.

CAPACIDAD RESTRINGIDA. INCAPACITACIÓN

La capacidad de obrar tiene su sustrato en las condiciones naturales del sujeto. Sin embargo, el
principio de justicia debe compaginarse con el de seguridad jurídica. Es más fácil hacer depender
la adquisición de la capacidad de obrar a circunstancias objetivas externamente recognoscibles. El
Código la sitúa a los 18 años de edad.
En consecuencia, pueden distinguirse los siguientes grados de capacidad de obrar:

1. Capacidad de obrar plena (máxima). Es el grado superior de la capacidad de obrar. Se

encuentra en este grado de capacidad de obrar el mayor de edad. Así lo refleja el artículo
322 del Código Civil, señalando que el mayor de edad es capaz para todos los actos de la
vida civil [...] Actúa por sí mismo en el mundo jurídico, es decir, ejercita por sí mismo sus
derechos y cumple sus obligaciones. Sin embargo, el mayor de edad puede encargar a
otro el uso de su libertad, mediante la institución de la representación voluntaria, que los
ejercite o cumpla en su nombre. La capacidad plena no significa capacidad absoluta. Para
determinados actos se necesita un “plus” de capacidad. Así lo establece el mismo artículo
322: ...salvo las excepciones establecidas en casos especiales por este Código”. Por
ejemplo, la adopción (artículo 175 del Código Civil), para adoptar se han de tener un
mínimo de 25 años cumplidos.

2. Incapacidad o capacidad mínima. Es la carencia de capacidad. En este grado se

encontraría el menor de edad. No puede ejercitar sus derechos y obligaciones, sino que ha
de ser otra persona (representante legal), el que los ejercita en su nombre.

3. Capacidad restringida o intermedia. Esto significa la aptitud para el ejercicio de sus

derechos y obligaciones. Para ciertos actos, necesita un “especial requisito habilitante”,
que es un complemento de capacidad, al que el Código Civil denomina, indistintamente,
asentimiento, consentimiento, autorización... de otras personas. Serían los padres,
anteriores titulares de la patria potestad o un CURADOR. Están en esta situación tres tipos
de personas:
1. Menor emancipado
2. El declarado pródigo.
3. El incapacitado parcial.

4. Incapacitación o capacidad especial. Es una incapacitación total, y se le somete a

representación legal de los padres (patria potestad prorrogada o rehabilitado, dispuesto en
el artículo 171 del Código Civil) o tutela (artículo 222.2º del Código Civil).

2. EL ESTADO CIVIL DE LA PERSONA

En el Derecho Romano la condición jurídica de persona venía determinada por tres status
(libertatis, civitatis, familiae), es decir, ser libre, ciudadano y sui iuris. Savigny criticó la teoría de los
status, y no la consideraba aplicable a los sistemas jurídicos modernos. Como consecuencia de su
influencia, la doctrina alemana no habla del estado civil, al igual que muchos autores españoles.
Estudian la capacidad de obrar y sus grados o circunstancias que la modifican.
Según Albaladejo, “estado civil” son situaciones de especial carácter, permanencia o relevancia, o
de cualidades que por estar en ellas tiene la persona. Así, por ejemplo, la cualidad de español de
origen (artículo 17.1, 1) del Código Civil) que ostenta el hijo de padre o madre españoles.
En nuestro derecho se reconocen los siguientes estados civiles, que determinan los grados de la
capacidad de obrar:

1. La edad y la incapacitación.

2. Matrimonio. Cuyo estado de casado, soltero, viudo... provoca o determina especiales

derechos y deberes propios del Derecho de familia.

3. Afiliación (vínculo jurídico de una persona con progenitores y viceversa). Repercute en una
serie de derechos y deberes. Sin embargo, las diferentes clases de afiliación (matrimonial,
extramatrimonial o adoptiva) carecen de diferencias en capacidad y consideración jurídica
(artículo 14 de la Constitución y artículo 108.2 del Código Civil).
 4. Nacionalidad y la vecindad civil que determinan la legislación aplicable a cada persona,
según los artículos 9.1 y 14.1 del Código Civil.

Estos son los caracteres del estado civil:

1. Personalidad. Es un atributo esencial de la persona.

2. Orden público. Las normas reguladoras del estado civil son normas imperativas o de
derech cogente, es decir, son indisponibles por los interesados. En todos los procesos o
pleitos sobre el estado civil, es siempre parte el Ministerio Fiscal (artículo 3.6 del Estatuto
Orgánico del Ministerio Fiscal, de 30 de diciembre de 1981).

3. Eficacia erga omnes. El artículo 222.3, 2º párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, señala
que las sentencias sobre el estado civil producirán efectos frente a todos a partir de su
inscripción en el Registro Civil.

3. EL TÍTULO DE ESTADO CIVIL Y SU PRUEBA

Federico de Castro distingue en el “título de estado” tres sentidos:

1. Título de adquisición. Es el hecho o causa que lo fundamenta, así, el ser hijo de español
otorga la nacionalidad española del hijo. El matrimonio fundamenta el estado civil de
casado.

2. Título de legitimación. Es la constancia o acreditación del estado civil, sin tener que probar
en cada caso el título de acreditación. El título de legitimación principal, primario o
preferente, es el Registro Civil, y el título de legitimación secundario o complementario, es
lo que se llama “posesión de estado”:

3. Título probatorio. Es el documento o documentos con los que se puede probar el estado
civil. Por ejemplo, la sentencia firme o el acta de matrimonio.

Dentro de estos títulos se ha hablado también de la “posesión de estado”:

El Registro Civil es la prueba del estado civil de las personas (artículo 327 del Código Civil y el
artículo 17.1 de la Ley de Registro Civil). Quien alegue que lo inscrito en el Registro es falso o
erróneo debe probarlo. De tal forma que, la prueba del estado civil son las inscripciones o
anotaciones en el Registro Civil. A falta de las mismas, se pueden usar otros medios de prueba,
recurriéndose a la posesión de estado. Ésta consiste en reconocer un cierto estado civil a quien
de forma habitual, pública y notoria [nomen (que el hijo haya comenzado a usar el apellido del
padre), tractatus (los padres le hayan tratado como hijo y él a su vez haya respondido a ello), fama
(que la sociedad haya reconocido que es hijo de sus supuestos padres)] lo viene ostentado.

4. LA EDAD. LA MAYORÍA DE EDAD. CAPACIDAD DE LOS MENORES DE EDAD.

La edad es el período de tiempo transcurrido entre el nacimiento de una persona y el momento

presente o instante que se analiza. Se sabe que es un estado civil porque influye directamente en
la capacidad de obrar.
La mayoría de edad es la capacidad natural (de entender y querer) que se adquiere gradualmente
con los años. Los romanos distinguían a este respecto tres períodos de edad:

1. INFANTIA. Iba hasta los 7 años, con carencia de capacidad de obrar.

2. IMPUBERTAS. Abarcaba desde los 7 hasta los 14 años para los hombres, y hasta los 12
para las mujeres. Se poseía una capacidad de obrar limitada.

3. MINOR AETAS. Se extendía desde los 14 hasta los 25 a los hombres y desde los 12 hasta
los 25 para mujeres. Se ostentaba la capacidad de obrar restringida y sumisión a la
 CURATELA.

En la actualidad, todos los códigos modernos, fijan una edad teniendo en cuenta el normal
desenvolvimiento mental de una persona estándar o promedio. Esta edad, en España, la fija el
artículo 315 del Código Civil en los 18 años. Este artículo coincide con el artículo 12 de la
Constitución. A partir de los 18 se alcanza la capacidad de obrar plena. Antes del Código Civil, esa
mayoría de edad se fijaba a los 25 años. En el Código Civil se reduce a 23 años. Por decreto de
13 de diciembre de 1943 se reduce a 21 años. Por último, mediante el decreto-ley del 16 de
noviembre de 1978, se sitúa en los actuales 18 años.
Se sigue el sistema de cómputo civil (artículo 5 del Código Civil), contándose de fecha a fecha.
Hay una singularidad en el artículo 315 del Código Civil, incluyéndose completo, el día de
nacimiento.
La mayoría de edad, a pesar de lo que diga el artículo 314 del Código Civil, no es una clase de
emancipación, son estados civiles distintos. Aunque, es cierto que ambos extinguen la patria
potestad.
La capacidad de obrar del mayor de edad es plena, según el articulo 322 del Código Civil. Sin
embargo, como hemos visto, ciertos actos jurídicos necesitan algo más (un “plus” de capacidad),
como la adopción (artículo 175 del Código Civil), siendo necesario un mínimo de 25 años de edad.

La capacidad de los menores de edad. Al menor de edad no emancipado, tradicionalmente, se le

consideró incapaz. Sin embargo, esta afirmación está siendo objeto de revisión en la actualidad.
Es incuestionable que un menor puede realizar ciertos actos jurídicos por sí mismo.
La doctrina mantiene dos tesis:
1. Consideran que carece de capacidad, pero que excepcionalmente, se le reconoce esa
capacidad para ciertos actos.
2. Se le reconoce una capacidad general (aunque limitada) de obrar.

La Ley de Protección del Menor, de 15 de enero de 1996, en su artículo 2.2, se prevé que todas
las limitaciones de la capacidad de obrar de los menores han de ser interpretadas
restrictivamente. De lo que se concluye la admisión implícita de un cierto grado (limitado) de
capacidad de obrar del menor.

Actos del menor de edad:

1. Aceptar donaciones (artículo 625 del Código Civil)
2. Otorgar testamento, a partir de los 14 años (artículo 663.1º del Código Civil), salvo el
ológrafo (es necesario tener 18 años – artículo 688 del Código Civil).
3. Ciertos actos, pero en concreto para estos, necesita la aprobación o el consentimiento del
representante legal [padres o tutor]. Estos actos serían aceptar donaciones condicionales u
onerosas (impositivas), según el artículo 626 del Código Civil.

5. LA EMANCIPACIÓN Y LA HABILITACIÓN DE EDAD(falta 1 dia)

5.1. Concepto

La emancipación otorga al sujeto una capacidad de obrar restringida o intermedia. Actúa por sí
mismo en el mundo jurídico, pero para cierto tipo de actos necesita su complemento de capacidad
(“asentimiento”, “consentimiento”, “autorización”…) para la validez de ese acto ([padres: anteriores
titulares de la patria potestad o un Curador]), si estos el acto es anulable (a.293 del CC). La
emancipación provoca la extinción de la patria potestad (a.169.2 del CC) o de la tutela (a. 276,4
del CC). La emancipación del menor sometida a tutela: se llama “beneficio de la mayoría de
edad”.

5.2. Clases

Haciendo abstracción de la mayoría de edad, que en realidad (en rigor) no es un tipo de

emancipación— (aunque así lo considere el Art. 314, 1º del CC) son estados distintos la mayoría
de edad y la emancipación. Aunque amabas produzcan la extinción de la Patria Potestad.
1º) Emancipación por concesión de los titulares de la Patria Potestas: Se trata este tipo de
emancipación, de un negocio jurídico de Derecho de Familia. Requisitos: (Concedida por los
padres):
a) Que el hijo sea mayor de 16 años. b) La Consienta (Conditio Iuris), requisito de eficacia de la
emancipación. c) REQUISITO FINAL: mediante el otorgamiento de escritura pública o por
comparecencia ante el Juez encargado del Registro Civil. (art. 317 del CC). d) Como requisito
final de publicidad: para que está emancipación produzca efectos frente a terceros es necesario
que se inscriba en el Registro Civil. (Art. 318,1 del CC). Se hace constar al margen de la
inscripción de nacimiento.
- El Art. 318,2 dice que esta emancipación es irrevocable. (Examen)
2º) Emancipación por concesión judicial: Esta emancipación la concede el juez a instancia o
petición del hijo, mayor de 16 años. La naturaleza jurídica es de ser “Acto de Autoridad”, no un
negocio jurídico. La concede el juez cuando se de una de las circunstancias del Art. 320 del CC y
la concede el Juez en un expediente de jurisdicción voluntaria. (Art. 53 a 55 Ley de Jurisdicción
Voluntaria de 2/7/2015). — Debe darse Audiencia a los padres antes de otorgar la emancipación.
Las causas para que el Juez pueda conceder esta emancipación son:
a) Cuando quien ejerce la patria potestad contrajere nupcias o conviviere maritalmente con una
persona distinta del otro progenitor. (Conveniencia more uxorio). b) Cuando los padres vivieran
separados. c) Cuando hubiera cualquier causa que entorpezca considerable o gravemente el
ejercicio de la patria potestad. - (Situaciones previas a la separación matrimonial)
3º) “Beneficio de la mayor edad”: Al que se refiere el Art. 321 del CC. Es la emancipación del
menor que estaba sometido a tutela. Antaño se le llamó también “habilitación de edad”. Es
necesario que lo solicite el hijo mayor de 16 años al Juez. — Se concede por el juez mediante,
expediente de jurisdicción voluntaria. Y además requiere según el Art. 321, el informe favorable
del Ministerio Fiscal. — Extingue la tutela según el Art. 276, 4 del CC. Y el “beneficio de mayor de
edad” necesita un complemento de capacidad que le otorgará un curador nombrado al efecto.
- La emancipación por concesión judicial o el “beneficio de la mayoría de edad”, son
irrevocables.**(Hoy ya no existe la llamada emancipación por matrimonio, que aparecía en el Art.
316 del CC: El matrimonio produce de pleno derecho la emancipación). Queda derogado por la
disposición derogatoria única de la LJV [Ley de Jurisdicción Voluntaria]). Porque el Art. 46.1 del
CC: No pueden contraer matrimonio los menores de edad no emancipados de uno u otro sexo.—
Con lo cual para casarse se necesita estar previamente emancipado.
4º) Emancipación tácita (o por vida independiente): Se refiere al caso del hijo mayor de 16 años
que con consentimiento de los padres viviere independientemente de estos según el Art. 319 del
CC. En rigor no se trata de una auténtica o verdadera emancipación porque no extingue la
verdadera patria potestad. Es simplemente un estado intermedio de ampliación de la capacidad.—
Este consentimiento a diferencia de todos los demás es revocable, por los padres (Art. 319 del
CC), lo cual quiere decir que luego volverían a poder tener la patria potestad.
EFECTOS

5.3. Efectos

Se dice también que la emancipación es una especie o suerte de mayoría de edad anticipada, la
emancipación confiere capacidad de obrar, pero todavía no plena de forma que para ciertos actos
necesita el emancipado el complemento de capacidad que le otorgaran los anteriores titulares de
la Patria Potestad o un Jurado. (Art. 286, 1º y 2º).
Art. 323 del CC: El menor emancipado no puede por si solo realizar una serie de actos:
1) Tomar dinero a préstamo. 2) Gravar o enajenar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles
o industriales u objetos de extraordinario valor: sin el consentimiento de los padres o en su caso
de un Curador. (El Art.324 introduce una regla especial para enajenar o gravar los bienes
indicados en el Art. 323:
•El Art. 324 dice que si dichos bienes son comunes o gananciales y el otro cónyuge (del
emancipado) es mayor de edad, basta para el consentimiento de los actos el acuerdo de ambos
cónyuges.
•Si el cónyuge no es mayor de edad se precisa el consentimiento de ambos esposos, y además,
el de los padres, o curadores, de uno y otro.
LECCIÓN 7ª

1. LA INCAPACITACIÓN (MODIFICACIÓN JUDICIAL DE LA CAPACIDAD DE OBRAR).

CONCEPTO. CAUSAS. PROCEDIMIENTO

A) Concepto: Es la privación de la capacidad de obrar de una persona física, en principio capaz,

por sentencia, en virtud de las causas fijadas en la Ley. — Privación de la capacidad de obrar, la
persona no nace o se hace incapacitado, se le priva de su capacidad de obrar. Queda intacta la
capacidad jurídica: se tiene desde el nacimiento (Art. 29.2 al 30 del CC): “hasta la muerte” (Art. 32
del CC).
Esa privación de la capacidad de obrar puede ser Total o Parcial:
Total: Se le priva de la capacidad de obrar. El capacitado es representado legalmente por los
padres (patria potestad prorrogada o rehabilitada Art.171 del CC) o por Tutor (Art. 222, 2 del CC).
Parcial: El sujeto para ciertos actos, necesita un complemento de capacidad para ciertos actos, se
aporta el curador: - Solo es posible para una persona física en principio es capaz. — La figura de
la incapacitación no es aplicable a las personas jurídicas. - Excepcionalmente el Art. 201 del CC:
permite la incapacitación de un menor de edad (no emancipado).
B) La incapacitación se produce por sentencia tras un proceso judicial. Solo se le puede
incapacitar por las Causas recogidas en el Art. 200 del CC: - Art. 200 del CC: tiene una
formulación muy amplia, dice que son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias
persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí mismo.
(Sentencias del TS). — En todo caso no cabe incapacitar por un ataque o una situación aguda
sino que tiene que ser por algo persistente: (Ej. Se puede incapacitar por alcoholismo, pero no por
una simple borrachera; Ej. Se puede incapacitar por una locura, no por un simple ataque
epiléptico).
C) Procedimiento de incapacitación: Las normas de contenido procesal contenidas en el CC (Art.
202 a 214 del CC) han sido derogados por la LEC (7/1/2000), hoy están en su texto (a. 756 a 767
de la LEC). Es un proceso verbal, con intervención del Ministerio Fiscal (Art. 753 de la LEC) es un
procedimiento especial.
1. Legitimación activa: Pueden promover la incapacitación (formula de incapacitación— Art. 757, 1
LEC). las siguientes personas: ‣ El propio presunto incapaz, su cónyuge o pareja de hecho, sus
antecedente, descendientes o hermanos (de ese incapaz). - Tendría el deber de promover
incapacitación del Ministerio Fiscal si esas personas con legitimación activa no existen o no lo
pidieren. — Según el Art. 757,3 de la LEC, “Cualquier persona tiene la facultad de poner en
conocimiento del Ministerio Fiscal la existencia de un posible caso de incapacitación. — Si es una
autoridad o funcionario, es un deber informar al Ministerio Fiscal. - Art. 757, 4 de la LEC: “Si el
presunto incapaz es menor de edad (no emancipado) solo pueden pedirlo los titulares de la Patria
Potestad o el tutor. (Se reducen los legitimados activos para un menor).
2. Legitimación Pasiva: La tiene el presunto incapaz, que puede comparecer con su defensa y
representación. Si no lo hace, lo defenderá el Ministerio Fiscal. Salvo que haya sido este quien
haya planteado la demanda, en tal caso se le nombraría un defensor judicial. (Art. 758 de la LEC).
Prueba: Puede practicar de oficio la prueba que considere pertinente. Dar audiencia a los
parientes más próximos. — Debe el juez examinar al personalmente al presunto incapaz y oír a si
mismo el dictamen de un facultativo. (Todo esto según el Art. 759,1 de la LEC).

2. EFECTOS. SENTENCIA CONSTITUTIVA DE INCAPACITACIÓN. INVALIDEZ DE LOS

ACTOS DEL INCAPACITADO

a) Efectos: Es una Sentencia constitutiva (de incapacitación), en oposición a la sentencia

declarativa en la que hay un derecho o situación preexistente, aunque fuera desconocida y
discutida. En la
sentencia constitutiva se hace nacer (se constituye) el derecho o la situación se dicta la sentencia
constituye al demandad en el estado civil de incapacitado, con privación o restricción de la
capacidad de obrar. (Según sea incapacitación Total o Parcial). — La eficacia de la sentencia de
incapacitación es EX NUNC (no tiene efectos retroactivos), es decir, no tiene efecto retroactivo lo
que tiene importancia respecto a la validez de los actos jurídicos realizados por el (presunto)
incapaz. — La sentencia de incapacitación, (art. 760, 1 LEC) determina la extensión y los límites
de ésta adoptándola a las necesidades personales del sujeto.
b) Sentencia: La incapacitación es total (tutela) o parcial (curatela)- Expresa el mismo Art.760, 1
LEC — el régimen de tutela o guarda a que ha de quedar sujeto el incapacitado, si la patria
potestad queda prorrogada o rehabilitada (Art.171 del CC) o tutela (Art. 222, 2 del CC).
Art. 760,2 LEC: Nombrará a la persona o personas que con arreglo a la Ley hayan de asistir o
representación al incapaz y de velar por él.
La sentencia de incapacitación (una vez de firme) no produce el efecto de cosa juzgada. De
manera que, se prevé que determinadas personas puedan promover un nuevo proceso para dejar
sin efecto la incapacitación o bien, modificar su alcance, cuando se dan circunstancias
sobrevenidas. Por ejemplo, la recuperación de la enfermedad o deficiencia.
Los legitimados activos para iniciar este proceso, según el artículo 761.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, son las mismas personas que tienen legitimación activa para promover la
incapacitación además del sujeto incapacitado, el Ministerio Fiscal y las personas que ejerzan el
cargo tutelar. En cuanto a la inscripción, la sentencia o resolución que incapacita (o deja sin efecto
la incapacitación o modifica su alcance) son inscribibles en el Registro Civil. Si la persona a la que
afectan la resolución o sentencia es titular registrado de bienes inmuebles, esa resolución también
se inscribirá en el Registro de la Propiedad (según el artículo 2.4 de la LH (?)). Si se trata de un
comerciante se inscribiría a sí mismo en el Registro Mercantil.

En cuanto a la invalidez de los actos al incapacitado se distinguen tres tipos:

1. Anteriores a la demanda de incapacitación. Si no se demuestra la falta de aptitud

natural, esos actos son válidos. En cambio, si se realiza un acto y el sujeto carece
totalmente de entendimiento y voluntad, es decir, falta la declaración de voluntad, el acto
será inexistente. Si la falta de entendimiento y voluntad, no es como el supuesto anterior,
tan absoluta que provoque la ausencia de la declaración de voluntad, el acto será anulable
(conforme a lo dispuesto en el artículo 1300 y siguientes del Código Civil).

2. Actos realizados entre la demanda de incapacitación y la sentencia. Dado que la

sentencia de incapacitación es constitutiva, se aplica la misma solución que en el supuesto
del punto 1. Sin embargo, hay que tener en cuenta la posible adopción de medidas
cautelares (referidas en el artículo 762 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) que pueden influir
en la validez del acto. Por ejemplo, el juez puede haber establecido una prohibición de
disponer. En este caso, el acto que la contravenga es nulo de pleno derecho.

3. Actos realizados tras la sentencia. En la incapacitación total, el negocio o acto jurídico

que realice el incapacitado (total) sin capacidad para ello, es anulable (aplicándose los
artículos 1300 y siguientes del Código Civil). A esa anulabilidad se superpone la
inexistencia si cuando lo realiza carece totalmente de entendimiento y voluntad. En el caso
de incapacitación parcial, el acto que realice el incapacitado sin contar con el complemento
de capacidad del curador cuando ésta es preceptiva, el acto es anulable (como se deduce
en el artículo 293 del Código Civil).

4. Actos personalísimos del incapacitado. Son actos que los realiza personalmente el
sujeto o no los puede realizar nadie en su nombre. El incapacitado podrá realizar esos
actos si tiene capacidad mental para ello. Estos actos son el matrimonio, el testamento y
el reconocimiento de hijo extramatrimonial.
1. En el matrimonio la aptitud mental es un requisito esencial, cuya falta dará
lugar a la inexistencia del matrimonio por ausencia o falta de consentimiento (según el
artículo 73.1 del Código Civil, aunque en lugar de inexistencia lo llama nulidad). Cuando
una persona sufre una alteración sensorial, intelectual o psíquica (según el artículo 56.2
del Código Civil), se requerirá un dictamen médico sobre su aptitud para prestar el
consentimiento.
2. El segundo de los actos personalísimos es el testamento. El artículo 663 del
Código Civil, exige aptitud mental para otorgarlo. Según el artículo 665 del Código Civil,
dice que si en la sentencia de incapacitación no se precisa si la persona puede otorgar o
 no testamento, el notario pedirá el informe médico de dos facultativos que se pronuncien
sobre la aptitud de la persona para otorgarla.
3. El reconocimiento de un hijo extramatrimonial. En este caso el artículo 121
del Código Civil, se exige al incapacitado la aprobación judicial.

3, EL INTERNAMIENTO DEL PRESUNTO INCAPAZ. ANTECEDENTES Y NORMATIVA

VIGENTE. INTERNAMIENTO VOLUNTARIO Y FORZOSO. EJECUCIÓN Y CESACIÓN

El internamiento de un presunto incapaz en un centro psiquiátrico estaba regulado por un Decreto

de 3 de julio de 1931, y establecía un sistema de internamiento de carácter administrativo. Una
vez producido el internamiento, el director del centro informaba al juez sin más trámite ni control.
Esta situación cambió con la Constitución de 1978 y, en particular, con el artículo 17.1, que
consagra el derecho de libertad. Por eso, cuando es reformado el Código Civil en esta materia por
la Ley de 24 de octubre de 1983, introduce en el artículo 211 del Código Civil, el control judicial de
los internamientos. Este artículo fue reformado posteriormente por la Ley de Protección del Menor
de 15 de enero de 1996. Finalmente, este artículo ha sido derogado por la Ley de Enjuiciamiento
Civil, que regula esta cuestión en el artículo 763 (LEC).
El artículo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su primer inciso del primer párrafo, proclama
que el internamiento por razón de trasfondo psíquico, de una persona que no esté en condiciones
de decidirlo por sí misma, aunque esté sometida a patria potestad o tutela, necesita de
autorización judicial. Se trata del internamiento por razón de enfermedades o deficiencias
persistentes que puedan llegar a impedir que esa persona se gobierne por sí misma. Son las
causas contempladas por el artículo 200 del Código Civil, y sería una persona susceptible de
incapacitación.

El internamiento voluntario o forzoso:

1. El internamiento voluntario es el decidido por el propio interesado, es decir, por aquel “que
esté en situación de decidirlo por sí mismo. Esta hipótesis queda fuera del régimen del
artículo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No se le aplica, pues, el control judicial.

2. El internamiento forzoso se impone a una persona que no está en condiciones de decidirlo

por sí misma, sea mayor o menor de edad. Necesita autorización judicial, la cual puede
darse a priori o a posteriori.
a) Internamiento forzoso ordinario. Se precisa previa autorización judicial. El
juez escuchará a la persona afectada, al Ministerio Fiscal y a cualquier persona que
considere oportuno o que sea solicitada por el destinatario de la medida (según el artículo
763.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). El juez ha de examinar personalmente al sujeto
(no cabe delegación). También, debe oír el dictamen de un facultativo, no necesariamente
un médico forense. El juez goza de un amplio grado de discrecionalidad, tanto para
acordar cualquier medio de prueba como para decidir la procedencia o no del
internamiento.
b) Internamiento forzoso extraordinario. Es aquel que se produce por razones
de urgencia que requiere autorización judicial a posteriori. Se procede al inmediato
internamiento, y después se le comunica al juez (de ordinario, por el director del centro) en
el plazo máximo de 24 horas, según el artículo 763.1, segundo párrafo, de la Ley de
Enjuiciamiento Civil. El juez debe autorizarlo (o no) en el plazo máximo de 72 horas desde
que llegue a su conocimiento. Esta autorización se realiza con los mismos requisitos y
términos que en el caso anterior.

En cuanto a la ejecución y cesación. El internamiento se produce en un centro psiquiátrico

adecuado decidido por el propio internado, su familia o el médico, sin que intervenga en esta
elección el juez. El artículo 763.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice que, el internamiento de
menores se hará en un centro psiquiátrico adecuado a su edad, y requerirá el informe previo de
los servicios de asistencia al menor. Una vez producido el internamiento, no acaba el control
judicial. El artículo 763.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exige que en la resolución que acuerde
el internamiento se exprese la obligación de los facultativos de informar periódicamente al juez
sobre el internamiento y, en todo caso, al menos cada 6 meses. El juez, a la vista de ello, decidirá
la continuación o no del internamiento.

La cesación del internamiento se produce de dos formas:

1. Porque el juez niega la autorización para que siga el internamiento. Es por tanto, una
cesación por decisión judicial.

2. Porque el médico, el centro psiquiátrico o el propio internado (si está en condiciones de

decidirlo por sí mismo) acuerdan poner fin al internamiento. El juez no tiene que autorizar
esta cesación. Sin embargo, se le ha de comunicar al juez, para que éste cese el control
judicial del internamiento (según el artículo 763.4, párrafo cuarto, de la Ley de
Enjuiciamiento Civil).

4. PROTECCIÓN PATRIMONIAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

Esta cuestión se regula por una ley de 18 de noviembre de 2003. Esta ley parte de la previsión del
artículo 49 de la Constitución, que trata de la protección de los disminuidos psiquícos, físicos y
sensoriales y del hecho de la frecuente supervivencia de estas personas a sus progenitores.
Se debe tratar el concepto de persona con discapacidad de esta ley. El artículo 2.2 de esta ley,
distingue la discapacidad psíquica, de la física o sensorial. Señala que se considerará
discapacitado a los efectos de esta ley a:

1. La persona con una minusvalía psíquica igual o superior al 33%.

2. La persona con una minusvalía física o sensorial igual o superior al 65%.

También contempla medidas de protección patrimonial de estas personas:

1. Relaciones jurídicas o patrimoniales inter vivos, que son el patrimonio separado, la

autotutela y el contrato de alimentos:

1.1. Patrimonio separado. Es aquella parte del patrimonio de una persona, en este caso,
de un discapacitado, que es tratada por la ley como independiente para ciertos efectos. El
patrimonio separado se define en el artículo 1.1 de esta ley como la aportación a título
gratuito de bienes y derechos al patrimonio del discapacitado, con mecanismos para
garantizar su conservación y rendimiento, a fin de garantizar las necesidades vitales del
discapacitado. El patrimonio separado lo puede constituir el propio discapacitado (si tiene
capacidad de obrar suficiente) o bien, sus padres, tutores o guardadores de hecho. Puede,
asimismo, constituir este patrimonio separado, un tercero que desee constituir este
patrimonio, pudiendo exigir su constitución a las anteriores personas. Si estas se niegan,
pedirá la constitución de ese patrimonio al juez. La constitución del patrimonio se realizará
en escritura pública o bien, por resolución judicial (según el artículo 3 de esta ley).

1.2. Autotela. Se modifican mediante esta ley ciertos artículos del Código Civil,
introduciendo la autotutela. Esto significa que el propio tutelado puede designar tutor y
adoptar previsiones y disposiciones sobre la tutela. El artículo 9 de esta ley, modifica los
artículos 223, 234 y 239 del Código Civil.

1.3. El contrato de alimentos. Esta ley introduce en el Código Civil la normativa del
contrato de alimentos, en los artículos 1791 a 1797 del Código Civil. El contrato de
alimentos trata de los alimentos convencionales frente al deber legal de alimentos (del
artículo 142 y siguientes del Código Civil). Por ese contrato, el alimentante (quien da) se
compromete a proporcionar al alimentista, alimentos, manutención, vivienda y asistencia
de todo tipo, con carácter vitalicio, a cambio de un capital que se recibe en bienes o en
derechos. No es preciso, para este contrato de alimentos, que el alimentista sea
discapacitado. Sin embargo, es uno de los medios que se pueden utilizar para proteger al
discapacitado.
 2. Derecho sucesorio mortis causa.

3. Medidas tributarias o exenciones fiscales.

Lección 8ª

1. La prodigalidad. Concepto y naturaleza

El Código civil regula la prodigalidad como un supuesto de incapacitación parcial. Sin embargo, no
da del CC un concepto de pródigo. El concepto gramatical de pródigo es: “El malirroto, disipador,
el que malgasta o derrocha su hacienda en gastos vanos o inútiles, sin medida orden ni razón”.
Las Partidas de Alfonso X (5, 11, Ley 5); caracteriza al Pródigo como “desgastador de sus bienes”.
Para la jurisprudencia los elementos que constituyen la prodigalidad son:
(a) Conducta desordenada y ligera, (no meramente desacertada) en la gestión de su patrimonio.
(b) Conducta sea habitual.
(c) Que ponga injustificadamente en peligro la conservación del patrimonio.
• De estos tres elementos se deduce el concepto de prodigalidad.
El Concepto: “Es la persona que por su conducta desordenada pone en peligro la conservación de
su patrimonio”. — (No es necesario para que alguien sea pródigo que los actos sean inmorales,
es decir; gastos en vida ocios o disipada). STS 19 de Junio de 1915: Estimó pródigo a quién
destino su patrimonio a obras de caridad o de beneficencia y se arruinó.
En el Derecho Romano se equiparaba la figura del furiosus o exagerado mental, y se le sometía a
Curatela, aunque era más limitada que la del loco. Necesitaba la asistencia del curador para
realizar actos disposición o celebrar contratos por los que asumía obligaciones. En el Derecho
germánico: se incapacita al pródigo; pues es un peligro para la comunidad y para él mismo. Las
legislaciones anglosajonas no recogen tal figura. En el Derecho Español hasta 1983 (Ley 24, 10,
1983) Reforma el CC en esta materia: “La prodigalidad era una institución de protección de la
legítima. Sólo podía ser pedida por los legitimarios. (Que son el cónyuge, o sus hijos y
descendientes, o los padres y descendientes).
• HOY, tras esa reforma del CC de 1983 la prodigalidad es una institución de protección de la
familia. Sólo cuando alguien tenga familiares y en la medida en que los tenga, puede ser
considerado pródigo. (Examen)
Desde el punto de vista de la persona y de la capacidad del pródigo: “la prodigalidad es un estado
civil de incapacitación parcial que otorga al pródigo una capacidad de obrar restringida o
intermedia”.
La Prodigalidad es un caso o supuesto de incapacitación que se constituye o se declara por
sentencia constitutiva después del oportuno procedimiento (Art. 199 CC) y no por las causas del
(Art. 200 CC), sino que la causa de la prodigalidad: es por la conducta habitual dilapidadora. Al
Declarado Pródigo, no se le priva de la capacidad de obrar, sin embargo; para ciertos actos (los
que determina la sentencia Art. 760, 3 LEC). Para esos actos, necesita el pródigo el complemento
de capacidad que le concede el CURADOR. — Si carece de ese complemento, el acto es
anulable (Art. 293 CC).

2. Sujetos activo y pasivo

• Los Sujetos activos: para la declaración de la Prodigalidad, es decir; legitimados activos para
presentar la demanda o promover la declaración de prodigalidad son los alimentistas presentes o
potenciales: En el Art. 757, 5 de la LEC: “Podrán adquirir la declaración de prodigalidad, el
cónyuge, los descendientes o ascendientes del presunto pródigo que perciban alimentos del
mismo o se encuentren en situación de reclamárselos”. — Este Art. 757,5 sigue diciendo: “Si estas
personas fueren menores o incapacitados, deberán pedir la prodigalidad sus representantes
legales” — y añade— “si no la pidieren los representantes legales, lo hará el Ministerio Fiscal”.

• El Sujeto pasivo: es el propio pródigo (legitimación pasiva en proceso) al que acudirá con su
propia defensa y representación. Si no lo hace le representará el Ministerio Fiscal, salvo que haya
sido el Ministerio Fiscal quién planteó la demanda, en cuyo caso, se le nombrará al presunto
pródigo un defensor judicial. Todo esto según el Art. 758 de la LEC.

• En cuanto a las personas que pueden ser declaradas pródigas:

1) El mayor de edad: a quien se le restringe la capacidad de obrar.
2) El menor emancipado.
3) NO SE PUEDE, declarar pródigo: Al menor no emancipado, por dos razones:
(a) Porque no puede realizar habitualmente los actos definidores de la conducta del pródigo.
(b) Porqué está sujeto a representación legal (sea Patria potestad o Tutela).

3. Proceso y sentencia

Solo puede la prodigalidad ser constituida por sentencia, según el (Art. 199 del CC). Es un
Proceso Verbal (Art. 753 LEC) y además un procedimiento declarativo especial. (Art. 756 y ss.
LEC). Como es un proceso referido al Estado Civil, siempre será parte el Ministerio Fiscal. (Art.
3.6º del Estatuto Orgánico del 30/12/1981 y del Art. 749 LEC).
La sentencia que declara la prodigalidad como afecta al estado civil de la persona se inscribe en el
Registro Civil, si esa persona, es titular registrado de bienes inmuebles puede inscribirse esa
sentencia en el Registro de la Propiedad. (Art. 2.4 LH). Si el pródigo fuera comerciante, la
sentencia también se inscribirá en el Registro Mercantil.

4. Efectos de cesación

El efecto esencial de la constitución del estado civil de pródigo (por sentencia) es la incapacitación
parcial. El Art. 760, 3 LEC, expresa que la sentencia determinará los actos que el pródigo no
puede efectuar sin el “consentimiento” del curador tales actos: los fija la sentencia. Se restringe la
capacidad del pródigo en la esfera patrimonial inter vivos.
Queda intacta la capacidad del pródigo en la esfera personal, en la esfera familiar pura y en la
patrimonial mortis causa. — En la esfera patrimonial familiar la sentencia puede restringirle la
capacidad para ciertos actos, bien directamente (Ej. se le prohibe disponer de los bienes
gananciales) o indirectamente: se le prohibe disponer de los bienes, sin distinguir entre bienes
privativos y bienes gananciales (o comunes). La administración y disposición de los bienes
gananciales se realiza conjuntamente por ambos cónyuges (Art. 1375 del CC). — Si uno de los
cónyuges es pródigo su consentimiento puede ser suplido por autorización judicial (Art. 1376 y
1377 CC).
• La sentencia de prodigalidad es constitutiva. Tiene efectos ex nunc, o lo que es lo mismo NO
tiene efectos retroactivos. Lo que tiene importancia para la validez de los actos del pródigo:
1) Actos anteriores a la demanda de prodigalidad: La incapacitación no les alcanza, y son por
lo tanto válidos. — Art. 297 CC: “los actos del declarado pródigo anteriores a la demanda
no podrán ser atacados por esta causa”.
2) Actos realizados entre la demanda y la sentencia de prodigalidad: Los actos realizados en
este periodo tienen el mismo régimen, que los realizados después de la sentencia. Según
se deduce a sensu contrario del Art. 297 CC.
3) Actos posteriores a la sentencia: Los actos que el pródigo no puede realizar por sí mismo,
si los hace o los realiza sin el complemento de capacidad del curador, son actos anulables.
Según el Art. 293 del CC.
La cesación de la prodigalidad solo puede producirse (como incapacitación parcial) sólo puede por
una nueva sentencia, luego del oportuno proceso. — Los dos motivos por los que puede cesar la
situación de prodigalidad son:
(a) La desaparición de todos los alimentistas (es decir el pródigo se queda sin familia).
(b) Cesa la prodigalidad, cuando el pródigo cambia de conducta. Cuando deja de ser irreflexivo o
desordenado. (Es decir, sienta la cabeza).

Lección 9ª

1. El domicilio. La residencia

El domicilio de una persona sirve al ordenamiento jurídico como instrumento para su

individualización y también como punto de conexión para las relaciones jurídicas. — De Castro
define al domicilio como: “el lugar de la residencia habitual de la persona (física), en cuanto medio
principal para la localización de la misma. — Las notas o caracteres del Domicilio son Tres (De
Castro):
1) Carácter personal: Toda persona española puede tener un domicilio, y el punto clave para la
fijación del domicilio es la persona (concepción germánica) y no el lugar de ubicación de sus
bienes (concepción francesa).
2) Carácter realista: Prescindiendo de todo tipo de ficciones.
3) Carácter concretado: por la indicación de un lugar, que según la norma o la relación jurídica de
que se trate puede ser:
(a) Muy amplio: (territorio del Estado o de una Comunidad Autónoma, que determina la legislación
aplicable).
(b) Muy determinado: (de un partido judicial, determinante de la competencia territorial del juzgado
de primera instancia).
(c) Muy particular: El pueblo o incluso la casa donde se cumple una obligación.

A) EL Domicilio Real: El Art. 40 del CC (en su primer párrafo CC) dice que el domicilio de la
persona natural (=física) es el lugar de residencia habitual. — Este es el domicilio real; Se
compone de dos elementos:
1) El corpus: El elemento material que es el hecho de la residencia.
2) El elemento espiritual: (El ANIMUS PERPETUO COMMORANDI) que es la intención de
residir en el de modo permanente.
• EL Domicilio Real , por tanto: es la residencia normal, y presumible para un futuro próximo.

B) El Domicilio legal es el impuesto por una norma jurídica. Se refiere el Art. 40, 1 CC y, en su
caso, el que determine la LEC. — La actual Ley de Enjuiciamiento Civil (7/01/2000): No contiene
ningún caso de domicilio legal, a diferencia de la anterior LEC (1881) que sí recogía varios. — La
jurisprudencia sostuvo siempre que si el afectado residía habitualmente en otro lugar, prevalecía el
domicilio real sobre el legal. —Lo que si Señala la LEC actual (7/01/2000) es que el domicilio del
demandado como determinante de la competencia territorial del juzgado de 1ª Instancia (Art. 50 y
ss. LEC actual). Otro caso de “Domicilio legal” es el de residenciado en el Art. 40.2: El domicilio
de los diplomáticos residentes por razón de su cargo en el extranjero, que gocen del derecho de
extraterritorialidad, será el último que hubieren tenido en territorio español. (Es una ficción legal)

C) El domicilio convencional (o electivo) es el que eligen las personas para localizar (vulgarmente,
“domiciliar”) ciertas actuaciones jurídicas, por ejemplo, la consumación de un contrato (artículo
1171.1º del Código Civil) o la llamada “sumisión (artículos 54 y siguientes de la Ley de
Enjuiciamiento Civil) para la determinación de la competencia territorial. La trascendencia jurídica
del domicilio es muy importante. Así, el artículo 40.1 del Código Civil, se tiene para el ejercicio de
los derechos y el cumplimiento de las obligaciones. También tiene importancia para la
determinación de la competencia territorial, según el artículo 50 y siguientes de la Ley de
Enjuiciamiento Civil. El domicilio no afecta a la capacidad de obrar de la persona, ni es un estado
civil. Sin embargo, su prolongación en ciertos territorios, con determinados requisitos, puede
provocar un cambio de vecindad civil (artículo 14.5 del Código Civil).
-Puede darse también el caso de pluralidad de domicilios. Siendo posible que una persona tenga
simultáneamente varios domicilios. Por ejemplo, pareja en la que cada cónyuge vive en una
ciudad – tiene un domicilio- y se juntan en el de uno de ellos los fines de semana o en vacaciones.
O la persona que vive en una ciudad 6 meses y los otros 6 en otra diferente.
-En segundo lugar, se puede dar la ausencia de domicilio, por ejemplo, el vagabundo, artista
circense que vive en su carromato o marino que no tiene otro hábitat que su barco.
En estos casos, para todas las cuestiones con trascendencia jurídica se tendrá en cuenta su
residencia.

La residencia admite una triple gradación:

1. Residencia habitual., que es el domicilio, según el artículo 40.1 del Código Civil.
2. La residencia que no es habitual pero tiene cierta permanencia. Serían las estancias que
 no llegan a la habitualidad definitoria del domicilio, sea por su carácter accidental (por
ejemplo, la estancia en un hospital para una operación), o bien, por su carácter ocasional
(por ejemplo, para la preparación de exámenes). O además, por su carácter de temporada,
por ejemplo, de verano. A este tipo de residencia es a la que se llama residencia
propiamente dicha.
3. Residencia de simple paso o tránsito, que ni siquiera tiene permanencia. Por ejemplo, el
hotel en una ciudad en la que pernocta un cantante de gira. A este tercer tipo, se le
denomina residencia o paradero.

El Código Civil no reglamenta la residencia, pero algunas veces sí que se refiere a ella. Por
ejemplo, los artículos 181 y 183 del Código Civil.

2. La ausencia

El sentido material de “ausencia” coincide con su significado etimológico (AB ESSE – no estar
presente). En cambio, en sentido técnico o en sentido jurídico, se une la incertidumbre sobre la
existencia de una persona, por el tiempo transcurrido y la falta de noticias. Es la situación en que
se encuentra una persona cuyo paradero y existencia se desconoce en el ámbito social en la que
se desenvuelve normalmente. Lo que se expresa con la fórmula clásica de Ignorantia ubi sit et an
sit.
El profesor Serrano define a la ausencia como el estado civil de quien se duda si vive, bien porque
se ignora su paradero durante cierto tiempo, o bien, porque desapareció en circunstancia de
peligro para la vida.sin haberse tenido de ella más noticias. Como crítica o análisis de esta
definición, muchos autores concluyen que la ausencia no es un estado civil, porque no modifica su
capacidad de obrar, como se deduce del artículo 188 ,2 del Código Civil. El Código Civil regula la
ausencia en el artículo 181 y siguientes del Título VIII, Libro I del Código Civil. Estos artículos
fueron redactados nuevamente por una ley de 8 de septiembre de 1939, para adaptarlo a las
circunstancias de ese momento histórico, con multitud de desaparecidos en la contienda, a los
que se hubo de declarar ausentes o fallecidos. La Ley de Enjuiciamiento Civil, de 2000, acorta los
plazos para la declaración de fallecimiento. Finalmente, la Ley de la Jurisdicción Voluntaria de 2
de julio de 2015 introduce un tercer tipo de supuesto para la declaración de fallecimiento, en la
que no es necesaria el transcurso de ningún plazo.
El Código Civil distingue tres situaciones que van de una menor a mayor incertidumbre UBI SIT
ET AN SIT:

1. Las medidas provisionales. Se adoptan en caso de simple desaparación de una persona.

Se le nombra un defensor para aquellos juicios o asuntos que no admitan demora sin
perjuicio grave.

2. Ausencia declarada o ausencia legal. Cuando transcurre cierto tiempo desde la

desaparación de una persona con falta de noticias. Entonces, se le nombra un
representante, en régimen de administración de su patrimonio.

3. Declaración de fallecimiento. Tiene lugar cuando la ausencia es muy prolongada (5-10

años) o desaparación en circunstancia de especial peligro para la vida. Se la declara
legalmente fallecida.

3. El defensor del desaparecido (art. 181 del Código Civil)

3.1. Concepto y caracteres

En principio, no hay dudas sobre su existencia, pero sí sobre su paradero. Una persona
desaparecida de su domicilio o del lugar de su última residencia, sin haberse tenido en ello más
noticias, sin tener representación legal (por ser menor o incapacitado) o representación voluntaria,
el Secretario Judicial puede, a instancia (o petición) de parte interesada o del Ministerio Fiscal,
nombrar un defenor, que ampare y represente al desaparecido en juicio o negocios que no
admitan demora sin perjuicio grave (y no se cumplen los plazos para declararlo ausente).
Los cuatro caracteres según De Castro, en relación a este concepto son:

1. Es un remedio del abandono de sus bienes. Ese abandono se produce, no sólo por la
desaparición, sino por la falta de representante legal o voluntaria. Porque de haberlo,
defiende en su nombre y representación, a la persona y a los bienes del desaparecido.

2. No se varía la situación jurídica del patrimonio del desaparecido. No se transmite la

titularidad de los bienes al defensor.

3. Estas medidas provisionales no significan que exista “duda oficial” sobre la vida del
desaparecido. Esta nota es relativa a la ausencia legal.

4. Tiene carácter esencialmente transitorio. Esta situación no es indefinida. O bien, reaparece

el desaparecido o se impone a ciertas personas el deber de promover o instar la
declaración de ausencia legal.

3.2. Presupuestos de las medidas provisionales (art.181 CC)

1. La desaparición de una persona de su domicilio o última residencia sin haberse tenido en

ella más noticias. No se exige plazo, pero debe ser un período de tiempo suficiente o
prudencial, el normal de desaparición sin noticias para que pueda darse el concepto de
desaparecido.

2. Necesidad de actuar en juicio o en negocios que no admitan demora sin perjuicio grave.
Esta necesidad no se produce si el juicio o negocio son atendidos por el representante
legal o voluntario.

3. Las medidas provisionales se adoptan a petición de parte interesada o del Ministerio

Fiscal. El Secretario Judicial no puede actuar en este caso de oficio. Para adoptar estas
medidas se sigue un expediente de jurisdicción voluntaria.

3.3. Efectos: medidas provisionales; nombramiento de un defensor

Una vez que se cumplen los presupuestos, al desaparecido se le nombra un defensor. Este
defensor no es el defensor judicial del artículo 299 y siguientes del Código Civil, que se nombra
para menores o incapacitados. La función del defensor pertinente se limita a actuar en nombre del
desaparecido en ejercicios o negocios urgentes.
A quíén se nombra defensor aparecen enumeradas en el artículo 181,2 del Código Civil, y se
nombran según este orden de prioridad:

1. Al cónyuge (del desaparecido) presente mayor de edad y no separado legalmente. Este,

según el Código Civil, sería el defensor y representante nato.

2. En su defeccto, se nombraría al pariente más próximo, hasta el cuarto grado, mayor de

edad.

3. En caso de ausencia de tales personas o de imposibilidad de desempeñar tal función, se

nombrará defensor, por el Secretario Judicial, a una persona solvente y de buenos
antecedentes que nombre el Secretario Judicial previa audiencia del Ministerio Fiscal
(artículo 181, 2 del Código Civil).

3.4. Otros efectos de las medidas provisionales y del nombramiento de un

defensor

Puede el Secretario Judicial tomar a su prudente arbitrio, las medidas necesarias para la
conservación del patrimonio del desaparecido (artículo 181, 3 del Código Civil). También puede, el
Secretario Judicial, adoptar a instancia de parte interesada, con audiencia del Ministerio Fiscal, o
incluso de oficio, medidas de averiguación, investigación y protección de la persona del
desaparecido y de sus bienes.
Las medidas provisionales pueden tener – no necesariamente – efectos familiares, por la razón de
que el desaparecido no puede desarrollar o ejercer funciones de derecho de familia. Así, la patria
potestad es ejercida conjuntamente por ambos padres (artículo 154 del Código Civil). La ejercerá
uno solo de ellos, si el otro está desaparecido, según el artículo 156, 4º del Código Civil. Si el
desaparecido era el único progenitor que ostentaba la patria potestad (por ejemplo, era viudo, o
era el único progenitor que figuraba en la filiación extramatrimonial, o el otro cónyuge ha sido
privado de la patria potestad). En estos casos se le puede nombrar al hijo un tutor. También, en
cuanto a los efectos familiares, la administración y disposición de los bienes gananciales
[corresponde conjuntamente a ambos cónyuges, según el artículo 1375 del Código Civil], en el
caso de desaparación de un cónyuge esa administración y disposición puede serle atribuida
judicialmente al otro cónyuge (artículos 1388 y 1389 del Código Civil).

3.5. Cesación de las medidas provisionales de protección del desaparecido

Se da en tres supuestos:
1. Por su reaparición.
2. Por darse las otras situaciones de ausencia, que son la ausencia legal o la declaración de
fallecimiento.
3. Por la constancia de la muerte del desaparecido.

4. La declaración de ausencia y sus efectos

4.1. Concepto

La ausencia declarada o también llamada declaración de ausencia o ausencia legal, es

consecuencia de la necesidad de reaccionar frente a la desaparación de una persona cuando ésta
es más que una simple falta de noticias. Ante esta hipótesis, unas personas tienen el deber y
otras, simplemente, la facultad de pedir o instar la declaración de ausencia por el Secretario
Judicial. La ausencia legal no es un estado civil, y no produce (según se deduce del artículo 188, 2
del Código Civil) modificación de la capacidad de obrar del ausente. Es una situación de ausencia
legal, o de declaración de ausencia, es independiente de las dos situaciones restantes (medidas
provisionales y declaración de fallecimiento).
Puede darse después de las medidas provisionales y antes de la declaración de fallecimiento.
También puede declararse sin haberse tomado ni una ni otra.

4.2. Requisitos de la ausencia declarada

1. Se tramita en expediente de jurisdicción voluntaria (artículos 67 y 77 de la Ley de

Jurisdicción Voluntaria)
2. Es una situación independiente de las otras dos (medidas provisionales y declaración de
fallecimiento).
3. Tiene un carácter prácticamente indefinido.

Los requisitos para que se produzca la ausencia declarada o legal (declaración de ausencia) son:
1. La desaparición de la persona de su domicilio o última residencia (artículo 183, primer
inciso, del Código Civil).
2. Transcurro de un período de tiempo. Éste puede ser de un año, contando desde sus
últimas noticias, o en su defecto, desde su desaparición si el ausente no ha dejado
nombrado un apoderado con facultades de administración de todos sus bienes (según el
artículo 183,1 del Código Civil). El plazo asciende a tres años desde las últimas noticias o
desde la desaparición, si ha dejado nombrado a tal apoderado con facultades de
administración de todos sus bienes (según el artículo 183, 2 del Código Civil). Este artículo
precisa que aún habiéndolo nombrado, si el mandatario (apoderado) muere tras haber sido
nombrado, o renuncia justificadamente o caduca el mandato y ha pasado ya un año desde
la desaparición o desde las últimas noticias, se entiende cumplido el requisito del plazo.
 4.3. Sujetos activos

Cumplidos los requisitos vistos, determinadas personas tienen el deber de promover la

declaración de ausencia, y otras personas simplemente tienen la facultad de hacerlo. Según el
artículo 182 del Código Civil, tienen el deber de promover la declaración de ausencia, sin orden de
preferencia estos sujetos:
1. El cónyuge del ausente no separado legalmente, o según el artículo 68.2 de la Ley de
Jurisdicción Voluntaria de 2 de julio de 2015, también la persona que esté unida al ausente
por una relación de afectividad análoga a la conyugal.
2. Los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado.
3. El Ministerio Fiscal, de oficio o en virtud de denuncia.
4. Tiene la facultad de promover la decaración de ausencia, según el artículo 182, 2º del
Código Civil, la persona con interés legítimo. Es decir, cualquier persona que
fundadamente (artículo 182,2 del Código Civil) o racionalmente (artículo 68,2 de la Ley de
Jurisdicción Voluntaria) estime tener sobre los bienes del desaparecido algún derecho
ejercitable en vida del mismo o dependiente de su muerte.

4.4. Efectos: nombramiento de representante, Idea general y naturaleza.

Designación. Deberes. Atribuciones

El efecto principal que tiene la desaparición de una persona es la designación de un

representante, que aparece nombrado por el Secretario Judicial en el Decreto que declara la
ausencia. Éste es el representante legal cuyas funciones aparecen concretadas en la ley.
Básicamente, estas funciones coinciden con las del tutor designado para velar por los bienes del
tutelado (según el artículo 236,1 del Código Civil).
El orden fijado que debe seguirse para la designación del representante es el fijado en el artículo
184 del Código Civil, salvo que exista motivo grave apreciado por el Secretario Judicial:
1. Cónyuge presente, mayor de edad, no separado legalmente o de hecho.
2. Hijo mayor de edad del ausente, con preferencia del que convivía familiarmente con el
ausente. Además, con preferencia del mayor sobre el menor.
3. Ascendiente más próximo de menor edad, de una u otra línea.

A estos tres, se les denomina representantes legítimos propios.

A los siguientes se les conoce como representantes legítimos impropios:

4. Hermanos mayores de edad que hayan convivido familiarmente con el ausente, y con
preferencia del mayor sobre el menor.
5. Representante dativo, es decir, persona solvente y de buenos antecedentes que el
Secretario Judicial designe a su prudente arbitrio, previa audiencia del Ministerio Fiscal. En
relación con este representante, el artículo 185,2 del Código Civil, dice que a este
representante dativo se le aplicarán las reglas sobre capacidad especial, excusas y causas
de remoción propias de la tutela.

Los deberes del representante son:

1. Hacer la pesquisa o investigación de la persona del ausente, según el artículo 184, 1º del
Código Civil.
2. Protección y administración del patrimonio del ausente, y cumplimiento de sus
obligaciones, según el artículo 184, primer párrafo del Código Civil. Esto implica conservar
y defender los bienes del patrimonio del ausente y obtener de ellos los rendimientos
normales de que sean susceptibles (según el artículo 185, primer párrafo, nº 3 del Código
Civil), ajustándose a las normas, que sobre administración y posesión de los bienes del
ausente se recogen en la Ley de Enjuiciamiento Civil* (artículo 185, primer párrafo, nº 4 del
Código Civil). *Esto se refiere a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, cuyos preceptos
han sido sustituidos por los artículos 67 a 77 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria.
 3. Inventariar los bienes muebles del ausente y describir los inmuebles del ausente (grado de
deterioro, si están alquilados...), según el artículo 185, primer párrafo, nº 1 del Código Civil
y también, el artículo 73 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria de 2 de julio de 2015.
4. Los representantes legítimos impropios y los dativos (es decir, los enumerados y recogidos
en los números 4 y 5 del orden de designación expuesto, seguido el artículo 184 del
Código Civil) deben prestar la garantía que el Secretario Judicial prudencialmente fije,
según el artículo 185, primer párrafo nº 2 del Código Civil, y además, rendir cuentas
semestralmente.

Las atribuciones de este representante son:

1. Administrar el patrimonio del ausente. Si es un representante legítimo propio (los tres
primeros de la enumeración del artículo 184 del Código Civil) tiene amplias facultades
salvo alguna limitación o cautela establecida por el Secretario Judicial. Si es representante
legítimo impropio o dativo, el Secretario Judicial fijará la cuantía máxima a la que puedan
ascender los actos de administración. Para los actos que la superen, precisa autorización
del Secretario Judicial.
2. Disposición (ej. enajenarlos, gravarlos, hipotecarlos, darlos en prenda...) de bienes del
ausente, en caso de necesidad o utilidad evidente, con autorización del Secretario Judicial
(según el artículo 186, párrafo tercero del Código Civil).
3. Posesión temporal de los bienes del ausente, a excepción del representante dativo (según
el artículo 186, párrafos 1º y 2º del Código Civil.
4. Tiene derecho a remuneración. Ésta varía según los frutos y rentas del patrimonio del
ausente, sus cargas familiares y según el tipo de representante que sea. Si es un
representante legítimo propio, la cuantía de la remuneración, según esas variables, las fija
el Secretario Judicial. Si es un representante legítimo impropio, la cuantía de la
remuneración no puede exceder de 2/3 del rendimiento líquido de los bienes. Si fuera
representante dativo, según el artículo 185, 2 del Código Civil, se remite a las normas de la
tutela. En consecuencia, aplicando el artículo 274 del Código Civil, la remuneración no
puede bajar del 4% ni superar el 20% del rendimiento líquido de los bienes del ausente.

4.5. Otros efectos. Familiares. Derechos eventuales

En principio, el representante no tiene atribuciones sobre la familia del ausente. Sin embargo, la
familia del ausente tiene que continuar su vida personal, jurídica y patrimonial, incluso con la no
presencia del ausente. De manera que, sí tiene ciertos, aunque limitados, efectos familiares:
1. En las relaciones personales del matrimonio, el cónyuge del ausente puede pedir la
separación o el divorcio (siguiendo los artículos 81 y 86 del Código Civil).
2. En las relaciones patrimoniales del matrimonio, el cónyuge presente tiene, por resolución
judicial, la administración y disposición de los bienes gananciales (según el artículo 1387
del Código Civil). El cónyuge presente, también puede pedir, que se declare por resolución
judicial, la disolución del régimen de gananciales (según el artículo 1393, 1º del Código
Civil), pasando al régimen de separación de bienes (artículo 189 del Código Civil).
3. En las relaciones de filiación, los hijos del ausente no se presumen matrimoniales (según
el artículo 116 y concordantes del Código Civil). El cónyuge presente es el que pasa a
ostentar la patria potestad, según el artículo 156, 4º del Código Civil.

Los derechos eventuales que se produzcan en el matrimonio del ausente (lo que el artículo 186
del Código Civil denomina “frutos, rentas y aprovechamientos”) pasan a engrosar dicho
patrimonio. Es distinto el caso de derechos que pueda adquirir el ausente, por ejemplo, mediante
donación. Estos derechos, para ser adquiridos, necesitan un sujeto. En el caso del ausente, existe
incertidumbre sobre su existencia. Al respecto, resuelve la cuestión, el artículo 190 del Código
Civil, que dice que para reclamar un derecho en nombre de la persona constituida en ausencia, es
preciso demostrar que estaba viva en el instante en que era necesaria su existencia para adquirir
ese derecho. Los autores subrayan que entra (la letra del artículo 190 del Código Civil) en
flagrante contradicción con el artículo 195,1 del Código Civil, que establece una presunción de
vida del ausente. Se presume, en este caso, que el ausente ha vivido hasta el momento en que
deba reputársele fallecido.

4.6. Cesación de ausencia legal

1. Por la prueba de la existencia del ausente, ya sea porque reaparece o porque se

acredita su presencia en otro lugar. Si se presenta el declarado ausente, el Secretario
Judicial ordena que sea identificado por los medios adecuados que puede acordar de oficio
o a instancia del interesado, convocando comparecencia a la que serán citados el
reaparecido, el Ministerio Fiscal y todas aquellas personas que hubieran intervenido en el
expediente de declaración de ausencia. Se le restituirá al reaparecido su patrimonio, pero
no los productos percibidos por el representante en calidad de remuneración, salvo que
haya habido mala fe por parte del representante. La mala fe del representante consiste en
saber que el ausente existía, en cuyo caso, éste devolverá los frutos percibidos y los
debidos percibir (según el artículo 187, 2 del Código Civil). Si durante la ausencia del
desaparecido se presenta un tercero acreditando mediante documento fehaciente (ej.
escritura notarial) haber adquirido bienes del ausente (lo que demuestra que está vivo) no
cesa la ausencia, sino que sólo se le entregan dichos bienes al adquirente, saliendo del
patrimonio del ausente (corroborado por el artículo 188, 2º párrafo del Código Civil, cesará
la representación respecto de tales bienes).
2. Por la prueba de la muerte del ausente (artículo 188, 1º párrafo del Código Civil). En
estos casos, se abre la sucesión , se produce la delación a favor de los herederos
testamentarios o ab intestato, y aceptada por éstos la herencia, el representante del
ausente les hace entrega del patrimonio del mismo.
3. Por la declaración de fallecimiento del ausente (artículo 195 del Código Civil).

5. LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO: REQUISITOS Y EFECTOS

5.1. Concepto

Una persona que ha desaparecido, y de la que no se tienen más noticias, independientemente

que de que hayan adoptado medidas provisionales y/o de que se le haya declarado ausente,
puede ser declarada fallecida en tres supuestos:
1. Tras el transcurso de un largo plazo de tiempo.
2. Tras el transcurso de un plazo más corto si la desaparición tuvo lugar en circunstancias de
especial peligro para la vida.
3. Sin que transcurra ningún período de tiempo, siendo los casos del artículo 194,2 y 194,3
del Código Civil, y a instancia del Ministerio Fiscal.

La declaración de fallecimiento es el decreto dictado por el Secretario Judicial que declara la

muerte de una persona desaparecida. El decreto que declara el fallecimiento, se dicta en un
expediente de jurisdicción voluntaria.(artículos 67 a 77 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria). Los
sujetos legitimados para presentar la solicitud de declaración de fallecimiento son:
1. El cónyuge no separado legalmente o la persona unida al ausente con análogo relación de
afectividad a la conyugal.
2. Parientes consanguíneos hasta el cuarto grado.
3. El Ministerio Fiscal de oficio o a virtud de denuncia.
4. Persona que estime tener sobre los bienes del ausente algún derecho ejercitable en vida
del mismo o dependiente de su muerte (artículo 68,2 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria).

En los supuestos del artículo 194,2 y 194,3 del Código Civil, sólo está legitimado activamente el
Ministerio Fiscal. Por otra parte, esta declaración de fallecimiento es totalmente independiente de
la declaración de ausencia, de tal forma que puede declararse el fallecimiento tras la declaración
de ausencia, o bien, sin haberse antes producido la declaración de ausencia.
La declaración de fallecimiento produce, en principio, los mismos efectos que la muerte de la
persona, es decir, la extinción de la personalidad (artículo 32 del Código Civil). Sin embargo, como
matización, la declaración de fallecimiento no puede sustraerse a la idea de provisionalidad. En
consecuencia, sus efectos no son tan absolutos y definitivos como los de la muerte dado que
siempre existe la posibilidad de que el declarado fallecido reaparezca.
La muerte se inscribe como tal en el Registro Civil, siempre que se pruebe con tal certeza que
excluya cualquier duda racional. En cualquier otro caso, debe procederse a la declaración de
fallecimiento.

5.2. Requisitos

Estos requisitos varían en los tres supuestos previstos en los artículos 193 y 194 del Código Civil:

1. Desaparición de una persona y transcurso de un largo período de tiempo (AUSENCIA

SIMPLE). Este supuesto es el transcurso de diez años desde las últimas noticias de la
persona o, en su defecto, desde la desaparición. Este plazo de diez años se reduce a
cinco si al expirar estos cinco años, la persona desaparecida hubiera cumplido 75 años.
Esta ausencia se recoge en el artículo 193, primer párrafo, del Código Civil. El cómputo se
cuenta a partir de la expiración del año natural en el que se tuvieron las últimas noticias de
la persona o, en su defecto, desde la desaparición.

2. El segundo supuesto es un breve plazo de tiempo, cuando la desaparición tuvo lugar en

circunstancias de especial riesgo (o peligro) para la vida (AUSENCIA CALIFICADA). Los
plazos varían desde 8 días hasta 2 años:
1º. 8 días en el caso de haberse encontrado restos humanos que no hubieran
podido ser identificados, por ejemplo, por naufragio de barco o desaparición por inmersión
en el mar comprobado o accidente aéreo verificado (artículo 194,3 del Código Civil). En
este supuesto, la declaración de fallecimiento sólo la puede solicitar el Ministerio Fiscal.
2º. 2 años en el caso de desaparición de una persona que participe en
operaciones de campaña, a contar desde el tratado de paz o, en su defecto, desde la
declaración oficial del fin de la guerra (artículo 194,1 del Código Civil).

3. En este tercer supuesto no hay plazo de tiempo. Se da cuando existan evidencias

racionales de ausencia de supervivientes en caso de naufragio de barco, desaparición por
inmersión en el mar comprobado o accidente aéreo verificado (artículo 194,2 del Código
Civil). Igualmente en esta hipótesis, la declaración de fallecimiento sólo la puede solicitar el
Ministerio Fiscal.

5.3. Efectos. En general: efecto básico. Cese de la situación anterior. Efectos

familiares. Efectos sucesorios

El efecto básico de la declaración de fallecimiento es la extinción de la personalidad. El artículo

195,1 del Código Civil, señala que al ausente se le presume vivo hasta que deba reputársele
fallecido, salvo investigaciones en contrario. De esto se deduce, una presunción de vida del
ausente y en cambio, una presunción de muerte del declarado fallecido. Insistiendo en esta idea,
ese mismo artículo en su párrafo segundo (artículo 195, 2 del Código Civil), señala que toda
declaración de fallecimiento expresará la fecha a partir de la cual se entienda sucedida la muerte
de acuerco con lo preceptuado en los artículos precedentes [artículos 193 y 194 del Código Civil]
salvo prueba en contrario.
Se produce ,como consecuencia de la declaración de fallecimiento, el cese de la situación
anterior. En el caso de haber existido o de haberse tomado medidas provisionales (o declarado la
ausencia de ese sujeto) tales situaciones cesan con la declaración de fallecimiento. Así, el artículo
195,1 del Código Civil, precisa que por la declaración de fallecimiento cesa la situación de
ausencia legal.
En cuanto a los efectos básicos, la cesación de las relaciones jurídicas de las que era titular el
declarado fallecido (ej. extinción del usufructo si se declara fallecido al usufructuario – artículo
513,1 del Código Civil). Tiene, asimismo, efect os familiares. El matrimonio se disuelve por la
declaración de fallecimiento de un cónyuge (artículo 85 del Código Civil). En caso de reaparición y
revocación de la declaración de fallecimiento, el matrimonio no recobra su urgencia. Los
excónyuges pueden en su caso, volver a casarse si no existe obstáculo legal para ello.
La disolución del matrimonio produce los efectos comunes a toda disolución (por divorcio, muerte
o declaración de fallecimiento), y se aplica la extramatrimonialidad de los hijos (artículo 116 y
concordantes del Código Civil). También se produce la disolución de la sociedad de gananciales
(según el artículo 1392, 1º del Código Civil) o del régimen de participación (artículo 1415 del
Código Civil). Se produce, además, la extinción de la patria potestad (artículo 169, 1 del Código
Civil).
Por último, tendrán lugar también efectos sucesorios (importante). La declaración de fallecimiento
como la muerte, produce la apertura de la sucesión. Sin embargo, hay que tener en cuenta la
provisionalidad de la situación. De estos efectos sucesorios se ocupa el artículo 196 del Código
Civil. Éste establece que siendo firme la declaración de fallecimiento de una persona, se abre la
sucesión en los bienes del mismo, procediéndose a su adjudicación conforme a las reglas legales.
Por esa idea de provisionalidad característica de la declaración de fallecimiento, se impone a los
sucesores [a título universal o herederos, o a título particular o legatarios] el deber de realizar un
inventario detallado de los bienes muebles y una descripción de los inmuebles (según el artículo
196,4 del Código Civil). Siguiendo con estas cautelas, el artículo 196,2 del Código Civil, limita el
poder de disposición de los bienes por parte de los herederos. Así, se establece que los herederos
no podrán disponer a título gratuito de los bienes hereditarios hasta que pasen 5 años desde la
declaración de fallecimiento. En el mismo sentido, el artículo 196,3 del Código Civil, retrasa la
adquisición de los legados. Hasta que transcurra ese mismo plazo (5 años desde la declaración
de fallecimiento), no se entregarán los legados, si los hubiese, ni podrán reclamarlos los
legatarios, a excepción de las mandas piadosas en sufragio del alma del testador, o los legados
en favor de instituciones de beneficiencia.

5.4. Cesación de la declaración de fallecimiento

1. Por la revocación de la declaración de fallecimiento. Si reaparece el desaparecido, el

Secretario Judicial deja sin efecto la declaración de fallecimiento siguiendo los trámites
legalmente previstos (artículo 75 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria). En consecuencia, el
artículo 197 del Código Civil precisa que el desaparecido recobrará sus bienes en el
estado en que se encuentren, y tendrá derecho al precio de los que se hayan enajenado, o
a los objetos que con este precio se hubieren adquirido. Sin embargo, si la posesión de los
bienes hereditarios por sus sucesores fue de buena fe, no podrá el reaparecido reclamar
de sus sucesores los frutos, rentas o productos obtenidos con los bienes de la sucesión,
sino desde su reaparición o desde la declaración de no haber muerto. Sin embargo, podrá
también ejercitar la acción de petición de herencia (esta acción prescribe a los 30 años) o
cualquier otra acción que no haya prescrito. El matrimonio quedó disuelto, por lo que el
reaparecido podrá volver a casarse (incluso, si es posible, con el anterior cónyuge).
Igualmente, el reaparecido recupera la patria potestad sobre los hijos menores de edad.

2. Por la muerte efectiva que se pruebe. En estos casos, la fecha de la extinción de la

personalidad será la de la muerte, no la recogida en la declaración de fallecimiento. Cesan
las limitaciones impuestas a herederos y legatarios por el artículo 196 del Código Civil. Si
cuando se prueba la muerte resulta otros herederos distintos a quienes lo fueron en el
momento de la declaración de fallecimiento, éstos deberán entregar la herencia a aquéllos
por aplicación analógica del artículo 197 del Código Civil.

LECCIÓN 10ª

1. La nacionalidad. Concepto y naturaleza.

La define De Castro como la cualidad de la persona de pertenecer a una comunidad nacional

organizada en forma de Estado. Por un lado, la nacionalidad es un título para formar parte de esa
comunidad nacional (aspecto público de la nacionalidad). Por otra parte, estaría el aspecto privado
de la nacionalidad, que es el que interesa en Derecho Civil, siendo ésta el estado civil de miembro
de la comunidad nacional.
La nacionalidad, es, por tanto, el vínculo que une a la persona con un Estado determinado,
diríamos, con el ordenamiento nacional. Al mismo tiempo que la persona está sujeta al
ordenamiento nacional, puede estarlo también a ordenamientos supranacionales. Por ejemplo,
este sería el caso de la Unión Europea, cuyas normas son de aplicación directa en España.
También podrá estar sujeta a ordenamientos intranacionales: Comunidades Autónomas o entes
locales.
En la Constitución, la nacionalidad se regula en el artículo 11. En el apartado 1º, se concreta que
la adquisición, conservación y pérdida de la nacionalidad se regirá por lo establecido en la ley. En
el apartado 2º, se concreta que ningún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad
como sanción. En el apartado 3º, se dice que España puede concertar tratados de doble
nacionalidad con países de especial vinculación, a cuyos ciudadanos se les permitirá su
naturalización aun sin perder su nacionalidad de origen. El Código Civil regula la nacionalidad en
los artículos 17 a 28, que conforman el Título I del Libro I. Estos artículos han sido modificados por
distintas leyes: la del 15 de julio de 1954, tras la Constitución española (ley de 13 de julio de 1982
y ley de 17 de diciembre de 1990).

Su naturaleza: La nacionalidad es un estado civil. Los estados civiles influyen en la capacidad de

obrar. La nacionalidad es determinante para la ley personal (su ley nacional, en este caso la
española). Rige su capacidad y estado civil, derechos y deberes de familia y la sucesión por causa
de muerte (artículo 9.1 del Código Civil).
La nacionalidad se estudia en Derecho Civil, pero también tiene un componente de derecho
público:

1. Límites en este ámbito, a la autonomía de la voluntad. La ley prevé un régimen

predeterminado e indisponible.
2. Existencia de Registro Civil, que es un organismo de derecho público para la constancia de
la nacionalidad.

3. Intervención del Ministerio Fiscal en esta materia, como por ejemplo en expedientes y
recursos.

4. Tiene asimismo, un componente de Derecho internacional, porque las normas de conflicto

sobre la nacionalidad, pertenecen a esta rama del Derecho. Igualmente existen numerosos
Convenios internacionales sobre nacionalidad. Por ejemplo, la Declaración Universal de
Derechos Humanos, que fue proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas
el 17 de diciembre de 1948. En su artículo 15, proclama el derecho de toda persona a una
nacionalidad, y añade que nadie puede ser privado arbitrariamente de su nacionalidad ni
del derecho a cambiarla.

2. Adquisición (originaria/derivativa)

2.1. Originaria

La originaria es aquella adquisición que se produce en el momento del nacimiento, sin declaración
ni más trámites ni requisitos. La adquisición derivativa es aquella que se produce en un momento
posterior al nacimiento, e implica un cambio de nacionalidad. El artículo 11.2 de la Constitución,
precisa que ningún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad. El artículo 17.1
establece los supuestos de nacionalidad española de origen (IURE SANGUINIS – por filiación ;
IURE SOLI – por nacimiento en España). Existen otros casos de adquisición originaria: por ficción
legal (adquisición originaria de la nacionalidad española), siguiendo los artículos 19 y 17,2 del
Código Civil.

1 – IURE SANGUINIS. Adquisición originaria por filiación. Es el supuesto del artículo 17,1,
apartado a) del Código Civil. Éste indica que son españoles de origen los nacidos los nacidos de
padre o madre española. Están en condición de igualdad el padre y la madre (en aplicación del
artículo 14 de la Constitución). La filiación de este artículo se refiere a la filiación por naturaleza,
dando igual que sea matrimonial o extramatrimonial (por aplicación del artículo 14 de la
Constitución y del artículo 108 del Código Civil).
No se incluye en el artículo 17,1, a), la filiación adoptiva. Este supuesto lo recoge el artículo 19 del
Código Civil.
No importa el lugar de nacimiento, si se produce en España o en el extranjero. Esta atribución de
la nacionalidad española se produce automáticamente, siempre que se determine legalmente la
filiación al nacido menor de 18 años. Si esa determinación de la filiación tiene lugar o se produce
después de cumplidos los 18 años, en este caso no adquiere automáticamente la nacionalidad
española, pero puede optar por ella, con la ficción legal de que es español de origen (artículo 17,2
del Código Civil).

2 – IURE SOLI. Adquisición originaria de la nacionalidad española por nacimiento en España. Son
los tres supuestos recogidos en el artículo 17,1, apartados b), c), d), del Código Civil:

1. Artículo 17,1, b). Son españoles de origen los nacidos en España de padres extranjeros, si
al menos uno de ellos hubiera nacido también en España. Se trata de la segunda
generación de extranjeros nacida en España. La finalidad es evitar la perpetuación
(indefinida) de estirpes extranjeras en nuestro país. Es suficiente con que uno de los
progenitores haya nacido en España, y no sería necesario, que el progenitor nacido en
España, estuviese domiciliado en nuestro país al tiempo del nacimiento. Este artículo
precisa que no se aplica esta norma al personal diplomático extranjero. Se exceptúan los
hijos de funcionario diplomático o consular, acreditado en España.

2. Artículo 17,1, c). Los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieran de
nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad, sería
el caso de los apátridas a cuyos hijos nacidos en España se les atribuye la nacionalidad
española por VIS ATRACTIVA, evitando que se perpetúen situaciones de apatridia.
También en el supuesto, insólito, de que la legislación extranjera no atribuya su
nacionalidad al hijo de extranjero nacido en España. Se busca evitar una situación de
apatridia.

3. Artículo 17,1, d). Los nacidos en España, cuya filiación no resulte determinante. Es
también de la VIS ATRACTIVA del ius soli, cuando no se puede determinar la filiación por
ningún otro criterio. Evita también, que se produzcan situaciones de apatridia en los casos
de niños abandonados o hijos de padres desconocidos. En relación con esto, el mismo
artículo introduce una presunción para solucionar en la práctica complicados problemas de
pruebas (?) . Se presumen nacidos en España, los menores cuyo primer lugar conocido
de estancia sea territorio español.

En los tres casos mencionados de adquisición iure soli, la adquisición de la nacionalidad se

produce automáticamente siempre que se determine el nacimiento (en España) de un menor de
18 años. Si se determinase que ha nacido en España después de cumplir los 18 años, se le da la
posibilidad de optar por la nacionalidad española (artículo 17, 2 del Código Civil), con la ficción
legal de que es español de origen.

3 – Por ficción. Son tres casos:

1. Adopción de un extranjero menor de 18 años por un español, que adquiere, desde la

adopción, la nacionalidad española de origen (según el artículo 19,1 del Código Civil).

2. Si el adoptado (se entiende que extranjero) es mayor de 18 años, puede optar por la
nacionalidad española de origen (según el artículo 19,2 del Código Civil).

3. La opción por el hijo de padre o madre españoles, o por el nacido en España, cuando la
filiación o el nacimiento se determinen después de que haya cumplido los 18 años (artículo
17,2 del Código Civil).

2.2. Derivativa

Es la adquisición de la nacionalidad en un momento posterior al nacimiento, y supone un cambio

de nacionalidad. Los supuestos que contempla el Código Civil sobre la adquisición derivativa son
cuatro:

1. Por adopción (artículo 19 del Código Civil). El artículo 19,1 del Código Civil, señala que el
extranjero menor de 18 años adoptado por español, adquiere desde la adopción la
nacionalidad española de origen. Si el adoptado (extranjero) es mayor de 18 años, tiene la
opción del artículo 19,2 del Código Civil. Si se extingue la adopción (tanto la de un menor
como la de un mayor de edad), no tiene influencia en la nacionalidad adquirida. En este
sentido, el artículo 180, 3 del Códgo Civil, dice que la extinción de la adopción no es causa
de pérdida de la nacionalidad ni de la vecindad civil adquiridas. Cuando la legislación del
país de origen prevea la conservación de la nacionalidad, la legislación española respetará
el mantenimiento de tal nacionalidad (artículo 19,3 del Código Civil).

2. Por opción, en los cuatro supuestos que contempla (artículo 20 del Código Civil). Es una
facultad, que tiene el extranjero, que cumpla ciertos requisitos para adquirir la nacionalidad
española, mediante una declaración de voluntad. Los cuatro supuestos son:
2.1. Las personas que estén o hayan estado sujetas a la patria potestad de un
español.
2.2. Las personas cuyo padre o madre hubieran sido originariamente español y
nacido en España. Se da la posibilidad de ser españoles a los hijos de emigrantes, que
habían perdido la nacionalidad española al adoptar la del país de acogida. En este
supuesto, no está sometido a límite alguno de edad.
2.3. La persona cuya filiación, o cuyo nacimiento en España, se determinen después
de haber cumplido los 18 años de edad. Tienen un plazo de dos años desde esa
determinación.
2.4. El adoptado extranjero, que lo fue después de haber cumplido 18 años. El plazo
para optar es de dos años desde la adopción.
En estos dos útlimos supuestos, se da lugar a una nacionalidad española de origen, por
ficción legal. Según la declaración de opción (artículo 20,2 del Código Civil) la formula:
a) El propio interesado, si está emancipado o es mayor de edad, o, si habiendo estado
incapacitado recupera la plena capacidad. Esta opción caduca a los 20 años de edad, salvo que la
persona no estuviera emancipada, conforme a su ley nacional, a los 18 años. En cuyo caso,
terminaría el plazo dos años después de la emancipación.

3. Por naturalización (carta de naturaleza – artículo 21 del Código Civil - y por residencia –
artículo 22 del Código Civil).

4. Por consolidación (artículo 18 del Código Civil).

3. Conservación

La persona española de origen o que adquiera la nacionalidad española con carácter derivativo, la
conserva sin necesidad de ningún acto expreso. Es decir, la nacionalidad española no se pierde
por la actitud o conducta pasiva del sujeto, aunque otro Derecho extranjero le conceda la suya. El
artículo 11.2 de la Constitución española, proclama que la nacionalidad se adquiere, conserva y
pierde, de acuerdo con lo establecido en la Ley.
En este caso, el artículo 24 del Código Civil recoge dos supuestos de conservación en dos casos
de pérdida voluntaria de la nacionalidad española:

1. En los supuestos de pérdida por adquisición voluntaria de una nacionalidad extranjera, o

bien, por utilización exclusiva de la nacionalidad extranjera que la persona tuviera atribuida
antes de la emancipación. En este caso, conservaría la nacionalidad española si declara
ante el Encargado del Registro su voluntad de conservarla, en el plazo de tres años a
contar desde la adquisición de la nacionalidad extranjera, o en su caso, desde la
emancipación.

2. El segundo supuesto es referido a la segunda generación de españoles nacida en el

extranjero, a los que este país les atribuye su nacionalidad. En este caso, pueden
 conservarla si declaran su voluntad en ese sentido ante el Encargado del Registro en el
plazo de tres años, a contar desde la emancipación o desde la mayoría de edad.

4. Pérdida. I- Voluntaria. II- Forzosa, como sanción

1. VOLUNTARIA

El artículo 24 del Código Civil contiene cuatro supuestos de pérdida voluntaria de la nacionalidad
española:

1. Por adquisición voluntaria de otra nacionalidad.

2. Por utilización exclusiva de la nacionalidad extranjera que tuviera atribuida antes de la
emancipación.

En estos dos casos se produce la pérdida una vez que transcurren tres años a contar desde esa
adquisición o, en su caso, desde la emancipación. No se produce la pérdida si es la nacionalidad
de uno de los países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal. Incluso,
en estos dos supuestos, es posible según se ha visto, conservar la nacionalidad española.

3. Atribución de la nacionalidad extranjera a la segunda generación de españoles nacidos en

el extranjero. Es decir, a los españoles que han nacido y residen en el extranjero y son
hijos de españoles nacidos en el extranjero. Este es el caso de los nietos del emigrante.
También pueden conservar la nacionalidad española si así lo declaran ante el Encargado
del Registro Civil (el plazo ha sido visto anteriormente).

4. Renuncia expresa a la nacionalidad española, siempre que se tenga otra, para evitar las
situaciones de apatridia.

En los casos de pérdida voluntaria se requieren tres presupuestos:

1. Presupuesto subjetivo. La persona debe estar emancipada o ser mayor de edad.

2. Presupuesto objetivo. La persona debe residir habitualmente en el extranjero.

3. Presupuesto negativo. Consiste en que España no se halle en guerra.

2. FORZOSA, como sanción

Sólo se le puede privar de la nacionalidad española, como sanción o castigo, a un español (no de
origen), con carácter sobrevenido, como recoge el artículo 11.2 de la Constitución o el artículo 25
del Código Civil - “Los españoles que no lo sean de origen perderán la nacionalidad por las
siguientes causas:”. Las causas son las siguientes:

1. Cuando esa persona utilice exclusivamente, durante tres años, la nacionalidad extranjera a
la que hubiera declarado renunciar para adquirir la nacionalidad española, en los casos en
los que se exige esta renuncia. Es decir, la adquisición de la nacionalidad española por
opción y por naturalización (incluye la carta de naturaleza y la residencia), según se
deduce del artículo 23 del Código Civil.

2. Cuando la persona entre voluntariamente al servicio de las armas o ejerza algún cargo
público en un Estado extranjero, contra la expresa prohibición del Gobierno español. En
este supuesto, se necesita, en primer lugar, una prohibición expresa del Gobierno tanto
para el servicio de las armas, como para el ejercicio de un cargo público. En segundo
lugar, por cargo público, la jurisprudencia entiende cargo político o de alta administración
del Estado. En tercer lugar, se produciría la pérdida de la nacionalidad, tanto si se inicia
como si se continúa contra la prohibición expresa. Si esto ocurre, se produce en ambos
 casos automáticamente (ipso iure) la pérdida o privación de la nacionalidad española.

3. Cuando se declare por sentencia firme que el interesado ha incurrido en falsedad,

ocultación o fraude, en la adquisición de la nacionalidad española.

Se trata de la adquisición derivativa (nunca se le podrá privar a un español de origen de la

nacionalidad). Se produce la pérdida de la nacionalidad, por cuanto tiene lugar la nulidad de la
adquisición. No se derivan efectos perjudiciales para terceros de buena fe. Con lo que, podría
darse el caso, de la consolidación de la nacionalidad española a la que se refiere el artículo 18 del
Código Civil. La legitimación activa para el ejercicio de esta acción de nulidad, le corresponde,
exclusivamente, al Ministerio Fiscal, de oficio o en virtud de denuncia. La persona que tenga
conocimiento de esta circunstancia se lo comunicará al Ministerio Fiscal, quien decidirá si
interpone la acción. El plazo para interponer esta acción es de 15 años, siendo un plazo de
caducidad.
El proceso que deba seguirse, será en principio, por aplicación analógica del artículo 22,5 del
Código Civil, siendo el contencioso-administrativo.

5. Recuperación

Se basa en dos extremos:

1. El haber perdido la nacionalidad española.

2. El deseo de esa persona de cambiar de estado, volviendo a ser español.

El Código Civil (artículo 26) prevé la recuperación de la nacionalidad española de origen, como de
la nacionalidad española derivativa perdidas.
A. Si se perdió de forma voluntaria, se podrá recuperar existiendo tres requisitos:

1. Se ha de ser residente legal en España. Este requisito puede ser dispensado por el
Ministerio de Justicia si concurren circunstancias excepcionales. Sin embargo, no se exige
a los emigrantes ni a los hijos de emigrantes.

2. Declarar ante el Encargado del Registro Civil su voluntad de recuperar la nacionalidad

española.

3. Inscribir dicha recuperación de la nacionalidad española en el Registro Civil.

B. Si se perdió de forma forzosa, además de estos tres requisitos, se exige un requisito adicional.
Este requisito es la habilitación concecida discrecionalmente por el Gobierno.

6. Doble nacionalidad

Se debe distinguir, en primer lugar, la doble nacionalidad de hecho y de derecho.

Doble nacionalidad de hecho → Se da cuando distintas legislaciones atribuyen su nacionalidad a

una misma persona, prescindiendo cada una de ellas de que tenga otra nacionalidad o, a veces,
ignorándola. El caso del niño nacido de padres españoles (aplicando el artículo 17.1 del Código
Civil, sería español de origen iure sangunis o por filiación) en un país extranjero,que le atribuya su
nacionalidad.
Los autores dicen, que este supuesto, es una doble nacionalidad por error. O´Callaghan dice que
es un caso de “patología de la nacionalidad”.

Doble nacionalidad de derecho → Cuando el ordenamiento jurídico la reconoce y admite. Es la

deliberada admisión de la coexistencia de nacionalidades. El artículo 11.3 de la Constitución
contempla la doble nacionalidad. Señala que el Estado español podrá concertar tratados de doble
nacionalidad con los países iberoamericanos o con aquellos que tengan (o hayan tenido) especial
vinculación con España. En estos mismos países, aun cuando no reconozcan a sus nacionales un
derecho recíproco, podrá naturalizarse un español, aun sin perder su nacionalidad de origen.

Se puede distinguir, en primer lugar, una doble nacionalidad convencional, es decir, proveniente
de los Tratados; y en segundo lugar, una doble nacionalidad automática prevista en los artículos
del Código Civil, como el 19.3, en el caso de adopción de un extranjero menor de 18 años y
adoptado por un español. Si la legislación de su país de origen prevé la conservación de su
nacionalidad (a pesar de la adopción por un extranjero), el Derecho español reconoce la doble
nacionalidad.

7. Prueba de la nacionalidad

Cuando la inscripción de la adquisición o de la recuperación de la nacionalidad española es

constitutiva, ésta será la prueba de la nacionalidad. A tal efecto, el artículo 68 de la Ley del
Registro Civil, dice que las inscripciones de la adquisición de la nacionalidad española por opción,
carta de naturaleza o residencia, así como su recuperación, tienen carácter constitutivo. En los
demás casos en que la inscripción no es constitutiva, surgen los problemas de prueba.
Los tres medios de prueba o acreditación de la nacionalidad son:

1. La sentencia firme en proceso civil como acción de estado civil, que produce con carácter
definitivo efectos erga omnes.
2. Por la inscripciones en el Registro Civil. En este sentido, el artículo 69 de la Ley del
Registro Civil establece una presunción iuris tantum (es aquella que se puede destruir a
través de prueba en contrario *IURIS ET DE IURE- esta no se puede destruir) de
nacionalidad española, para el nacido en territorio español de padres también nacidos en
España.
3. La tenencia del Documento Nacional de Identidad. Salvo prueba en contrario, acredita la
nacionalidad española del titular (Real Decreto de 17 de julio de 1985).

LECCIÓN 11ª

1. La vecindad civil

1.1. Concepto

Es la pertenencia al territorio que determina la legislación civil propia. Esto mismo será lo que
establezca el artículo 14,1 del Código Civil al señalar que la sujeción al Derecho civil común o a
uno de los derechos civiles forales o especiales, se determina por la vecindad civil. Al igual que la
nacionalidad, la vecindad civil es un estado civil de pertenencia un territorio que fija o establece
cuál es la legislación civil aplicable al caso.

1. La vecindad civil
La pertenencia al territorio que determina la legislación civil propia es la vecindad civil.
Establece el art. 14.1 del CC, la sujeción al derecho civil común o a uno de los derechos
civiles forales o especiales, se determina por la vecindad civil.

1.1 concepto
estado civil de pertenencia a un territorio que fija o establece la legislación civil
aplicable.

1.2 Adquisición. Originaria. Derivativa.

Originaria, por razón de filiación se adquieren originariamente la vecindad civil de los

padres. El art. 148.2 del CC dice que tienen vecindad en territorio de derecho común o
en uno de los de derecho civil foral o especial los hijos de padres que tengan tal
vecindad.
 Filiación es por naturaleza (sea matrimonial o extramatrimonial) por adopción se
adquiere la vecindad civil de los adoptantes si es menor no emancipado. Si los padres
tienen distinta vecindad civil, el art. 14.3 del CC y la solución es doble.

- Ambos padres o el de ellos que sea titular de la patria potestad, pueden atribuir al hijo
la vecindad civil de cualquiera de ellos, en el plazo de caducidad de 6 meses siguientes
al nacimiento o a la adopción.

- Si no se ha hecho lo indicado en el plazo establecido, el CC introduce un triple criterio

de subsidiariedad.
 El hijo tendrá la vecindad civil del padre respecto del cual la filiación haya sido
determinada antes.
 En su defecto, lo habitual es que la filiación se determine simultáneamente para
el padre y la madre. Tendría el hijo la vecindad civil del lugar de nacimiento.
 Si no consta el lugar de nacimiento, el hijo tendría la vecindad civil de derecho
común.
El art. 14.3 en su párrafo tercero dice que la privación o suspensión en el ejercicio de la
patria potestad o el cambio de vecindad civil de los padres, no afecta a la vecindad civil
de los hijos. Tras la adquisición derivativa de la vecindad civil en 2 supuestos;
- Por opción,
 primero el hijo puede optar por la vecindad civil del lugar de su nacimiento o por
la última vecindad civil de cualquiera de sus padres. El art. 14.3 del CC, dice
que el plazo es desde que cumpla 14 años hasta que transcurra un año desde
la emancipación o la mayoría de edad.
Si realiza esta opción pero antes de estar emancipado o de ser mayor de edad,
precisa el complemento de capacidad de su representante legal.
 Segundo, el cónyuge no separado legalmente o de hecho puede optar por la
vecindad civil del otro. Así lo dispone el art. 14.4 del CC, tras declarar que el
matrimonio no latera la vecindad civil.

- Por residencia, el art. 14.5 del CC.

 Por residencia continuada de dos años a partir de que transcurran 2 años,
siempre que el interesado manifieste ser esa su voluntad (declaración positivo).
Esta manifestación se hará constar en el registro civil y no necesita ser
reiterado.
 Por residencia continuada durante 10 años, sin declaración en contrario
(declaración negativa). Esta declaración se hará constar en el Registro y no
necesita ser reiterado.

El extranjero que adquiere la nacionalidad española por cualquier causa de acuerdo

con el art. 15.1 del CC, puede optar por;
 La vecindad civil del lugar de residencia.
 La vecindad civil del lugar de nacimiento.
 La vecindad civil de cualquiera de sus progenitores o adoptantes
 La vecindad civil del cónyuge . La opción la hará el propio interesado si es
mayor de edad o está emancipado, si es menor de edad no emancipado, pero
mayor de 14 años la hará el asistido de su representante legal.

Si fuera menor de 14 años o incapacitado total con autorización del encargado

del Registro Civil del domicilio de este previo informe del ministerio fiscal. El art.
15.1 del CC se remite al 213 del CC.

La vecindad civil del extranjero que recupera la nacionalidad española será (señala el art. 15.3), la
que ostenta al perder esta nacionalidad. Si la nacionalidad española se obtiene por carta de
naturaleza, el real decreto que la concede también precisa o fija la vecindad civil de la persona,
teniendo en cuenta la preferencia del interesado.

Como cláusula de cierre, el art. 14.6 del CC concluye (cuando no se pueda fijar la vecindad civil
según los criterios vistos) , hay que concluir que la vecindad civil es la del lugar de nacimiento.