INTRODUCCIÓN.

En la fase de ejecución contractual se cumplen las prestaciones que ha sido prevista en el

PAC y definidas durante el procedimiento de selección. Durante esta etapa son muchos los

elementos los que deben ser tenidos en cuenta: la suscripción del contrato, requisitos,

modificaciones, adelantos etc. Por esta razón, se le considera como la más compleja del

proceso de contratación.

En ese marco desde el INCISPP ponemos a disposición este primer artículo sobre

la ejecución contractual en el cual atenderemos fundamentalmente la etapa del

perfeccionamiento del contrato.

QUÉ ES LA EJECUCIÓN CONTRACTUAL

La ejecución es aquella fase de la contratación pública en la cual las partes cumplen las

prestaciones con las que se han comprometido: El postor ejecuta la obra, suministra el bien o

presta el servicio y, por su parte, la Entidad cumple con efectuar el pago.

Esta etapa se inicia con el perfeccionamiento del contrato tras el otorgamiento de la buena

pro y culmina con la conformidad del área usuaria y el ulterior pago.

CONTENIDO DEL CONTRATO PÚBLICO.

Una vez otorgada la buena pro, ambas partes, es decir, tanto la entidad como el postor se

encuentran obligadas a celebrar el contrato. No pueden negarse a hacerlo a menos que exista

alguna justificación prevista en el reglamento. (art.114)

El reglamento de la Ley 30225 indica que el contrato se encuentra constituido por el

documento que lo contiene, los documentos del procedimiento de selección y la oferta

ganadora. A continuación describiremos brevemente cada uno de ellos:

1. El documento que contiene el contrato. Define mediante normas denominadas

“clausulas” el modo, condiciones, plazos y demás contingencias relacionadas a la

ejecución de las prestaciones. La ley señala que independientemente del método de

contratación que se haya utilizado todos los contratos inmersos en su ámbito de

aplicación deben contener obligatoriamente clausulas referidas a: i) Las garantías;

ii) La solución de controversias; y iii) la resolución por incumplimiento.

2. Los documentos del procedimiento de selección. Contienen las reglas mediante las

cuales se lleva a cabo el proceso de contratación. Un análisis más detallado sobre estos

documentos lo podemos encontrar en el artículo: Los documento del procedimiento

de selección en la nueva ley de contrataciones.

3. La oferta. Hace referencia a los documentos que contienen los datos de la propuesta

del postor a quien se le ha otorgado la buena pro.

REQUISITOS PARA PERFECCIONAR EL CONTRATO.

Se le denomina perfeccionamiento del contrato al procedimiento mediante el cual las partes

suscriben el documento que lo contiene.

El reglamento precisa que para perfeccionar el contrato se requiere cumplir con los siguientes

requisitos:

1. Constancia de no estar inhabilitado o suspendido para contratar con el Estado.

2. Garantía.
 3. Contrato de Consorcio, en caso corresponda.

4. Código de constancia interbancaria.

5. Documento que acredite que cuenta con las facultades para perfeccionar el contrato.

EL PROCEDIMIENTO PARA EL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO

El postor cuenta con 8 días desde la publicación en el SEACE del consentimiento de la bueno

pro para presentar los requisitos mencionados en el apartado anterior. Hecho esto, la Entidad

contará con un plazo de 3 días para suscribir el contrato o para formular observaciones a los

documentos. En este último caso, el postor contará con un plazo no mayor de 5 días para

subsanar los defectos que tengan los documentos.

Subsanados los documentos, las partes deberán suscribir el contrato al día siguiente.

¿Y qué pasa si la Entidad se niega a suscribir el contrato?

El postor ganador de la buena pro puede requerirla otorgándole un plazo de 5 días. Si a pesar

de ello la entidad no suscribe el contrato, el postor tendrá la facultad de dejar sin efecto el

otorgamiento de la buena pro con lo cual queda libre de la responsabilidad de suscribir el

contrato.

¿Y si es el postor quien se niega?

En ese caso el postor perderá automáticamente la buena pro. Ahora bien, lo que debe realizar

la entidad para satisfacer la finalidad pública ante la negativa del postor de suscribir el

contrato dependerá de cuál sea el objeto de contratación.

De esta forma, en caso de que se haya querido contratar consultorías, el Órgano

Encargado de las Contrataciones requerirá al postor que ocupó el segundo lugar que presente
los requisitos para perfeccionar el contrato en un plazo de 3 días. Si dicho postor no se

presenta, el proceso deberá ser declarado desierto.

Si lo que se quiere contratar son bienes, servicios u obras, el comité de selección deberá

verificar que el postor que ocupo el segundo lugar cumpla con los requisitos de calificación

previstos en los documentos del procedimiento de selección. En caso de que le otorgue la

buena pro, le solicitará que presente los requisitos para el perfeccionamiento del contrato. Si

el postor no presenta los requisitos el proceso deberá ser declarado desierto.

PLAZO PARA LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO

A la suscripción del contrato le sigue la ejecución de las prestaciones. Estas deben iniciar al

día siguiente de la suscripción del contrato, desde la fecha que se establezca en el contrato o

desde la fecha en la que se cumplan las condiciones previstas en el contrato.

El plazo máximo de duración de esta etapa puede variar según el caso. Al respecto, el

reglamento de la nueva ley de contrataciones nos brinda las siguientes precisiones:

Los documentos del procedimiento de selección pueden establecer que el plazo de ejecución

contractual sea hasta un máximo de tres años, salvo que por leyes especiales o por la

naturaleza de la prestación se requieran plazos mayores.

El plazo de la ejecución contractual de los contratos de supervisión debe estar vinculado a la

duración de la obra supervisada.

Cuando se trate del arrendamiento de bienes inmuebles, el plazo puede ser hasta por un

máximo de tres años prorrogables en forma sucesiva por igual o menor plazo.
¿Desde cuándo se cuenta el plazo para presentar los documentos y suscribir el contrato?

El computo del plazo para la presentación de documentos y suscripción del contrato se inicia

a partir del día siguiente del registro en el SEACE del consentimiento de la buena pro o de

que esta haya quedado administrativamente firme.

Base Legal: Artículo 119 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

¿Cuál es el plazo para perfeccionar el contrato?

De conformidad con el artículo 119 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado

dentro del plazo de ocho (8) días hábiles siguientes al registro en el SEACE del

consentimiento de la buena pro o de que esta haya quedado administrativamente firm

e, el postor ganador de la buena pro debe presentar la totalidad de los requisitos para

perfeccionar el contrato.

En un plazo que no puede exceder de los tres (3) días hábiles

siguientes de presentados los documentos la Entidad debe suscribir el contrato o notif

icar

la orden de compra o de servicio, según corresponda, u otorgar un plazo adicional pa

ra

subsanar los requisitos, el que no puede exceder de cinco (5) días hábiles contados d

esde

el día siguiente de la notificación de la Entidad. Al día siguiente de subsanadas las

observaciones, las partes suscriben el contrato.

¿La Entidad puede negarse a suscribir el contrato a pesar de haber quedado consentida

o administrativamente firme la buena pro?

De acuerdo a lo establecido en el artículo 114 numeral 114.1 del Reglamento de la Ley de

Contrataciones del Estado, una vez que la buena pro ha quedado consentida o
administrativamente firme, tanto la Entidad como el o los postores ganadores, están obligados

a contratar.

Asimismo, la Entidad no puede negarse a contratar, salvo por razones de recorte presupuestal

correspondiente al objeto materia del procedimiento de selección, por norma expresa o

porque desaparezca la necesidad, debidamente acreditada. La negativa a hacerlo basada en

otros motivos, genera responsabilidad funcional en el Titular de la Entidad y el servidor al

que se le hubieran delegado las facultades para perfeccionar el contrato, según corresponda.

Esta situación implica la imposibilidad de convocar el mismo objeto contractual durante el

ejercicio presupuestal, salvo que la causal sea la falta de presupuesto.

Finalmente, En caso que el o los postores ganadores de la buena pro se nieguen a suscribir el

contrato, son pasibles de sanción, salvo imposibilidad física o jurídica sobrevenida al

otorgamiento de la buena pro que no le sea atribuible, declarada por el Tribunal.

Base Legal: Artículo 114° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado,

modificado con D. S N° 056-2017-EF.

¿En qué supuestos se puede perfeccionar el contrato con la recepción de orden de

compra o servicio?

De acuerdo a lo establecido en el artículo 115 numeral 115.1 del Reglamento de la Ley de

Contrataciones del Estado, el contrato se perfecciona con la suscripción del documento que

lo contiene, salvo en los contratos derivados de procedimientos de subasta inversa electrónica

y adjudicación simplificada para bienes y servicios en general, en los que el contrato se puede

perfeccionar con la recepción de la orden de compra o de servicios, conforme a lo previsto

en los documentos del procedimiento de selección, siempre que el monto del valor referencial

no supere los cien mil Soles (S/ 100 000,00).

Asimismo, en el caso de procedimientos de selección por relación de ítems, se puede

perfeccionar el contrato con la suscripción del documento o con la recepción de una orden de

compra o de servicios, cuando el monto del valor referencial del ítem se encuentre dentro del

parámetro establecido en el párrafo anterior.

Finalmente, tratándose de Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y comparación de

precios, el contrato siempre se perfecciona mediante la recepción de la orden de compra o de

servicios. En el caso de Catálogos Electrónicos se debe tener en cuenta las consideraciones

establecidas en el Acuerdo Marco respectivo.

Base Legal: Artículo 115 del Reglamento de la ley de Contrataciones del Estado, modificado

con D. S N° 056-2017-EF.

¿Es posible perfeccionar el contrato derivado de una Licitación Pública o Concurso

Público, mediante la recepción de una orden de compra u orden servicio?

El perfeccionamiento de contrato derivado de una licitación pública y concurso se realiza

mediante la suscripción del documento que lo contiene.

En el caso de procedimientos de selección por relación de ítems, se puede perfeccionar el

contrato con la suscripción del documento o con la recepción de una orden de compra o de

servicios, cuando el monto del valor estimado del ítem no supere los cien mil Soles (S/.

100,000.00).

¿Qué sucede, si el postor ganador de la buena pro no se presenta a suscribir el contrato

dentro del plazo?

El postor ganador pierde automáticamente la buena pro, el órgano encargado de las

contrataciones, debe requerir al postor que ocupó el segundo lugar en el orden de prelación

que presente los documentos para perfeccionar el contrato.

Base Legal: Articulo 119, numeral 3 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
Si el postor que ocupó el segundo lugar tampoco concurre a la suscripción del contrato,

¿La Entidad podrá llamar al siguiente en el orden de prelación?

No, en el supuesto que el postor que ocupó el segundo lugar no perfeccione el contrato, el

órgano encargado de las contrataciones debe declarar desierto el procedimiento de selección.

Base Legal: Articulo 119 numeral 3 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

¿En qué caso es necesario tramitar la constancia de no estar inhabilitado o suspendido

para suscribir contrato?

De acuerdo a lo establecido en el artículo 117 del Reglamento de la Ley de Contrataciones

del Estado, modificado con D. S N° 056-2017-EF, este requisito no es exigible para

perfeccionar el contrato, el postor ganador de la buena pro debe presentar, además de los

documentos previstos en los documentos del procedimiento de selección, lo siguiente:

1. Garantías, salvo casos de excepción.

2. Contrato de consorcio, de ser el caso.

3. Código de cuenta interbancaria (CCI).

4. Documento que acredite que cuenta con facultades para perfeccionar el contrato, cuando

corresponda.

Estos requisitos no son exigibles cuando el contratista sea otra Entidad, cualquiera sea el

procedimiento de selección, con excepción de las Empresas del Estado.

¿Una vez suscrito el contrato debo tener en cuenta solo el mismo para el cumplimiento

de lo ofertado?

No, el contrato está conformado por el documento que lo contiene, los documentos del

procedimiento de selección que establezcan reglas definitivas y la oferta ganadora, así como

los documentos derivados del procedimiento de selección que establezcan obligaciones para

las partes.
Asimismo, el contrato debe incluir, bajo responsabilidad, cláusulas referidas a: (i) Garantías,

(ii) Anticorrupción, (iii) Solución de controversias y (iv) Resolución por incumplimiento.

De igual forma, tratándose de los contratos de obra deben incluirse, además, las cláusulas que

identifiquen los riesgos que pueden ocurrir durante la ejecución de la obra y la determinación

de la parte del contrato que debe asumirlos durante la ejecución contractual.

Base Legal: Articulo 116 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado,

modificado con D. S N° 056-2017-EF.

¿Qué información debe contener la cláusula anticorrupción?

El artículo 116 numeral 116.4 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado en

concordancia con los artículos 32 y 40 de la Ley, establecen que todos los contratos deben

incorporar cláusulas anticorrupción, bajo sanción de nulidad. Dichas cláusulas deben tener el

siguiente contenido mínimo:

a) La declaración y garantía del contratista de no haber, directa o indirectamente, o tratándose

de una persona jurídica a través de sus socios, integrantes de los órganos de administración,

apoderados, representantes legales, funcionarios, asesores o personas vinculadas a las que se

refiere el artículo 248-A, ofrecido, negociado o efectuado, cualquier pago o, en general,

cualquier beneficio o incentivo ilegal en relación al contrato.

b) La obligación del contratista de conducirse en todo momento, durante la ejecución del

contrato, con honestidad, probidad, veracidad e integridad y de no cometer actos ilegales o

de corrupción, directa o indirectamente o a través de sus socios, accionistas,

participacioncitas, integrantes de los órganos de administración, apoderados, representantes

legales, funcionarios, asesores y personas vinculadas a las que se refiere el artículo 248-A.

c) El compromiso del contratista de: (i) comunicar a las autoridades competentes, de manera

directa y oportuna, cualquier acto o conducta ilícita o corrupta de la que tuviera conocimiento;
y (ii) adoptar medidas técnicas, organizativas y/o de personal apropiadas para evitar los

referidos actos o prácticas.

El incumplimiento de las obligaciones establecidas en estas cláusulas, durante la ejecución

contractual, da el derecho a la Entidad correspondiente a resolver automáticamente y de pleno

derecho el contrato, bastando para tal efecto que la Entidad remita una comunicación

informando que se ha producido dicha resolución, sin perjuicio de las acciones civiles,

penales y administrativas a que hubiera lugar.

Base Legal: Articulo 116 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado,

modificado con D. S N° 056-2017-EF.

¿Cómo se realiza el cómputo de plazo durante la ejecución contractual?

Durante la ejecución contractual los plazos se computan en días calendario, excepto en los

casos en los que el Reglamento indique lo contrario, aplicándose supletoriamente lo dispuesto

por los artículos 183 y 184 del Código Civil.

Base Legal: Artículo 121 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

¿En qué casos se puede declarar la nulidad de oficio de un contrato?

De acuerdo a lo establecido en el artículo 44 numeral 44.2 de la Ley de Contrataciones del

Estado, modificado por DL 1341. después de celebrados los contratos, la Entidad puede

declarar la nulidad de oficio en los siguientes casos:

a) Por haberse perfeccionado en contravención con el artículo 11 de la presente Ley. Los

contratos que se declaren nulos en base a esta causal no tienen derecho a retribución alguna

con cargo al Estado, sin perjuicio de la responsabilidad de los funcionarios y servidores de la

Entidad, conjuntamente con los contratistas que celebraron irregularmente el contrato.

b) Cuando se verifique la trasgresión del principio de presunción de veracidad durante el

procedimiento de selección o para el perfeccionamiento del contrato, previo descargo.

c) Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en trámite un recurso de

apelación.

d) Cuando no se haya cumplido con las condiciones y/o requisitos establecidos en la

normativa a fin de la configuración de alguno de los supuestos que habilitan a la contratación

directa.

e) Cuando no se haya utilizado los procedimientos previstos en la presente Ley, pese a que la

contratación se encontraba bajo su ámbito de aplicación. En este supuesto, asumen

responsabilidad los funcionarios y servidores de la Entidad, conjuntamente con los

contratistas que celebraron irregularmente el contrato.

f) Cuando se acredite que el contratista, sus accionistas, socios o empresas vinculadas, o

cualquiera de sus respectivos directores, funcionarios, empleados, asesores, representantes

legales o agentes, ha pagado, recibido, ofrecido, intentado pagar o recibir u ofrecer en el

futuro algún pago, beneficio indebido, dadiva o comisión en relación con ese contrato o su

procedimiento de selección conforme establece el reglamento. Esta nulidad es sin perjuicio

de la responsabilidad penal y civil a que hubiere lugar.

g) En caso de contratarse bienes, servicios u obras, sin el previo procedimiento de selección

que correspondiera.

¿Hasta qué porcentaje se puede subcontratar?

De acuerdo a lo establecido en el numeral 124.1 del artículo 124 del Reglamento de la Ley

de Contrataciones del Estado, modificado con D. S N° 056-2017-EF, se puede subcontratar

por un máximo del cuarenta por ciento (40%) del monto del contrato original, salvo

prohibición expresa contenida en los documentos del procedimiento de selección o cuando

se trate de prestaciones esenciales del contrato vinculadas a los aspectos que determinaron la

selección del contratista.

Asimismo, la Entidad debe aprobar la subcontratación por escrito y de manera previa, dentro

de los cinco (5) días hábiles de formulado el pedido. Si transcurrido dicho plazo la Entidad

no comunica su respuesta, se considera que el pedido ha sido rechazado.

Finalmente, no cabe subcontratación en la selección de consultores individuales.

Base Legal: Articulo 124 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado,

modificado con D. S N° 056-2017-EF.

B. GARANTÍAS

Las garantías tienen como finalidad asegurar el cumplimiento del contrato ya formalizado

y las responsabilidades del contratista derivadas del mismo. De otro lado, tienen una relación

directa con las penalidades establecidas en la norma de contratación pública, para los casos

en que los contratistas incumplen sus obligaciones contractuales o las cumplen en forma parcial,

tardía o defectuosa.

Las garantías y las penalidades cumplen una doble función:

 Compulsiva: lo que pretenden es compeler u obligar al contratista a que cumpla sus

obligaciones contractuales, pues de lo contrario se haría merecedor de las penalidades

establecidas en el contrato (y/o en la Ley y en el Reglamento) y a la ejecución de las

garantías que presentó para garantizar su obligación.

 Resarcitoria: a través de su ejecución y aplicación, respectivamente, se busca indemnizar

a la Entidad por los eventuales daños y perjuicios que haya sufrido debido al

incumplimiento del contratista.

Respecto a las garantías, nuestra norma de contratación pública regula las siguientes:

 Garantía de seriedad de oferta.

 Garantía de fiel cumplimiento del contrato.

  Garantía por los adelantos.

 Garantía por el monto diferencial de propuesta.

La primera de ellas, la garantía de seriedad de oferta, tiene como finalidad garantizar la vigencia de

la oferta. Debe ser presentada por los postores solamente durante el proceso de selección y por

tanto, su utilidad se agota con el perfeccionamiento del contrato respectivo.

En ese sentido, dado que el objeto de este capítulo es el análisis de las garantías que se deben

presentar para la ejecución contractual, desarrollaremos las garantías relacionadas

directamente con dicha etapa

I. Garantías

El término garantía contiene en esencia la finalidad de brindar seguridad, protección o certeza

sobre algo. En este contexto, la Ley y su Reglamento, normas que tienen como objetivo principal

lograr la contratación eficiente de bienes, servicios y obras para que las Entidades del Sector

Público puedan cumplir con sus funciones encomendadas frente a la comunidad, ha regulado

las garantías que los postores y/o contratistas deben presentar durante un proceso de

contratación pública.

A. Requisitos y condiciones

Las particularidades4 que deben contener las garantías a fin de que una Entidad las acepte,

son las siguientes:

1. Incondicionalidad

La ejecución de la garantía que respalda la obligación hasta determinado monto, no

se encuentra sujeta a condición alguna.

2. Solidaridad

Se refiere a la responsabilidad compartida respecto al pago de la deuda; es decir, tanto

el deudor (proveedor que contrata con el Estado) como el fiador (empresas que emiten

la garantía), son indistintamente responsables del pago de la deuda.

Es preciso considerar que las garantías en materia de contratación pública establecen

un tope que viene a ser el monto hasta por el cual se ha garantizado determinada

obligación.
3. Irrevocabilidad

El deudor y el fiador garantizarán la obligación mientras se encuentre vigente la garantía.

Por tanto, esta no puede ser anulada de manera unilateral.

4. De realización automática en el país al solo requerimiento de la Entidad

Se refiere a la obligación que tienen las empresas emisoras de las garantías, de no

oponerse a su ejecución. Deben honrarlas dentro del plazo máximo de tres

(03) días; en caso contrario, generará responsabilidad solidaria, dará lugar al pago de

intereses en favor de la Entidad y serán sujetos de sanción por parte de la

Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones.

 Las empresas habilitadas para emitir las garantías deben estar dentro del ámbito de

supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras de

Fondos de Pensiones o estar consideradas en la última lista de bancos extranjeros de

primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva. Sobre el

particular, el OSCE emitió el Comunicado N° 007‐2009/OSCE‐PRE, en el cual se indica la

relación de instituciones del Sistema Financiero y de Seguros autorizadas para emitir

cartas fianzas.

De otro lado, mediante Opinión N° 112‐2009/DTN el OSCE precisó que el cheque

de gerencia, al constituir un título valor cuya función principal es la de ser un medio de

pago, no reviste el carácter de una garantía.

En lo que respecta a la Entidad, frente a la presentación de una garantía acorde a las

exigencias indicadas anteriormente, queda claro que se encuentra obligada a

aceptarla bajo responsabilidad.

B. Clases de garantías en la fase de ejecución contractual

Las garantías establecidas en materia de contratación pública para la fase de ejecución

contractual, tienen como objetivo garantizar el cumplimiento de los contratos celebrados

por las Entidades del Sector Público, en los cuales se encuentran comprometidos

intereses y recursos públicos; no obstante, tienen su propia naturaleza en función a un

objeto o situación en particular.

1. Garantía de fiel cumplimiento

Esta garantía tiene como objetivo respaldar el correcto cumplimiento por parte del
contratista, de todas las obligaciones que asumió frente a la Entidad, según lo estipulado

en el contrato y lo dispuesto en las Bases integradas y la oferta ganadora.

En el siguiente cuadro indicamos sus características:

FICHA I: GARANTÍA DE FIEL CUMPLIMIENTO

CARACTERÍSTICA COMENTARIO

La garantía de fiel cumplimiento es un requisito indispensable

Exigibilidad para suscribir el contrato; salvo que nos encontremos en alguna
de las excepciones establecidas en el Artículo 161º del
Reglamento.
 Subdirección de Capacitación del OSCE

Debe presentarse durante el procedimiento de suscripción del

contrato.

Al respecto, el OSCE a través de la Opinión N° 006‐2010/DTN,

señaló que la Entidad puede fijar una plazo referencial, anterior
al plazo para la suscripción del contrato, para que el postor
ganador de la Buena Pro remita los documentos requeridos en
las Bases, incluida la garantía de fiel cumplimiento, a efectos de
Oportunidad de que las áreas correspondientes efectúen las calificaciones
presentación pertinentes. No obstante, en ningún caso, el incumplimiento de
remitir la documentación en el plazo referencial fijado, podría
generar que se deje sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro.

De otro lado, mediante la Opinión N° 119‐2009/DTN, el OSCE

precisó que la normativa de contratación pública no había
previsto la subsanación de las garantías durante la etapa de
ejecución contractual, es decir, después de haberse suscrito el
contrato.

Regla general: debe ser equivalente al 10% del monto del

contrato original.

Reglas específicas:

 En los contratos periódicos de suministros de bienes,

prestación de servicios, de ejecución y consultoría de
obras, que se tengan que celebrar con las Micro y
Pequeñas Empresas, dichas empresas podrán otorgar
como garantía de fiel cumplimiento el 10% del monto
total a contratar, porcentaje que será retenido por la
Entidad.
Monto
 En el caso de los contratos para ejecución de obras, el
beneficio de retención antes indicado será posible si:

 Por el monto, el contrato a suscribirse corresponde a

una Adjudicación de Menor Cuantía, Directa Selectiva
o a una Directa Pública.
 El plazo de ejecución de la obra es igual o mayor a
sesenta (60) días calendario.
 El pago a favor del contratista considera por lo menos
dos (02) valorizaciones periódicas en función del
avance de la obra.
 En el caso de bienes y servicios, hasta la conformidad de la
recepción de la prestación a cargo del contratista.

En el caso de ejecución y consultoría de obras públicas, hasta el

0Vigencia consentimiento de la liquidación final.

Para el caso de contratos que tengan una vigencia superior a un

(01) año, las Entidades pueden aceptar que el ganador de la
Buena Pro presente, antes de la suscripción del contrato, la
garantía de fiel cumplimiento con una vigencia de un (01) año,
con el compromiso de renovar su vigencia hasta la conformidad o
de ser el caso, el consentimiento de la liquidación.

2. Garantía de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias

Esta garantía tiene como objetivo respaldar el correcto cumplimiento por parte del

contratista, de las prestaciones accesorias (distintas de la prestación principal) a las que

se encuentra obligado frente a la Entidad según lo estipulado en el contrato, así

como lo dispuesto en las Bases Integradas y la oferta ganadora.

Adicionalmente y en concordancia con lo indicado en la Directiva Nº 009‐2009‐

OSCE/CD, la obligación de cumplir las prestaciones accesorias tiene su sustento en la

vinculación que sigue manteniendo el contratista con la Entidad,

independientemente de la prestación principal a la que se encuentra obligado y para la cual,

como se indicó, existe la obligación de presentar una garantía de fiel cumplimiento.

Como aspectos relevantes de la mencionada Directiva, encontramos:

i) Que, los contratos relacionados a la prestación principal y a las prestaciones

accesorias, pueden estar contenidas en uno o dos documentos.

ii) Que, en el supuesto que ambas prestaciones (tanto la principal como la accesoria)

se encuentren en un mismo documento, estas deben estar claramente

diferenciadas, en lo que respecta, entre otros, al precio y plazo de cada prestación.

iii) Que, una vez cumplida la prestación principal a satisfacción de la Entidad, se debe

aprobar la liquidación del contrato y darle el tratamiento correspondiente a la

garantía que afianzaba dicha prestación, de igual forma para la garantía de fiel

cumplimiento por prestaciones accesorias.

En el siguiente cuadro señalamos sus características:

 FICHA II: GARANTÍA DE FIELCUMPLIMIENTO POR PRESTACIONES
ACCESORIAS

CARACTERÍSTICA COMENTARIO

La garantía de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias es un

requisito indispensable para suscribir el contrato, salvo que nos
Exigibilidad
encontremos en alguna de las excepciones establecidas en el
Artículo 161º del Reglamento.

Esta garantía debe presentarse durante el procedimiento de

suscripción del contrato.
Oportunidad de
Las consideraciones adicionales, establecidas en la Opinión N°
presentación
006‐2010/DTN y en la Opinión N° 119‐2009/DTN, le son aplicables
a la garantía de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias
(como se indicó en la Ficha I).

Según la Directiva Nº 009‐2009‐OSCE/CD, para determinar el

monto de la garantía de fiel cumplimiento por prestaciones
accesorias, es necesario que se haya individualizado los montos
correspondientes a la(s) prestación(es) principal(es) y a la(s)
prestación(es) accesorias(s) en las Bases del proceso de selección
Monto
y en cada propuesta económica presentada.

El postor ganador de la Buena Pro deberá otorgar dicha garantía

por una suma equivalente al 10% del valor total de las
prestaciones accesorias, según lo que haya declarado en su oferta.

La Directiva Nº 009‐2009‐OSCE/CD establece que la garantía debe

ser renovada periódicamente hasta el cumplimiento total de las
obligaciones garantizadas. En el caso de bienes y servicios
Vigencia distintos a los de consultoría de obras, debe tener vigencia hasta
la conformidad de la recepción de la prestación a cargo del
contratista; y, en el caso de ejecución y consultoría de obras,
hasta el consentimiento de la liquidación final.

3. Garantía por el monto diferencial de propuesta

Esta garantía tiene como objetivo garantizar el fiel cumplimiento de las

obligaciones asumidas por el contratista, protegiendo a las Entidades contratantes

de ofertas temerarias, como las propuestas económicas que de manera anormal se

encuentran muy por debajo del valor referencial

Establecido en las Bases del proceso, las mismas que podrían ser de difícil o imposible

cumplimiento.

Como parte de las Opiniones que el OSCE viene emitiendo sobre la garantía por el monto

diferencial de la propuesta, encontramos a las siguientes: Opinión N° 038‐2010/DTN y

N° 049‐2010/DTN, las cuales precisan que los valores que se deben tomar en cuenta

para sacar el cálculo de la garantía por el monto diferencial de la propuesta, son el

valor referencial del proceso de selección que es único y el monto de la propuesta

económica del postor, independientemente que aquella incluya el IGV o no.

En el siguiente cuadro indicamos sus características:

FICHA III: GARANTÍA POREL MONTO DIFERENCIALDE PROPUESTA

CARACTERÍSTICA COMENTARIO

Constituye un requisito indispensable para suscribir el contrato.

La obligatoriedad de su presentación se configura de la siguiente

forma:

 Para la contratación de servicios, cuando la propuesta

económica es inferior al valor referencial en más del 10%
de este.
Exigibilidad
 Para la contratación de bienes, cuando la propuesta
económica es inferior al valor referencial en más del 20%
de éste.

El monto mínimo admisible de la propuesta económica para el

caso de ejecución y consultoría de obras es de 90% del valor
referencial9. Por ello, en dichos casos no es exigible la
presentación de la garantía por el monto diferencial de
propuesta.

Durante el procedimiento de suscripción del contrato.

Las consideraciones adicionales establecidas en la Opinión N°

Oportunidad de
006‐2010/DTN y en la Opinión N° 119‐2009/DTN le son aplicables
presentación
a la garantía por el monto diferencial de propuesta (como se
indicó en la Ficha I).
 El 25% de la diferencia entre el valor referencial del proceso y la

propuesta económica.

Ejemplo: Para una contratación de bienes

Valor referencial del proceso = S/. 200 000.00

Monto de propuesta económica = S/. 130 000.00

Como vemos, la propuesta económica (S/. 130 000.00) es inferior

al valor referencial (S/. 200 000.00) en más de 20% de dicho valor.
Por tanto, en el presente caso debe exigirse la presentación de la
garantía por el monto diferencial de la propuesta.

Ahora bien, el monto de la garantía lo obtendremos aplicando el

Monto 25% al resultado de la siguiente resta:

Valor referencial del proceso = S/. 200 000.00 ‐

Monto de propuesta económica = S/. 130 000.00
‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐
S/. 70 000.00

En este ejemplo, el 25% de S/. 70 000.00 es igual a S/. 17 500.00

Por tanto, este es el monto que debe tener la garantía por el
monto diferencial de la propuesta.

Mediante la Opinión N° 059‐2010/DTN, el OSCE precisó que a

efectos de establecer la obligatoriedad en la presentación de la
garantía por el monto diferencial de propuesta para aquellos
postores que gocen del beneficio de la Ley de Promoción de la
Inversión en la Amazonía, se tomará en cuenta el monto del valor
referencial del proceso de selección que es único e incluye el IGV
y el monto de la propuesta económica del postor,
independientemente que esta incluya o no el IGV.

Deberá tener vigencia hasta la conformidad de la recepción de la

prestación a cargo del contratista, en el caso de bienes y servicios.

En el caso de contratos que tengan una vigencia superior a un

Vigencia (01) año, y antes de la suscripción del contrato, las Entidades
pueden aceptar que el ganador de la Buena Pro presente la
garantía por el monto diferencial, con una vigencia de un (01)
año; con el compromiso de renovar su vigencia hasta la
conformidad o de ser el caso, el consentimiento de la liquidación.
4. Garantía por adelantos

En principio, es importante hacer recordar que los adelantos dentro del marco de la

normativa de Contratación Estatal, tienen como propósito financiar la

Ejecución de las prestaciones del Contratista, para el cumplimiento óptimo del contrato.

Ahora bien, sólo a solicitud del Contratista y siempre que haya sido previsto en las Bases,

las Entidades podrán entregar adelantos en los casos, montos y condiciones

señalados en el Reglamento y, para que ello proceda, el Contratista deberá garantizar el

monto total de éste.

Las Bases podrán establecer para bienes o servicios, adelantos directos a favor del

Contratista hasta por un monto que no exceda en conjunto el 30% del monto total

del contrato.

Las Bases podrán establecer para obras, adelantos directos al Contratista hasta por un

monto que en conjunto no excedan el 20% del monto del contrato original y para el

caso de adelantos para materiales e insumos, que estos no superen el 40% del monto

del contrato original.

Bajo ese contexto, esta garantía tiene como objetivo garantizar la amortización

total del adelanto entregado por la Entidad al contratista.

En el siguiente cuadro señalamos sus características:

FICHA IV: GARANTÍA POR ADELANTOS

CARACTERÍSTICA COMENTARIO

La garantía por adelantos es un requisito indispensable para que

Exigibilidad la Entidad pueda efectuar el adelanto solicitado por el contratista,
que ha sido previsto en las Bases del proceso.

Oportunidad de Debe presentarse antes de que la Entidad proceda a la entrega

presentación del adelanto solicitado por el contratista.
 Sólo puede entregarse los adelantos previstos en las Bases y
Monto solicitados por el contratista, contra la presentación de una
garantía emitida por idéntico monto.

Debe tener una vigencia mínima de tres (03) meses, que será
renovada trimestralmente por el monto pendiente de amortizar,
hasta la amortización total del adelanto.
Vigencia
 Mediante Opinión N° 053‐2010/DTN el OSCE precisó que la
devolución de la garantía por adelantos se encuentra
directamente relacionada con la amortización del adelanto
entregado; es decir, que la garantía por adelantos será devuelta al
contratista una vez que este haya amortizado el adelanto
recibido.

C. Excepciones de presentación de las garantías de fiel cumplimiento

La normativa de contratación pública establece ciertas excepciones a la obligación

general de presentar garantías de fiel cumplimiento. Ello, debido al riesgo de

incumplimiento sería improbable.

En el siguiente cuadro indicamos los supuestos:

CUMPLIMIENTO

N° EXCEPCIÓN COMENTARIO

1 Contratos derivados de procesos de En este caso el riesgo de

Adjudicación de Menor Cuantía para bienes incumplimiento o cumplimiento
y servicios que no provengan de procesos defectuoso de las obligaciones
declarados desiertos. contractuales es improbable.

Dicha excepción también será aplicable en los Además, por regla general, las
contratos derivados de procesos de selección exigencias de los procesos de
según relación de ítems, cuando el valor menor cuantía son menores a
referencial del ítem o la sumatoria de los aquellas establecidas para las
valores referenciales de los ítems adjudicados Licitaciones o Concursos
a un mismo postor no supere el monto Públicos, por el monto
establecido para convocar a una Adjudicación comprometido.
de Menor Cuantía.

2 Contratos de servicios derivados de procesos Adicionalmente a lo comentado

de Adjudicación Directa Selectiva o de
procesos de selección según relación de
ítems cuando el valor referencial del ítem o la
sumatoria de los valores referenciales de los
ítems adjudicados a un mismo postor no
supere el monto establecido para convocar a
una Adjudicación Directa Selectiva.
para la excepción N° 1 del
presente cuadro, el riesgo de
incumplimiento o cumplimiento
defectuoso de las obligaciones
contractuales en estos casos es
improbable, pues las
prestaciones pactadas deben ser
ejecutadas y sobre ellas debe
 Emitirse la conformidad para que
proceda el pago.

3 Adquisición de bienes inmuebles. En este caso el riesgo de la

Entidad se disipa mediante la
información y documentación
que los Registros Públicos pueda
publicar y expedir sobre el bien
inmueble materia del contrato
de compraventa.

4 Contratación ocasional de servicios de El riesgo de incumplimiento o

transporte cuando la Entidad recibe los cumplimiento defectuoso de las
boletos respectivos contra el pago de los obligaciones contractuales es
pasajes. improbable debido a la
naturaleza y cuantía de la
contratación.

5 Contratos de arrendamiento de bienes Dado que la Entidad es la que

muebles e inmuebles. arrienda el bien, el riesgo de
incumplimiento de pago se
traslada al contratista.

Por el contrario15, en este tipo de

contratos la garantía será
presentada por la Entidad a favor
del arrendador en los términos
previstos en el contrato.

6 Las contrataciones complementarias Las razones que sustentan esta

celebradas, cuyos montos se encuentren en excepción, son iguales a las
los supuestos previstos en los numerales 1) y comentadas para las excepciones
2) del presente cuadro. N° 1 y N° 2 del presente cuadro.

7 La garantía por el monto diferencial de la Las razones que sustentan esta

propuesta no se presentará en los casos excepción, son iguales a las
previstos en los numerales 1, 3, 4, 5 y para la comentadas para las excepciones
celebración de las contrataciones N° 1, N° 2, N° 3, N° 4 y N° 5 del
complementarias. presente cuadro.

D. Caso particular de la micro y pequeña empresa (MYPE)

Según la Ley N° 28015, Ley de Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña

Empresa, en las contrataciones y adquisiciones de bienes y servicios, así como

la ejecución y consultoría de obras, las Entidades prefieren a los ofertados por las MYPE,

siempre que cumplan con las especificaciones técnicas requeridas.

Bajo ese contexto, dicha norma, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 39° de la

Ley y el artículo 155°del Reglamento, establece que para el caso de suministro periódico

de bienes, prestación de servicios de ejecución periódica, ejecución y consultoría de obras

que celebren las MYPE, estas podrán optar, como sistema alternativo a la obligación de

presentar la garantía de fiel cumplimiento, por la retención de parte de las Entidades de un

diez por ciento (10%) del monto total del contrato.

La retención de dicho monto se efectuará de forma prorrateada, durante la primera

mitad del número total de pagos a realizarse, con cargo a ser devuelto a la finalización del

mismo.

El beneficio antes indicado procede para el caso de los contratos de ejecución de obras, en

los siguientes supuestos:

 Si por el monto, el contrato corresponde a una Adjudicación de Menor Cuantía o

Adjudicación Directa (Selectiva o Pública).

 Si el plazo de ejecución de la obra es igual o mayor a 60 días calendario.

 Si el pago a favor del contratista considera, cuanto menos, dos (02)

valorizaciones periódicas en función del avance de obra.

E. Ejecución de garantías

La normativa de contratación pública establece que al simple requerimiento de la Entidad,

las garantías se ejecutarán en los siguientes supuestos:

Mediante la Opinión N° 043‐2010‐ONP, el OSCE precisó respecto a la ejecución de las

garantías de fiel cumplimiento y por el monto diferencial de la propuesta, que la Entidad solo

podía ejecutar dichas garantías una vez que el laudo arbitral que declaraba procedente la

resolución del contrato, quedaba consentido y ejecutoriado.

FICHA VI: EJECUCIÓN DE GARANTÍAS

SUPUESTO CONSIDERACIONES

Ejecución de garantías de fiel Contra la ejecución de estas garantías, el contratista

cumplimiento y por el monto no tiene derecho a interponer reclamo alguno.

diferencial de propuesta:
Una vez culminado el contrato, y siempre que no
 Cuando no se renueva existan deudas a cargo del contratista, el monto
oportunamente. ejecutado le será devuelto a éste sin dar lugar al
pago de intereses.
 Cuando la liquidación queda
consentida. En el caso de las garantías por adelantos, no
corresponde devolución alguna, porque se considera
 Cuando el laudo declare amortizado el adelanto otorgado.
procedente la resolución del
contrato por parte de la El monto de las garantías corresponderá
Entidad. íntegramente a la Entidad, independientemente de
la cuantificación del daño efectivamente irrogado.
 Cuando el contratista no
haya cancelado el saldo a su La ejecución de la garantía será en su totalidad.
cargo luego de la
liquidación.
F. Opiniones recomendadas emitidas por el Organismo Supervisor de las

Contrataciones del Estado ‐ OSCE

 Opinión Nº 082‐2009/DTN. Concluye que:

i) Las garantías reales se constituyen a favor de un acreedor sobre bienes, muebles

o inmuebles, de propiedad del deudor para garantizar el cumplimiento de la

obligación u obligaciones de este. Por ello, no podría exigírsele a los postores

otorgar cartas fianzas como garantías reales del cumplimiento de la garantía

técnica otorgada por el postor; máxime si la garantía técnica es una obligación que

asume el fabricante o vendedor de determinados bienes, por la sola venta del

bien, con la finalidad de garantizar su idoneidad durante determinado plazo.

ii) En caso una Entidad considere necesario adoptar medidas para asegurar el

cumplimiento de la obligación del contratista de prestar la garantía técnica

durante el plazo pactado, podría establecer en las Bases del proceso una

garantía de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias que garantice tal

obligación

Opinión N° 123‐2009/DTN. Concluye que:

i) Si bien compete a las Entidades determinar en las Bases de sus procesos de

selección el tipo de garantía que aceptarán, no podrían aceptar un cheque de

gerencia, pues la Ley de Títulos Valores prohíbe que estos cheques sean

emitidos en garantías.
 ii) Las Entidades no podrían aceptar depósitos en sus cuentas bancarias en

calidad de garantías, pues si bien cumplen una función similar a estas, no

son emitidos por terceros bajo el ámbito de la SBS o que estén

considerados en la lista actualizada de bancos extranjeros de primera

categoría que publica el Banco Central de Reserva del Perú, como lo

requiere la normativa de contratación pública.

GARANTÍA POR ADELANTOS

1.- La posibilidad de otorgar adelantos debe estar prevista en las Bases y ser solicitada

por el contratista

2.- Respaldo por la entrega de adelantos

3.- Debe presentarse como requisito imprescindible para la entrega del adelanto, sin

excepciones

4.- Equivalente al monto solicitado

5.- Vigencia mínima de 3 meses / renovable / reducción progresiva

ADICIONALES Y REDUCCIONES LEY DE CONTRATACIONES DEL

ESTADO (LEY 30225) Y REGLAMENTO (DS 350-2015-EF

Requisitos de Adicionales

1. Es un aumento de prestaciones.

2. Tiene una naturaleza excepcional para lograr la finalidad del contrato.

3. El área usuaria deberá sustentar la necesidad del adicional.

4. Es necesaria la emisión de una Resolución por el Titular de la Entidad. Puede delegarse

esta facultad.

5. Límite cuantitativo: 25% del monto original del contrato. 6. Es necesario contar con la

asignación presupuestal correspondiente.

7. Se deberá aumentar el monto de la garantía de forma proporcional.

8. El costo se determinará sobre la base de las especificaciones técnicas del bien o

términos de referencial del servicio en general o consultoría y de las condiciones y precios

pactados en el contrato, en defecto de estos se determina por acuerdo de las partes.

REQUISITOS DE REDUCCIONES:

1. Es una disminución en las prestaciones originalmente pactadas.

2. Límite cuantitativo: 25% del monto original del contrato.

3. Contratista puede solicitar disminuir proporcionalmente las garantías.

AMPLIACIONES DE PLAZO LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

(LEY 30225) Y REGLAMENTO (DS 350-2015-EF

SUPUESTOS DE PROCEDENCIA

1. Por aprobación de adicional que afecte el plazo. Contratista amplía el plazo de las

garantías otorgadas.
2. Por atrasos y/o paralizaciones no imputables al contratista (ajenas a su voluntad)

debidamente comprobados y que modifiquen el plazo contractual.

PROCEDIMIENTO

1. Contratista debe solicitar la ampliación de plazo dentro de los 7 días hábiles siguientes

a la notificación de aprobación del adicional o de finalizado hecho que genera atraso o

paralización.

2. Entidad debe resolver y notificar decisión en 10 días hábiles, computados desde el día

siguiente de su presentación.

3. Si no hay pronunciamiento, se tiene por aprobada la ampliación de plazo solicitada,

bajo responsabilidad del Titular de la Entidad. 15 Procedimiento

4. Entidad amplía plazo de los contratos directamente vinculados al contrato principal.

5. Reconocimiento de gastos generales debidamente acreditados.

6. En caso de consultoría de obras, debe pagarse al contratista, los gastos generales

variables, el costo directo debidamente acreditado, además de la utilidad.

7. Cualquier controversia puede ser sometida a conciliación y/o arbitraje dentro de los

30 días hábiles posteriores de notificada la decisión.

LA SUBCONTRATACION

1. Introducción

Por múltiples razones, un contratista que obtiene la buena pro necesita recurrir a

terceros para cumplir con lo pactado.En algunos casos, los terceros solamente se

encargarán de proporcionar los bienes o el equipamiento necesario para que el

contratista pueda ejecutar lo pactado frente a la Entidad.

Este es el supuesto de la provisión de bienes o equipamiento para la ejecución de lo

 pactado frente a la Entidad que, como lo sostiene Morón,

«no constituye una modalidad de subcontrato, sin la actividad ordinaria del

proveedor o contratista para poder cumplir sus prestaciones».

Así lo entiende también el OSCE cuando expresa que «Sólo estaremos frente a una

subcontratación de obra en caso que el contratista contrate a un tercero para que

realice parte de la obra, entendiendo que, en tal caso, el contratista delega o

traslada la dirección técnica de la ejecución de tal parte de la obra. En tal sentido,

no configuran subcontrataciones de obra aquellos casos en los que el contratista

adquiera material de construcción o alquile maquinarias para la ejecución de la

obra, dado que los proveedores o los arrendadores no ejecutarán parte de la obra

a cargo del contratista, sino que brindarán aquellos materiales o medios

necesarios para que el constructor ejecute la obra a su cargo».

En otros casos, el contratista necesitará que los terceros ejecuten, de manera parcial,

las obligaciones que contrajo al obtener la buena pro. El contratista puede utilizar

en estos casos la figura jurídica de la subcontratación, la cual se admite en la

normativa de contratación del Estado, bajo determinados requisitos y alcances.

El propio Organismo Supervisor de las Contrataciones con el Estado (OSCE) ha

señalado que:

Este último supuesto, el de la subcontratación en la Ley de Contrataciones del

Estado, será analizado en el presente artículo, considerando los alcances de la

Ley N° 30225

2. La subcontratación en general Como lo reconoce la doctrina, el subcontrato «es

un contrato filial y de la misma naturaleza e idéntico tipo que el contrato base».

Conforme con este enunciado, el subcontrato, entonces, es un «contrato filial»

que presupone o requiere la existencia de un contrato previo del cual deriva por

sucesión constitutiva. La característica particular del subcontrato es que

comparte la misma naturaleza jurídica del contrato base. El contrato de provisión

 de bienes o servicios que suscribe el contratista con un tercero no podría

considerarse como un subcontrato ni como un contrato derivado pues, en estos

últimos, el tercero participa directamente en la ejecución de las prestaciones

contraídas por el contratista frente a la Entidad. A manera de ejemplo, tratándose

de un contrato de obra (contrato base), para calificar jurídicamente al contrato

derivado como subcontrato se requerirá que el contrato derivado sea también un

contrato de obra. Por tal motivo y como se ha señalado en párrafos anteriores los

contratos mediante los cuales se provee material de construcción al alquiler de

maquinaria no constituye un contrato de subcontratación ni tampoco un contrato

derivado, porque la provisión de materiales para la ejecución del contrato no

implica la participación directa del tercero en la ejecución de las prestaciones

contraídas por el contratista frente a la Entidad.

Si bien es cierto que la definición de subcontrato conlleva a la coexistencia de dos

contratos que tienen la misma naturaleza jurídica, esto no implica que ambos

contratos (contrato base y subcontrato) tengan las mismas estipulaciones. El

contenido del subcontrato puede tener estipulaciones totalmente distintas y

cláusulas de matices diversos a las pactadas en el contrato base. Así, por ejemplo,

el subcontrato es parcial y no abarca la totalidad de las prestaciones contenidas

en el contrato base, puede diferir totalmente de lo establecido en el contrato base

en el tema retributivo (distinto monto de retribución, distinta moneda y

oportunidad de pago), el plazo podría ser distinto (aunque dentro de los alcances

del contrato base), etc. A pesar de que, en estos casos, el subcontrato podría

contener pactos distintos a los establecidos en el contrato base, estas divergencias

se establecerán dentro de los límites prefijados por el contrato base, sin perjuicio

de la libertad de configurar el contrato de manera que satisfaga sus respectivos

intereses.

3. La subcontratación en la Ley N° 30225 El artículo 35 de la Ley de Contrataciones

 del Estado (Ley N° 30225) establece las reglas básicas de toda subcontratación

sujeta a la referida norma, estableciendo lo siguiente:

La primera duda que se debe aclarar es si el artículo 35 de la Ley 30225 se refiere a

un supuesto de subcontratación, como propone la doctrina. Es decir, si se refiere

a un supuesto dónde coexisten dos contratos (un contrato base y un contrato

filial) de la misma naturaleza jurídica. En nuestro país existen normas que se

refieren a la subcontratación en sentido estricto. Por ejemplo, en el supuesto del

contrato de subarrendamiento, el Código Civil6 lo define como «el

arrendamiento total o parcial del bien arrendado que celebra el arrendatario en

favor de un tercero, a cambio de una renta, con asentimiento escrito del

arrendador».

A nuestro entender, el artículo 35 de la Ley 30225 incluye la subcontratación, pero

también se refiere a un contrato derivado, en el que se contrate a un tercero, para

que se encargue de la ejecución de cualquiera de las prestaciones del contrato

base. Es por ello que de lo señalado en el artículo 35 de la Ley 30225 puede

interpretarse que se trata de un supuesto más amplio que el supuesto de la

subcontratación, dado que abarca cualquier contrato derivado que contenga la

ejecución de alguna de las prestaciones del contrato frente a la entidad, aunque

dicho contrato derivado no comparta la misma naturaleza del contrato base. Por

ello, concluimos que lo establecido por la norma no constituye un supuesto

estricto de subcontratación, pues no se describe la necesidad de coexistencia de

dos contratos de igual naturaleza. Efectivamente, la norma alude a contratar «la

ejecución de determinadas prestaciones del contrato» y no necesariamente a la

identidad de la naturaleza jurídica que debería existir entre el contrato base

(contrato entre el contratista y la Entidad) y el subcontrato (contrato entre el

contratista y el tercero). Por ello, los alcances de la norma no se circunscriben

únicamente a la subcontratación, en sentido estricto. En tal sentido, si bien

utilizaremos el término subcontratación como lo hace la norma, en realidad debe

 entenderse que se alude al subcontrato, pero también a un contrato derivado que

implique la contratación de la ejecución de determinadas prestaciones del

contrato entre el contratista y la Entidad. Efectuada esta aclaración, analizaremos

los aspectos que deben cumplirse en cualquiera de ambos supuestos:

a) Autorización previa de la Entidad La norma establece que «el subcontratista

puede subcontratar, previa autorización de la Entidad». Entendemos que la

autorización por parte de la Entidad no es un requisito de validez sino de

eficacia vinculada estrictamente a la relación contractual existente entre el

contratista y la Entidad. Por ello, la autorización de la Entidad será necesaria

para que ésta última admita que las prestaciones contraídas por el contratista

puedan ejecutarse a través de un tercero. El tercero, evidentemente, no es parte

del contrato suscrito entre la Entidad y el contratista. Por ello, el

Pronunciamiento N° 318-2005-GTN (Ejecución de la obra de mantenimiento

periódico de la Carretera Panamericana Sur) estableció que «la obligación de

solicitar la aprobación de la Entidad para subcontratar se encuentra a cargo del

contratista principal y no a cargo del subcontratista». Esto último porque el

subcontratista no es parte del contrato entre la Entidad y el contratista. El

subcontratista solamente tiene una relación jurídica con el contratista y no con

la Entidad. Conforme con lo anotado, pese al texto de la norma, entendemos

que, en caso un subcontrato (o contrato derivado) hubiera sido celebrado con

anterioridad a la autorización de la Entidad, igualmente sería válido entre las

partes que lo celebraron (contratista y subcontratista), aunque su eficacia

dependerá finalmente de la decisión de la Entidad, la cual aprobará o

desaprobará la subcontratación. Aunque el subcontrato hubiera sido celebrado

por el contratista y el subcontratista con anterioridad a la autorización de la

Entidad, el referido subcontrato, aunque válido entre las partes que lo

celebraron, no tendrá eficacia frente a la Entidad si es que ésta no lo autoriza.

 En consecuencia, entendemos que la autorización por parte de la Entidad, no

incide realmente respecto de la validez del subcontrato (o contrato derivado)

sino respecto de su eficacia frente a la Entidad. Ante este supuesto, pese a que

eventualmente puede existir un contrato privado suscrito previamente entre el

contratista y un tercero , es recomendable que el contratista adopte una

posición más conservadora y suscriba un nuevo contrato privado con el tercero

pero referido específicamente al proceso correspondiente y a las obligaciones

que deriven del mismo para la adecuada ejecución del contrato base por parte

del contratista. Este acuerdo específico debería ser suscrito con posterioridad

a la autorización de la Entidad.

Es importante tener en cuenta que la Ley N° 30225 sanciona con una multa no

menor del 5% ni mayor del 15% de la propuesta económica o del monto del

contrato, cuando el contratista subcontrate prestaciones sin autorización de la

Entidad.

b) Los documentos del proceso de selección no lo prohíban La regla general

establecida por la norma es que se puede subcontratar, salvo que los propios

documentos del proceso de selección descarten dicha posibilidad. Dicha regla

general se sustenta en que «por la complejidad, especialidad y predominante

tracto sucesivo de los contratos estatales, la subcontratación resulta ser un

fenómeno bastante común»

c) La subcontratación no puede ser total y tampoco puede contener prestaciones

esenciales que determinaron la selección del contratista Resulta necesario

analizar conjuntamente estos aspectos pues podría pensarse que, en la medida

que no se subcontrate el íntegro del contrato con la Entidad, estaría permitida

la subcontratación parcial. Sin embargo, la norma realiza una restricción

adicional que consiste en que no se puede subcontratar prestaciones esenciales

 vinculadas a los aspectos que determinaron la selección del contratista. La

norma precisa que no se trata de cualquier prestación que pueda considerarse

como esencial, sino solamente aquellas prestaciones esenciales que

determinaron la selección del contratista. Del texto de la norma queda claro

que respecto de las prestaciones esenciales que determinaron la selección del

contratista no cabe siquiera una subcontratación parcial. Entendemos que será

necesario que el contrato declare qué prestaciones son aquellas consideradas

como esenciales y que determinaron la selección del contratista, para

distinguirlas de otras prestaciones que no lo son. Ante la falta de pacto podría

recurrirse a los distintos principios y reglas de interpretación, sin embargo, un

caso particular podría proponer diversas conclusiones acerca de qué

prestaciones constituyen o no, prestaciones esenciales que determinaron la

selección de un contratista en un contrato concreto

d) Para ser subcontratista se requiere contar con inscripción vigente en el Registro

Nacional de Proveedores (RNP) El texto legal anterior señalaba «para ser

subcontratista se requiere (…) estar inscrito en el Registro Nacional de

Proveedores (RNP)» y podría habilitar la interpretación equivocada que

bastaba estar inscrito, aunque dicha inscripción no se encuentre vigente. La

actual Norma no deja dudas al respecto. Establece con claridad la exigencia

de que todo subcontratista cuente con la inscripción vigente. Entendemos que

la oportunidad en que se verificará el cumplimiento de dicho aspecto será al

momento en que la Entidad proceda a evaluar y aprobar la respectiva

subcontratación.

e) El subcontratista no debe estar impedido ni inhabilitado para contratar con el

Estado El texto legal anterior, referido a la subcontratación, expresaba que

«para ser subcontratista se requiere no estar inhabilitado para contratar con el

 Estado». Esta restricción, Como enfatiza García-Trevijano, resulta totalmente

razonable, pues se dirige a «evitar la existencia de eventuales fraudes».

Efectivamente, si es que no existiera esta restricción, proveedores

inhabilitados podrían participar en la ejecución de contratos frente al Estado,

bastando para dichos efectos que los contratistas inhabilitados celebren

contratos con los contratistas adjudicados. Respecto de los impedidos para

contratar con el Estado, la Norma anterior no prohibía expresamente su

participación Como subcontratistas. Es más, cuando la norma anterior,

establecía los supuestos en los que se incurría en impedimento para contratar

con el Estado, se expresaba que dichos impedimentos eran aplicables a los

participantes, postores y/o contratistas, pero no expresamente para los

subcontratistas. Resulta evidente que, para evitar fraudes también en estos

casos, era necesario que la Norma señale expresamente que tampoco pueden

ser subcontratistas aquellos impedidos para contratar con el Estado, tal como

propone el texto del artículo 35 de la Ley N° 30225.

4. La responsabilidad frente a la Entidad por lo ejecutado por el subcontratista

Entre la Entidad y el subcontratista no existe relación contractual alguna,

aunque la Entidad haya brindado su autorización para que el subcontratista

ejecute las prestaciones pactadas con el contratista. La autorización de la

Entidad no la vincula contractualmente con el subcontratista. Por ello, la Ley

N° 30225 enfatiza que «El contratista mantiene la responsabilidad por la

ejecución total de su contrato frente a la Entidad». Así también lo sostiene

Guzmán Napurí, al señalar que: «las obligaciones y responsabilidades

derivadas de la subcontratación son ajenas a la entidad». En caso exista algún

incumplimiento o responsabilidad, el contratista será quien responda por los

mismos frente a la Entidad. En consecuencia, la Entidad se vería en la

obligación de actuar contra la contratista por dichos incumplimientos, sin

 importar que los trabajos hayan sido realizados por terceros subcontratistas. A

diferencia de la legislación civil que, por ejemplo, establece responsabilidad

solidaria del contratista y subcontratista frente al comitente en el supuesto del

subcontrato de obra, en el caso de la contratación con el Estado no existe una

norma similar sino que, por el contrario, la disposición especial centra la

responsabilidad únicamente en el contratista. Como es evidente, ello no

impide que posteriormente el contratista repita contra el subcontratista, según

corresponda.

INTERVENCIÓN ECONÓMICA

Intervención Económica de Obra Es facultativa de la Entidad y procede a solicitud

de parte o de oficio y que medien razones de orden técnico o económico. Por

caso fortuito, fuerza mayor o por incumplimiento de obligaciones “que a su

juicio” no permitan terminación. El contratista sigue siendo responsable.

Intervención por incumplimiento conlleva pérdida de reconocimiento de

mayores gastos generales, indemnización o cualquier otro reclamo si es por

incumplimiento del contratista. Rechazo a intervención conlleva resolución de

contrato.

Casos Reglados para Intervenir No presentación de calendario de avance de obra

acelerado (Art. 205 Reglamento) Cuando el monto de la valorización

acumulada es menor al 80% del monto acumulado programado del nuevo

calendario (Art. 205 Reglamento) Si vencido el 50% del plazo, no se da inicio

a subsanación de observaciones (Art. 210 Reglamento)

Efectuar requerimiento previo, se formaliza por resolución, se suscribe cláusula

adicional Se abre cuenta corriente mancomunada. Los fondos están

constituidos por: Adeudos de la entidad al contratista Los que provengan de

valorizaciones posteriores Aportes en dinero del contratista según cronograma

 pactado La Resolución debe contener: Saldo de obra a ejecutar Monto de

valorizaciones aprobadas pendientes de pago Se resuelve el contrato si:

Contratista rechaza intervención Contratista incumple obligaciones técnicas

Contratista incumple aporte de dinero pactado Contratista retira personal,

materiales o equipo.

Resolución de Contrato

Resolución por incumplimiento de obligaciones  Es un derecho de ambos

contratantes  Requiere de intimación previa (15 días) notarial, salvo máxima

penalidad por mora o cuando incumplimiento no pueda ser revertido  La

resolución requiere nueva carta notarial en la que debe fijarse si es parcial o

total, y fecha y hora de constatación física e inventario con Notario

Incumplimiento de entidad debe ser de obligaciones esenciales  Paralización o

reducción injustificada de ejecución es causal de resolución.

Otras causas de Resolución Incumplimiento de la entidad de las condiciones de

inicio de obra (art. 184) Obras adicionales mayores al 50% del monto del

contrato original (art. 208) Caso fortuito o fuerza mayor que imposibiliten de

manera definitiva continuación (art. 44) Hecho sobreviniente siempre que se

encuentre previsto en el contrato con sujeción a la ley (art. 167).

Consecuencias de Resolución Por causa imputable al contratista Penalidades por

mora y ejecución de garantía de fiel cumplimiento y de diferencial de

propuesta Por causa imputable a la entidad -50% de la utilidad prevista

calculada sobre el saldo de obra que se deja de ejecutar actualizada por

fórmula polinómica En ambos casos Indemnización por daños y perjuicios

irrogados Gastos incurridos en la tramitación de la resolución.