Contenido

PRESENTACIÓN

Los derechos fundamentales en la Constitución: interpretación y lenguaje

Coordinado por Carlos M. Cárcova. Pág. 3

DOCTRINA

Desafíos hermenéuticos: ad intra ad extra sentido

Por José Calvo González. Pág. 5

Racionalidad formal o racionalidad hermenéutica para el derecho de las sociedades

complejas
Por Carlos M. Cárcova. Pág. 13

El desafío del juez constitucional

Por Raffaele De Giorgi. Pág. 26

Derecho, comunidad política e interpretación

Por Marina Gorali. Pág. 34

Kafka, identidad(es) y autoridad(es): ejercicios de Filosofía, Derecho y Literatura

Por Vera Karam de Chueiri. Pág. 40

Una constitución all-inclusive: apuntes sobre la constitucionalización de los derechos

y la ley
Por José M. Monzón. Pág. 53

Las palabras y el proceso

Por Eligio Resta. Pág. 64

Jueces y memoria
Por Alicia E. C. Ruiz. Pág. 72

La aplicación de la ley como “otra legalidad”. Un análisis desde la hermenéutica

Por Lenio Luiz Streck. Pág. 76

El derecho: una verdad traducida

Por Nora Wolfzun. Pág. 89

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 Presentación
Los derechos fundamentales en la
Constitución: interpretación y lenguaje
El texto que estas líneas prologan ha sido escrito
mediante el aporte realizado por muy distinguidos
juristas nacionales y extranjeros, con la excep-
ción, que confirma la regla, de quien escribe.
Casi todos ellos han desarrollado su carrera aca-
démica en el campo de la filosofía o la sociolo-
gía jurídica y casi siempre en ambos espacios al
mismo tiempo. Sin embargo, su experiencia no
es sólo teórica. Algunos son o han sido magistra-
dos por largo tiempo; otros han integrado e inte-
gran Consejos de la Magistratura; casi todos tie-
nen una larga y vasta experiencia en el ejercicio
de la abogacía. De modo que la mirada que pro-
ponen no se nutre, al menos de manera exclusi-
va, de la lógica del gabinete, sino de un encuentro
entre la teoría y la práctica, antes que intelectual,
profundamente existencial.
Años atrás existía la convicción de que un buen
jurista era aquel que conocía los Códigos de me-
moria, era el modelo de una cultura jurídica, de
características dogmáticas exegéticas. Pero esa
convicción ha sido hoy en día largamente su-
perada. Es claro que un buen jurista o un buen
profesional del derecho debe manejar la ley, pe-
ro además debe entender el papel que cumple
el derecho en las sociedades complejas del si-
glo XXI.
Sin comprender el movimiento general de la so-
ciedad y el rol del derecho en sus múltiples arti-
culaciones con la moral, la economía, la práctica,
la ideología, la religión, el arte y otros subsistemas
sociales, la ley desnuda, la mera normatividad re-
sulta incapaz para resolver los problemas jurídicos
de este tiempo.
Buenos Aires, mayo 28 de 2014 - JA 2014-II, fascículo n. 9
Por de pronto, por una cuestión que ciertas doc-
trinas dominantes se empecinan en ignorar. Las
normas sin lectores, sin intérpretes, son mudas.
No dicen nada, y si algo dijeran para un lector
desprevenido y desinformado, seguramente sería
algo absurdo o erróneo. Los lingüistas nos han
enseñado que el signo carece de estabilidad, es
decir, que las palabras y los textos cambian de
sentido con el trascurso del tiempo, las transfor-
maciones epocales, las innovaciones tecnológi-
cas, las transformaciones sociales, históricas y
culturales. De modo que un buen intérprete, en
particular un buen juez, debe estar conveniente-
mente avisado de esas circunstancias para cum-
plir con su papel de una manera eficaz.
Convencidos de estos extremos, cada uno de los
autores, con su propia y personal impronta, se
encuentra en la discusión de cuatro o cinco de
las cuestiones fundamentales que ocupan a los
teóricos en esta hora: derechos fundamentales,
consagración constitucional y constituciones di-
rigentes, interpretación y hermenéutica jurídica,
importancia e influencia del denominado giro lin-
güístico en el campo del derecho.
Sus puntos de vista no responden a escuelas y
existen entre ellos divergencias apreciables. Sin
embargo, todos lidian por una idea de derecho
más compleja y problemática, que acompañe el
azaroso devenir de la evolución vertiginosa en
que nuestra sociedad está envuelta. No para pro-
veer fórmulas o recetas, sino para entender me-
jor, autorreflexivamente, el cometido de lo jurídi-
co en el marco de la interacción humana que nos
involucra.
Carlos M. Cárcova
3
 Doctrina

Desafíos hermenéuticos: ad intra ad extra

sentido
Por José Calvo González (*)

SUMARIO:

I. Epifanías del sentido..– II. La procesionaria del sentido.– III. Quitar sentido:
sentido ad extra, o sentido “otro”.– IV. Grado cero de la juridicidad.– V. Gradon
ad extra sentido. Inscripciones

I. EPIFANÍAS DEL SENTIDO Kelsen, al problema de las lagunas de la ley, cu-

El penúltimo de los aforismos tractarianos (Trac­
ta­tus Lógico-Philossophicus, 1918) reza: “Mis
proposiciones son esclarecedoras de este modo;
que quien me comprende acaba por recono-
cer que carecen de sentido, siempre que el que
comprenda haya salido a través de ellas fuera de
ellas. (Debe, pues, por así decirlo, tirar la escale-
ra después de haber subido). | Debe superar es-
tas proposiciones; entonces tiene la justa visión
del mundo” (af.: 6.54).
Se formula en él una proposición de tipo pre-apo-
fántica, pre-enunciativa; una proposición, en su-
ma, pre-objetivable. Wittgenstein nos trae a pre-
sencia el límite y desde allí la contemplación del
ad extra de sentido, el hacia fuera, las tinieblas
exteriores.
De la otra parte –el hacia dentro, ad intra del sen-
tido– las proposiciones son menos atrevidas y de
naturaleza bien distinta. Muy diferentes y cierta-
mente cautelosas remiten, todo lo más, como así
sucede en la teoría de la interpretación jurídica de
ya índole es, sin embargo, propiamente una fa-
lacia (1). Y lo es, primero y principal, por soste-
ner que, aun cuando pareciera corresponder a la
interpretación un papel especial en la tarea de lle-
nar las lagunas de la ley, “no hay, empero, autén-
ticas lagunas (...) La llamada laguna no es por
ende otra cosa que la diferencia entre el Derecho
positivo y un orden mejor, más justo y más recto”.
Los dilemas que de cualquiera deficiencia compa-
rativa pudieran originarse no se resuelven por vía
interpretativa, ya que la posible respuesta tras-
ciende a la norma positiva, va más lejos, y consis-
te en “eliminarla para reemplazarla”. No se acti-
va allí, por tanto, un procedimiento interpretativo,
sino creativo, ultra legem, donde “la norma ori-
ginal es suprimida de golpe y sustituida por otra
nueva”. Pero en tales casos, escasos y muy con-
cretos, el legislador kelseniano no actúa como el
proponente tractiano; no tira la escalera después
de haber subido: en realidad, sólo aparenta apo-
yarla sobre otro muro. Este otro muro habría de
ser uno exterior, ad extra del sentido del derecho
positivo. Ahora bien, Kelsen elude el desafío y no

(*) Catedrático de Filosofía del Derecho. Facultad de Derecho. Universidad de Málaga. España. jcalvo@uma.es.
(1) Kelsen, Hans, “La teoría pura del derecho. Introducción a la problemática científica del derecho”, con pról.
de C. Cossio, Ed. Nacional, México, (1979) 19812, ps. 138/140.

Buenos Aires, mayo 28 de 2014 - JA 2014-II, fascículo n. 9 5

Doctrina
alonga en el afuera. Tras la sacudida, la prescin-
dencia y la suplantación, habla sólo y exclusiva-
mente de ficción, que aquí es también un recurso
ad intra del sentido. Nada nos deja ver cuya re-
levación difiera hacia el exterior. Y es porque, pa-
ra Kelsen, a fuer de o como consecuencia de la
“apariencia” de un complemento del orden jurídi-
co, continúa existiendo únicamente puro interior
de sentido, aun cuando se trate de un sentido di-
ferente del “original”, sea incluso como sentido
modificado de contrario. Con Kelsen se está, en
efecto, a salvo de exposiciones al vértigo del “de-
recho deseado”.
Las llamadas “lagunas técnicas” plantearían una
perplejidad, vacilación, no obstante, pronto su-
perada. Allí también la Teoría Pura del Derecho
construye respecto de otra posible revelación del
sentido un antepecho en el que el orden jurídico
válido se afirma como valor de verdad, dejando
espacio suficiente, margen seguro, con el borde
del sentido. Apofántico, enunciativo y objetiva-
ble, sin reserva de condiciones, el sentido llega
hasta donde su límite, el sentido es allí su lími-
te: hay siempre un límite al sentido, visible como
una herida cerrada, como cicatriz del derecho de-
seado. Y si todavía Kelsen admite la eventualidad
de que una norma prescriba algo sin sentido, algo
desprovisto de sentido, lo que no puede ser ab-
solutamente excluido, dado que es “obra huma-
na”, pero en ese caso “ninguna interpretación es-
tá capacitada para adjudicarle un sentido; pues
por medio de la interpretación no puede arran-
carse a una norma lo que no esta antes conteni-
do en ella” (2).
No existe, pues, sentido excedente, porque el sen-
tido está y es, incluso si como –como si– una figu-
ración de sentido, o no, y entonces no es, no es-
tá, ni se le puede figurar. No cabe colmatar el ad
extra del sentido; el vacío es irrellenable. Lo des-
ocupado de sentido, el afuera, es un indescripti-
ble, inconfigurable, del que no es posible argu-
mentar o interrogarse. Y, así, indecible, inefable,
silente. En llegando a ese punto, la extenuación
del sentido, su acabamiento, al ras mismo de lí-
mite, de la intermisión de sentido, e instante an-
tes de traspasarlo, se retorna también al finalísi-
mo Wittgenstein: “De lo que no se puede hablar
hay que callar” (af.: 7), sólo que en Kelsen opera
(2) Kelsen, Hans, “La teoría...”, cit., ps. 142/143.
6
como mecanismo de feed back, autopoiético, de
control regulatorio del sentido en reverso, en tan-
to que el ofrecimiento wittgensteiniano era pro-
mesa y desafío de afrontamiento –to enter– hacia
lo carente de sentido. Llegando a la demarcación
última la teoría de la interpretación jurídica kelse-
niana –y toda aquella que hasta ayer la heredó,
basta genealogía del positivismo–, enuncia sólo
una pregunta, única, de respuesta gnoseológica-
mente perentoria: cómo volver al adentro, no có-
mo ingresar al afuera.
II. LA PROCESIONARIA DEL SENTIDO
Una primera imagen me socorre en la idea del
sentido. La de sentido peregrino, sentido que vie-
ne de lejos, y también de peregrinaje del sentido,
sentido ambulante en escala y tránsito por esta-
ciones de sentido. De esa peregrinación exclu-
yo, sin embargo, alcanzar un destino, algún ta-
bernáculo santo, altar del sentido, pero entonces
su itinerario sería sólo vagar, únicamente erran-
cia y digresividad. Desisto de ella y busco otra
imagen.
La Zoológica me presta una entre sus muchos ca-
tálogos atroces. El sentido camina como un ciem-
piés, un miriádopo, un insecto de cuerpo segmen-
tado en anillos articulados, provisto de uno o dos
pares de patas por cada de ellos, capaz así de
avanzar o retroceder según precise, de movimien-
to muy veloz, a veces con súbitos detenimientos,
que luego reemprende y prosigue y otra vez se
contiene, y en esa repetición de avance, espera
y reinicio advierto su desplazamiento (trayectos) y
percibo las distancias (tramos) recorridas. Pierdo
en esa carrera, sin embargo, la continuidad, el
continuum del sentido. Me distrae, además, su
unidad elemental. Dimito también de ella.
Pergeño y dispongo otra más. Sentido como or-
ganismo complejo y móvil, una colonia en movi-
miento, cuya sucesiva diligencia es el despliegue
sobre sí misma de en adelante a sí misma. Intuyo
ahí a la procesonaria del sentido. Así, el senti-
do como una oruga –el insecto lepidópterio que
estraga el pino o el cedro– adherida a otra, ali-
neada con la inmediata anterior y precediendo a
la siguiente, que marcha en cadeneta; el senti-
 Desafíos hermenéuticos: ad infra ad extra sentido
do forma hilera, el sentido es el desfile, el sentido
deviene discurso.
El sentido es discurso, no un ser o un estar; el
sentido es la procesión del sentido. No un es re-
cóndito, enclavado, o un está subrepticio u ocul-
to, éste hermetizado en un juego –raro juego– del
esconder, disimulo que al fin aflora, aquél como
secreto extirpado de lo más intestino y que a la
postre queda al descubierto.
El sentido es su lógica procesional. Conferir sen-
tido “no es” enderezarlo a un principio, “no es-
tá” en gobernarlo a un finito, a un lugar definitivo.
Sobre la lógica del sentido escribe Deleuze: “el
sentido no es nunca principio ni origen, es pro-
ducto. No está por descubrir, ni restaurar ni re-
emplazar; está por producir con nuevas maqui-
narias” (3).
Entonces, concluyo de ahí, sentido es el resul-
tado de la construcción de la acción prosecuti-
va, proseguida, es la serie del sentido. Dar senti-
do es, en realidad, moverse a lo largo del sentido.
Otorgar sentido no consiste en retroceder hasta
un depósito ab origine, motor inmóvil del senti-
do, ni tampoco remontar hacia un sentido ulte-
rior, morada y residencia más exaltada del sen-
tido. Dar y otorgar sentido radica en continuar y
seguir el hilo de sentido, en desarrollar y exten-
der la línea de sentido. Algo recibe sentido porque
–ahora, no antes, ni después– está en el sentido,
porque es en el sentido.
De ese modo, la dación u otorgamiento de sen-
tido a través de la interpretación teórica o prácti-
ca de una norma jurídica acontecería, a mi juicio,
no por efecto del rescate de un contenido estan-
co que sea o esté a lo primero o a lo último, si-
no del despliegue o dilatación del sentido. De ello
es ejemplo sobresaliente el proceso hermenéu-
tico constitucional, que da y otorga sentido a la
interpretación tendente a maximizar y optimizar la
fuerza expansiva y la eficacia de los derechos fun-
damentales en su conjunto. O, lo que es igual, en
esa idea regulativa de optimización de la garantía
institucional y de privilegiar máximamente la pro-
tección y ejercicio de cada derecho fundamental,
la labor interpretativa ha diseñado una nueva ma-
quinaria de dación u otorgamiento de sentido que
no era ni estaba, que no preexistia ni sobrevenía:
la ponderación principalista. Máquinas de sentido
tales como: principio de interpretación evolutiva,
principio de interpretación conforme, principio de
interpretación extensiva de los derechos y restric-
tiva de sus limitaciones, principio interpretativo de
útil efectividad, principio interpretativo de progre-
sividad, de irreversibilidad, de interacción, de indi-
visibilidad... Todos ellos evidencian –al margen de
cualquier polémica posible– algo común: que el
método de extracción de sentido jurídico utilizado
en la interpretación constitucional por la máquina
hermenéutica clásica (4) no representaba –mejor
aún, tampoco representaba– una adecuada recu-
peración de sentido, sea porque ciertamente no
bastara para producirlo con “arrancarlo” de nor-
ma, sea porque, al no existir ésta, tampoco aque-
llo resultaba posible.
Pero, diré asimismo que la imagen de la línea de
sentido no se comprime a la linealidad de sentido.
La línea de sentido puede abrirse a diferentes for-
mas, puede formar redes de sentido, puede tam-
bién disponerse en trazo curvilíneo.
Reticulada, en rizoma, la línea de sentido sosla-
ya que la prescripción de una norma pueda es-
tar evadida del sentido o ser un sinsentido, algo
desprovisto de sentido, porque tal presunta hui-
da o carestía de sentido se predica en realidad
respecto del conjunto de sentido jurídico –esto
es, la coherencia y eficacia del sistema u orden
jurídico– (5); por él precisamente aquella nor-
ma presenta ese absurdo de sentido, ese sen-

(3) Deleuze, Gilles, “Lógica del sentido” (1969), trad. de Víctor Molina y Miguel Morey, pról. de Miguel Morey,
Ed. Paidós, Barcelona-Buenos Aires-México, 1989, p. 90.
(4) V. gr.: derechos fundamentales interpretados con sentido de garantía de la autonomía individual, de cate-
gorías jurídico-formales arregladas a la metodología interpretativa tradicional de una ley y, por último, como
categorías independientes. Véase por mentor Forsthoff, Ernst, “Rechtsstaat im Wandel, Verfassungrechtliche
Anhandlungen 1950-1963”, W. Kohlhammer Verlag, Stuttgart, 1964, p. 131, y los comentarios y análisis
de Bockenforde, Ernst, “Escritos sobre derechos fundamentales”, trad. de Juan Luis Requejo Pagés e Ignacio
Villaverde Menéndez, Ed. Nomos Verlarsgesellchaft, Baden-Baden, 1993, ps. 15/19.
(5) Véanse Ezquiaga Ganuzas, Francisco J., “La argumentación en la justicia constitucional española”, Ed.
Instituto Vasco de Administración Pública, Oñati, 1987, ps. 247 y ss., y “Argumentos interpretativos y postulado

Buenos Aires, mayo 28 de 2014 - JA 2014-II, fascículo n. 9 7

Doctrina
tido ad absurdum. Su sinsentido como absurdo
es, por tanto, una absurdidad llena de sentido.
A tal sentido no obtenido se llega interpretativa-
mente haciendo funcionar la máquina de senti-
do constructivo “sistema” u “ordenamiento”, en
la que argumentalmente la reductio ad absurdum
actúa como uno de sus mecanismos de produc-
ción de sentido.
Por lo demás, ésta me parece más la respues-
ta a que pueda existir una norma sin sentido, ca-
rente de sentido, absurda, que responderla por
su inconsistencia con la racionalidad del legisla-
dor (6), pura ideología postulada en la(s) mitolo-
gía(s) de la razón pues, de hecho, en términos de
tecno-praxis, “siendo la ley obra humana, eso no
está excluido”; e igualmente, y más todavía, que
aquella otra que la responde como causada por
una inconsistencia de la norma en cuestión con-
sigo misma, al menos desde que la teoría com-
positiva otorga sentido a cualquier combinación
de palabras –“sentencia”– capaz de enunciar un
mensaje inteligible, y, por tanto, algo que a me-
nudo aparentara ser un absurdo debería contarse
entre lo que tiene sentido (7), junto –por último–
también al no menor inconveniente de respuesta
que se trae del desacuerdo cultural sobre la pro-
pia categoría de absurdo (8).
Y asimismo cabe que la imagen de la línea de
sentido adopte la curva como su forma.
En una nueva máquina de sentido jurídico –el de-
recho curvo–, donde antes la geometría dogmá-
tico-formal estancaba a un punto agudo (vérti-
ce normativo) el principio u origen de sentido, se
describe ahora una abombada cúpula, y donde la
clásica planicidad, constituida por una superficie
frontal (derecho estatal prima facie) y varias llanu-
ras de sentido (de cada grada o escalón normati-
vo), una revolución (9).
Del resto, siendo que el sentido se produce en su
lógica procesional (S0, S1, S2, S3...), la dación u
otorgamiento de sentido comporta dirección pro-
gresiva de sentido, lo que así la definiría ad intra
por añadir de sentido.
III. QUITAR SENTIDO: SENTIDO AD EXTRA,
O SENTIDO “OTRO”
El encadenamiento de la procesionaria del senti-
do compone la columna de sentido. En la teoría
del derecho, ésta hizo de pilastra del logos jurídi-
co. En ella apoyó toda la fábrica del pensamien-
to iusfilosófico hasta la edad moderna y tardocon-
temporánea. Sin embargo, los muros del edificio,
levantados a contra ángulo –esquina iusnatura-
lista vs. esquina iuspositivista– han colapsado. El
cuadrángulo de la obra, en todos sus lienzos, des-
plomado, ha caído. Hoy la teoría jurídica habita en
un templo derruido, habita sus ruinas, habita su
ruina. Pronto quedará a la intemperie del sentido,
y estará entonces en el afuera. La tarea es, desde
ya, averiguar con qué nuevas maquinarias herme-
néuticas desafiaremos el sentido ad extra.
Ahora la única interrogante, de resolución im-
prorrogable, es cómo inquirir sobre del lugar sin
nombre. Para ello es seguro que en la interioridad
de la reflexión filosófica y la positividad de nues-
tros saberes habremos de instituir una alternativa
gnoseológica. Foucault –premonitorio– la relacio-

del legislador racional”, en Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del derecho, 1 (1994), ps. 69/98, así como
Guastini, Ricardo, “Estudios sobre la interpretación jurídica”, trad. de Marina Gascón y Miguel Carbonell, Ed.
Porrúa/UNAM - Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2000, ps. 32/33.
(6) Véanse Bobbio, Norberto, “Le bon législateur”, en “Le raisonnement juridique”, Ed. Hubert Hubien,
Etablissement Émile Bruylant, Bruxelles, 1971, ps. 244/249, en esp. ps. 245/246, y Ost, François,
“L’interprétation logique et systématique et le postulat de rationalité du législateur”, Ed. Michel van de Kerchove,
“L’interpretation en droit. Approche pluridisciplinaire”, Publications des Facultés Universitaires Saint-Louis,
Bruxelles, 1978, ps. 97/184, en esp. p. 139.
(7) Sobre la quimera de que una sentencia invariablemente tenga sentido o carezca de él, véase Baker, Gordon
P. & Hacker, Peter M. S., “Language, sense and nonsense: a critical investigation into modern theories of langua-
ge”, Ed. Blackwell, Oxford, 1984, ps. 336/338.
(8) Tarello, Giovanni, “L’interpretazione della legge”, Ed. Giuffrè, Milano, 1989, p. 370.
(9) Mi trabajo “Direito curvo”, trad. de André Karam Trindade, Luis Rosenfield y Dino del Pino, Posfácio de Lenio
Luiz Streck, Ed. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2013, en esp. p. 32.

8
 Desafíos hermenéuticos: ad infra ad extra sentido
nó con lo que llamaba pensée du dehors (10). Con
la mirada puesta en el marco específico del saber
filosófico-jurídico, Cárcova ha hablado de teorías
jurídicas post positivistas (11). A partir de esas re-
ferencias, algunos hemos comenzado a indagar,
con recurso a la metodología crítica e instrumen-
tos de conocimiento multi y transdisciplinarios,
determinadas zonas aledañas de ese espacio ad
extra. En orden a ciertas dimensiones de la her-
menéutica socio-jurídica, sin duda el lindero se ha
cruzado. Con todo, la cuestión acerca de qué mo-
do construir sentido ad extra permanece plantea-
da como un desafío que, en general, se encuen-
tra todavía pendiente de abordajes. Las enormes
implicaciones y su problematicidad son poco dis-
cutibles, especialmente porque la inédita idea de
sentido preliminar requiere intervenir con una me-
cánica epistemológica cuyo funcionamiento supo-
ne la insólita ruptura con el sentido ad intra que
ahora queda ya del otro lado.
Que la columna de sentido esté desarticulada nos
ha ido llevando al destierro, a la expatriación del
sentido. Y allí, en mitad de ninguna parte, si es
cierto que contemplamos la desolación del sen-
tido, contemplamos también paños de la antigua
fachada de sentido que aún se mantienen en pie,
melancólico testimonio para la recordación de su
otrora pujanza.
Y es que, en efecto, no se ha producido una de-
molición completa de nuestra estructura concep-
tual de sentido, y ello mismo condiciona el paso
al afuera, al sentido-otro. A éste, así, todavía, a
menudo lo fascinamos como una simple desvia-
ción de la columna de sentido, quizá como una
intermisión, interrupción, cesación, detención,
quizá una digresión, un paréntesis, una dilación
acaso. Aún no hemos tomado auténtica concien-
cia –autoconciencia– de la diáspora del sentido.
Desviarse de la columna de sentido, o cualquie-
ra otro de los episodios reseñados era efecto de
sentido no querido, pero producido ad intra sen-
tido e reintegrable –con mayor o menor inconve-
niente– en la escena jurídico-interpretativa de su
representación. No generaba situaciones ab sce-
na. En la elástica de la procesionaria del senti-
do cabía admitir la producción de equívocos (des-
acuerdos) de sentido, de ambigüedades (casos
difíciles), incluso la vaguedad (conceptos jurídi-
cos indeterminados). En lo más rígido de su ló-
gica procesional tampoco se excluía la aparición
de contra-sentidos (antinomias). Todos estos es-
cenarios, sin embargo, eran atribuibles al efecto
del movimiento de sentido, a su dinámica; eran
esguinces de sentido, o sobrecargas de sentido.
Era posible llegar hasta, incluso, la extenuación
de sentido (casos trágicos). No por ello, empero,
el sistema u orden jurídico se vaciaba de sentido;
muy al contrario, su integración añadía sentido,
otros sentidos, y aumentaba el abasto de sentido.
El almacén de sentido nunca se vaciaba.
El escenario es en este momento tan “lugar-otro”,
es ab scena, que llegar a saber dónde y cómo po-
sicionarnos en él parece no anticipar expectativa
interpretativa alguna, pero es así porque, incum-
bido por el vacío de sentido, la estrategia que pre-
cisamente le concierne es sólo aquella en la que
se resta sentido, una estrategia de drenaje, de
descarga, de desabastecimiento de sentido. Se
trata de vaciar el almacén de sentido.
En al menos en dos oportunidades Barthes aqui-
lata esta idea de sentido ad extra como quita de
sentido, exención de sentido, viudez de sentido.
Dice: “(...) ‘aniquilar’ el sentido es un proyecto
desesperado, a proporción de su imposibilidad.
(...) no hay sino a título de proyecto un ‘grado ce-
ro’ del sentido (...) especie de epopeya del senti-
do, adámica por así decirlo, puesto que es la del
primer hombre, anterior al sentido” (12).
“(...) lo que yo llamo una exención total del senti-
do. Eso no tiene nada que ver, estructuralmente,
con el absurdo; el absurdo o la absurdidad es un
sentido, precisamente el sentido del absurdo; la
exención del sentido es un estado del sentido infi-
nitamente más difícil de realizar, es una especie

(10) Foucault, Michel, “La pensée du dehors”, en Critique, 229 (juin 1966), ps. 523/546; “El pensamiento del
afuera”, vers. castellana de Manuel Arranz Lázaro, Ed. Pre-textos, Valencia (1988) 2008.
(11) Cárcova, Carlos M., “Las teorías jurídicas post positivistas”, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2007 (2ª ed. en
AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2009).
(12) Barthes, Roland, “Literatura y significación” (1963), en “Ensayos críticos” (1964), trad. de Carlos Pujol, Ed.
Seix Barral, Barcelona, 1967, ps. 309/330, en esp. ps. 321/322.

Buenos Aires, mayo 28 de 2014 - JA 2014-II, fascículo n. 9 9

Doctrina
de vacío de sentido, o mejor, es el sentido expe-
rimentado y leído como vacío, y ése no es el ca-
so del absurdo (...) la idea de un lenguaje vacío,
de un sentido vacío (...) una especie de vaciado,
de viudez del sentido (...) la empresa más difícil
del mundo no es dar sentido (lo hacemos natu-
ralmente), sino, al contrario, quitar sentido” (13).
Las máquinas de achicar sentido que Barthes
utiliza en estos dos fragmentos son artefactos
degresivos que infiere en textos de Blanchot,
siempre oscilantes entre la crítica y la creación li-
teraria (14). De ellos colige también Foucault el
dehors (15). Barthes detecta su actividad como
aplazamiento de sentido –no a título de proyecti-
va, de lo abierto a la provisión de sentido, sino del
sentido suspenso, de abertura al vacío de senti-
do– en tres lenguajes: lenguajes formalizados de
las matemáticas o la lógica (“constituidos por pu-
ras relaciones, pero en esas relaciones no hay
ninguna plenitud de sentido insertada”); lengua-
jes de las experiencias míticas (y antes en la as-
cesis del zen que en las descripciones de la místi-
ca cristiana) (16), y lenguajes de cierta vanguardia
literaria (los textos y el pensamiento de un grupo
como el de la revista Tel Quel).
A mi juicio, este listado de sentido vacío aún con-
siente ampliaciones de ruptura gramatical de len-
guajes: del musical en el método dodecafónico
de composición mediante desanclaje con la to-
nalidad de las piezas para piano y para orques-
ta en el ciclo de las Op. 11 a Op. 20 de Arnold
Schoenberg (17) y, sobre todo, la mancha muer-
ta en el lenguaje pictórico de la teoría espiritual
del arte de Wassily Kandinsky. Así, donde éste
escribe:
“Un gran triángulo dividido en partes desigua-
les –la más pequeña y aguda se encuentra en la

(13) Barthes, Roland, “Una problemática del sentido” (1970), en “Variaciones sobre la escritura”, selec. y trad.
de Enrique Folch González, Ed. Paidós, Barcelona, 2002, ps. 43/63, en esp. ps. 51/52.
(14) Blanchot, Maurice, “L’espace littéraire” (1955), “El espacio literario”, trad. de Vicky Palant y Jorge Jinkis e
introd. de Anna Poca, Ed. Paidós, Buenos Aires, 1969.
(15) “Aminadab” (1942); trad. de Jacqueline y Rafael Conte, Ed. Anagrama, Madrid, 1981, y, “Le Très-Haut”,
Gallimard, Paris, 1949.
(16) No impugno, pero objeto a pesar de todo. “La noche oscura del alma”, de Teresa de Jesús, me parece un
ejercicio de exoneración de sentido. Y en las “Coplas hechas sobre un éxtasis de alta contemplación”, de Juan
de la Cruz léese: “Entréme donde no supe:/ y quedéme no sabiendo,/ toda ciencia trascendiendo/ Yo no supe
dónde estaba,/pero, cuando allí me vi,/ sin saber dónde me estaba,/ grandes cosas entendí;/ no diré lo que sen-
tí,/ que me quedé no sabiendo,/ toda ciencia trascendiendo (...)”.
(17) Schoenberg, Arnold, “Fundamentals of Music Composition” (1967), “Fundamentos de la composición mu-
sical”, trad. de A. Santos, Ed. Grupo Real Musical, Villaviciosa de Odón (Madrid), (1994) 2000. Véase tam-
bién Paz, Juan Carlos, “Arnold Schoenberg, o el fin de la era tonal”, Ed. Nueva Visión, Buenos Aires, 1958.
Circunstancias de lectura de varios textos de Schoenberg reunidos en “El estilo y la idea” (trad. de Juan J.
Esteve, introd. de Ramón Barca, Ed. Taurus, Madrid, 1963) y la audición de algunas de las composiciones para
piano sobre los quince lieder de Stefan George a que aplicó su método de atonalidad libre en el decurso tem-
poral musical, me transportan hacia una reflexión colateral sobre de armonía y melodía en la teoría del derecho.
Me interrogo acerca de la posibilidad, aun hipotética, de transposición de lo leído y oído al pentagrama del or-
den musical jurídico. Así, en general, la melodía jurídica sería representable en una sucesión horizontal, junto al
ritmo y la cadencia, como combinación evolutiva de la actividad tonal. A diferencia de ella, el principio armonía
jurídica, al que correspondería conformar las relaciones internas del sistema jurídico-musical mediante simul-
taneidad y consonancia de tonos, es una estructura de escalas constructivamente vertical. Entonces, ¿nuestra
cultura jurídica es hoy más melódica que armónica, o al revés? Para algunas culturas musicales (música homo-
fónica) lo melódico es más valioso, y hasta fundamental, básico, que la organización de las claves armónicas
(música polifónica). ¿Sucede así también en las culturas jurídicas? y, sobre todo, ¿sucede ahora?
Para Schoenberg, melodía y armonía poseían igual rango, y así las relaciones entre las notas –tanto verticales
como horizontales– permitían que el sonido se produjera por series de variación perenne, ciego al tiempo; es
decir, sucesivo y simultáneo.
Cuando planteamos la historia constructiva del orden jurídico, y del kelseniano en particular, raramente introdu-
cimos el concepto estético de euritmia, tanto del cifrado musical como del móvil y dinámico en la danza, y ob-
viamos el contexto cultural de las vanguardias históricas, donde nuevos avances en la música y el baile, además
de la gráfica y la pintura, suscitaban una reflexión sobre proporción, equilibrio, estabilidad y belleza a la que la
“vanguardia jurídica” seguramente no fue insensible.

10
 Desafíos hermenéuticos: ad infra ad extra sentido
cumbre–, representa bastante bien en forma es-
quemática la vida espiritual. Hacia la base las par-
tes son cada vez más grandes, anchas espacio-
sas y altas.
”Mediante un movimiento apenas sensible el
triángulo, en su totalidad avanza y sube lenta-
mente; de ese modo, la parte más próxima al vér-
tice alcanzará ‘mañana’ el lugar en que la punta
estaba ‘hoy’.
”(...)
”Este esquema de la vida espiritual sólo ofrece
de ella una imagen incompleta. Descuida todo un
costado de sombra, un gran sector oscuro, una
mancha muerta. Muy a menudo ese pan llega a
ser el alimento de cuantos se mantienen en un
plano más elevado. Pero existe el peligro de que
se convierta para ellos en un veneno. Una peque-
ña dosis basta para obrar sobre el alma, para ha-
cerla deslizar gradualmente, cada vez más hacia
abajo. Si se lo absorbe en una dosis alta, este ve-
neno arrastra al alma a una caída brutal.
”(...) Las almas caen sin cesar en los lugares más
inferiores del triángulo, el cual, en su conjunto, da
la impresión de ser inmóvil, aunque, en realidad,
retrocede y desciende” (18).
Aunque las atmósferas de cielo e infierno, que
tanto me recuerdan a William Blake, sobrepu-
jan mi interés, no cabe duda de que el texto
kandinskyano es un testimonio de extraordina-
ria capacidad alegórica para apreciar la comuni-
cación –pasadizos estéticos– de la escuela vie-
nesa del derecho con el ambiente espiritual de
las vanguardias. Las dimensiones de una trans-
formación epocal, es decir, aquello que en la his-
toria del pensamiento, y en este caso al jurídi-
co, hace “avanzar al carro recalcitrante” (19) de
la Humanidad, no se encuentran separadas, ni
intelectual ni materialmente, ni individual ni co-
lectivamente, de las diversas maneras que en ese
momento se experimentaba la innovación y así la
configuran y confirman.
(18) Kandinsky, Wasily, “Uber das Geistige in der Kunts” (1912), “De lo espiritual en el arte y la pintura en par-
ticular”, trad. de Edgar Bayley, Ed. Galatea - Nueva Visión, Buenos Aires, 1971, ps. 18/20.
(19) Kandinsky, Wasily, “De lo espiritual...”, cit., p. 18.
(20) Carpentier, Alejo, “Viaje a la semilla” (1944), en “Guerra del tiempo y otros relatos” (1958), Ed. Alianza,
Madrid, ps. 9/25, en esp. p. 25.
(21) Carpentier, Alejo, “Viaje a la semilla”, cit., p. 25.
Buenos Aires, mayo 28 de 2014 - JA 2014-II, fascículo n. 9
IV. GRADO CERO DE LA JURIDICIDAD
“Las aves volvieron al huevo en torbellino de plu-
mas. Los peces cuajaron la hueva, dejando una
nevada de escamas en el fondo del estanque.
Las palmas doblaron las pencas, desaparecien-
do en la tierra como abanicos cerrados. Los ta-
llos sorbían sus hojas y el suelo tiraba de todo
lo que le perteneciera. El trueno retumbaba en
los corredores. Crecían pelos en la gamuza de los
guantes. Las mantas de lana se destejían, redon-
deando el vellón de carneros distantes. Los arma-
rios, los vargueños, las camas, los crucifijos, las
mesas, las persianas, salieron volando en la no-
che, buscando sus antiguas raíces al pie de las
selvas.
”Todo lo que tuviera clavos se desmoronaba. Un
bergantín, anclado no se sabía dónde, llevó pre-
surosamente a Italia los mármoles del piso y de la
fuente. Las panoplias, los herrajes, las llaves, las
cazuelas de cobre, los bocados de las cuadras, se
derretían, engrosando un río de metal que gale-
rías sin techo canalizaban hacia la tierra. Todo se
metamorfoseaba, regresando a la condición pri-
mera. El barro volvió al barro, dejando un yermo
en lugar de la casa” (20).
Cuando el sentido ad intra, invirtiendo la marcha
de sentido, regresa a la semilla, hasta su núcleo
constructivo, creemos que allí está el final del
principio. Pero el cuento de Carpentier nos sedu-
ce con una falacia. Ni siquiera en él, un ficcional
no verosímil, el borrado de sentido traslada al gra-
do cero de sentido, sino a la culminación de sen-
tido, que es coincidente con el final de sentido.
En ese relato hubo desde el principio un final de
sentido; en efecto, al término del relato los obre-
ros encargados en derruir la casa del protagonista
de la historia –la tarea de demolición del sentido–
comprueban “el trabajo acabado” (21). Esto es,
con la inversión del sentido se alcanza la culmina-
ción de sentido. Lo que en realidad acontece en
el cuento de Carpentier es que principio y final co-
pulan, son sucesivos, circulares, y el borrado del
sentido proporciona sentido al énfasis de sentido.
11
Doctrina
Ni por un momento, pues, hemos salido del inte-
rior del sentido. Lo que llamamos grado cero del
sentido mantiene intacta la legibilidad de sentido
ad intra. La linealidad de sentido ad intra comien-
za en cero. El sentido ad extra lo hace en antes de
cero, en menos cero, y para ello se ha de pene-
trar en el afuera, porque el solo exterior del afue-
ra, el afuera de sí, no supera el sentido boderline.
Creo que este análisis, aunque ofrezca un valioso
modelo descriptivo del funcionamiento de la ma-
quinaria de producción de sentido jurídico, no es
la única vía de explanar el sentido de la juridici-
dad. La visión que en ella asimila el recorrido del
Ius a su Theatrum iuris necesariamente incurre al
grado cero de la juridicidad en lo vano, de don-
de el sentido de la juridicidad devendría ex nihilo.

Es contemplado de este modo que el grado cero
de la juridicidad no equivaldría a cero de sentido,
sino a la inauguración desde cero de la juridici-
dad, cuya serie –S1, S2, S3...– sucede y se pro-
longa en adelante. El grado cero y lo en mayor o
menor grado numeroso de la ulterior construcción
edifican el sentido de la juridicidad. Cuando ésta
regresa a cero, ad ovo del sentido, a la simiente,
retorna al momento en que el sentido de la juridi-
cidad aún permanecía por producir.
Algunos autores (22), partiendo del examen de
sistemas jurídicos evolucionados –es decir, de
una serie ya construida, o al menos en estado de
avanzada construcción–, han ensayado aislar el
sentido de la juridicidad mediante observación de
la paulatina intensificación de la complejidad so-
cial del conflicto en cuyo desenvolvimiento insti-
tucional van apareciendo la mediación, los tribu-
nales, la policía y los profesionales del derecho. A
partir de aquí, se ha considerado que la compo-
sición de tal escala –donde cada nivel es condi-
ción necesaria, pero no suficiente para el siguien-
te– permitiría a su vez clasificar “las sociedades
(por su grado de juridicidad), según que no po-
sean ninguna de esas instituciones, que posean
algunas de ellas o todas ellas” y, asimismo, dis-
tinguir “un grado cero de la juridicidad, un grado
uno (representado por la mediación) un grado dos
(mediación más tribunales), un grado tres (media-
ción, tribunales y policía), un grado cuatro (me-
diación, tribunales, policía y abogados) un grado
cinco (cuando aparece la legislación), etc.” (23).
En mi opinión, constitutivamente –es más, cons-
titucionalmente– el grado cero de la juridicidad
se instala desde la Soberanía. Soberanía, pues,
como el grado cero del arranque de sentido. La
Soberanía no es la juridicidad desnuda de senti-
do, sino el sentido de la juridicidad al desnudo, el
borderline como huella del paso desde afuera a lo
social y jurídico instituyente.
Los presupuestos –y también los corolarios– de
esa perspectiva de ligamen entre Soberanía y
Constitución son políticos (24) y no eluden pro-
nunciarse sobre obstáculos como la naturaleza y
continuidad del poder constituyente (25) en tanto
que máquina de sentido de los derechos.
V. GRADON AD EXTRA SENTIDO.
INSCRIPCIONES
Del sentido interior del afuera, donde el vacío se
espesa hasta lo neutro en silencio estremecedor,
únicamente inscripciones, pocas.
La principal, una indecible Soberanía. Y si acaso
probada a “nombrar” como Soberanía, Soberanía
entonces de sentido-otro con el límite del sentido
ad intra, y que le antecede. Soberanía en el sen-
tido del en sí del afuera. Soberanía en gradon ad
extra sentido, gradon del exceso de sentido de
Soberanía. Soberanía tratada de nombrar a tra-
vés del Walten heideggeriano: ultra-soberano de
la soberanía.

(22) Scwarts, Richard D. y Millar, James C., “Legal Evolution and Societal Complexity”, American Journal of
Society, 70, 2 (Sep. 1964), ps. 159/169.
(23) Atienza, Manuel, “El sentido del derecho”, Ed. Ariel, Barcelona, 2001, ps. 29/30.
(24) Véase en mi prólogo “De la nostalgia civil: la soberanía popular” (ps. XIII/XVI) a Palombella, Gianluigi,
“Constitución y soberanía. El sentido de la democracia constitucional”, Ed. Comares, Granada, 2000, al que
asimismo hice traducción.
(25) Bataille, Georges, “Lo que entiendo por soberanía” (1953), trad. de Pilar Sánchez Orozco y Antonio Campillo,
introd. de Antonio Campillo, Ed. Paidós/I.C.E. de la Universidad Autónoma de Barcelona, 1996: “Soberano es
el que es, como si la muerte no fuera. E incluso es el que no muere, pues sólo muere para renacer” (p. 85).

12
 Racionalidad formal o racionalidad hermenéutica…
Gradon de exceso sería, utilizando las palabras de
Derrida, “el de una soberanía tan soberana que
excede a las figuras o las determinaciones teleo-
lógicas y políticas –y sobre todo ontoteológicas–
de la soberanía. El Walten sería tan soberano, ul-
tra-soberano en suma que estaría todavía privado
de todas las dimensiones antropológicas, teológi-
cas, y políticas, por consiguiente ónticas y ontoló-
gicas, de la soberanía” (26).
Lo apunta así desde un fragmento del Die on­
to­
theologische Verfassung del Metaphysik
–1957– –que renombra Die-onto-theo-logische
Verfassung der Metaphysik– porque aquello que
Heidegger pretende aprovechar en Walten –conti-
núa Derrida– intima algo “tan soberano, ultra-so-
berano que desborda toda configuración histórica
de tipo ontoteológico y por tanto también teológi-
co-político” (27).
E inmediatamente, sólo tras bosquejos filológicos
y registros semánticos en “lo que domina por la
fuerza, la violencia, el poder”, reenvía a una cita
de Heidegger en el Curso de Friburgo, semestre
de invierno 1929-1930, guardada en Einführung
in der Metaphysik –1935– (28): “reina (waltet)
una superioridad esencial del espíritu en rela-
ción con todo lo que es puramente ciencia (eine
wesenhafte Überlegenheit des Geistes gegenüber
aller blossßen Wissenschaft waltet)”.
La soberanía del espítitu –Walten– que se impo-
ne, prevalece, se afirma por encima de la ciencia,
de toda mera ciencia (29).

Racionalidad formal o racionalidad hermenéutica

para el derecho de las sociedades complejas
Por Carlos M. Cárcova (*)

SUMARIO:
I. La racionalidad y sus fundamentos epistémicos.– II. ¿Cuál de los Kelsen?–
III. El tiempo de los derechos dispara nuevas y distintas controversias jurídicas.–
IV. El punto de vista de la teoría crítica

I. LA RACIONALIDAD Y SUS FUNDAMENTOS
EPISTÉMICOS
El término “racionalidad” , como el de “lógica” o
“sistema”, gozan de prestigio y por ello son usa-
dos no sólo en sentido estricto, sino, con mayor
frecuencia, en sentido figurado.
Así, se habla de “racionalidad administrati-
va” o de “lógica productivista” o de “sistema de
enmiendas“.

(26) Derrida, Jacques, “Seminario La bestia y el soberano. Volumen II: 2002-2003”, trad. de Luis Ferrero,
Cristina de Peretti y Delmiro Rocha, Ed. Manantial, Buenos Aires, 2011, (décima sesión: 26 de marzo de 2003),
ps. 315/349, en esp. p. 337.
(27) Derrida, Jacques, “Seminario...”, cit.
(28) Heidegger, Martin, “Los conceptos fundamentales de la metafísica. Mundo - Finitud - Soledad”, trad. de
Joaquín Alberto Ciria Cosculluela, Friedrich-Wilhelm von Herrmann ed. (1997), Ed.Alianza, Madrid, 2007, p. 67.
Véase asimismo von Herrmann, Friedrich-Wilhelm, “Subjekt und Dasein. Interpretationen su ‘Sein und Zeit’”, Ed.
Klostermann, Frankfurt am Mains, 1974, ps. 80/81.
(29) Derrida, Jacques, “Seminario...”, cit., p. 340.

(*) Profesor Emérito - UBA.

Buenos Aires, mayo 28 de 2014 - JA 2014-II, fascículo n. 9 13

Doctrina
Sin embargo, lo que resulta racional en el cam-
po del conocimiento es el entramado de concep-
tos, prácticas y elaboraciones que responden a
ciertos fundamentos epistémicos. Es conoci-
do que la epistemología como teoría del cono-
cimiento científico, no como filosofía, tiene una
historia relativamente reciente. Para muchos
autores se desarrolla en línea con el pensamien-
to moderno y en su primera versión con apoyo
en el método empírico (Galileo / Bacon), la filo-
sofía de Descartes y la física de Newton. El exi-
toso despliegue de las ciencias naturales desde
finales del s. XVII a la actualidad, le otorgó pre-
eminencia a un modo de pensar la producción
de conocimientos que, desde la física, se exten-
dió al resto de las ciencias naturales y conquistó,
más tarde también a buena parte de las ciencias
sociales.
Basta recordar que Augusto Comte, el padre de
la sociología, denominaría una obra principal
“Tratado de física social”. Su idea, y la de otros
científicos sociales, era que resultaba necesario
basar la búsqueda del conocimiento social en el
método empírico, en la observación y la experi-
mentación y en las premisas del fisicalismo, el
causalismo y el monismo metódico, compartien-
do esa perspectiva con John Stuart Mill. Resulta
así construida una mirada acerca del conocimien-
to y la racionalidad que adopta el nombre de
explicativismo /positivismo y que adquiere sus de-
sarrollos más elaborados dentro del empirismo ló-
gico con Carl Hempel y en un registro más autó-
nomo con Karl Popper.
Pero a finales del siglo XIX surge otra corriente
epistémica que se nutre de influencias post-kan-
tianas y post-hegelianas; entre sus integrantes se
encuentran figuras de gran porte como Dilthey,
Simmel, Weber, Windelband, Rickert, Croce y
Collinwood, entre otros. Ellos rechazan las premi-
sas monistas y sostienen la especificidad del co-
nocimiento social, que fundan en otras nociones:
comprensión, empatía, tipos ideales de conduc-
ta, socialización, cuestión semántica, construc-
ción del sentido.
Esta corriente, que también incluye a positivistas
críticos como John Dray o Elizabeth Abscombe,
termina denominándose “comprensivismo” y con-
fronta en el campo de las ciencias sociales con el
explicativismo, en una pugna aun no superada,
que lleva más de dos siglos.
14
Por último, a mediados del siglo pasado surge una
tercera perspectiva epistémica genéricamente de-
nominada como “nueva ciencia” o constructivis-
mo, que introduce variaciones y problemáticas de
nuevo tipo, de la mano de autores como Winner,
Bigelaw, Von Foester, Von Glasserman, Varela y
Maturana y Luhmann, entre otros. Aquellas pro-
blemáticas refieren a la idea de propósito, fun-
ción, sistema, retroalimentación, autopoiesis, te-
leología, incertidumbre, complejidad o riesgo.
Frente a este matizado panorama, es posible pre-
guntarse: ¿cuál es el tipo de racionalidad que
el complejo fenómeno de la juridicidad deman-
da y cuál ha demandado en el pasado? En este
punto, seguramente las respuestas serán discre-
pantes, según se trate de distintas escuelas de
pensamiento iusfilosóficos, iusnaturalistas, positi-
vistas, críticos, realistas, trialistas, etc. Sospecho,
sin embargo, que podrían ponerse de acuerdo en
que en los últimos treinta años, para poner una
fecha aproximada, se ha producido un cambio,
una mutación en relación con los criterios de ra-
cionalidad que al derecho conciernen y sus funda-
mentos epistémicos.
Intentaré probarlo con referencias que no podrán
sino ser sintéticas y esquemáticas.
II. ¿CUÁL DE LOS KELSEN?
Ciertamente, los iusnaturalistas, tanto en su ver-
sión objetivista, medieval y religiosa, cuanto en su
versión subjetivista, racionalista y utilitarista, tie-
nen el mérito de haber luchado denodadamente
para mantener en la agenda de los juristas los te-
mas de la legitimidad y la justificación. Durante
las primeras décadas del siglo XX, parecía que ha-
bían perdido esa batalla, a expensas de la im-
pronta kelseniana, que tuvo y mantuvo una fuerte
preponderancia teórica. Sin embargo, como ar-
gumentaré más adelante, las cosas empezaron a
cambiar a partir de los años 60 del siglo pasado
y, hoy por hoy, aquellos temas de la legitimidad y
la justificación, quizás resemantizados, están en
discusión permanente en todo el mundo, aunque,
por lo general, habiendo perdido sus envolturas
metafísicas (el caso de Robert Alexy debe ser una
de las pocas excepciones en este aspecto) y en-
marcadas en otros presupuestos conceptuales.
Pero volvamos a Kelsen y su concepción del de-
recho. La visión canónica acerca de este autor,
 Racionalidad formal o racionalidad hermenéutica…
por muchas razones emparentado en diversos as-
pectos con el paleopositivismo, nos presenta una
idea de derecho como ciencia formal, ajena a los
contenidos de las normas, entre las que se esta-
blecen relaciones de jerarquía y procedimiento. El
derecho sería un tipo de conocimiento a-valorati-
vo, basado en una premisa cognitiva, “la gründ-
norm”, de la cual toda validez es inferida. El de-
recho sería políticamente neutral y decididamente
autónomo, en relación con la moral y con el mun-
do del ser, con el mundo de la facticidad y, por
ello, diverso de las ciencias sociales, que se ocu-
pan de la conducta humana, de manera ajena
a sus dimensiones normativas, de manera, diría
Kelsen, causal y no imputativa.
El derecho se piensa, entonces, como un con-
junto finito de prohibiciones, más una norma de
clausura expresa o tácita que establece que todo
lo que no está prohibido está permitido.
Antes de mostrar que contemporáneamente lo ju-
rídico parece definirse por el lado de los derechos
y no de las prohibiciones, me gustaría señalar que
la lectura deconstructiva de la versión canónica
nos muestra a otro Kelsen, sorprendentemente
más político y menos formalista. Casi como un
hermenéutico crítico. No puedo aquí desarrollar
exhaustivamente esta otra mirada, por lo que alu-
diré a algunas cuestiones incluidas en la teoría
que parecen contradictorias con lo señalado an-
teriormente y que me resisto a suponer que cons-
tituyen errores, inadvertencias o simples recursos
tendientes a preservar la coherencia de la teoría,
puesto que Kelsen fue, durante toda su larga vida,
un hombre de gran honestidad intelectual.
La cuestión más importante, en mi opinión, con-
cierne a la teoría de la norma como marco abierto
de posibilidades. A través de ella la voluntad del
juez (facticidad) se vuelve necesariamente consti-
tutiva en el proceso de adjudicación, tanto como
la voluntad del intérprete en general (legislador)
al aplicar la norma constitucional. La actividad
de los operadores se torna paradigmáticamente
política, entendiendo este término como selec-
ción preferencial de finalidades sociales. La cues-
tión se vuelve más explícita con su idea acerca
de la norma alternativa. Frente a la objeción de
cómo explicaría la validez de una norma pasada
en autoridad de cosa juzgada que, por ejemplo,
exorbitara el máximo de la pena en ella prevista,
Kelsen contesta que todas las normas poseen un
contenido explícito y otro implícito que opera co-
mo alternativo. El primero diría: frente al ilícito la
pena a aplicar deberá ser de “x” a “y”; el segun-
do diría “o lo que el juez decida en cada caso”.
Sumemos su teoría de la “desuetudo” y de las
lagunas (todos estos aspectos han sido trata-
dos con su habitual claridad por el Prof. Ricardo
Guibourg en su trabajo de tesis doctoral, al que
remito “brevetatis causae”) (1). Me permito aludir
en el mismo sentido, finalmente, al giro coperni-
cano que introduce Kelsen en su teoría poco an-
tes de su muerte, al explicar con precisión y cla-
ridad que la naturaleza epistémica de la norma
fundamental no es la de ser una hipótesis cog-
nitiva, como sostuviera durante más de cuaren-
ta años, sino la de una «ficción completa» en el
sentido tematizado en su “Tratado del como si”,
por Hans Vahinger. Con los elementos referidos,
puede concluirse que por entre brumas axiomá-
ticas se atisba la imagen de un hermenéutico.
Algunos datos biográficos resultan coadyuvantes
para alentar esta otra visión (2) del gran maestro
de la pureza metódica. Me refiero a ellos en nota
al pie.

(1) Ver Guibourg, Ricardo, “Derecho, sistema y realidad”, Astrea, Buenos Aires, 2010.
(2) En julio de 1932 se produce un golpe de estado en Prusia. El Gral. Von Papen destituye (“suspende“) el go-
bierno socialista de Braun Severing. Se plantea un litigio y finalmente el Tribunal Constitucional alemán con-
valida el golpe, basándose en los argumentos del Kromjurist, en el caso, no por acaso, Karl Schmidt. En no-
viembre, en la Revista Die Justia, H. K. sostiene que, en el amplio marco interpretativo de la norma aplicable,
cualquiera de las posiciones de las partes podría ser acogida, aunque se inclina por la más democrática.
Entre 1926 y 1927, siendo juez constitucional, resuelve de manera contradictoria una cuestión acerca de la dis-
pensa de competencia en caso de “cosa juzgada administrativa”. Primero dice que no puede revisarse por el tri-
bunal la cosa juzgada administrativa. En la segunda oportunidad, el contexto político y social se ha tornado más
ominoso y vota por revisar la cosa juzgada administrativa, sellando su suerte personal, pues debe renunciar a la
presidencia del tribunal y emigrar de inmediato. La construcción que auspicia no es lógica, sino explícitamente
política y debe huir de la Austria de los obispos, como la llama su amigo S. Freud. (Los datos se han tomado de
la obra “Hermenéutica jurídica radical”, del Prof. de la Univ. de Sao Paulo, Dr. Ari Marcelo Solon, Mimeo, 2013).

Buenos Aires, mayo 28 de 2014 - JA 2014-II, fascículo n. 9 15

Doctrina
Hans Kelsen dice que su hermenéutica es la de su
discípulo Fritz Schreider: la interpretación es cog-
nición y también valores, voluntades, intereses.
Años más tarde, será Tulio Ascarelli el que reto-
mará esta línea, que no es puramente formalis-
ta y que introduce una interesante distinción en-
tre texto y norma. Para el maestro italiano, donde
los juristas ven normas hay apenas textos, pues-
tos a disposición del intérprete para formular apli-
caciones sucesivas. El texto ofrece una guía para
la transitoria construcción de la norma decisoria,
que es tarea del intérprete. La norma nace cuan-
do es el resultado de la especificación del tex-
to respecto de un caso concreto. En su conocido
ensayo sobre “Antígona y Porzia”, Ascarelli sostie-
ne que esta última no se entretiene en especula-
ciones acerca de evanescentes naturalezas jurídi-
cas. Actualiza el texto convencional legitimándolo:
“una libra de carne sí, pero sin derramar una go-
ta de sangre”.
En un sentido semejante, dos autores contem-
poráneos, Jack Balkin y Sanford Levinson, han
conceptualizado al derecho como un “performing
art”. El derecho sería como una partitura musical,
un guión cinematográfico, una obra de teatro o
una Constitución. Fenómenos que requieren ac-
tualizaciones de sentido, requieren al autor y ade-
más al intérprete y por cierto a la audiencia que
co-actúa, intersubjetivamente, porque celebra o
rechaza, aplaude o silba.
Tal como nosotros lo apreciamos –volveremos so-
bre el asunto–, la interpretación es un acto com-
plejo, heurístico, hermenéutico, político y cultural,
que carece de resultados unívocos. No hay, como
dice Calvo González, verdad en las sentencias. A
lo más verosimilitud (3). Y bien, hasta aquí tene-
mos severos interrogantes, ¿cuál de los Kelsen
posibles resulta más adecuado?
¿Podemos pensar que el tránsito de un ordena-
miento jurídico pensado como prohibición y san-
ción hacia otro pensado como organización de fa-
cultades y de derechos ha puesto en juego una
nueva racionalidad jurídica?
(3) Calvo González, “La verdad de la verdad judicial. Construcción y régimen narrativo”, Rivista Internazionale di
Filosofia del Diritto, IV Serie, LXXVI, fasc. 1, 1999, ps. 27/54. También en íd., “Octroi de sens. Exercices d´inter-
prétation juridique-narratif”, Les Presses de l’Université Laval, Québec, 2007.
(4) Palombella, Gianluigi, “La autoridad de los derechos”, Trotta, Madrid, 2006.
16
Si fuera así, ¿ella está más vinculada con una ta-
rea argumentativa basada en convenciones o en
una tarea hermenéutica?
Y en ese caso, ¿quiénes y cuántos son los
intérpretes?
III. EL TIEMPO DE LOS DERECHOS DISPARA
NUEVAS Y DISTINTAS CONTROVERSIAS
JURÍDICAS
Por cierto, pensar lo jurídico a partir de los dere-
chos reclama comenzar por los denominados de-
rechos fundamentales, que en las últimas déca-
das han encontrado consagración positiva no sólo
en tratados y declaraciones internacionales sino
también en las Constituciones de la enorme ma-
yoría de los países de tradición democrática en el
mundo entero. Hablar de derechos fundamenta-
les es pues, a mi ver, co-extensivo de hablar en
términos de democracia radical.
Pero que algunas normas sean fundamentales
en un ordenamiento jurídico es diferente a que
lo sean en alguna concepción filosófica, ética, re-
ligiosa o política, sostiene Gianluigi Palombella,
desde una postura, digamos, neopositivista (4).
Este autor entra decididamente en el análisis
de esas nuevas controversias antes aludidas.
Algunas de ellas parecen importantes y definito-
rias y otras más superficiales. A las últimas sólo
las aludiré, y en las primeras habré de detener-
me brevemente.
Ante todo, cabe señalar que los ordenamientos
jurídicos se encuentran siempre precisados de
una justificación y de imponerse más allá de los
conflictos. Pero esa justificación debe provenir en
la visión positivista antigua o actual, no de un ám-
bito filosófico, ético o religioso, sino de su propia
estructura, la positivación del derecho lleva esa
procura, haciéndolo depender, sobre todo en el
positivismo tradicional, en forma fundamental del
poder político. Al mismo tiempo, como pensaba
Rousseau, el derecho debía limitar el poder de la
política. Luhmann sostiene, con acierto, que ga-
rantizar los derechos fundamentales refuerza la fe
 Racionalidad formal o racionalidad hermenéutica…
en el Estado, cuyo poder así aumenta, pero ade-
más, el derecho no sólo protege a los individuos
contra el Estado, sino que estructura el ambiente
de la democracia para consolidar al Estado como
subsistema social, posibilitando una actividad co-
municativa más eficaz e influyente. El poder limi-
tado resulta más potente. Esto es lo que permite
comprender a los derechos fundamentales como
una conquista no sólo del ciudadano sino también
del Estado (5).
La idea de que los derechos fundamentales ad-
quieren justificación por la función que cumplen
como garantías para los individuos y como da-
tos funcionales que estructuran y dan sentido a
la actividad del Estado resulta interesante, pero
no resuelve otras cuestiones, como el carácter
normativo, los fundamentos de su aceptación, la
coordinación de acciones, etcétera.
Estos problemas han sido especialmente discuti-
dos por dos corrientes teóricas de fuerte influen-
cia en el ámbito anglosajón, en la perspectiva
del liberalismo democrático. La historia comien-
za, posiblemente, con la aparición de la celebra-
da obra de Herbert Hart “El concepto del dere-
cho” (6) (que constituyó una exitosa y reconocida
culminación de sus investigaciones y trabajos pre-
viamente publicados. Sus ideas tuvieron un rá-
pido y generalizado impacto y en cierto sentido
desplazaron los ejes impuestos por la perspecti-
va kelseniana.
Tres o cuatro años más tarde comienzan a co-
nocerse los ensayos críticos de Ronald Dworkin,
que, desde mediados de los sesenta, escribe y
debate infatigablemente, hasta su muerte, re-
cientemente acaecida. En controversia plena con
las posiciones de Hart, que derivan hacia el lla-
mado convencionalismo e incluyen a un conjunto
grande y destacado de discípulos como Coleman,
Lewis, Postema, Marmor, Shapiro, Bratman, entre
muchos otros. Cada uno, debe advertirse, con sus
matices y perspectivas propias.
Antes de entrar en el análisis somero de este de-
bate, quisiera volver a algunas controversias a las
que aludí en el inicio de este apartado.
(5) Luhmann. Niklas, “Il diritto fondamentale come Instituzione”, Dédalo, Bari, 2000.
(6) Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963.
(7) “Los derechos sociales como derechos exigibles”, Trotta, Madrid, 2002.
Buenos Aires, mayo 28 de 2014 - JA 2014-II, fascículo n. 9
a) Palombella, ya citado, dedica un largo trecho
de su obra a la discusión acerca de la semejanza
y la diferencia entre los llamados derechos funda-
mentales y los denominados derechos humanos.
Las finas distinciones a las que se puede arribar
en este punto no son, a mi entender, relevantes.
Por cierto, los derechos humanos tienen por refe-
rencia a los seres humanos de manera directa y
los derechos fundamentales serían más amplios,
en cuanto abrazarían intereses y objetivos trans-
personales. Pero en este asunto no me parece
que haya más que criterios de uso del lenguaje.
Se homologan unos conceptos con otros y se uti-
lizan indistintamente. Los explicitaciones semán-
ticas, cuando necesarias, expuestas en el plano
comunicativo resuelven el problema.
b) Otra cuestión que ha sido discutida acerca de
los derechos fundamentales es si ellos deben
considerarse únicamente declarativos mientras
no se reglamenten, o si, en cambio, poseen fuer-
za normativa plena e inmediata operatividad. Se
sostuvo que algunos eran derechos que implica-
ban obligaciones negativas del Estado que podían
satisfacerse fácilmente, mediante la abstención.
Bastaba con no impedir, no obstruir, no pertur-
bar el ejercicio de ciertos derechos, por ejemplo,
el derecho de propiedad. Distinto sería el caso
de las obligaciones positivas, pues éstas ponían
prestaciones a cargo del Estado que demanda-
ban previsiones y recursos presupuestarios. La fa-
lacia de esta argumentación ha sido claramente
denunciada, entre otros, por Victor Abramovich y
Christian Courtis en relación a los derechos socia-
les (7). Por cierto, el Estado precisa recursos y los
invierte tanto en un caso como en el otro. ¿Cómo
protegería la propiedad privada sin registros, ca-
tastros, fuerza pública, etcétera?
Se trata de prioridades y políticas selectivas que
pueden privilegiar unos valores por sobre otros,
en un marco de equilibrio y sensatez democráti-
ca. Afirmar lo contrario es investir al poder de bur-
da inmoralidad. Te prometo, pero para no darte.
c) Otra discusión frecuente refiere al carácter uni-
versal o relativo de los derechos fundamentales.
Como ha dicho Ernesto Laclau, el universalismo
17
Doctrina
es sólo un particularismo triunfante que deviene
hegemónico y crea las representaciones del mun-
do que le resultan funcionales. Estamos en el si-
glo XXI, convivimos en la globalización, que nos ha
permitido entender las diferencias, provenientes
de tradiciones, culturas e historias heterogéneas.
Los seres humanos tienen muchos denominado-
res comunes, pero practican distintas religiones,
ingieren alimentos muy diversos, tienen distintas
filosofías, poseen sistemas de representaciones
acerca de lo bueno y lo malo, de la sexualidad y
de la higiene que no son homologables.
A los occidentales puede parecerles propio de la
naturaleza humana el valor igualdad, pero si quie-
ren ser respetuosos de la igualdad de otras cul-
turas, debieran aceptarlas con sus diferencias
y particularismos. Lo contrario sería fatalmente
contradictorio.
d) Otra de las cuestiones discutidas en tor-
no a los derechos fundamentales tiene que ver
con una disputa que evoca lejanamente la de
Kelsen/Schmitt sobre quién es el guardián de la
Constitución.
Se trata ahora de resolver el papel que debe atri-
buirse en la custodia, construcción y control del
despliegue individual y social de los derechos fun-
damentales, a los distintos poderes del Estado.
Las tesis más radicales en contra del control de le-
galidad y legitimidad por parte de los jueces en re-
lación con la producción legislativa las viene sos-
teniendo el autor neozelandés Jeremy Waldron,
lamentablemente seguido en esta cuestión por un
activo publicista de nuestro medio. Repasemos
algunas de las ideas generales de Waldron, antes
de argumentar sobre el rol de los poderes.
El autor piensa, en eso estamos de acuerdo, la
política como conflicto, lo que genera innúmeros
desacuerdos en la vida social, que son más rele-
vantes que las visiones clásicamente homogenei-
zadas del liberalismo actual.
Los desacuerdos que considera no incluyen a
aquéllos vinculados con los intereses. De otro
modo, Waldron no quiere entrar en la cuestión de
las diferencias sociales y de la desigualdad, a pe-
sar de que sostiene su preocupación por la dig-
nidad humana y la autonomía de las personas.
18
Sin embargo, como dirían Peces Barba o Ferrajoli
o Sen, sin igualdad no hay libertad y sin libertad
no hay dignidad. Curiosa postura de un neozelan-
dés, dado que su país aloja un población indígena
maorí que alcanza a un 30% del total de habitan-
tes, que vive severos problemas de segregación y
aculturación. Suma curiosidad la circunstancia de
que, por otra parte, el autor piensa que el derecho
a la participación es el más importante de los de-
rechos de una democracia, porque es el que res-
tituye a todas las personas como iguales. ¿Cree
Waldron, seriamente, que en Nueva Zelanda los
maoríes y otras minorías étnicas pueden partici-
par de la vida política en condiciones de igualdad
con neozelanders y europeos migrantes, que su-
man el 70% restante de la población?
Sería de mayor interés intentar una crítica porme-
norizada de la obra de Waldron, que para muchos
autores termina en una franca aporía (Bayon).
Pero sólo puedo señalar algunos temas y confron-
tar su idea en relación con los poderes. Su teo-
ría versa, en mayor medida, sobre la autoridad
y la democracia que sobre la justicia. Defiende
a ultranza una concepción “mayoritarista” de la
política, olvidando que la democracia no es só-
lo voluntad mayoritaria sino también respeto y re-
conocimiento de las minorías. Los valores que
defiende se encarnan en el Parlamento, que se
constituye, opina, mediante la voluntad popular.
Argumenta que la judicatura es un poder contra-
mayoritario, porque no es elegido popularmen-
te y sostiene que también los jueces votan y de-
ciden sobre la base de la ley de la mayoría, lo
que probaría el carácter sistémico de un mode-
lo democrático.
En oposición franca a esta postura, y tomando el
ejemplo más próximo de nuestra experiencia na-
cional y latinoamericana, diré:
1) Es un recurso retórico “malicioso” denominar
“contramayoritario” al Poder Judicial. Podría de-
nominárselo “no mayoritario”, pero al decir con-
tramayoritario parece indicarse que siempre está
contra las mayorías, lo que es obviamente falso.
2) Luego, el proceso de selección de los magis-
trados incluye en diversas etapas la opinión y de-
cisión de parlamentarios, al principio y al final del
procedimiento mediante el cual serán selecciona-
dos. En ese procedimiento intervienen represen-
 Racionalidad formal o racionalidad hermenéutica…
tantes de los tres poderes del Estado y también
abogados y académicos.
3) Vayamos ahora a las representaciones parla-
mentarias. ¿Son éstas realmente elegidas por los
votantes o las listas de candidatos (sábanas) se
forman en el seno de las burocracias partidarias
y los ciudadanos sólo tienen como opción “take it
or leave it”?
El sistema de sanción y subsiguiente control de
la legalidad y legitimidad de las leyes resulta de
la participación en distintos grados e instancias
de la actividad complementaria de los tres pode-
res, con más el control de la sociedad civil, que
tiene posibilidad de intervenir en las audiencias
públicas y producir impugnaciones o denuncias
durante el proceso. Esto parece responder ade-
cuadamente a los requerimientos de la sociedad
compleja.
Todo lo anterior no significa, ni de lejos, apostar al
gobierno de los jueces. Ya se ha visto, en los últi-
mos tiempos, cuán negativas consecuencias ello
puede implicar. Se trata de que la democracia de
nuestro tiempo demanda pluralidad y coordina-
ción que no puede quedar en manos de un so-
lo poder.
Una futura reforma constitucional debería recoger
la interesante experiencia de la Constitución de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que adjudica
al Más Alto Tribunal local competencia difusa, co-
mo la que posee cualquier juez del país y también
competencia concentrada.
En este supuesto, cualquier habitante capaz
puede interponer acción para que se declare la
inconstitucionalidad de una norma sancionada.
Quien demande debe formular su planteo en abs-
tracto, sin que ello implique la formación de un
“caso”, ni que el actor posea interés legítimo o
derecho subjetivo afectado. El tribunal puede re-
chazar la acción o acogerla; en este caso, decla-
ra la inconstitucionalidad de la norma impugnada
y remite la sentencia a la Legislatura. Este cuer-
po tiene noventa días para manifestarse: puede
insistir con mayoría calificada, en la viabilidad de
la norma que entonces permanecerá vigente. Si
no se pronuncia en el plazo previsto, la norma se
entenderá tácitamente invalidada.
Buenos Aires, mayo 28 de 2014 - JA 2014-II, fascículo n. 9
Este mecanismo establece una especie de reen-
vío, que es funcional para una coordinación más
adecuada y complementaria de la producción
legislativa.
e) Por último, la más compleja y gravitante de
las polémicas que el tiempo de los derechos, co-
mo lo hemos denominado parafraseando al gran
Norberto Bobbio, ha desplegado con abundante
producción bibliográfica es la que divide a “con-
vencionalistas”, por un lado, y “hermenéuticos”
por el otro. Como siempre ocurre, estas denomi-
naciones no son necesariamente precisas, pero,
cuando ganan aceptación generalizada, facilitan
los intercambios argumentativos.
Ya se ha visto que H. Hart alcanza gran influen-
cia con su obra “El concepto de derecho” al inicio
de los 60. Desde su perspectiva, los fundamen-
tos de las proposiciones jurídicas son determina-
dos por criterios compartidos acerca del uso del
propio concepto de derecho. Elabora la muy divul-
gada noción de “regla de reconocimiento”, me-
diante la cual los súbditos identifican un cierto nú-
cleo de normas básicas y a los órganos instituidos
que, con recurso a dicha regla, podrán intervenir
en la producción y aplicación del derecho. La re-
gla de reconocimiento no surgiría de convencio-
nes específicas, sino de comportamientos coordi-
nados y complementarios de los individuos. Para
Palombella (op. cit.), los derechos fundamentales
son reglas de reconocimiento. La idea de Hart,
que tiene un fundamento socio-antropológico,
coincide con las investigaciones de Arthur Ghelen
y con las nociones desarrolladas mucho antes por
David Hume, para quien las reglas que explican lo
jurídico no poseen un fundamento natural, racio-
nal o de naturaleza presocial, sino convenciones
humanas (conf. G. Postema). Tales convenciones
que no son acuerdos explícitos y formales, sino un
sistema de comportamientos coordinados, surgen
para resolver problemas propios de la interacción
humana. No se trata de promesas recíprocas, si-
no de expectativas de conducta generalizadas.
Concepto que N. Luhmann prácticamente homo-
loga en su definición de derecho, con la que tam-
bién coincide Habermas.
En el tránsito de “El concepto de derecho” al
“Postscritum”, texto en el que Hart contesta las
críticas de R. Dworkin, la noción de “convenciona-
lismo”, como regularidades sociológicas que re-
19
Doctrina
sultan de la vida social, recibe de su parte ple-
na aceptación.
Gerald Postema (8) sostiene que la proyección ac-
tual de las evocadas ideas de Hume implica:
a) Que las interacciones sociales generan con-
venciones.
b) Que ellas se materializan en un sistema de
reciprocidades.
c) Que las acciones y las expectativas de las par-
tes son interdependientes.
d) Que las convenciones no son naturales sino ar-
tificios humanos.
Esta actividad compartida cooperativamente, co-
mo también la caracterizan Coleman y Shapiro,
implica para Postema que la unidad del sistema
jurídico es garantido por la “regla del reconoci-
miento”, que instituye el sistema de validez de
sus normas, permitiendo el reconocimiento com-
partido de las autoridades.
Al concluir esta “jibarizada” presentación del con-
vencionalismo, no puede obviarse un singular mé-
rito de Hart. A él le cupo introducir en el campo de
la teoría jurídica el “giro lingüístico”, apoyado en
el primer Wittgenstein.
Con ello amplió y enriqueció significativamente su
problemática y puso en discusión cuestiones que
el positivismo lógico había dejado de lado: el te-
ma de la objetividad y el conocimiento como re-
presentación, por ejemplo.
El impulso que la filosofía del derecho gana con el
aporte hartiano y el de sus discípulos no protege,
sin embargo, al convencionalismo de las perseve-
rantes e implacables críticas y objeciones que le
dispensan Ronald Dworkin y sus seguidores, me-
diante una estrategia discursiva sin duda afor-
tunada, pues consiguen, en particular Dworkin,
tratar con claridad arduos núcleos filosóficos y
referirse siempre a temas que interesan nece-
sariamente a juristas prácticos, abogados y jue-
ces. Desde los alcances de la democracia hasta
(8) Postema, Gerald, “The normativity of law”, en “Issues in contemporary legal philosophy”, Clarendon, Oxford,
1987.
20
el aborto, la eutanasia, el sistema de salud, etc.
Además, claro, de las cuestiones más teóricas so-
bre el concepto de derecho, la hermenéutica, la
normatividad, los principios, la moral y, en gene-
ral, sus muchas perspectivas innovadoras.
En “El modelo de reglas I”, Dworkin sostiene que,
a pesar de intentar describir el derecho, Hart no
lo hacía de manera adecuada, pues la regla de re-
conocimiento no podía tener sólo una dimensión
fáctica, sino también valorativa. Dado que al la-
do de las normas jugarían su papel los principios,
toda interpretación jurídica contendría argumen-
tación moral. Las razones para la acción, sostie-
ne, no implican mera coordinación compartida de
conductas, sino también de valores. Este aspecto
pone en crisis la separación positivista entre de-
recho y moral.
La deriva de esta confrontación produjo alto im-
pacto en el positivismo, al punto de generar una
ruptura entre quienes se mantenían consistentes
con sus posiciones tradicionales (Raz) y quienes
reconocían alguna razón a la crítica dworkiana. De
ahí la emergencia de un positivismo excluyente:
“el derecho y la moral son órdenes distintos de
fronteras infranqueables” y un positivismo inclu-
yente, que admite cierta capilaridad en la fronte-
ra. Podría decirse que los positivistas incluyentes
constituyen en la actualidad opinión mayoritaria
(muchos han sido citados en el apart. III).
Desde la perspectiva de Dworkin, el convencio-
nalismo falla al tratar la dimensión argumentativa
del derecho, que él concibe, precisamente, como
una práctica social de esa índole; falla al describir
la normatividad que las prácticas exhiben; no des-
cribe acertadamente la tarea interpretativa de los
jueces; no advierte que los individuos usan nor-
mativamente leguaje moral en el ámbito jurídico.
En los juegos de lenguaje, el sentido de lo verda-
dero se basa en las mejores justificaciones, que
implican valores concurrentes, construidos en los
intercambios en la esfera pública. Por último, el
convencionalismo carece de respuesta, sostiene
Dworkin, sobre la vigencia del derecho en situa-
ciones de disputa o desacuerdos en la vida social.
Hasta aquí he tratado de describir una parte im-
portante de los debates actuales sobre el dere-
 Racionalidad formal o racionalidad hermenéutica…
cho que constituyen, al mismo tiempo, un cier-
to modo de racionalidad, como se ha visto, en
el marco de serias discrepancias. Lo he hecho
intentando no deformarlas, ni inclinarme por al-
guna de ellas en función de mis propias conviccio-
nes. Debo confesar que esto no me ha resultado
difícil, pues las posiciones expuestas preceden-
temente padecen, a mi juicio, de una grave en-
fermedad que podría denominarse miopía liberal
severa. Ellas refieren a los derechos y al juego de
las instituciones democráticas, con notoria y casi
sorprendente abstracción respecto de las crucia-
les diferencias existentes en las sociedades hu-
manas reales. Asimetrías sociales, económicas,
étnicas, culturales, de género, de opción sexual,
etc. Los grupos que interactúan no coordinan sus
acciones ni en función de expectativas comparti-
das, ni de principios morales que puedan consi-
derarse comunes a todos ellos. Interactúan en el
marco de sus propias identidades y mediante es-
trategias a partir de las cuales defienden sus inte-
reses y visiones del mundo. En la interacción so-
cial hay una marca indeleble de conflictualidad.
El valor igualdad es el principio iluminista que me-
nos hemos conseguido concretar y, como dicen
los pensadores igualitaristas que he mencionado
y otros que no he mencionado, sin igualdad no
hay libertad. La igualdad es la condición de po-
sibilidad de la libertad, pero lo cierto es que vivi-
mos en sociedades abominablemente discrimina-
torias, discriminación que se materializa desde el
poder, la violencia, el prejuicio, el egoísmo acapa-
rador. Y éste no es sólo un problema de las socie-
dades capitalistas fundadas en la lógica del mer-
cado y el utilitarismo individualista, también lo es
de otros contextos civilizatorios, a veces en gra-
dos aun más insidiosos. Sin embargo, Waldron
no quiere ocuparse de los intereses, pero supo-
ne que un sistema mayoritarista y parlamentarista
constituiría garantía de igualdad; Hart y sus segui-
dores piensan que la sociedad funciona mediante
convenciones y conductas de reciprocidades ins-
titucionalizadas; Dworkin afirma que los derechos
permiten defender la autonomía de los individuos
contra las decisiones colectivas, es decir, contra
la autonomía pública, contestando de esa ma-
nera la legitimidad postulada por autores como
Habermas y Darenhdorff de un discurso delibe-
rativo, de naturaleza igualitarista y redistributiva.
Con el mayor respeto, ¿no precisa ese ambiente
teórico de un “oftalmólogo de los valores”? ¿No
Buenos Aires, mayo 28 de 2014 - JA 2014-II, fascículo n. 9
perciben estos autores la realidad de la miseria, la
exclusión y la marginalidad; de la discriminación
racial; o de género, etnia o religión; no les llegan
los ecos de las bombas arrojadas sobre poblacio-
nes civiles en Irán e Irak, ni tienen noticia de las
lapidaciones femeninas en algunos países orien-
tales; ni de los asesinatos de mujeres en Ciudad
Juárez, ni del aumento repentino de las endemias
que creíamos superadas hace ya años? ¿Será
que el derecho, los derechos, el Estado, las ins-
tituciones, las deliberaciones, no tienen incum-
bencia en estas cuestiones o son, en cambio, el
único camino racional (uso la expresión ex profe-
so), el camino regio para construir sociedades hu-
manas más justas, más equitativas y más libres?
Es claro que hay otras líneas de pensamiento a las
que no hemos aludido. En la tradición anglosajo-
na, el Movimiento de los Critical Legal Studies,
autores como Neil MacCormick, Stanley Fish,
Owen Fiss, Robert Post, Reva Siegel o Jack Balkin
y muchos otros. Y luego los europeos más emble-
máticos: Ferrajoli, Foucault, Habermas, mencio-
nados a efectos metonímicos, las teorías sistémi-
cas, las líneas controvertidas y ricas de naturaleza
argumentativa de muchos españoles e italianos,
Boaventura de Souza Santos, el pensamiento la-
tinoamericano. Quiero decir, hay juristas que no
se escapan del mundo e intentan lidiar contra sus
peores rostros.
IV. EL PUNTO DE VISTA DE LA TEORÍA
CRÍTICA
Como es conocido, el punto de vista crítico se
ha diferenciado de las líneas teóricas tradiciona-
les en el campo de la iusfilosofía por enfatizar,
básicamente, dos cuestiones: a) la necesidad de
“despurificar la teoría”. Es decir, la necesidad de
entender el derecho como un fenómeno de na-
turaleza y estirpe social, alejado de las visiones
objetivistas de las ciencias naturales y de las vi-
siones puramente deductivistas de las ciencias
formales. Asumiéndolo como un producto histó-
rico de la evolución de las sociedades humanas,
constitutivo de la construcción de sentido en la
interacción social, en intercepción y cruce perma-
nente con diversas dimensiones de la socialidad;
con la economía, con la política, con el poder,
con la ideología, con la moral, etc. b) La apues-
ta a una renovada visión epistémica. Todo conoci-
miento crítico, desde Heráclito para acá, es visto
como conocimiento interviniente. Esto es, al des-
21
Doctrina
plegarse sobre el objeto que tematiza, lo modifi-
ca, lo recompone, lo transforma. La objetividad
del conocimiento en el campo social es intersub-
jetividad y el lugar del observador en el campo,
su perspectiva diría Husserl, no es indiferente al
modo en que aquél puede aprehender el obje-
to que observa. Reductivamente planteados, es-
tos presupuestos epistémicos cercanos a algu-
nas tradiciones comprensivistas, en particular la
de Alfred Schutz y a algunos presupuestos sisté-
micos, explican el modo y las finalidades de las
intervenciones teoréticas de la crítica jurídica. En
la actualidad, esta corriente está particularmen-
te interesada en los desarrollos que ha realizado
el movimiento denominado “Law and Literature”,
específicamente en los autores del enfoque de-
nominado “Law as Literature”. En otros términos,
en el punto de vista de quienes piensan que cons-
tituye un aporte valioso, y además insoslayable,
incorporar los desarrollos contemporáneos de la
semiótica y de sus múltiples ramas a la teoría ju-
rídica. Entre aquellas ramas aludo a la teoría del
discurso, a la semiótica del texto, a la narrativi-
dad, a la teoría de la recepción, etcétera.
Ya se recordó que Hart y la corriente del análi-
sis del lenguaje natural acercaron al campo del
derecho las reflexiones del primer Wittgenstein y
tematizaron un importante campo problemático
que, en una ya célebre polémica entre Carrió y
Soler, pasó a denominarse como el de “las pala-
bras de la ley”.
Sobrevino entonces una muy útil teorización acer-
ca de las incertidumbres del lenguaje, o mejor
sería decir de las palabras que integran los len-
guajes naturales, todas ellas portadoras de am-
bigüedad, vaguedad y textura abierta. Se abría
así un panorama extraordinariamente interesan-
te y prometedor para la iusfilosofía. Sin embargo,
el positivismo analítico derivó hacia otros proble-
mas: el de las lógicas deónticas, es decir, el de los
lenguajes artificiales y, abandonando la ruta que
se había abierto, no prestó atención al segundo
Wittgenstein y su preocupación por los usos del
lenguaje y la pragmática de la comunicación y con
ello olvidó o ignoró que los problemas del lenguaje
se alojaban también en unidades de sentido más
complejas que las palabras; de forma particular,
aunque no excluyente en lo que al derecho con-
cierne, en los textos. Y los textos ofrecen, además
de los problemas ya conocidos, otros, de los que
se ocupan numerosas disciplinas que, por cierto,
22
no se enseñan en las escuelas de derecho, salvo
raras excepciones. Por citar sólo algunas a mane-
ra de ejemplo: a) La autorreferencialidad del len-
guaje: con palabras hablamos, entre otras cosas,
de palabras, construimos textos que tienen por
objeto de reflexión otros textos, lo cual obliga a
distinguir niveles del lenguaje y hacerse cargo de
problemas que la lingüística estudia, pero el dere-
cho no, como son los de intertextualidad, paratex-
tualidad, contextualidad, etc. b) El sentido circula
al interior de los textos bajo la forma de tropos del
lenguaje, esto es, metáforas, sinécdoques y me-
tonimias, que implican desplazamientos de senti-
do. Así, cada acto de lectura, aun el que el mis-
mo sujeto pueda realizar en forma más o menos
sucesiva, reaviva el sentido, lo que lo torna poten-
cialmente diferente, porque el sujeto no es el mis-
mo sujeto en cada nuevo acto de lectura y porque
los contextos y los paratextos pueden venir a ju-
gar su misión rearticuladora.
En el diseño propuesto por el paleopositivismo,
aplicar la ley era cuestión de lectura y deducción
lógica. En la medida de lo posible, había que en-
tender los textos de la manera y con el sentido
con que ellos habían sido sancionados oportuna-
mente (en USA, el llamado “originalismo”) y, en
caso de dudas, aplicar el método interpretativo
“correcto”, que no sería otro que aquel que con-
dujera a desentrañar la “verdad” de la o las nor-
mas aplicables, partiendo, además, de la premi-
sa de que saber en cada caso cuál era la norma
o set de normas aplicable resultaba una cuestión
naturalmente obvia. Kelsen, que se animó a afir-
mar tempranamente que el acto de adjudicación
no era sólo un acto de conocimiento sino tam-
bién de voluntad, escandalizó a la academia y tu-
vo, en los hechos, esto es, en los tribunales, po-
ca influencia. Más allá de su innegable talento, él
mismo no es ajeno al reproche. Fue precisamente
su concepción acerca de la pureza metódica del
derecho lo que aisló la teoría jurídica de la teoría
social y de las humanidades, artificiosa y arbitra-
riamente, de modo que esta última llega tarde al
encuentro de problemáticas que tienen larga his-
toria en disciplinas como la filosofía, la historia o
la antropología.
Los lingüistas nos han explicado que no existe es-
tabilidad del signo, es decir, que las palabras no
dicen siempre lo mismo y que el sentido del que
son portadoras se modifica y transforma en tér-
minos históricos, científicos, políticos, valorativos,
 Racionalidad formal o racionalidad hermenéutica…
etc., al hilo de las propias transformaciones socia-
les. Ello implica que la pretensión de leer siempre
el mismo texto es ilusoria. Por otra parte, el tex-
to no se autoabastece. Es mudo, no dice qué es
lo que dice. Necesitamos un lector. No hay tex-
to sin lector, dice Umberto Eco. Del mismo mo-
do cabe afirmar que no hay norma sin intérprete;
no hay derecho sin jueces o cualquier otra deno-
minación que le otorguemos a los aplicadores. El
derecho se vale permanentemente de expresio-
nes que son lábiles semánticamente: buen padre
de familia, mujer honesta, salario justo, vivienda
digna, debidos cuidados. El legislador o el juez de-
ben explicitar sentidos, concretar significaciones
y, por cierto, lo hacen en términos sociales y no
solipsísticos, porque, como decía Wittgenstein,
toda interpretación es social. Por cierto, tal cir-
cunstancia les atribuye un enorme poder político,
pero, como he sostenido en otro texto (9), una vi-
sión del proceso y, por ende, de la adjudicación,
que desmonta ficticias seguridades al no presen-
tarlo ya como el resultado de prolijos y aceitados
mecanismos lógicos y nos lo devuelve, en cam-
bio, como compleja construcción discursiva, pro-
blemática y azarosa, no escapa, sin embargo, a
los marcos de sutiles entramados de racionali-
dad y razonabilidad que la cultura occidental ha
construido por siglos. Siglos de refinamiento de
las tecnologías jurídicas, siglos de socialización
producida por las escuelas de derecho, siglos de
un saber especializado, siglos de una cultura “tri-
bunalicia”. Las actuales perspectivas teóricas no
implican irracionalidad sino otra racionalidad, al
colocar en distinto marco conceptual el análisis
de algunas problemáticas tradicionales e inducen
a explotar el enorme desarrollo de la lingüística
contemporánea.
a) Otra epistemología; más semiótica
El advenimiento de las llamadas nuevas ciencias
(teoría de sistemas, cibernética, neurociencias,
autopoiesis) vino a proponer una nueva perspec-
tiva epistemológica, denominada por lo general
como “constructivismo radical” (10). El conoci-
(9) Cárcova, Carlos M., “Ficción y verdad en la escena del proceso”, en “Las teorías jurídicas post positivistas”,
AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012.
(10) Ver, entre otros, Von Glaserfeld, Ernst, “La construcción del conocimiento”, en “Nuevos paradigmas, cultu-
ra y subjetividad”, Paidós, Buenos Aires, 2002, ps. 91 y ss.
(11) Conf. Atorresi, Ana, “Los estudios semióticos”, Conicet, Montevideo, 1996.
(12) Prieto, Luis, “Semiología de la connotación”, en “Pertinencia y práctica”, G. Gilli, Barcelona, 1977.
Buenos Aires, mayo 28 de 2014 - JA 2014-II, fascículo n. 9
miento deja de ser entendido ahora como una re-
presentación mental de la realidad y la concien-
cia como un “espejo de la naturaleza”. Dado que
toda realidad no inefable es “realidad comunica-
da”, es preciso entender que lo que está afuera
de la conciencia de los sujetos es algo más que
pura externalidad, es también comunicación, es-
to es, construcción de sentido. Lo que está “afue-
ra”, lo “real”, lo “objetivo”, adquiere esa condi-
ción en un proceso de intercambio comunicativo
que lo constituye como real, porque resulta me-
diado por palabras, por significaciones, por histo-
rias previas, por símbolos, por valoraciones, por
acuerdos, por precomprensiones del mundo.
A partir del lenguaje y de la comunicación como
fenómenos inherentes a la interacción social, la
subjetividad o, mejor, la intersubjetividad queda
restituida en un lugar de especial significación en
el proceso de producción de sentido y de apre-
hensión del mundo.
Desde una tal epistemología, resulta claro que la
perspectiva de una interpretación unívoca o me-
cánica aparece como ingenua o ideológica. La
interpretación unívoca remite al formalismo, al
mecanicismo, al universalismo, es decir, a todo
aquello que la nueva epistemología y la crítica ju-
rídica han venido a poner en cuestión.
La adquisición del conocimiento en general, y
también del conocimiento jurídico, implica el tra-
tamiento de procesos de significación. De allí que
la semiótica resulte imprescindible a los fines de
su producción e interpretación controladas, sin
que por ello su papel sea menos relevante en las
situaciones en las que se lidia con las cualidades
sensibles de los objetos y de los individuos, que
ponen también en discurso sus pasiones (11).
Como afirmaba Luis Prieto (12), la semiología no
se muestra como una atomización de conoci-
mientos dispersos, sino como una relación cohe-
rente de los sistemas de comunicación y de sus
consiguientes usos sociales.
23
Doctrina
Umberto Eco, en su “Tratado de semiótica gene-
ral”, ha realizado un enorme esfuerzo por sinte-
tizar las tradiciones relativamente divergentes
representadas por Saussure y sus seguidores (se-
miología) y por Pierce y los suyos (semiótica), a
partir de entender la producción de signos como
una fuerza social en sí misma, capaz de desen-
cadenar otras fuerzas sociales. Para el talentoso
autor que menciono, una teoría de los códigos
(de significación) exhibe las conexiones secretas
y ocultas de un sistema cultural determinado. El
cambio en los estados del mundo –sostiene– no
podría materializarse si tales estados no son con-
cebidos como sistemas semánticos, pues trans-
formarlos requiere nombrarlos y organizarlos. La
producción de signos produce ideología y también
crítica de la ideología. Por ello, la semiótica cons-
tituye una forma de crítica social, es decir, una
manifestación de la praxis (13).
Dado que el derecho puede concebirse como la
más importante estructura de comunicación y de
interacción social del mundo que nace con la mo-
dernidad, parece claro que entender su específi-
ca forma de organización, su carácter textual y no
textual, la manera en que operan al interior del
discurso que le es propio las nociones de código,
mensaje, recepción, demandan estudios de se-
miótica general y de semiótica jurídica, tal como
tempranamente lo advirtiera Luis Warat. La com-
plejidad de esta problemática, al mismo tiempo
filosófica, epistémica y disciplinaria, también re-
cusa la posibilidad de una interpretación pacífica,
ineludible y transparente de los textos normativos.
b) La teoría del discurso
Los estudios del discurso han resultado de enor-
me interés para las ciencias sociales contempo-
ráneas y aunque reconstruir una noción preci-
sa resulte una empresa compleja por la extrema
multivocidad del término, es posible, desde una
perspectiva digamos “técnica”, entender el dis-
curso como un acontecimiento comunicacional,
interacción verbal o proceso social de producción
de sentido. Se trata del análisis de quién utiliza el
lenguaje, cómo lo utiliza, para qué y cuándo, de
modo de poder formular una teoría sobre las rela-
ciones entre el uso del lenguaje y las creencias en
el marco de la interacción social.
(13) Ver op. cit., Lumen, Barcelona,1981, p. 457.
24
Con ese alcance, abarca los textos tanto escritos
como hablados y estudia fenómenos de homólo-
ga interlocución, tanto en los primeros como en
los segundos, puesto que el lenguaje escrito tiene
también destinatarios/receptores, cuyo papel dis-
ta de ser pasivo en la constitución del sentido, co-
mo tampoco lo es el conjunto de circunstancias
y situaciones que rodean al acto de recepción.
Luego, puede afirmarse que la teoría del discur-
so comprende la comunicación verbal, los textos
y los contextos.
Desde un punto de vista estructural, el discur-
so consiste en una secuencia proposicional, dis-
puesta en un cierto orden. Gestos, movimientos,
posturas, volumen elocucional completan el sen-
tido de la interacción verbal; cuando la interac-
ción es textual, la intertextualidad y la contex-
tualidad cumplen igual misión. Finalmente, el
sentido alude siempre a ciertas representaciones
semánticas.
Algunos autores, como Herbert Grice, destacan
que la comunicación demanda cooperación; por
parte del emisor, administrando de manera ade-
cuada la cantidad de información, la cadencia y
la forma en que es transmitida; por el lado del re-
ceptor, con disposición para la escucha. Cuando
el proceso falla, el sentido queda finalmente cons-
tituido por operaciones del polo receptivo, a par-
tir de lo que el autor denomina implicaturas, para
distinguirlas de las implicaciones lógicas; las pri-
meras son interpretaciones basadas en mensajes
no satisfactorios y, por tanto, reconstructivas de
su sentido. En esta tesis, como en las de Wolfang
Iser, se pone énfasis en la estética de la recep-
ción como dato constitutivo del mensaje, privile-
giándose de tal modo el papel del receptor/lector
en la concreción del sentido.
El análisis del discurso atiende, además de las
reglas semánticas y sintácticas, las formas, de-
liberadas o no, con las que los usuarios se co-
munican a través de procesos estratégicos. Las
representaciones mentales que provienen de la
lectura de un texto o de la escucha no constituyen
reproducciones mentales mecánicas, esto es, no
copian sentidos portados en los mensajes, sino
que deconstruyen y reconstruyen sentido, utilizan-
do elementos conversacionales, textuales y con-
 Racionalidad formal o racionalidad hermenéutica…
textuales juntamente con el conjunto de creen-
cias que los usuarios ya poseen antes de iniciar la
comunicación. Y así como el contexto influye en el
discurso, éste puede modificar el contexto. Como
explica con acierto Teun A. Van Dijk, cuyas ideas
parafraseamos: “...en todos los niveles del dis-
curso encontramos ‘huellas’de un contexto en el
que las características sociales de los participan-
tes desempeñan un papel fundamental, se trate
del género, la clase, la filiación étnica, la edad, el
origen, la posición u otros rasgos que determinan
su pertenencia a un grupo” (14).
Hace ya muchos años intentamos, con apoyo en
estas y otras categorías teóricas, reconstruir una
noción discursiva para el derecho. Lo caracteri-
zamos (hablo aquí en plural, porque fue una ta-
rea colectiva en la que Alicia E. C. Ruiz y Ricardo
Entelman pergeñaron las ideas fundamentales)
como una práctica social específica, de naturale-
za discursiva, que expresaba los niveles de acuer-
do y conflicto en una formación social determi-
nada. Su especificidad, sosteníamos, provenía
de la posibilidad de distinguirla de otras prácticas
(políticas, económicas, morales, etc.); se trataba
de un discurso, en tanto proceso de producción
de sentido, que albergaba tres niveles, el de las
normas, el de las interpretaciones de las normas
producidas por los operadores jurídicos –de mo-
do particular en el proceso de adjudicación– y el
que operaba en el imaginario de la sociedad, bajo
la forma de creencias, informaciones, lugares co-
munes, mitos e ideologías, referidas al derecho.
Esos niveles eran distinguibles sólo analíticamen-
te, en la práctica se articulaban y rearticulaban
recíprocamente, en un juego incesante de circu-
lación de sentido que coagulaba, precipitaba, cir-
cunstancialmente, en un producto legislativo o en
una decisión judicial, para pasar de inmediato a
formar parte nuevamente del proceso. El senti-
do incorporado a las normas por el legislador se
aloja en un texto que es mudo, como dice José
Calvo González; para hacerlo hablar, se necesita
de los lectores, pues, es sabido, no hay texto sin
lector (15). De modo que aparece así el aporte de
los diversos lectores, abogados, escribanos, prac-
ticantes, amateurs y jueces, estos últimos los lec-
tores/intérpretes paradigmáticos. Pero en la ac-
tividad del juez, su lectura/interpretación de las
normas debe acoplarse, ecualizarse, con muchas
otras interpretaciones, las de las partes, los testi-
gos, los documentos, los peritajes y ese comple-
jo proceso, que toma en cuenta la jurisprudencia
vigente y la doctrina actualizada, no deja de lado
tampoco las experiencias existenciales que cons-
tituyen a los magistrados como seres sociales si-
tuados. En este aspecto es que el imaginario de la
sociedad, el sistema de representaciones sociales
(el contexto) cumple su papel operativo. El resul-
tado será el que produzca la intercepción articu-
lada de los textos (normas), las interpretaciones
acerca de los textos y las representaciones socia-
les vigentes. Estas ideas, fatalmente esquemáti-
cas en el presente contexto, las comenzamos a
divulgar en los tempranos 70 con menos informa-
ción, pero seguramente mayor intuición de la que
ahora disponemos. Ellas guardan fuertes seme-
janzas con un divulgado trabajo de François Ost
en el que juega con la metáfora del derecho de
la posmodernidad como encarnado por Hermes,
el dios mensajero, modesto intermediario en la
circulación incesante del sentido y en la cons-
trucción de los juegos del discurso (16). Como lo
manifestamos al inicio de este texto, traducir, es
decir, interpretar las normas es un proceso com-
plejo, heurístico, hermenéutico, político y cultural,
carente de resultados unívocos. No hay verdad en
las sentencias sino verosimilitud.
Estas notas deben concluir aquí, pues ya han
excedido la extensión prevista. No puedo dejar
de señalar que he intentado, de los múltiples as-
pectos a considerar, comenzar por los de rango
más general: epistemología, semiótica, discurso.
Sin embargo, quedan pendientes de tratamiento
cuestiones de gran importancia: el impacto pro-
ducido por el denominado “Law and Literature
Movement” (17), en particular por los desarro-

(14) Van Dijk, Teun A., “El estudio del discurso”, en “El discurso como estructura y proceso”, Gedisa, Barcelona,
2000, ps. 43 y ss.
(15) Calvo González, José, “Comunidad jurídica y experiencia interpretativa. (Un modelo de juego intertextual pa-
ra el derecho)”, Ed Ariel, Barcelona 1992.
(16) Ost, François, “Tres modelos de jueces y de derecho”, Doxa, nro. 14, Alicante, 1993.
(17) Una exhaustiva y calificada información puede encontrarse en Karam Trindade, André y Magalhaes Gubert,
Roberta, “Derecho y literatura: acercamientos y perspectivas para repensar el derecho”, ensayo con el que intro-

Buenos Aires, mayo 28 de 2014 - JA 2014-II, fascículo n. 9 25

Doctrina
llos actuales de las teorías narrativas; la origina-
lidad de muchas de las tesis expuestas en una
pequeña gran obra, transformada ya en un clási-
co, “La fábrica de historias”, de Jerome Brunner y
la vastísima literatura existente sobre las cuestio-
nes de la interpretación (Gadamer, Ricoeur, Iser,
Davidson, entre otros).
Tal como se ha expuesto en este último apartado,
el enfoque crítico postula una racionalidad distin-
ta como marco actual para la aprehensión de la
problemática jurídica. Ella parte de presupues-
tos epistemológicos que asocian conceptos com-
prensivos y constructivos; piensa al derecho co-
mo producto histórico, positivo, público y social;
señala el conflicto y la contradicción entre grupos
hegemónicos y grupos subordinados en la estruc-
tura social como dato constitutivo de lo jurídico,
que cumple una función paradojal: a la vez que
sirve para dar estabilidad y reconduce ciertas for-
mas de distribución del poder, sirve también, en
contextos democráticos, para transformar las re-
laciones de poder con sentido progresivo (18).
Atribuye centralidad a las cuestiones del lengua-
je y a los desarrollos de la semiótica y concibe al
El desafío del juez constitucional
1. Delante de la puerta de la Ley hay un guar-
dián. Ante este guardián se presenta un campe-
sino que quiere entrar en la Ley. Pero el guardián
le dice que ahora no puede permitir el ingreso. El
hombre reflexiona y luego pide si entonces podrá
entrar más tarde. “Es posible”, dice el guardián,
“no ahora, sin embargo”.
Es el inicio del famoso cuento de Kafka. Escrito
tres o cuatro años antes, el cuento fue publica-
ducen los textos de una excelente compilación sobre el tema editada en dos tomos por la Livraría do Advogado,
Porto Alegre, 2008.
(18) Cárcova, V. C. M., “Análisis funcional del derecho”, en “Las teorías jurídicas post positivistas”, AbeledoPerrot,
Buenos Aires, 2012.
(*) Catedrático Titular de Teoría General del Derecho (Università degli Studi del Salento - Italia).
26
derecho como una práctica social discursiva, es
decir, productora de sentido. Sentido que se alo-
ja en los textos, en las interpretaciones y en las
representaciones sociales acerca de ellos y tam-
bién en prácticas materiales: arquitecturas, sitia-
les, togas, embanderamientos, etc. Como se ad-
vierte, nos alejamos de las versiones tradicionales
de la teoría, pero también nos acercamos a mu-
chos de sus planteamientos. Como Dworkin, en-
fatizamos el papel de la hermenéutica y creemos
que el debate acerca del sentido de las normas
implica contenidos morales vigentes en una de-
terminada cultura de época. Como Hart, sostene-
mos que el derecho es creación humana y positi-
va. Como Kelsen, que los jueces crean derecho y
que sus funciones específicas y las características
propias del lenguaje les otorgan un poder que, se-
ñalamos, no se hipertrofia porque sobre ellos pe-
san determinaciones y limitaciones que provienen
de distintos niveles de la estructura social. Ya he-
mos expuesto nuestras importantes diferencias.
Lo cierto es que el debate contemporáneo se ha
enriquecido y los esclarecimientos que él pro-
duzca serán, sin dudas, en consecuencia, más
fructíferos.
Por Raffaele De Giorgi (*)
do en 1920. Un año a partir del cual en Europa
se habría de discutir extensamente sobre la cues-
tión: quién sería (o debiera ser) el guardián de la
Constitución. A la discusión, naturalmente, no se
accede a partir del espléndido relato de Kafka.
Aquel relato es una historia, como historia, ella
era el mundo que hablaba y decía que no se pue-
de ver aquello que no se puede ver. Las historias
no hacen disciplinas, ellas no disciplinan discur-
sos científicos, no son ciencia. Y, en efecto, a la

discusión se accede a través de un escrito, más
que nada rudo, de Carl Schmitt en torno a la refi-
nada propuesta y otros escritos de Kelsen.
La cuestión atraviesa el pensamiento constitucio-
nal del siglo pasado. Muchos países recogen en
sus ordenamientos las ideas que estaban en la
base de las argumentaciones y de las propuestas
de Kelsen, se desarrolla en una, más que nada,
moderna doctrina del Estado, se identifica el cus-
todio de la Constitución, se olvida a Kafka. Quien
torna a ser un problema de la literatura. No obs-
tante, queda todavía abierto un curioso aspecto
de aquel relato: ¿Qué cosa es la que ciega, eso
que está detrás de la puerta de la Ley y no se pue-
de ver? En sustancia: ¿Qué cosa custodia el cus-
todio? Y ¿qué cosa guarda el guardián?
La respuesta es autoevidente. Pero es autoevi-
dente también el hecho de que ella constituye
sólo una reformulación del problema del origen.
Excepto que el guardián guarde alguna cosa que
no se puede ver y entonces en este caso custo-
diar, guardar, significa esconder, sustraer a la vis-
ta. ¿Y porqué esconder la ley? ¿Porque, como en
el relato de Kafka, la ley ciega? Y más todavía: es-
conderla, ocultarla en el secreto, sacralizarla, to-
do esto, ¿para salvar la ley o para excluirla de la
vista?
2. En un interesante artículo de 1990, con el tí-
tulo “Constitución como adquisición evolutiva”,
Luhmann se preguntaba qué cosa hubiese de
nueva en la Constitución. Él se preguntaba en qué
cosa consistiese la novedad que podía ser expre-
sada a través de una transformación semántica
de viejos contenidos de sentido presentes en el
concepto de constitución. Más que una transfor-
mación semántica, a fines del siglo XVIII, se pro-
duce una convergencia de dos tradiciones de sig-
nificado presentes en el término constitución. Una
refería el concepto a la estructura, a la íntima co-
nexión que mantenía unido y rendía como único
un cuerpo físico, social, político, al modo en que
se conservaba la unicidad de una conexión orgá-
nica. La Constitución podía ser buena o mala, ella
daba forma al ser, que en la dimensión temporal
de sus manifestaciones se sabía expresado co-
mo derecho viviente: una concepción de la tem-
poralidad del derecho todavía ampliamente difun-
dida. Pero había también otra tradición que refería
el concepto a textos escritos de derecho positivo,
una tradición que emanaba del derecho romano.
Buenos Aires, mayo 28 de 2014 - JA 2014-II, fascículo n. 9
El desafío del juez constitucional
Eran los decretos, las ordenanzas. Entonces, es-
tos dos diferentes discursos semánticos se en-
cuentran, confluyen sobre un territorio que pare-
ce predispuesto a acogerse al hecho de que en
ellos se ha producido la convergencia y entonces
la presencia simultánea de exigencias y disponibi-
lidades diferentes: la exigencia de un control de la
voluntad expresada por el Parlamento, al menos
en la forma de activaciones de garantías de res-
peto a la autonomía de las acciones de los indi-
viduos; la exigencia de obtener un reconocimien-
to jurídico de la comunidad política organizada;
la disponibilidad de una gran tradición semántica
que describía la sociedad desde el punto de vista
de un instituto jurídico: el contrato. Una tradición
que sobre la figura del contrato fundaba la legiti-
midad del poder político, el ejercicio de la fuerza,
las formas de sus delimitaciones. La idea del con-
trato social, una idea que continúa siendo larga-
mente difundida y presente en la mayor parte de
las teorías constitucionales modernas, deriva su
fuerza y su resistencia del hecho que oculta la pa-
radoja de la fuerza vinculante del contrato que se
funda sobre el presupuesto de la fuerza vinculan-
te del contrato. Ocultada la paradoja, la construc-
ción funciona: la voluntad expresada en el contra-
to no puede ser retirada, no se puede renunciar a
las condiciones puestas y a las condiciones acep-
tadas; ya los ejercicios, el actuar, ya la nuda vida,
son manifestaciones que materializan la acepta-
ción del contrato. Que a su vez justifica la preten-
sión del reconocimiento de los individuos como ti-
tulares de la voluntad contractual y entonces la
pretensión de una reformulación de las condicio-
nes cuando los eventos o los hombres o la vie-
ja estabilidad han consumido los requisitos de su
propia aceptabilidad.
Contenidos de sentidos diferentes reactivan vie-
jos conceptos, renuevan la portada semántica y
condensan en las nuevas artificialidades solucio-
nes para emergencias propias del presente. Estas
emergencias tienen nombre, vueltas, rostros, his-
torias, lugares diferentes. Ellas toman cuerpo en
Europa, en América; son emergencias que requie-
ren nuevas estructuras de orden. La tradición se-
mántica, los contenidos de sentido que se rinden
disponibles, dan la voz, dan la palabra a aquellas
emergencias. Se trata del enfrentamiento entre
nobleza, clero y burguesía; se trata de las exclu-
siones sociales del cuarto estado; se trata de la
corrupción y del embarbarecimiento administrati-
vo del poder; se trata de la necesidad de buscar
27
Doctrina
la legitimidad por el poder político y de la imposi-
bilidad de conservar a la política o a la propiedad
el monopolio de la administración de justicia. Se
trata de esto o de la ruptura de la vieja estratifica-
ción social, de la exigencia de reconocimiento de
nuevos derechos de propiedad o de la libertad de
movimiento de los individuos y, consecuentemen-
te, de comercio y de ciudadanía, incluso también
de la legitimidad de las imposiciones fiscales y de
la libertad de religión, todas estas emergencias
son semánticamente incluidas, encuentran reco-
nocimiento, vienen absorbidas, reunificadas en la
nueva, híbrida, unidad de sentido que se llama
constitución. Esta unidad encierra el sí el senti-
do del ser y del deber ser. Ella es un hecho histó-
rico, un texto escrito, es un documento que tes-
timonia la forma manifiesta de la conexión íntima
de una sociedad, más precisamente de un pue-
blo, y juntamente es un documento jurídico, tex-
to que prescribe los modos de ejercicio de la vo-
luntad que se han aceptado en el contrato social
en virtud del cual la comunidad se organiza y se
conserva como la unidad jurídica de reconocidas
diferencias. La Constitución es un vínculo que la
comunidad se da a sí misma, a través del cual de-
termina el presente y se abre al futuro, da voz a
sus expectativas de futuro rindiendo las normati-
vas. El texto constitucional está atravesado en ca-
da una de sus formulaciones por la duplicidad de
ser y deber ser. Eso es, esta duplicidad fijada en
un presente que comienza de sí mismo. Como la
razón para Kant, así la Constitución empieza de
sí, así como el tiempo político, el tiempo jurídico
de la comunidad tiene su propio inicio en aquel
inicio que es la Constitución. La cual constituye el
pueblo como pueblo de la Constitución. No obs-
tante, una circularidad que funciona.
Hay, sin embargo, necesidad de un elemento ul-
terior, un elemento que, sobre el plano semánti-
co, devengue posible la clausura de la circulari-
dad y que permita al inicio encontrarse consigo
mismo. Un punto, éste, que puede ser cualquier
punto de la circularidad, porque es el punto en el
cual aquello que no está vinculado se vincula li-
gándose a sí mismo. También aquí viene en ayu-
da la tradición semántica de un concepto políti-
co disponible ya de mucho tiempo, un concepto
que originariamente tenía como referencia mate-
rial una diferencia, luego la exclusividad del po-
der, luego la exclusividad del poder querer. Se tra-
ta del concepto de soberanía. También aquí una
revisión semántica que hace devenir accesible un
28
concepto provisto de gran potencial operativo. La
soberanía, una fórmula resolutiva que expresa la
idea de un poder privado de vínculos que, por es-
to mismo, puede vincularse. La soberanía es la
instancia extrema, última, suprema, que confie-
re al poder el derecho de ser poder. Ella cam-
bia de posición, pasa del monarca al parlamento,
al pueblo. Cuando ella, sin embargo, se concen-
tra en el pueblo, el poder se ha ya diferenciado
en Poder Legislativo y Poder Ejecutivo y la juris-
dicción se ha especificado como aplicación del
derecho que ahora es plenamente derecho posi-
tivo. Y, en efecto, estas distinciones, las diferen-
cias que ellas justifican, inmunizan al poder polí-
tico respecto del pueblo que ha devenido titular
de la soberanía justamente porque está privado
de poder. La soberanía comienza de sí y se con-
cluye en sí misma. Ella abre y cierra la circulari-
dad de la Constitución. La abre porque se funda
sobre sí misma y entonces puede ser tratada co-
mo fundamento de sus manifestaciones; la cierra
porque, en la dimensión temporal, la Constitución
tiene la función de impedir que se verifiquen y se
legitimen otros actos fundantes como aquéllos de
los cuales ella misma ha surgido.
3. El texto que se fija como Constitución presenta
la característica que Douglas Hofstader atribuye a
las jerarquías intrincadas. Se trata de sistemas en
los cuales están presentes extraños anillos. Con
esta fórmula, Hofstader define aquel fenómeno
que consiste en el hecho de reencontrarse, ines-
peradamente, subiendo o descendiendo a lo lar-
go de los grados de cualquier sistema jerárquico,
con el punto de partida. Un fenómeno represen-
tado maravillosamente por Escher en muchos de
sus cuadros: se piensa en la Cascada, o también
en Manos que diseñan. Imágenes espléndidas de
estructuras que retornan sobre sí mismas. Que se
refieren a sí, que hablan consigo mismas. Como
el lenguaje, como cada estructura autorreferente.
Como cada estructura que está incompleta y es
indescriptible, justamente porque éstas son sus
características. El texto constitucional es un tex-
to jurídico. Pero es un texto que habla de sí, que
se escribe desde sí. Esto parece un algo que se
programa por sí mismo. La mano izquierda dise-
ña la mano derecha que diseña la mano izquier-
da. Observando el cuadro olvidamos la existencia
de Escher, de aquél que lo ha diseñado. Así co-
mo observando la Constitución olvidamos su ca-
rácter autológico, olvidamos el tiempo, olvidamos
la paradoja constitutiva de aquello que se vincu-

la para quedar privado de vínculo. Cometemos el
error topológico que nos lleva a no ver la parado-
ja de la soberanía como un extraño anillo y en-
tonces a no ver que “cualquier cosa que estaba
dentro del sistema sale del sistema y actúa sobre
el sistema, como si estuviese fuera del sistema”,
como dice Hofstader. El sistema es aquí, natural-
mente, la Constitución. Aquello que está dentro
y sale fuera es la soberanía, pero podría también
ser la razón, el lenguaje. Aquí interesa la sobera-
nía, una idea, un concepto-clave, como dicen los
constitucionalistas, un concepto que concluye en
un modo poco glorioso una larga carrera semán-
tica. Termina como tautología, la soberanía dice
de sí que es soberana; o tal vez termina como pa-
radoja: una construcción que funciona sólo si es
ocultada, si no se ve, si se oculta. Al llegar a este
punto, entonces, se impone con insistencia una
sospecha: ¿No es que el custodio de la ley, el
guardián que está delante de la ley, quiere escon-
der propiamente esto, la paradoja de la soberanía
y la autología de la Constitución? ¿Y los custodios
de la ley, entonces, se comportan siempre así, to-
dos del mismo modo?
Hemos visto que cuando la idea constitucional se
afirma, la descripción de la sociedad, la represen-
tación del orden social y del orden político, así co-
mo la legitimación del poder, todo esto, viene rea-
lizado con el recurso a construcciones jurídicas.
Aquello que se había llamado “problema hobbe-
siano del orden”, un problema social y específi-
camente político, venía tratado con conceptos y
representaciones jurídicas. También la soberanía,
que es una cuestión política, encuentra coloca-
ción y determinación de sí misma en un texto ju-
rídico. La Constitución, entonces, es un texto ju-
rídico que fija, textualiza cuestiones políticas: ella
trata jurídicamente de problemas políticos, deter-
mina el orden político como orden jurídico. En la
Constitución, entonces, en su estructura autoló-
gica, opera una referencia externa respecto de la
cual, no obstante, la Constitución como texto ju-
rídico se considera inmunizada respecto del dere-
cho, justo porque la Constitución determina los lí-
mites y fija las barreras al tratamiento jurídico de
los problemas políticos que no son aquellos rela-
tivos a las mismas condiciones del actuar político
como actuar diferenciado respecto del actuar jurí-
dico. La Constitución, entonces, opera como me-
moria de la unidad de la diferencia entre políti-
ca y derecho. Memoria que no significa recuerdo.
Memoria es una función siempre presente todas
Buenos Aires, mayo 28 de 2014 - JA 2014-II, fascículo n. 9
El desafío del juez constitucional
las veces que se reactualiza sentido a través del
texto. Memoria no es reactualización del pasado,
operación imposible; ella es la función que permi-
te construir sentido en el presente y atribuir este
sentido a la presencia del texto. En este modo, la
memoria se transforma por cada una de sus re-
actualizaciones, por cada operación que ella rin-
de posible. El texto tiene un sentido; el sentido
no es el texto; el texto es un texto jurídico que fi-
ja un orden político que se legitima con base en
el derecho que él produce y al cual se declara
dispuesto a someterse. Esta circularidad se lla-
ma democracia.
¿Es posible que el custodio de la ley quiera sus-
traer justamente esto a la vista del campesino?
¿Y qué cosa deja ver en el lugar de esta cegan-
te luminosidad? Él deja ver sólo aquello que se
puede ver: diferencias, jerarquías, contingencias,
necesidades.
La primera diferencia usa la distinción entre un
derecho inmutable y un derecho mutable, entre
una ley superior y una ley ordinaria. Esta distin-
ción de rango al interior del derecho expone ca-
da operación jurídica a la posibilidad de violar el
derecho. Todo el derecho puede siempre ser ilíci-
to. Así como pude ser siempre lícito. La distinción
se aplica al derecho de las expectativas de tener
derecho, al derecho de la competencia para san-
cionar las violaciones del derecho y al derecho de
las competencias para producir derecho. La auto-
logía del texto constitucional se libera así de los
extraños anillos que la caracterizan. Los corta, los
interrumpe. En este modo el sistema del dere-
cho se vuelve accesible para sí mismo, como de-
cía Luhmann. El sistema se puede observar, pue-
de usarse a sí mismo para reconocer sus mismas
operaciones, puede asimetrizarse, puede inmuni-
zarse. Pero, en particular, puede legitimarse des-
de sí como sistema de inmunización de la socie-
dad. En esta función, el derecho rinde posible un
actuar político de la política, así como un actuar
económico de la economía. En particular, a través
del uso de la distinción de poder legítimo y de po-
der ilegítimo, rinde operativa la paradoja de la so-
beranía de la cual ahora, como se dice, el dere-
cho rinde legítimo el ejercicio.
La otra distinción que deviene posible en virtud de
la separación entre poder político, como lugar de
materialización de la soberanía, y jurisdicción, y
la distinción entre legislación y administración de
29
Doctrina
la justicia. En otros términos, el derecho es aho-
ra plenamente derecho positivo. A través de su
positivización, el derecho alcanza un alto nivel de
complejidad, pero al mismo tiempo alcanza un al-
to nivel de trivialización. Ello deviene más com-
plejo porque alcanza a absorber siempre más va-
riedad de casos y entonces a tratar una cada vez
más grande variedad de eventos. Eso aumenta,
así, su capacidad de aprender de sí mismo, la ca-
pacidad de activación selectiva de su propia me-
moria, de producir alternativas. El derecho pue-
de devenir siempre más trivial porque cualquier
evento puede ser tema del derecho. Y esto re-
fuerza el trabajo de interpretación y la posibilidad
de incongruencia entre las operaciones de deci-
sión. En otros términos, disminuye el nivel de jus-
ticia del sistema. Es ésta una condición interna
del sistema jurídico que es consecuencia del he-
cho de que el sistema político practica su com-
petencia universal para tratar políticamente todos
los temas que él construye como relevantes, con-
firiendo carácter jurídico a sus decisiones. Pero
en tanto que la memoria del sistema político ope-
ra en modo absolutamente distinto del modo en
que opera la memoria del sistema jurídico y la pri-
mera no está expuesta a problema de congruen-
cia entre las decisiones, como en cambio lo es-
tá la segunda, la cual, a su vez, no es sensible al
ambiente en el mismo modo que la primera, ocu-
rre que entre ambas hacen pantalla, encuentran
reparo en aquel sustrato inviolable que está cons-
tituido por las representaciones de valores depo-
sitados en la Constitución. Son los niveles inviola-
bles que Hofstader demuestra que existen detrás
de una jerarquía intrincada. Son las seguridades
últimas, como las llama Luhmann, las intocabili-
dades. Son los contenidos de sentido del viejo de-
recho natural presentados como razón universal,
son las raíces de viejos derechos de propiedad re-
formulados como derechos individuales. Son los
requisitos de la universal inclusión de todos en el
sistema jurídico y en el sistema político. Esto es,
son los requisitos que universalizan el acceso a la
comunicación social. En otros términos, son pre-
condiciones de la modernidad de la sociedad mo-
derna, como veremos.
Son aquellos constructos de sentido que derivan
su inviolabilidad de la internalización de referen-
(1) Esta expresión se le atribuye a Charles Evan Hughes, quien trabajara como como “Associate Justice” de la
Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos y luego la presidiera entre 1930 y 1941.
30
cias externas: la naturaleza, la razón, la comuni-
dad perfecta, la humanidad, la dignidad, la igual-
dad, la equidad. Entramado en las conexiones de
sentido que constituyen la trama del texto cons-
titucional, aquellas inviolabilidades pierden el ca-
rácter originario de referencias externas y con-
quistan el carácter de descripciones del ser, de
nombres para los contenidos de sentido que son
propios de aquella conexión orgánica que es la
constitución de una sociedad, de una comunidad
política. Ahora se llaman derechos universales,
derechos humanos, derechos fundamentales.
Ellos vienen declarados como seguridades invio-
lables, pero en la economía lógica de las consti-
tuciones tienen la función de jerarquizar el siste-
ma jurídico, de activar la diferencia universal entre
constitucional e inconstitucional, como código de
valoración de la conformidad o no conformidad del
derecho al derecho. Porque la Constitución es un
texto jurídico, naturalmente. Y no hay un derecho
superior o externo respecto de la Constitución. La
cual, en este sentido, funciona ella misma como
un “extraño anillo”: “cualquier cosa que esté den-
tro del sistema, sale del sistema y actúa sobre el
sistema, como si estuviese fuera del sistema”. Tal
como la soberanía. Y desde que el uso de la dis-
tinción constitucional/inconstitucional es lícito só-
lo en el ámbito de aquellos procedimientos que
determinan el mantenimiento, esto es la conser-
vación, decimos también el espacio cognitivo de
la Constitución, esto es, en el ámbito de aquellos
procedimientos que determinan las violaciones de
la Constitución, se puede sin más reconocer que
la soberanía que, ejercitada por el poder consti-
tuyente, produce la Constitución, ahora cambia
de posición y, en el ininterrumpido presente de la
conservación de la Constitución, pasa de las ma-
nos del soberano (del que porta el poder constitu-
yente) a las manos de su custodio, el guardián, el
juez constitucional. Finalmente, entonces pode-
mos ver qué cosa custodia el custodio.
4. We are under constitution, but the constitution
is what the judges say it is (1). Así se lee en un
texto del inicio del siglo pasado. Falta ver qué co-
sa significa el hecho de que nosotros vivimos ba-
jo una Constitución y después qué cosa dicen los
jueces que sea una Constitución. La Constitución
es, sin más, un texto normativo. Ella no contie-

ne descripciones de situaciones, de condiciones,
de estados de cosas, como se dice. Como el len-
guaje, ella habla, sea directamente, sea indirecta-
mente, de sí misma. Por esto construye extraños
anillos, para retomar nuevamente la fórmula que
hemos usado. Ella, entonces, es un texto autoló-
gico: habla de sí. En este sentido, entonces, re-
flexionándose como autológica, la Constitución
se presenta como el inicio: el inicio del tiempo
del derecho y el inicio del tiempo de la política.
La Constitución es la memoria de esta tempora-
lidad. No ciertamente en el sentido del recuerdo,
de la conservación, pero sí en el preciso sentido
de la memoria, esto es, de la continua invención,
al presente, del propio inicio, de la continua reac-
tivación, al presente, del propio inicio, de la conti-
nua presencia de la propia función selectiva. Pero
el inicio está antes del tiempo, es aquella cosa de
la cual el tiempo comienza. Como la razón, tam-
bién el inicio está antes que el tiempo. Por esto,
para la Constitución no vale el principio según el
cual el derecho posterior cancela el derecho pre-
cedente. Y entonces, aquello que la Constitución
reactiva, constituye y reconstituye, es al mismo
tiempo la diferencia de derecho y política y la mo-
dalidad de su acoplamiento, el grado de recíproca
irritación, el umbral de la interrupción de su inter-
dependencia. La Constitución, justo en cuanto al
inicio, cada vez que viene citada reinserta el tiem-
po en el tiempo. Ella delimita, canaliza, orienta las
diferentes temporalidades a través de la construc-
ción de sentido, esto es, a través de la imputación
de un sentido del inicio. La autología refleja, pre-
sente en sí misma, en cada reactualización suya,
opera como descripción y como interpretación al
mismo tiempo. Ella describe un mundo que ella
interpreta. Ella es observación de observaciones.
El intérprete de la Constitución es un observador
de nivel todavía superior. Él describe descripcio-
nes e interpretaciones y las usa como un proyecto
para el futuro, como núcleo semántico en el cual
se ha sedimentado el inicio. Mas este inicio, pa-
ra el intérprete, es su presente. La Constitución,
como se dice, es siempre el resultado de un ac-
to fundacional. Un texto que es un instrumento
para abrir el futuro. Ella, en efecto, es un instru-
mento jurídico para el disciplinamiento de la po-
lítica y al mismo tiempo es un instrumento políti-
co para la construcción de formas de realidad, de
comportamientos, de eventos. En la Constitución
se conserva, se esconde, se sustrae a la vista la
unidad de la diferencia de derecho y política. Se
oculta el hecho que el derecho se funda sobre sí
Buenos Aires, mayo 28 de 2014 - JA 2014-II, fascículo n. 9
El desafío del juez constitucional
mismo, esto es, privado de fundamento y que la
política de la sociedad moderna produce el con-
senso que la legitima. La autología refleja de la
Constitución interrumpe la circularidad de la clau-
sura de los dos sistemas y cada vez que su tex-
to es citado determina la modalidad y el umbral
de su acoplamiento. El texto constitucional, en
otros términos, transforma circularidades en asi-
metrías, clausuras en espacios cognitivos, anillos
en linearidades.
La realidad de la Constitución, entonces, no es,
como también se dice, la Constitución material,
o tal vez el pueblo, la nación, la justicia social o
cualquier otro elemento que la tradición haya usa-
do como contenido de sentido. La realidad de la
Constitución es la diferenciación social, la forma
de aquella diferenciación. Esto en el doble signifi-
cado: que la Constitución describe aquella forma,
que aquella forma se condensa en la específica
unidad de la diferencia que es la Constitución. En
otras palabras, en el sentido que la Constitución
describe aquella forma. Y entonces, en el sentido
en que la Constitución interpreta aquella forma,
usa como realidad su interpretación y las interpre-
taciones de la Constitución son redescripciones,
esto es, reactivaciones en el presente, y enton-
ces representaciones de la Constitución justo en
ésta, su función. La Constitución entonces consti-
tuye realidad en este sentido preciso. Ella consti-
tuye aquello que interpreta como realidad, y ésta,
su interpretación, deviene el espacio de realidad
en el cual actúa la diferenciación social. La fun-
ción del juez constitucional consiste en reactivar
continuamente este proceso de construcción de
la realidad. El juez interpreta interpretaciones, re-
describe descripciones, reabre inicios, reencierra
circularidades. Veremos cómo.
La Constitución, hemos dicho, es la unidad de
una diferencia. Ahora, en el texto, la diferencia no
se ve. La distinción de derecho y política es inob-
servable. En cada diferencia hay una inobserva-
bilidad, hay una latencia que es la misma dife-
rencia. Para observar una distinción es necesario
distinguirla de cualquier otra cosa, es necesario
usar otra distinción. La cual, naturalmente, res-
tará inaccesible a sí misma. Pero justo esto es
aquello que hace el intérprete de la Constitución.
Él observa con el uso de otras distinciones. De vez
en vez él condensa sentido a través de la produc-
ción de sentido. Él observa latencia a través de la
producción de latencia. Es claro que el juez apli-
31
Doctrina
ca derecho al derecho, que él usa la distinción de
constitucional e inconstitucional, de igual y dife-
rente, de racional y arbitrario. Es claro que él afir-
ma que con su trabajo concretiza principios, aun-
que los principios no se concretizan e incluso no
se aplican. Pero es claro que en realidad él re-
describe la inobservable latencia reactivando la-
tencia que él mismo no puede observar. A tra-
vés de la interpretación, el juez no dice qué cosa
es la Constitución, él no indica una tautología; así
como él no custodia una luz inagotable y no con-
serva tampoco valores inmutables. A través de la
interpretación, el juez construye sentido sobre la
base del texto, esto es, transforma el texto mis-
mo, porque en cada intervención suya él se im-
plica a sí mismo sin poderse ver. Y por lo tan-
to solamente la interpretación de la Constitución
distingue cada vez entre interpretación constitu-
cional e interpretación inconstitucional: la autolo-
gía se repite, se refleja sobre sí misma y nosotros
continuamos pensando que en este modo se pro-
duce justicia, igualdad, libertad.
Se pueden utilizar diferentes técnicas de redes-
cripción, se pueden nominar diferentes cánones
de interpretación, se pueden dar imágenes diver-
sas de la razón: en la redescripción de la latencia,
el intérprete implícase a sí mismo sin poder ob-
servarse. Pero es justamente así como se produ-
ce la evolución. Se afirman imprevisibles conden-
saciones de sentido, se practica selectividad no
calculable, se producen reestabilizaciones que di-
señan nuevos horizontes para el actuar. Y así es-
te específico trabajo de la construcción de la rea-
lidad se puede representar como investigación del
derecho que no se identifica con la totalidad de
las leyes y que sería, en cambio, inmanente a la
totalidad de sentido del ordenamiento constitu-
cional. Un “plus de derecho”, como dice la Corte
Constitucional alemana, o también “aquello que
no está expreso en las normas”, como dice la li-
teratura italiana, que usa la expresión: iura contra
leges. Y entonces está el recurso a una geogra-
fía lingüístico-conceptual que justifica el recurso
a la cautela con la que se practican las construc-
ciones de realidad. Hay un espacio de lo posible,
de lo razonable, de lo aceptable, de lo propor-
cional, pero también un espacio de lo irracional
y de lo arbitrario. Hay un espacio para concep-
tos-clave, como son llamados aquellos términos a
los cuales se confía la función de indicar vínculos
universales y de mutar a niveles más aceptables
32
de orientaciones jurisprudenciales no más plausi-
bles. Siempre, y de cualquier modo, el intérprete
de la Constitución opera como la instancia sobre
la cual es transferida la soberanía que autoriza a
redescribir la latencia, en otros términos, a obser-
var aquello que no puede ser observado.
5. El hecho de que el intérprete de la Constitución
construya aquello que usa como realidad y que en
este modo redescriba continuamente la realidad
de la Constitución y entonces rediseñe los espa-
cios de la forma de la diferenciación social, este
hecho puede ser observado considerando aque-
llo que generalmente viene siendo llamado cam-
bio en la orientación de la justicia constitucional.
Resulta claro que esta perspectiva de observación
es la perspectiva, esto es, la distinción de un ob-
servador externo y que un tal observador puede
ser no sólo la literatura, sino también una Corte,
un tribunal constitucional, como luego en reali-
dad sucede.
Las primeras manifestaciones de una justicia
constitucional se pueden observar en sociedades
que han dejado a sus espaldas la estratificación
social y al mismo tiempo en sociedades en las
cuales la estratificación resiste como duro obstá-
culo a las nuevas formas de la diferenciación so-
cial, la cual puede afirmarse a condiciones que
todos alcancen a obtener acceso a los sistemas
sociales singulares. Se trata, en otros términos,
de la universal inclusión de todos contra la into-
lerable exclusión que resistía como viejo parási-
to de la estratificación y de la centralidad invasiva
de rústicos aparatos burocrático-estatales. Eran
condiciones diferentes, según las cuales en el ar-
co de pocos decenios se encontraron soluciones
político-jurídicas correspondientes, las cuales lue-
go se afirmaron en el curso del siglo 19 en la ma-
yor parte de los Estados. En América y en Europa
las constituciones y luego la justicia constitucio-
nal que podrá comenzar a ser practicada, llevaron
a la afirmación generalizada del reconocimiento
de la libertad de los individuos en el sentido de
la atribución de espacios generalizados de auto-
nomía del obrar. Se afirmaron catálogos de de-
rechos superiores que se llamaron, justamente,
derechos de libertad, derechos de defensa de la
injerencia del Estado, derechos de protección de
los individuos como presupuesto de la libre expre-
sión de su personalidad. Se dice que eran dere-
chos de la sociedad burguesa o de la sociedad

capitalista; en realidad, se trataba del reconoci-
miento tardío de los requisitos de la nueva for-
ma de diferenciación social, ya largamente afir-
mada y que reclamaba la universalización de sus
condiciones: sólo individuos que fuesen tratados
como libres podrían proveer legitimación a un po-
der político ya no ligado a la naturaleza de las per-
sonas; sólo individuos que fuesen tratados como
iguales podrían ser a su vez tratados como su-
jetos capaces de querer y entonces de ser des-
tinatarios de imputaciones. Naturalmente, estas
semánticas de los así llamados derechos funda-
mentales contienen los límites que vienen de vez
en vez reactivados: límites que se manifiestan co-
mo excepciones, exclusiones, inmadurez de los
tiempos. Depende de las situaciones y, todavía
más, del grado de universalización alcanzado por
los sistemas sociales individuales y de sus delimi-
taciones regionales.
Después, cuando las consecuencias de la uni-
versal inclusión, esto es, las consecuencias de la
nueva forma de la diferenciación social comien-
zan a manifestarse y los individuos, inventados
como libres, son en realidad expuestos a la exclu-
sión justo porque son incluidos y las desigualda-
des, las diferencias, las amenazas y las violencias
emergen del propio y normal funcionamiento de
los sistemas sociales, entonces la justicia consti-
tucional se orienta no solamente a la protección
de los derechos, sino también al bienestar de los
ciudadanos, a su propia seguridad, a las situa-
ciones de minoridad. El problema a tratar no es
más la delimitación de la intervención del Estado,
más precisamente lo es la extensión de sus com-
petencias para compensar las consecuencias de
sus mismas decisiones. En este punto, la justi-
cia constitucional cambia su interés en la activa-
ción de las garantías del Estado liberal a la acti-
vación de las garantías de la compensación del
Estado social. Se abren camino ideologías de una
justicia social según la cual el público compen-
sa a los individuos por las consecuencias de las
decisiones con las cuales el público provee ven-
tajas a otros individuos, los cuales naturalmente
componen un número más limitado que los pri-
meros. Una justicia redistributiva, podemos decir,
la cual se afirma hasta cuando se piensa que la
capacidad de endeudamiento del Estado, esto es
del público, sea infinita. Políticas monetarias sos-
tienen las expectativas de los individuos que es-
tán siempre excluidos y todo esto se llama Estado
Buenos Aires, mayo 28 de 2014 - JA 2014-II, fascículo n. 9
El desafío del juez constitucional
de bienestar. La política está siempre orientada
a la necesidad de estabilizar un consenso que la
justicia de la compensación rinde muy vulnerable
y ficticio y así se abren camino políticas ecológi-
cas, políticas de la educación, políticas coyuntu-
rales que producen y alimentan expectativas de
intervención pública de tipo preventivo de los da-
ños que se pueden verificar en el futuro. La jus-
ticia constitucional se orienta a este género de
expectativas y trata el texto constitucional como el
proyecto de un orden social destinado a la reali-
zación de condiciones de vida aceptables para to-
dos: ahora las preocupaciones se restituyen a la
vida, a la dignidad, a la equidad, al dolor.
Estas preocupaciones de la justicia constitucional
dejan entrever que también en la observación de
la Constitución han penetrado hoy incertezas del
futuro que han soterrado el viejo optimismo de las
premisas liberales de un Estado de derecho. La
política tienta compensar su incompetencia para
compensar los riesgos de sus decisiones a través
de una hipertrófica ocupación de los espacios del
actuar social. Y esta incompetencia rinde piado-
sos los esfuerzos de revitalizar viejos instrumentos
como la soberanía, la razón, los valores, los fun-
damentos. Estas viejas paradojas son ineficaces
respecto de las nuevas paradojas, aquellas que
emergen de las consecuencias de la diferencia-
ción moderna de la sociedad. Nosotros sabemos
que no es posible redistribuir recursos, reducir po-
breza, aumentar riqueza, reducir desigualdad. En
nuestra sociedad somos más pobres porque so-
mos más ricos, somos más desiguales por somos
más iguales, corremos más riesgos porque dispo-
nemos de tecnologías más seguras, hemos exten-
dido el espacio del no-saber justamente porque
hemos extendido el espacio del saber. El único re-
curso que puede ser distribuido es el riesgo. Y es-
te recurso puede ser distribuido en modo racional:
si con racionalidad entendemos el carácter de las
decisiones que incrementan la posibilidad de ac-
tuar y que frente al riesgo están en grado de re-
verse a sí mismas.
¿Puede el juez constitucional, con los instrumen-
tos de que dispone, afrontar el desafío de es-
ta racionalidad? O tal vez también nuestro juez
constitucional, de frente a la ruptura de las vie-
jas construcciones, de frente a la consumación
del viejo orden de la política, de la soberanía y de
los Estados, dará todavía una vuelta más, como el
33
Doctrina
guardián de la ley en el cuento de Kafka: el cam-
pesino que, esperando entrar en la ley, ha consu-
mido sus días y sus fuerzas y que al final pregun-
ta cómo puede ser que si todos quieren alcanzar
la ley, sin embargo, ninguno en todos esos años,
fuera de él, ha pedido entrar; a aquel campesino
moribundo el guardián le responde: “Ningún otro
podía obtener el permiso de entrar aquí, porque
este ingreso estaba destinado sólo a ti. Ahora me
voy y cierro”.

Derecho, comunidad política e interpretación

Por Marina Gorali (*)

SUMARIO:

I. Introducción.– II. La ausencia de fundamento como condición de la política.–

III. Hermenéutica, crítica y diseminación: Las otras signaturas de la interpreta-
ción.– IV. Bibliografía

“Me pregunto si no son más bien las palabras las que juegan con nosotros”.
E. Jabès

I. INTRODUCCIÓN Cover sugiere que, en la manera en que las co-

Robert Cover sostiene que el universo normativo
se mantiene, entre otras cosas, por la fuerza de
compromisos interpretativos; algunos pequeños y
privados, otros inmensos y públicos. Los precep-
tos y principios legales no son, en este sentido,
sólo exigencias que nos formulan la sociedad, el
pueblo o el soberano. Son también signos a tra-
vés de los cuales cada uno de nosotros se comu-
nica con otros. Este mundo normativo incluye no
sólo un corpus iuris, sino también un lenguaje y un
mythos –narraciones en las que se sitúa el corpus
iuris–. Estas narraciones establecen paradigmas
de comportamiento. Así pues, el derecho, cuan-
do se lo entiende en el contexto de las narracio-
nes que le dan sentido, deja de ser un mero sis-
tema de reglas a ser observadas y se transforma
en un mundo en el que vivimos (Cover, 1993) (1).
munidades asignan significado a la ley a través de
sus narraciones y preceptos, es posible ver la rea-
lidad subyacente de lo que denomina “proceso
jurisgenético” (proceso de creación de significa-
dos jurídicos). Pero el principio por el cual el signi-
ficado jurídico prolifera en todas las comunidades
nunca existe aislado de la violencia. La interpre-
tación legal ni la violencia que ella ocasiona pue-
den ser entendidas correctamente separadas la
una de la otra.
El trabajo de Cover aborda fundamentalmente la
tensión entre el derecho como fenómeno cultural
e interpretativo que produce cohesión grupal y el
derecho como ejercicio de la violencia y, por en-
de, destructor de interpretaciones diversas. Cover
estudia la particular posición de grupos culturales
minoritarios que reivindican la soberanía de inter-

(*) Profesora Adjunta, Facultad de Derecho, UBA.

(1) Desde la teoría crítica entendemos que el derecho, lejos de ser un mero conjunto de normas positivamen-
te sancionadas, es, como explican Carlos Cárcova y Alicia Ruiz, una práctica social discursiva, específica (por-
que produce sentidos propios y diferentes de los de otros discursos), que expresa los niveles de acuerdo y de
conflicto en una formación histórico social determinada. Cfr. Cárcova, Carlos M., “La opacidad del derecho”, Ed.
Trotta, Madrid, 1998, y Ruiz, Alicia, “Idas y vueltas. Por una teoría crítica del derecho”, Ed. del Puerto - Dpto. de
Publicaciones de la Facultad de Derecho UBA, Buenos Aires, 2001.

34
 Derecho, comunidad política e interpretación
pretar sus relaciones con el sistema jurídico esta-
tal a partir de la propia narración histórica consti-
tuyente de su identidad (2).
La inteligibilidad del comportamiento normativo
(la manera en que lo entendemos) resulta inhe-
rente al carácter comunitario de la narración, que
aporta el contexto para ese comportamiento.
Repensar, entonces, la relación entre derecho e
interpretación supone, a su vez, preguntarse acer-
ca de la idea misma de comunidad.
Ha sido la tradición de la filosofía francesa, con
autores como Maurice Blanchot, Jean Luc Nancy y
George Bataille, la que ha abordado en los años 80
la arista de este complejo desafío, rehabilitan-
do el debate acerca de la comunidad a partir de
una crítica radical a cualquier noción de lo co-
mún que se constituya como fundamento último.
Desplazando la noción de comunidad de toda re-
ferencia esencialista (la comunidad sería una sus-
tancia, un origen a añorar o un destino a prefigu-
rar) como contractualista (la comunidad sería un
acuerdo colectivo que une individuos previamente
constituidos), para reinscribirla, en cambio, en el
complejo universo del lenguaje y la comunicación.
Este desafío ha sido recogido años después por
parte de la filosofía italiana a través de los tra-
bajos de G. Agamben (la comunidad que viene)
y Roberto Espósito (Communitas). En la línea an-
tes mencionada, Espósito se ha propuesto fun-
damentalmente tomar distancia de las concep-
ciones tradicionales sobre la comunidad que la
piensan como una propiedad o un atributo de los
sujetos que los une, o inclusive una sustancia pro-
ducida por esa unión. También de aquella visión
mítica que mira la comunidad como un valor ori-
ginario perdido o un destino a prefigurar. Apoyado
en la etimología del término, Esposito ofrece una
noción radicalmente distinta. La Communitas se-
ría entonces el conjunto de personas a las que
une no una propiedad sino un deber, una deuda,
una falta. Una “despropiación” que inviste y des-
centra al sujeto y lo fuerza a salir de sí mismo.
La comunidad, lejos de ser un todo, un pleno, una
esencia, se constituye entonces como falta, mo-
(2) Cfr. Courtis, C., “Prólogo”, en Cover, R., “Derecho, narración y violencia. Poder constructivo y poder destruc-
tivo en la interpretación judicial”, Ed. Gedisa, Barcelona, 2004.
Buenos Aires, mayo 28 de 2014 - JA 2014-II, fascículo n. 9
dalidad carencial que posibilita toda praxis, toda
acción. Es ello precisamente lo que nos acomu-
na, nos subjetiva, nos mantiene entre, nos po-
ne con. Entendiendo que el “con” no es ningu-
na sustancia ni ningún en sí-para-sí. Tampoco un
acuerdo colectivo que une individuos previamen-
te constituidos. Como escribe J. L. Nancy, “Ser
con es ser lo abierto, lo expuesto. Abierto que no
es simplemente ante todo generosidad, amplitud
en la hospitalidad y largueza en el don, sino en
principio la condición de coexistencia de singu-
laridades finitas, entre las cuales –a lo largo, al
borde y en los límites, entre afuera y adentro– cir-
cula indefinidamente la posibilidad del sentido”
(Nancy, 1999).
La interpretación exhibe así su función política,
en tanto expone la apertura misma, la ausen-
cia de fundamento último y la huella infinita de la
multiplicidad. La huella, concepto introducido por
autores como Derrida y Levinas, implica precisa-
mente la diferencia que abre el aparecer y su sig-
nificación, dando cuenta siempre de que el origen
es ausencia, letra muda, vacío, pérdida. Derrida
decía: “la huella es, en efecto, el origen absolu-
to del sentido en general. Lo que equivale a decir,
una vez más, que no hay origen absoluto del sen-
tido”. “La huella es la relación con la alteridad de
un pasado que nunca fue ni puede ser vivido ba-
jo la forma, originaria o modificada de la presen-
cia” (Derrida, 1967).
No hay origen del sentido (o un sentido único y
primario) en normas y hechos, porque, como bien
explica Deleuze, el sentido es siempre un resulta-
do, un efecto: no solamente un efecto como pro-
ducto, sino un efecto de óptica, un efecto de len-
guaje, un efecto de posición.
Jabès hablaba del desierto y el libro, lugar “donde
todo se siente posible a través de una palabra que
se cree poder dominar, y que revela finalmente no
ser más que el lugar de su fracaso”. Entre estos
dos sentidos extremos, señala, están todas las
metáforas que la palabra puede inspirar. Ninguna
la abarca verdaderamente, pero, entre ese todo y
esa nada, se inscribe la apertura insondable con
la cual, a fin de cuentas, todo escritor, todo lector,
se ve confrontado (Jabès, 1982).
35
Doctrina
La interpretación y la comunidad asumen, pues,
su propio límite, su propia imposibilidad. Límite
que, lejos de clausurar, desustancializa, anudan-
do el margen referencial de su paradojal posibili-
dad: existir sólo allí donde no se es.
En otras palabras, la interpretación y la comuni-
dad existen, funcionan, en tanto se las descorre
de toda ontología implícita en el verbo “ser”. La
comunidad, como advierte Blanchot, no opera en
alguna sustancia o clase de sujeto –patria, suelo
natal, nación, falansterio absoluto o cuerpo mís-
tico…–. La comunidad ocupa, por tanto, este si-
tio singular: asume la imposibilidad de su propia
inmanencia, la imposibilidad de ser un sujeto (3).
La condición de coexistencia de singularidades
entre las cuales circula indefinidamente la posi-
bilidad del sentido, constituye, pues, la comuni-
dad misma.
II. LA AUSENCIA DE FUNDAMENTO COMO
CONDICIÓN DE LA POLÍTICA
La comunidad despojada de toda arché, origen
absoluto, inaugura el espacio mismo de la polis.
Es gracias a la acción y a la palabra que el mun-
do se revela como un espacio habitable (Arendt,
1959). El mundo humano se constituye así como
lo que está entre, lo que nos separa y une a la vez.
Para Arendt, actuar es inaugurar, aparecer en el
espacio de lo público. A diferencia de la fabrica-
ción, que se encuentra determinada por las cate-
gorías medio-fin, la acción se distingue por su im-
predecibilidad. La acción arendtiana es natalidad,
inicio de una cadena de acontecimientos, ausen-
cia de cálculo.
Mediante la acción y el discurso, los hombres
muestran quiénes son, revelan activamente su
identidad y hacen su aparición en el mundo de
los hombres. Esta revelación del “quién” median-
te el discurso, y la acción, se produce dentro de
la “trama” de las relaciones humanas. La acción,
a diferencia de la fabricación, nunca es posible en
aislamiento. La esfera política surge precisamen-
te del actuar juntos. La polis, dice Arendt, no es
la ciudad-Estado en su situación física; es la or-
ganización de la gente tal como surge de actuar
y hablar juntos. Se trata del espacio de aparición
en el más amplio sentido de la palabra, el espa-
cio donde yo aparezco ante otros como otros apa-
recen ante mí. Arendt comenta que la polis para
los griegos era, en primer lugar, su garantía con-
tra la futilidad de la vida individual. Un espacio
que no admira al hombre en sí, ni al mortal, sino
a la capacidad de la acción narrada para inmorta-
lizar a los vivientes. Uno se inmortaliza convirtién-
dose en un “quién” que actúa en el espacio polí-
tico, y sólo de este modo puede suscitar un relato
memorable.
De esta manera, el relato, en tanto expresión de
la acción narrada, aparecerá como el lugar de
realización del pensamiento esencialmente polí-
tico. En la condición humana, la acción prevale-
ce bajo la condición de su narratividad, de ser una
acción narrada. La acción individual no constitu-
ye, pues, la acción maravillosa, sólo se vuelve tal
en la medida en que sea memorable. Y son pre-
cisamente los otros los que completan el acto por
medio del recuerdo. Son los espectadores los que
hacen de la polis una organización creadora de
memoria o de historia. Para que una historia ver-
dadera se convierta en una historia contada debe
existir, en primer lugar, un inter-esse (entre-dos)
por el cual adquieran forma la memoria y el testi-
monio. Es entonces por el relato como se realiza
el pensamiento esencialmente político. En virtud
de esa acción narrada que es un relato, el hombre
pertenece a la vida, en tanto que la vida huma-
na es indefectiblemente una vida política. El rela-
to es la dimensión inicial en la cual vive el hom-
bre, la dimensión de un bios y no de una zoé. El
relato es la acción más inmediatamente compar-
tida y en tal sentido la más inicialmente política
(Kristeva, 1999).
La pluralidad, el discurso y la praxis (que es siem-
pre futuro abierto, impredecibilidad), posibilita-

(3) Espósito señala la forma paroxística y a la vez paródica que se produce cada vez que en la “impropiedad”
de lo común vuelve a asomar el llamado de lo propio, la voz de lo “auténtico”, la presunción de lo “puro”. No
está de más señalar que communis, en su acepción primitiva, significaba no sólo “vulgar”, “popular” sino tam-
bién impuro: sórdida munera. Pareciera –dice– que justamente este elemento mixto, mestizo, es lo que no só-
lo el sentido común sino también el discurso filosófico político no logra tolerar, cuando vuelve a abocarse a la
búsqueda del propio fundamento esencial. Cfr. Espósito, R., “Communitas. Origen y destino de la comunidad”.

36
 Derecho, comunidad política e interpretación
dos por el carácter an-archico (in-originario) del
des-fundamento, inscriben el umbral político de
la comunidad. Inscripción que, lejos de configurar
identidad, fusión y consenso, supone diferencia,
tensión de fuerzas y conflictividad.
Como bien señala Espósito, si hay un lugar que
necesita una revisión crítica es el que establece
una contraposición entre comunicación y violen-
cia. Según esta tradición, la violencia es muda,
mientras que la comunicación es el espacio des-
tinado al diálogo, y, por lo tanto al desarrollo de la
política entendida como lo opuesto a la violencia
(Espósito, 2006).
Sin embargo, el lenguaje no es una superficie
transparente, un canal de transmisión de conte-
nidos o mensajes, es, por el contrario, el lugar de
máxima expresión de la relación fuerza-dominio.
Las batallas por la apropiación del sentido y por
las reglas que determinan la comunicación des-
nudan más que nunca este aspecto agonal del
lenguaje, que Bajtín auguraba con profunda preci-
sión: el signo como arena de la lucha social.
“Es suficiente –escribe Blanchot en ‘La palabra
plural’– con haber escuchado, bajo cualquier ré-
gimen, el “diálogo” entre un procesado inocente
con antecedentes y el magistrado que lo interro-
ga, para comprender el significado de esta des-
igualdad de palabra fundada en la disparidad de
cultura, condición, poder, fortuna. En todo mo-
mento, cada uno de nosotros es juez o se en-
cuentra en presencia de un juez; la palabra es
siempre orden, es terror, seducción, resentimien-
to, adulación, iniciativa; la palabra es siempre vio-
lencia –y quien pretende ignorarlo y tiene la pre-
tensión de dialogar–, añade hipocresía liberal al
optimismo dialéctico según el cual la guerra es
simplemente un forma de diálogo”.
La ilusión de la transparencia del lenguaje y de
una comunidad ideal de la comunicación que per-
mita un entendimiento intersubjetivo desprovis-
to de toda coacción silencia aquello mismo que
el discurso jurídico calla: la estructura violenta
del acto fundador. Silencio que no es exterior al
lenguaje.
(4) El juez que procure lo imposible –señala Alicia Ruiz– “asumirá la inescindible relación entre derecho y violen-
cia, la politicidad de su lugar y de su función, el compromiso inexorable con la sociedad a la que juzga, en ca-
da una de sus sentencias”.
Buenos Aires, mayo 28 de 2014 - JA 2014-II, fascículo n. 9
Como bien explica Derrida, “el surgimiento mis-
mo del derecho, el momento instituyente, funda-
dor y justificador del derecho implica una fuerza
performativa, es decir siempre interpretativa: no
en el sentido de que el derecho estaría al servi-
cio de la fuerza, instrumento dócil, servil y por tan-
to exterior, sino en el sentido de que el derecho
tendría una relación más interna y compleja con
lo que se llama fuerza o violencia… el momento
mismo de fundación o de institución, la operación
que consiste en fundar, inaugurar, justificar el de-
recho, hacer la ley, consistiría en un golpe de fuer-
za, en una violencia performativa y por tanto inter-
pretativa” (Derrida, 1989).
Como el origen de la autoridad, la fundación o el
fundamento, la posición de la ley, sólo pueden,
por definición, apoyarse finalmente en ellos mis-
mo, éstos son en sí mismos una violencia sin fun-
damento (Derrida, 1989).
Robert Cover señala que la interpretación legal ni
la violencia que ella ocasiona pueden ser enten-
didas correctamente separadas la una de la otra
(Cover, 1993).
¿Supone ello abandonar el ideal mismo de la
“emancipación”? ¿En qué radica la fuerza crítica
de aquella afirmación? Precisamente en mostrar
el silencio, decir-lo, y procurar, como dice Alicia
Ruiz, quizás lo imposible (4) (Ruiz, 2001), soste-
niendo fundamentalmente y ante todo un cuestio-
namiento sobre el origen, fundamento y límites de
la propia juridicidad.
III. HERMENÉUTICA, CRÍTICA
Y DISEMINACIÓN: LAS OTRAS
SIGNATURAS DE LA INTERPRETACIÓN
Paul Ricoeur plantea que la historia reciente de
la hermenéutica ha estado dominada por dos
preocupaciones:
1) Un movimiento de desregionalización donde
las hermenéuticas regionales queden incluidas en
una hermenéutica general (Schleiermacher).
2) Un movimiento donde el esfuerzo de la her-
menéutica por constituirse en un saber científi-
37
Doctrina
co (Dilthey) quede subordinado a preocupaciones
fundamentales, según las cuales comprender de-
ja de presentarse como una simple modalidad de
conocer para convertirse en una manera de ser.
Sin embargo, ¿cómo introducir algún tipo de ins-
tancia crítica en una conciencia de pertenencia
expresamente definida por la tradición, la autori-
dad y el prejuicio?

Gadamer expresa, para Ricoeur, la síntesis de
estos dos movimientos. Pero, por otra parte (en
relación con Heidegger), Gadamer inicia el mo-
vimiento de retorno desde la ontología a los pro-
blemas epistemológicos. En la esfera histórica, la
conciencia de ser sostenido por tradiciones que
nos preceden es lo que hace posible todo ejer-
cicio de una metodología histórica en el nivel de
las ciencias sociales (Ricoeur, 1986). “Estamos
siempre situados en la historia (…) nuestra con-
ciencia está determinada por un devenir históri-
co real, de modo que no tiene libertad frente al
pasado” (Gadamer,1960). Siempre hay un marco
de precomprensión desde el cual interpretamos
el mundo. En este cuadro, el concepto de distan-
ciamiento cobra un protagonismo fundamental: la
historia efectual es precisamente lo que se ejer-
ce bajo la condición de la distancia histórica. Es la
proximidad de lo lejano (Ricoeur, 1986).
La idea de Gadamer es la interpretación como
acuerdo: siempre hay contenidos previos a par-
tir de los cuales nos enfrentamos a un texto o
a una cultura. Muchas veces el texto se resiste
a ser traducido a nuestras ideas previas, se ge-
nera así una tensión entre el texto y el lector. La
necesidad de comprender un texto o a otros nos
va cambiando, los prejuicios son, en este senti-
do, dinámicos, pero son la base del conocimien-
to (Schuster, 1995).
El enlace entre interpretación y aplicación pro-
pugnado por Gadamer (la aplicación es un mo-
mento integrante de la comprensión) ha tenido
un importante impacto en el seno del pensamien-
to jurídico: no sólo ha rehabilitado la dimensión
histórica y su encadenamiento sino que ha inte-
rrogado la noción misma de verdad (Mari, 1991).
Son conocidas las objeciones que formu-
la Habermas a la hermenéutica gadameriana.
Contra los prejuicios de la tradición, Habermas
opone un concepto iluminista de razón. Como
bien señala Mari, “el sobrepeso asignado en
Gadamer a la tradición abre una brecha con la re-
flexión crítica (la razón) que pasa a ser desplaza-
da por un concepto gravado de conservadurismo
filosófico” (Mari, 1991).
Si bien Gadamer cree no caer en el atolladero del
romanticismo (el prejuicio no es el polo adverso
de una razón sin supuestos sino un componente
del comprender ligado al carácter históricamen-
te finito del ser), el debate con Habermas actua-
liza de alguna manera la tensión entre Ilustración
y romanticismo.
Habermas acepta que toda Verstehen (Com­
prensión) pone en juego el horizonte de sentido al
que pertenece el intérprete, pero rechaza que de
ello deba seguirse la rehabilitación del prejuicio mis-
mo y de sus fuentes: la autoridad y la tradición (5).
Si bien la autoridad supone jerarquía (hieros: sa-
grado y arjé/arché: principio), Habermas olvida
aquello que Diana Sperling tan bellamente expli-
ca: “sólo se transmite lo que fracasa”. “Si el tex-
to fuera completo, si dijera todo lo que tiene pa-
ra decir, si se cerrara sobre el significado, dejaría
de hacer marca, de pedir ser leído, causaría la
muerte del lector (y con ella la suya propia). Toda
escritura es, de hecho, lectura; pero toda lectu-
ra es reescritura. Al modo de la semiosis peircia-
na, la interpretación genera remitencia infinita”
(Sperling; 2008).
La lectura resulta posible precisamente porque el
texto no está cerrado en sí mismo, sino abierto

(5) Ricoeur sintetiza: cuando Gadamer toma del romanticismo filosófico su concepto de prejuicio, reinterpreta-
do por medio de la noción heideggeriana de precomprensión; Habermas desarrolla el concepto de interés naci-
do del marxismo y reinterpretado por la Escuela de Frankfurt. Cuando Gadamer se apoya en las ciencias del es-
píritu, entendidas como reinterpretación de la tradición cultural en el presente histórico, Habermas recurre a las
ciencias sociales críticas, dirigidas contra las reificaciones institucionales. Por último, cuando Gadamer funda la
tarea de la hermenéutica sobre la idea del “diálogo que somos”, Habermas invoca el ideal regulador de una co-
municación sin límites y sin coacciones, que no existe en el origen de la comprensión sino que nos dirige a par-
tir del futuro. Cfr. Ricoeur, Paul, “Hermenéutica y crítica de las ideologías”.

38
 Derecho, comunidad política e interpretación
hacia otra cosa. Ricoeur decía: “leer es, en toda
hipótesis, articular un discurso nuevo al discurso
del texto”. La interpretación es, en este sentido,
la actualización de aquella proximidad anhelada,
pero necesariamente fallida.
En abril de 1981, Philippe Forget logra organizar
en el Instituto Goethe de París un encuentro entre
Gadamer y Derrida. Lejos de esperar un diálogo
entre ambos autores, para Forget, “se trataba so-
bre todo de dar cabida a un conflicto que, al obli-
gar a los adversarios a abandonar sus respectivas
guardias, podía crear las condiciones para que se
produjeran nuevas aproximaciones entre ambos”
(Forget, 1989) (6).
Derrida responde a la intervención de Gadamer
con tres preguntas editadas bajo el título “Las
buenas voluntades de poder”; Gadamer replica
con un texto titulado “Pese a todo, el poder de la
buena voluntad”.
A diferencia de Gadamer, para Derrida todo ha-
llazgo de sentido es una posición y toda posi-
ción es creación. La interpretación designa la
acción creadora y afirmadora de valores. El pers-
pectivismo nietzscheano apunta así a la despo-
sesión del sentido. Una errancia infinita en el
des-fundamento.
Al presupuesto de la buena voluntad de los ha-
blantes como garantía del diálogo hermenéutico,
Derrida opone la idea de que todo comprender
es también voluntad de poder y por lo tanto to-
da interpretación busca darse validez a sí misma,
es decir, imponerse. Derrida rechaza así la idea
de totalización y cierre de sentido. Sustraído a la
clausura de la inmanencia absoluta, el lenguaje
se constituye como vacío e inconclusión.
Ya hablemos de consenso o de malentendido,
Derrida sugiere preguntarse “si la condición de la
Verstehen (Comprensión), en lugar de ser el con-
tinuum de una ‘relación’… no consiste, más bien,
en la interrupción de la misma, de una determina-
da relación de interrupción, en la suspensión de
toda mediación” (Derrida, 1981).
La pregunta por la interpretación instala así el
marco de esta triple signatura: Hermenéutica filo-
(6) Cfr. Forget, Philippe, “Point de rencontre”. La locución point de quiere decir tanto “punto de” como “no hay”
(pas de).
Buenos Aires, mayo 28 de 2014 - JA 2014-II, fascículo n. 9
sófica, crítica de las ideologías y deconstrucción.
Tradiciones que, con todas sus distancias y es-
paciamientos, han marcado, sin embargo, la im-
pronta de un horizonte común: el enlace íntimo
entre política e interpretación. Sabiendo, quizás,
que es en la fragilidad misma de la palabra donde
reside la posibilidad siempre infinita y simultánea-
mente inasible del lenguaje y la comunicación.
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Kafka, identidad(es) y autoridad(es): ejercicios

de Filosofía, Derecho y Literatura (*)
Por Vera Karam de Chueiri (**)

SUMARIO:

I. Escribir es impotente: frivolidad y desesperación.– II. Kafka, kavka, K.–

III. Identidad(es).– IV. Autoridad.– V. Ocaso de la autoridad o la institucionaliza-
ción de la violencia: pistas para pensar la política y los derechos modernos.–
VI. Escribir y concluir (precariamente) es desconstruir.– VII. Bibliografía

I. ESCRIBIR ES IMPOTENTE: FRIVOLIDAD es, según Derrida, “the essential nothing on who-
Y DESESPERACIÓN se basis everything can appear and be produced
within language” (2). La nada esencial, la pura
Kafka dice en su diario: “(o)nly writing is helpless, ausencia en la cual toda presencia es anunciada
cannot live in itself, is a joke and despair” (1). La es lo que instiga a alguien a trabajar, es la inspira-
posibilidad misma de la escritura y la literatura ción. Es ese vacío que constituye el objeto litera-
(*) Traducido por Sergio A. Militello.
(**) Profesora de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Federal de Paraná (Brasil) en
Graduación y Postgraduación. Coordinadora del Derecho de Constitucionalismo y Democracia. Vicedirectora de la
Facultad de Derecho.
(1) Kafka, Franz, “The Diaries”, ps. 397/398, 6/12/1921. “El solo acto de escribir es impotente, no puede vivir
por sí mismo, es una broma y un acto de desesperación”.
(2) Derrida, Jacques, “Writing and Difference”, Chicago University Press, Chicago, 1978, p. 8. “La nada esencial
en cuyas bases todo puede aparecer y ser producido dentro del lenguaje”.

40
 Kafka, identidad(es) y autoridad(es)…
rio, cuyo origen está escondido o es un no-origen.
Alguien escribe para decir que él (ella) no puede
escribir absolutamente nada. Escribir es, por lo
tanto, impotente: frivolidad y desesperación.
El origen de la escritura es un no-origen, en la
medida en que no se encuentra en ella, ni “in the
conventions of a life and a language to which it
is continually bound without being able to derive
from them a law for its presentations” (3). Sin un
self y sin una norma basada en el self que le dé
sustento, escribir es impotente. Entonces, la úni-
ca ley es la de que no hay ley para la escritura,
salvo la frivolidad y la desesperación. En los orí-
genes de la escritura, de la literatura, existe una
aporía. La pura ausencia, la inspiración, son en
un primero momento, nada; y así, la desespera-
ción. Mientras tanto, para Kafka, esa desprotec-
ción que padecen la escritura y la literatura luego
se transforman en frivolidad, una broma, a lo cual
sabe jugar muy bien. Según Hammacher, “…all
talk of absence, losing, and missing the mark is
not only hypothetical; it misses the mark in prin-
ciple. It has forfeited the epistemic security that
would have been able to provide a background
for the pathos of failure and the pathos of salva-
tion” (4). En realidad, la aporía –que está en los
fundamentos mismos de la literatura (de Kafka)–
genera un movimiento interesante, esto es, la lite-
ratura no habita en ella misma sino que tampoco
habita en la desprotección de su ausencia, mo-
viéndose “in a realm in-between, a hybrid realm
that no longer bears a canonical or even a dispo-
sable name” (5). Entonces, no sólo cabe pregun-
tarse qué es la literatura sino también preguntar-
se qué es preguntarse (¿qué es la literatura?). La
literatura lleva en primer lugar nuestra atención
hacia el “qué es” de la cuestión y así perturba la
autoridad y la pertinencia de la cuestión. En rea-
lidad, debemos volver nuestra atención hacia die
Herkunft, el propio origen, el lugar al cual se per-
tenece, el nombre que alguien llama, que puede
ser ese campo híbrido: Kafka, kavka, K.
II. KAFKA, KAVKA, K
Kakfa (no) era checo, pero un checo judío; y, por
lo tanto, un extranjero para la comunidad cristiana
checa. Como judío, no era ejemplar en realidad,
pues nunca se dedicó completamente a la comu-
nidad judía y siempre tuvo una pizca de indiferen-
cia en relación a ella. Entre los judíos, Kafka no
se sentía a gusto con su linaje burgués; sin em-
bargo, tampoco perteneció a la comunidad judía
oriental que, en su visión, personificaba al pueblo
judío. Con todo, Kafka era un escritor checo-ju-
dío, que hablaba alemán y que tampoco se adap-
taba bien entre los checos. En una de las cartas
que escribió a Milena, él dice: “Then there is the
question of being Jewish. You ask me if I’m a Jew,
maybe that’s just a joke, maybe you’re only asking
if I’m one of those anxious Jews, in any case as
a woman form Prague you can’t be as innocuous
in this respect as Mathilde, Heine’s wife” (6). Más
adelante, en la misma carta, él le cuenta que su
hermana más joven estaba por casarse con “a
Czech, a Christian; once he was talking with one
of your relatives about his intention of marrying a
Jew, and this person said: ‘Anything but that, just
don’t go getting mixed up with Jews!’” (7). Bien

(3) Hamacher, “Premises”, p. 295. “En las convenciones de una vida y un lenguaje que está continuamente li-
gado sin poder originar en ellas una ley para sus presentaciones”.
(4) Hamacher, “Premises”, p. 295. “...toda la conversación sobre la ausencia, pérdida y perder la idea no es so-
lamente hipotética; ella pierde la idea desde el principio. Ella perdió la seguridad epistémica que podría dar un
background para el pathos del fracaso y el pathos de la salvación”.
(5) Hamacher, “Premises”, p. 296. “En un campo intermedio, un campo híbrido que ya no carga un nombre ca-
nónico o descartable”.
(6) Kafka, Franz, “Letters to Milena”, Schoken Books, New York, 1990), p. 19. Meran, 30/5/1920. “Entonces
surge la cuestión de si soy judío. Vos me preguntás si soy judío, tal vez sea sólo una broma, tal vez sólo estés
preguntándome si soy uno de esos judíos ansiosos, de todos modos como mujer de Praga no podés ser en ese
aspecto, tan inofensiva como Mathilde, la esposa de Heine”. En la secuencia de la carta, él dice que Mathilde
siempre perturbaba a Meissner, un autor germano-bohemio, con sus explosiones contra el pueblo alemán. “Vos
no conocés a los alemanes en realidad”. Un día, Meissner finalmente respondió: “incluso porque, el único pue-
blo que ve Henry son periodistas alemanes, y aquí en París todos ellos son judíos”. “Oh”, dice Mathilde, “estás
exagerando. Debe de haber algún judío entre ellos aquí o allá...”.
(7) Kafka, Franz, “Letters to Milena”, p. 20. Merán, 30/5/1920. “Un checo, un cristiano; una vez él estaba ha-
blando con uno de sus parientes sobre su intención de casarse con una judía, y esa persona dijo: ‘cualquier co-
sa menos eso. No se mezcle con esos judíos’”.

Buenos Aires, mayo 28 de 2014 - JA 2014-II, fascículo n. 9 41

Doctrina
al comienzo de Investigações de um Cachorro, el
narrador dice: “How much my life has changed,
and yet how unchanged it has remained at bot-
tom! When I think back and recall the time when I
was still a member of the canine community, sha-
ring in all its preoccupations, a dog among dogs,
I find on closer that from the very beginning I sen-
sed some discrepancy, some little maladjustment,
causing a slight feeling of discomfort which not
even the most decorous public functions could eli-
minate…” (8).
A pesar de ser un judío checo que hablaba ale-
mán, no formaba parte de la comunidad bohe-
mia y aun estando ahí, tampoco sentía pertene-
cer a Austria. Con relación a la traducción hecha
por Milena de uno de sus escritos, él dice: “I am
moved by your faithfulness toward every little sen-
tence, a faithfulness I could not have thought
possible to achieve in Czech, let alone with the
beautiful natural authority you attain. German and
Czech so close to each other?” (9). En ese bello
y vasto material de las cartas que él escribiera a
Milena, le pide literalmente que ella escriba en
checo, toda vez que ésa es la lengua de ella y só-
lo allí, en checo, puede encontrársela en su ple-
nitud, mientras que en alemán hay sólo una par-
te de ella: la parte que se prepara para Viena.
Hablando sobre sí mismo, él afirma entonces: “I
have never lived among Germans. German is my
mother tongue…” (10). Kafka era un extraño para
la sociedad vienesa: era su convicción y su desti-
no. Le pregunta a Milena: “…but do you also en-
joy foreignness for its own sake?...” (11).
Checo, judío o alemán, o híbrido, el origen como
no-origen. La experiencia de Kafka de ser (judío,
checo, alemán) es la de la desterritorialización.
En checo, kavka significa “grajilla” y la grajilla era
el emblema de la compañía del padre de Kafka,
el cual aparecía en los papeles timbrados. Die
Herkunft, el nombre con el cual uno se recono-
ce, es individual. Por lo tanto, kavka es un ser
particu­lar hasta que se convierta en un concepto
y, de tal forma, un término general. Cuando kavka
se convierte en Kafka, incluso así eso (el nombre)
no se adecua a una regla uniformemente válida,
pero tampoco se refiere meramente a un ser en
particu­lar. Kafka es la regla para toda la familia, o
sea, existe una clase de personas llamadas Kafka
y esto también es lo que distingue a Franz, un
miembro de esa clase, de esa familia, conocido
exactamente por ser un Kafka (o kavka). Incluso
así, Kafka también puede ser identificado como
K., pero K. es alguien que también se coloca por
delante de la ley al ser acusado de ilegal.
Ciertamente el nombre, la firma de Kafka atravie-
sa la clase literaria, pero una vez que se convierte
en K. o Gracchus (el cazador) es un fragmento li-
terario individual. Grajilla, cuyo significado en che-
co es kavka, traducido al italiano se transforma en
“gracchio”. Entonces tenemos (que son) kavka,
gracchio, Kafka, K., Gracchius: transformación,
transmutación y traducción. “Wherever names
and nouns, singular and general terms, can be
generated from one another through antonoma-
sia, critical distinctions in the domain of concept
are no longer possible without qualification. And
the same can be said of the production of con-
cepts, the transparency of the particular within the
general, and the subsumption of an individual un-
der a universal law-, all which are demanded by
conceptual thought. Virtually all words, not only
nouns, construct a gloomy court around themsel-
ves by means of antonomasia, a court that be-
comes impenetrable once antonomasia spins out
an entire story” (12). No es exactamente la anto-

(8) Kafka, Franz, “Investigations of a Dog”, en “Complete Stories”, Schoken Books, New York, 1971, p. 278.
“¡Cómo cambió mi vida! Y al mismo tiempo: ¡cómo se mantuvo inmutable al final! Cuando hago memoria y re-
cuerdo del tiempo en que todavía formaba parte de la comunidad canina, compartiendo sus preocupaciones,
perros con perros, descubro que desde el inicio noté alguna discrepancia, algún pequeño desajuste, causando
la leve sensación de incomodidad que ni siquiera las actividades públicas más decentes podrían eliminar…”.
(9) Kafka, Franz, “Letters to Milena”, ps. 7/8. Meran, fines de abril, 1920. “Estoy conmovido por su lealtad para
con cada pequeña frase, una lealtad que jamás pensé que pudiese encontrar en una checa, y más por su bellí-
simo poder natural que tenés. ¿Un alemán y una checa tan cercanos uno del otro?”.
(10) Kafka, Franz, “Letters to Milena”, p. 14. Meran, mayo, 1920. “Nunca viví entre alemanes. El alemán es
mi lengua materna...”.
(11) Kafka, Franz, “Letters to Milena”, p. 3. Meran, mayo, 1920. “¿También apreciás lo foráneo por el solo he-
cho de serlo?”.
(12) Hamacher, “Premisses”, p. 310. “Siempre que nombres y sustantivos, términos específicos o generales
puedan ser generados por otro a través de la antonomasia, dejan de ser posibles las distinciones críticas en el

42
 Kafka, identidad(es) y autoridad(es)…
nomasia lo que más me impresiona, sino los dis- tiempo, sino con otro tiempo, un tiempo sin tiem-
tintos “trans”-transformación, transmutación, tra- po. Pero la vida y vivir, para Kafka, son la experien-
ducción que encontramos en los textos de Kafka: cia irritante del tiempo burocrático, el tiempo de
de una palabra a otra, de un significado a otro, de las obligaciones, y deberes de la burguesía (judai-
un ser a otro (persona o animal). ca) de la Europa del este.

(Trans)formación, (trans)mutación, (tra)ducción, En su diario, el 23 de septiembre de 1912, Kafka

representan la cuestión de la identidad (del o en
el texto) y lo hacen a través de una perspectiva
que necesariamente implica lo otro, en la medida
en que el prefijo “trans” del latín significa a través,
después, allende o del otro lado. Por esa razón,
mi lectura del textum literario de Kafka de ahora
en adelante se enfocará en la identidad: del texto
mismo y dentro del texto (del nombre, de la per-
sona, de la cosa, del lugar). Esta lectura se divide,
especialmente, al hecho de que la literatura, la fi-
losofía y el derecho en sus narraciones y en las re-
laciones entre sus narraciones problematizan sus
identidades así como la identidad de sus sujetos.
III. IDENTIDAD(ES)
Mirando a Kafka, el hombre, el escritor lidia con-
sigo mismo no sin gran angustia. Esto queda claro
en sus Diarios, literalmente en sus escritos diarios
(o en la vida cotidiana), en los recurrentes pensa-
mientos suicidas por no tener (el) tiempo (para
escribir o ser). A causa de su trabajo burocrático,
parece que cuando tuviera tiempo para escribir
(vivir) sus conflictos desaparecerían. Pero no fue
lo que ocurrió cuando Kafka, después de dejar su
empleo, tuvo más tiempo. Incluso cuando estuvo
enfermo o tenía “todo” el tiempo para escribir y vi-
vir, sus conflictos persistieron. La falta de tiempo
para Kafka no se resolvería simplemente con más
escribe: “This story, ‘The Judgement’, I wrote at
one sitting during the night of the 22nd-23rd,
from ten o’clock at night to six o’clock in the mor-
ning. I was hardly able to pull my legs out from un-
der the desk, they had got so stiff form sitting. The
fearful strain and joy, how the story develops be-
fore me, as if I were advancing over water. Several
times during this night I heaved my own weight
on my back. How everything can be said, how for
everything, for the strangest fancies, there waits a
great fire in which they perish and rise up again.
How it turned blue outside the window. A wagon
rolled by. Two men walked across the bridge. At
two I looked at the clock for the last time. As the
maid walked through the ante-room for the first ti-
me I wrote the last sentence. Turning out the light
and the light of day. The slight pains around my
heart. The weariness that disappeared in the mi-
ddle of the night. The trembling entrance into my
sisters’ room. Reading aloud. Before that, stret-
ching in the presence of my maid and saying, ‘I’ve
been writing until now.’ The appearance of the un-
disturbed bed, as though it had just been brought
in. The conviction verified that with my novel-wri-
ting I am in the shameful lowlands of writings.
Only in this way can writing be done, only in such
coherence, with such a complete opening out of
the body and soul” (13) (el énfasis es mío). Como
podemos ver, el dislocamiento del tiempo tedio-

ámbito del concepto sin calificación”. Lo mismo cabe decir de la producción de conceptos, de la transparencia
de lo particular dentro de lo general, la subordinación de un individuo a la ley universal, todos los cuales son exi-
gidos por el pensamiento conceptual. Virtualmente todas las palabras, no solamente los sustantivos, elaboran
un área lúgubre alrededor de sí mismos por medio de la antonomasia, área que se hace impenetrable una vez
que la antonomasia teje toda una historia”.
(13) Kafka, Franz, “The Diaries”, ps. 212/213. Ver septiembre 23, 1912. “Esa historia, O Processo, la escribí
de una sola vez a lo largo de la noche entre los días 22 y 23, entre 10 de la noche y las 6 de la mañana. Ni fui
capaz de estirar mis pernas bajo la mesa, y quedaron rígidas por quedarme sentado. La temible tensión y la ale-
gría, como la historia se desarrolla ante mí, como si yo estuviese avanzando por el agua. Varias veces a lo lar-
go de la noche cargué mi propio peso en mis espaldas. Como todo puede decirse, como con todo, de las ma-
neras más extrañas, espera un gran fuego en el cual ellas perecen y resurgen nuevamente. Cómo quedó azul
del lado de afuera de la ventana. Un carruaje pasó por aquí. Dos hombres atravesaron el puente. A las dos mi-
ré el reloj por última vez. Tan pronto la empleada atravesó la antesala por primera vez, yo escribía la última fra-
se. Apagando la luz y la luz del día. Leves angustias en mi corazón. La fatiga que desapareció en medio de la
noche. La trémula entrada en el cuarto de mi hermana. Leyendo en voz alta. Antes de eso, estirándome en pre-
sencia de mi criada y diciendo ‘estuve esperando hasta ahora’. La aparición de una cama intacta, como si la hi-

Buenos Aires, mayo 28 de 2014 - JA 2014-II, fascículo n. 9 43

Doctrina
so y opresivo del hombre Kafka para un tiempo
sin tiempo o, mejor dicho, un tiempo desconyun-
tado, inconexo o descolocado sólo ocurre cuan-
do el hombre da lugar al nombre, a la marca, a
la literatura: Kafka. Es ahí, en su literatura, que
Kafka experimenta el encanto de un tiempo out
of joint. Es entonces ahí, en sus escritos literarios
que se pone en cuestión a la identidad: en el des-
pertar del hombre que el autor amolda las (oscu-
ras) identidades de sus sujetos.
En la literatura de Kafka, en las diversas experien-
cias temporales que ella trae, se pone en cues-
tión a la identidad mediante la aparición aparen-
temente normal de tipos mutables. Eso queda
muy claro en Metamorfosis o en un cuento llama-
do “El híbrido” (“The Crossbreed”). En El proceso,
mientras tanto, los personajes no se transforman
en otra persona u otra cosa, pero aun así pue-
de verse a los oficiales como empleados del ban-
co, personas comunes u oficiales de justicia en el
contexto de la multiplicidad de éste. Identidades
funcionan como una sola.
Pensando en los términos del concepto de
Aristóteles de identidad como sustancia (ou-
sia) (14), sería un enorme desafío aprehender la
sustancia de los tipos híbridos de Kafka. Según
Aristóteles, solamente la sustancia puede existir
independientemente y todo lo demás es atribuido
a la sustancia como sujeto. Solamente la sustan-
cia es o viene a ser sin calificación, en la medi-
da en que en otros casos, más allá de las sustan-
cias, hay algo que subyace a ellas, esto es, lo que
vienen a ser. La sustancia no se predica de otro
sujeto, pero sí su primero/fundamental. Si nues-
tra sustancialidad es nuestra identidad, hay algo
que es exclusivo de cada persona más allá de to-
do cambio por el que una persona pase a lo lar-
go de su vida.
Pues bien, al revés de un referente sustancial pa-
ra la identidad, lo que puede no ser el caso de
Kafka, podemos volver nuestra atención a aque-
llo que no es sustancial, sino institucional. No es-
toy descuidando otras esferas de la constitución
de la identidad, sino considerando que (nuestra)
identidad es intermediada por recursos institucio-
nales de reconocimiento, vale la pena que nos fi-
jemos en la esfera de la institución. En El proce-
so, por ejemplo, cuando un empleado del banco
es tenido por oficial de justicia o un policía es
lo institucional que aparece aboliendo todas las
diferencias en nombre de una institución que se
convierte en el tribunal para todas las identida-
des. En la misma medida, alguien nunca es sus-
tancialmente y, lo que él (ella) viene a ser, tampo-
co es predicable. O incluso su sustancia es, como
máximo, remota y la identidad se constituye a tra-
vés de los subterráneos del poder del Estado y
del derecho.
Tal vez a causa de sus propias experiencias, o sea
en sus redes de identidad, en las que su recono-
cimiento fue tejiéndose como judío, checo o bo-
hemio, desconfíe de las fuentes institucionales de
reconocimiento como, por ejemplo, la familia, la
Iglesia, el Estado o el derecho. Estar antes que la
ley puede ser tanto una tentativa de ser parte de
(o pertenecer a) una institución y, entonces, una

cieran recién. La convicción verificada de que con mi romance escrito me encuentro en vergonzoso piso de los
escritos. Solamente de esa manera se pode escribir, solamente en tal coherencia, con una apertura tan com-
pleta del cuerpo y del alma”.
(14) “¿En qué sentido puede afirmarse que todas las cosas son una? Pues ‘es’ es usado de diversas formas.
¿Ellas quieren decir que todas las cosas son sustancias o cantidades o cualidades? Y además de eso, serían
todas las cosas una sustancia... ¿o cualidad y sustancia es lo mismo?... Pues si ambas sustancia, cantidad y
calidad son, por lo tanto, en caso de que ellas existan independientemente unas de otras o no, lo existente se-
ría mucho. Pero si por otro lado se afirma que todas las cosas son cantidad y calidad, entonces si la sustancia
existe o no resulta un absurdo, en el supuesto de que realmente lo imposible pueda ser llamado absurdo. Pues
ninguno de los otros dos puede existir de forma independiente excepto la sustancia; pues todo (es atribuido a la
sustancia como sujeto/asunto)… Solamente la sustancia no es infinita y no tiene magnitud; pues para tenerla
debería ser cantidad” (p. 316). “…Se dice que las cosas vienen a ser de formas diferentes. En algunos casos,
no usamos la expresión ‘vienen a ser’ sino ‘venir a ser así y así’. Solamente de las sustancias se dice que vie-
nen a ser, sin calificación. Ahora en los casos en que no, lo de las sustancias queda claro qué cantidad o cali-
dad o en tal relación, tiempo o espacio, siempre se presupone un sujeto/asunto, una vez que la sustancia no es
atribuida a otro sujeto/asunto, sino a todo el resto de la sustancia” (p. 325). Aristóteles, “Física”, ps. 316/325.
Ver también Heller, “The time is out of joint”, p. 33.

44
 Kafka, identidad(es) y autoridad(es)…
actitud de reconocimiento a través de otro institu-
cional o, incluso, un acto de resistencia a perte-
necer, a ser reconocido por una (otra) institución
cuya autoridad sea dudosa.
Un concepto sustancial de identidad como el
de Aristóteles no tiene en consideración al otro.
Aristóteles dice literalmente que sólo la sustan-
cia es tenida como viniendo a ser sin calificación.
Ella primeramente es o vino a ser. En este senti-
do, alguien esencialmente es por naturaleza y su
sustancia no cambia a pesar de cualquier cam-
bio que pueda ocurrir a lo largo de su vida. Lo que
cambia en el self de alguien no es su sustancia,
o sea, la primera categoría que lo (la) constituye
como tal sino que es atribuido a ellos accidental-
mente. “…(I)n nature nothing acts, or is acted on
by, any other thing at random, nor may anything
come from anything else, unless we mean that
it does so accidentally” (15). Aquello de lo que
se predican todas las otras cosas y que él mis-
mo no es predicado de algo es el hupokeinne-
mon griego, cuya traducción al latín es subiec-
tum. Por lo tanto, el sujeto es eso que continúa
a través de los cambios y conocer al sujeto para
quien alguien es implica un movimiento de reco-
nocimiento de su constitución como un ser prima-
rio/fundamental y tal movimiento no es sino una
mirada a la (meta)física, la naturaleza subyacente
a la sustancia; una mirada a aquello que está por
debajo. En ese sentido, afirmar que aquél es más
puramente, más esencialmente judío, checo, bo-
hemio, nos permite traducir lo que es ser en ge-
neral judío, checo o bohemio. Mientras tanto, una
esencia híbrida, una esencia que nos permite se-
parar con guiones la identidad, como un sujeto
judío-checo-bohemio o Kafka-kava-K., o incluso
una cruza, medio gato, medio cordero, no parece
ser posible en los términos aristotélicos.
Cuando abandonamos el concepto de Aristóteles
de identidad sustancial y su lógica en nombre del
concepto moderno e inter-subjetivo de identidad,
la dificultad en relacionar este último a los tipos
híbridos de Kafka (al guión) aún permanece. La
inter-subjetividad moderna permanece indiferen-
te a esa guionización y esa indiferencia “does not
(15) Aristotle, “Physics”, p. 321. Ver también Aristotle, “Metaphysics”, Books Delta and Zeta. En la naturaleza
nada actúa, ni padece una acción de ninguna otra cosa aleatoriamente, ni algo puede venir a ser a partir de al-
go más, a no ser que digamos que lo haga accidentalmente.
(16) Derrida, “Monolinguism of the Other”, p. 11. “No aplaca ni ablanda nada, ni un tormento, ni una tortura.
Nunca silenciarán sus memorias. Puede hasta agravar el terror, las lesiones, las heridas”.
Buenos Aires, mayo 28 de 2014 - JA 2014-II, fascículo n. 9
pacify or appeases anything, not a single torment,
not a single torture. It will never silence their me-
mory. It could even worsen the terror, the lesions,
and wounds” (16). Más allá de eso, un guión no
es suficiente para ocultar el sufrimiento, los lutos
y el ruido de las armas. En el ámbito de la mo-
dernidad política y jurídica, o sea, en el ámbito
del Estado de derecho, en el curso de las realiza-
ciones del liberalismo y de la democracia social,
la identidad siempre fue dogmáticamente presu-
puesta como una cuestión de obtenerse un esta-
tus político y jurídico, como una cuestión de per-
tenencia. Este tipo de reconocimiento provisto por
otro institucional como el Estado y el derecho, los
cuales, entonces, se convierten en las fuentes de
reconocimiento de alguien (el nuestro), parece
ser una conquista de/para nosotros, sujetos mo-
dernos, de/para nosotros “ciudadanos”. Aun así,
no abre espacio para aquellos que experimentan
problemas de identidad. Kafka supo muy bien, o,
mejor dicho, sintió el sufrimiento de su disturbio
de identidad y sabemos (sentimos) que un esta-
tus jurídico como la ciudadanía no abarca todas
las formas de pertenencia. Existen muchos ca-
sos de personas que sólo obtuvieron su ciuda-
danía a lo largo de la vida, pues el Estado y el
derecho así lo determinaron y de repente, con ba-
se en argumentos opuestos, la misma autoridad
la revocó. O existen personas que pertenecen a
la segunda, tercera o cuarta generación de inmi-
grantes que continúan desprovistos de ciudada-
nía y, obviamente, lejos de sus orígenes. Ellos se
convierten en una especie de semi-nacionales de
origen extranjero. Si el ámbito de reconocimien-
to es aquél del Estado y del derecho, vale la pe-
na pensar sobre la base de qué fundamentos el
Estado y el derecho tienen la autoridad para defi-
nir la identidad de alguien (la nuestra) y también
por qué el estatus de su (nuestra) identidad, una
vez establecida por las autoridades, nunca permi-
te una identidad separada por guiones.
Kafka obviamente duda de la autoridad institu-
cional y, al dudar, al cuestionarla, muestra que
en la literatura, y tal vez solamente en la esfera
literaria, alguien puede lograr el reconocimiento
de su desorden de identidad. Una autoridad du-
45
Doctrina
dosa no necesariamente significa una autoridad
sospechada. Ciertamente, puede estar sospecha-
da, pero eso es lo de menos. Una crítica menos
ingenua que alguien puede hacer a la autoridad
del Estado y del derecho debe tener en cuenta
que “dudosa” puede significar tanto su estruc-
tura indeterminada o ambigua, que es sistemá-
ticamente ignorada. K. es bizarramente culpado
por una autoridad inexplicable, tan impersonal e
invisible como su culpa: “(w)ho could these men
be?… What authority could they represent?” (17).
IV. AUTORIDAD
You can’t go out, you are arrested! (18).
Autoritas, non Veritas facit Legem (19).
Los porteros, los oficiales de justicia, los jue-
ces, detentan el poder al que debe obedecer-
se: “…‘What authority is conducting these pro-
ceedings? Are you officers of the law?’...” (20).
En el centro de la afirmación que antecede –y en
el centro del discurso jurídico y político– se en-
cuentra la siempre perturbadora cuestión de por
qué alguien (los campesinos, K., nosotros) debe
obedecer. Es inevitable parar y dar un paso atrás
en esta discusión, girando nuestra atención a la
constitución de la autoridad, su origen y enton-
ces, intentar responder la pregunta de por qué se
debe obedecer; porque la sintaxis y la semántica
de la frase no son fortuitas, o sea, en términos de
obediencia, alguien debe.
La autoridad que me preocupa (así como Kafka,
K. y el campesino) es la que se construye en la
esfera pública. Hannah Arendt en Entre el pasa-
do y el futuro (21) señala que no somos teórica
ni prácticamente capaces de saber exactamen-
te qué es la autoridad. Mientras tanto, median-
te una reconstrucción histórica de esa categoría,
ella esboza lo que la autoridad no es o nunca fue
para aproximarse a su significado y su fuerza. En
la trayectoria de Arendt, es necesario distinguir
autoridad de poder, violencia de persuasión, en
la medida en que la obediencia se encuentra en
el núcleo de todos ellos. Entonces, para Arendt,
la autoridad no tiene nada que ver con el poder
coercitivo o la violencia. Siempre que alguien ha-
ce uso de la fuerza con la intención de ser obede-
cido, su autoridad ya falló. No sería ése el caso si
hubiese un acto de reconocimiento de quien obe-
dece en relación a la persona a la cual se subordi-
na. Autoridad también es diferente de persuasión.
Persuasión implica un orden igualitario y un pro-
ceso argumentativo y siempre que hay argumen-
tos en juego, la autoridad está suspendida. De es-
ta forma, una definición apropiada de autoridad
debe oponerse al poder coercitivo y a la violencia.
Por esta razón, Arendt recupera la tradición roma-
na y su concepto de auctorias, el cual se encuen-
tra allá, en la fundación de Roma.
Auctorias remite al pasado, a la vez que siem-
pre fue (re)presentado por la tradición antigua. El
auctor es, con la misma óptica, el fundador, el
creador, y el verbo latino augere/eugeo del cual
se deriva Auctorias significa aumentar, ampliar y
fortalecer. La política es el acto siempre recurren-
te de fundar Roma y su autoridad constitutiva tie-
ne que ver con la fuerza, si bien no en el sentido
de coerción, violencia o persuasión, sino de for-
talecer los cimientos. Tiene un significado sagra-
do en el acto fundador y la cosa fundada lo retie-
ne y allí permanece la autoridad, que es revivida a
través de la política. En este sentido, la autoridad
está muy conectada con la tradición, a través de
la cual se santifica el pasado. “Tradition preserved
the past by handing down from one generation to
the next the testimony of the ancestors, who first
had witnessed and created the sacred founding
and then augmented it by their authority throu-
ghout the centuries. As long as this tradition was
uninterrupted, authority was inviolate” (22). Por lo

(17) Kafka, Franz, “The Trial”, p. 4. “¿Quiénes serán esos hombres?... ¿Qué autoridad representarán?”.
(18) “¡No puede salir, está arrestado!”.
(19) “Es la autoridad, no la verdad, la que hace la ley”. Schmitt, Carl, “The Crisis of Parliamentary Democracy”,
MIT Press, Cambridge, Mass. y Londres, 2000, p. 43. Ver también Hobbes, “Leviathan”, Touchstone Books, New
York, 1997, p. 198. “El primero, manifiesta que la ley en general, no es consejo, sino orden”.
(20) Kafka, Franz, “The Trial”, p. 11. “...‘¿qué autoridad conduce este procedimento? ¿Uds. son oficiales de la
ley?’...”.
(21) Arendt, Hannah, “Between Past and Future”, Penguin Books, New York, 1993.
(22) “La tradición preservó el pasado, pasando de generación a generación el testimonio de sus ancestros, que
primero presenciaron y crearon las fundaciones sagradas y entonces las debatieron a través de su autoridad
a lo largo de los siglos. En la medida en que esa tradición fuere ininterrumpida, la autoridad sería inviolable”.

46
 Kafka, identidad(es) y autoridad(es)…
tanto, el pasado siempre es vinculante y la tradi-
ción que brota de los precedentes que no puede
ser quebrada, caso contrario la autoridad desapa-
rece (23). La ruptura de la tradición, la pérdida de
autoridad amenaza la necesaria durabilidad y per-
manencia del mundo en el que vivimos.
Es importante señalar que la influencia griega so-
bre el pensamiento político romano y, sobre todo,
el reconocimiento de que un retorno a los griegos,
a los “fundadores” del pensamiento occidental,
fue absolutamente necesario, en la medida en
que la filosofía y la poseía griegas se transforma-
ron en el inicio “autorizado” para las fundaciones
políticas romanas. Desde los griegos, la autoridad
está separada del poder coercitivo, de la violen-
cia y de la persuasión. Tomo la lectura de Arendt
de la República de Platón, especialmente la ten-
tativa de Platón de encontrar una forma legítima
de coerción y su convicción de que la razón po-
dría ejercer tal coerción en las manos del filósofo.
Las ideas se transforman en patrones para la exis-
tencia humana, para el comportamiento político y
moral y, por lo tanto, ellas gobiernan y obligan, o
sea, están dotadas de autoridad. En palabras de
Arendt, “(t)he ideas become measures only after
the philosopher has left the bright sky of ideas and
returned to the dark cave of human existence. In
this part of the story Plato touches upon deepest
reason for the conflict between the philosopher
and the polis. He tells of the philosopher’s loss
of orientation in human affairs, of the blindness
striking the eyes, of the predicament of not be-
ing able to communicate what he has seen, and
the actual danger to his life, which thereby arises.
It is in this predicament that the philosopher re-
sorts to what he has seen, the ideas, as standards
and measures, and finally, in fear of his life, uses
them as instruments of domination” (24). Para el
filósofo, la razón es soberana y las ideas se vuel-
ven patrones para estar (comportarse) en la polis.
Al establecer la razón como regla en la República,
Sócrates enfatiza el conflicto entre el filósofo y la
polis y la actitud política necesaria del filósofo en
relación a la polis, reivindicando que él sea el go-
bernante. La autoridad sostenida por el filósofo
es, por un lado, necesaria para la institución del
orden político y, por otro lado, una amenaza al or-
den político. Como Claudia Baracchi explica cla-
ramente: “(t)he philosopher comes to appear as
the de-forming and trans-forming force, the dyna-
mizing impulse operative within the city, disrupting
the closed circle of doxastic determinations and
breaking through the fixity of necessity in its pure-
ly mechanical aspects” (25).
A pesar del hecho de que el filósofo gobierna so-
bre las acciones y los discursos humanos, o sea,
la filosofía comanda las cuestiones mundanas,
tales como la vida en la ciudad y, a pesar de las
innumerables tensiones contenidas en esa rela-
ción (entre el filósofo y la ciudad), tanto el filóso-

(23) Para Arendt, la autoridad desapareció del mundo moderno. Es importante señalar que para Arendt, “la pér-
dida de la tradición en el mundo moderno no acarrea una pérdida del pasado, pues la tradición y el pasado no
son la misma cosa... Como la pérdida de la tradición, perdemos el hilo que nos guiaba cuidadosamente a tra-
vés de los vastos campos del pasado, pero ese hilo era también la corriente que ligaba a cada generación su-
cesora a un aspecto pre-determinado del pasado. Tal vez solamente ahora el pasado se abra para nosotros con
una frescura inesperada y nos diga cosas que hasta entonces nadie tuvo oídos para escuchar. Pero no puede
negarse que sin una tradición firmemente establecida –y la pérdida de esa seguridad ocurrió hace centenares
de años– toda la dimensión del pasado también fue puesta en riesgo. Estamos en peligro de olvidar, y ese olvi-
do –bien diferente de los contenidos en sí que podrían perderse– significaría que, humanamente hablando, nos
privaríamos de una dimensión, la dimensión de la profundidad en la existencia humana. Pues memoria y profun-
didad son la misma cosa, o mejor dicho, la profundidad no puede alcanzarse por el hombre excepto a través de
la reminiscencia”, Arendt, Hannah, “Between Past and Future”, p. 94.
(24) Arendt, Hannah, “Between Past and Future”, ps. 109/110. “Las ideas se convierten en medidas sólo des-
pués de que el filósofo abandonó el cielo brillante de las ideas y regresa a la caverna oscura de la existencia hu-
mana. En esa parte de la historia, Platón toca en la más profunda razón para el conflicto entre el filósofo y la
polis. Él habla de la pérdida de la orientación del filósofo sobre las cuestiones humanas, de la ceguera que al-
canza los ojos, del fastidio por no poder comunicar lo que se vio, y el peligro real que surge para su vida. Es en
ese dilema que el filósofo recorre aquello que vio, las ideas, los patrones y medidas y, finalmente, al temer por
su vida, los usa como instrumento de dominación”.
(25) Baracchi, Claudia, “On Myth, Life and War in Plato’s Republic”, Indiana University Press, Bloomington e
Indianapolis, 2002, p. 40. “El filósofo aparece como una fuerza deformadora y transformadora, el impulso ope-
rativo dinamizador dentro de la ciudad, rompiendo el círculo cerrado de las determinaciones doxásticas y atra-
viesa la fijación de la necesidad en sus aspectos puramente mecánicos”.

Buenos Aires, mayo 28 de 2014 - JA 2014-II, fascículo n. 9 47

Doctrina
fo (gobernante) y las personas gobernadas están
mutuamente atónitos y sujetos a la dominación
por algo que se encuentra fuera del ámbito de las
cuestiones humanas. La lectura de Arendt de la
parábola de la caverna de Platón enfatiza un inte-
rés en común entre el gobernante (filósofo) y las
personas gobernadas, entre la contemplación y la
acción, esto es, ambos desean ver. “(T)he whole
realm of human affairs is seen from the viewpoint
of a philosophy which assumes that even those
who inhabit the cave of human affairs are human
only insofar as they too want to see, though they
remain deceived by shadows and images. And the
rule of the philosopher king, that is the domina-
tion of human affairs by something outside its own
realm is justified not only by an absolute priority of
seeing over doing, of contemplation over speaking
and acting but also by the assumption that what
makes men human is the urge to see. Hence, the
interest of the phi­losopher and the man qua man
coincide; both demand that human affairs, the re-
sults of speech and action, must not acquire a
dignity of their own but be subjected to the domi-
nation of something outside their realm” (26). Así,
en el concepto de autoridad está reflejada esa re-
lación originariamente platónica entre gobernante
y gobernado. Así, podemos decir que ni Platón ni
Aristóteles ofrecen un concepto de autoridad que
resulte de la vida de la ciudad, o sea, de la expe-
riencia política.
Platón claramente opone el pensamiento a la ac-
ción y afirma que el filósofo debería ser soberano,
gobernando a/contra la polis. Aristóteles prevé la
relación entre gobernantes y gobernados, man-
do y obediencia en la naturaleza, y el concep-
to de autoridad que ella implica funciona como
pre-requisito para la institución de una esfera po-
lítica (27). Ser un ciudadano de la polis, o sea, la
conciencia de pertenecer (a la polis) es desde ya
un paso al frente para la relación de la autoridad
postulada por la naturaleza en la esfera privada.
El punto al cual Arendt llega es que Aristóteles
afirma en el Libro VII de Política que “a state is a
community of equals, aiming at the best life pos-
sible” (28), lo cual lleva a la idea de que en el ám-
bito político no hay diferencia entre gobernantes
y gobernados, pero aun así, por otro lado, él en-
fatiza que por (en la) naturaleza hay una diferen-
cia en términos de autoridad entre gobernantes y
gobernados, claramente expresada en la vida fa-
miliar griega. Así, existe una doble posibilidad de
ser (existir) en el mundo (griego aristotélico): en
la esfera de los no-iguales (privada) y en la comu-
nidad de iguales (polis). La autoridad está prime-
ramente experimentada en la primera esfera (pre)
política. A pesar de que los griegos no ofrecen un
concepto de autoridad, ellos personifican la idea
misma de autoridad, toda vez que la filosofía grie-
ga es la fundación de una tradición, el origen, el
inicio del pensamiento occidental, siendo éste la
autoridad. Por esa misma razón es posible tradu-
cir la filosofía griega a la auctoritas romana en el
sentido de que algo que desde su fundación per-
maneció como vínculo para todas las generacio-
nes futuras; una fuerza vinculante, diferente, sin
embargo, de la violencia (29).
Los romanos eran conscientes de que la durabili-
dad y continuidad de la comunidad dependían de
preservar el pasado a través de la tradición y es
exactamente eso lo que hizo que los griegos fue-
ran autoridad en materia de pensamiento filosófi-

(26) Arendt, Hannah, “Between Past and Future”, ps. 114/115. “El ámbito de las cuestiones humanas en con-
junto es visto bajo la óptica de una filosofía que asume que incluso hasta aquellos que habitan la caverna de las
cuestiones humanas son humanos, en la medida en que ellas también quieren ver, si bien continúan engaña-
dos por sombras e imágenes. Y el gobierno del rey-filósofo que es el dominio de las cuestiones humanas –por
algo fuera de su propio ámbito– se justifica no solamente por una prioridad absoluta del ver sobre el hacer, de
la contemplación sobre el habla y la acción, sino también por la afirmación de que lo que hace humano al hom-
bre es la ansiedad de ver. De esa forma, el interés del filósofo y del hombre qua hombre coinciden; ambos rei-
vindican que las cuestiones humanas, los resultados de discursos y acciones, no deben adquirir distinción pro-
pia, sino ser sometidas a la dominación de algo de afuera de su ámbito”.
(27) Al principio de Política, particularmente en el Libro I, Aristóteles ya presupone la relación de la autoridad
entre quien gobierna y quien es gobernado y en ese sentido, tal relación es una pre-condición para la comuni-
dad política. Ver Aristóteles, “Politics”, 1986.
(28) Aristóteles, “Politics”, p. 2108, y también Arendt, Hannah, “Between Past and Future”, “un Estado es una
comunidad de iguales, en busca de la mejor vida posible” (ps. 1328/1325).
(29) Una crítica recurrente tanto a la filosofía cuanto a la política es el vínculo de la fuerza de sus patrones oc-
cidentales, los cuales, en vez de ser dispositivos, se volvieron autoritarios.

48
 Kafka, identidad(es) y autoridad(es)…
co occidental. Ese enlace establecido por los ro-
manos con sus ancestrales griegos nos da la idea
misma de autoridad, una fuerza no coercitiva que,
según los antiguos, fue capaz de constituir la or-
ganización política.
La fuerza vinculante del pasado y el fortaleci-
miento de la tradición que caracteriza al concep-
to (positivo) romano de autoridad es tomado por
la Iglesia Católica, entre tanto tal apropiación lle-
vó desde su fundación (de la Iglesia Católica) a
un contenido considerablemente diferente de la
autoridad, especialmente a través de una justi-
ficación trascendental. La Iglesia acepta la dis-
tinción entre autoridad y poder y, a favor de la
primera, trabaja para la preservación de las fun-
daciones eclesiásticas, reafirmándolas en las ba-
ses del compromiso sagrado duradero para con
un Dios cristiano y Sus reglas trascendentales.
Más allá de fortalecer las fundaciones eclesiásti-
cas, la Iglesia Romana interfirió en cuestiones se-
culares. Entonces, en nombre de la segunda (el
poder), la Iglesia supera las tendencias anti-polí-
ticas y anti-institucionales de la fe cristiana (30) y
experimenta un proceso de politización. La conse-
cuencia de este hecho es que, a pesar de que la
autoridad sustenta la comunidad cristiana a tra-
vés de los hechos del pasado, revividos por me-
dio de los rituales y tradiciones, especial y pri-
meramente la muerte y resurrección de Cristo y
su promesa a (nosotros) todos (los cristianos), la
sustentabilidad de (nuestra) comunidad política
(terrenal) dependía del poder.
Vale la pena recordar que esa apropiación del
concepto romano de autoridad por parte de la
Iglesia, que también incorporó la filosofía griega
dentro de una estructura de sus doctrinas, no fue
tranquila, pero fue conveniente. Desde las prime-
ras señales de flaqueza del Imperio estaba la con-
vicción de que el cristianismo, al recomendar la
renuncia a ese mundo, alejaba a los ciudadanos
de Roma de su comunidad política, o sea, la prác-
tica de las virtudes cristianas arruinaba a la co-
munidad terrenal. Por otro lado, existía la convic-
ción (de Agustín) de que no fue el cristianismo
el responsable de la ruina del Imperio, sino sus
propios vicios, a pesar de lo ocurrido cerca del
año 408 (31). Como dice Arendt, “aware of, and
willing to take over, political responsibilities, she
found herself confronted with a perplexity similar
to the one that had given rise to Plato’s politi-
cal philosophy. Again it had become a question of
imposing absolute standards on a realm which is
made up of human affairs and relations (…)” (32).
En pro de la salvación eternal del hombre, de-
bían ser obligados por patrones absolutos, ideas
eternas situadas en la mente divina, siguiendo la
Palabra divina en sus vidas mundanas. Ese he-
cho fortaleció a la autoridad de la Iglesia, de mo-
do que sus fines se volvieron anteriores a los fines
temporales y el poder secular. Las consecuencias
fueron diversas: el peso de la culpa eterna, no
obstante el alivio que podría experimentarse me-
diante el castigo de sus (nuestros) pecados; en
las cuestiones políticas seculares, la disolución
del concepto romano de autoridad y la suposi-
ción de que otro contenido debía completarlo, es-
to es, el poder coercitivo. Entonces, poder y vio-
lencia se institucionalizaron tanto para la Iglesia
cuanto para el Estado y el miedo se convirtió en el
lubricante de la máquina. “Nothing perhaps in the
whole development of Christianity throughout the
centuries is farther removed from and more alien
to the letter plus spirit of the teaching of Jesus
of Nazareth than the elaborate catalogue of futu-
re punishments and the enormous power of coer-
cion through fear which only in the last stages of
the modern age have lost their public, political sig-
nificance” (33).

(30) Arendt, Hannah, “Between Past and Future”, p. 125.

(31) El 24/8/410, Alarico y sus tropas invadieron Roma y saquearon la ciudad durante tres días y al cuarto día
se fueron, dejando detrás pilas de cuerpos y ruinas. Augustín, “The City of God”, Image Book Double Day, New
York - Londres - Toronto - Sidney - Auckland, 1958, p. 67.
(32) Arendt, Hannah, “Between Past and Future”, p. 132. “Cuando el desarrollo puramente religioso de un nue-
vo credo llegó al fin y la Iglesia tornó consciencia y se dispuso a hacerse cargo de las responsabilidades políticas,
ella se vio enfrentada con una perplejidad similar a la que dio origen a la filosofía política de Platón. Nuevamente
se cuestionó la imposición de patrones absolutos en el ámbito de lo que fue hecho para cuestiones humanas
y relaciones (...)”.
(33) Arendt, Hannah, “Between Past and Future”, p. 133. “Tal vez no haya nada en todo el desarrollo del cris-
tianismo a lo largo de los siglos y más distinto y extraño al espíritu de las enseñanzas de Jesús de Nazaret que

Buenos Aires, mayo 28 de 2014 - JA 2014-II, fascículo n. 9 49

Doctrina
V. OCASO DE LA AUTORIDAD O LA la violencia y un tipo de cristianismo que abu-
INSTITUCIONALIZACIÓN DE LA VIOLENCIA: saba de su posición de poder enseñando al ser
PISTAS PARA PENSAR LA POLÍTICA Y LOS humano a resignarse ante su actual o presente
DERECHOS MODERNOS situación.

Maquiavelo tenía un diagnóstico para el ocaso de
la autoridad en la política italiana y su Discorsi
puede ser leído como un intento de recuperar la
autoridad basada en el significado romano de for-
talecer las fundaciones. Con una fuerte crítica,
Maquiavelo atribuyó a la Iglesia de Roma la cau-
sa de la caída y ruina de Italia. No fue solamente
el hecho de que la Iglesia ejerciera el poder tem-
poral, sino su satisfacción/diversión/gozo en ha-
cer política fue incapaz de extender su poder por
todo el territorio italiano, fragmentándoselo o de-
bilitando el ámbito propio de la política como un
locus y un logos sin fundación. La tríada romana
formada por la religión, tradición y autoridad fue
sustituida por una pluralidad de poderes, princi-
palmente basados en la violencia mundana e irra-
cional. Maquiavelo dio testimonio de una situa-
ción de corrupción en Italia, lo cual alimentó su
completo desdén por el Cristianismo y las tradi-
ciones griegas en la forma como fueron presen-
tadas y reinterpretadas por la Iglesia: “then at the
present time, in order to discover the virtue of an
Italian spirit, it was necessary that Italy should be
reduced to the extremity she is now in, that she
should be more enslaved than the Hebrews, more
oppressed than the Persians, more scattered than
the Athenians; without head, without order, bea-
ten, despoiled, torn, overrun; and to have endured
every kind of desolation” (34).
Al final, denunció un tipo de humanismo moral
cuyos valores sirvieron para el uso desmedido de
Así, todos los esfuerzos maquiavélicos fueron pa-
ra (re)conducir a Italia al camino de las experien-
cias políticas romanas (esta última libre de todo
la carga de sus interpretaciones cristianas) pues
retoma el concepto romano de autoridad sin el
cual no sería posible una Italia unificada, o mejor,
la propia política no sería posible. Según Arendt,
para Maquiavelo “founding was the central poli-
tical action, the one great deed that established
the public-political realm and made politics possi-
ble; but unlike the Romans, to whom this was an
event of the past” (35), él pensó que para un fin
tan supremo, todos los medios estaban justifica-
dos. La pretensión de Maquiavelo era crear una
Italia unificada y no fue por casualidad que él es
considerado no solamente un pensador político
sino también un pensador de la acción (36).
Podemos afirmar que Maquiavelo tiene por obje-
tivo el proceso de realización. Es importante des-
tacar que en el núcleo de la palabra realización
existe lo “real” o lo que es “actual”, ambos im-
plicando tiempo presente y acción. De tal forma,
Maquiavelo señala que el conocimiento del pasa-
do nos enseña sobre la naturaleza humana, sobre
lo que somos en este mundo. Su realismo signi-
fica que puede pensarse toda la acción presente
en el contexto de los acontecimientos pasados,
para que podamos hacer uso de remedios anti-
guos, tales como vislumbrar los nuevos, si bien
alertados sobre los errores que cometemos. De
cualquier forma, nuestro poder de intervención en

el catálogo elaborado de futuros castigos y el enorme poder coercitivo a través del miedo que solamente en los
últimos estadios de la Era Moderna perdió su significado público y político”.
(34) Maquiavelo, Nicolás, “The Prince”, William Benton Publisher, Encyclopedia Britânnica, Chicago - London -
Toronto, 1952, p. 36 (chapter XXVI). “Entonces, en este momento, para descubrir la virtud del espíritu italiano,
fue necesario que Italia fuera reducida al extremo donde ella se encuentra hoy, que fuese más esclavizada que
los Hebreos, más oprimida que los Persas, más desparramada que los Atenienses, sin cabeza, sin orden, ven-
cida, robada, rasgada, aniquilada; y haber aguantado todo tipo de desolación”.
(35) Arendt, Hannah, “Between Past and Future”, 13. “Fundar era el acto político principal, el gesto primordial
que estabilizó el campo público-político e hizo posible a la política; pero a diferencia de los romanos, para quie-
nes eso era un acontecimiento del pasado”.
(36) Claude Lefort, en su “As Formas da História”, apunta que Maquiavelo, al igual que Marx, tenía una pasión
realista, o sea, ambos pensaban en la política en términos de acción, cuyos fines enfocaban a la humanidad
empírica. El realismo de Maquiavelo, así como el de Marx, se basa en la idea de que la realidad empírica, de la
manera determinada por la historia del hombre, es accesible al conocimiento, del cual toma la base de la ac-
ción apropiada. Lefort, Claude, “As Formas da História”, Brasiliense, São Paulo, 1990, p. 187.

50
 Kafka, identidad(es) y autoridad(es)…
el mundo no puede evitar el conflicto que histó-
ricamente opone la clase dominante al pueblo.
El rescate hecho por Maquiavel de la autoridad
clásica, examinando las experiencias políticas pa-
sadas y presentes, las conecta –como mencio-
né anteriormente– al concepto mismo de acción.
Hobbes, en Leviatán, dice que “the right of doing
any action, is called authority. So that by authori-
ty, is always understood a right of doing any act;
and done by authority, done by commission, or li-
cense from him whose right it is” (37). Siguiendo
a Hobbes, alguien (una persona) tiene el derecho
o es autorizado a dar órdenes, tomar decisiones,
imponer obediencia, lo cual significa que él (ella)
tiene autoridad.
La persona que actúa (dando órdenes, toman-
do decisiones, imponiendo obediencia) puede ser
tanto el autor cuanto el actor. Ambos tienen dere-
cho a hacer algo en el sentido de que tienen auto-
ridad. Esta perspectiva doble de ser, directamente
o por representación, la autoridad está presente
en el origen latino de la palabra persona, que sig-
nifica “máscara, disfraz, apariencia exterior” del
hombre. Así, persona es aquel que representa en
el discurso y en la acción el actor; personificar es
actuar o representar (a sí mismo o a otro). En su-
ma, la autoridad es el ser que se muestra.
Si por un lado Maquiavelo va hasta los Romanos
y (re)descubre el concepto de autoridad como el
fortalecimiento de las fundaciones, por otro lado
él lo reinterpreta en el contexto de una justifica-
ción de los medios para un fin supremo. En su
empeño por rescatar a Italia, su historia y la dig-
nidad de las políticas existe una racionalización
de esos medios en términos de violencia. De es-
ta forma, Maquiavelo re-piensa el concepto clási-
co romano de autoridad, si bien con un elemento
nuevo (y crucial), que es la violencia: una violen-
cia fundadora y constitutiva.
Esta forma de violencia estuvo en el centro de las
revoluciones modernas, del poder constituyente y,
así, del Estado moderno. En otras palabras, la vio-
(37) Hobbes, “Leviathan”, p. 125. “El derecho de realizar cualquier acción se llama autoridad. Entonces, por
autoridad, siempre entendemos el derecho a actuar; hecho con autoridad, hecho con autorización, o permiso
por quien tiene derecho”.
(38) Kafka, Franz, “The Trial”, p. 213. (“‘Que no te engañen’, dijo el sacerdote. ‘¿De qué forma me están enga-
ñando?’, preguntó K.” [n. del T.]).
Buenos Aires, mayo 28 de 2014 - JA 2014-II, fascículo n. 9
lencia fue incorporada o, más aún, racionalizada
en un concepto de autoridad que surgió con las
revoluciones modernas y en el Estado que ellas
originaron. No es que el concepto de autoridad se
hubiere corrompido o perdido en el mundo mo-
derno, sino que asumió finalmente su vinculación
inexorable con la violencia; aquella que legitimó
tanto la revolución liberal burguesa cuanto la so-
cialista y está en el origen del Estado constitucio-
nal moderno.
Cuando dirigimos nuestra atención al significado
de la palabra alemana Gewalt, encontramos: vio-
lencia, fuerza, autoridad y poder legítimo. La di-
ficultad en traducir Gewalt sólo como violencia
coincide con la dificultad (y placer) de discutir en
la interfaz de la filosofía, del derecho y de la políti-
ca, desde una perspectiva des-contruccionista del
derecho (y de la justicia). Es la misma dificultad
que Joseph K. sintió cuando no pudo comprender
la fuerza bajo la cual fue preso.
Entonces, ¿cómo distinguir violencia de violencia,
o sea, de la fuerza de la ley, de la autoridad y del
poder legítimo (una distinción entre la violencia
que instituyó y la violencia que conserva y aplica
el derecho)? ¿Y cómo justificar esa violencia origi-
naria, convencional, que estabilizó a la autoridad
(violencia racionalizada)?
VI. ESCRIBIR Y CONCLUIR
(PRECARIAMENTE) ES DESCONSTRUIR
“Don’t be deluded”, said the priest. “How
am I being deluded?”, asked K. (38).
La imagen que nos muestra Kafka a través de la
narración de Ante la ley es la de un hombre en
el campo que queda ante un guardián. De he-
cho, el hombre está ante la autoridad del guar-
dián. Genéricamente, yo podría decir que está en
una relación típica de autoridad, pues el guardián
ejerce cierta influencia o control sobre el hom-
bre del campo: if you are so drawn to it, just try
to go in despite my veto. But take a note: I am
51
Doctrina
powerful… (39). El hombre acepta la recomenda-
ción del guardián, no sin antes reparar en su abri-
go de piel, su nariz larga y puntiaguda y su barba
negra, rala y amplia. Así, este hombre se sienta
a uno de los lados de la puerta y permanece ahí
durante años. Considerando que el guardián es-
tá autorizado por un sistema de reglas jurídicas o
por convenciones jurídicas para ejercer su poder
sobre el campesino, podría decirse, por otro lado,
que su autoridad está institucionalizada a través
del Derecho. Esto significa que hay algunos crite-
rios establecidos, a partir de los cuales debe obe-
decerse lo que dice el guardián.
Ante la ley de Kafka muestra la paradoja que habi-
ta en la teoría del derecho: por un lado, toda ma-
nifestación de autoridad depende de un sistema
de reglas o convenciones jurídicas que confieren
tal autoridad y, por otro, para que las reglas y con-
venciones existan, debe haber una fuente inves-
tida con autoridad para crearlas. Los filósofos del
derecho buscan, desesperadamente, resolver
esta paradoja a través de distintas respuestas.
Asumo aquí una actitud de-constructiva no para
intentar responder, sino para abrir un camino más
a la posible respuesta, pues la reconstrucción nos
incita a pensar en y a tomar un camino, el cual,
originariamente, es un no-camino (non-chemin),
un camino no vulgar, en la medida en que su ac-
ceso está dado por su inaccesibilidad.
Hay algunos pasajes en El proceso, en el sentido
propio de “camino”, a través del cual K. podría te-
ner acceso al derecho/a la ley, pero, al contrario,
estos pasajes dilatan o le impiden el acceso, lle-
vándolo a algún otro lugar. Los áticos, sus inespe-
radas puertas y espacios escondidos prometen el
encuentro que nunca ocurre. Allá habita el abo-
gado, el juez en derecho, Leni, Tintorelli y muchos
otros que podrían llevarlo al derecho/la ley; pero,
al contrario, K. conoce el derecho/la ley en la me-
dida de su no-acceso.
Derrida, en su Acts of literature, dice que “Vor
dem Gesetz is the story of this inaccessibility, of
this inaccessibility to the story, the history of this
impossible history, the map of this forbidden pa-
th: no itinerary, no method, no path to accede to
the law, to what would happen there, to the topos
of its occurrence” (40). Me quedo, entonces, con
esta precaria conclusión.
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1994.

(39) Kafka, Franz, “Before the Law”, en “The Complete Stories”, p. 3. (“Si tu deseo es tan grande, intenta en-
trar a pesar de mi prohibición. Pero recuerda que soy poderoso” [n. del T.]).
(40) Derrida, “Acts of Literature”, p. 196. (“Ante la ley es la historia de esta inaccesibilidad, de esta inaccesibili-
dad a la historia, la historia de esta historia imposible, el mapa de este sendero prohibido: sin itinerario, sin mé-
todo, sin camino de acceso a la ley, a lo que pueda suceder allí, al topos de su ocurrencia” [n. del T.]).

52

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and London, 2000.

Una constitución all-inclusive: apuntes sobre la

constitucionalización de los derechos y la ley
Por José M. Monzón (*)

SUMARIO:

I. Introducción.– II. La organización espacial de la Constitución.– III. El centro

topográfico y la periferia en la Constitución.– IV. La constitucionalización de los
derechos y de la ley.– V. Conclusiones.– VI. Bibliografía

I. INTRODUCCIÓN vienda; salud; trabajo y seguridad social; de las

Una de las características de algunas de las nue-
vas constituciones latinoamericanas es la exten-
sión que le brindan a los derechos. Es un ejemplo
que la Constitución ecuatoriana dedica al tema
de los derechos todo el capítulo II, en el cual se
incluyen los derechos del buen vivir; agua y ali-
mentación; ambiente sano; comunicación e infor-
mación; cultura y ciencia; educación; hábitat y vi-
personas y grupos de atención prioritaria; adul-
tas y adultos mayores; jóvenes; movilidad huma-
na; mujeres embarazadas; niñas, niños y ado-
lescentes; personas con discapacidad; personas
con enfermedades catastróficas; personas priva-
das de libertad; personas usuarias y consumido-
ras; de las comunidades, pueblos y nacionalida-
des; de participación; de libertad; de la naturaleza
y de protección (1).

(*) Profesor de Teoría General y Filosofía del Derecho e Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas y
Sociales “Ambrosio L. Gioja”, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires.
(1) En la Constitución boliviana el equivalente de este capítulo es el título II, en el cual además se incluyen el
derecho de las familias y al deporte y a la recreación.

Buenos Aires, mayo 28 de 2014 - JA 2014-II, fascículo n. 9 53

Doctrina
Éste es un caso que permite sostener que las
Constituciones contemporáneas son –principal-
mente– un catálogo de derechos. Es lo que resul-
ta del examen de las Constituciones de Bolivia y
de Ecuador, que son las que consideraremos a lo
largo de este trabajo.
Si esto es así es porque este modo de cons-
truir las Constituciones responde a la intención
que ha tenido el legislador, que en el caso de las
constituciones citadas no ha sido –como la de la
Constitución norteamericana– limitar el gobierno,
sino más bien asegurar los derechos de los indivi-
duos y de las comunidades a partir de una inter-
vención activa del Estado en la sociedad por me-
dio de la denominada constitucionalización de los
derechos.
Este proceso se manifiesta –de acuerdo con
Guastini [2001, 153-164], quien sigue en es-
te punto a Louis Favoreu– cuando un ordena-
miento jurídico resulta totalmente impregnado
por las normas constitucionales, lo que genera
una Constitución extremadamente invasora, “ca-
paz de condicionar tanto la legislación como la
jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de
los actores políticos así como las relaciones so-
ciales”. Para Guastini hay una cuestión de gra-
do. Por eso, él habla de ordenamientos más o
menos constitucionalizados, una gradación que
depende de cuántas y cuáles condiciones de
constitucionalización están satisfechas en ese
ordenamiento.
La primera condición –de acuerdo con Guastini–
se da cuando existen principios constitucionales
que no pueden ser modificados ni siquiera por
una revisión constitucional. La segunda señala la
necesidad de contar con una jurisdicción o se-
mi-jurisdiccional de control constitucional. La ter-
cera destaca que si las Constituciones contempo-
ráneas son largas es por el listado de derechos
que contienen y porque incorporan principios ge-
nerales que requieren de una interpretación y una
concretización por obra del legislador, de los jue-
ces y de los órganos estatales, lo que se inte-
gra con disposiciones programáticas que confie-
ren derechos sociales, que no son susceptibles
de aplicación inmediata. Y cuarto, cuando la
Constitución se encuentra sobreinterpretada, ya
que de ella se extraen normas implícitas para re-
gular la vida social y política.
54
Estimo que este proceso se exterioriza porque el
Estado busca:
a) atender a las demandas sociales. De esto es
un ejemplo el art. 16.I de la Constitución bolivia-
na, que expresa que toda persona tiene derecho
al agua, y correlativamente afirma en el art. 20.I
que toda persona tiene derecho al acceso univer-
sal y equitativo a los servicios básicos de agua po-
table y alcantarillado, entre otros, y en el mismo
artículo, en el punto III, sostiene que el acceso
al agua y alcantarillado son derechos humanos,
por lo que no pueden ser objeto de concesión ni
privatización. Por su parte, la Constitución ecua-
toriana dice que el Estado se encargará de nor-
mar el uso y acceso a la tierra, que deberá cum-
plir la función social y ambiental, prohibiendo el
latifundio y la concentración de la tierra y el aca-
paramiento o privatización del agua y sus fuen-
tes (art. 282);
b) asegurar su independencia frente a intervencio-
nes extranjeras de cualquier tipo. En este sentido,
la Constitución boliviana, en el art. 10.III, prohí-
be instalar bases militares extranjeras en territorio
boliviano. En igual sentido se expresa el art. 5º de
la Constitución ecuatoriana, que también sostiene
la independencia frente a los organismos financie-
ros internacionales. Por eso, en esta Constitución,
en el art. 422, se prohíbe celebrar tratados o ins-
trumentos internacionales en los cuales se ce-
da jurisdicción soberana a instancias de arbitraje
internacional, en controversias contractuales o de
índole comercial, entre el Estado y personas natu-
rales o jurídicas privadas. Una posición que en el
mismo artículo se reafirma cuando dice que, en
el caso de controversias relacionadas con la deu-
da externa, el Estado promoverá soluciones arbi-
trales en función del origen de la deuda y con su-
jeción a los principios de transparencia, equidad
y justicia internacional. Es lo que establece con
otras palabras la Constitución boliviana al fijar que
la negociación, suscripción y ratificación de trata-
dos internacionales se regirá por los principios de
independencia e igualdad entre los Estados, no
intervención en asuntos internos y solución pacífi-
ca de los conflictos (art. 255.II.1), y
c) afirmar al Estado como principal protector del
ciudadano. En este sentido, escribe García Linera:
“Por la experiencia hasta ahora desarrollada (en
Bolivia) en estos años por algunas organizacio-
nes, es posible expandir la presencia del Estado
social como protector de derechos (salud, edu-

cación, transporte, servicios básicos, protección
ante desastres, acceso a tecnología, etc.)…”
[2011, 36]. Es lo que asevera la Constitución
ecuatoriana en el art. 3º cuando fija –entre los
deberes primordiales del Estado– el de “garanti-
zar sin discriminación alguna el efectivo goce de
los derechos establecidos en la Constitución y en
los instrumentos internacionales, en particular la
educación, la salud, la alimentación, la seguridad
social y el agua para sus habitantes”.
Pero un dato más a considerar en el proceso de
constitucionalización de los derechos es que los
derechos entendidos como derechos humanos
extienden el horizonte de la creación legislativa.
Esto genera dos problemas relevantes. El prime-
ro concierne a que una creación normativa amplia
de derechos no puede evitar que entren en coli-
sión los derechos que se van reconociendo con
los ya reconocidos. Por ejemplo, el que podría de-
rivar del art. 68 de la Constitución ecuatoriana
que establece que “La adopción corresponderá
sólo a parejas de distinto sexo”. Esta redacción
podría colisionar con el reclamo por el derecho a
adoptar tanto de parejas del mismo sexo o como
de el de las personas que no conforman un ma-
trimonio. El segundo problema se refiere a que
la constitucionalización requiere que se institu-
ya una cierta jerarquía entre los derechos. Con
respecto a este último problema, estimo que no
es una solución satisfactoria la establecida en el
art. 11.6 de la Constitución ecuatoriana, que fi-
ja que todos los derechos son de igual jerarquía.
O la que brinda el art. 13.III de la Constitución
boliviana, que expresa que la clasificación de los
derechos establecida en ella no determina jerar-
quía alguna ni superioridad de unos derechos so-
bre otros. Estas soluciones son difíciles de sos-
tener en la práctica, pues, aunque no exista una
jerarquía entre los derechos –de hecho–, alguna
emerge. O la Constitución prevé una. Es lo que
hace la Constitución ecuatoriana cuando dice con
referencia a la justicia indígena que las autorida-
des de las comunidades, pueblos y nacionalida-
des indígenas ejercerán funciones jurisdicciona-
les con base en sus tradiciones ancestrales y su
derecho propio, en tanto no sean contrarios a la
Constitución y a los derechos humanos reconoci-
dos en instrumentos internacionales (art. 171).
En todo caso, la solución del problema queda en
manos del juez.
Pero junto a esta constitucionalización existe la
constitucionalización de la ley. En este punto hay
Buenos Aires, mayo 28 de 2014 - JA 2014-II, fascículo n. 9
Una constitución all inclusive...
controversias significativas. Si toda ley queda ab-
sorbida por la Constitución, nada impide que ella
se convierta en una super-ley. Por lo tanto, poco
queda librado al campo de las normas inferiores.
Es lo que sugiere la Constitución ecuatoriana al
instituir que los derechos podrán ejercerse, pro-
moverse y exigirse individual o colectivamente an-
te las autoridades competentes; serán de directa
e inmediata aplicación por y ante cualquier servi-
dora o servidor público, administrativo o judicial,
de oficio o a petición de parte, y serán plenamen-
te justiciables (art. 11.1. y 3.). Es decir que los te-
mas que anteriormente estaban incluidos en los
Códigos, ahora lo están en la Constitución, como
la Constitución boliviana en la sección VI fija al re-
ferirse a los derechos de las familias, la que inclu-
ye asuntos que van desde el matrimonio hasta el
ejercicio de los derechos sexuales y reproducti-
vos, pasando por el tema del derecho a la iden-
tidad de los niños y adolescentes y la presunción
de filiación (arts. 62 a 66).
Por último, aunque pueda parecer apelar a un lu-
gar común, la globalización, o las globalizaciones
o la mundialización –según los autores que se to-
men en cuenta en este punto–, favorece al pro-
ceso de constitucionalización de los derechos y la
ley. Si bien existe el peligro de que él conlleve una
transposición tout court de instituciones y norma-
tividades propias del modelo occidental y se ani-
quile la pluralidad jurídica, llevando a abonar una
espiral de afirmaciones particularistas fácilmente
proclives al conflicto y a la confrontación intercul-
tural (De Julios Campuzano: 2004, 218). Esto se
compensa con normas como la de la Constitución
ecuatoriana, que asienta que es responsabilidad
estatal “Promover la generación y producción de
conocimiento, fomentar la investigación científica
y tecnológica, y potenciar los saberes ancestrales,
para así contribuir a la realización del buen vivir, al
sumak kawsay” (art. 387.2). Con ese tipo de re-
dacción se busca –por ejemplo– compatibilizar el
modo occidental de producción del conocimiento
con el derivado de los saberes ancestrales de los
pueblos, comunidades y nacionalidades que com-
ponen el Ecuador.
En suma, surge de las notas introductorias que no
son pocos los conflictos que emergen con la cons-
titucionalización de los derechos y de la ley. La
complejidad de cuestiones involucradas obliga a
determinar cuáles son las más significativas, una
tarea que tampoco carece de obstáculos. Sin em-
55
Doctrina
bargo, es posible indicar –en principio– dos temas
englobantes: uno que se relaciona con la inten-
ción del legislador, y con esto me refiero al diseño
que ha tenido en mente, porque una Constitución
extensa en razón del catálogo de derechos que
contiene sugiere la idea de que se acepta la con-
veniencia de contar con una Constitución rígida y
extensa. Es lo que surge de la redacción dada al
art. 11.7. de la Constitución ecuatoriana cuan-
do apunta que “el reconocimiento de los dere-
chos y garantías establecidos en la Constitución y
en los instrumentos internacionales de derechos
humanos, no excluirá los demás derechos deri-
vados de la dignidad de las personas, comunida-
des, pueblos y nacionalidades, que sean nece-
sarios para su pleno desenvolvimiento”. En igual
sentido lo expresa la Constitución boliviana al sos-
tener que existen otros derechos no enumerados
(art. 13.III).
El segundo punto englobante es el referido a quié-
nes deben ser entendidos como legisladores, es-
pecialmente en el caso latinoamericano. Aquí
interesa resaltar el significado que se dé al térmi-
no democracia. No es lo mismo un sistema de-
mocrático donde cada ciudadano legisla por sí
mismo que otro donde esa tarea queda a cargo
de un tercero: su representante. La importancia
de los dos primeros no presenta dudas. Si bien
hoy es discutible la representación ejercida por
los partidos políticos (2), importa considerar el he-
cho de que los nuevos derechos han nacido de la
acción de los movimientos sociales aparecidos en
el siglo pasado, por caso, los que conciernen a las
mujeres y a los gay rights. La dinámica de estos
movimientos muestra que siempre existe la posi-
bilidad de generar nuevos derechos (3), e incluso
nuevos sujetos a quienes se les reconoce dere-
chos (4). Una tendencia que se puede extender a
la acción de los foros sociales que –como advierte
Quijano– fijaron una agenda para los años 2001-
2002 centrada en la lucha contra la globalización,
en la cual se incluyeron temas como la defensa
de la autonomía estatal y del control de los recur-
sos naturales y de capital financiero en particular;
la demanda de la restauración del empleo, de los
salarios y de los servicios públicos básicos; “el re-
clamo de una lucha global contra la extensión y la
profundización de la pobreza, usando los propios
recursos del capital financiero”; la resistencia a la
degradación de la naturaleza y del ambiente eco-
lógico y “la lucha contra la discriminación de gé-
nero y de raza” (Quijano: 2009, 54). Una serie de
asuntos que están incluidos en las constituciones
boliviana y ecuatoriana (5).
Lo expuesto apunta a señalar lo que implica la
constitucionalización de los derechos y de la ley.
Éste es el objetivo del presente trabajo, en el cual
trataremos de dar respuesta a algunos de los pro-
blemas señalados, porque definen qué tipo de
constitucionalización se pretende con las nuevas
constituciones de Bolivia y Ecuador, que son los
ejemplos más cercanos culturalmente, pero que

(2) En esta línea de trabajo se entiende lo expuesto en la Constitución boliviana en el art. 209, en el cual se
expresa que las candidatas y los candidatos a los cargos públicos electos serán postuladas y postulados a tra-
vés de las organizaciones de las naciones y pueblos indígenas originarios campesinos, las agrupaciones ciuda-
danas y los partidos políticos, en igualdad de condiciones y de acuerdo con la ley.
(3) Son los propios movimientos sociales los que desagregan a otros. De la defensa de los derechos de las per-
sonas afro-descendientes emergen los argumentos en pro de los derechos de los hispanos, de quienes tienen
ascendencia asiática, entre otros. Y dentro de ellos, los que derivan del género, por ejemplo.
(4) Por ejemplo, en el capítulo primero, cuyo título se refiere a los derechos de la Constitución ecuatoriana, se
reconoce que la naturaleza es sujeto de aquellos derechos reconocidos constitucionalmente, y en el capítulo
séptimo, en el art. 71, sostiene que “La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene
derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales,
estructura, funciones y procesos evolutivos”.
(5) Por ejemplo, la Constitución boliviana, en el capítulo quinto, dedicado a los derechos sociales y económicos, en la
sección I, correspondiente al derecho al medio ambiente, en el art. 33 fija que “Las personas tienen derecho a un medio
ambiente saludable, protegido y equilibrado. El ejercicio de este derecho debe permitir a los individuos y colectividades
de las presentes y futuras generaciones, además de otros seres vivos, desarrollarse de manera normal y permanente”.
La Constitución ecuatoriana dice en el art. 14: “Se reconoce el derecho de la población a vivir en un ambien-
te sano y ecológicamente equilibrado, que garantice la sostenibilidad y el buen vivir, sumak kawsay. Se declara
de interés público la preservación del ambiente, la conservación de los ecosistemas, la biodiversidad y la inte-
gridad del patrimonio genético del país, la prevención del daño ambiental y la recuperación de los espacios na-
turales degradados”.

56

también representan un constitucionalismo al-
ternativo al derecho constitucional de fuerte raíz
positivista, vigente en Latinoamérica. Se espera
que lo que se deduzca de este análisis de es-
tas Constituciones sirva para comprender y eva-
luar el modo de construir las Constituciones, en
particular, atendiendo a cómo se han elaborado
las Constituciones mencionadas (6).
II. LA ORGANIZACIÓN ESPACIAL DE LA
CONSTITUCIÓN
Uno de los primeros puntos que conviene con-
siderar es que toda Constitución es un discurso
acerca de la realidad realizado por quien/es se
instituye/n o es/son instituido/s como legislador/
es. Es una construcción cultural, epistémica y po-
lítica, que se exterioriza a través de las represen-
taciones del espacio, usando este término en el
sentido que le da Lefebvre [1974, 2013] (7). Por
intermedio de la Constitución se fija un modo de
organizar el espacio social a partir de una idea o
de un modelo de sociedad que el/los legislado-
res busca/n instaurar. De acuerdo con esto –en
términos generales– se puede indicar que una
Constitución contiene:
1) un centro topográfico y una periferia, estan-
do el primero constituido por los principios su-
pra-constitucionales y por un catálogo de dere-
chos humanos, en tanto que el segundo contiene
aquellas cuestiones que o bien son accesorias o
no tienen un interés relevante para fundar una
Constitución o poseen un carácter instrumental;
2) una estructura preparada para mantenerse a
pesar de las emergencias y los conflictos, que se
expresa por medio de la previsión del estableci-
miento de medidas de seguridad tales como el
estado de sitio o los estados de excepción, pa-
ra hacer frente a determinados hechos que se
Una constitución all inclusive...
consideran graves alteraciones al funcionamien-
to constitucional;
3) un criterio para habilitar las mutaciones cons-
titucionales ordinarias y extraordinarias, sustenta-
do en un conjunto de normas diseñadas para pre-
servar el centro topográfico, que se manifiesta en
las normas que delimitan la reforma parcial o to-
tal de la Constitución, aunque esto último en un
sentido relativo, y
4) la elaboración de un escenario futuro, que se
inserta principalmente en los preámbulos, para
convocar a otras naciones y/o personas a reali-
zar los mismos fines que se proclaman en ellos.
Esta construcción implica tomar como punto de
partida una perspectiva espacial de análisis para
explicar a la Constitución como un producto de la
relación entre poder y derecho y saber en el es-
pacio social, o, si se prefiere, como un producto
de las relaciones de dominación en una sociedad.
En segundo lugar, si bien es cierto que ley y dere-
cho no son sinónimos, y que la ley –actualmen-
te– no es la única fuente del derecho, esta doc-
trina se modifica cuando se extiende la base de
quienes integran la asamblea constituyente en un
sentido democrático plenamente horizontal, por-
que quienes redactan las normas jurídicas ya no
son sólo los que tienen el conocimiento exper-
to. Por el contrario, en la creación constitucio-
nal intervienen todos los ciudadanos en un pie de
igualdad. En consecuencia, los aportes a la cons-
trucción constitucional provienen mayoritariamen-
te de quienes sólo poseen una cultura legal exter-
na, para quienes ley y derecho no se distinguen,
y la ley no es la fuente primordial del derecho (8).
Entonces, aunque las ideas y los conceptos deri-
vados de la cultura legal externa y la cultura legal

(6) “…el nuevo constitucionalismo latinoamericano es un fenómeno surgido en el extrarradio de la academia,

producto más de las reivindicaciones populares y de los movimientos sociales que de planteamientos teóricos
coherentemente armados (…) consiguientemente, el nuevo constitucionalismo carece de una cohesión y una
articulación como sistema cerrado de análisis y proposición de un modelo constitucional…”. (Viciano Pastor -
Martínez Dalmau: 2011, 312).
(7) Según este autor, es el lugar de los sabios, es el espacio dominante en una sociedad.
(8) Sigo la distinción ya clásica establecida por L. Friedman, 1975.
Este dato sirve para entender, por ejemplo, lo dispuesto en la Constitución boliviana en los arts. 182.I, 188.I
y 194.I que indican que las magistradas y los magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, los del Tribunal
Agroambiental y los miembros del Consejo de la Magistratura se elegirán mediante sufragio universal. Esto es
una consecuencia de contar con una Constitución que se ha construido de manera colectiva.

Buenos Aires, mayo 28 de 2014 - JA 2014-II, fascículo n. 9 57

Doctrina
interna se contradigan, ambas concepciones se
integran en el proceso de constitucionalización,
especialmente cuando se da un ejercicio demo-
crático del poder constituyente originario. Es de-
cir, cuando quienes integran la asamblea consti-
tuyente lo hacen –principalmente– por el hecho
de ser ciudadanos y no en razón de alguna cualifi-
cación especial –por ejemplo, por el hecho de ser
abogado o de tener una determinada expertise–.
De este modo, al converger ambas culturas le-
gales, se solidifican los cimientos del futuro or-
den constitucional. Pues la debilidad de un orden
constitucional se evidencia con más fuerza cuan-
do sus pilares son frágiles, justamente por no ha-
ber incluido en ellos a todos quienes algún interés
en su construcción, o sea, a todos los ciudada-
nos. O cuando la Constitución asegura las rela-
ciones de dominación de un grupo social sobre
otros (9). Por ejemplo, al restringir a estos últimos
la participación en la vida ciudadana. De ahí que
la convergencia de ambas culturas ayude a inte-
grar las concepciones emergentes sobre el dere-
cho, la ley y la Constitución generadas en cada
una de ellas, purificándola –si cabe esta palabra–
de los tecnicismos legales que tanto critican los
individuos que se ubican fuera del campo espe-
cífico del derecho (10). Se fortalecen, por consi-
guiente, los pilares constitucionales porque ellos
no se construyen con la sola participación limita-
da de quienes son expertos.
III. EL CENTRO TOPOGRÁFICO Y LA
PERIFERIA EN LA CONSTITUCIÓN
Lefebvre –hace unas décadas atrás– comenzó
a señalar el valor de usar el concepto de espa-
cio social. Sostuvo que a partir del espacio ente-
ro se pueden definir lo dominante y lo dominado:
“El capitalismo ya no se apoya solamente sobre
las empresas y el mercado, sino también sobre el
espacio”. Se introduce un movimiento dialéctico,
del cual emergen conceptos nuevos, movimiento
que también toca al conocimiento general porque
“el conocimiento hoy implica una capacidad cre-
ciente de controlar el espacio –la informática per-
(9) García Linera escribe que en Bolivia “El Estado siempre fue visto y utilizado como mecanismo de un bloque
social minoritario para imponer, dominar, excluir y contener a la mayoría social. De ahí que se puede hablar que
las clases dominantes tuvieron una visión ‘instrumental’ del Estado y nunca pudieron construir hegemonía his-
tórica” (García Linera: 2010, 11).
(10) Esto no significa excluir el uso de los términos técnico-legales, sino delimitar su empleo.
58
mite concentrar en un solo punto, en un aparato,
lo que concierne a inmensas extensiones–”. Y es
“en este espacio donde se opera la reproducción
de las relaciones de producción” [1974, 2013].
Esto permite a Santos [1991] partir del uso de la
cartografía en el análisis del derecho –a quien se-
guimos en varios puntos– porque “(…) la emer-
gencia del espacio es visible en todas las ciencias
sociales y en la propia filosofía. La geografía, que
es, por excelencia, la ciencia del espacio, atesti-
gua bien esta transformación intelectual y cultu-
ral. Mientras que en la década del 70 la geografía
tendía a reducir el espacio a las relaciones socia-
les existentes en el espacio y, por eso, casi pierde
su propio espacio científico en el seno de las res-
tantes ciencias sociales, sobre todo de la sociolo-
gía y de la economía, en los últimos años volvió a
recuperar la dimensión espacial para investigar su
eficacia específica sobre las relaciones sociales”.
De esta manera, la ciencia del espacio se revela
útil para examinar la construcción del orden cons-
titucional. Entonces, si se comienza por el espa-
cio a construir –que es lo que primero surge en la
mente de los primeros legisladores–, es porque
“El derecho (…) las leyes, las normas, las cos-
tumbres, las instituciones jurídicas, es un conjun-
to de representaciones sociales, un modo especí-
fico de imaginar la realidad que (…) tiene muchas
semejanzas con los mapas” (Santos: 1991).
En este sentido, el texto constitucional es un tex-
to que define y delimita espacios. El legislador es
un productor de espacio, la cual no es una tarea
sencilla, porque, como indica Lefebvre, la produc-
ción del espacio es un fenómeno extraordinaria-
mente complejo que tiene –en la práctica– con-
tradicciones, porque mientras unos conciben el
espacio a gran escala, otros lo hacen a la escala
de la propiedad privada. Sin embargo, al lado de
esta actividad, que podríamos denominar oficial,
se encuentra otra que nace en cabeza de quienes
son excluidos de la planificación, éstos constru-
yen una contraplanificación [1974, 2013], y es lo
que expone una revolución o el surgimiento de las
fuerzas destituyentes cuando se convierten –a su
vez– en fuerzas constituyentes.

En todos estos casos, es necesario contar con
un mapa. Por eso se afirma que el derecho y a
las leyes son mapas, aunque sólo en sentido
metafórico, que poseen la principal característi-
ca estructural de los mapas, imprescindible pa-
ra desempeñar adecuadamente sus funciones:
su inevitable distorsión de la realidad (Santos:
1991), una cuestión que conviene no perder de
vista cuando se estudian los motivos para sus-
tentar una Constitución o luchar contra ella, lo
cual se advierte si se reflexiona en los siguien-
tes temas.
a) El legislador en tanto productor de espacio
El tema del legislador en tanto productor de espa-
cio implica dos asuntos relevantes. Uno que con-
cierne a la intención de quien produce un espa-
cio, y es lo que no aparece a simple vista sino
cuando se analizan los fundamentos –políticos,
éticos, sociales, y económicos– del sistema cons-
titucional. Y otro que toma en cuenta el modo de
preservar la construcción constitucional a futuro,
dando por supuesto que lo que se construye está
destinado a reglar a varias generaciones. En las lí-
neas siguientes nos dedicamos al primer punto.
En primer lugar, el legislador organiza el orden
constitucional y fija las normas de su funciona-
miento. La estructura de poder que establece
es un producto de su representación del espa-
cio. Determinar el centro topográfico es una ta-
rea esencial, porque lo que ubique en él indica –al
mismo tiempo– qué es lo que queda en la perife-
ria, una cuestión que se revela importante en las
decisiones de una corte o un tribunal supremo,
cuando se delimita lo que tiene relevancia consti-
tucional o no. Por consiguiente, lo que constituya
el centro topográfico muestra el orden querido por
el legislador, que se manifiesta –de una mane-
ra amplia– en quiénes ejercen el poder constitu-
yente originario, y que refleja –en cierta manera–
la estratificación social. Con base en este criterio
se puede hablar de constituciones oligárquicas o
democráticas, siguiendo la distinción usada por
Pisarello [2011].
Esto señala la relevancia de conocer quién/es
ejerce/n la representación política, ya que ello
informa sobre los comportamientos, valores y fi-
nes que se han considerado necesarios en la con-
formación de ese centro. La elección que se ha-
ga de los componentes del centro topográfico es
esencial para afirmar un determinado orden so-
Buenos Aires, mayo 28 de 2014 - JA 2014-II, fascículo n. 9
Una constitución all inclusive...
cial. Por eso conviene distinguir –como lo hace
Pisarello– entre constituciones oligárquicas o de-
mocráticas. Se entiende, de esta manera, por
qué toda crítica a un orden constitucional oligár-
quico comporte para sus beneficiarios –al mismo
tiempo– una crítica al orden social.
Empero, el valor del centro topográfico se mani-
fiesta también por medio de una cualidad signifi-
cativa que se le atribuye: la imposibilidad de que
el centro decrezca. Esto significa que sólo pue-
de aumentar su contenido pero no disminuir. Una
concepción que abre las puertas a los derechos
implícitos y a la inserción del bloque de constitu-
cionalidad que contiene un conjunto básico ca-
da vez más extenso de derechos humanos. Por
ejemplo, es lo que instaura el art. 11.7. de la
Constitución ecuatoriana al decir que el recono-
cimiento de los derechos y garantías estableci-
dos en la Constitución y en los instrumentos inter-
nacionales de derechos humanos no excluirá los
demás derechos derivados de la dignidad de las
personas, comunidades, pueblos y nacionalida-
des que sean necesarios para su pleno desenvol-
vimiento. De esto se deriva que las Constituciones
no pueden habilitar una reforma constitucional
que altere, limite o desconozca el contenido del
centro topográfico. Los verbos indican un serio lí-
mite a cualquier poder constituyente originario,
pero también a quienes son parte de los pode-
res constituidos. Es lo que afirma el art. 84 de la
Constitución ecuatoriana cuando establece que la
Asamblea Nacional y todo órgano con potestad
normativa tiene la obligación de adecuar, formal
y materialmente, las leyes y demás normas jurídi-
cas a los derechos previstos en la Constitución y
los tratados internacionales, y los que sean nece-
sarios para garantizar la dignidad del ser humano
o de las comunidades, pueblos y nacionalidades.
Y enfáticamente sostiene en el mismo artículo
que en ningún caso la reforma de la Constitución
o de otras normas jurídicas o los actos del poder
público podrán atentar contra los derechos reco-
nocidos constitucionalmente.
Entonces, ¿qué se ubica en la periferia? Es una
respuesta que –en la redacción de las antiguas
constituciones– se daba a través de la no inclu-
sión en el texto de determinados asuntos, tales
como el derecho a la alimentación o a la vivienda,
que hoy están incluidos entre los derechos bási-
cos y son parte del centro topográfico. Tal vez lo
sea la reglamentación de los derechos o asuntos
59
Doctrina
vinculados a los derechos humanos que tengan
carácter secundario. Por lo cual, qué pueda ser
parte de la periferia es una cuestión que no tiene
una respuesta definitiva.
Segundo, se organiza el funcionamiento de las
instituciones y de la sociedad por medio de una
delimitación de espacios que, en términos gene-
rales, se puede distinguir entre el público y el pri-
vado, lo estatal y lo no estatal, lo nacional y lo
extra-nacional. Pero las circunstancias posterio-
res a la Segunda Guerra Mundial dan por senta-
do el hecho de que existe una intervención esta-
tal cada vez más extensa e intensa en la sociedad
y en la privacidad de las personas. Por eso, la
Constitución boliviana reconoce la acción de pro-
tección de privacidad por la cual “toda persona
individual o colectiva que crea estar indebida o
ilegalmente impedida de conocer, objetar u ob-
tener la eliminación o rectificación de los datos
registrados por cualquier medio físico, electróni-
co, magnético o informático, en archivos o ban-
cos de datos públicos o privados, o que afecten
a su derecho fundamental a la intimidad y priva-
cidad personal o familiar, o a su propia imagen,
honra y reputación”, podrá interponer esta acción
(art. 130.I). Esta norma también puede ser en-
tendida como una autorrestricción para el propio
Estado. En este sentido, es un aporte valioso al
orden constitucional.
Tercero, el legislador en tanto productor del es-
pacio, busca consolidar la construcción constitu-
cional apelando a lo que se llama un constitu-
cionalismo ético, cuyos antecedentes se pueden
rastrear hasta las primeras Constituciones france-
sas. Bajo estas premisas, la Constitución ecua-
toriana afirma que son “deberes y responsabili-
dades de las ecuatorianas y los ecuatorianos, sin
perjuicio de otros previstos en la Constitución y la
ley (…) 2. (…) No ser ocioso, no mentir, no ro-
bar (…) 7. Promover el bien común y anteponer
el interés general al interés particular, conforme
al buen vivir (…) 9. Practicar la justicia y la so-
lidaridad en el ejercicio de sus derechos y en el
disfrute de bienes y servicios (…)” (art. 83). La
Constitución boliviana –en la misma línea– esta-
blece: “El Estado asume y promueve como princi-
pios ético-morales de la sociedad plural: (…) no
seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón (…)
vivir bien (…)” (art. 8.I). Sin embargo, la construc-
ción de este constitucionalismo ético no deja de
ser conflictiva, como lo fue la instauración de una
60
religión oficial. ¿En qué medida se pueden asen-
tar unas conductas éticamente obligatorias en la
Constitución? Es una pregunta que –en una so-
ciedad democrática– trae más de una dificultad,
más si se considera la necesidad de instaurar una
práctica democrática en el campo de la ética.
b) La preservación del espacio creado
por parte del legislador
La idea primordial en esta cuestión es que la pre-
servación del espacio creado le cabe –en prime-
ra instancia– a los poderes constituidos. ¿Por qué
decimos esto? Porque hoy se habla de una de-
mocracia vigilante. Esto significa que los ciuda-
danos no dejan de controlar o vigilar a los po-
deres constituidos, examinando el modo como
estos últimos cumplen con los fines y las con-
ductas previstas en el orden constitucional. En
función de esto, el legislador prevé la existen-
cia de un sistema de autocontrol –entendiendo
por tal el que se da entre los poderes constitui-
dos– y un sistema de control externo. Un ejem-
plo de lo primero lo brinda la Constitución boli-
viana, que menciona que son atribuciones de la
Asamblea Legislativa Plurinacional “Controlar y
fiscalizar los órganos del Estado y las institucio-
nes públicas” (art. 158.I.17). Con relación al se-
gundo tipo de control, tenemos las normas fija-
das en la Constitución ecuatoriana, que establece
que las ciudadanas y los ciudadanos, en forma
individual y colectiva, participarán de manera pro-
tagónica en el control popular de las instituciones
del Estado y la sociedad, y de sus representan-
tes, en un proceso permanente de construcción
del poder ciudadano (art. 95). De modo similar, la
Constitución boliviana instituye que todas las ciu-
dadanas y los ciudadanos tienen derecho a par-
ticipar libremente en el control del poder político,
directamente o por medio de sus representantes,
y de manera individual o colectiva (art. 26.I).
Segundo, otro de los medios esenciales para pre-
servar el espacio constituido surge con la homo-
geneización cultural de la sociedad. Se espera
que ésta ayude a facilitar el funcionamiento las
instituciones político-jurídicas asentadas consti-
tucionalmente, por la aceptación de los fines y
los valores que las normas legales buscan man-
tener y defender. Es el papel que se le ha atribui-
do a la educación pública, siguiendo lo fijado en
las primeras constituciones francesas. Por eso, la
Constitución boliviana señala que “La educación

tendrá como objetivo la formación integral de las
personas y el fortalecimiento de la conciencia so-
cial crítica en la vida y para la vida” (art. 80.I). La
idea subyacente en esta redacción es la de con-
formar un pensamiento alternativo que sea una
respuesta al centro topográfico de las anterio-
res constituciones –en nuestro caso, los de las
Constituciones de Bolivia y Ecuador–. La razón de
esta redacción es que se parte de la existencia de
una sociedad pluricultural, en donde prima el de-
recho a la diferencia.
En tercer lugar, se diseña una estructura que a fu-
turo pueda soportar las inestabilidades propias de
toda sociedad. Se prevén períodos de convulsión
y de emergencia, así como la generación de con-
ductas lesivas. De acuerdo a esto, se insertan nor-
mas constitucionales que regulan el poder punitivo
del Estado (11), junto con las que establecen las
condiciones para instaurar el estado de sitio, los
estados de excepción y toda otra institución previs-
ta para administrar estas situaciones de emergen-
cia. Un ejemplo se encuentra en la Constitución
ecuatoriana en el art. 164, que dice: “El estado
de excepción observará los principios de necesi-
dad, proporcionalidad, legalidad, temporalidad, te-
rritorialidad y razonabilidad”. Al respecto, hay una
cuestión clave conexa que regula la Constitución
boliviana en el art. 140.I, en el cual establece que
ni la Asamblea Legislativa Plurinacional, órgano o
institución, asociación o reunión popular de nin-
guna clase, podrán conceder a órgano o perso-
na alguna facultades extraordinarias diferentes de
las establecidas en la Constitución. Y en el punto
II agrega que “no podrá acumularse el poder pú-
blico, ni otorgarse supremacía por la que los dere-
chos y garantías reconocidos en esta Constitución
queden a merced de órgano o persona alguna”.
Los artículos citados revelan dos tipos de fronte-
ras: una, que es la que configura la emergencia
que hay que administrar, otra es la que confor-
ma el límite que no debe/n traspasar el/los poder/
es constituido/s, siendo esta última la más gra-
ve. Por eso, en el art. 122 la Constitución bolivia-
na advierte que “Son nulos los actos de las perso-
nas que usurpen funciones que no les competen,
así como los actos de las que ejercen jurisdicción
o potestad que no emane de la ley”.
Por último, el legislador admite que en el futuro se
puedan dar cambios en la estructura y en el fun-
(11) Ver arts. 109 a 124 de la Constitución boliviana y arts. 75 a 82 de la Constitución ecuatoriana.
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Una constitución all inclusive...
cionamiento del orden constitucional, las cuales
se pueden realizar bajo criterios procedimentales
estrictos. En consecuencia, no se admite una re-
forma que implique otra sociedad y otro sistema
legal. O, lo que es lo mismo, no hay un permiso
para construir otra legalidad. Así, la Constitución
ecuatoriana nota que la enmienda de uno o va-
rios de sus artículos procede si no altera su es-
tructura fundamental, o el carácter y elementos
constitutivos del Estado, no establece restriccio-
nes a los derechos y garantías, o no modifica el
procedimiento de su reforma (art. 441). Empero,
la Constitución boliviana autoriza en el art. 411.I
una reforma total “que afecte a sus bases funda-
mentales, a los derechos, deberes y garantías, o
a la primacía y reforma de la Constitución”, aun-
que con un criterio restrictivo.
Estos ejemplos muestran que la reformulación
entera del espacio sólo puede ser el trabajo de
otro legislador. La contraplanificación es viable
cuando surge de la acción de las fuerzas destitu-
yentes, las que se convierten –si han tenido éxi-
to– en fuerzas constituyentes. La razón de esto es
que no hay una reforma constitucional tan exten-
sa –como se dio en Bolivia y en Ecuador– si no
existe al mismo tiempo un reordenamiento social
previo. Porque, como ya se dijo, la estratificación
social se refleja en el orden constitucional, y es lo
que analizaremos en los puntos siguientes.
IV. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LOS
DERECHOS Y DE LA LEY
La conformación del espacio social parte de cier-
tas representaciones de lo social que actúan co-
mo modelos en la mente de los primeros legisla-
dores. Para conocer esto es conveniente examinar
los discursos que fundamentan el orden impues-
to. El discurso de fundamentación de los siste-
mas constitucionales modernos tiene dos vertien-
tes. La primera toma como punto de arranque a
la Declaración de Independencia norteamericana,
donde se asienta –entre otros asuntos– la nece-
sidad de disolver los vínculos políticos que han li-
gado a Estados Unidos a Inglaterra para “…tomar
entre las naciones de la tierra el puesto sepa-
rado e igual a que las leyes de la naturaleza y
el Dios de esa naturaleza le dan derecho”, por-
que “Un príncipe, cuyo carácter está (…) seña-
lado con cada uno de los actos que pueden defi-
61
Doctrina
nir a un tirano, no es digno de ser el gobernante
de un pueblo libre”. La otra vertiente tiene ori-
gen en la Revolución Francesa. Ésta se subdivide
–a su vez– en diversas posiciones, que van desde
las que sostienen una monarquía limitada al esti-
lo inglés hasta las que sustentan una democracia
igualitarista. Las que interesan son estas últimas,
porque no solamente se dirigen contra la monar-
quía sino también contra el modo de ser de la je-
rarquía social.
Son las posiciones jacobinas las que –de algu-
na manera– fundan los procesos constituyentes
boliviano –en particular– y ecuatoriano. En ellos
se reclama, además de un nuevo orden legal, un
nuevo orden social. O más bien esto último es
lo primero que se demanda. El motivo esencial
de este reclamo es que el texto constitucional es
menos un texto construido por un cuerpo legis-
lativo que el resultado de la relación entre poder
y derecho y saber. De ahí que importe conocer
quiénes tienen la representatividad política y en
qué se basa ella. Por lo tanto, la primera regla
de estudio de una Constitución es la que emerge
del modo como es la estratificación social, para
comprender los fundamentos y los fines del tex-
to constitucional.
Si tomamos como ejemplo la Constitución ar-
gentina de 1853, el Preámbulo comienza di-
ciendo: “Nos los representantes del pueblo de la
Nación Argentina, reunidos en Congreso General
Constituyente por voluntad y elección de las pro-
vincias que la componen (…) invocando la pro-
tección de Dios, fuente de toda razón y justicia:
ordenamos, decretamos y establecemos esta
Constitución…”. Estas líneas, ellas sugieren –si-
guiendo a Salas [1998]– que el texto es la obra
de una minoría reflexiva que parte del modelo que
representa el tipo a seguir, que es el sistema re-
presentativo inglés, el sustrato del sistema modi-
ficado por la Revolución Francesa que dará origen
a lo que se denominará monarquía constitucional.
Para este investigador, esta forma supone el oca-
so de la forma monarquía, cuyos pilares son las
corporaciones: el clero y la nobleza. Entonces, de
acuerdo con este autor, la Constitución es el fru-
to del pueblo, entendiendo por tal la parte sana
y útil, la aristocracia reducida que evita los extre-
mos de la democracia tumultuaria y los de la aris-
tocracia patricia. Esto da pie a la creencia de que
(12) Victor Considérant, cit. en De Jouvenel [1977, 67].
62
se elabora una Constitución que, al menos en
teoría, surge del consenso de la población. El pro-
blema es que, según lo expuesto, los represen-
tantes no necesariamente representan los inte-
reses de la sociedad entera, porque el proceso
de construcción constitucional sólo es obra de lo
mejor de la población, la parte sana y útil, la aris-
tocracia reducida que se compone de hombres
de letras, empleados, capitalistas, artistas, hom-
bres industriosos. Por eso, lo que se construye
satisface –primariamente– los intereses de la éli-
te dominante.
En vista de esto, tiene sentido apelar a un pro-
ceso de des-colonización del poder. Porque por
su desarrollo se pretende reconstruir el Estado y
la estructura de poder. Esto conlleva efectuar un
tránsito –violento a veces– de la antigua élite go-
bernante a una organización del poder no arrai-
gada en el orden social que se quiere reempla-
zar. El éxito de este proceso determina que las
nuevas Constituciones son el texto de lo que
se ha hecho, no de lo que se va a realizar: “Las
Constituciones ponen por escrito los movimientos
sociales efectuados, y es ése el papel que les co-
rresponde” (12).
Y es dentro de este proceso de des-colonización
del poder donde se insertan la constitucionaliza-
ción de los derechos y de la ley. El motivo de es-
to es la necesidad de asegurar una nueva ciuda-
danía por vía del afianzamiento de los derechos
que no se habían materializado en las anteriores
Constituciones, o que no existían en el texto cons-
titucional. Esto permite hablar de una Constitución
finalista, cuyo eje son los derechos. Por eso, las
nuevas Constituciones son el logro de “…las lu-
chas sociales de liberación frente a todas las for-
mas de dominación y colonialismo…”, como di-
ce el Preámbulo de la Constitución ecuatoriana.
V. CONCLUSIONES
La constitucionalización de los derechos y de la
ley –antes que nada– es una cuestión que esca-
pa al campo de los juristas. O, por lo menos, les
quita la exclusividad. El hecho de que el proce-
so de construcción constitucional se realice con
el concurso de todos los ciudadanos quita o dis-
minuye la influencia a la opinión de aquellos que
tienen la expertise. Para Viciano Pastor y Martínez

Dalmau, así “(se) reivindica el carácter revolucio-
nario del constitucionalismo democrático, dotán-
dolo de los mecanismos actuales que pueden ha-
cerlo más útil en la emancipación y avance de los
pueblos a través de la Constitución como man-
dato directo del poder constituyente y, en conse-
cuencia, fundamento último de la razón de ser del
poder constituido” [2011, 312].
Pero es claro también que esta constitucionaliza-
ción no carece de controversias. No sólo figuran
las colisiones entre derechos reconocidos y por
reconocer sino también las que derivan de la so-
breinterpretación constitucional. La demanda por
más derechos por parte de los movimientos so-
ciales es un dato a tener en cuenta tanto por par-
te de los poderes constituidos como por la socie-
dad. En ambos casos, el efecto es el mismo: una
mayor intervención del Estado en la sociedad ci-
vil. Ésta es quizás la consecuencia no deseada
de dicha constitucionalización. De todas mane-
ras, hay que considerar que estamos ante nuevas
Constituciones cuyos programas son los de toda
una generación para constituir un Estado integral
post neoliberal, y, en el largo plazo, “determinar si
a la vez es el tránsito hacia una sociedad post-ca-
pitalista dependerá de la vitalidad, de las luchas y
de la cohesión de las clases laboriosas y naciones
indígenas” (García Linera: 2011, 16).
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63
Doctrina
Las palabras y el proceso
SUMARIO:
I. Proceso.– II. Retos.– III. Decir y proceder.– IV. Un mundo de palabras.–
V. Perder tiempo
I. PROCESO
Las siguientes reflexiones forman parte de un tra-
bajo dedicado a las palabras de la ley, a la se-
mántica histórica que las acompaña, al juego de
sentido y al significado que ellas evocan. Desde
la gran experiencia del theatrum publicum euro-
paeum hasta la práctica jurídica contemporánea,
leyes y procesos están unidos en un único nivel
de sentido que es la marca de su relación con la
palabra.
Aquí nos detendremos en el “juego del proceso”,
que es el momento en el cual se resume una de
las funciones importantes de la experiencia jurídi-
ca. En particular, el proceso penal es el espacio
donde se decantan las dimensiones más comple-
jas y donde la función de la palabra siempre fue
objeto de reflexión y de desencuentro. Por el mo-
mento, solamente podemos decir que el proceso
penal no es la política social, que es una parte im-
portante de la razón pública, donde se tienen en
cuenta límites y reglas del poder, que es un pro-
cedimiento (“rito”) que se relaciona con la esen-
cia misma de la democracia, y que finalmente con
ello se apuesta a la capacidad de sustituir la vio-
lencia y la venganza con las palabras de la ley.
El proceso, del cual tanto se habla y se discute, es
considerado un espacio particular, el único donde
acontecen dos exigencias diferentes. La primera
es la búsqueda confiable de la verdad de una his-
toria que una ley prevé como delito; la segunda es
la garantía de que un imputado se pueda defen-
der de las acusaciones que le fueron atribuidas.
La primera exigencia existe en función de la otra,
(*) Traducción: Dra. Laura Lora, Profesora de Sociología del Derecho y Especialista en Derecho de la Minoridad
de la Facultad de Derecho - UBA. Ha traduicido también otros textos del Prof. Eligio Resta.
(**) Professore Ordinario di Filosofia del Diritto, Facoltà di Giurisprudenza - UniRomaTre.
64
(*)
Por Eligio Resta (**)
no en contra de la otra y ambas, juntas, constitu-
yen el único fundamental criterio de legitimación
de la jurisdicción. Esto quiere decir público y con-
tradictorio, y esto significa visibilidad y estilo dia-
logante, que han cambiado e invertido un proceso
inquisitorio donde la comprobación de la verdad
es secreto y la pena, por el contrario, es pública
(es fiesta). Es larga la historia que une el proce-
so a esta delicada gramática de las palabras que
abandona progresivamente el estilo monologan-
te y elige la regla del contradictorio: por otra par-
te, no es poca cosa sustituir venganza y violencia
con la regla de la palabra (“a pregunta-respues-
ta”, se lee en la “carta” procesal). Así, finalmente,
en una audiencia pública en nombre del pueblo y
de una ley, el juez dice el derecho y lo pronuncia
en una sentencia. El juez más que nadie, se sa-
be, hace cosas con la palabra y sus palabras vin-
culan más que las de los otros.
Por lo tanto, diálogo abierto y libre, pero nun-
ca disponible discrecionalmente (la parresia del
mundo griego, literalmente el decir todo, era am-
biguamente el decir la verdad, como también el
hablar en libertad). En este mundo de palabras
está el intento, como veremos, de encontrar el
Eigenwert del derecho y de establecer los meca-
nismos de una responsabilidad diferenciada de la
moral, de la religión, de la política. Tarea no me-
nor aquélla asignada al proceso y a su juez: cons-
tatar responsabilidades gracias a un juego dialo-
gante donde preguntar y responder adquieren un
sentido. Ésta es la historia del proceso continua-
mente dispuesta a construir la gramática común
de un lenguaje en el cual se responde a alguien
el por qué y mientras se responde por algo. Y aquí

está el límite a remarcar entre derecho y proce-
so. El derecho penal debe indicar puntualmente el
algo por el cual se responde e individualizar pre-
cisamente las consecuencias de la responsabili-
dad, mientras que es al proceso al que le toca
establecer el marco de reglas del preguntar y del
responder.
Es extraño cómo el razonar sobre la gramática
se encuentra directamente en el centro de la ac-
tualidad. De esto estamos discutiendo, en Italia,
un poco nerviosamente, en los últimos tiempos,
cuando nos referimos al debido proceso; pero no
podemos olvidar que no hay discurso sobre el pro-
ceso que no deba ser puesto en relación con el
derecho sustancial (con las cosas por las cua-
les responder). Y no hay duda de que gran parte
de los problemas del proceso en Italia, todos por
corregir, dependen del modo aluvional y neuróti-
co con el cual se construye un derecho penal hi-
pertrófico, fragmentado y contradictorio. Es noto-
ria la polémica sobre el panpenalismo, típico de
la tendencia de derivar todo a lo penal por par-
te de una legislación que conecta únicamente la
idea de sanción a lo penal y, peor aún, a la cárcel
(fruto, obviamente, de una debilidad técnica, pero
también indicio de una singular inmadurez). Aquí
los diagnósticos deben ser más convincentes: el
mal funcionamiento del proceso penal depende
de tantas cosas como la cantidad y la calidad de
las intervenciones legislativas, de la cultura de los
estratos sociales y de los recursos materiales mu-
chas veces inadecuados. Pero también, y de ma-
nera creciente, de la incertidumbre de la figura
del delito, la cual depende de la ley penal. El error
de fondo deriva del hecho de que sobre lo penal
y sobre su proceso se concentran, como se sa-
be, todas las expectativas de una sociedad bien
regulada, quizá esperando que un mercado natu-
ral luego dirija el control hacia los sujetos de to-
dos modos ya penalizados. Entonces es necesa-
rio recomenzar una urgente dieta que someta lo
penal y su proceso de la necesidad de recortar to-
do lo superficial que se acumuló, eligiendo una
simplificación que además recupere la eficien-
cia. Ahora, la verdadera inversión es una cons-
titucionalización, antes que cualquier otra y más
del debido proceso, que de la idea de lo privati-
vo del Código, por lo cual cada intervención que
prevea el reclamo a lo penal debe ser incluida en
el Código, ampliando así una doble barrera (ade-
más de la privativa de ley) de control de la legali-
dad. Esto, paradójicamente, es el primer gran pa-
Buenos Aires, mayo 28 de 2014 - JA 2014-II, fascículo n. 9
Las palabras y el proceso
so por un debido proceso. Aquí, obviamente, la
inteligencia del político debe intervenir, ya no pa-
ra negociar, sino para argumentar y decidir: nunca
como en este caso la inteligencia reformista de-
bería partir de una reinserción “ecológica” del pro-
ceso en el interior de los diversos mecanismos de
comunicación social, conectando de manera más
adecuada la relación entre aquello que se prohíbe
con cuánto y qué se sanciona y cómo se confirma
la responsabilidad. Hoy nos encontramos frente a
hipertrofias de prohibiciones y de sanciones, pe-
ro sobre todo vemos crecer desmedidamente y de
manera impropia el rol del proceso, que parece
ceder en su totalidad a las exigencias de la políti-
ca tanto penal como de la política criminal, más
que a la comprobación de la verdad del proceso.
II. RETOS
El lenguaje no se construye por accidente; tiene
una historia y razones que conllevan huellas evi-
dentes capaces de guiarnos. Un término usado,
una palabra repetida no se verifican por casua-
lidad. Un caso es el de la extraña palabra “rito”,
que vemos reiterarse en el lenguaje jurídico cuan-
do se habla de aquella singular experiencia del
proceso judicial. Rito es un término que provie-
ne de la experiencia religiosa y que terminó sien-
do parte del léxico fundamental de la antropolo-
gía. Indica el conjunto de prácticas lingüísticas
que transfieren al campo de lo probable un mun-
do variado de símbolos, expectativas, experien-
cias que generan la angustia de la incertidumbre.
Se habla así de rito de iniciación, rito de pasaje,
rito de fundación, rito litúrgico; cualquiera arries-
ga que su origen refiere a un decir y a un avanzar.
El rito repite, replica y se repite: transmite memo-
ria de una experiencia y regla la pausa de lo nue-
vo; no se puede interrogar sobre el por qué ni mu-
cho menos sobre la verdad o la falsedad de un
rito, advierte Wittgenstein en su inolvidable Note
sul “ramo d’ oro” de Frazer, como así también no
nos podemos interrogar sobre el por qué de ac-
tos lingüísticos, pero nos debemos interrogar por
el cómo de estas prácticas, sobre su relevancia,
sobre su significado. Parafraseando el normativis-
mo, podremos decir que el rito es “un sentido”,
antes que “tiene un sentido”; y aún más, debe-
ríamos decir que no es posible afirmar que un rito
sea verdadero o falso. Tiene todas las razones del
desplazamiento de una cosa y sobre una cosa; es
normativismo que integra gestos, comportamien-
tos, símbolos capaces de referirse a realidades di-
65
Doctrina
versas, pero de esto, como de cualquier otra re-
presentación, no se puede hablar en términos de
verdadero o falso. El ejemplo de Wittgestein es
apropiado: si las pulgas tuvieran un rito, esto le
concierne al propio perro, a la espera de un sig-
nificado contingente del sentido lingüístico de las
prácticas sociales y de la imposibilidad de conclu-
siones universales.
Los ritos, se sabe, se consuman y se celebran,
confirmando una descomposición de lo sagrado y
de una magia convencional con la cual se termina
por creer, como se cree en cualquier otro artificio
al que se le atribuye la misma fuerza que tienen
las palabras. Es allí donde es necesario buscar,
en el decir y en el proceder, en la combinación de
una neutralidad técnica de las palabras que tie-
nen poder vinculante y que, en nuestros sistemas
sociales, se refieren a pactos, pero inciden sobre
destinos, vinculan y determinan, son convención
y son incisión sobre la “desnuda vida”. El rito ju-
dicial lo hace de una manera más simple que los
otros. Hay también un relato del rito que descien-
de en los pliegues de la historia del derecho que
es capaz de relatarnos sobre sus cambios, pe-
ro también de sus justificaciones, del mecanismo
formalmente irracional de las respuestas de los
oráculos a los modernos aparatos sustancialmen-
te racionales del tecnoderecho, a la apuesta mo-
derna del proceso formalmente racional; historia
de un pasaje de legitimaciones sagradas a la falta
de fundamentos de las convenciones modernas.
Pero justo aquel relato del rito nos muestra có-
mo en ello se consume el intento de nuestros sis-
temas sociales de engañar a la propia violencia,
sustituyendo a la infinita maldad de la venganza
o al riesgoso arbitrio de un soberano al proceder
discursivo externo. Cuando Oreste es perseguido
por las Furias vengadoras, Atenea, no casualmen-
te, intercede para que le cuente su verdad an-
te un tribunal de dikastaí. Con la ayuda de Peithó
(la persuasión) y la promesa de que si las Furias
dejaban de perseguir a Oreste obtendrían en el
Olimpo el lugar de “extranjeras residentes”. No
importa aquí el juego del engaño; importa el efec-
to de sustitución de la venganza gracias a un pro-
cedimiento discursivo en una tribuna, donde al-
gunos hombres podrán “decir el derecho” sobre y
para otros hombres.
Podemos reconstruir arqueológicamente la se-
mántica de este “juego de metamorfosis” que
66
tiende a sustituir la venganza por la razón, el cas-
tigo divino por la confirmación de la verdad, la vio-
lencia de lo sagrado por la violencia administra-
da, el arbitrio de un dios o de un soberano por
el mecanismo de la confrontación de las pala-
bras y de los razonamientos compartidos. La his-
toria del proceso está dirigida a este hilo conduc-
tor que nos guía, en occidente, a lo largo de los
diversos sistemas y de las diversas épocas, hacia
este tema: el proceso judicial es “rito” fundado
sobre reglas propias, dotado de autonomía y di-
ferencia de la materia que debe confirmar y que
tiende a diferenciarse del arbitrio del que decide
o de la peligrosa irracionalidad del castigo de una
comunidad.
III. DECIR Y PROCEDER
Proceso, proceder y procedimiento no son sinóni-
mos, cada término tiene su impronta y su signifi-
cado inconfundible. Y cada uno tiene su historia
en el lenguaje jurídico, hasta poder clasificar sis-
temas de derecho según los diversos puntos de
intersección y de las distintas dimensiones que
ellos asumen en la experiencia de una cultura.
Miremos por un momento desde el exterior y re-
nunciemos, sólo provisoriamente, a la necesaria
dimensión técnico-jurídica que debe acompañar-
los. Entonces estos términos se inmiscuyen en el
vasto campo de la racionalidad weberiana, en la
cual el derecho es solamente una parte, obvia-
mente importante, de todo el mecanismo de la
racionalidad social típica de las grandes forma-
ciones culturales. Se la llama, sin términos me-
dios, racionalidad procesal –o procedimental– y
se contrapone a la racionalidad sustancial. Indica
el modo mediante el cual un determinado conte-
nido debe ser confirmado y una decisión debe ser
tomada. Respecto de un contenido definido an-
tes, o definido independientemente, o no defini-
do absolutamente, la racionalidad procedimental
indica los pasos a traves del cual se debe avan-
zar (es decir, pro-ceder); independientemente del
fin, o con fines ya definidos, la técnica del proce-
dimiento ya articula un complejo de proposiciones
normativas dirigidas a regular un camino (iter) for-
mal que los actores (repeat players) deben actuar.
Otra cosa es que en el derecho los contenidos (el
derecho sustancial) sean normativamente defini-
dos y a veces sean –en su ser Tatbestand, fattiss-
pecie– sublimación de hechos todos posibles y to-
dos previstos.

Aunque no sean cognitivamente previstos, lo se-
rán normativamente en el sentido de que las
prescripciones “procedimentales” de la interpre-
tación los harán recaer en el campo de las previ-
siones y, por esto, por lo tanto serán decidibles.
Típica de cualquier sistema, la racionalidad pro-
cedimental indica exceso del medio sobre el re-
sultado, establece una suerte de sobrecarga del
modo de proceder respecto del contenido del re-
sultado, aunque, y éste es el verdadero juego, es
necesario un resultado y que el juego se cierre.
Esto incluirá, como veremos, una específica ela-
boración del tiempo que ciertamente no es mar-
ginal; por ahora basta subrayar cómo este géne-
ro de racionalidad que indaga sobre el medio es
típica de una forma no solamente jurídica de re-
flexividad que los sistemas experimentan ante la
explosión de la complejidad. Aquí, complejidad
quiere decir posibles excesos de los contenidos
de las decisiones a dirigir y a tornar previsibles
normativamente.
Desde este punto de vista, el derecho es el ma-
yor campo de elaboración de la racionalidad pro-
cesal, que luego los sistemas culturales, no por
casualidad, han trasladado a otras esferas de la
acción social. El ejemplo más típico es aquél de
la racionalidad de la decisión política que vivió,
sólo a partir de una cierta fecha y ante una par-
ticular dimensión de la complejidad, un replie-
gue reflexivo útil a una fuerte racionalizacion de
la decisión política. Nos debemos referir a aque-
lla forma de democracia que los parlamentos mo-
dernos experimentaron y que lleva el nombre de
principio mayoritario.
Se trata de reflexividad cuando se decide, de una
vez por todas y preventivamente, que todas las
veces en que se deberá decidir, en vez de poner-
se en la situación de abordar las decisiones una
por una, se confìará la decision a la mayoría. Es
la forma mas típica de racionalidad procesal de
base reflexiva, porque no importa aquello que se
decide pero importa cómo se decide. Mecanismo
reflexivo es, de hecho, aquel mecanismo que se
aplica asimismo y por ello es susceptible a gene-
ralizarse. Obviamente, la generalización produce
vínculos y genera externalidad, además de costos
de transacción. Una vez aceptada, debe transfor-
marse en procedimiento monopolístico y efectivo
de legitimación; en el lenguaje antropológico de
E. Canetti, no puede ser eludido ni engañado, de-
be ser considerado seriamente si se quiere que se
Buenos Aires, mayo 28 de 2014 - JA 2014-II, fascículo n. 9
Las palabras y el proceso
realice la metamorfosis de la venganza a la regla
de la comprobación de la verdad y la aplicación de
las sanciones previstas.
Como en cada forma de racionalidad procesal,
la escena se presenta habitada por actores con-
cretos, sublimados en sus roles predefinidos, que
avanzan en la representación según alguna eco-
nomía y según alguna lógica que inicia según pró-
logos, todos coordinados en torno a un epílogo.
En el caso del procedimiento judicial, no es sin
significado que todo está relacionado y finaliza en
una decisión que dice la última palabra sobre el
asunto: puntualmente, debe ius decidere, a fin de
que, en nombre de una comunidad, no se propa-
gue la violencia. Liberada de la retórica de la vir-
tud o de improbables declaraciones de sabiduría,
el trabajo importante del juez es aquél de decir la
última palabra sobre los conflictos y, gracias a és-
ta, interrumpirlos.
IV. UN MUNDO DE PALABRAS
En esta corriente fría del sistema, más que en ca-
lor de la tradición de la sabiduría, emergen más
claramente las paradojas que ninguna teoría que
quiera presentarse como crítica deberá olvidar.
Aquí y allá, en las dispersas páginas de una teoría
de mirada profunda, esta conciencia emerge con
extraordinaria plasticidad a partir de no otra cosa
que del nivel de sentido original que se refiere a
la condición de tercero del juez, a su inconfundi-
ble “poder-saber” de pronunciar palabras. Un ni-
vel de sentido que es custodiado celosamente y
que se resiste a una modernización inconscien-
te que se encuentra en el modo de hablar den-
tro de la escena judicial. De las palabras y sus re-
ferentes, tal sentido conduce a hablar para dar
memoria y soluciones a los “dramas” de los con-
flictos. Todo comienza en el procedimiento, decía-
mos antes, con una denuncia y una citación, mu-
chas veces se procede verbalmente, se debate en
aquel espacio regulado que es el debate del inte-
rrogatorio y contradictorios saberes de ad-voca-
ti que sabrán sacar argumentos para “memorias”
defensivas y alegatos, y luego más o menos pa-
cientes audiencias, las cuales están destinas a la
escucha pública en nombre de una totalidad (un
pueblo, una ley, una autoridad que solemnemen-
te será re-evocada), en la cual se desatarán tra-
mas de palabras de los más diversos actores, par-
ticipantes y testimonios que prestaron juramento
de sus propias palabras, la pro-nunciación de una
67
Doctrina
última palabra será confiada a un juez que dirá el
derecho.
De este complejo decir y proceder que se instau-
ra según las minuciosas reglas del rito, el resulta-
do final será el veredicto: es otra historia aquélla
de un dicho que esté realmente allí por verdade-
ro, para sancionar la verdad o para asumir un sig-
nificado. No está en la pronunciación, pero es-
tá al mismo tiempo en la pronunciación, donde
el poder de decir la última palabra se concreta-
rá. A partir de allí, las palabras pesarán sobre los
destinos, que inevitablemente tendrán otras his-
torias, otros lenguajes, otros vocabularios. La nor-
matividad de la palabra del juez establecerá cual-
quier otra posibilidad de que en otra parte de la
entera maquinaria se puedan tomar otras deci-
siones respecto de la posibilidad de otras decisio-
nes. La normatividad de la decisión siempre to-
mará en cuenta otra normatividad, hasta que una
congnición no cierre el círculo. Será necesario ve-
rificar si el deudor ha pagado o, vendido sus bie-
nes, la desilusión del acreedor será reducida, o si
el imputado habrá descontado la pena y la san-
ción lo haya re-socializado. Las decisiones sobre
esto siempre sucederán en otra parte, en otros lu-
gares y en otras gramáticas del sistema.
Es larga la historia que las palabras del proce-
so custodian: enraizada en un tiempo de siste-
mas sociales, en el cual, como mencionábamos,
la idea del responder a algo cuando se advirtió la
necesidad de “dar nombres” a culpas, comenzó a
confundirse con la práctica del responder a algu-
no; juego de metamorfosis pero también práctica
“mitológica”. Por lo tanto, lo indecible del respon-
der a se diluyó en la visible sabiduría del respon-
der a alguien.
Todo lo que sucede a partir de este momento es
la historia de quién debe y sobre qué cosa debe
responder, pero sobre todo es la historia de “algu-
no” que responde y del significado a atribuir a las
palabras de este hacer preguntas y proveer res-
puestas. Responder a y responder de se entre-
cruzan en este mundo de auto-observaciones y
auto-regulaciones que los sistemas sociales han
generado dentro de sí mismos y para sí mismos.
Hay también fechas, emergen arqueologías ico-
nográficas, fragmentos de mundos en los cuales
todo esto se hace visible: y antes que en los tex-
tos o en las prácticas de un derecho en búsqueda
de su racionalidad, es en el juego del deinon de
68
un dran (así habla el Coro de las Antígonas), que
desde el mundo griego en adelante hace de mar-
co al juez, aunque también de los más modernos
ius dicentes.
La racionalización de la cultura jurídica que pre-
dispuso una socialización lógico-formal para la
selección de una clase profesional de magistra-
dos no puede ocultar que algunos hombres (en
Italia, actualmente alrededor de 8800, sumada
otra decena de miles llamados “honorarios”, dan-
do nuevamente ambigüedad a aquel honor que
finalmente es honorario, es decir remuneración
de una prestación) desde no hace tanto tiempo
tienen el poder de decir el derecho sobre otros
hombres. Tambien desde hace ya treinta años las
mujeres pueden ser elegidas a partir de que la re-
forma judicial, basada en la Constitución, eliminó
en parte la diferencia de género.
Juego social, asi lo define Cordero, aquel legado
al juez. Juego porque pone en juego una apuesta
importante. La inversión que el sistema hace es
alta; es “social”, porque se desarrolla en el juego
de los conflictos que sólo la sociedad puede crear
y que los hombres pueden actuar dentro de ella.
Hegel no tuvo dudas cuando, en el célebre párra-
fo de Grundlinien –1820–, colocó a la magistratu-
ra en la sociedad civil pensando, no por último, al
origen de las particularidades a resolver y el lugar
en el cual aquel saber influiría.
Los mecanismos fríos del sistema están presen-
tes en la definicíon de aquel juego social: es decir,
el conflicto se genera en la sociedad bajo aspec-
tos muy diversos y siempre nuevos que la misma
sociedad traduce y delega al derecho. Los delega
al derecho porque, luego de distintos intentos de
prueba y error, no ha podido acordar que se con-
fiaran a otros mecanismos como la venganza, la
guerra o los juramentos.
La cuestión de la racionalización puede ser leí-
da dentro de este simple intento de colocar de
la manera más adecuada en el sistema la solu-
ción de conflictos. Se trata de una adecuación,
aun cuando se habla de manera pomposa y enfá-
tica de racionalización. En sistemas sociales que
lo adoptan, la solución de los conflictos puede
ser confiada a otros dispositivos, como el sacrifi-
cio religioso, la rivalidad, la sentencia de Dios, la
suerte o el oráculo. Todavía hoy el sistema de re-
laciones internacionales es un campo de expe-

rimentación para procedimientos de “mediación”
no judiciales (en el mejor de los casos) de los
conflictos entre Estados.
Por qué esto y no lo otro depende de aquello que
el mismo sistema social percibe de sus conflictos
y de sus remedios: depende, en otras palabras,
de su auto-observación. Lo que podemos decir es
que el sistema judicial no es el único remedio, pe-
ro es el mecanismo que el sistema social tomó co-
mo adecuado por un cierto lapso de tiempo y en
un vasto segmento social, pero no universal.
¿Qué son, entonces, las palabras del juez que en
nombre de un “todos”, que comprende a los liti-
gantes, incluso la víctima y el condenado, aplica
las palabras de la ley? Desde el punto de vista del
procedimiento de la decisión, el sistema jurídico
aparece como una cadena infinita de decisiones
(strange loops, en el lenguaje de las paradojas)
que tienen que ver no con rude facts (los crudos
hechos) o más bien con construcciones jurídicas
de la realidad que aparecen en el sistema del de-
recho como probables.
No podemos más que trabajar con ejemplos, en-
tre los cuales es necesario citar por lo menos al-
gunos. Para que la decisión judicial sea posible es
necesario que exista una red de normativas que
consienta reducir una cognitividad excesiva y pa-
ra ello los principios del sistema ofrecen procesos
de salvaguarda. Aquí la tautología de los principios
normativos roza la “teología”: para evitar que se
deba confirmar la capacidad de cumplimentar ac-
tos jurídicos relevantes caso por caso y, por ello,
para evitar una insoportable cognitividad, el juez
encuentra en la norma un gran soporte. El obvio
principio codificado por la norma sobre la capaci-
dad de actuar esconde el sentido. La capacidad se
adquiere con la edad. Evitar el recurso vicioso al
infinito y hacer posible una decisión significa “vaci-
lar” y no evadir preguntarse si es la capacidad ad-
quirida a mayor edad, o sea, la mayoría de edad
que se adquiere con la capacidad. ¿Y qué es la
mayoría de edad si no una generalización norma-
tiva que evita interrogarse sobre el conocimiento?
Hasta aquí no es mucho el daño.
En cambio, cuando nos trasladamos hacia la ca-
pacidad penal y hacia la imputabilidad, por ejem-
plo de menores, los problemas se complican. Y
además, frente a reiteradas advertencias prove-
nientes de las ciencias y del sentido común acer-
Buenos Aires, mayo 28 de 2014 - JA 2014-II, fascículo n. 9
Las palabras y el proceso
ca del hecho de que la identidad de un individuo
está expuesta a una extrema variabilidad tempo-
ral, por ello, quien ha hecho, dicho o cometido al-
go no es nunca el mismo individuo que es juzga-
do, el derecho y su juez no pueden más que alzar
los brazos y hacer de cuenta que lo es.
Así podemos condenar al mismo individuo que co-
metió el hecho con una simple operación de can-
celación normativa del tiempo. La misma anula-
ción que consiente decir, cuando se comienza una
cadena perpetua, que un hombre es para siempre
aquello que ha hecho, quizás en un breve instante
de su vida. Todo esto nos retrotrae a un mundo en
el cual el límite entre la convención y el arbitrio es
frecuentemente evanescente y que desde siem-
pre ha sido el esfuerzo de todo iluminismo conte-
ner y reducir con reglas. El proceso es excesividad
de reglas o no lo es: su historia es de una difícil di-
ferencia entre una venganza arbitraria y una con-
dena basada en leyes y en nombre de todos, o en-
tre las Furias y las Euménides, según el lenguaje
de Esquilo. No es necesario el proceso en un mun-
do en el cual un soberano se arroga el poder ilimi-
tado de castigar sin reglas y sobre la base de una
simple tecnología punitiva. La diferencia del dere-
cho está, obviamente, en el proceso que aplique
reglas establecidas, conocidas y compartidas.
V. PERDER TIEMPO
No es casual que constituciones y declaraciones
universales hayan considerado más explícitamen-
te el derecho al proceso como contrapartida de
un explícito deber de las instituciones hacia los
ciudadanos: el justo proceso del cual hablamos
es exactamente la traducción, un poco torpe, del
principio del proceso debido (due process), es de-
cir, de la obligación que tiene cada Estado u orga-
nismo político, de elaborar reglas y recursos para
realizar la verdad judicial y decidir sobre los liti-
gios según criterios de legalidad. Llegamos al pun-
to. Por sobre todas las cosas, la justicia del proce-
so es el regreso de un primado que la modernidad
registró, de lo justo sobre lo bueno; esto significa
que, frente al politeísmo conflictual y al proliferar
de las ideas sobre el bien, el sistema juridico de-
bió volver atrás la mirada y elegir la vía de la pro-
ceduralización. En contra del Estado y el derecho
como valor único construido sobre una infundada
idea ética, el sistema jurídico ha elegido la vía con-
tractual y convencional de delegar el control sobre
el modo de perseguir las elecciones. Esto significa
69
Doctrina
castigar no por aquello que uno es sino por lo que
uno hace, y aquello que uno hace es normativa-
mente definido por reglas compartidas libremente,
se es transgresor pero jamás enemigo.
La primera gran proceduralización moderna en to-
dos los sistemas penales se refiere a la diferen-
ciación entre el enemigo y el criminal, trasgredir
no quiere decir, como para el Estado ético, ser
enemigo de la comunidad. El segundo aspecto de
la proceduralización se refiere a la regulación jurí-
dica; el nacimiento del derecho penal y del proce-
so nos señalan la sustracción del mecanismo pu-
nitivo al arbitrio y a la discrecionalidad.
El derecho y el proceso están contra los poderes
salvajes y, hobbesianamente, contra los “lobos ar-
tificiales”, así, regular la tecnología punitiva a tra-
vés de normas sustanciales y procesales significó
sustraer al ciudadano de la venganza de la comu-
nidad y de la violencia del soberano. Entre proce-
duralización y legalidad hay un nexo estrechísimo,
consecuencia de todo lo que las constituciones
modernas han incorporado al proceso juntamente
con reglas que configuran derechos fundamenta-
les de carácter civil y político Desde este punto de
vista, el proceso es condición necesaria, aunque
no suficiente, de un Estado de derecho, en cuan-
to está contra el poder y se funda sobre los dere-
chos fundamentales.
Para bien o para mal, la historia del proceso es
historia de la legalidad moderna, definida des-
de el primado de la ley, por lo convencional que
es, y por la gramática de las palabras que debe
alejar de sí la violencia. Por otra parte, recons-
truimos este asunto desde el punto de vista del
pharmakon de aquella extraña combinación de
veneno y antídoto, cura y enfermedad que atra-
viesa ambiguamente la violencia, la ley, la escri-
tura (1). El derecho y el proceso se justifican co-
mo antídotos, pero, por no ser a su vez veneno,
deben recurrir al arbitrio de la punición a través
de la minimización de la violencia y el respeto de
un principio de exceso del medio: la apuesta mo-
derna es la de unir garantías y eficiencia, proce-
dimiento y resultado, respeto de los derechos y
confirmación de la verdad.
Aquí interviene una cuestión importante: si éstos
son principios de la Constitución y, como se sa-
(1) Resta, E., “La certezza e la speranza”, 2ª ed., Roma-Bari, 1996.
70
be, ya forman parte del patrimonio constitucional
de documentos y declaraciones universales, no
siempre las reglas que los acompañan son respe-
tuosas de los principios. Si los principios son las
directivas de las reglas, las reglas son directivas
de acciones normativas orientadas: el lugar de los
principios es en las constituciones (documentos;
Grundgesetzen, dichiarazioni), es aquél de las re-
glas en las leyes.
Esto quiere decir mucho y nos trae a la actualidad.
Si aquello del justo proceso o del “debido proce-
so” es un principio constitucional ya operante (por
expresa previsión o porque la Constitución italiana
recepciona todas las orientaciones prescriptivas
presentes en las declaraciones internacionales
suscriptas), el modo de realizarlo es confiándo-
lo al conjunto de leyes sustanciales y procesales
que son llamadas a regularlo. Es entonces a la ley
ordinaria que debemos regresar y sobre ella es
que se necesita urgentemente trabajar, para no
perder tiempo y encontar racionalidad. Una vez
reconocido, y tautológicamente repetido, que el
proceso debe ser confiado a un juez “neutro e
imparcial”, el problema se traslada a otra parte.
Normativamente, la neutralidad (nec utrum, quie-
re decir ni esto ni aquello) es la imparcialidad (el
no ser parte, amigo o enemigo) son garantizados
por el procedimiento indicado por las leyes con-
tra las cuales los remedios no son otros que de ti-
po procesal, asegurados antes de las previsiones
del ordenamiento; cognitivamente, la neutralidad
y la imparcialidad serán confiadas ex post a una
verificación procedimental de hecho. Todo esto ya
se encuentra regulado y quizá incluso con hiper-
trofia de reglas. Por el contrario, lo que falta es el
resto: se registra real denegación de justicia debi-
do a la aglutinación de los tiempos. Los datos lo
dicen claramente y y las condenas de la Corte de
Justicia me parecen justas y elocuentes. La dura-
ción promedio de los procedimientso es insopor-
table y hay muchas razones endógenas y exóge-
nas que explican este modo de ser del proceso.
Para algunos concierne a la organización judicial
como a los singulares comportamientos de los es-
tratos (magistrados, abogados, en general “partí-
cipes habituales”): las duraciones medias cam-
bian de sede en sede y de año en año, por lo
cual gran parte de la culpa es también de cómo y
quién administra justicia. Otras son relativas a es-
pacios reducidos o a alguna irracionalidad del me-

canismo procesal por demás sobrecargado de re-
formas y de reglas que se superponen y que una
inteligente reforma debería, más que nada, sim-
plificar. Otras, en cambio, se refieren a variables
exógenas que son aquéllas “ecológicas” (no to-
dos los conflictos deben judicializarse y exponer-
se a un juez) y, por lo tanto, redefinir el mapa de
las competencias “comunicativas” y aquéllas cul-
turales, entre las cuales está la ética religiosa, la
civicness, la idea de la esfera pública, entre otras.
La cuestión del tiempo, es decir de la duración
de un procedimiento, nos lleva al nudo del con-
vencionalismo; la relación general de derecho y
tiempo es una reserva sin límites. Ciertamente,
no sabremos jamás qué perdemos cuando perde-
mos tiempo. Por otro lado, el tiempo es un recur-
so no equitativamente distribuido y esto significa
que, en un conflicto, el tiempo que alguien pier-
de lo gana otro.
Finalmente, no desde el punto de vista de la ética
pública, sino simplemente desde la racionalidad
social, es un empobrecimiento colectivo el hecho
de que se derrochen recursos, aun temporalmen-
te, para estructuras rituales, simbólicamente sig-
nificativas, aparatosas, pero inútiles e inefectivas.
Basta para ello apartar los datos cuantitativos
del desarrollo de los procedimientos, refiriéndo-
nos sólo a lo penal se puede ver que los diver-
sos grados de juicio la duración media de los pro-
cedimientos es altísima y que ella ve un número
bajo de causas caducadas sin sentencia defini-
tiva. El caso más llamativo es en el derecho pe-
nal de menores, donde las sentencias de conde-
na en tiempo medianamente elevados llegan sólo
a un dieciocho porciento: el resto es perdón ju-
dicial, inmadurez, beneficio de la probation, etc.
No digo con esto que sea necesario más casti-
go, quiero subrayar que la “montaña pare un ra-
tón”. Una gran estructura simbólica que emplea
recursos, pero pone también en juego destinos,
está destinada a hacer otra cosa distinta para la
cual nació, por ello es sorprendente ver que “pe-
na” en el derecho penal de menores es principal-
mente el proceso.
Encuentro que todo esto sea simplemente una
incongruencia institucional que produce daños
enormes, además, porque trabaja con sus tiem-
pos pero actúa sobre los tiempos de vida de jó-
venes que tienen medidas de tiempo diferentes.
Tiempo de vida y tiempo del proceso están irre-
mediablemente defazados.
Buenos Aires, mayo 28 de 2014 - JA 2014-II, fascículo n. 9
Las palabras y el proceso
El verdadero problema sobre el que se discute hoy
en día, mientras la emergencia es “el justo proce-
so”, es la relación entre el tiempo del derecho y el
tiempo de la vida. No es un tema menor, ya que
el derecho anula la intertemporalidad de la identi-
dad individual, gobierna y decide el tiempo de ma-
nera prepotente e irracional. ¿Quién podrá decir
cuál es el tiempo justo de la pena, aun admitien-
do que la pena deba ser retribución, enmienda,
instrumento de resocialización? Sobre todo si se
tiene en cuenta lo inhumano de la cadena perpe-
tua, que es una pena sin tiempo, que define “pa-
ra siempre” sobre la base de aquello que uno ha
hecho en un instante de su vida: el tiempo pare-
ce un falso peso. Es también falso y sobre todo
cuando, por el contrario, se concentra y se redu-
ce en el instante de la pena capital que, notoria-
mente, no hace “perder tiempo”.
También es “cuestión de tiempo” lo relativo al
problema del “perdón” bajo la forma de indulto,
gracia, amnistía de determinados delitos (se dice
apropiadamente en el lenguaje común: borrón y
cuenta nueva). El perdón es un mecanismo que,
a diferencia del resentimiento, que fija y se fija
paranóicamente el tiempo al momento de la ofen-
sa, tiene el poder ilimitado de hacer trascurrir el
tiempo. No es un “regalo”, más o menos enve-
nenado, que se le hace al ofensor, es más bien
anamnesis del sujeto que perdona, quien lo lo-
gra evita la “fijación” (paranoia) del tiempo y re-
comienza a vivir. No cambia su generosidad por
obediencia o vínculos de lealtad y sometimientos
futuros, sino que trabaja sobre sí mismo y por el
propio tiempo.
Elaborado desde la moral individual, fue exone-
rado de los sistemas funcionales, como el dere-
cho, que, con sus reglas, debería haber aliviana-
do la tarea a través de su presupuesto normativo.
Por ello, Nietsche sospechaba que, a través del
perdón, el derecho habría dejado lugar a la “gra-
cia”, que es la dimensión moral y quiza teológica.
La cuestión del perdón no atañe absolutamente a
la humanización del derecho o a una dimensión
de la equidad del juicio, sino que se relaciona al
“tiempo” y sus complejas economías. De hecho,
el problema del derecho respecto de la extinción
de un delito se trasforma en una contabilidad mi-
serable. ¿Después de cuánto tiempo podemos
decir que para una comudidad jurídica se ha cu-
rado la herida de difundidas corrupciones, o de
terrorismos que han ensangrentado la vida civil?
71
Doctrina
Admitiendo que no deban ser relevantes los pun-
tos de vista de las víctimas y que la derogabilidad
de las reglas es poder dispositivo del que decide.
La historia es compleja.
La historia también se refiere a la economía del
tiempo, casi notarial, de la prescripción. Considerar
perenne un proceso, un derecho o la caducidad
de una acción, significa ciertamente “exponer” el
derecho a la variabilidad externa del tiempo, pe-
ro con aquel mecanismo típico de Verkörperung
(incorporación o, mejor dicho, internalización), por
lo cual la que decide sobre los efectos del tiempo
es una decisión interna del sistema jurídico.
Éste es el nudo del debate, porque la cuestión
del proceso, no sólo el equitativo, justo, sea va-
ciada de retórica y retome su verdadera compleji-
dad: el resto es “decisión”. Incumbe al poder dis-
positivo de un legislador, no creo constitucional,
pasar del “principio” a la regulación del tiempo de
los procesos mediante acto de autoridad que, ob-
viamente, deberá tener en cuenta las conexiones
con legisladores precedentes, encastres sistémi-
cos, cambio de competencias, transiciones a go-
bernar. El legislador está allí para eso, para decidir
y argumentar, más que para negociar o legitimi-
zarse. El resto, digámoslo, por honestidad linguís-
tica, es sólo “redundancia”.

Jueces y memoria
Por Alicia E. C. Ruiz (*)
SUMARIO:
I. Introducción.– II. La memoria.– III. Discurso jurídico, jueces y memoria

I. INTRODUCCIÓN to de vista teórico-político que exceda el marco

Las dictaduras que durante la segunda mitad del
siglo XX golpearon a las sociedades latinoameri-
canas provocaron brutales niveles de represión.
Sin embargo, sus efectos fueron aún más terri-
bles y se prolongan en el tiempo: la imposibilidad
de hacer justicia que persistió (y persiste) en go-
biernos posteriores distorsionó la experiencia vi-
vida en el plano del discurso y en su dimensión
simbólica.
nacional.
Creo con Judith Butler que la teoría es en sí mis-
ma transformadora, aunque insuficiente para
incidir en los cambios sociales y políticos que re-
quieren, además, otras intervenciones (acciones
sociales, políticas, trabajo sostenido, práctica ins-
titucionalizada). “Esas intervenciones no son lo
mismo que el ejercicio de la teoría, pero en todas
ellas se presupone la teoría” (1).

Es posible encontrar muchos aspectos comunes,
pero también diferencias notables, lo que hace
difícil reflexionar en términos demasiado genera-
les respecto de lo ocurrido en cada uno de nues-
tros países. Aclaro desde el inicio que el telón de
fondo de mis consideraciones es lo que sucedió
en la Argentina desde 1976 hasta nuestros días,
aunque mi pretensión es avanzar desde un pun-
En mi país “El relato social que se ha instituido
colectivamente desde la resistencia y la lucha
de las víctimas, familiares y activistas ha sido el
que ha recuperado la posibilidad del acceso a la
justicia por los crímenes más graves que se han
producido en toda nuestra historia. La incesante
búsqueda de este camino y sus protagonistas ge-
neraron uno de los impactos sociales y jurídicos

(*) Jueza del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires desde 1998. Profesora titular
de Teoría General y Filosofía del Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Directora
de la Carrera de Especialización en Magistratura de la Escuela de Servicio de Justicia de la Universidad Nacional
de La Matanza. Co-directora de la Revista Filosofía del Derecho, de Ediciones Infojus.
(1) Butler, Judith, “Mujeres y transformaciones sociales”, en “La cuestión de la transformación social”, Ed. El
Roure, Barcelona, 2001, ps. 7 y 8.

72

más trascendentes de la historia argentina” (2).
Agrego que con avances y retrocesos, la volun-
tad política plasmada en la nulificación legislati-
va de las leyes de punto final y de obediencia de-
bida y de los indultos presidenciales, la actuación
de la Corte Suprema de Justicia (en su integra-
ción actual) y la decisión gubernamental desde
2003 fueron elementos relevantes en la concre-
ción de la búsqueda de verdad, justicia y castigo
a los imputados por la comisión de delitos de le-
sa humanidad.
Los juicios por violaciones a los derechos huma-
nos cometidas durante la dictadura desde el em-
blemático Juicio a las Juntas [1985] fueron –más
allá de múltiples obstáculos, retrocesos y demo-
ras– ampliando el número de jueces y tribuna-
les involucrados; de procesados y condenados y,
por fin, de un salto cualitativo que supuso juz-
gar no sólo a miembros de las fuerzas armadas
y de seguridad sino también a civiles compro-
metidos (empresarios, abogados, miembros del
Poder Judicial y del Ministerio Público, integran-
tes del gobierno de facto, etc.). Asimismo, otras
iniciativas coadyuvaron a profundizar la partici-
pación del Poder Judicial: cuando todavía no ha-
bía sido declarada la imprescriptibilidad de los crí-
menes cometidos y frente a la imposibilidad de
condenar, se llevaron adelante los llamados jui-
cios “de la verdad”, en los cuales se reconoció
el derecho de hijos, padres, hermanos a saber
qué había ocurrido y dónde estaban “los desa-
parecidos”, aunque no se alcanzara el castigo
de los responsables. Otros ejemplos relevantes:
en los procesos por delitos de lesa humanidad
que se sustancian hoy en la Argentina destacan
aquellos en los que se juzga a quienes se apro-
piaron de niños capturados junto con sus padres
o que nacieron en cautiverio; y los que refieren a
las violaciones de mujeres secuestradas, muer-
tas o desaparecidas, situaciones que no habían
sido juzgadas y a las que se ha reconocido el ca-
rácter de delitos de lesa humanidad, en el mar-
co de los tratados y convenciones internacionales
pertinentes.
(2) Conf. Bruera, Matilde, “Delitos de lesa humanidad. Reflexiones acerca de la jurisprudencia de la CSJN”, Ed.
Ediar, Buenos Aires, 2009.
(3) Conf. Entrevista a Ana Berezin, directora hasta el año 2010 del Programa de Asistencia Humanitaria y
Psicosocial a refugiados colombianos en Ecuador y Venezuela, reasentados por el Estado argentino, publicada
en Página 12, Suplemento Las doce, 4/8/2012.
Buenos Aires, mayo 28 de 2014 - JA 2014-II, fascículo n. 9
Jueces y memoria
En este sentido “…en la Argentina somos ‘privile-
giados’; es uno de los pocos países que tiene una
política de reparación amplia, pero hay (aún así)
cuestiones absolutamente irreparables: los des-
aparecidos son irreparables, padecer tortura es
irreparable, el robo de bebés es irreparable…” (3).
Y es esta irreparabilidad uno de los motivos de la
extensión en el tiempo de los efectos perversos al
interior de la sociedad, que demandan preservar
la memoria de lo acaecido y juzgar.
Insisto: han pasado más de treinta y cinco años;
infinidad de reclamos infructuosos; fracasos; con-
tratiempos; un discontinuo, cuando no incohe-
rente, obrar del Estado; innumerables disputas y
diferencias que permanecen en debate. Sin em-
bargo, paulatinamente (y a pesar de la resigna-
ción y el desagrado en determinados sectores) la
opinión pública y el discurso social han incorpora-
do como inevitable la necesidad de “no dar vuel-
ta la página”.
Éste es el panorama en el cual hay que ubicar el
papel que deben atender los jueces. La cuestión
es complejísima e involucra a la sociedad en su
conjunto.
En lo que sigue voy a defender dos tesis que se
implican.
La primera: que la memoria de lo acontecido no
puede ser echada al olvido. La segunda, que el
derecho y el Poder Judicial son condiciones nece-
sarias pero no suficientes para seguir dando ba-
talla. Los operadores jurídicos tenemos una altí-
sima responsabilidad, que se expresa en ámbitos
distintos y cuya asunción se liga con otro compro-
miso: el de la defensa y ampliación del orden de-
mocrático. Ambas tesis presuponen, desde lue-
go, posturas teóricas y políticas bien definidas. El
tiempo de esta exposición no me permitirá el de-
sarrollo de ninguna de ellas, así que sólo inclui-
ré lo que sea imprescindible para la comprensión
del texto.
Vuelvo a la cita de Butler: aun cuando la teoría por
sí sola no transforma la realidad, es indispensa-
73
Doctrina
ble para provocar, comprender y realizar cambios
en el mundo social (no puedo resistirme a evocar
la undécima tesis de Marx sobre Feuerbach: “Los
filósofos no han hecho más que interpretar de di-
versos modos el mundo pero de lo que se trata es
de transformarlo”, porque al fin de eso estoy ha-
blando, entre otras cosas). La filosofía y las teo-
rías del derecho y de la democracia no son ajenas
a la lectura que se haga del tema que nos ocupa.
II. LA MEMORIA
El horror de los intentos premeditados y sistemáti-
cos de violación a los derechos humanos que ca-
racterizamos como “terrorismo de Estado” vuelve
a poner sobre la mesa los límites de los pará-
metros morales, jurídicos y éticos disponibles; lle-
va desesperadamente a recurrir a la excusa, a la
condena, a la justificación, a la negación y al es-
panto, por un lado. Por otro, a la posibilidad o
imposibilidad de explicar, narrar y representar lo
sucedido. En otros términos, actualiza las discu-
siones más importantes que se abrieron a partir
de los campos y de las persecuciones nazis y nos
enfrenta al drama de la repetición.
Parafraseando a Hannah Arendt, esto no tendría
que haber pasado (ni volver a ocurrir), y es algo
con lo que no podemos reconciliarnos.
“Lo más terrible, sin embargo, es que Auschwitz
no acabó en 1945”. Como observa Benjamin: “La
tradición de los oprimidos nos enseña que el ‘es-
tado de excepción’ en el cual vivimos es la regla”.
El estado de excepción no es un momento provi-
sorio en el que se suspende el orden jurídico, sino
que vuelve y se instala, en los siglos XX y XXI, co-
mo una forma permanente y paradigmática de or-
ganización política, que Agamben analiza a lo lar-
go de buena parte de su obra.
¿Cómo pensar el horror? ¿Como el pasado res-
pecto del que es posible emitir un juicio moral o
jurídico y/o como una herida abierta que sangra y
tiñe el presente, sin remedio ni cura que mitigue
el sufrimiento?
Muchos entienden que la magnitud del horror lo
vuelve irrepresentable, que sus dimensiones exce-
den aquello de lo que el lenguaje puede hacerse
cargo. Cada vez que se creyó que había una fórmu-
la adecuada “para representar el fenómeno abisal
de la masacre histórica, un nuevo hecho atroz lle-
vó a los contemporáneos a estar seguros de que lo
que observaban no podía ser puesto ni en palabras
ni en imágenes”. Otros se esforzaron (Levi) y se es-
fuerzan en hablar de lo que parece innombrable,
como una manera de evitar que el silencio conduz-
ca insensiblemente al olvido, como una manera de
seguir siendo hombres y no cerdos.
Hannah Arendt cree, con Faulkner, “que ‘el pasa-
do nunca está muerto, ni siquiera es pasado’…
que el mundo en que vivimos en cada momen-
to es el mundo del pasado; está formado por los
monumentos y los restos de lo que ha sido hecho
por los hombres para bien o para mal; sus he-
chos son siempre lo que ha llegado a ser (como
el origen de la palabra indica: fieri, factum est).
En otras palabras, es bastante cierto que el pasa-
do nos acecha; es función del pasado acecharnos
a los que somos presentes y queremos vivir en el
mundo tal como es realmente, o sea, tal como ha
llegado a ser lo que es ahora”.
Si el pasado es y no fue, ¿se trata para cada uno
de nosotros de una cuestión privada que pesa en
la conciencia y de la que no se puede hablar, o
aun así, el deber es dar testimonio? Y si no esta-
mos en condiciones de ser testigos: ¿aun así hay
que hablar de lo que fue antes de que nosotros
fuéramos, para preservar la memoria individual o
colectiva? ¿O como una forma de hacer justicia?
¿O está justificado el olvido?” (4).
El terrorismo de Estado hiere de modo persistente
y por varias generaciones. Según Berezein, única-
mente una sociedad que sostiene el debate políti-
co por la memoria puede aspirar a que sus miem-
bros superen la condición de sobrevivientes o de
víctimas, que los priva de cualquier posibilidad de
sobrellevar los daños y las marcas impresas en su
subjetividad, y los hace verse a sí mismos y ser re-

(4) Ruiz, Alicia E. C., “…Y todo lo demás”, conferencia dictada en el marco de las VIII Jornadas de Direito e
Psicanálise: Interseçoes e interlocucoes a partir de “O leitor de Bernhard Schlink”, organizado por el Nucleo de
Direito e Psicanálise del Programa Pos-graduçao en Direito, Mestrado e Doutorado da Universidade Federal de
Paraná y celebradas en la ciudad de Curitiba, Brasil entre los días 8 y 11 de junio de 2011 y que luego fuera pu-
blicada en la compilación “Direito e Psicanálise. Intersecoes e Interlocucoes a partir de ‘O Leitor’, de Bernhard
Schlink”, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (org.), Ed. Lumen Juris, Brasil, 2012, ps. 33/42.

74

conocidos como si su única cualidad fuera “haber
vivido el horror”. La ausencia de resistencia, de
verdad y de justicia, en cambio, perpetúa las se-
cuelas y las profundiza (5).
Las batallas por la memoria requieren revisión his-
tórica y la construcción de un discurso hegemóni-
co que se oponga al silencio y al olvido mientras
subsistan los daños más o menos perceptibles
que se hubieran producido. Aquí aparece la sig-
nificativa presencia del derecho como espacio de
acción y de consagración simbólica.
La memoria no es el recuerdo de lo acontecido.
Tampoco es la reactualización del pasado (una
operación imposible). La memoria es la función
que permite crear sentido en el presente. La me-
moria se transforma así en cada una de esas re-
actualizaciones, impidiendo el olvido (6).
III. DISCURSO JURÍDICO, JUECES
Y MEMORIA
Me importa ahora destacar hasta qué punto el
discurso del derecho participa en la preservación
de la memoria o en su desaparición.
El derecho es discurso y práctica social, y no pura
normatividad. No hay un mundo de valores inmu-
tables, eternos y universales que definen cuándo
una norma es jurídica ni una relación de deriva-
ción de una norma a otra que asegure su validez.
La legitimidad no es idéntica a la validez, pero
tampoco es la realización inevitable de un mode-
lo axiológico ajeno al mundo social y político en el
que se presenta. El discurso jurídico se construye
en un entretejido de discursos sociales diversos,
aludidos y eludidos en cada tramo de esa cons-
Jueces y memoria
trucción –y no por azar–. No deviene ni de la pura
razón, ni de Dios; es parte de la cultura, es contin-
gente y cambiante, es opaco, atravesado por fic-
ciones, y su trama es la de un relato peculiar que
constituye realidades, relaciones, sujetos, que le-
gitima o deslegitima pedazos del mundo, que “na-
turaliza” y declara verdaderos sólo aquellos que
incluye en su texto bajo determinadas formas. El
derecho tiene un vínculo con el poder y con la vio-
lencia (sobre todo con esta última) inescindible y
necesariamente oculto. Y, por fin, hay historia en
el derecho, por lo cual el derecho moderno exhi-
be las huellas del tiempo en que surgió y también
metaboliza, modificándolas, las herencias recibi-
das, lo que descalifica toda lectura instrumenta-
lista de su estructura (7).
El derecho es un discurso performativo que crea
realidad. Lo hace tanto cuando ordena y prescribe
como cuando omite y elude. Un orden social dise-
ñado a partir de una juridicidad que desconozca,
reniegue o deje de lado las violaciones a los dere-
chos humanos condena a sus integrantes a reco-
rrer una y otra vez –lo sepan o no– el camino del
horror y de la represión. Impide la profundización
y ampliación de prácticas democráticas y mantie-
ne vivos e insepultos a los desaparecidos y otor-
ga a los victimarios un lugar aceptado para convi-
vir con los demás.
Éste es el marco desde donde pensar la función
judicial. Procesar (llevar a juicio) a los represores;
invalidar el plexo normativo que aseguraba la im-
punidad hacia el futuro impuesto por gobiernos de
facto o gobiernos de iure débiles es requisito ne-
cesario para la construcción de un orden demo-
crático. No es sencillo y no se alcanza sino con la
convicción mantenida en el tiempo de que la es-

(5) Conf. Entrevista a Ana Berezin, directora hasta el año 2010 del Programa de Asistencia Humanitaria y
Psicosocial a refugiados colombianos en Ecuador y Venezuela, reasentados por el Estado argentino, publicada
en Página 12, Suplemento Las doce, 4/8/2012.
(6) Conf. De Giorgi, Raffaele, “El desafío del juez constitucional”, Ideas y Derecho. Anuario de la Asociación
Argentina de Filosofía del Derecho, nro. 7, 2010.
(7) Algunas advertencias de Butler se orientan en la una dirección similar a la que refleja esta apretada síntesis
de una perspectiva crítica del derecho: “...aunque necesitamos normas para vivir, y para vivir bien, para saber en
qué dirección transformar nuestro mundo social, también estamos constreñidas por las normas de manera que
a veces nos violentan por lo que, por razones de justicia social, debemos oponernos a ella. Las relaciones so-
cialmente institucionalizadas y construidas a través del tiempo proporcionan un sentido de lo que es ‘común’…
La esfera pública está constituida en parte por lo que no puede ser dicho y lo que no puede ser mostrado. Los
límites de lo decible, los límites de lo que puede aparecer, circunscriben el campo en el que funciona el discur-
so político y en el que ciertos tipos de sujetos aparecen como actores viables. La esfera pública se constituye en
parte por lo que puede aparecer, y la regulación de la esfera de la apariencia es un modo de establecer lo que
se considerará como realidad y lo que no”. Conf. Butler, Judith, “Mujeres...”, cit., ps. 7, 8.

Buenos Aires, mayo 28 de 2014 - JA 2014-II, fascículo n. 9 75

Doctrina
tabilidad del sistema social exige mantener viva
la memoria. Porque “la especificidad de la demo-
cracia moderna y pluralista no reside en la ausen-
cia de opresión y violencia sino en la presencia
de instituciones que permitan que esos aspectos
sean limitados y rechazados. Y, por lo tanto, será
más adecuado preguntarse cómo pueden multi-
plicarse y mejorarse esas instituciones” (8).
Los textos jurídicos, empezando por la Constitución
y los tratados y convenciones internacionales en
materia de derechos humanos, fijan un orden po-
lítico que se legitima según el derecho que se
sustenta en ellos. “Esta circularidad se llama de-
mocracia” (9). Y los jueces participan en el dise-
ño de esa circularidad de modo relevante: no hay
un sentido único del texto. Luego, cada interpre-
tación implica una elección, con todas las conse-
cuencias que ella misma. Así, lo que hacen los
jueces es discurso jurídico e intervención políti-
ca. No hay espacio neutral: se deslegitiman o le-
gitiman en cada sentencia los indultos, las amnis-
tías, las leyes del perdón u olvido.
Los derechos humanos son una creación histórica,
construidos a lo largo de la historia, en la trama
de relaciones y de las luchas sociales, y que care-
cen de un fundamento absoluto, de toda esencia.
Producto humano, fechado en el tiempo y fijado
en el espacio, respecto de la cual todo intento de
atribuirle un fundamento absoluto no es más que
el designio y la forma de un cierto poder.
De aquí que la consagración de los derechos hu-
manos nunca podrá estar del todo asegurada; su
estado actual, su presente es contingente y su fu-
turo azaroso.
Desde la perspectiva que he procurado presen-
tar, los jueces devienen algo así como custodios
principalísimos de la memoria del pasado y de la
consolidación en el presente, de una democracia
radicalizada.

La aplicación de la ley como “otra legalidad”.

Un análisis desde la hermenéutica
Por Lenio Luiz Streck (*)

SUMARIO:
I. Introducción.– II. Interpretación y hermenéutica jurídica.– III. Kelsen y la des-
mitificación de los positivismos.– IV. La interpretación del derecho como un pro-
blema paradigmático.– V. (La nueva) Hermenéutica en el Estado democrático:
un nuevo paradigma fundado en el elevado grado de autonomía del derecho.–
VI. Consideraciones finales.– VII. Bibliografía

I. INTRODUCCIÓN la discusión acerca de la crisis del conocimiento y

del problema de su fundamentación, ya que, du-
La crisis que atraviesa la hermenéutica jurídica y rante todo el pensamiento moderno, la herme-
el paradigma positivista tiene relación directa con néutica fue entendida como arte o técnica (méto-

(8) Mouffe, Chantal, “Desconstrucción, pragmatismo y la política de la democracia”, en Chantall Mouffe (comp.),
“Deconstrucción y pragmatismo. Simon Critchley - Jacques Derrida - Ernesto Laclau - Richard Rorty”, De la
Colección Espacios del Saber, Ed. Paidós, Buenos Aires, 1996, p. 32.
(9) De Giorgi, Raffaele, “El desafío...”, cit., p. 38.

(*) Doctor en Derecho del Estado (UFSC). Postdoctor en Derecho Constitucional y Hermenéutica (Universidad de
Lisboa). Profesor Titular de la Unisinos, Rio Grande do Sul, Brasil.

76
 La aplicación de la ley como “otra legalidad”…
do) establecida para la actividad interpretativa. De
ese modo, para superar esta crisis, el viraje onto-
lógico-linguístico fue capaz de suplantar el viejo
proceso interpretativo de la metafísica, superan-
do las reglas y los cánones interpretativos que ha-
cían predominar la objetividad del texto o hacían
predominar la subjetividad del intérprete. En este
sentido, el presente artículo pretende demostrar
que el derecho, a partir del paradigma positivista,
viene resistiendo duramente al viraje interpretati-
vo ocurrido en la filosofía (invasión del leguaje en
el territorio de la filosofía), buscando esquivar los
límites o escudos democráticos ofrecidos a la ac-
tividad interpretativa.
II. INTERPRETACIÓN Y HERMENÉUTICA
JURÍDICA
Aunque la hermenéutica sea identificada y cono-
cida por su origen mitológico a partir de Hermes,
el semidiós que intermediaba la relación de los
dioses con los mortales, solamente en la moder-
nidad es que empezamos a hablar sobre este te-
ma de otro modo y mediante otra mirada. Es po-
sible afirmar, así, que la hermenéutica jurídica es
producto de la revolución provocada por el naci-
miento del sujeto.
Así, en la historia moderna, tanto en el plan de la
teología como en el del derecho, la hermenéutica
ha sido entendida como arte o técnica (método),
con efecto directivo sobre la ley divina y la ley hu-
mana. El punto común entre la hermenéutica ju-
rídica y la hermenéutica teológica reside en el he-
cho de que, en las dos, siempre hubo una tensión
entre el texto propuesto y el sentido que alcan-
za su aplicación en la situación concreta, sea en
un proceso judicial o en una predicación religiosa.
Esta tensión entre el texto y el sentido a ser atri-
buido al texto coloca a la hermenéutica delante
de varios caminos, todos vinculados, sin embar-
go, a las condiciones de acceso del hombre al co-
nocimiento acerca de las cosas. Así: a) o se de-
muestra que es posible poner reglas que puedan
guiar al hermeneuta en el acto interpretativo, me-
diante la creación, v.gr., de una teoría general de
la interpretación; b) o se reconoce que la escisión
(1) Cfr. Heidegger, Martin, “Sein und Zeit”, 14ª ed., Ed. Niemeyer, Tübingen, 1977.
(2) Cfr. Gadamer, Hans-Georg, “Gesammelte Werke I, II. Wahrheit und Methode. Hermeneutik I, II”, Ed. Mohr
Siebeck, Tübingen, 1993.
Buenos Aires, mayo 28 de 2014 - JA 2014-II, fascículo n. 9
supuesta entre el acto del conocimiento del sen-
tido de un texto y su aplicación a un determinado
caso concreto no son, de hecho, cosas separa-
das; c) o se reconoce, finalmente, que las tenta-
tivas de colocar el problema hermenéutico a par-
tir del predominio de la subjetividad del intérprete
o de la objetividad del texto no pasan de falsas
contraposiciones.
La crisis que atraviesa la hermenéutica jurídica
tiene una relación directa con la discusión acer-
ca de la crisis del conocimiento y del problema de
la fundamentación, propia del inicio del siglo XX.
Véase que los varios intentos de establecer reglas
o cánones para el proceso interpretativo a partir
del predominio de la objetividad o de la subjetivi-
dad o hasta de conjugar la subjetividad del intér-
prete con la objetividad del texto no resistirían a
las tesis del viraje ontológico-lingüístico (especial-
mente con Wittgenstein, Heidegger y Gadamer).
Este viraje –que, se registra, supera el “primer”
linguistic turn de parcialidad analítica (neoposi-
tivista) nacido en el Círculo de Viena– debe ser
comprendido a partir del carácter ontológico pre-
vio del concepto de sujeto y de la desobjetifica-
ción provocada por el círculo hermenéutico (her-
meneutische Zirkel) y por la diferencia ontológica
(ontologische Differenz).
No debemos olvidar que el viraje provocado
por la publicación de Sein und Zeit por Martin
Heidegger, en 1927 (1) y la publicación, años des-
pués, de Wahrheit und Methode, por Hans-Georg
Gadamer, en 1960 (2) fueron fundamentales pa-
ra un nuevo mirar sobre la hermenéutica jurídi-
ca. A partir de ese viraje ontológico (ontologis-
che Wendung), se inicia el proceso de superación
de los paradigmas metafísicos objetivista (aristo-
télico-tomista) y subjetivista (filosofía de la cons-
ciencia), los cuales, de un modo o de otro, hasta
hoy han sustentado, por un lado, las tesis exegé-
tico-subsuntivas y, de otro, un ingenuo “libre atri-
buir de sentidos”, producto de las diversas tesis
voluntaristas surgidas a partir de la segunda pos-
guerra, especialmente de la jurisprudencia de los
valores (Wertungsjurisprudenz) y del positivismo
normativista kelseniano, en este último caso, a
partir de una equivocada comprensión del octavo
capítulo de la “Teoría pura del derecho”.
77
Doctrina
Parece no haber duda de que el positivismo
–comprendido lato sensu (o sea, las diversas fa-
cetas del positivismo)– no consiguió aceptar el vi-
raje interpretativo ocurrido en la filosofía del dere-
cho (invasión de la filosofía por el lenguaje) y sus
consecuencias en el plano de la doctrina y de la
jurisprudencia. Si esto es verdadero, la pregunta
que cabe es: ¿cómo es posible continuar susten-
tando el positivismo a esta altura de la historia?
¿Cómo resistir u obstaculizar el constituciona-
lismo que revolucionó el derecho en el siglo XX,
especialmente en Europa y en América Latina?
Entre tantas perplejidades, parece no restar duda
de que una respuesta mínima puede y debe ser
dada a estas indagaciones: El constitucionalismo
–en ésta, su versión social, pos segunda guerra
mundial– no puede repetir equívocos positivistas,
proporcionando decisionismos o discrecionalida-
des (3) interpretativas.
III. KELSEN Y LA DESMITIFICACIÓN DE LOS
POSITIVISMOS
Cuando hablamos de positivismos y pos positivis-
mos, se torna necesario, ya de inicio, dejar en
claro el “lugar de la palabra”, o sea, sobre “qué”
hablamos. En efecto, desde hace mucho tiempo,
mis críticas están dirigidas primordialmente al po-
sitivismo normativista pos kelseniano, esto es, al
positivismo que admite discrecionalidades (o de-
cisionismos y protagonismos judiciales). Esto será
mejor explicado en la secuencia.
Considero superado el viejo positivismo exegético.
O sea, no es más posible afirmar una equipara-
ción entre ley y derecho. “Ley” no es igual a “de-
recho”. La hermenéutica jurídica contemporánea,
en sus diversos matrices, no cree más en este po-
sitivismo del siglo XIX, porque navega en la dimen-
sión del sentido que presupone la diferencia que
existe entre significante y significado. Sin embar-
go, tal circunstancia no puede implicar un imperio
de decisiones solipsistas, de las cuales son ejem-
plos las posturas caudatarias de la jurisprudencia
de los valores (Wertungsjurisprudenz), los diver-
sos axiologismos, el realismo jurídico (que no se
distancia de un “positivismo fáctico”) y la ponde-
ración de valores propuesta por Robert Alexy (4).
(3) Discrecionalidad es entendida, aquí, en el sentido de la crítica hecha por Ronald Dworkin al positivismo de
Herbert Hart. Ver, para tanto, a obra “Taking rights seriously” (Ed. Harvard UniversityPress, Cambridge, Mass.,
1978), en la que Dworkin confronta con la propuesta de Hart.
(4) Cfr. Alexy, Robert, “Theorie der juristischen Argumentation”, 3ª ed., Ed. Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1996.
78
Para entender mejor esta cuestión: el positivismo
es una postura científica que se solidifica de ma-
nera decisiva en el siglo XIX. Lo “positivo” a que se
refiere el término positivismo se entiende aquí co-
mo los hechos (recordemos que el neopositivismo
lógico también tuvo la denominación de “empi-
rismo lógico”). Evidentemente, hechos, aquí, co-
rresponden a una determinada interpretación de
la realidad que engloba sólo aquello que se pue-
de contar, medir o pesar o, en el límite, algo que
se pueda definir por medio de un experimento.
En el ámbito del derecho, esta mensurabilidad
positivista será encontrada en un primer momen-
to en el producto del parlamento, o sea, en las le-
yes, más específicamente, en un determinado ti-
po de ley: los Códigos. Es preciso destacar que
este legalismo presenta notas distintas, en la me-
dida en que se mira este fenómeno en una de-
terminada tradición jurídica (como ejemplo, nos
podemos referir: al positivismo inglés, de cuño
utilitarista; al positivismo francés, donde predomi-
na la exegesis legislativa y al positivismo alemán,
en el interior del cual es posible percibir el floreci-
miento del llamado formalismo conceptual que se
encuentra en la raíz de la llamada jurisprudencia
de los conceptos –Begriffjurisprudenz–).
En lo que concierne a las experiencias francesas
y alemanas, esto puede ser debitado a la fuerte
influencia que el derecho romano ejerció en la for-
mación de sus respectivos derechos privados. No
en virtud de lo que comúnmente se piensa –de
que los romanos “crearon las leyes escritas”– pe-
ro sí en virtud del modo como el derecho roma-
no era estudiado y enseñado. Esto que se llama
exégesis tiene su origen ahí: había un texto espe-
cífico en torno del cual giraban los más sofistica-
dos estudios sobre el derecho. Este texto era –en
el período precodificación– el Corpus Iuris Civilis.
La codificación efectúa la siguiente “marcha”: an-
tes de los Códigos, había una especie de función
complementaria atribuida al derecho romano. O
sea, aquello que no podría ser resuelto por el de-
recho común sería resuelto según criterios prove-
nientes de la autoridad de los estudios sobre el
derecho romano –de los comentadores o glosa-
 La aplicación de la ley como “otra legalidad”…
dores–. El movimiento codificador incorpora, de
alguna forma, todas las discusiones romanísticas
y acaba “creando” un nuevo dato: los Códigos
Civiles (Francia, 1804 y Alemania, 1900) (5).
A partir de entonces, la función de complementa-
riedad del derecho romano desaparece comple-
tamente. Toda argumentación jurídica debe tribu-
tar sus méritos a los Códigos, que pasan a tener,
a partir de entonces, la estatura de verdaderos
“textos sagrados”. Esto porque ellos son el da-
to positivo con el cual deberá lidiar la ciencia del
derecho. Claro que, ya en ese período, aparecie-
ron problemas relativos a la interpretación de es-
te “texto sagrado” (6).
De algún modo se percibirá que aquello que está
escrito en los Códigos no cubre la realidad. Pero,
entonces, ¿cómo controlar el ejercicio de la inter-
pretación del derecho para que esta obra no sea
“destruida”? Y, al mismo tiempo, ¿cómo excluir
de la interpretación del derecho los elementos
metafísicos que no eran bien queridos por el mo-
do positivista de interpretar la realidad? En un pri-
mer momento, la respuesta será dada a partir de
un análisis de la propia codificación: la Escuela de
la Exégesis (7), en Francia, y la Jurisprudencia de
los Conceptos, en Alemania (8).
Este primer cuadro puede ser nombrado como
positivismo primitivo, exegético o legalista. La
principal característica de este “primer momento”
del positivismo jurídico, en lo que dice respecto al
problema de la interpretación del derecho, será
la realización de un análisis que, en los términos
propuestos por Rudolf Carnap, podríamos llamar
sintaxis (9). En este caso, la simple determina-
ción rigurosa de la conexión lógica de los signos

(5) En ese sentido, Cfr. Caenegem, R. C. Van, “Uma Introdução Histórica do Direito Privado”, 3ª ed., Ed. Martins
Fontes, São Paulo, 2002, en especial el capítulo III; “European Law in the Past and the Future. Unity and
Diversity over Two Millennia”, Ed. Cambrige Press, Cambrige, 2002, ps. 22 y ss.; Wieacker, Franz, “Historia del
derecho privado de la Edad Moderna”, Ed. Aguilar, Madrid, 1957, ps. 89 y ss.; tratando de la cuestión desde
una perspectiva histórica todavía más originaria, cfr. Berman, Harold, “Law and Revolution. The Formation of the
Western Legal Tradition”, Ed. Harvard Universaty Press, Massaschusetts, 1983, ps. 120/151.
(6) Esa “sacralización” de los textos de los Códigos que se presenta como una característica del movimiento
codificador la destaca también Mário Losano: “En el siglo XIX, la compilación de Justiniano fue sustituida por
una codificación basada en principios racionales del iluminismo. (...) El debate sobre las codificaciones carac-
terizará todo el siglo XIX, remitiéndose a un nuevo texto sagrado: el Code Napoleón de 1804”. (Losano, Mário,
“Os Grandes Sistemas Jurídicos: Introducción a los sistemas jurídicos europeos y extra europeos”, Ed. Martins
Fontes, São Paulo, 2006, p. 59).
(7) De notarse que la Escuela de la Exégesis surge propiamente en el ambiente contrarrevolucionario, a partir de
los actos políticos que se siguieron al 8 de Brumario, con el golpe de Estado promovido por Napoleón. La prohi-
bición de interpretar, típica de esa corriente metodológica, se colocaba contra los intereses del régimen napoleó-
nico y fue ampliamente diseminada entre los principales juristas de la época. Además, se debe registrar que tal
prohibición no se direccionaba sólo a los jueces, sino también a los eruditos-doctrinadores. El nombramiento de
ese movimiento como siendo una “escuela de la exégesis” se debe a desarrollos teóricos posteriores. En el caso,
Van Caenegam afirma que el nombre habría sido sugerido por E. Glasson, por ocasión del centenario del Code
Civil francés. En la ocasión Glasson se habría referido “a los abogados civilistas que formaron una especie de es-
cuela que podría ser llamada Escuela de Exégesis”. (Cfr. Caenegam, R. C. Van, “Uma Introdução...”, cit., p. 208).
(8) Importante registrar algunos puntos que trazan características distintas de la Jurisprudencia de los Conceptos
con relación a la Escuela de la Exégesis, en Francia. La Jurisprudencia de los Conceptos alemana es heredera
del método y de la tradición de la “Ciencias de las Pandectas” (Cfr. Wieacker, Franz, “Historia...”, cit., ps. 325
y ss.) que pensaba la formación del derecho a partir de una cierta genealogía conceptual basada en un proce-
so histórico de formación de los institutos jurídicos. Ya en el caso de la Escuela de la Exégesis, el derecho es un
producto directo del parlamento, de la voluntad general plasmada en los Códigos de los ochocientos. De esa for-
ma, aunque ambas corrientes identifiquen derecho y ley y, además, conduzcan su metodología en la dirección
de una prohibición de interpretar, aquello que se entiende por ley es distinto en cada una de ellas. En la Escuela
de la Exégesis la ley es fruto de la voluntad soberana del parlamento; en la Jurisprudencia de los Conceptos,
ella es fruto de un decantado proceso histórico de formación conceptual que se opera con mucho más vigor en
el seno de la erudición universitaria que en el ambiente parlamentario. Sobre esa cuestión, cfr. Canegem, R. C.
Van., “Judges, Legislators and Professors. Chapters in European Legal History”, Ed. Cambrigde University Press,
Cambrigde, 2002, pássim.
(9) Cfr. Carnap, Rudolf, “The Logical Syntax of Language”, Ed. Routledge & Kegan Paul, London, 1971; ver tam-
bién Carnap, Rudolf, “Der logische aufbau der welt”, Ed. Felix Meiner, Hamburg, 1961.

Buenos Aires, mayo 28 de 2014 - JA 2014-II, fascículo n. 9 79

Doctrina
que componen la “obra sagrada” (Código) sería
suficiente para resolver el problema de la inter-
pretación del derecho. Así, conceptos como el de
analogía y principios generales del derecho de-
ben ser encarados también en esta perspectiva
de construcción de un marco conceptual riguroso
que representarían las hipótesis –extremadamen-
te excepcionales– de inadecuación de los casos a
las hipótesis legislativas.
En un segundo momento, aparecen propuestas
de perfeccionamiento de este “rigor” lógico del
trabajo científico propuesto por el positivismo. Es
este segundo momento el que podemos llamar
positivismo normativista. Aquí hay una modifica-
ción significativa con relación al modo de trabajar
y a los puntos de partida de lo “positivo”, del “he-
cho”. Primero, las primeras décadas del siglo XX
vieron crecer, de un modo avasallador, el poder
regulador del Estado –que se intensificará en las
décadas del 30 y 40– y la falencia de los mode-
los sintáctico–semánticos de interpretación de la
codificación se presentaron completamente flo-
jos y desgastados. El problema de la indetermina-
ción del sentido del derecho aparece, entonces,
en primer plano.
Es en este ambiente que aparece Hans Kelsen.
Por cierto, Kelsen no quiere destruir la tradi-
ción positivista, que fue construida por la juris-
prudencia de los conceptos (Begriffjurisprudenz).
Por el contrario, es posible afirmar que su prin-
cipal objetivo era reforzar el método analíti-
co propuesto por los conceptualistas, de mo-
do que respondan al creciente desfallecimiento
del rigor jurídico que estaba siendo propaga-
do por el crecimiento de la Jurisprudencia de los
Intereses (Interessenjurisprudenz) y a la Escuela
del Derecho Libre –que favorecían, sobre todo, la
aparición de argumentos psicológicos, políticos
e ideológicos en la interpretación del derecho–.
Esto es hecho por Kelsen a partir de una radical
constatación: para él, el problema de la interpre-
tación del derecho es mucho más semántico qué
sintáctico. De este modo, tenemos aquí un énfa-
sis en la semántica.
Pero, en un punto específico, Kelsen “se rinde” a
sus adversarios: la interpretación del derecho es-
tá llena de subjetivismos provenientes de una ra-
zón práctica solipsista. Para el autor austríaco, es-
te “desvío” es imposible de ser corregido. En el
famoso capítulo VIII de su Teoría pura del dere-
cho (10), Kelsen llega a hablar de que las normas
jurídicas –entendiendo norma en el sentido de la
TPD, que no equivale, stricto sensu, a la ley– son
aplicadas en el ámbito de su “marco semántico”.
El único modo de corregir esta inevitable indeter-
minación del sentido del derecho solamente po-
dría ser realizada a partir de una terapia lógica
–del orden de lo a priori– que garantice que el de-
recho se moviera en un solo lógico riguroso. Este
campo sería el lugar de la teoría del derecho o, en
términos kelsenianos, de la ciencia del derecho.
Y esto tiene una relación directa con los resulta-
dos de las investigaciones llevadas a cabo por el
Círculo de Viena.
Este punto es fundamental para que podamos
comprender el positivismo que se desarrolló en
el siglo XX. Siendo más claro: hablo de este posi-
tivismo normativista y no de un exegetismo que,
como se puede demostrar, ya había dado señales
de agotamiento al inicio del siglo pasado. En una
palabra: Kelsen ya había superado el positivismo
exegético, pero abandonó el principal problema
del derecho: la interpretación concreta, en el ni-
vel de la “aplicación”. Y en esto reside la “maldi-
ción” de su tesis. No fue bien entendido. Todavía
hoy se piensa, de manera equivocada, que, pa-
ra él, el juez debe hacer una interpretación “pu-
ra de la ley”.
Dicho de otro modo, a partir de este auténtico vi-
raje kelseniano (años de 1960 del siglo XX), se
instauró un verdadero “incentivo” a las tesis vo-
luntaristas. En el plan del derecho constitucio-
nal, es posible detectar esta problemática en al-
gunos ramos del neoconstitucionalismo (11). En
efecto, una parte significativa de los defenso-
res del neoconstitucionalismo continúa profe-
sando –consciente o inconscientemente– las te-
sis de la jurisprudencia de la valoración y creen

(10) Cfr. Kelsen, Hans, “Reine Rechtslehre. 2”, Ed. Nachdruck, Österreichische, 1992.
(11) El nuevo constitucionalismo viene siendo abordado por científicos políticos, principalmente estadunidenses,
para referirse al movimiento de democratización de una serie de países que, históricamente, fueron gobernados
por dictaduras o regímenes de excepción. En el caso, tales autores se refieren a América Latina, a Sudáfrica y
algunos países del Este europeo. En sus análisis, tales autores procuran señalar hacia factores de expansión del
Poder Judicial y el papel desarrollado por ese poder en la estabilidad institucionales de tales países. (Por todos,

80
 La aplicación de la ley como “otra legalidad”…
que con esto están en el camino correcto para la
concretización de la Constitución. La gran pregun-
ta, que incluso aparece en las discusiones neo-
constitucionalistas, es el origen de esta corriente
del pensamiento jurídico llamada Jurisprudencia
de los alores (Wertungsjurisprudenz). Ahora, su
antecedente inmediato es la Jurisprudencia del
Interés –de donde se tomó la idea de ponderación
(Abwägung)– que, a su vez, representa una alter-
nativa al conceptualismo defendido y practicado
por la Jurisprudencia de los Conceptos. Todas es-
tas teorías/metodologías del derecho fueron crea-
das y articuladas en el ámbito del derecho priva-
do y de su particular concepto de sistema (12).
La Jurisprudencia de los Valores, en este senti-
do, se presenta como una alternativa que man-
tiene las estructuras sistemáticas del derecho pri-
vado, pero consienten y construyen aberturas en
este sistema para el ingreso de los “valores” (sic)
constitucionales. Éste es el gran “secreto” de la
Jurisprudencia de los Valores: ella no acepta ple-
namente el novum que el constitucionalismo con-
temporáneo inaugura. Lo que esta corriente teó-
rica hace es apenas conceder una abertura en la
idea de sistema que, en sus grandes líneas, per-
manece con las mismas máculas del privativis-
mo novecentista. No es por nada que Friedrich
Müller, cuando crea la metódica estructurante
–en su Juristische Methodik (13)–, realza la di-
mensión pospositivista y posprivativista de su teo-
ría. En Brasil este detalle es poco comprendido y
las más de las veces lleva a malentendidos, co-
mo el de calificar la metódica estructurante como
si fuera un tipo de metodología específica para
el derecho constitucional. Por cierto que este en-
tendimiento se muestra completamente equivo-
cado, en la medida en que, en el pos-positivismo
defendido por Müller, existe un tipo de metódica
que no es tributaria de la concepción de sistema
propia del privativismo, que está en la base de to-
dos los positivismos y que fundamenta, también,
las tesis de la Jurisprudencia de la Valoración. De
ahí que una teoría pospositivista y que dé efecti-
va contribución a la concreción de la Constitución
debe estar en condiciones de superar estos ele-
mentos propios del privativismo que, de alguna
manera, puede ser tenido como una característi-
ca del positivismo.
IV. LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO
COMO UN PROBLEMA PARADIGMÁTICO
La hermenéutica jurídica practicada en el plano
de la cotidianidad del derecho aporta elementos
en la discusión que llevó a Hans-Georg Gadamer
a hacer la crítica al proceso interpretativo clásico,
que entendía la interpretación como el producto
de una operación realizada en partes (subtilitas
intelligendi, subtilitas explicandi, subtilitas appli-
candi (14), esto es, primero comprendo, después
interpreto, para sólo entonces aplicar).
La imposibilidad de esta división –tan bien denun-
ciada por Gadamer– implica la imposibilidad de
que el intérprete realice una Auslegung, como si
el texto tuviese un contenido “en sí mismo”. Al
contrario, para Gadamer, fundado en la herme-
néutica filosófica, el intérprete siempre atribuye
sentido (Sinngebung). Pero todavía, esta imposi-
bilidad de la división –que no deja de ser un dua-
lismo metafísico– aleja cualquier posibilidad de
hacer “ponderaciones en etapas”, circunstancia,
por otra parte, que coloca la teoría argumentativa
como rehén del paradigma del cual tanto intentan
huir: la filosofía de la consciencia.

cfr. Hirschl, Ran, “Towards Juristocracy. The Origins and Consequences of the New Constitutionalism”, Ed.
Harvard University Press, Cambridge, 2007, pássim y “El nuevo constitucionalismo y la judicialización de la po-
lítica pura en el mundo”, Revista de Direito Administrativo, nro. 251, mayo/agosto de 2009, ps. 139/175).
Incluso en el presente texto la referencia que se hace al neoconstitucionalismo apunta hacia el sentido asumi-
do por el término en las obras de algunos autores europeos (sobre todo españoles e italianos) que procuran re-
tratar tal fenómeno a partir de la llamada “rematerialización de la Constitución”, con la inserción de valores que
deben ser observados por el juez en el momento de decidirse las cuestiones que problematizan la concreción de
derechos fundamentales. (Por todos, cfr. Carbonell, Miguel y García Jaramillo, Leonardo (orgs.), “El canon neo-
constitucional”, Ed. Trotta, Madrid, 2010, pássim). Ese tipo de perspectiva teórica debe ser criticada, pues aca-
rrea un excesivo “espacio de conformación” del Poder Judicial, llevando a posibles arbitrariedades y decisionis-
mos que son, evidentemente, antidemocráticos.
(12) Sobre el concepto de sistema en ese ambiente teórico, cfr. Losano, Mário, “Sistema e Estrutura no Direito”,
vols. I y II, Ed. Martins Fontes, São Paulo, 2010, pássim.
(13) Cfr. Müller, Friedrich, “Juristische Methodik”, 7ª ed., Ed. Duncker & Humblot, Berlin, 1997, pássim.
(14) Cfr. Gadamer, Hans-Georg, “Verdad y método”, 12ª ed., Ed. Sígueme, Salamanca, 2007, ps. 378/379.

Buenos Aires, mayo 28 de 2014 - JA 2014-II, fascículo n. 9 81

Doctrina
Fundamentalmente, la hermenéutica filosó-
fica viene para romper con la relación suje-
to-objeto, representando, así, una verdadera
revolución copernicana. El acontecer de la inter-
pretación ocurre a partir de una fusión de hori-
zontes (Horizontenverschmelzung), porque com-
prender es siempre el proceso de fusión de los
supuestos horizontes para sí mismos. En otras
palabras, coloca en jaque a los modos procedi-
mentales de acceso al conocimiento. Y eso tiene
consecuencias. Serias. Y no puede ser ignorado
por los juristas preocupados con la democracia.
En efecto, en un universo que calca el conoci-
miento en un fundamento último y en el cual la
“epistemología” es confundida con el propio co-
nocimiento (problemática presente en las diversas
teorías del discurso y en las perspectivas analíti-
cas en general), no es difícil constatar las razones
por las cuales la hermenéutica jurídica continúa
entendida como un simple saber “operacional”.
De ahí mi insistencia: se trata de un problema
paradigmático. Los juristas no consiguen alcan-
zar el nivel del viraje lingüístico/hermenéutico, en
el interior del cual el lenguaje, de tercera cosa, de
mero instrumento y vehículo de conceptos, pasa
a ser condición de posibilidad. Permanecen, de
ese modo, prisioneros de la relación sujeto-obje-
to (problema transcendental), refractaria a la re-
lación sujeto-sujeto (problema hermenéutico). Su
preocupación es de orden metodológico y no on-
tológico (en el sentido heideggeriano-gadame-
riano). La revolución copernicana provocada por
el viraje lingüístico-hermenéutico tiene el princi-
pal mérito de desplazar el locus de la problemáti-
ca relacionada a la “fundamentación” del proceso
comprensivo-interpretativo del “procedimiento”
para el “modo de ser”.
V. (LA NUEVA) HERMENÉUTICA EN EL
ESTADO DEMOCRÁTICO: UN NUEVO
PARADIGMA FUNDADO EN EL ELEVADO
GRADO DE AUTONOMÍA DEL DERECHO
El derecho que surge del paradigma del Estado
democrático de derecho (Estado constitucional
forjado a partir de la segunda posguerra) debe
ser comprendido en el contexto de un crecien-
te empoderamiento del derecho, alcanzada an-
te los fracasos de la falta de control de y sobre la
política. La Constitución es, así, la manifestación
de este grado de autonomía del derecho, esto es,
82
debe ser entendida como poseedora de una di-
mensión autónoma frente a las otras dimensiones
con ella intercambiables, como, por ejemplo, la
política, la economía y la moral. Este empodera-
miento se da en el contexto histórico del siglo XX.
Se trata de una autonomía entendida como or-
den de validez, representada por la fuerza norma-
tiva de un derecho producido democráticamen-
te y que institucionaliza otras dimensiones con él
intercambiables, en otras palabras, sustentado en
el paradigma del Estado democrático constitucio-
nal, el derecho a no ser solapado por la econo-
mía, por la política y por la moral (para quedar
en estas tres dimensiones), adquiere una autono-
mía que, antes de todo, funciona como un blinda-
je contra las propias dimensiones que lo engen-
draron. O sea, su autonomía pasa a ser su propia
condición de posibilidad.
Una vez que, gracias a las Constituciones compro-
misorias y analíticas, ocurrió la disminución de la
libertad de conformación del legislador, lo que no
puede acontecer, en este momento, es esa dismi-
nución (de la libertad de conformación) que viene
a representar un enflaquecimiento de la democra-
cia, cuestión central del propio Estado democrá-
tico de derecho.
Dicho de otro modo, si hubo la disminución del es-
pacio de poder de la voluntad general y si aumen-
tó el espacio de la jurisdicción (contramayoritaris-
mo), parece evidente que, para la preservación
de esta autonomización del derecho, se hace ne-
cesario implementar mecanismos de control de
aquello que es el repositorio del desplazamiento
del polo de tensión de la legislación a la jurisdic-
ción: las decisiones judiciales. Y eso implica dis-
cutir el núcleo de la teoría del derecho, esto es, el
problema de la discrecionalidad en la interpreta-
ción, es decir, de las decisiones de los jueces y tri-
bunales. La autonomía del derecho no puede im-
plicar indeterminabilidad de ese mismo derecho
construido democráticamente. Si así se pensara,
la autonomía será sustituida –y este peligro ronda
la democracia en todo tiempo– exactamente por
aquello que la generó: el pragmatismo político en
sus más diversos aspectos, que viene colocando
históricamente al derecho en permanente “esta-
do de excepción”. Tal circunstancia, al fin y al ca-
bo, representa el propio declive del “imperio del
derecho”. En este sentido, parece no haber du-
da de que esta cuestión es retroalimentada per-
 La aplicación de la ley como “otra legalidad”…
manentemente, especialmente en países de mo-
dernidad tardía como Brasil, Argentina, Colombia,
Perú, Venezuela, Ecuador y Bolivia, para citar só-
lo éstos.
Paradójicamente, después de esta revolución co-
pernicana representada por el acentuado gra-
do de autonomía del derecho conquistado en el
Estado democrático de derecho, se está ante una
creciente pérdida de su autonomía, que puede
ser interpretada simbólicamente, en estos tiem-
pos duros de pospositivismo, a partir de las diver-
sas tesis que apuestan en el análisis económica
del derecho, en el interior de las cuales las reglas
y los principios jurídico-constitucionales sólo tie-
nen sentido funcionalmente (esta cuestión viene
conquistando terreno en el derecho tributario, por
ejemplo). O sea, dentro de una dimensión abso-
lutamente pragmática, el derecho no tiene ADN.
Para las diversas posturas pragmatistas, también
no tiene sentido vincular el derecho a la tradición.
Por eso, en el contexto de tales teorías, no se ha-
bla en perspectiva interna. En ellas, el derecho,
comprendido exógenamente, debe sólo servir pa-
ra “satisfacer”, de manera utilitaria, las necesida-
des “sociales”. Es por eso que el derecho es vis-
to esencialmente indeterminado, en lo que tales
posturas se aproximan, peligrosamente, a diver-
sos matices positivistas, que continúan apostan-
do en elevados grados de discrecionalidad a la
interpretación del derecho. Lo que los une es una
especie de grado cero de sentido. Se trata de li-
diar con la maximización del poder: el principio
que genere las relaciones institucionales entre la
política y el derecho es el poder de decir en últi-
mo recurso. En síntesis, la vieja “voluntad del po-
der” (Wille zur Macht) de Nietzsche.
Así, en el ámbito de la teoría del derecho, en es-
pecial a partir de la segunda posguerra, bajo el
pretexto de la muerte del sujeto o muerte de la
subjetividad, se pasó a “dominar” los sentidos a
partir de las relaciones de poder, bajo el pretexto
de que no pueden ser controladas por el derecho.
Por eso, la apuesta en la declinación del derecho
de cara a la política, de la economía y de la mo-
ral. Pensemos, en este último caso, en las teorías
argumentativas, que apuestan a discursos adju-
dicadores, que buscan “corregir” las insuficien-
cias del derecho legislado. La lucha de las diver-
(15) Cfr. Streck, Lenio L.., “Verdade e Consenso”, 4a. ed. Ed. Saraiva, São Paulo, 2011.
Buenos Aires, mayo 28 de 2014 - JA 2014-II, fascículo n. 9
sas posturas que apuestan en el pragmatismo, en
los subjetivismos y en la discrecionalidad redunda
inexorablemente en el contrapunto del Estado de-
mocrático de derecho: la autonomía del derecho.
Por eso la evidente incompatibilidad entre los di-
versos positivismos y el constitucionalismo.
Esto quiere decir que el derecho del Estado de-
mocrático de derecho está bajo constante ame-
naza. O sea, por un lado, corre el riesgo de perder
la autonomía (duramente conquistada) en virtud
de los ataques de los predadores externos (de la
política, del discurso correctivo adviniendo de la
moral y del análisis económico del derecho) y, de
otro, se hace cada vez más frágil en sus bases
internas, de cara a la discrecionalidad/arbitrarie-
dad de las decisiones judiciales y del consecuente
decisionismo que de eso surge inexorablemente.
Es por eso que vengo proponiendo, desde el li-
bro “Verdad y consenso” (15) una resistencia a
través de la hermenéutica filosófica, apostando a
la Constitución (derecho producido democrática-
mente) como instancia de la autonomía del de-
recho para limitar la transformación de las rela-
ciones jurídico-institucionales en un constante
estado de excepción, evitando que la jurisdicción
sustituya a la legislación. De eso todo es posi-
ble decir que, tanto la discrecionalidad positivis-
ta cuanto el pragmatismo fundado en la declina-
ción del derecho tienen algo en común: el déficit
democrático. Esto porque, si la gran conquista del
siglo XX fue el alcance de un derecho transfor-
mador de las relaciones sociales, es un retroce-
so reforzar formas de ejercicio de poder funda-
dos en la posibilidad de atribución de sentidos de
forma discrecional, que lleva, inexorablemente,
a arbitrariedades, zozobrando, con esto, la pro-
pia Constitución. O sea, si la autonomía del de-
recho apuesta a la determinabilidad de los senti-
dos como una de las condiciones para la garantía
de la propia democracia y de su futuro, las pos-
turas pragmatistas en general –así como los di-
versos positivismos stricto sensu– apuestan a la
indeterminabilidad. Y por tales caminos y condi-
cionantes pasa la tesis de la respuesta adecuada
a la Constitución.
En una palabra, la superación del positivismo im-
plica la incompatibilidad de la hermenéutica con
83
Doctrina
la tesis de las múltiples o variadas respuestas. Al
final, la posibilidad de la existencia de una res-
puesta más coloca esta “elección” en el ámbi-
to de la discrecionalidad judicial, lo que contra-
ría el Estado democrático de derecho. A partir de
la hermenéutica filosófica y de una crítica herme-
néutica del derecho, es perfectamente posible al-
canzar una respuesta hermenéuticamente ade-
cuada a la Constitución o, si quisiéramos, una
respuesta constitucionalmente adecuada –espe-
cie de respuesta hermenéuticamente correcta– a
partir del examen de cada caso.
En efecto, entiendo que es posible encontrar una
respuesta constitucionalmente adecuada para
cada problema jurídico. En las democracias existe
un derecho fundamental para que la Constitución
sea cumplida. Se trata de un derecho fundamen-
tal a una respuesta adecuada a la Constitución
o, si quisiéramos, una “respuesta constitucio-
nalmente adecuada” (o, todavía, una respues-
ta hermenéuticamente correcta con relación a la
Constitución). Esta respuesta (decisión) sobrepa-
sa el raciocinio causal-explicativo, porque busca
en el ethos principiológico la fusión de horizon-
tes demandada por la situación que se presen-
ta. La decisión constitucionalmente adecuada es
applicatio (superada, por lo tanto, la división del
acto interpretativo en conocimiento, interpreta-
ción y aplicación –las tres subtilitas de que ha-
bla Gadamer–), luego, la Constitución sólo ocu-
rre en cuanto “concretización”, como demuestra
Friedrich Müller (16), a partir de Gadamer.
Esto porque la interpretación del derecho es un
acto de “integración” cuya base es el círculo her-
menéutico (el todo debe ser entendido por la par-
te, y la parte sólo adquiere sentido por el todo),
ya que el sentido es hermenéuticamente adecua-
do, se obtiene de las concretas decisiones por es-
ta integración coherente en la práctica jurídica,
asumiendo especial importancia la autoridad de
la tradición, que no aprisiona, pero funciona co-
mo condición de posibilidad.
No olvidemos que la constante tarea del com-
prender consiste en elaborar proyectos correc-
tos, adecuados a las cosas, como bien recuerda
Gadamer. Aquí no hay otra “objetividad” más allá
de la elaboración de la opinión previa a ser con-
(16) Ver, en ese sentido Müller, Friedrich, “Juristische Methodik”, cit.
(17) Cfr. Habermas, Jürgen, “Era das transições”, Ed. Tempo Brasileiro, Rio de Janeiro, 2003, ps. 224/225.
84
firmada. Tiene sentido, así, afirmar que el intér-
prete no va directamente al “texto”, a partir de la
opinión previa lista e instalada en él. Al contrario,
expresamente coloca a la prueba la opinión previa
instalada en él a fin de comprobar su legitimidad,
aquello que significa, a su origen y a su validez.
El derecho fundamental a una respuesta correcta
(constitucionalmente adecuada a la Constitución)
no implica la elaboración sistémica de respuestas
definitivas. La hermenéutica filosófica no admite
respuestas definitivas, porque esto provocaría un
congelamiento de sentidos. Respuestas definiti-
vas presuponen el secuestro de la temporalidad.
Y la hermenéutica es fundamentalmente depen-
diente de la temporalidad. El tiempo es el nombre
del ser. O sea, la pretensión a respuestas definiti-
vas (o verdades apodícticas) incluso tendría con-
diciones de ser garantizada.
En otras palabras, la propia pretensión implica el
riesgo de producir una respuesta incorrecta. Pero,
véase, el hecho de obedecer a la coherencia y la
integridad del derecho, a partir de una adecuada
suspensión de la pre-comprensión que tenemos
acerca del derecho, en fin, de los fenómenos so-
ciales, por sí, ya representa el primer paso en el
cumplimiento del derecho fundamental que cada
ciudadano tiene de obtener una respuesta ade-
cuada a la Constitución. Véase, en ese sentido,
que Habermas, en su Era de las transiciones (17),
aunque a partir de una perspectiva no propiamen-
te próxima a la hermenéutica, mas evidentemen-
te anti relativista –y este punto interesa sobre-
modo a la hermenéutica jurídica aquí trabajada–,
afirma que la búsqueda de la respuesta correcta
o de un resultado correcto solamente puede ve-
nir de un proceso de autocorrecciones reiteradas,
que constituyen un aprendizaje práctico y social
a lo largo de la historia institucional del derecho.
La decisión (respuesta) estará adecuada en la
medida en que fuera respetada, en mayor gra-
do, la autonomía del derecho (que se presupone
producido democráticamente), evitada la discre-
cionalidad (además de la abolición de cualquier
actitud arbitraria) y respetada la coherencia y la
integridad del derecho, a partir de una detallada
fundamentación. El derecho fundamental a una
respuesta correcta, más que el asentamiento de
 La aplicación de la ley como “otra legalidad”…
una perspectiva democrática (por tanto, de tra-
tamiento ecuánime, de respeto a lo contradicto-
rio y a la producción democrática legislativa), es
un “producto” filosófico, porque es causa de un
nuevo paradigma que sobrepasa el esquema su-
jeto-objeto predominante en las dos metafísicas.
En el campo jurídico, varios autores defienden
la posibilidad/necesidad de respuestas correc-
tas y/o adecuadas (Habermas y Dworkin susten-
tan la única respuesta correcta; Gadamer, aun-
que no haya tratado directamente esta temática,
va a decir que das gilt der Sache nach auch dort,
wo sich das Verständnis unmittelbar einstellt und
gar keine ausdrückliche Auslegung vorgenom-
men wird (18), o sea que una interpretación es
correcta cuando nadie se pregunta sobre el sen-
tido atribuido a algo; que Alle rechte Auslegung
muss sich gegen die Willkür von Einfällen und die
Beschränktheit unmmerklich Denkgewohnheit
abschirmen und den Blick auf die Sachen selber
richten (19) (toda la interpretación correcta de-
be protegerse de la arbitrariedad de las patadas
y del carácter limitado de los hábitos mentales
inadvertidos, de manera a volverse a las cosas
mismas); y, más todavía, que So ist die ständi-
ge Aufgabe des Verstehens, die rechten, sachan-
gemessenen Entwürfe auszuarbeiten, das heisst
Vorwegnahmen, die sich na den Sachen erst bes-
tätigen sollen, zu wagen (20), esto es, la constan-
te tarea de comprender consiste en elaborar pro-
yectos correctos, adecuados a las cosas, o sea,
osar hipótesis que sólo deben ser confirmadas en
las cosas mismas.
Así, la respuesta aquí buscada no es ni la úni-
ca y ni la mejor: simplemente se trata “de la res-
puesta adecuada a la Constitución”, esto es, una
respuesta que debe ser confirmada en la propia
Constitución, en la Constitución misma.
Hermenéutica es aplicación. Lo que defiendo es
que no hay respuestas “antes de las preguntas”,
o sea, no existen respuestas (decisiones) a priori,
que levanten de procedimientos (métodos o fór-
mulas). No percibimos primero el texto para des-
pués acoplarle el sentido (la norma). O sea, en
la medida en que el acto de interpretar –que es
(18) Cfr. Gadamer, Hans-Georg, “Gesammelte Werke I - Hermeneutik I. Wahrheit und Methode”, Ed. Mohr
Siebeck, Tübingen, 1993, p. 402.
(19) Cfr. Gadamer, Hans-Georg, “Gesammelte Werke...”, cit., p. 251.
(20) Cfr. Gadamer, Hans-Georg, “Gesammelte Werke I - Hermeneutik II”, cit., p. 60.
Buenos Aires, mayo 28 de 2014 - JA 2014-II, fascículo n. 9
siempre comprensivo– es unitario, el texto no es-
tá –y no nos aparece– desnudo, a nuestra dis-
posición. El applicatio (categoría propuesta por
Gadamer) evita la arbitrariedad en la atribución
de sentido, porque es consecuente de la antici-
pación (de sentido) que es propia de la herme-
néutica filosófica.
En la confrontación entre la hermenéutica (filosó-
fica) y las diversas teorías de la argumentación,
queda patente la no preocupación de éstas con
el problema del relativismo. Consecuentemente,
quien se preocupa con la posibilidad de respues-
tas correctas es la hermenéutica, exactamen-
te por su carácter antirrelativista (véase, en este
punto, que Dworkin, aunque no abogue clara-
mente por una postura que él pueda identificar
con la hermenéutica filosófica, asume una par-
cialidad no-relativista a partir de otros caminos).
Así, negar la posibilidad de que pueda existir una
respuesta correcta puede venir a constituirse –ba-
jo el punto de vista de la hermenéutica filosófica–
en una profesión de fe en el positivismo y, por tan-
to, en la discrecionalidad judicial, una vez que el
carácter marcadamente no relativista de la her-
menéutica es incompatible con la existencia de
múltiples respuestas.
Se corre el riesgo de conceder al juez una excesi-
va discrecionalidad (exceso de libertad en la atri-
bución de los sentidos), acreditando, además,
que el derecho es (apenas) un conjunto de nor-
mas (reglas). Esto significa transformar la inter-
pretación jurídica en filología, forma refinada de
negación de la diferencia ontológica (ontologische
Differenz). No olvidemos que texto y norma, he-
cho y derecho, no están separados y, tampoco,
uno “carga” al otro; texto y norma, hecho y de-
recho son (sólo y fundamentalmente) diferentes
(en el sentido filosófico de la palabra). Por esto, el
texto no existe sin la norma; el texto no existe en
su “texto”; la norma no puede ser vista; ella sólo
es (existe) en el (sentido del) texto.
En una palabra, la respuesta constitucionalmen-
te adecuada es el punto de energía en que levan-
ta el sentido del caso acordado (que, a partir de
85
Doctrina
la hermenéutica filosófica, podemos denominar
de “la cosa misma”). En la cosa misma (Sache
selbst), en esta síntesis hermenéutica, está lo
que se puede denominar la respuesta hermenéu-
ticamente (más) adecuada, que es dada siempre
y solamente en la situación concreta.
Pero, atención. Algunos autores –y cito por todos
a Matthias Jestaedt (21)– hacen ataques a la her-
menéutica filosófica, acusándola de desconside-
rar el texto de la ley. Según Jestaedt, por no existir,
en la hermenéutica filosófica, una comprensión
sin aplicación, aquello que debe ser comprendido
solamente se materializa en el proceso de aplica-
ción. Así, la idea de una lex ante casum preexis-
tente, que se pueda expresar únicamente descu-
briendo lo que fue “puesto en ella”, resultaría en
una quimera (sic) en el plano de la teoría del co-
nocimiento, una vez que la “interpretación signifi-
ca siempre concretización”. Por lo tanto, comple-
menta el iusfilósofo alemán, la interpretación se
explica como “producción de derecho”, por me-
dio de la concreción creativa de las normas (22).
Con eso, concluye Jestaedt, la hermenéutica fa-
vorecería el positivismo o aquello que él llamó,
al referirse al Tribunal Constitucional Alemán, “ju-
risprudencia de la concretización”. En síntesis, la
hermenéutica filosófica sería relativista. Ahora,
esta interpretación de Jestaedt es reduccionista e
injusta. Gadamer siempre fue un antirrelativista. A
partir de Wahrheit und Methode, quedó claro que
la verdad de las ciencias humanas, o ciencias del
espíritu, es un acontecimiento que puede ser per-
cibido a través del arte, de la historia y del lengua-
je. Gadamer lanza, así, un golpe certero contra el
metodologismo que predominaba en la epistemo-
logía de estas ciencias, afirmando que la verdad
es algo que, en último análisis, se opone al mé-
todo. En efecto, al contrario de lo que garantiza
la objetividad de la interpretación, el método –en
cuanto el momento supremo de la subjetividad–
acaba por llevar al relativismos (v.gr., en el dere-
cho a la cuestión de la ponderación).
Se trata, así, de un salto que la hermenéutica da
con relación a las teorías de la argumentación,
que son procedimentales. La tesis de la respues-
(21) Cfr. “Verfassunsgerichtspositivismus: Die Ohnmacht des Verfassungsgesetzgebers im verfassungsgericht-
lichen Jurisdiktionsstaat. Hommage na Josef Isensee”, Ed. Duncker & Humblot, Berlin, 2002, ps. 183/228.
(22) Cfr. Jestaedt, Matthias, “La ponderación en el derecho”, en Montealegr,e Eduardo (org.), “El derecho públi-
co: una ciencia”, traducción de Irmgard Kleine, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2008, ps. 11
y ss.
86
ta hermenéuticamente adecuada es, así, corola-
rio de la superación del positivismo pos-exegéti-
co. Este positivismo es discrecional y abre espacio
para varias respuestas y la consecuente libre elec-
ción del juez. Discrecionalidad judicial y democra-
cia, para la hermenéutica aquí desarrollada, son
cosas incompatibles.
En este sentido, y una vez más buscando evi-
tar malos entendidos, es preciso comprender
–del mismo modo que Gadamer en su Wahrheit
und Methode– que Dworkin no defiende cual-
quier forma de solipsismo (la respuesta correc-
ta que defiende no es producto de una actitud de
un Selbstsüchtiger): Dworkin superó –y en forma
decisiva– la filosofía de la conciencia. Mejor di-
cho, el juez “Hércules” es solamente una metáfo-
ra para demostrar que la superación del paradig-
ma representacional (muerte del sujeto solipsista
de la modernidad) no significó la muerte del suje-
to, que siempre está presente en cualquier rela-
ción de objeto.
Una lectura precipitada de Dworkin –y esto tam-
bién ocurre con quien lee Gadamer como un fi-
lólogo, hecho que ocurre no raras veces en el
derecho– da la falsa impresión de que Hércules
es portador de una “subjetividad subyugadora”.
Ahora, como ya se refirió, mientras que las múl-
tiples teorías que pretenden justificar el conoci-
miento buscan “superar” al sujeto del esquema
sujeto–objeto, eliminándolo o sustituyéndolo por
estructuras comunicacionales, redes o sistemas
y, algunas de forma más radical, hasta incluso por
un pragmatismo fundado en la Wille zur Macht
(por todas, vale referir las teorías deconstructi-
vistas y el realismo de los Critical Legal Studies),
Dworkin y Gadamer, cada uno a su modo, pro-
curan controlar este subjetivismo y esta subjetivi-
dad solipsista a partir de la tradición, del no-rela-
tivismo, del círculo hermenéutico, de la diferencia
ontológica, del respeto a la integridad y de la co-
herencia del derecho, de manera que, funda-
mentalmente, ambas teorías son antimetafísicas,
porque rechazan, perentoriamente, los diversos
dualismos que la tradición (metafísica) nos legó
desde Platón (la principal de ellas es la inescindi-
 La aplicación de la ley como “otra legalidad”…
bilidad entre interpretación y aplicación, pregona-
das tanto por Dworkin como por Gadamer).
Por todo eso, es preciso tener claro que el esta-
blecimiento de las bases para la construcción de
discursos críticos es una tarea extremadamente
compleja y que no se hace sin muescas.
VI. CONSIDERACIONES FINALES
Como se ha explicado, las diversas formas de po-
sitivismo no pueden ser colocadas en el mismo
nivel y tampoco se debe pensar que el voluntaris-
mo posexegético representa la superación de su
forma primitiva.
Lo que siempre caracterizó al positivismo es el he-
cho de que la postura metodológica por interme-
dio de la cual se analiza el fenómeno jurídico es
marcada por la restricción al análisis de las fuen-
tes sociales, la división/separación –epistemológi-
ca– entre derecho y moral (lo que hace que algu-
nos autores –p. ej., Robert Alexy– se aprovecharan
de la razón práctica, llenos de solipsismo, para
“corregir” el derecho) y la ausencia de una teoría
de la interpretación, que acarrea una apuesta en
la discrecionalidad (o sea, no se consiguió superar
la herencia –o maldición– kelseniana de la división
entre ciencia del derecho y derecho o entre obser-
vador y participante, en el caso de Hart).
En línea diversa, es preciso decir que, para la her-
menéutica filosófica, esto no es así. El elemento
interpretativo que caracteriza más propiamente la
experiencia jurídica puede, y debe, ser explotado
fenomenológicamente. Es posible ofrecer límites
o escudos a la actividad interpretativa, en la medi-
da en que el derecho no es concebido a partir de
un reduccionismo fáctico. Esto es una cuestión
de control democrático de las decisiones.
A partir de tales perspectivas, no tiene más sen-
tido la discusión entre “voluntad de la ley” o “vo-
luntad del legislador”. Del mismo modo, pierde
importancia la discusión acerca “de la literalidad”
de la ley. La antigua desconfianza con relación al
legislador debe ser mirada, hoy, ella misma, con
mucha desconfianza, de cara al elevado grado de
autonomía alcanzado por el derecho en el para-
digma constitucional.
(23) Cfr. Díaz, Elías, “Estado de derecho y sociedad democrática”, Ed. Taurus, Madrid: 1983.
Buenos Aires, mayo 28 de 2014 - JA 2014-II, fascículo n. 9
Quiero decir: saltamos de un legalismo progresi-
vo, que reducía el elemento central del derecho
ahora a un concepto estricto de ley (como en el
caso de los Códigos del siglo XIX, base para el po-
sitivismo primitivo), ahora un concepto abstrac-
to de la universalización de la norma (que se en-
cuentra plasmado en la idea de derecho presente
en el positivismo normativista), para una concep-
ción de la legalidad que sólo se constituye bajo
el manto de la constitucionalidad. Al final –y me
acuerdo aquí de Elías Díaz (23)–, no seríamos ca-
paces, en este tribunal de la historia, de admi-
tir una legalidad inconstitucional. Esto debería ser
evidente.
Así, por ejemplo, obedecer stricto sensu “el texto
de la ley” democráticamente construido no tiene
nada que ver con la “exégesis” a la moda antigua
(positivismo primitivo). Por lo tanto, hoy hay que
hablar de una otra legalidad, una legalidad cons-
tituida a partir de los principios que son el marco
de la historia institucional del derecho; una legali-
dad, en fin, que se forma en el horizonte de aque-
llo que fue, prospectivamente, establecido por el
texto constitucional.
Pero, ¿qué se quiere mencionar cuando se afirma
la “literalidad de la ley”? Ahora, desde el inicio del
siglo XX la filosofía del lenguaje y el neopositivis-
mo lógico del Círculo de Viena (que está en el ori-
gen de teóricos del derecho como Hans Kelsen),
ya había apuntado el problema de la polisemia de
las palabras. Eso nos lleva a otra cuestión: la lite-
ralidad, ¿es algo que está a disposición del intér-
prete? Si las palabras son polisémicas; si no hay
la posibilidad de cubrir completamente el senti-
do de las afirmaciones contenidas en un texto,
¿cuándo es que se puede decir que estamos ante
una interpretación literal? La literalidad, por tan-
to, es mucho más una cuestión de la compren-
sión y de la inserción del intérprete en el mundo,
que una característica, por así decir, “natural” de
los textos jurídicos.
En una palabra final, no podemos admitir que,
en pleno siglo XXI, seamos inducidos (o engaña-
dos) por argumentos que apartan el contenido de
una ley, democráticamente legitimada, con ba-
se en una supuesta “superación” de la literalidad
del texto legal, como se defiende la aplicación de
87
Doctrina
una ley por si sólo representase una actitud posi-
tivista. Insisto: literalidad y ambigüedad son con-
ceptos intercambiables que no son aclarados en
una dimensión simplemente abstracta de análisis
de los signos que componen un enunciado. Tales
cuestiones siempre remiten a un plano de profun-
didad que carga consigo el contexto en el cual la
enunciación tiene su origen. ¡Éste es el proble-
ma hermenéutico que debemos enfrentar! Bajo
pena de correr el riesgo, especialmente en paí-
ses de democracias recientes, de macular el pac-
to democrático.
Por lo tanto, cumplir “la letra (sic) de la ley” signi-
fica, sí, en los marcos de un régimen democráti-
co, un avance considerable. A esto se debe agre-
gar la siguiente consecuencia: es positivista tanto
aquel jurista que dice que ley es derecho, texto
y norma (o vigencia y validad) son la misma co-
sa, como aquel que dice que “el texto de la ley y
su sentido están desplazados”, como hacen las
posturas axiológicas, realistas y pragmati(ci)stas.
Para ser más simples: Kelsen, Hart y Ross fue-
ron todos positivistas. Y sabemos las consecuen-
cias. O sea: apegarse a la “letra de la ley” pue-
de ser una actitud positivista o puede no ser. Del
mismo modo, ignorar la “letra de la ley” puede ca-
racterizar una actitud positivista o antipositivista.
Por todo esto, es posible percibir que el positivis-
mo es mucho más complejo que la antigua dis-
cusión “ley versus derecho”... ¡O sea, no todo lo
que parece, es...!
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Edad Moderna”, Ed. Aguilar, Madrid, 1957.
 El derecho: una verdad traducida

El derecho: una verdad traducida

Por Nora Wolfzun (*)
SUMARIO:
I. Introducción.– II. Ricoeur: batalla íntima entre derecho y traducción.– III. El
historiador como juez imparcial.– IV. Traducir el derecho: una hermenéutica si-
lenciosa.– V. Referencias bibliográficas

“Pero, mientras tanto, el sentido se transmite, de los vivos a los muertos,

de los muertos a los vivos, de generación en generación.
Entendamos bien, la traducción, en definitiva, como la palabra, fracasa.
Pero esta imposibilidad, lejos de firmar nuestra impotencia,
es el resorte más íntimo de nuestro poder de decir”.
“Traduire”, François Ost

I. INTRODUCCIÓN problemática la idea de reinscribir el pasado en

El universo ha tomado la forma de una bibliote-
ca universal que reúne todos los libros escritos
e imaginables, galerías interminables que ningu-
na vida puede recorrer, sede de todo lo que se
puede decir, traducir, extrapolar, en todas las len-
guas. Ningún hombre puede totalizar semejan-
te experiencia, porque, si bien la biblioteca pre-
vé una combinación infinita de signos alfabéticos,
sólo se puede acceder a una pequeña parte. El
lector de la biblioteca infinita deviene prisionero
de las palabras, deambula fantasmáticamente en
un texto sin principio ni fin, como habiendo renun-
ciado a encontrar de nuevo el sentido, perdido en
un saber total que alguna vez pretendió dominar.
La exquisita metáfora borgeana de “La bibliote-
ca de Babel” (“Ficciones”) sugiere un sentimien-
to de nostalgia por la pérdida de la lengua adámi-
ca, síntesis de la univocidad semántica. Al mismo
tiempo, este drama lingüístico nos enfrenta con
la ineludible necesidad de la búsqueda del senti-
do múltiple a través de la tarea de la traducción.
Este trabajo propone unas breves reflexiones en
torno a la manera en que se reinscribe o se tradu-
ce un cierto recorte del pasado: los hechos de un
caso jurídico, en términos de una traducción po-
sible y plausible. Desde la historia y el derecho,
autores como François Ost, Paul Ricoeur, Duncan
Kennedy, Hayden White, Frank Ankersmit tornan
el presente (¿describir, traducir, decir lo mismo
de otra manera, interpretar, extrapolar, represen-
tar, relatar?). Se habla sobre lo que aconteció, có-
mo aconteció, por qué aconteció, pero siempre a
expensas de la irreductibilidad del acontecimien-
to: lo que aconteció no es un suelo firme y reifi-
cado. La realidad, como dice White, no tiene que
ver con los acontecimientos tal como ocurrieron,
sino cómo fueron recordados y cómo serán ubi-
cados en una secuencia significativa [2001:17].
Nuevamente, Borges magistralmente nos recuer-
da, en “Ficciones”, que “La verdad histórica no es
lo que sucedió, sino lo que juzgamos que sucedió”.
El mito de Babel, leyenda del origen de todas las
lenguas, ha sido objeto de innumerables comen-
tarios, glosas y relecturas que legitiman interpre-
taciones muy diversas. Mito universal proveniente
del capítulo XI, 1-9 del Génesis, nos enfrenta con
dos claves de lectura: por un lado, la idea de lo-
grar una lengua única, universal, simple y eficaz,
que posibilite una comunicación transparente. Sin
embargo, la destrucción de la torre ha condenado
a los humanos a abrazar la innoble tarea de la tra-
ducción. Frente a la imagen trágica del mundo por
la univocidad perdida, traducir se impone como
apertura, hibridación, creatividad. No se trata de
la traducción como una cuestión técnica que res-
ponde a ciertas recetas de “buena” traducción,
sino como un aparato semiológico alojado en las
entrañas del discurso social, tal como lo expone

(*) Abogada, Universidad de Buenos Aires. Magíster en Ciencia Política (UNSKM). Profesora adjunta de Teoría y
Filosofía del Derecho, UBA. Doctorado, UBA. Ha escrito numerosos ensayos y artículos de su especialidad. Se
especializa en Teoría del Derecho y temática del Mercosur.

Buenos Aires, mayo 28 de 2014 - JA 2014-II, fascículo n. 9 89

Doctrina
Van Roermund [1997:14] al conectar el derecho
con el relato de manera interna: “Quisiera hacer
unos comentarios sobre la creencia, actualmen-
te muy a la moda, según la cual el carácter ne-
gativo del derecho debe inducirnos a sumergirnos
en el arte literario para aprender sobre el dere-
cho, lo que el estudio de éste nunca podría en-
señarnos. La contrapartida positiva y que antici-
pa la línea central del libro, es la idea de que la
‘narrativa’ es un aparato epistemológico profun-
damente escondido en el derecho y que sólo po-
dremos llegar a comprender si apreciamos su al-
cance estratégico”.
La traducción es una operación interna, no exter-
na, al discurso jurídico: derecho y traducción no
pueden pensarse aisladamente. A partir de es-
ta idea de traducción, bien puede afirmarse, con
Francois Ost [2009:55], que si existe un fondo
común lingüístico de la humanidad, éste no res-
ponde a un idioma que pretende ser universal, si-
no más bien a la posibilidad que tienen todas las
lenguas de darse sus propios sentidos, como len-
guas en marcha.
La tarea del juez, como la del historiador, consti-
tuye una ardua reconstrucción de un pasado que
pide ser “hablado”, ser “dicho”. Parafraseando a
Frank Ankersmit [2011:4], se trata de una tarea
que incluye, a la vez y paradojalmente, la articu-
lación entre la compulsión del lenguaje y la com-
pulsión de la experiencia.
Tradicionalmente se han distinguido dos momen-
tos en la tarea de traducir acontecimientos del pa-
sado: el nivel de la historia y el nivel del discurso,
que pone en evidencia la tarea de intervención del
juez (o del historiador) sobre el material del caso.
Gerard Genette (“Figuras III”, de 1972) introduce
un tercer nivel, el de la situación juez-lector (des-
tinatario), que pone en foco la idea de proceso,
de recorrido en la tarea de organización y selec-
ción de hechos y normas, de su direccionalidad
hacia un destinatario y de sus distorsiones tem-
porales. Esta tripartición focaliza y permite el aná-
lisis de los distintos recursos o, estrategias discur-
sivos que vehiculizan las variaciones en la tarea
(1) Algunos de estos datos (por ejemplo, cuando el agente de policía levanta un informe) han sido recortados
tan a la medida de las categorías en que se encuadra una decisión jurídica, que se ha resuelto de antemano la
pregunta sobre la relevancia antes de ser formulada para el caso como un todo. Esto nos lleva a afirmar que el
conocimiento de un caso remite, por un lado, al colador conceptual de la dogmática jurídica y que, a su vez, se
enmarca en un determinado contexto en el que el proceso decisorio es un producto.
90
de traducir. La dualidad temporal entre la comi-
sión de los hechos y el momento decisorio impli-
ca la presencia de distorsiones temporales de tipo
estructural, ya que necesariamente se transforma
un tiempo (el de los acontecimientos, las situa-
ciones, los hechos ocurridos) en otro tiempo, el
de su traducción.
Como todo “sujeto situado”, el juez sólo puede ha-
blar, interpretar, traducir desde un determinado án-
gulo, lo que Genette llama “focalización”, Todorov
denomina “mirada” y otros autores, como Ingarden
y Bajtin, “‘perspectiva”. El juez no puede no hablar
sino desde cierto ángulo visual y desde una deter-
minada actitud moral (sanción o reconocimiento).
Es decir que la focalización implica dos acepcio-
nes: por un lado, un fenómeno físico de restricción
del campo visual, de incompletitud del objeto foca-
lizado (en términos luhmannianos, el “punto ciego”
del observador); por el otro, una toma de posición.
El primero es un fenómeno de percepción y el se-
gundo, de voz (Klein, 2007: 39-65).
La voz del juez da forma al mundo del expedien-
te: su actividad (como la del historiador), en tanto
operación compleja, hace parte de un macro-pro-
ceso social, político y cultural que imprime las
huellas de sus particulares condiciones de pro-
ducción en su textura discursiva (como diría Eliseo
Verón: al analizar un producto se analizan proce-
sos). Dicho de otra manera, el discurso jurídico
(como el histórico) es caja de resonancia del con-
junto de representaciones sociales y de los nive-
les cognitivos del medio del cual forma parte. En
este sentido, el juez reflexiona, organiza, seleccio-
na la dimensión factual de un caso, en el marco
de sobredeterminaciones epocales e imperativos
extra-históricos que proyecta sobre su material,
tornándolo significativo.
Para apresar y capturar un pasado que “ya ha si-
do” y que constituye la “historia” de un caso, afir-
ma Van Roermund [1997:36]: “Un caso es todo
salvo una descripción neutral del problema de la
realidad. Es un ensamble fatigoso a partir de ac-
tas de juzgados, informes, testimonios, confesio-
nes, comentarios, pericias, documentos y objetos
aportados al proceso” (1).

Mediando entre hechos y normas, el juez secuen-
cia, ordena, pondera los relatos de las partes, de
testigos, de peritos, entre otros, y a su vez com-
pleta los vacíos e intersticios de la secuencia ar-
gumentativa que se va gestando, en el marco de
una tarea hermenéutica sobredeterminada por un
sentido de final (en términos de sanción o de re-
conocimiento). En esta “manera de hacer mun-
dos” (parafraseando el libro de Nelson Goodman),
el juez “rehace”, no “refiere”, a partir de mate-
rial preexistente, lo reformula para dar su versión.
Fabricar no es falsificar, sino admitir varias versio-
nes sobre “los mismos hechos”. Dice Goodman:
“Confiemos que nuestras teorías están tan car-
gadas de hechos como éstos lo están de teorías”
[1990:134].
II. RICOEUR: BATALLA ÍNTIMA ENTRE
DERECHO Y TRADUCCIÓN
Paul Ricoeur, en sus últimos años, vuelca su inte-
rés filosófico al ámbito de lo jurídico para redefi-
nir sus teorías y ajustarlas a este campo específi-
co del saber. Uno de sus temas fundamentales es
expuesto en “Lo justo I” (desarrollo de “la peque-
ña ética” de “Sí mismo como otro”): se trata de la
persona del juez, emblema de la tercera persona
del derecho, que ocupa un lugar intermedio entre
la moral y la política. La institución judicial crista-
liza, en la figura del juez, la relación con el pró-
jimo, esa dimensión ética del diálogo donde son
equivalentes la estima de sí mismo como otro y
la estima del otro como sí mismo: relación triádi-
ca yo-tú-tercero (Zaccaria, 1999:635). El razona-
miento jurídico, como razonamiento de carácter
público, no identifica una relación inter-personal,
sino la condición institucional (y la confianza que
esto conlleva) de cada relación interpersonal. Es
decir que en la performatividad de cada sentencia
judicial se presupone siempre de antemano la co-
munidad jurídica.
Desde esta dimensión hermenéutica, que rechaza
tanto la pura actividad mecánica de subsunción
como la plena discrecionalidad en la actividad ju-
risdiccional, Ricoeur explora una zona intermedia
en la que recurre a la phronesis: “el de la pru-
dencia como arte de la decisión equitativa en si-
tuaciones de incertidumbre y de conflicto, es de-
cir, en lo trágico de la acción” [2008:60]. O sea
que una sentencia coordina un componente ló-
gico-argumentativo con un componente axiológi-
co de preferencia razonada. Esta tensión entre la
Buenos Aires, mayo 28 de 2014 - JA 2014-II, fascículo n. 9
El derecho: una verdad traducida
argumentación y la interpretación en el plano del
derecho no es otra que la dialéctica entre expli-
car y comprender en el plano epistemológico: la
explicación y la comprensión hacen parte de la ta-
rea de traducir.
Ricoeur encara el desarrollo del paradigma de la
traducción en el último de los estudios de “Lo jus-
to 2” (el acto de traducir como modelo paradig-
mático en el sentido ejemplar). En tanto proble-
ma de doble entrada: traducción de una lengua
a otra y traducción interna en la lengua habla-
da, dicha tarea muestra, por un lado, la dificultad
de traducir y, por el otro, las armas de la traduc-
ción [2008:29]. Existe en principio la amenaza
que significa la presunción de intraducibilidad, de
incomunicabilidad, que se inscribe en las figuras
de no-poder, producto de la irreductible pluralidad
de las lenguas, de una humanidad fragmentada
en poblaciones, etnias, culturas, comunidades
históricas, creencias, religiones. El mito de Babel
(la dispersión en el espacio y la confusión en la
comunicabilidad) le confiere a la dispersión y la
confusión su sesgo dramático. Pero, como afirma
Ricoeur, la traducción existe de hecho y entonces
hay algo que la hace teóricamente viable. Dice
George Steiner que después de Babel compren-
der es traducir (sobre todo en su posibilidad de
traducción interna en el uso de la lengua propia).
Para comprender situaciones que no se compren-
den (base original de toda tarea hermenéutica),
interpretamos, definimos, argumentamos. La tra-
ducción se ve confrontada por la transparencia y
la opacidad al mismo tiempo, convirtiéndose en
el medio y el remedio de la pluralidad semántica
frente a la dispersión y confusión. Se traduce todo
aquello que transcurre en el tiempo. La cualidad
común de la experiencia humana, marcada y arti-
culada por el acto de relatar en todas sus formas,
es su carácter temporal. Todo lo que relatamos
(traducimos) transcurre en el tiempo, lleva tiem-
po, se desarrolla temporalmente y, a su vez, todo
lo que se desarrolla en el tiempo puede ser tradu-
cido (Ricoeur, 2007:39). El historiador, como el
juez, organiza los acontecimientos reales en una
secuencia cronológica dentro de una estructura
significativa que articula pasado, presente y fu-
turo y cuya integridad sólo podemos imaginar, no
experimentar. Más que un vehículo para transmitir
información (dimensión episódica), traducir el pa-
sado conforma un proceso de producción de sen-
tido. No se trata de la mera crónica: la tarea de la
91
Doctrina
traducción articula una dimensión episódica, con-
formada por su aspecto referencial y una dimen-
sión configurativa que implica convertir lo episó-
dico en una estructura con sentido, o, como dice
Ricoeur, una intriga planteada con sentido de fi-
nal. Este planteo implica pasar de la “intratempo-
ralidad” característica de la crónica a la “historici-
dad” en tanto extensión temporal de los hechos.
El aspecto configurativo es la base de la inteligibi-
lidad en la tarea de traducir.
La situación original de toda tarea hermenéuti-
ca es hacernos comprender. Como dice George
Steiner en “Después de Babel”, lo extraño no es-
tá afuera, sino en nuestra propia casa lingüística.
“Decir lo mismo de otra manera”, núcleo duro de
la idea de traducción, es para Ricoeur, hacer jus-
ticia a lo extraño, renunciando al sueño de la tra-
ducción perfecta: traducir implica siempre un tra-
bajo de duelo.
III. EL HISTORIADOR COMO JUEZ
IMPARCIAL
La verdad por correspondencia y la verdad tradu-
cida conectan con los problemas de la objetividad
y la subjetividad, que han preocupado a los hu-
manos desde los inicios de sus reflexiones hasta
hoy y continuarán siendo disparadores de nuevas
propuestas y nuevos interrogantes en todas las
áreas del conocimiento. En el campo del derecho,
una verdad esencialista versus una verdad como
resultado de luchas por el logro del sentido hege-
mónico sigue siendo una cuestión medular en la
medida en que sus efectos y derivaciones condu-
cen a muy disímiles entradas a la vida jurídica en
particular y a la vida social en general.
En el campo de la historia, los términos “subje-
tividad” y “objetividad” sugieren que los historia-
dores deben “contar el pasado como realmente
ha sido”, “escribir como un juez imparcial, evi-
tando todo partidismo”, sin estar autorizados a
agregar al objeto investigado algo que pertenece
exclusivamente al sujeto, es decir, al historiador
(Ankersmit, 2011:15). Como vemos, dos campos
del saber como la historia y el derecho, atravesa-
dos por la certeza científica y la indeterminación
de lo humano, ofrecen renovados debates episte-
mológicos en torno a la búsqueda de la “mejor”
combinación posible de las dimensiones objetivas
y subjetivas en sus respectivas tareas.
92
En la teoría histórica tradicional de mediados del
siglo 19, Hayden White [1992:45-50] marca una
dupla relevante para la tarea de la traducción: na-
rrativa-disertación. La primera es la historia de lo
que sucedió realmente y la segunda, la interpre-
tación de lo que el propio historiador considera
como historia verdadera. Hegel marca la ambi-
güedad del término “historia”, que une, por un la-
do, un momento objetivo acerca de lo que efec-
tivamente sucedió y un momento subjetivo en la
narración de los acontecimientos. Ya en este si-
glo, por ejemplo, el grupo francés de los Annales,
orientado hacia las ciencias sociales, acusa a la
estrategia narrativa como no científica, subjetiva,
de corte dramático y cortoplacista, a diferencia
de su propia búsqueda en tendencias a largo pla-
zo y procesos impersonales o con aspiración a la
objetividad.
Tal como sucede en toda instancia social de pro-
ducción de sentido, la tarea de traducir se en-
frenta con la vitalidad subversiva de un pasado
evanescente que sólo se vuelve asible a través
de su inevitable mediación: el nivel simbólico. El
discurso histórico, para Hayden White, se desli-
za entre materialidades en bruto y la inescindi-
ble interpretación de sus vacíos, mediando entre
un nivel descriptivo (mímesis), su necesaria tra-
ducción (diégesis) y un nivel diatáctico, de aza-
rosa combinación de los anteriores, en el mar-
co de un proceso orientado hacia la comprensión
[2001:17]. Desafiar la “falacia de la referencia-
lidad” en los estudios históricos es, para Roland
Barthes, poner en descubierto el carácter ideoló-
gico de su modo de representación. Se trata en
todo momento de corroborar la existencia de una
instancia de objetividad en referencia a una reali-
dad acontecida y la subjetividad puesta en la tra-
ducción de ella. En realidad, es el enigma nunca
sorteado entre vivir la experiencia y su infranquea-
ble diferencia con el relato de lo experimentado,
el salto entre vivirla y construirla en el lenguaje
(como diría Ricoeur, el sentido es tanto noético
como noemático).
White pone en foco una temática muy resistida
por las perspectivas realistas, cual es la presencia
insoslayable del elemento trópico constitutivo de
todo discurso social. El tropo (desvío del uso lite-
ral) es el proceso por el cual todo discurso consti-
tuye su objeto discursivo. En este sentido es que
White habla de proceso de literalización (literali-
dad de un conjunto de proposiciones discretas)

y proceso figurativo o alegórico (tropos y figuras
del pensamiento). Un cambio en la forma trópi-
ca sin cambiar su contenido puede producir un
cambio en la producción de significado: por ejem-
plo, elegir la forma crónica o la traducción narrati-
va deriva en distintas realizaciones y distintas sig-
nificaciones. Este autor echa mano de los modos
tropológicos del discurso en el campo de la his-
toria (y lo hace extensible a otras áreas del sa-
ber social) para dar cuenta de estas categorías
como modos lingüísticos que facilitan los desliza-
mientos de sentido y desafían la autoridad unívo-
ca de una actitud lógica de percepción de la rea-
lidad [2001:14] (2).
El historiador E. P. Thompson hace un uso mani-
fiesto del esquema tropológico para el análisis del
desarrollo de la conciencia de la clase trabajado-
ra inglesa en los siglos 18 y 19, comenzando por
un tipo de conciencia metafórico (los trabajadores
perciben mutuas semejanzas pero son aún inca-
paces de formar una clase “para sí”); una eta-
pa metonímica (se organizan en distintos tipos de
trabajo dentro del panorama industrial, como ele-
mentos de una serie); la instancia sinecdóquica
(la cristalización de la conciencia de clase habili-
ta su identificación como partes de un todo) y una
mirada irónica de cierre (conciencia de segunda
clase o autoconciencia, que permite ver la fatal
escisión dentro del propio movimiento obrero).
Thompson reivindica el enfoque empírico al ana-
lizar una realidad histórica concreta y no la mera
aplicación de un método o de una teoría abstrac-
ta, además de utilizar el abordaje trópico para el
análisis de fenómenos colectivos (a diferencia de
Piaget y de Freud, que enfocaron tropológicamen-
te fenómenos individuales de conciencia).
El discurso jurídico también participa estructu-
ralmente del elemento trópico. Es paradigmático
en este sentido el trabajo que presenta Duncan
Kennedy [1997:91-221] en torno a las diversas
estrategias discursivas que el razonamiento ju-
dicial despliega como fenómeno de conciencia.
Sumamente elocuente es su entrada “metafórica”
El derecho: una verdad traducida
al tema, ya que sólo por analogías difusas y algu-
na experiencia de similitud, el “juez de Kennedy”
comienza a recordar y asociar normas que, frente
al caso concreto, pudieran abonar el camino nor-
mativo hacia la sentencia-a-la-que-quiere-llegar.
A esta primera etapa le sigue una fase metoními-
ca de individuación de cada uno de los elemen-
tos constitutivos de su campo jurídico (normas,
precedentes, principios de conveniencia pública,
estándares, estereotipos), para luego sinecdóqui-
camente componer un todo significativo a la ma-
nera gestáltica y finalizar reflexionando autocríti-
camente (irónicamente) sobre la legitimidad de
su desarrollo intelectual. Su análisis argumenta-
tivo alrededor de los componentes normativos y
no normativos que culmina en la decisión judicial
sostiene una mirada perturbadora para una pers-
pectiva que centre la tarea del juez en su aspecto
exclusivamente temático, literal y objetivo.
En síntesis, la revolución realizada por White en
la teoría histórica contemporánea relacionada
con el giro lingüístico postula que nuestra com-
prensión del pasado está determinada tanto por
lo descubierto en los archivos como por lo cons-
truido desde el lenguaje de los historiadores. En
el mismo sentido, el filósofo y teórico de la histo-
ria Frank Ankersmit, para quien la publicación en
1973 del libro “Metahistoria” de White significa
una ruptura en torno al estatus cognitivo del es-
crito histórico, observa que el tema sobre lo que
efectivamente se discute es sobre el lenguaje que
usamos, en una suerte de combinación ambigua
entre la “compulsión del lenguaje” y la “compul-
sión de la experiencia”. En un nivel profundo, el
giro lingüístico tiene implicancias antiempiristas,
sobre todo en el punto de distinguir dos niveles:
el hablar y el hablar acerca del hablar. En esta ins-
tancia, los empiristas identificarán el hablar con
la verdad empírica o sintética, y el hablar acerca
del hablar con la verdad analítica. Se trata de un
verdadero “dogma del empirismo”, aún no com-
probado según los partidarios del giro lingüístico.
Entre éstos últimos, Quine afirma que, en el cam-
po de las ciencias, el hablar acerca del hablar es

(2) La retórica moderna presenta cuatro tropos principales: la metáfora, la metonimia, la sinécdoque y la ironía,
cuyas conceptualizaciones difieren de aquéllas ofrecidas por el diccionario. Así como la conciencia metafórica
nos propone una entrada imaginaria a partir de una experiencia de semejanza o similitud, la metonimia, por el
contrario, sugiere una diseminación de elementos a través de una serie. La sinécdoque, por su parte, conforma
una entrada integradora, clasificatoria, sistémica, en tanto que la ironía conduce a una reflexión acerca del pro-
pio discurso (conciencia de segundo orden o autorreflexividad).

Buenos Aires, mayo 28 de 2014 - JA 2014-II, fascículo n. 9 93

Doctrina
parte de la adquisición del conocimiento empíri-
co. A este procedimiento Quine lo llama “ascenso
semántico” (por ejemplo, en la ley de Newton, la
fuerza es producto de masa por aceleración y esto
es un enunciado empíricamente verdadero. Pero
también podemos decir que esa ley es una ver-
dad conceptual acerca de las nociones de fuerza,
masa y aceleración). Por lo tanto, la implicancia
crucial es que no siempre podemos estar segu-
ros de si nuestras creencias tienen su origen en
la “compulsión de la experiencia” o en la “com-
pulsión del lenguaje” [2011: 55]. El campo his-
tórico nos ofrece muchos ejemplos al respecto:
el historiador Crane Brinton analiza, en su libro
“The Anatomy of Revolution”, cuatro revoluciones
(inglesa, norteamericana, francesa y rusa) y sos-
tiene que comparten una estructura evolutiva si-
milar (desde el antiguo régimen, a una fase inter-
media, luego otra más extremista hasta llegar a la
fase de Thermidor). Las críticas a esta obra parten
no desde lo descubierto en el pasado, sino por lo
construido desde el lenguaje: una teoría marxis-
ta diría que la revolución norteamericana no pue-
de considerarse una revolución, ya que carece del
basamento de lucha de clases.
Si bien Ankersmit rechaza frontal y enfáticamente
el representacionalismo (el lenguaje como espe-
jo de la naturaleza y la mente como forum inter-
no de evaluación de la relación entre el lenguaje
y la realidad), va a privilegiar la noción de “repre-
sentación”, pero pensada desde la teoría del ar-
te (representaciones pictóricas), siguiendo en es-
to a Danto, Gombrich y Goodman. La distinción
nodal para Ankersmit es entre la “descripción”,
es decir, la investigación histórica que nos remi-
te al establecimiento de lo que de hecho ocurrió,
y la “representación”, o sea, el escrito histórico
que refiere a cómo integrar esos hechos en una
estructura narrativa consistente o en una sinop-
sis aceptable del pasado. Su propuesta es ver a
la representación histórica en la misma línea en
que una obra de arte representa aquello que des-
cribe. La teoría estética que Ankersmit adopta es
la representación como sustituto o reemplazo de
algo que está ausente (teoría de la sustitución de
la representación que se opone a su rival, la tesis
de la semejanza de la representación). Una impli-
cación de esta teoría que merece la atención es
que una representación apunta a ser, desde cier-
ta perspectiva, tan buena, creíble y efectiva como
su original, y, sin embargo, inscripta en la parado-
jalidad de ser diferente. El escrito histórico incluye
descripciones pero no se reduce a ellas, sino que
la lógica narrativa ofrece además una “tesis” o un
punto de vista acerca del pasado (3). La catego-
ría de la descripción “refiere” a la realidad, mien-
tras que la representación “es acerca de” la rea-
lidad. La descripción no conoce las limitaciones
de coherencia y consistencia que entran a jugar
en el nivel de la representación. Lejos de una ló-
gica “o-o”, el autor pondera la lógica “y-y”: dicho
de otra manera, a partir del uso del giro lingüístico
se incorporan la noción de “ascenso semántico”
y los criterios de rastreo de la verdad expresada
en términos de plausibilidad, que necesariamente
abarca ambos niveles del hablar y del hablar acer-
ca del hablar. Los dos niveles de “descripción” y
de “representación” operan a la manera de la di-
mensión episódico-configurativa de Ricoeur, o mi-
mético-diegésica en la obra de White.
Sólo la historia parece referirse a lo real, aun si
se trata de un real pasado. Sólo ella pretendería
hablar de acontecimientos realmente producidos.
Ahora, no es que el pasado sea irreal, sino que lo
real pasado es, en el sentido propio de la palabra,
inverificable. Como ya no es, el discurso de la his-
toria sólo puede referirse a él en forma indirecta.
El historiador, en virtud de los vínculos entre histo-
ria y relato, configura tramas que los documentos
autorizan o prohíben, pero nunca contienen. Lejos
de la ilusión positivista de una objetividad textual
cerrada en sí misma e independiente de la sub-
jetividad del autor y del lector, insiste Ricoeur que
la traducción de un pasado nunca es “por sí mis-
ma”, “para su propia gloria”, sino que trata, en to-
dos sus usos, de llevar al lenguaje una experien-

(3) La propuesta de Ankersmit se orienta a diferenciar la función descriptiva y la función representativa para lo-
grar un criterio de objetividad que se aleje del fundacionalismo. A partir de la discriminación entre el hablar acer-
ca del mundo y el hablar acerca del hablar, postula que el criterio de evaluación de los méritos de las represen-
taciones es independiente de valores y, en este sentido, un acto de síntesis estética es necesariamente previo
a cualquier instancia ética. El autor propone que la prioridad de la estética sobre los valores morales, lejos de
desmerecer lo ético, es una propuesta para que el escrito histórico se convierta en una guía para la futura elec-
ción de los mejores valores morales e ideales políticos.

94

cia, un modo de vivir y de estar-en-el-mundo que
lo precede y pide ser dicho.
IV. TRADUCIR EL DERECHO: UNA
HERMENÉUTICA SILENCIOSA
Mostrando un paralelismo sorprendente, la bús-
queda de una lengua perfecta está sistemática-
mente acompañada por la búsqueda del derecho
perfecto: como afirma Ost [2009:69], se trata de
la doble historia de la justeza (lingüística) y de la
justicia. Estos dos mitos se retroalimentan en pe-
ríodos de gran tensión social (política, religiosa,
económica), adoptando formas diferentes según
las épocas, desde formas a priori (la lengua he-
brea en la tradición de la Cábala y el derecho na-
tural racionalmente derivado de la naturaleza de
las cosas), como ciertas elaboraciones a poste-
riori (el volapük o el esperanto y los principios ge-
nerales derivados del derecho comparado). Sin
embargo, entre la utopía de la lengua-derecho
perfectos y la destrucción de Babel, sólo nos que-
da la paciente tarea de la traducción. Al interior
de la perspectiva comprensivista, son numerosas
las figuras de la traducción: interpretación, repro-
ducción, transcripción, calco, versión, represen-
tación, puesta en escena, paráfrasis, definición,
reformulación, adaptación, imitación, transforma-
ción, transposición (Ost, 2009:112). Sin embar-
go, en un nivel profundo de análisis, en contraste
con el nivel semántico-pragmático de superficie,
el desarrollo de una teoría de la traducción sostie-
ne la idea de traducir como re-formulación, frente
a la imposibilidad de plantearse un punto cero de
la no-traducción. Decir es traducir.
Resumiendo, entonces, la tarea de la traducción
es una operación multidimensional, compleja,
alejada de cualquier lógica silogística que pudie-
ra predeterminar resultados, en la que confluyen
lenguaje y experiencia; que apela al uso de diver-
sos mecanismos discursivos (selección, compo-
sición, eliminación, condensación, desplazamien-
to, ponderación, reubicación, al decir de Nelson
Goodman); de estrategias de desembrague tem-
poral (como sugiere Hayden White); de tropos
que hacen cuerpo con el contenido factual, herra-
mientas orientadas al logro de una traducción ve-
rosímil, plausible, fructífera para la comprensión
del pasado.
Buenos Aires, mayo 28 de 2014 - JA 2014-II, fascículo n. 9
El derecho: una verdad traducida
La transformación de factum en artefactum re-
quiere de varios niveles de selectividad, un con-
texto y un modo de observación. El aconteci-
miento pasado sin procesar carece per se de
capacidad explicativa; es materia inerte, de valor
neutro, no posee “temporalidad” y sólo adquie-
re sentido a partir de algún tipo de trama que le
dé inteligibilidad. Soslayar la dimensión simbóli-
ca de la traducción es tarea de complicada factu-
ra, en la medida en que hablar o experimentar no
puede jamás coincidir con lo hablado o lo expe-
rimentado. El símbolo está siempre en lugar de
otra cosa, jamás coincide con ella, con lo cual la
actividad interpretativa se prepara para completar
sus intersticios.
En nuestras sociedades modernas “desencanta-
das” que han renunciado a las garantías metaso-
ciales, los humanos se han hecho cargo de sus
propias narraciones. Desde su entrada a la vida,
el lenguaje coloca al hombre “fuera de carril”. Ya
no hay lugar para un lenguaje neutro, como tam-
poco para un derecho objetivo, sólo una alianza
estructural entre poiesis (creatividad, producción
y también poesía) y noesis (saber, conocimien-
to). La opción planteada en este trabajo puede
leerse de manera paradojal: optar por no optar
entre poiesis y noesis. Su continuidad estructural
nos habilita y estimula a echar mano de protoco-
los de traductibilidad entre modos alternativos de
percepción de lo real, que, habiéndose muchas
veces petrificado en calidad de opuestos, carecen
de puentes vinculantes de comprensión.
La gran pregunta sigue siendo: qué viene primero,
la unidad o la diversidad lingüística. El capítulo XI
del Génesis, el más conocido, nos habilita a la ta-
rea de la traducción a partir de la destrucción de
Babel y, con ella, la destrucción de la lengua adá-
mica. Pero otro capítulo del Génesis, el X, mucho
menos conocido, nos da a entender que la dife-
renciación lingüística es natural y precede al epi-
sodio de Babel, puesto que ella se remontaría al
día de la dispersión de los hijos de Noé. Esto es
otra prueba más de que el decir es traducir es
re-traducir es reformular.
Entre vivir y traducir lo vivido, se abre siempre un
espacio, por más ínfimo que sea. La vida es vivi-
da; la historia, traducida.
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Doctrina
V. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Ankersmit, Frank, 2011. “Giro lingüístico, teoría literaria
y teoría histórica”, Ed. Prometeo, Buenos Aires.
Ricoeur, Paul, 2009. “Tiempo y Narración III”, Ed. Siglo
Veintiuno, España.
Ricoeur, Paul, 2008. “Lo justo 2. Estudios, lecturas y
ejercicios de ética aplicada”, Ed. Trotta, Madrid.

Goodman, Nelson, 1990. “Maneras de hacer mundos”,
Ed. Visor, Madrid.
Kennedy, Duncan, 1997. “Libertad y restricción en la
decisión judicial: una fenomenología crítica”, en “La de-
cisión judicial”, Ed. Siglo del Hombre, Bogotá.
Klein, Irene, 2007. “La narración”, Ed. Eudeba, Buenos
Aires.
Ost, François, 2011. “Traduire”, Ed. Fayard, Francia.
Van Roermund, Bert, 1997. “Derecho, relato y reali-
dad”, Ed. Tecnos, Madrid.
White, Hayden, 1992. “El contenido de la forma”, Ed.
Paidós, Barcelona.
White, Hayden, 2001. “Tropos del discurso”, Ed. Edusp,
San Pablo.
Zaccaria, Giuseppe, 1999. “Explicar y comprender. En
torno a la filosofía del derecho de Paul Ricoeur”, Revista
Doxa 22.

En nuestro próximo fascículo:

• El daño al proyecto de vida, por Federico S. Carestia

• La posesión del inmueble como defensa frente a la acción de desalojo, por Sebastián
E. Sabene

Una publicación de ©AbeledoPerrot S.A.

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