A PROPÓSITO DE CASOS DELIA FLORES Y DUSTIN KENT

¿Cometen secuestro los progenitores respecto de sus hijos menores de edad?

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Noticia clasificada en: Código PenalConstitución

El autor toma dos casos que pusieron en duda los alcances de la Constitución y la legislación
penal en nuestro país sobre la facultad de los padres a ejercer la custodia de sus hijos
menores. Asimismo, explica que en diversas situaciones la interpretación de ambos
ordenamientos sobre la materia puede resultar perjudicial.

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(Foto: Correo)

En las últimas semanas, los diferentes medios de comunicación han difundido dos noticias
cuyos protagonistas son padres procesados por la comisión del delito de secuestro, y que, por
requerimiento del Ministerio Público, el Poder Judicial les ordenó prisión preventiva.

El primero de estos dos casos ocurrió en la Región Arequipa y motivó una gran indignación:
Delia Flores fue detenida porque intentó inscribir en el Registro Civil a un menor de tres meses
de nacido como su hijo sin la constancia de nacimiento y utilizando documentos fotocopiados.
Las autoridades policiales “sospecharon” que el menor era un niño raptado en un centro de
salud en el mes de octubre pasado y detuvieron a Flores por una semana, ordenándose su
ingreso al Establecimiento Penitenciario de Pucchun por la presunta comisión del delito de
secuestro agravado. Posteriormente, se determinó, en los resultados de la prueba de ADN, que
era la verdadera madre del niño y así obtuvo su libertad.

El segundo caso tuvo como protagonista al ciudadano norteamericano Dustin William Kent,
quien llegó al Perú con la finalidad de recuperar a su hija de 5 años de edad, sustraída en los
Estados Unidos por su exesposa y madre de la menor. La mujer trasladó a la niña incumpliendo
una orden emitida por un tribunal de justicia que otorgaba la custodia al padre. Kent, fue
detenido por la Policía Nacional y la niña entregada a la madre sin tomar en consideración a
quién le correspondía la tenencia legal. El Poder judicial ordenó dos meses de prisión
preventiva para el progenitor por participar en el delito de secuestro agravado (delito penado
con cadena perpetua). Por su parte, el Ministerio Público solicitaba 18 meses de esta medida
coercitiva de carácter personal, lo que en verdad no se entiende de un órgano considerado
“defensor de la legalidad”.

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(Foto: Andina)

En los dos casos narrados, se hacía necesario determinar jurídico-penalmente si los

progenitores podrían ser autores o partícipes del delito de secuestro. La respuesta inmediata
es que no, pues este ilícito, que se encuentra contemplado en el artículo 152° del Código
penal, sanciona al sujeto activo que priva de la libertad personal a otra persona “sin derecho,
motivo ni facultad justificada”.

En el caso de los progenitores, estos sí contarían con derecho, motivo o facultad justificada,
incluso reconocida constitucionalmente, por lo que no podrían ser autores ni partícipes del
secuestro de sus propios hijos. En efecto, el segundo párrafo del artículo 6° de nuestra Carta
Magna reconoce como deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus
hijos. Asimismo, las leyes tomando como base el texto constitucional, también reconoce
derechos y deberes al progenitor; por ejemplo, el Código Civil en su artículo 235°, primer
párrafo, indica que los padres están obligados a proveer al sostenimiento, protección,
educación y formación de sus hijos menores según su situación y posibilidades; y el artículo 74°
del Código de los Niños y Adolescentes se refiere también a los deberes y derechos de los
padres con mayor especificidad.

Todo menor de 18 años de edad es sujeto de derecho de protección especial, requiere de

asistencia y cuidados adecuados, necesarios y especiales para su desarrollo y bienestar en
mérito a su condición de debilidad manifiesta para llevar una vida totalmente independiente.
De modo que, por la situación de fragilidad, inmadurez o inexperiencia en que están los
menores frente a los adultos, se le impone a los padres, la obligación de asistir y proteger al
niño para garantizar tanto su desarrollo normal y sano, como la promoción y preservación de
sus derechos (incluido el de libertad personal) y el ejercicio pleno y efectivo de ellos.

Desde el punto de vista del derecho penal, el notable jurista alemán Günther Jakobs señala
que “la relación de padres e hijo descansa en la base social: en todos los ordenamientos en los
que (1) la crianza de los hijos incumbe de modo primario a los padres, o al menos se les
encomienda, (…) los hijos se confían a los padres mientras sean menores de edad. Esto parece
prácticamente evidente, y por ello se habla en algunas ocasiones de un vínculo “natural”. Los
deberes tienen un alcance marcado por la medida en la que padres e hijo practican un mundo
común, es decir, que en una primera fase son omnicomprensivos: los padres deben alimentar,
cuidar, educar al hijo, apartar de él enfermedades y riesgos, también aquellos que deriven de
la conducta de otras personas o del otro progenitor; además existe un deber de cuidado
patrimonial (…). Los deberes van reduciéndose conforme se incrementa la
autorresponsabilidad del hijo y concluye con su mayoría de edad, puesto que a partir de ese
momento el hijo no está obligado a obedecer a sus padres” (JAKOBS, Günther. “Actuar y
omitir”. En: Los desafíos del Derecho penal en el siglo XXI. Libro homenaje al profesor Günther
Jakobs. Guillermo Jorge Yacobucci (Dir.). Ara, Lima, 2005, p. 176).

En síntesis, al progenitor no se le podría considerar autor o partícipe del delito de secuestro,

porque tiene que mantener en su poder a su hijo con la finalidad de cumplir con los deberes y
derechos que la Constitución y las leyes le imponen, sobre todo si cuenta con la custodia legal
del menor.

El delito que sí podrían cometer los progenitores, respecto a sus menores hijos, por principio
de especialidad, sería el de sustracción de menor, que se encuentra contemplado en el artículo
147° del Código penal, siempre y cuando uno de los padres ejerza la patria potestad y el otro
sustraiga al menor hijo o rehusé entregarlo al que posea el derecho, este ilícito penal cuenta
con una pena máxima de dos años.

En los casos planteados, se ordenó la prisión preventiva de los progenitores por el delito de
secuestro agravado, lo cual es injusto. Estas decisiones del Poder Judicial son motivadas, o por
la presión que ejercen los medios de comunicación (ambos fueron casos mediáticos), o porque
existen algunos operadores de justicia que impulsan un derecho penal paternalista, que sea la
respuesta a todos los problemas sociales, olvidándose del principio de intervención mínima,
que considera que el derecho penal debe ser el último instrumento al que la sociedad recurra
para proteger determinados intereses -considerados bienes jurídicos-, siempre que no existan
formas de control social menos lesivas, esto, por la violencia que ejerce en los ciudadanos, lo
que implica, incluso, como en los casos mencionados, la restricción de la libertad personal, lo
que no ocurre con ningún otra rama de derecho.

Toda interpretación jurídica de los tipos penales, como es el caso del delito de secuestro, de
acuerdo a la doctrina, debe partir de una referencia a un sistema social de convivencia
humana. La norma penal solo debe comprenderse dentro de ese marco porque existe la
necesidad de coexistencia de la persona humana con los demás para alcanzar sus fines y
satisfacer sus necesidades individuales y autorrealización personal. En los casos señalados, los
imputados son los progenitores, los que tienen el deber y derecho de salvaguardar los
intereses de sus menores hijos. No se ha considerado, además, el perjuicio que se les podría
ocasionar a los menores al privárseles de libertad a sus padres, en el aspecto moral y con
relación a su cuidado. Asumir que los progenitores pueden cometer el delito de secuestro
respecto de sus menores hijos, generaría peligrosas consecuencias para la familia, por
ejemplo, que el padre sea denunciado si castiga a su hijo con no salir el fin de semana a una
fiesta con sus amigos.

En las situaciones antes mencionadas, se plantean dos cuestiones: primera, si quien realiza la
conducta contando con el permiso o autorización de la autoridad (Kent contaba con la
custodia de su hija por resolución judicial de su país) u observando las normas extrapenales ha
de quedar impune en virtud de la causa de justificación del ejercicio legítimo de un derecho
(autorización justificante). Segunda, si la conducta es ya antes atípica (autorización excluyente
del tipo). Desde mi punto de vista, en ambos casos, los hechos serían atípicos al no cumplirse
con todos los elementos del tipo penal de secuestro; particularmente, la existencia del
derecho, motivo y facultad justificada para configurar el ilícito.

Cuando, por un lado, la normatividad ordena a realizar conductas a las personas, y por el otro,
las castiga si las realizan, se tiene que preponderar uno de esos mandatos, resolviéndose tal
contradicción a favor de la licitud del comportamiento.

El delito de sustracción de menores exige un dolo específico de ignorar una resolución judicial
o administrativa, sin admitir una modalidad culposa

El Tribunal Constitucional ha hecho pública su sentencia 196/2013, de 2 de diciembre, por la

que se declara la nulidad de una sentencia del Juzgado de lo Penal número dos de Jaén que, en
abril de 2012, condenó al recurrente a la pena de tres años de prisión por un delito de
sustracción de menores cometido supuestamente al haber raptado a su hijo de once meses y
haberlo retenido en el extranjero durante ocho años, al apreciar la "vulneración del principio
de legalidad penal".

En concreto, según el TC, "para la apreciación del aspecto anímico del delito se ha omitido
cualquier valoración relativa a la existencia de consciencia y voluntariedad, por parte del
demandante, en el incumplimiento del deber surgido a raíz de las resoluciones dictadas sobre
la guarda y custodia del menor", lo que ha dado lugar a que, "implícitamente, los órganos
judiciales hayan conferido al precepto citado de una amplitud de prohibición penal que va más
allá de la que el tipo establece de forma precisa, amplitud que se refleja en la interpretación
extensiva que llevaron a cabo a la hora de calibrar la intencionalidad del demandante". Por
ello, el Alto Tribunal concluye que "la interpretación dada por los órganos judiciales al artículo
225 bis 2.2 del Código Penal no se acompasa con el mandato derivado del principio de
legalidad, con la consiguiente vulneración del artículo 25.1 de la Constitución, al no satisfacer
las exigencias típicas que delimitan el ámbito del citado precepto penal", lo que le lleva a
otorgar amparo al padre recurrente

Los hechos

El Juzgado de lo Penal número dos de Jaén condenó al recurrente --padre de un niño nacido el
6 de septiembre de 1997-- al considerar probado que éste, durante el año 2002 y hasta
octubre de 2006, "sin el consentimiento expreso de la madre y sin causa justificada, con el
propósito de impedir a la misma el ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia que le
correspondían judicialmente, retuvo" a su hijo en México, tiempo durante el cual "la madre no
tuvo en ningún momento conocimiento del estado y de la situación del menor".

La sentencia del Juzgado de lo Penal, no obstante, añadía que el acusado se había llevado a su
hijo de España "desde julio de 1998 hasta octubre de 2006, es decir, durante ocho años", si
bien "hasta el año 2002 (...) la sustracción de menores no era constitutiva de delito", de ahí
que únicamente consideró "punible" la "retención cometida desde el año 2002 hasta el año
2006".

El condenado recurrió en apelación el fallo ante la Audiencia Provincial de Jaén, al entender

que "el traslado de su hijo menor al extranjero no fue constitutivo de infracción penal, habida
cuenta que en el momento que tuvo lugar (año 1998) dicha conducta no estaba tipificada".
Este recurso fue rechazado.

Por ello, el procesado elevó un recurso de amparo al TC basándose en una supuesta

"vulneración del principio de legalidad en el ámbito penal", al reiterar que "cuando se trasladó
al extranjero con el menor, en el año 1998, dicha conducta no era constitutiva de infracción
penal". En su opinión, "si cupiera exigir responsabilidad penal" por su actuación "sería preciso
acreditar que (...) ha conocido el cambio de la ley penal y, pese a ello, siguió desarrollando tal
comportamiento", algo que niega, ya que, según defiende, "no fue conocedor, mientras retuvo
al menor, del cambio operado en la normativa penal".

Además, este padre fundamentó su recurso de amparo indicando que "ignoraba que se
hubieran dictado resoluciones judiciales que otorgaran la guardia y custodia a la madre del
menor, toda vez que aquellas le fueron notificadas por edictos", por lo que "mal pudo haber
incumplido tales resoluciones cuando ni siquiera conoció de su existencia".
La sentencia del TC

El TC, tras declarar que la sentencia de apelación "ha satisfecho el umbral mínimo de
razonabilidad exigido para descartar la aplicación de la figura del error [de prohibición] al caso
y, de ahí que no quepa apreciar la vulneración del art. 25.1 CE, por considerar irrelevante el
desconocimiento, por parte del demandante, de la introducción en el Código penal del delito
de sustracción de menores (art. 225 bis)" (FD 5.º), señala en el siguiente Fundamento Jurídico
Sexto:

"6. Queda por analizar un último punto, concretamente el relativo a la necesidad del
conocimiento previo del contenido de las resoluciones judiciales a que se refiere el tipo penal
para que, en puridad, pueda entenderse cometido el delito por el que el recurrente fue
condenado. Previamente a abordar esa cuestión parece oportuno, no obstante, formular una
serie de consideraciones sobre la figura delictiva a que se ha hecho mención. En efecto, según
establece el artículo 225 bis del Código penal: “1. El progenitor que sin causa justificada para
ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e
inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a
diez años. 2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción: … 2º La retención de un
menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o
administrativa”. El artículo transcrito tiene por objeto sancionar ciertos comportamientos que
atentan contra los derechos del progenitor custodio y, en última instancia, contra el superior
interés del menor. Ahora bien, para que la retención del menor sea penalmente relevante no
basta con que tal conducta impida el ejercicio de los derechos reconocidos por la legislación
civil a los padres, pues es necesario que medie una resolución judicial o administrativa que
determine el contenido concreto de las facultades atribuidas al progenitor perjudicado, de
manera que la retención a que se ha hecho mención suponga la frustración de tales facultades
y el correlativo incumplimiento del “deber” a que se refiere el tipo penal. Este aspecto es de
capital importancia —como más adelante se explicita— para ponderar hasta qué punto la
fundamentación ofrecida por los órganos judiciales ha contemplado, en toda su extensión, la
descripción de la conducta típica sobre la que necesariamente se proyecta el elemento
culpabilístico.

Desde esa óptica, el contenido de la resolución judicial se erige en elemento esencial de la

figura delictiva, ya que lo que en ella se acuerde permitirá esclarecer hasta qué punto se ha
incumplido gravemente el deber al que se refiere la norma penal. Ciertamente, el precepto no
contiene referencia explícita a que el autor deba conocer el contenido de las resoluciones
citadas; por ello, al no ser un elemento específicamente descrito en el enunciado de la
infracción penal la relevancia que, en suma, revista ese aspecto ha de ser ponderada en el
ámbito propio de la culpabilidad, pues conforme a lo establecido en el art. 5 CP “no hay pena
sin dolo o imprudencia”, de tal modo que sólo pueden reputarse delictivas las acciones y
omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley (art. 10 CP).
Como el Código penal no prevé la modalidad culposa de la sustracción de menores, la única
fuente de culpabilidad anudada al art. 225 bis CP es el dolo; de ahí que solamente si concurre
intencionalidad en la conducta del autor cabrá entonces atribuirle responsabilidad penal por
los hechos cometidos. Antes de profundizar en el análisis requerido por la alegación del actor,
hemos de poner de relieve que no corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre cuestiones
de estricta legalidad ordinaria, tales como fijar la dimensión del elemento subjetivo del art.
225 bis CP, ni elaborar, a la vista de los hechos declarados probados en Sentencia, un discurso
argumental sobre la concurrencia o no de dolo en la conducta del recurrente, al margen del
razonamiento desarrollado por los órganos judiciales, pues como establece la doctrina
constitucional (por todas STC 129/2008, de 27 de octubre, FJ 3) “no compete a este Tribunal
determinar qué interpretación es la más correcta de un enunciado penal, ni siquiera desde los
parámetros que delimitan los valores y principios constitucionales, y tampoco le compete la
demarcación de las interpretaciones posibles de tal enunciado. De un modo mucho más
restringido, y con la perspectiva externa que le es propia como Tribunal no inserto en el
proceso penal, nuestra tarea se constriñe a evaluar la sostenibilidad constitucional de la
interpretación llevada a cabo por los órganos judiciales, desde los parámetros de razonabilidad
semántica, metodológica y axiológica. Por ello, forma parte del objeto de nuestro análisis la
motivación judicial de la interpretación y subsunción, pero no la argumentación del recurrente
en favor de una interpretación alternativa, cuya evaluación de razonabilidad per se nos es
ajena y sólo podrá ser tomada en cuenta en la medida en que incida en la irrazonabilidad de la
interpretación judicial impugnada”. (...)

Una vez delimitado el contorno de la cuestión a dilucidar, a continuación procede calibrar si el

razonamiento ofrecido para acreditar la existencia del elemento subjetivo del delito, esto es, el
dolo, se acompasa al canon establecido por la doctrina constitucional. Teniendo en cuenta la
estructura del delito por el que resultó condenado el demandante, se constata que la
subsunción de los hechos probados en la norma penal orilla un aspecto de capital importancia
para el esclarecimiento del dolo, pues si bien la voluntariedad de retención del menor ha sido
debidamente sopesada a esos efectos, sin embargo nada se dice sobre la imbricación del
elemento intencional sobre los restantes aspectos integrantes de la figura delictiva que sirvió
de título de condena, en concreto, sobre “la resolución judicial o administrativa” que fijara el
deber cuyo conocimiento, en los precisos términos de dicha resolución, resulta ineludible en el
supuesto del número 2.2 del art. 225 bis CP. Los órganos judiciales omiten cualquier juicio
valorativo relacionado con el conocimiento o grado de representación que el recurrente tuvo
de la existencia y contenido de las resoluciones judiciales objetivamente quebrantadas —
elemento intelectivo—, ni sobre la intención directa o, al menos, la aceptación de la
posibilidad de transgredir el deber impuesto por las decisiones recaídas en los procedimientos
civiles —elemento volitivo—, aspectos estos que nada tienen que ver con el requerimiento
expreso de cumplimiento y el apercibimiento de las consecuencias penales que la Audiencia
Provincial consideró que no constituían requisitos necesarios para la consumación del delito
previsto en el artículo 225 bis del Código penal, ni con el hecho de que la notificación por
edictos fuera legalmente válida ante el ignorado paradero del recurrente.
En atención a lo expuesto cabe afirmar que la exégesis del precepto penal realizada por los
órganos judiciales soslaya un aspecto crucial sobre el alcance de la infracción penal: el
abarcamiento por el dolo del autor de los distintos componentes del hecho típico,
especialmente el relativo al incumplimiento grave del deber establecido por las resoluciones
de carácter civil. Por tanto, aun desde la posición externa en que se sitúa este Tribunal, no
debe pasar inadvertido que el criterio seguido por los órganos judiciales se anuda a unas
pautas que son extrañas a la consideración constitucional de la culpabilidad como el principio
estructural básico del Derecho penal, según el cual “no sólo es necesario que a la existencia de
un resultado lesivo le acompañe el elemento intencional … sino que la concurrencia de ese
específico elemento subjetivo debe quedar suficientemente acreditada, lo que sólo sucede si
existe un enlace directo y preciso entre los hechos probados y la intención perseguida por el
acusado con la acción, enlace que debe justificarse a través de una argumentación lógica,
razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial (SSTC 91/1999, de 26 de
mayo, FJ 4; 267/2005, de 24 de octubre, FJ 4; 8/2006, de 16 de enero, FJ 2; y 91/2009, de 20 de
abril, FJ 5)” (STC 57/2010, de 4 de octubre, FJ 9).

En el presente caso, para la apreciación del aspecto anímico del delito se ha omitido cualquier
valoración relativa a la existencia de consciencia y voluntariedad, por parte del demandante,
en el incumplimiento del deber surgido a raíz de las resoluciones dictadas sobre la guarda y
custodia del menor. Ello ha dado lugar a que, implícitamente, los órganos judiciales hayan
conferido al precepto citado de una amplitud de prohibición penal que va más allá de la que el
tipo establece de forma precisa, amplitud que se refleja en la interpretación extensiva que
llevaron a cabo a la hora de calibrar la intencionalidad del demandante.

Ante esa tesitura, este Tribunal queda facultado para revisar las operaciones interpretativas
realizadas por aquellos órganos, máxime cuando en el presente caso está comprometido el
art. 17.1 CE, pues al demandante le fue impuesta una pena privativa de libertad. Por tanto,
hemos de colegir que la interpretación dada por los órganos judiciales al art. 225 bis.2.2 CP no
se acompasa con el mandato derivado del principio de legalidad, con la consiguiente
vulneración del art. 25.1 CE, al no satisfacer las exigencias típicas que delimitan el ámbito del
citado precepto penal." (EUROPA PRESS y Redacción)