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Dirigida por
María Fernanda Olarte Sierra
Siempre niñas, nunca fetos. Una mirada a la ciudadanía de las mujeres titulares del derecho al aborto en Colombia
Ediciones Uniandes
Carrera 1ª núm. 19-27, edificio AU 6, piso 2
Bogotá, D. C., Colombia
Teléfono: 339 49 49, ext. 2133
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ISSN: 2323-0061
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fotoquímico, electrónico, magnético, electro-óptico, por fotocopia o cualquier otro, sin el permiso previo por escrito
de la editorial.
Introducción · 1
Marco teórico y estado del arte · 2
Lo social como discursivo · 3
Lo legal como discursivo · 5
La categoría de género y el aborto legal desde lo discursivo · 7
Consideraciones metodológicas · 10
Una investigación a partir de documentos legales · 10
Sobre la investigadora · 11
1. Voces autorizadas: sobre los límites de la intervención
en las sentencias de tutela · 13
Expertos en mujeres: sobre la despenalización del aborto en Colombia · 15
Límites difusos: jueces de instancia y prestadores de salud · 17
Cuando los jueces diagnostican · 20
De médicos a jueces · 23
Límites difusos: permiso para jugar · 26
2. ¿Qué hay en un nombre? Las mujeres anónimas
de las sentencias de tutela · 29
El buen nombre y la ausencia del nombre · 30
¡Os he dado mi alma, dejadme mi nombre! · 36
¿Qué hay en un nombre? · 40
Ahora sí, ¿qué hay en un nombre? · 42
3. De sacrificios heroicos y ciudadanías diferentes · 45
Los derechos humanos de las mujeres · 46
Desproporcionalidad · 55
Conclusiones · 63
Bibliografía · 65
vii
En el año 2005 la discusión sobre si el aborto debía ser legal o no salió a las
calles de Colombia. Los plantones y manifestaciones que apoyaban la despe-
nalización aparecían constantemente en las pantallas de los televisores y en las
páginas de los periódicos. En el año 2006 descubrí en la pantalla del televisor
que se estaba gestando una reforma. Meses después, se dio a conocer la sentencia
C-355 de 2006, que despenalizó el aborto en tres casos:
Para ese entonces, la estética de las protestas fue lo que marcó mi interés en
la despenalización. Grupos de mujeres, armadas con pancartas, algunas con
pintura corporal. “¡Las mujeres deciden, la sociedad respeta y el Estado garan-
tiza!”. La consigna generalizada era defender la posibilidad de decidir sobre el
propio cuerpo.
En la fase inicial de esta investigación, tuve la oportunidad de hablar con
varias activistas defensoras del derecho al aborto. El hilo conductor, en la ma-
yoría de las charlas, se centraba en la diferencia entre la norma y su aplicación,
en lo referente al aborto. Este año, mientras desarrollaba mi investigación, la
despenalización del aborto cumplió seis años. Esta vez las páginas de revistas
y periódicos se centraron en que, a pesar del tiempo transcurrido, aún existían
muchas dificultades en la implementación de la sentencia C-355/06. Varios de
los artículos estaban acompañados por relatos de casos de mujeres que tuvieron
que continuar con su embarazo, a pesar de ser titulares del derecho al aborto.
Además de ser casos dramáticos, en la mayoría se hablaba de obstáculos en el
1 Mi traducción. Texto original: “If discourses are varied and diverse ways of constructing
meaning…”.
2 Mi Traducción. Texto original: “In its most general sense, the concept of discourse in Laclau
and Mouffe’s theory captures the idea that all objects and actions are meaningful, and that their
meaning is conferred by a particular system of sygnificant differences”.
Este argumento es importante, pues hace énfasis en la forma en que los dis-
cursos están lejos de ser construcciones fijas, sino que al contrario se encuentran
en constante movimiento, ante la imposibilidad de fijación y la posibilidad de
tomar elementos del campo infinito de la discursividad. Finalmente, también
hay un énfasis en lo político que se encuentra en el intento de fijar significados.
“(…) hay una proliferación de “significantes flotantes” en la sociedad, y la com-
petencia política puede ser vista como intentos de las fuerzas políticas rivales de
fijar parcialmente esos significantes a configuraciones significantes particula-
res” (Laclau 1993: 15). En este sentido, se hace evidente la relación entre lenguaje
Así como la teoría del discurso sirve de marco a esta investigación, algunos
aspectos de la antropología jurídica también son útiles para acercarse a la pre-
gunta propuesta. Y es que la antropología jurídica hasta cierto punto va de la
mano con la teoría del discurso. Siguiendo a Falk (2000), la realidad social no
siempre corresponde con las formas en las que se la representa desde lo legal.
Por este motivo, la autora propone que para aproximarse a lo jurídico, antes se
debe tener en cuenta la “indeterminación” de la vida social. En otras palabras,
se debe tener en cuenta la relación compleja que existe entre la representación
cultural y la vida social (Falk 2000). Lo que Falk (2000) nombra como indeter-
minación de la vida social puede ser comprendido desde el planteamiento de lo
social como un espacio abierto en la teoría de Laclau y Mouffe. Esta propuesta
parte de la imposibilidad de fijar significados, lo que hace que los discursos
sean mutables y no estáticos. Sin embargo, Falk (2000) hace una división entre
la representación cultural y la vida social, mientras que Laclau y Mouffe (2004)
parten de la base de que los discursos están también constituidos por lo extra-
lingüístico. Este punto puede resolverse, si tenemos en cuenta que las formas
de representar lo social al mismo tiempo sirven para construirlo. En general, la
propuesta de Falk aporta a la presente investigación una perspectiva en la que
se considera que el proceso de representación de lo social a través de lo legal, es
complejo y conflictivo. Después de analizar la discusión sobre si la ley puede
producir un cambio social o si, al contrario, es el cambio social el que influye en
la modificación de la ley, Falk (2000) concluye que “La ley y el contexto social
en el que opera, deben ser inspeccionados simultáneamente” (2000: 55).3 Este
planteamiento hace énfasis en la relación que existe entre lo legal y lo social, y
la forma en que se influencian recíprocamente de formas complejas.
En relación con el planteamiento de Falk (2000), hay algunas investigaciones
que se enfocan en el caso de la despenalización del aborto en Colombia, como
un proceso de diálogo entre lo jurídico y lo social. Por una parte, Gómez (2009)
observa la forma en que el proceso de despenalización del aborto en Colombia
es un ejemplo de ejercicio democrático en el que se crearon “espacios de comuni-
cación entre el Gobierno, la sociedad política y la sociedad civil” (2006: 116-117).
La autora parte de una perspectiva de análisis de políticas públicas, y afirma que
para hacer posible la despenalización fue necesario construir el aborto como un
3 Mi traducción. Texto original: “Law and the social context within it operates must be ins-
pected together”.
5 En este sentido, se tiene en cuenta la investigación de Reyes Azcuénaga (2008) que se centra en
el papel de los médicos como actores que obstaculizan la decisión de realizarse un aborto legal en
Colombia. Según la autora, a través de la objeción de conciencia y la no remisión de la mujer que
busca hacerse el aborto, los médicos se constituyen en obstáculos para la aplicación de la nueva
legislación. De forma similar, el artículo de Roa (2008) también se centra en presentar una serie
de obstáculos tanto en el ámbito legal como en el ámbito médico, que obstaculizan la aplicación
de la sentencia C-355 de 2006.
también construye una diferenciación natural entre los sexos, en la que lo feme-
nino queda subordinado (Baratta 2000). Según el mismo autor, esta construcción
desde el discurso jurídico está relacionada con el hecho de que las categorías
que se enuncian como positivas dentro del ejercicio del derecho son definidas
como características masculinas.
Haciendo eco a este tipo de argumentos, la investigación de Villa (2006) se
centra en discutir las formas en que se reproduce la subordinación de las mu-
jeres dentro de la legislación colombiana. Según la autora, incluso cuando se
emiten normas que protegen los derechos de las mujeres, éstas están basadas
en discursos que reproducen la posición subordinada de la mujer. En esta in-
vestigación, la autora se enfoca en la legislación que trata el tema de la violencia
intrafamiliar y en la sentencia C-355 de 2006. En relación con esta segunda,
Villa (2006) argumenta que la sentencia C-355 de 2006 privilegia los derechos
del feto sobre los de la mujer, pues en ella el aborto sólo es despenalizado en tres
circunstancias. En este sentido, la autora afirma que la sentencia C-355 de 2006
no pone en cuestión la maternidad como la opción de vida más válida, a la que
una mujer puede aspirar.6
En el párrafo anterior, se puede ver la importancia de lo legal a la hora de
preguntarse sobre los discursos que construyen la categoría de género. Desde
esta perspectiva, es necesario conceptualizar la categoría de género teóricamente.
Varios autores entienden el género como una categoría socialmente construida
(Butler 1990; Ortner 1996; Lorber 2000). Esto implica que la forma en la que
diferentes grupos sociales entienden las categorías de hombre y mujer está de-
terminada por su contexto histórico y sociocultural específico. En relación con
esta propuesta, Judith Butler (1990) va un paso más lejos al afirmar que no sólo
el género es construido a través de discursos, sino que también el sexo. La afir-
mación de Butler es comprensible a través de la teoría de discurso de Laclau y
Mouffe, pues se puede ver cómo aquello que se asume más fisiológico o material
también posee significado y también es socialmente construido. De la propues-
ta de Butler no se infiere necesariamente que no exista una materialidad de la
diferencia sexual, sino que ésta difícilmente aparece desprovista de significado.
En general, la propuesta de Butler es un llamado a la desnaturalización de los
conceptos de mujer, de género y de sexo. “No hay identidad de género detrás de
6 Otra investigación que aborda la despenalización del aborto en Colombia desde una pers-
pectiva de género es la de Guzmán Almansa (2011). En este caso, la autora se enfoca en definir
los usos políticos del lenguaje dentro del movimiento que buscaba la liberalización de la legis-
lación sobre aborto en Colombia. Se concluye que en este caso se hizo énfasis en las diferencias
físicas y la corporalidad, para apelar a la necesidad de la despenalización del aborto en algunos
casos.
7 Mi traducción. Texto original: “There is no gender identity behind the expressions of gender;
that identity is performatively constituted by the very “expressions” that are said to be its results”.
8 Mi traducción. Texto original: “… prejudicial attitudes or beliefs with social power”.
Consideraciones metodológicas
9 Las sentencias analizadas en esta investigación son: 2007: Sentencia T-988/07 Expediente
T-1508837; 2008: Sentencia T-209/08 Expediente T-1673450; 2008: Sentencia T-946/08 Expediente
Sobre la investigadora
T-1927682; 2009: Sentencia T-388/09 Expediente T-1569183; 2010: Sentencia T-585/10 Expediente
T-2597513; 2011: Sentencia T-636/11 Expediente T-3111841; 2011: Sentencia T-841/11 Expediente
T-3130813. Las sentencias de tutela son tutelas elegidas por la Corte Constitucional, pues los
temas que tratan son considerados como pertinentes para profundizar sobre la jurisprudencia
existente. De esta forma, la Corte elige casos emblemáticos en relación con el aborto legal, para
así hacer pronunciamientos de fondo sobre este tema. Usualmente, las tutelas revisadas por la
Corte han pasado por manos de jueces de instancia, quienes fallaron de forma contraria a la
Constitución Política Colombiana.
10 Estas siete tutelas eran las únicas que trataban el tema a la fecha de elaboración de esta in-
vestigación.
que los discursos que definían el género antes de la despenalización parcial del
aborto continúan actuando tras la despenalización. Eso hace que el avance, en
este sentido, esté restringido, y que estas restricciones den cuenta de la práctica.
Las sentencias de tutela analizadas en esta investigación dan cuenta de las
dificultades que tienen las mujeres para ejercer su derecho al aborto. Además, en
el contexto de las sentencias, se despliegan una serie de discursos que construyen
a las mujeres titulares del derecho al aborto. Al detenerme en estos discursos,
empecé a percibir que era posible que dentro del discurso de la despenalización
del aborto coexistieran una serie de discursos que no se habían transformado
significativamente tras establecerse el aborto como un derecho. Así pues, la cons-
trucción de las mujeres en las sentencias de tutela está atravesada por discursos
que se transformaron después de la despenalización, pero está igualmente atra-
vesada por discursos que no se transformaron. Por esta razón, la construcción de
las mujeres en las sentencias de tutela es un asunto complejo, y aunque se puede
hablar de grandes avances en relación con el aborto legal, esta complejidad no
se puede dejar de lado.
La implementación de la Sentencia ha
sido difícil, al punto que muchas mujeres
se ven maltratadas, estigmatizadas y
revictimizadas a diario, en muchos casos por
los profesionales encargados de atenderlas:
médicos que se niegan a realizar un aborto
que más que legal es humanitario, y que
no las remiten a colegas de convicciones
menos crueles, y jueces que por creer en Dios
asumen que pueden usurpar las funciones
de una divinidad, y deciden destinos que
no les pertenecen a ellos sino a las mujeres
13
1 Es importante tener en mente que los profesionales o expertos no son los únicos actores im-
portantes en el proceso de despenalización del aborto. En Colombia, el debate sobre la despena-
lización del aborto se hace de interés público a partir de la década de los sesenta, impulsado por
el movimiento feminista (U. Nacional 2007: 17). Aunque se pueden identificar diferentes etapas
del debate en torno a la despenalización del aborto, en general ha sido un debate que se inclina a
la polarización. “En los últimos veinte años se han publicado en el país un gran número de artí-
culos de prensa sobre el aborto que lo han convertido en un problema ‘visible’ en el espacio pú-
blico colombiano, polarizando las posiciones que se generan a su alrededor y haciéndolo circular
entre grupos sociales que poco a poco se sienten implicados por su discusión” (Viveros 1997: 1).
Esta polarización también fue característica del proceso de demanda de los artículos que pena-
lizaban el aborto en todos los casos, que resultó en la sentencia C-355/06. En este contexto, hubo
una gran movilización en contra de la despenalización, en su mayoría católica, que tomó acciones
de diferentes tipos para impedir la despenalización parcial del aborto (Alfonso y Jaramillo 2008).
En este sentido, también hubo manifestaciones de apoyo a la demanda, desde diferentes sectores.
Anteriormente, afirmé que el debate sobre el aborto en Colombia ha estado marcado por una
constante polarización a través de los años No obstante, este hecho debe ser complejizado. Es
cierto que hay posiciones que se pueden clasificar como radicales, y una de éstas es la posición
oficial de la Iglesia católica colombiana. Esto puede verse en un comunicado emitido tras el fallo
de la Corte que despenalizó el aborto en tres casos. “En consecuencia, la Iglesia para prevenir el
aborto, que es el asesinato deliberado del niño en el vientre de la madre, lo sanciona con la pena
inmediata [cf. Canon 1398], que sólo puede ser levantada en el Sacramento de la Penitencia, al
reconocer la gravedad del pecado y con el sincero propósito de enmienda” (Rubiano 2007: 89).
Sin embargo, aunque ésta es la posición oficial de la Iglesia católica colombiana, hay grupos cató-
licos que apoyan la despenalización del aborto. En este sentido, organizaciones como Católicas
por el Derecho a Decidir (sede Colombia), apoyaron de forma activa el proceso de demanda que
resultó en la sentencia C-355 de 2006. De forma similar, los movimientos a favor de la despenali-
zación tampoco conforman un bloque homogéneo. En este sentido se puede presentar el caso de
la ong Humamas como una “organización profesionalizada del movimiento social” (Baquero
2011: 28). Aunque esta organización no se considera del “movimiento de mujeres”, desarrolla
acciones para generar presiones y cambios que pueden llegar a contribuir en las luchas del mo-
vimiento de mujeres (Baquero 2011).
2 Tanto en el caso de riesgo para la vida o la salud de la mujer, como en el caso de malforma-
ciones fetales que hagan la vida inviable, se debe contar con un certificado médico que avale la
procedencia del aborto en un caso específico.
(…) acá se cumple con uno de los requisitos que daría para acceder a
la tutela, como es el hecho de que la incapaz [sic] fue víctima de acceso
carnal no consentido, pues se aportó la prueba de la respectiva denuncia
penal, sin saberse del autor del hecho ilícito, pero existe un impedimen-
to y es el tiempo de gestación de la menor. De haberse actuado cuando
estaba empezando el embarazo, no se veía riesgo alguno tanto para la
joven, como para el feto.
Pero resulta además, que para este funcionario ya es muy tarde
para ordenar la interrupción del embarazo, puesto que como antes se
anotara, ya Ana cuenta con 25 o 26 semanas de gestación, en donde el
feto se encuentra casi totalmente desarrollado (T-946/08: 5).
En este caso, como señalé antes, no se hace referencia a ningún informe mé-
dico para argumentar el riesgo de la realización del aborto. El juez de segunda
instancia adopta en su propia voz el discurso médico. Pero además, en forma
similar al ejemplo anterior, aparece el concepto de riesgo para el feto. Aunque
en el caso anterior no profundicé en esta expresión, este ejemplo brinda más
elementos para ese análisis. El “riesgo para el feto” está relacionado con la idea de
un tiempo de gestación suficiente para que el feto se encuentre “casi totalmente
desarrollado”. Al estar en una etapa de casi total desarrollo, el juez considera que
también hay riesgos para el feto, si se realiza el aborto. Esta idea se relaciona con
el concepto de viabilidad del feto. La viabilidad del feto se define como la posibi-
lidad de vida extrauterina (Wood y Gordon 2011). En este sentido, la viabilidad
del feto es un concepto propio del discurso médico, pues su madurez puede ser
evaluada únicamente a través de pruebas diagnósticas. En el caso anterior, se
puede observar que el juez adopta el discurso médico-científico para negar la
acción de tutela, sin hacer referencia a conceptos de profesionales de la salud.
De esta forma, el juez se apropia totalmente del discurso médico.
Pero vale la pena detenerse un poco más en el asunto del “riesgo para el
feto” y en el límite de semanas como aquello que lleva a los jueces a adoptar
discursos médicos. Como se puede ver en los ejemplos anteriores, la adopción
de términos médicos por parte de los jueces de instancia está enmarcada por el
problema del límite de semanas para realizar un aborto legal. Este asunto puede
derivarse de la ausencia de reglamentación sobre el tema, tanto en la sentencia
C-355/06 como en la Norma Técnica. Sin embargo, la constitución del límite
de semanas como un problema en el contexto de las sentencias analizadas no
se limita a la ausencia de reglamentación en torno al tema. En las palabras de
los jueces que adoptan el discurso médico hay elementos que indican que este
límite de semanas se constituye como algo problemático pues se relaciona con
la definición de la humanidad y la viabilidad del feto. Así pues, cuando se habla
de un “feto casi totalmente desarrollado”, se está hablando de un feto que está
más cercano a ser humano. En este sentido, el discurso médico es adoptado por
los jueces para crear límites de humanidad que no están comprendidos dentro
del discurso legal.
De médicos a jueces
Las conclusiones de la reunión fueron (i) el caso cumple con los requi-
sitos del Decreto 4444 de 2006; (ii) hay incongruencia entre la fecha de
la última menstruación y la fecha de acceso carnal violento referido por
En este capítulo me enfoco en responder por qué las mujeres de las sen-
tencias analizadas deben permanecer anónimas. En las tutelas revisadas por
la Corte Constitucional generalmente se oculta la información que permite
identificar a las mujeres accionantes.1 A continuación haré un recorrido por
1 Es el nombre que se le da a las personas que usan la acción de tutela para reclamar la protección
de sus derechos fundamentales. La acción de tutela, que se define en el artículo 86 de la Consti-
tución Política colombiana, es aplicable únicamente cuando los derechos fundamentales de una
persona están siendo vulnerados, y es una herramienta utilizada para hacer que cese la situación
a través de la cual se están vulnerando estos derechos (Botero 2011). En este caso específico, se
29
Aunque no todas las sentencias analizadas platean los mismos motivos para pro-
teger la identidad de las accionantes, hay palabras que aparecen recurrentemente.
hace referencia a las mujeres titulares del derecho al aborto que acudieron a la acción de tutela,
pues su derecho estaba siendo vulnerado.
2 Los derechos fundamentales son aquellos que están enunciados en el artículo 85 y en el Título
ii, Capítulo 1 de la Constitución Política Colombiana. (Botero 2011).
los documentos jurídicos (como se puede observar entre las sentencias analiza-
das para esta investigación), la definición presentada arriba puede servir como
punto de partida para la comprensión del uso del concepto del buen nombre en
las sentencias de tutela revisadas en esta investigación.
En la definición anterior, el derecho al “buen nombre” está relacionado con
la forma en que “la persona es juzgada por la sociedad que la rodea”. En ese sen-
tido, el “buen nombre” es un derecho que se relaciona con la aceptación social.
Como aparece en el capítulo 1, la discusión sobre la despenalización del aborto
en Colombia cuenta con la participación de múltiples actores que asumen dife-
rentes posiciones frente al tema.3 Esta diversidad se dibuja como un problema
frente a la definición que se hace del derecho al “buen nombre”, pues “la socie-
dad” no puede ser entendida como un todo homogéneo en lo que se refiere a la
despenalización del aborto. En este sentido “la persona es juzgada” de acuerdo
a múltiples perspectivas, y dentro de estas múltiples perspectivas en algunos
casos sería merecedora de la protección al buen nombre y en otros no. Entonces,
es necesario referirse al vínculo que existe entre el derecho al buen nombre y el
“merecimiento de aceptación social”. Esto puede verse en la sentencia T-841/11,
en la que se incluye una explicación más extensa de las razones por las cuales se
protege la identidad de la accionante.
Por los reproches morales y religiosos a los que se pueden ver expues-
tas, ante una negativa por parte del sistema de salud algunas mujeres
no recurren a la justicia y, en vez de ello, se realizan el procedimiento
en lugares no autorizados, arriesgando su salud e incluso su vida (…)
(T-841/11).
prestadores de servicios de salud en relación con este tópico” (T-388/09: 27). Este
ejemplo llamó mi atención pues se supone que el secreto profesional debe ser
guardado siempre, no sólo en el caso del aborto. Sin embargo, en esta frase se
reafirma que guardar el secreto profesional es una “obligación de primer orden”
en lo que se refiere al aborto. No obstante, retomaré este asunto más adelante.
Dado que en las sentencias analizadas siempre aparece la figura de “caren-
cia actual del objeto”5, la protección de la identidad se convierte en la forma de
defensa principal para las mujeres de las sentencias, pues los pronunciamientos
de fondo están principalmente dirigidos a aclarar la jurisprudencia existente
alrededor de la sentencia C-355/06 y con ello a prevenir que las situaciones que
impidieron el cumplimiento del derecho de las mujeres al aborto no se repitan
en el futuro.
Por ello en el caso sub iúdice se presentó carencia actual del objeto, por
cuanto, de acuerdo con el Procurador Delegado para la Defensa del
Menor y la Familia, y en cumplimiento del fallo de segunda instancia,
el día nueve de septiembre del año 2006 se realizó la interrupción del
embarazo. No obstante, dada la trascendencia y la relevancia constitu-
cional que tiene el asunto bajo examen para el debido cumplimiento de
la sentencia C-355 de 2006 y con el propósito de atender a los fines de
unidad interpretativa que asisten a la Corte Constitucional, consideró la
Sala indispensable realizar las precisiones desarrolladas en precedencia
a la luz (…) (T-388/09: 45).
5 La figura de la carencia actual del objeto es constante en las sentencias analizadas, y se refiere a
que no tiene objeto pronunciarse al respecto de una tutela pues el daño fue consumado (la mujer
dio a luz) o porque el daño cesó, pero de una forma en la que no se protegió el derecho de la mujer
(no ocurrió el parto, pues la mujer abortó por fuera del sistema de salud). “En varias ocasiones ha
dicho la Corte Constitucional que en aquellas contingencias en las cuales los supuestos de hecho
que daban lugar a la eventual amenaza de violación o violación de derechos constitucionales
fundamentales han cesado, desaparecen o se superan, deja de existir objeto jurídico respecto
del cual la o el juez constitucional pueda adoptar decisión alguna por cuanto el propósito de
la acción de tutela consiste justamente en garantizar la protección cierta y efectiva del derecho
y bajo esas circunstancias ‘la orden que profiera el [o la] juez, cuyo objetivo constitucional era
la protección efectiva y cierta del derecho presuntamente vulnerado o amenazado, carecerá de
sentido, eficacia, inmediatez y justificación’” (T-988/07: 28).
6 Entre otras formas, la Corte puede ordenar indemnizaciones a la mujer por parte de los actores
del sector de la salud, o puede ordenar investigaciones disciplinarias o penales contra los jueces
Este tipo de defensa aparece ejemplificada en todas las sentencias en las que se
reserva la información de las accionantes.
Aunque en este caso la titular del derecho al aborto es una menor de edad,
y esto implica que existe una obligación a proteger su identidad, como veremos
más adelante, en las sentencias analizadas se protege la identidad tanto de mu-
jeres adultas como de menores de edad. Adicionalmente, en una de las senten-
cias en las que no se protege la identidad, la titular del derecho es una menor de
trece años de edad.
Hasta este punto, sólo me he enfocado en presentar la protección de la iden-
tidad como uno de los recursos principales, a través del cual la Corte pretende
cuidar a las mujeres de las sentencias de tutela. Partiendo de esta exposición
puede ser productivo preguntarse por qué la Corte Constitucional considera
que la protección de la identidad es una medida necesaria en el caso del aborto.
Esta pregunta es respondida por la Corte a través de varias afirmaciones que se
han presentado en esta sección. Sin embargo, pienso que hay algo inquietante
en todo este asunto. ¿Qué está cuidando la Corte al proteger la identidad? ¿Por
qué la Corte asume o no el deber de proteger la identidad? Y finalmente, ¿qué
indica esta medida sobre temas como la maternidad y el aborto? En las siguientes
secciones intentaré responder a estas preguntas.
de instancia. De igual forma, la Corte revoca la decisión de los jueces de instancia en todas las
sentencias analizadas.
7 Tomado del mismo fragmento de Las brujas de Salem, de Arthur Miller, con el que se abre
este capítulo.
de la identidad, tanto para la Corte como para la madre de la titular del derecho
en este caso. ¿Qué se busca cuidar con la protección de la identidad?
Para responder a esta pregunta, me referiré a algunos planteamientos de
Marta Lamas en torno a la maternidad y el aborto. Siguiendo a Lamas (2001) la
maternidad se ha construido como sufrimiento, sacrificio y abnegación. Estas
características son las que definen el ser una buena madre. No obstante, Lamas
va un poco más lejos.
En este ejemplo se puede ver cómo Lamas (2001) expone la forma en que se
yuxtaponen el concepto de feminidad y de maternidad. Esto último lleva a que
se espere que una mujer se ciña a este tipo de comportamientos y valores, para
que su femineidad sea reconocida. Por otra parte, en el mismo texto, la autora
afirma que al otorgar el derecho al aborto a las mujeres, se estaría deconstruyen-
do la idea de maternidad como algo natural. Sin embargo, afirma que este tipo
de cambios son sinónimo de procesos muy complejos. “No es fácil cuestionar
el mito de la madre abnegada; al contrario, es complicado aceptar la significa-
ción cultural de que una madre en potencia desee no serlo” (Lamas 2001: 110).
La exposición anterior me sirve como punto de partida para responder a las
preguntas planteadas en este capítulo. Lamas (2001) hace este análisis pensan-
do en el caso mexicano. Sin embargo, algunos de sus argumentos pueden ser
utilizados para el análisis de las sentencias de tutela, incluidas en esta investi-
gación. El deseo de abortar presenta un gran reto frente a la forma en la que se
ha representado y construido la feminidad. De hecho, en las sentencias de tutela
se habla de la naturalidad de la maternidad.
En el ejemplo anterior se puede leer la forma en que la Corte plantea que existe
una conducta que es “normalmente exigible a la madre”. No obstante, también
se está diciendo que en los casos despenalizados, continuar con el embarazo
excedería esta conducta. Discutiré en profundidad la convivencia de estas dos
Así pues, se puede ver que hay dos posibilidades que se relacionan con el
derecho a la intimidad personal. Por una parte, las personas pueden exigir que
la “esfera de lo íntimo esté libre de interferencias arbitrarias externas”. Por otra
parte, se puede exigir la protección de la intimidad, a menos que el titular del
derecho desee lo contrario. En el caso del aborto legal, la Corte aplica esta segun-
da posibilidad y hace obligatoria la reserva de la identidad en todos los procesos
que traten sobre este tema.
Todo lo anterior significa, entre otras cosas, que esta decisión no puede
ser divulgada o publicada a menos que opere el consentimiento de la
mujer titular del derecho a la intimidad. Y una de las consecuencias
que se deriva de ello es que (…) el juez de tutela al cual acude una mujer
para exigir su derecho fundamental a la ive debe siempre reservar su
identidad (T-841/11).
Cuando terminé de leer la sentencia T-841/11 sentí mucha curiosidad por aquellos
casos en los que la Corte decide no proteger la intimidad. Con esto en mente,
busqué en una base de datos que contiene sentencias de la Corte Constitucional
(entre otros documentos jurídicos), un tema que pensé relacionado al del aborto
legal. La búsqueda me arrojó, entre otras, dos sentencias en las que aparece el
nombre de las accionantes. En las sentencias T-636/07 y T-605/07, las accionantes
son dos mujeres a las que sus eps les han negado la realización de procedimientos
médicos y exámenes diagnósticos que contribuirían a que ellas lograran superar
las dificultades que tienen para procrear. Probablemente se necesitaría realizar
una búsqueda de cuántas sentencias de tutela que se refieren a derechos sexua-
les y reproductivos siguen la decisión de proteger de antemano la identidad de
los demandantes. Sin embargo, estos dos casos me sirven para dudar sobre la
obviedad de la protección de la intimidad en los procesos que tratan temas de
derechos sexuales y reproductivos.
Para ir un poco más lejos, esta discusión se puede enmarcar dentro de la di-
cotomía público-privado. ¿Por qué la decisión y el deseo de procrear pueden ser
públicos, mientras que la decisión de abortar legalmente es privada? Siguiendo
a Marta Lamas, “La misma conceptualización define a las mujeres como seres
cuyo destino biológico (parir) las vuelve más cercanas a la naturaleza (…) El
sexismo que se deriva de dicha conceptualización se ha ido consolidando en la
dicotomía de público-privado” (1998: 193). No obstante, según Plummer “En la
modernidad tardía, lo personal invade lo público y lo público invade lo personal”
10 Mi traducción. Texto original: “In the late modern world, the personal invades the public
and the public invades the personal”.
12 Este cambio de opinión, como se ve en la sentencia, responde a que tras realizarle algunas
pruebas diagnósticas al feto, los médicos le informan a la mujer que no existe ninguna malforma-
ción. Tras conocer esta información, la mujer decide no abortar. En la sentencia no se presentan
evidencias de que la mujer fuera presionada o persuadida a cambiar de opinión.
El epígrafe que elegí para este capítulo hace parte de la tragedia griega An-
tígona de Sófocles. Quien habla es Creonte, y se dirige a Antígona tras descubrir
que ésta ha desafiado su autoridad. Así pues, en este fragmento se puede ver al
mismo tiempo cómo una mujer se rebela contra la autoridad, y cómo esta acción
lleva a que se diga de ella que parece un hombre. Aunque es cierto que las mu-
jeres no poseían estatus de ciudadanas en la antigua Grecia, también es verdad
que Antígona es castigada por transgredir una prohibición y por este motivo se
la compara con un hombre (con estatus de ciudadano).
Este capítulo se enfoca en analizar cómo se construye la ciudadanía de las
mujeres titulares del derecho al aborto, en las sentencias de tutela analizadas.
Para ello, me centraré en las formas en que se da significado a la diferencia sexual
en el contexto de los documentos analizados. En general pretendo analizar las
intersecciones entre la construcción de la ciudadanía de las mujeres de las tutelas
y la forma en que se representa la diferencia sexual. Para este análisis seguiré
el planteamiento de Judith Butler, según el cual tanto el género como el sexo
son categorías culturalmente construidas (1990: 9). Adicionalmente, tendré en
mente el concepto de ciudadanías diferentes (Werbner y Yuval-Davis 1999: 4-5),
que se refiere a la forma en que diversas ciudadanías son construidas a partir de
posiciones específicas que ocupan algunas personas en la sociedad.
45
1 ive es la sigla que se usa para referirse a la interrupción voluntaria del embarazo. A partir de la
sentencia T-585/10, el aborto inducido en las tres causales despenalizadas se conceptualiza como
derecho fundamental a la ive. Sin embargo, hice mucho énfasis en esta conceptualización, pues
aunque el concepto aparece desde la sentencia C-355/06, en los documentos estudiados no hay un
uso homogéneo del término por parte de la Corte Constitucional. Por el contrario, en una mis-
ma sentencia la Corte usa diferentes términos para referirse al hecho de abortar: aborto, aborto
inducido, aborto terapéutico, interrupción del embarazo e interrupción voluntaria del embarazo.
2 Los derechos fundamentales a los que se hace referencia aparecen al comienzo de la sentencia
C-355/06: “La demandante considera que las normas demandadas violan el derecho a la dignidad,
la autonomía reproductiva y al libre desarrollo de la personalidad establecidos en el preámbulo,
los artículos 1.°, 16 y 42 de la Constitución Política. Igualmente encuentra vulnerados el derecho
a la igualdad y a la libre determinación (art. 13 C. P.), el derecho a la vida, a la salud y a la integri-
dad (arts. 11,12,43,49 C. P.) , el derecho a estar libre de tratos crueles, inhumanos y degradantes
(art. 12 C. P. ), y las obligaciones de derecho internacional de derechos humanos (art. 93 C. P.)”
(C-355/06: 3).
3 Los derechos fundamentales, como lo presenté en el capítulo anterior en nota al pie, están
definidos dentro de la Constitución Política colombiana. Este tipo de derechos se conceptua-
lizan como derechos inalienables y su protección es prioritaria (de ahí que se protejan a través
de la acción de tutela). Por otra parte, los derechos humanos hacen referencia a la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, es decir que son derechos internacionalmente definidos,
que forman parte del Bloque de Constitucionalidad.
4 A partir de ahora utilizaré esta sigla para hacer referencia a los derechos sexuales y repro-
ductivos.
que hagan la vida inviable. Esto, si se tiene en cuenta que el derecho a tener hijos
sanos está relacionado con el derecho a elegir no tener que no sean “sanos”.5
Así pues, ambas perspectivas son visibles en las sentencias de tutela analiza-
das. Entonces, los derechos sexuales y reproductivos incluyen aspectos que se
enfocan en garantizar la maternidad, pero que al mismo tiempo garantizan la
posibilidad de no elegir la maternidad. Sin embargo, quiero llamar la atención
sobre aquello que tienen en común las dos aproximaciones. Los dsr se centran
en capacidades físicas (reproductivas) que se entienden como exclusivas o más
profundamente ligadas a las mujeres.
Teniendo esto en mente, ahora quiero centrarme en la forma como se cons-
truye la relación especial entre los dsr y las mujeres en las sentencias de tutela.
En este sentido, tanto la posibilidad de elegir la maternidad, como la de no ele-
girla, hacen que los derechos sexuales y reproductivos sean de “especial inte-
rés” para las mujeres. Esta sección estaba enfocada inicialmente en el uso de las
expresiones “derechos humanos de las mujeres” y “derechos fundamentales de
las mujeres”. Pero, la discusión sobre los derechos sexuales y reproductivos es
necesaria para entender por qué se habla de derechos humanos-fundamentales
de las mujeres. Así pues, como aparece en una de las sentencias, los dsr fueron
definidos como derechos humanos.
5 Véase investigación de Olarte Sierra (2010) para observar la forma en que se construye la ca-
tegoría vida inviable.
6 Cursivas en el documento original pues se está citando la sentencia C-355 de 2006.
está incluido dentro de los dsr, pues contempla el derecho a la autonomía re-
productiva, se entiende como la opción de no elegir la maternidad.
Pero hasta ahora no he discutido en profundidad lo que significa concep-
tualizar los derechos sexuales y reproductivos como de especial interés para las
mujeres, en el contexto de las sentencias de tutela. Cuando se habla del “especial
interés de las mujeres” se está construyendo aquello que es importante para
las mujeres, a partir de la diferencia sexual. Pero no sólo se está construyendo
aquello que es de especial importancia para las mujeres, sino que, al hablar de
derechos y diferencia sexual, también se está conceptualizando la ciudadanía
de las mujeres como distinta. El significado que se le da a las capacidades repro-
ductivas diferentes que poseen las mujeres es un tema clave en esta sección, pues
a partir de estas capacidades se ha entendido a las mujeres como más cercanas a
la naturaleza, y esta conceptualización ha sido central en la comprensión de las
mujeres como otro tipo de ciudadanos (Delaney 2001; Werbner y Yuval-Davis
1999; Grossman y McLain 2009). A continuación, me enfocaré en la forma a
través de la cual las capacidades reproductivas actúan como puntos de partida
para dar significado a lo que es ser mujer (Lamas 2001).
Además, siguiendo a Judith Butler (1990), pretendo analizar las formas en
que culturalmente se construye el género y el sexo en las sentencias revisadas.
Según la autora, tanto el género como el sexo son categorías que están cargadas
de significados. Inicialmente dentro de la teoría feminista se hablaba del género
como aquello que es socialmente construido. Lo que propone Butler (1990) es
que el sexo (pensado como puramente biológico) también es construido a través
de prácticas discursivas. La propuesta de Butler (1990) para entender el sexo se
relaciona con la noción de discurso de Laclau y Mouffe (2004), que presenté en el
marco teórico. Estos autores plantean que no se puede hacer una división entre
prácticas discursivas y prácticas no discursivas, pues un objeto nunca aparece
desprovisto de significado (Laclau y Mouffe 2004). Además, siguiendo este ar-
gumento, el significado que se le da a la diferencia sexual atraviesa la forma en la
que se le da significado a otros asuntos de la vida social. Más específicamente, la
forma en que se entiende la diferencia sexual dialoga con el tipo de ciudadanía
que se construye para las mujeres de las sentencias de tutela.
En la discusión presentada a lo largo de esta sección, he tocado el tema de
los derechos sexuales y reproductivos y su relación especial con las mujeres, que
tiene base en sus capacidades reproductivas. Esta forma de entender los dere-
chos sexuales y reproductivos muestra cómo la diferencia en las capacidades
reproductivas es interpretada como un punto que justifica que se produzcan
leyes especialmente dirigidas a quienes se asume que ostentan exclusivamente
aquellas capacidades. El significado que se le da al sexo, en este caso, tiene re-
percusiones sobre la forma en que se entiende a las mujeres como ciudadanas.
Esta afirmación se puede hacer sólo si tenemos en cuenta que ser sujeto de
derechos es una condición necesaria para poseer el estatus de ciudadano (Bus-
tamante y Ambuila 2010: 28). Así pues, la ciudadanía de la mujer en general, y
en especial la de aquellas mujeres que pretenden abortar legalmente, se puede
interpretar como una “ciudadanía diferente”. Según Werbner y Yuval-Davis
(1999) la ciudadanía se construye de formas diferentes dependiendo de la posi-
ción de las personas en la sociedad.
7 Mi traducción. Texto original: “The contributors to this book are part of a broader trend in
the study of citizenship that recognises that the specific location of people in society – their
group membership and categorical definition by gender, nationality, religión, ethnicity, ‘race’,
ability, age or life cycle stage- mediates the construction of their citizenship as ‘different’ and
thus determines their Access to entitlements and their capacity to exercise independent agency”.
8 Mi traducción. Texto original: “The activities regarded as characteristics of citizens – fighting,
governing, buying and selling property, and eventually working for wages- have all been viewed
as masculine, as have been the social locations where these activities are undertaken”.
Siguiendo a estas autoras, las mujeres en las sentencias analizadas son ciu-
dadanas que poseen derechos especiales basados en sus capacidades reproduc-
tivas. Lo problemático es que tanto hombres como mujeres poseen capacidades
reproductivas. Pero, como presenté anteriormente, la diferencia sexual nunca
aparece desprovista de significado. Es precisamente el significado que se le da a
la diferencia sexual lo que hace que los derechos sexuales y reproductivos sean
definidos como de especial interés para las mujeres. Esto se puede inferir del
imaginario social que une la idea de feminidad a la de maternidad, como lo
plantea Lamas (2001).
El once (11) de mayo de dos mil once (2011) la ciudadana Balder inter-
puso acción de tutela en representación de su hija menor de edad AA,
solicitando el amparo de sus derechos fundamentales a la dignidad
humana, a la integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad
y a la salud, los cuales, en su opinión están siendo amenazados por bb
eps” (T-841/11: 1).
9 Los derechos que se nombran con mayor recurrencia son los de dignidad humana, libre de-
sarrollo de la personalidad, autodeterminación, igualdad y vida.
está lidiando con la diferencia. Se parte de la base de afirmar que todos los ciu-
dadanos deben tener derechos iguales, pero cuando la significación que se le da
a la diferencia sexual atraviesa la ciudadanía, aparecen en escena los derechos
de especial interés para las mujeres. Este capítulo se centra en analizar el tipo de
ciudadanía que construye la Corte Constitucional para las mujeres de las sen-
tencias analizadas. Hasta ahora, las oscilaciones entre derechos fundamentales
y derechos de especial interés para las mujeres son ejemplos de la dificultad im-
plícita en el significado que se le da a la diferencia sexual, en la construcción de
la ciudadanía de las mujeres en las sentencias de tutela. Esto se evidencia en la
existencia del especial interés para las mujeres. Este tipo de derechos son cons-
truidos a partir de la forma en que se entienden las capacidades reproductivas de
las mujeres como diferentes. Esta interpretación de las capacidades reproductivas
lleva a que se creen derechos especiales, que contribuyen a que la ciudadanía de
las mujeres también se construya como “diferente”.
Desproporcionalidad10
Por otra parte, aparece ligada a contextos en los que se argumenta que la
conducta de los prestadores de salud y de los jueces de instancia frente a la pe-
tición de realizar un aborto legal impuso una carga desproporcionada sobre la
mujer titular del derecho.
14 Mi traducción. Texto original: “In this context the pregnant women becomes the child to the
fetus, becoming more minor and less politically represented than the fetus…”.
Pero el tipo de ciudadanía de las mujeres titulares del derecho al aborto está
influenciado por otros aspectos. Como había mencionado antes, la categoría
de desproporcionalidad surge de la comparación con mujeres que no son ti-
tulares de este derecho. Sin embargo, también especifiqué que la categoría de
proporcionalidad aparecía en dos contextos diferentes. Por una parte, en las
referencias a la jurisprudencia que trata el tema del aborto legal. Pero, también
aparece en relación con conductas de prestadores de salud y jueces de instancia
que obstaculizan el ejercicio de este derecho. Este segundo contexto aporta de
forma significativa a la construcción de la ciudadanía de las mujeres titulares
del derecho a la ive como una “ciudadanía diferente”.
En este fragmento quiero destacar las palabras que se usan para describir la
posición de la mujer frente a los diversos actores: la mujer “padece”, es “ignora-
da”, es “nuevamente violentada” y finalmente es “víctima”. Todas estas palabras
aluden a una mujer que es victimizada e infantilizada por múltiples actores. En
este sentido, la ciudadanía de las mujeres titulares del derecho fundamental a
la ive es diferente a la de las mujeres que no lo son, pues las primeras son cons-
truidas como ciudadanas más vulnerables. Tal vez su vulnerabilidad se equipara
a la vulnerabilidad del feto (o “futuro ciudadano” que necesita ser protegido).
No obstante, estas ciudadanas vulnerables, como mostré en la sección anterior,
están construyendo el derecho al aborto a partir de los derechos fundamentales,
y no de derechos de interés especial para las mujeres. Mientras tanto la Corte
Constitucional, al hablar al respecto del derecho al aborto, reproduce un ima-
ginario sobre la diferencia sexual en el que las mujeres tienen naturalmente un
mayor interés en temas referentes a la reproducción.
63
que se pueden hacer en privado, pero de las que no se puede hablar en público.
Finalmente, en el contexto de las sentencias, argumenté que la ciudadanía de
las mujeres se construye como una ciudadanía “diferente”. Esto es observable
a partir de la conceptualización de los derechos sexuales y reproductivos como
derechos de especial interés para las mujeres. Este interés especial está relacio-
nado con la idea de una mayor responsabilidad de las mujeres frente al tema
de la reproducción. Desde esta perspectiva, la despenalización del aborto sólo
deconstruye parcialmente el imperativo de la maternidad. Las causales se consti-
tuyen como casos excepcionales, en los que al ponderar el bienestar del feto con
los derechos de la mujer, esta última es la beneficiada. En general, se construye
una maternidad que trae consigo algunas responsabilidades normalmente exi-
gibles a la mujer embarazada. Estas responsabilidades parten de una pondera-
ción entre el bienestar de “un futuro ciudadano” y los derechos de la mujer, en
la que la balanza se inclina a favor del no nacido. En el aborto legal este balance
no se aplica pues la maternidad en las causales despenalizadas constituye una
desviación de lo normal.
Desde esta perspectiva puedo afirmar que la ciudadanía de las mujeres en
las sentencias de tutela se construye como “diferente”. En primer lugar, las
mujeres no están autorizadas para informar sobre el derecho al aborto. Por el
contrario, esta posibilidad se concentra en las manos de algunos actores, y en la
posibilidad de adoptar discursos expertos. Por otra parte, aquel derecho que es
pertinente sólo para ellas, en el contexto de las sentencias, es definido como algo
de lo que no pueden hablar en público. Además, a partir de la diferencia en las
capacidades reproductivas, estas mujeres son ponderadas de forma diferente a
otras mujeres frente al bienestar de los no nacidos. No obstante, esta situación
ocurre sólo porque sus maternidades son construidas como desviaciones. En
general, el aborto en Colombia se constituye como un tema complejo. Aunque
la despenalización es una realidad, en el marco de las sentencias de tutela coha-
bita una serie de discursos que obstaculizan el empoderamiento de las mujeres
a través del derecho a abortar.
65
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