UNIVERSIDAD PRIVADA ANTENOR ORREGO

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

Escuela Profesional de Derecho

LA ACCIÓN – COMPORTAMIENTO HUMANO

ASIGNATURA: DERECHO PENAL I. PARTE GENERAL DOCENTE: Mgtr

SALINAS SALIRROSAS SANTOS JAVIER TURNO POR HORARIO: VIERNES
DE 4.10 PM A 8.40 PM

N° INTEGRANTES PORCENTAJE - FIRMA

PARTICIPACIÓN
1 Alamo Carbonell Bayron 100%
Renzo (coordinador)
2 Camisan Neyra Kevin 100%

3 Garcia Puma Giuliana 100%

Carolina (sub-
coordinadora)
4

PIURA - 2019-I
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
 PRESENTACIÓN

SEÑOR DOCENTE:

Mgtr. SALINAS SALIRROSAS SANTOS JAVIER

Dando cumplimiento a lo establecido en el Silabo del curso de Derecho Penal.

I Parte General, de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad
Privada Antenor Orrego, tenemos el agrado de dirigirnos a usted para presentar
la monografía titulada:

“LA ACCIÓN – COMPORTAMIENTO HUMANO”, con el propósito de obtener nota

satisfactoria.

Tratando de obtener el máximo grado de claridad y rigurosidad, esta

investigación ha sido desarrollada de acuerdo a la normatividad. Por tanto, dejo
a su acertado criterio la correspondiente evaluación de este trabajo de
investigación, esperando que reúna los méritos suficientes para su oportuna
sustentación.

Deseando que la presente monografía satisfaga las expectativas académicas,

le ponemos a vuestra disposición para su evaluación y Agradezco, de antemano
la atención que se le brinde al presente trabajo, aprovechando la oportunidad
para expresar a usted las muestras de nuestra consideración y estima.

Atentamente,

EL GRUPO NRO. 04
TABLA DE CONTENIDO
DEDICATORIA ...........................................................................................................2
AGRADECIMIENTO...................................................................................................3
PRESENTACIÓN .......................................................................................................4
CAPÍTULO I ...............................................................................................................7
INTRODUCCIÓN ........................................................................................................7
1. REALIDAD PROBLEMÁTICA ....................................................................... 7
1.1 ENUNCIADO DEL PROBLEMA ................................................................11
1.2 HIPÓTESIS ................................................................................................11
1.3 OBJETIVOS...............................................................................................11
1.3.1 OBJETIVO GENERAL ..............................................................................11
1.3.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS......................................................................11
1.4 MÉTODOS .................................................................................................12
1.4.1 MÉTODO HERMENÉUTICO .....................................................................12
1.4.2 MÉTODO DEDUCTIVO .............................................................................12
1.4.3 MÉTODO INDUCTIVO ...............................................................................12
1.5 JUSTIFICACIÓN........................................................................................12
CAPITULO II ............................................................................................................13
LA ACCIÓN PENAL .................................................................................................13
1. LA ACCIÓN ................................................................................................. 13
1.2. Naturaleza Jurídica............................................................................................ 16
1.3. Características................................................................................................... 16
2. El Principio de Oportunidad ....................................................................................... 17
2.1. Concepto............................................................................................................ 17
2.1.1. Criticas ................................................................................................................ 18
2.2. Presupuestos Para la Aplicación ..................................................................... 19
2.3. Supuestos de Aplicación .................................................................................. 20
2.4. Sistemas de Regulación ................................................................................... 21
2.4.1. Sistema de Oportunidad Libre o Como Regla .................................................. 21
2.4.2. Sistema de Oportunidad Reglado ..................................................................... 22
EVOLUCIÓN HISTORICA, DOCTRINAS Y CONCEPTO ACTUAL ................................... 22
CAPITULO III ...........................................................................................................27
Principales formulaciones del concepto de acción.............................................27
1. Concepto preclásico de la acción ............................................................................... 27
2. Concepto clásico de la acción .................................................................................... 28
3. Concepto finalista de la acción ................................................................................... 29
4. El concepto social de acción ...................................................................................... 31
III. Principales formulaciones contemporáneas del concepto de acción ..................... 32
IV. Funciones del concepto de acción ............................................................................ 41
V. Toma de posición ........................................................................................................ 44
CONCLUSIONES .....................................................................................................46
 SEGUNDA .................................................................................................46
 TERCERA ..................................................................................................46
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ........................................................................48
 CAPÍTULO I
INTRODUCCIÓN

1. REALIDAD PROBLEMÁTICA

A fines del siglo XIX y bajo la influencia de las ideas científicas,

imperantes por entonces, los juristas se preocuparon de identificar los
"elementos naturales" del delito. Las nociones utilizadas fueron de
naturaleza síquica o biológica.

De ser necesario fijar una fecha para indicar -más o menos

arbitrariamente- el origen de la "teoría del delito", debemos referirnos, sin
duda, a la publicación del Lehrbuch de Franz von Liszt (1), realizada diez
años después de la entrada en vigencia del Código Penal alemán de 1871.
En esa ocasión, el jurista germano formula la distinción entre las nociones
de culpabilidad y antijuricidad. En 1906, Ernest von Beling propone, en su
obra Lehre von Verbrechen (2), un tercer elemento: la tipicidad. Desde
entonces, el delito es concebido como un comportamiento humano
(controlado por la voluntad), típico, ilícito y culpable. Por típico, se entiende
de "conforme a la descripción contenida en la disposición penal"
(Tatbestand). Esta última, llamada entre nosotros tipo legal, fue
considerada un descubrimiento revolucionario. La culpabilidad fue vista
como el aspecto subjetivo del comportamiento (evento físico exterior) que
consistía en la relación psicológica existente entre el autor y su acción. El
carácter ilícito del acto fue explicado recurriendo al positivismo jurídico que
reducía al derecho a un conjunto de normas edictadas por el legislador. El
acto realizado era, en consecuencia, considerado ilícito cuando contradecía
el derecho positivo.

La descripción naturalista de la infracción deviene -apoyada en el

sistema conceptual del positivismo jurídico- la base de las investigaciones
penales. Su esquema (acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad) ha
sobrevivido hasta ahora.

Se puede sostener que esta concepción clásica del delito proviene

7
del positivismo que se caracteriza, en el ámbito del derecho y en la
resolución de problemas penales, por la utilización exclusiva de nociones
jurídicas (p. ex. Begriffjurisprudenz).

El inicio del presente siglo fue marcado, en el dominio penal por la

pérdida de crédito por parte de la concepción Liszt-Beling. El progresivo
abandono de sus ideas fue consecuencia de las críticas formuladas,
primero, desde la perspectiva filosófica. Esta fue obra de la corriente de
ideas denominada "teoría neokantiana del conocimiento". La idea central
consistía en separar, radicalmente, la realidad (Sein) del mundo normativo
(Sollen).

El primer efecto de esta idea fue la constatación que del análisis

empírico de la realidad no es posible extraer criterios normativos que nos
permitan apreciar axiológicamente esta realidad.

La noción de delito es, entonces, revisada de acuerdo a los fines

axiológicos de derecho penal que no son -contrariamente a lo admitido por
el positivismo jurídico- previsto completamente en la ley.

La nueva definición del delito, denominada neoclásica o teológica,

se funda en tres "descubrimientos" esenciales: primero, en el dominio de la
tipicidad, aquel de la identificación de los elementos normativos del tipo
legal. Segundo, la constatación que la antijuricidad es tanto material
(violación de los bienes jurídicos) como formal (violación de las normas).
Tercero, el reconocimiento del carácter normativo de la culpabilidad que
consiste en un reproche formulado contra quien obra libremente, contra el
orden jurídico.

Las insuficiencias de la concepción neoclásica fueron criticadas por

la teoría finalista (3). A la idea de distinguir, con nitidez, el mundo normativo
y la realidad concreta (defendida por los neokantianos), Hans Welzel
opone, de un lado, la idea de las "estructuras lógico-objetivas" previas a
toda regulación jurídica y, de otro lado, la idea de la "naturaleza de las
cosas". Según Welzel, el comportamiento humano debe ser comprendido
desde una perspectiva ontológica.

8
 Este elemento fáctico no puede ser ignorado ni alterado por el
legislador al elaborar las normas legales. La base de la concepción de
Welzel es, precisamente, el comportamiento humano, caracterizado,
esencialmente, por su estructura finalista.

Esto presupone que el individuo tiene la capacidad de proponerse

diferentes objetivos y de orientar su comportamiento en función de uno de
estos fines. Su capacidad esta en relación con las posibilidades que tiene
de prever las consecuencias de su acción y del conocimiento que posee
respecto a la causalidad.

La aceptación de los criterios de Welzel comporta una modificación

profunda de la sistemática del delito. La tipicidad no puede ser más
considerada como la descripción objetiva de la acción. Debe comprender,
igualmente, la estructura finalista del comportamiento. Resulta así
necesario, con la finalidad de tener en cuenta el aspecto esencial del
comportamiento, establecer al lado del tipo legal objetivo, otro de
naturaleza subjetiva. En las infracciones intencionales, la finalidad de la
acción -que no es diferente del dolo o intención- constituye el elemento
central del tipo subjetivo. Los elementos subjetivos que caracterizan la
finalidad de la acción y que eran considerados extraños al tipo legal, se
transforman en partes intrínsecas de la tipicidad.

Los cambios en el dominio de las infracciones culposas han sido

también fundamentales. La nueva estructura de la tipicidad hace necesario
separar, claramente, las infracciones dolosas de las culposas. El carácter
ilícito de estas últimas no puede ser reducido al hecho de causar un daño
a terceros. Para corregir esta deficiencia, los finalistas colocan en primer
plano la violación del deber de cuidado destinado a evitar dicho perjuicio.

De esta manera, el finalismo logra depurar a la culpabilidad de los

elementos psicológicos conservados por la concepción neokantiana. La
culpabilidad es, por tanto, definida como un puro reproche dirigido contra el
autor del acto típico.

9
 De otra parte, el finalismo ha conducido a explicar, separadamente,
las infracciones omisivas; pues, su peculiar estructura requiere un análisis
especial. Así, se afirma la diferencia substancial entre las infracciones de
comisión y las de omisión. Estas últimas constituyen siempre la no
realización de una acción exigida por el orden jurídico. Los elementos del
delito omisivo deben ser entonces revisados tomando en cuenta este
aspecto normativo Las "innovaciones" del finalismo han permitido la
rectificación global de las imprecisiones y contradicciones propias al
neoclasicismo.

En los últimos años (4), se ha producido una renovación de la teoría

del delito. Se caracteriza, principalmente, por el abandono del
procedimiento axiomático-deductivo del finalismo.

Autores -como Roxin (5)- tratan de innovar el análisis del delito

mediante criterios que estarían en la base de un sistema, penal racional y
liberal. Con este objeto, recurre a los innegables aportes de los modernos
trabajos en el ámbito de la política criminal y de la criminología.

10
1.1 ENUNCIADO DEL PROBLEMA

¿Por qué es necesaria la investigación de la acción del hombre para

concluir la concepción de la teoría del delito?

1.2 HIPÓTESIS

La acción es la base de toda conducta humana guiada por la voluntad,

regulado en nuestro ordenamiento jurídico.

1.3 OBJETIVOS

1.3.1 OBJETIVO GENERAL

 Determinar y explicar porque la acción es considerada como

el punto de partida de la teoría del delito y del Derecho Penal.

1.3.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS

 Analizar las funciones y características de la acción en el

Derecho penal.

 Estudiar los caracteres, teorías, y diversas manifestaciones

de la acción.

 Describir cuáles y en qué consisten las etapas del delito.

11
1.4 MÉTODOS

1.4.1 MÉTODO HERMENÉUTICO

La aplicación del método hermenéutico, permitió interpretar el

significado de los textos especializados en dogmática jurídica del
derecho penal general sobre la acción y los ordenamientos
reguladores.

1.4.2 MÉTODO DEDUCTIVO

Las diversas conceptualizaciones generales sobre el tema en

investigación, posibilitó arribar a una postura racional y objetiva
jurídicamente.

1.4.3 MÉTODO INDUCTIVO

Del estudio específico de las teorías y el estudio individualizado de

cada postura jurídica y social sobre el comportamiento humano; y
utilizando la acumulación de datos para poder sacar conclusiones
generales partiendo de hechos particulares podemos reafirmar
nuestras posturas a través del método inductivo.

1.5 JUSTIFICACIÓN

La acción es un poder jurídico que tiene el individuo para que

intervenga en la protección de una pretensión jurídica.

Es una consecuencia del Estado de haber asumido la fuerza y por

ende la tutela del ordenamiento jurídico, prohibiendo el empleo de la
violencia en la defensa privada del derecho y por ende se reconoce al
individuo la facultad de requerir su intervención en la protección de un
derecho cuando no fuese posible la solución pacífica del conflicto.

Este poder pertenece a todo ciudadano y tiene su origen en el interés

público o colectivo en la solución jurisdiccional de los conflictos. Pero
dentro del proceso también existe un interés privado que se funda en
12
la pretensión, entonces la satisfacción o el rechazo a ese interés
privado o individual va a depender del juez.

CAPITULO II

LA ACCIÓN PENAL

1. LA ACCIÓN

Afirmar que el derecho penal es un derecho de actos significa que

la reacción punitiva tiene como referencia inicial la acción humana. esto
es el hecho que se describe en el tipo legal; que es objeto del ilícito penal;
y, en fin, que sirve de base a la afirmación de la culpabilidad del autor (1).
De esta manera, resulta necesario determinar los factores que hacen de
un comportamiento humano una acción penalmente relevante.

La constatación del hecho que la acción es el punto de referencia

inicial de la noción de la infracción no constituye sino el primer paso de su
elaboración. Esta supone dar respuesta a cuestiones esenciales. En
primer lugar y de manera general, se plantea la interrogante de cómo debe
ser concebida la acción. Dos criterios se oponen: el primero pone de
relieve el aspecto ontológico de la acción y, en consecuencia, afirma su
autonomía en relación al derecho. Se habla entonces de una noción
ontíca, "prejurídica". El segundo criterio sostiene, por el contrario que la
noción de acción sólo puede ser de carácter normativo (2).

Entre los múltiples aspectos que presenta este problema, es de

destacar, por ahora, sólo el del rol que se atribuye a la voluntad en la
caracterización de la acción.

Otro punto crucial es el referente a la factibilidad de elaborar una

noción de acción comprensiva de todas sus formas de aparición, en que
se manifiesta el hacer como el omitir, el proceder doloso como el culposo.

13
Unos la admiten otros la rechazan y algunos llegan a sostener que es
superflua (3).
En un aspecto esencial existe, sin embargo, un amplio consenso:
el de considerar a la acción como un suceso del mundo externo que
materializa una manifestación del espíritu de una persona. Suceso
caracterizado, en particular, por la posibilidad de dirigirlo y controlarlo.
Durante décadas, el cuestionamiento de lo que es acción ha
ocupado el centro de las discusiones de los penalistas; en especial, de los
germanos. A partir de 1965, más o menos, la intensidad del debate
amaina y se adoptan nuevas perspectivas.
El Código Penal peruano sigue la concepción finalista de la acción,
cuyo propulsor fue Welzel, aceptándose que la acción humana
penalmente relevante es un ejercicio que está siempre dirigido a un fin u
objetivo.11 La acción humana se determina desde la finalidad del agente
(es decir, al perseguir un fin previamente elegido) sobre la base de su
experiencia causal. Desde la perspectiva finalista, la acción se divide en
dos fases:
a. Fase interna: Se desarrolla en la esfera del pensamiento, y es
cuando se selecciona los medios adecuados para concretar su finalidad.
Esta etapa supone:12 a) la determinación de la finalidad por parte del
agente; b) la selección de los medios a emplear para alcanzar la finalidad;
y, c) la consideración de los efectos concomitantes.
b. Fase externa: Es la concreción en el mundo exterior,
habiéndose ya seleccionado los medios para ello, así como asumido los
efectos concomitantes. Se puede considerar penalmente relevante tanto
el fin propuesto (v.gr. en el delito de homicidio, cuyo fin es matar) como
los efectos concomitantes (v.gr. en el delito de violencia contra la
autoridad, la finalidad puede ser que realice una de sus funciones lo cual
es lícito, pero para ello se emplea la violencia).

Nuestro Derecho Penal castiga únicamente conductas (sean actos

o sean omisiones) que contravienen el orden jurídico o el orden social, por
lo que a éste Derecho Penal se le conoce como Derecho Penal de Acto.
Cualidades personales tales como la personalidad no pueden ser

14
castigadas, ya que ello conlleva un juzgamiento prejuicioso (Derecho
Penal de autor), tomándose únicamente en cuenta en el momento de la
individualización de la pena aplicable el hecho cometido (13) (contenido
en el art. 46º del Código Penal).

La acción penal es ejercida, en los delitos públicos, a través denuncia

formalizada o de la disposición de formalización y continuación de la
investigación preparatoria, por parte del Ministerio Publico. En los delitos de
acción privada, se ejerce a través de la querella interpuesta por el
agraviado.

A diferencia del proceso civil, el ejercicio de la acción en el proceso

penal no pretende una resolución sobre el fondo del asunto, ni mucho
menos una resolución de contenido concreto; sino que, ante la existencia
de determinados indicios racionales de criminalidad, se configura un ius ut
procedatur, es decir, un derecho de acceso al proceso que se satisface con
la práctica de aquellas diligencias encaminadas a la averiguación del hecho
y a la identificación del sujeto activo del delito.

En el proceso penal, la acción no puede concebirse como un derecho

a que se dicte una sentencia condenatoria o una pena determinada ni como
un derecho a que se realice todo el proceso y a que se dicte en él una
sentencia de fondo; pues, el derecho de acción puede darse por satisfecho,
si solo se expide una resolución motivada que deniegue la incoación del
procedimiento preliminar o instrucción por considerar, por ejemplo, que el
hecho afirmado no es constitutivo de delito.

La acción penal no solo se manifiesta con el inicio de la investigación

judicial, sino que estará presente a lo largo de todo el proceso, en sus
distintas etapas, pudiendo alcanzar hasta tres momentos.

1.1. Momento Persecutorio, conformado por las actuaciones del órgano

encargad de ejercer la acción penal.

1.2. Momento Acusatorio, es el perfeccionamiento del ejercicio de la

acción que se manifiesta con la acusación.

15
1.3. Momento Punitivo, el cual constituye la culminación del conjunto de
actos procesales que ha generado el ejercicio de la acción penal.

1.2. Naturaleza Jurídica

El Ministerio Publico, ejerciendo el monopolio de la potestad

persecutora y en cumplimiento de un deber constitucional (Art. 159.5), tiene
el poder de poner en marcha la actividad jurisdiccional del Estado, a fin de
obtener una resolución motivada en un caso determinado; debido a ello, la
acción penal es considerada como la potestad jurídica de instar la actividad
jurisdiccional.

Este concepto de acción penal está vinculado con la naturaleza pública

y obligatoria de la persecución de los delitos. Ello hace que la acción penal,
en la gran mayoría de casos, tenga también un carácter imperativo.

Cierto es que existen delitos cuya persecución queda a decisión de la

persona agraviada por el hecho delictivo. Sin embargo, estos casos se
consideran como excepcionales, pues la mayor parte de delitos previstos
en el Código Penal son peresguibles de oficio por parte del Ministerio
Publico. Ello le otorga a la acción penal un carácter imperativo u obligatorio,
cuando la ley así lo prevea.

1.3. Características

a) Publica, pues es una manifestación del ius imperium del Estado.

b) Oficial, pues su ejercicio está asignado a un órgano oficial, con

excepción de aquellos delitos perseguibles por acción privada

c) Obligatoria, la cual se expresa en dos sentidos. El primero hace

referencia a la promoción de la acción penal: por mandato de la ley el
funcionario que toma conocimiento de la perpetración de un hecho delictivo,
está obligado a promover la acción penal. El segundo sentido, alude a la
sujeción de los sujetos procesales a los efectos producidos por el ejercicio
de la acción penal.

Ello debe entenderse como la obligación de los órganos de persecución

penal, de promover y mantener el ejercicio de la acción penal, ante la noticia

16
de un hecho punible, siempre que así lo determine la ley en caso en
concreto.

d) Irrevocable, Una vez ejercida la acción penal, esta no puede ser objeto
de revocación, suspensión, modificación o supresión; salvo que la ley lo
permita expresamente; es el caso, por ejemplo, del principio de
oportunidad, que luego de iniciado el proceso penal, permite al Ministerio
Publico, en los supuestos determinados en la ley y previo control
jurisdiccional, retirar la acción penal ejercida.

e) Indivisible, pues la acción penal es única, ya que constituye una unidad

que no se puede desagregar. En virtud a ello, la realización de un hecho
punible no genera distintas acciones para perseguir independientemente
cada una de las conductas o cada uno de los agentes que hayan participado
en el evento criminal

f) Indisponible, pues el ejercicio de la acción penal no puede cederse ni

delegarse a persona distinta de la legitimada para ello.

2. El Principio de Oportunidad

La incorporación del principio de oportunidad, se dio mediante el

Código Procesal Penal de 1991. El código procesal penal de 2004, también
lo ha regulado; sin embargo, debido a la vigencia progresiva de este último,
es que ambas normas rigen sobre el territorio nacional, en los respectivos
distritos judiciales donde cada uno se aplica.

2.1. Concepto

Claus Roxín define el principio de oportunidad, como aquel mediante el

cual se autoriza al Fiscal a optar entre elevar la acción penal o abstenerse
de hacerlo, cuando las investigaciones llevadas a cabo conduzcan a la
conclusión de que el acusado, con gran probabilidad, ha cometido un delito.

Es un criterio de oportunidad que otorga al Ministerio Publico, la

facultad de abstenerse del ejercicio de la acción penal o de la solicitud de
aplicación de la pena, en determinados supuestos expresamente señalados
en la norma. Este principio tiene como fundamento la falta de necesidad de
proceso y de pena, pues se considera que existe una forma más eficiente

17
y oportuna de solucionar el conflicto generado por el ilícito penal, en lugar
de recurrir a la incoación o continuación del proceso penal correspondiente.

El principio de oportunidad surgió históricamente, ante la imposibilidad

de perseguir todos los hechos delictivos, lo que provocaría el colapso de la
administración de justicia penal o, en todo caso, la imposibilidad de
perseguir la gran criminalidad.

Conforme al derecho penal de mínima intervención, la aplicación de la

pena solo ha de tener un carácter subsidiario; esto es, dicha aplicación solo
será idónea y necesaria cuando los demás mecanismos, no hayan podido
solucionar satisfactoriamente un conflicto social.

Este planteamiento es concordante con la llamada justicia restaurativa,

según la cual el Derecho penal y procesal penal se orientan hacia una
diversidad de respuestas frente al conflicto jurídico penal, que permiten
resolverlo no solo por vías punitivas y/o retributivas, sino también por la vía
de mecanismos de auto composición.

En conclusión, en aplicación del principio de oportunidad, el Ministerio

Publico, sea de oficio o a pedido del imputado y con su consentimiento,
puede abstenerse de ejercitar la acción penal, en los casos previstos por la
ley.

2.1.1. Criticas

Primero: La aplicación del principio de oportunidad pone en

peligro la seguridad jurídica y el efecto conminatorio de la pena.

En efecto, se cuestiona la compatibilidad del principio de oportunidad

con el de legalidad, en tanto que la aplicación del primero no garantiza el
fiel cumplimiento de la consecuencia jurídica establecida por ley: la pena.

Esta crítica parte de considerar todo el delito como una infracción

contra legem, que solo puede solucionar mediante la intervención del
Estado y, en la mayoría de los casos, con la imposición de una pena
privativa de la libertad.

Sin embargo, resulta necesario que el delito sea apreciado como un

conflicto; es decir, como un fenómeno plurisubjetivo de intereses en el cual

18
la solución no solamente compete al Estado, sino a todos los que tengan
legitimo interés sobre el particular: la víctima, el imputado y el tercero
civilmente responsable.

Segundo: Respecto del ejercicio de la acción penal, el principio de

oportunidad vulnera la obligatoriedad y la irretractabilidad del
ejercicio de la acción penal.

La presente critica parte de la premisa equivocada de entender que el

principio de oportunidad es excepción del principio de legalidad y que, por
tanto, vulnera las reglas que de él se desprenden (la obligatoriedad y la
irretractabilidad del ejercicio de la acción penal); cuando, por el contrario, la
discrecionalidad en el ejercicio de la acción penal responde a otros
fundamentos políticos.

Consecuentemente, el principio de oportunidad no es ninguna

excepción al principio de legalidad procesal, sino que tiene un fundamento
autónomo y propio, vinculado a una política criminal que gira alrededor de
la solución de los conflictos, minimizando la utilización estatal.

Tercero: El principio de oportunidad viola el principio de igualdad.

La critica parte erróneamente de afirmar que el principio de igualdad

solo será satisfecho a través de la aplicación de la ley a todas las personas
por igual, sin excepciones. Según esta posición, el principio de oportunidad
no garantizaría dicho tratamiento (igualitario), ya que frente a idénticos
injustos penales, tanto la persecución penal, como la imposición de las
consecuencias jurídicas, dependerían principalmente de la discreción que
tenga el persecutor penal al ejercitar o no la acción penal.

Sin embargo, en el principio de oportunidad, la discrecionalidad al

ejercer la acción penal va a permitir que la persecución penal sea racional
y proporcional, dentro de los límites legales, a la frecuencia y gravedad de
los delitos cometidos. Lo que se traduce en la búsqueda incesante del
principio de igualdad material, ya que, mediante el sistema se pretende
brindar un trato igual entre los que se encuentran bajo una misma situación
jurídica y un trato desigual entre los que gozan de distinta situación jurídica.

2.2. Presupuestos Para la Aplicación

19
 Tanto el Art. 2º del CPP de 1991, como el Art. 2º del NCPP, coinciden
en señalar que la aplicación del principio de oportunidad exige el
cumplimiento de los siguientes presupuestos:

a) El consentimiento expreso del imputado

El cual constituye requisito indispensable para la aplicación del principio

de oportunidad; es decir, la manifestación de voluntad realizada en forma
libre y espontánea, mediante la cual, el imputado hará conocer al Fiscal su
interés de evitar el ejercicio de la acción penal o la prosecución del proceso
penal ya iniciado, expresando su disposición a cumplir con reparar el daño
ocasionado al agraviado o perjudicado por el delito. Ello debe plasmarse en
un acta suscrita ante el Fiscal o en la declaración indagatoria.

b) La Reparación Civil

Para acceder a la aplicación del principio de oportunidad, se exige que

el imputado cumpla con el pago de la reparación civil.

A efectos de cumplir con este presupuesto, el imputado tiene dos

posibilidades: la reparación efectiva e inmediata del daño o la celebración
de un acuerdo con el agraviado en ese sentido. En ambos casos, el archivo
de la causa se encuentra condicionado al cumplimiento íntegro del pago,
caso contrario, se formalizará la denuncia o se continuará con el trámite del
proceso.

Finalmente, cabe señalar que el cumplimiento del pago de la reparación

civil no es exigible cuando nos encontramos frente al supuesto de autor –
victima.

2.3. Supuestos de Aplicación

Son tres:

a) Agente afectado por el delito

Se trata de las personas que tienen la condición de agente y victima al

mismo tiempo, de tal modo que la grave afectación sufrida por él, convierte
en inapropiado la imposición de pena, lo que exige una valoración para
determinar aquellos casos en los que el daño sufrido por el agente, opera
ya como una poena naturalis.
20
 Dentro del concepto agente victima cabe considerar también a ciertas
personas relacionada sal entorno familiar mas intimo del agente y que,
como consecuencia de la comisión de un delito por parte de este último,
resultan agraviados. Lo remarcable es que la conducta del denunciado
debe haber generado en el mismo, sensibles afectaciones. Ejm. Cuando el
agente, como consecuencia de su conducta imprudente al conducir su auto,
atropella a su menor hijo, dejándolo en estado grave de salud o sin vida.

El fundamento de este supuesto se encuentra en la necesidad de evitar

una doble pena para el causante del delito, puesto que, ella solo
acrecentaría el daño ya sufrido por sus actos.

b) Escaso Impacto Social del Delito

Con la denominación de delitos de bagatela, se alude a hechos

delictuosos de escasa reprochabilidad.

De ahí que el legislador de 1991, haya establecido como parámetros:

a) la insignificancia del injusto, b) su poca frecuencia, c) que amerite una
pena privativa de la libertad no mayor de dos años y, d) que no haya sido
cometido por funcionario público en ejercicio de su cargo; mientras que, el
CPP 2004, solo señala dos: a) que se trate de delitos que ameriten una
pena privativa de la libertad no mayor de dos años y b) que no hayan sido
cometidos por funcionario público en ejercicio de su cargo.

Como podemos apreciar, el punto de referencia de todos los

parámetros, es el denominado interés público.

c) Mínima culpabilidad

Esta modalidad, supone que el agente que ha cometido el delito, se

encuentre bajo el amparo de un supuesto de mínima culpabilidad penal, o
que su contribución a la perpetración del mismo haya sido mínima.

2.4. Sistemas de Regulación

En la doctrina, se distinguen dos sistemas de regulación para la

aplicación del principio de oportunidad:

2.4.1. Sistema de Oportunidad Libre o Como Regla

21
 Dentro de los países que se rigen por la tradición jurídica anglosajona,
este sistema es conocido como plea bargaining, que consiste en aquella
facultad que tienen los fiscales, para negociar con los procesados con el
objetivo de obtener la admisión de responsabilidad de estos.

Este mecanismo se caracteriza por los amplios márgenes de

discrecionalidad que posee el fiscal para llegar a un acuerdo con la
contraparte del procesol; pudiendo negociar sobre lo siguiente: a) el
ejercicio de la acción penal; b) el inicio o no de la investigación; c) el
desistimiento, si el proceso se encuentra en curso; d) la inmunidad total o
parcial del imputado que se somete al acuerdo; e) reducir o variar los cargos
y/o el pedido de la penal; f) entre otros.

En la praxis, en EE.UU., se puede ver que el empleo de plea

bargaining ocupa el 90% de caos penales, lo que supone que solo un 10%
de causas llegan a juicio oral.

2.4.2. Sistema de Oportunidad Reglado

La situación del principio de oportunidad en el sistema eurocontinental,

aun es causa de encendidas polémicas a nivel doctrinario; sin embargo,
cada vez son más los países que vienen adoptando este principio. Ello se
puede apreciar con mayor nitidez en Latinoamérica, como consecuencia
del proceso reformado emprendido.

La diferencia entre este sistema y el anterior, radica en los márgenes de

discrecionalidad con que cuenta el persecutor penal; bajo esta línea, se
tiene que, dada la preeminencia del principio de legalidad, el ejercicio del
principio de oportunidad reglada, se encuentra limitado a determinados
supuestos legalmente establecidos. En consecuencia, el Fiscal no cuenta
con muchas posibilidades de negociar, como ocurre con
el prosecutor anglosajón.

EVOLUCIÓN HISTORICA, DOCTRINAS Y CONCEPTO ACTUAL

En sus orígenes la acción consistía en la actividad de reproducir

mímicamente ante un tribunal el hecho de la reclamación. De
actividad evolucionó al concepto de derecho a ejercer esa actividad.
22
Celso (2), definió la acción como el derecho a perseguir en juicio lo
que se nos debe.
Definiciones como ésta, hicieron que durante mucho tiempo se
confundiera la acción con el propio derecho subjetivo.
Sin embargo, no es el mismo derecho reclamado, sino más
bien un derecho abstracto a reclamar ante el Juez un determinado
derecho concreto, la pretensión, que viene a ser el contenido de la
acción.
De esta forma la acción obtuvo su autonomía, lo que a su vez
constituyó el punto de partida para reconocer la autonomía del derecho
procesal. Couture (3) “enseña que, de acción, en sentido procesal se
puede hablar, por lo menos, en tres acepciones distintas:
 Como sinónimo de derecho: es el sentido que
tiene el vocablo cuando se dice, “el actor carece de acción”, lo que
significa que el actor carece de un derecho efectivo que el juicio deba
tutelar.
 Como sinónimo de pretensión: es el sentido más
usual del vocablo en la doctrina y legislación. Se habla entonces de
acción fundada y acción infundada, de acción real y personal, de
acción civil y penal. En estos vocablos, la acción es la pretensión de
que se tiene un derecho válido y en nombre del cual se promueve la
demanda respectiva. Esta aceptación de la acción como pretensión,
se proyecta sobre la demanda, por lo que es habitual oír hablar en el
foro de demanda fundada e infundada.
 Como sinónimo de facultad de provocar la
a c ti vi da d de jurisdicción: es decir el poder jurídico que tiene todo
individuo como tal, y en nombre del cual le es posible acudir ante los
Jueces en demanda de amparo a su pretensión. El hecho de que
esta pretensión sea fundada o infundada no afecta la naturaleza del
poder de accionar; pueden promover sus acciones en justicia aun aquellos
que erróneamente se consideran asistidos de razón. “
Respecto a la acción se han desarrollado históricamente diversas
doctrinas, las mismas que pueden ser agrupadas en dos (4): las
doctrinas monistas, que confunden la acción con el derecho material

23
o bien eliminan a éste, y las doctrinas dualistas, que diferencian a
la acción del derecho subjetivo material.
Modernamente, la doctrina tiene tres afirmaciones
fundamentales sobre lo que es acción (5):
- Es un derecho autónomo: porque es
independiente del derecho subjetivo que se reclama en el proceso,
es decir de la pretensión. Por tanto, es instrumental de esta última.
En efecto, lo que busca el actor con su demanda es que la pretensión
sea amparada. Por ello es un derecho individual de carácter público,
aun cuando la pretensión sea privada.
- Es un derecho abstracto: dado que solo pone
en funcionamiento el aparato jurisdiccional mediante el proceso. La
acción la tienen todas las personas por el solo hecho de serlas,
tengan o no razón, obtengan o no una sentencia favorable.
- Es un derecho público: en la medida que no
se ejerce contra el demandado, sino frente al Juez. Contra aquél se
dirige la pretensión.
Por su parte, Monroy Gálvez (6) además de afirmar la
esencia constitucional del derecho de acción, señala que éste es
público, subjetivo, abstracto y autónomo.
- Es público, porque el sujeto pasivo del derecho
de acción es el Estado, pues hacia él se dirige.
- Es subjetivo, porque se encuentra
permanentemente presente en todo sujeto de derechos por el sólo
hecho de serlo, siendo irrelevante si está en condiciones de hacerlo
efectivo.
- Es abstracto, porque no requiere de un derecho
sustancial o material que lo sustente o impulse. Se realiza como
exigencia, como demanda de justicia, al margen de si el derecho pedido
(pretensión) tiene o no existencia.
- Es autónomo, porque tiene requisitos,
presupuestos, teorías explicativas sobre su naturaleza
jurídica, normas reguladoras sobre su ejercicio, etc.

24
 La acción como el primero de los elementos constitutivos de la
infracción penal, puede concebirse en sentido estricto (de modo que la
acción sería una manifestación externa de la voluntad del hombre,
expresada mediante el movimiento o la inmovilidad) o en
sentido amplio (de tal manera que se añadiría a la definición en sentido
estricto el nacimiento de un resultado diferente al de la propia manifestación
de la voluntad, y la existencia de una relación de causalidad entre tal
manifestación y el resultado). Han sido muy numerosas las teorías
desarrolladas por los diferentes autores a cerca de la acción; no obstante,
merecen especial mención las teorías causal, final y social de la acción.

Teoría causal

Para esta corriente doctrinal, la acción era definida por su carácter

ontológico (por pertenecer al mundo del ser, por ser aprehensible por el
conocimiento empírico), descriptivo (por limitarse a mostrar lo que sucede,
sin entrar a valorarlo) y causal (por ser un “impulso de la voluntad” que
causa un movimiento que da lugar a un resultado perceptible por los
sentidos). Posteriormente, en la etapa neoclásica el concepto de acción se
simplifica, y se introduce el concepto de valor para definir la misma, de
modo que pasa a entenderse como el proceso causal que la voluntad del
hombre desencadena en el mundo exterior, independientemente de lo que
el autor haya pretendido con su comportamiento o lo que haya podido
querer; sin embargo, tal concepción generó numerosas críticas,
fundamentalmente por no tener en consideración el contenido de la
voluntad.

Teoría final

Según lo concebido por la doctrina del Finalismo, la acción puede

definirse como la realización de una actividad finalista, ya que el hombre,
gracias a su saber causal, puede prever, con algunas limitaciones, las
25
potenciales consecuencias de su conducta, establecer distintos fines y
conducir su comportamiento a la consecución de dichos fines, de acuerdo
con sus planes. Puede apreciarse, atendiendo a tal concepto, que es de
gran relevancia para el Finalismo el contenido de la voluntad, que es el
factor que configura y dirige el proceso causal. Dicha teoría también ha
recibido críticas, entre otras cosas, por el hecho de que la misma no se
adapta correctamente a la estructura de los delitos de omisión propia, ya
que en los mismos no se puede controlar el curso causal.

Teoría social

En virtud de tal teoría, la acción no tiene tanta relevancia como

fenómeno fisiológico, sino como fenómeno social, de forma que la misma
se definiría como comportamiento social con sentido. Se trata en este caso
de un concepto normativo, ya que esta corriente doctrinal define la acción
por referencia a un sistema de normas (aspecto definitorio que ha
constituido la principal de las críticas dirigidas contra la teoría social).

En relación con esta teoría existen dos corrientes que se acercan a

la teoría causal (la objetivo-causal, que valora objetivamente el resultado
en su significación social) y la finalista (que determina el sentido social de
la acción en la voluntad del agente). Dicha corriente ha sido también objeto
de importantes críticas, como las que establecen que, más que una teoría
de la acción, se trata de una teoría de la causalidad adecuada; o las que
señalan la escasa utilidad del concepto de acción dado, debido a su
carácter sumamente abstracto.

26
 CAPITULO III

Principales formulaciones del concepto de acción

1. Concepto preclásico de la acción

Podría considerarse como padre del concepto jurídico
de acción a Hegel por haber sostenido que "El derecho de la voluntad… es
reconocer en su hecho únicamente como acción suya, y tener sólo en
la culpabilidad, aquello que sabe de sus presupuestos en su finalidad, lo
que de ello había en su dolo.

El hecho sólo puede ser imputado como culpabilidad de la voluntad";

en este pasaje equipararía la acción a la imputación del hecho completo e
incluso sólo consideraría acción, la acción dolosa. Luego Abegg, Köstlin,
Berner y Hälschener discípulos penalistas suyos, incluyen prácticamente la
imprudencia en el concepto de acción, pero la división entre la acción e
imputación al hecho total (entre acción y acción punible) se va efectuando
muy lentamente y sólo en sus primeros pasos.

Berner al sustentar que hay que partir de que el delito es acción y

todo lo que por lo demás se afirma del delito son sólo predicados que se
añaden a la acción en cuanto sujeto, y al haber abogado con anterioridad
por la "diremptio (división) del delito en acción y punibilidad, es considerado
mayoritariamente como fundador de la nueva teoría de la acción, pese a no
haber ahondado más en el tema. Mención aparte sucede con el
27
trabajo realizado por el no hegeliano Luden quien logró sorprendentemente
una división del delito (1840) que se aproxima a los proyectossistemáticos
del siglo XX, al diferenciar un fenómeno delictivo provocado por una acción
humana, de la antijuricidad de esa acción y de la cualidad dolosa o culposa
de esa acción, si bien es cierto no separa aún la acción y tipo, ya prefiguraba
la tripartición que caracteriza al sistema actual, apartándose
posteriormente de esta vía.

2. Concepto clásico de la acción

De acuerdo con el concepto suministrado por la Ciencia penal
alemana y extranjera, la acción es un comportamiento humano dominado
por la voluntad que produce una determinada consecuencia en el mundo
exterior, por lo que dicha consecuencia puede consistir o bien en un
simple movimiento corporal (delitos de actividad) o bien en uno que vaya
acompañado de un resultado en el mundo exterior (delito de resultado).

Este concepto de acción se denomina "causal" por que la voluntad

únicamente es concebida en su función determinante del resultado, pero no
como fuerzadirectora del curso del acontecimiento. A manera de
ejemplo: En un homicidio sólo se comprobaría bajo el punto de vista de la
acción causal, que el comportamiento "estaba sustentado por la voluntad"
y que ha causado el resultado de muerte. Por el contrario, la circunstancia
de si la voluntad iba dirigida a dicho resultado sólo se indaga en la
culpabilidad.

Este sistema fue elaborado a principios del siglo XX por Franz von
Liszt y Ernts Belingquienes se basaban en la filosofía positivista naturalista
kantiana, Liszt definía la acción como un proceso causal que nace de la
voluntad humana y modifica el mundo exterior; es decir que el movimiento
corporal (acción) o la ausencia de movimiento corporal (omisión)
dependiente de la voluntad del sujeto, es la causa del resultado externo.
Son tres los dispositivos del concepto clásico de la acción: 1) una
manifestación de la voluntad del sujeto, que constituye el momento volitivo
integrado por el impulso de la voluntad, que Von Liszt define
fisiológicamente como enervación muscular y psicológicamente como
proceso de conciencia por el que se ponen en acción causas por parte del

28
sujeto, 2) una modificación del mundo exterior (resultado) y, 3) una relación
de causalidad entre la voluntad humana y el resultado producido; con lo
cual quedaba la voluntariedad como supraconcepto. Beling por su parte
sostiene que la acción debe afirmarse siempre que concurra una conducta
humana llevada por la voluntad, con independencia de en qué consista
esa conducta.

Para esta teoría en sí, la acción es definida como movimiento

corporal voluntario que causa o no impide una modificación del mundo
exterior que se manifiesta en el resultado, sostiene que la acción es
el dominio sobre el cuerpo que no es otra cosa que la activación o retención
de los nervios motores lo cual constituye su parte objetiva u externa y la
voluntariedad su fase interna o subjetiva, determinando con esta última que
la culpabilidad del agente sea ésta culposa o dolosa, esta concepción de la
acción pronto fue modificada por opiniones como la de Baumann y Weber,
al definir a la acción como un comportamiento humano generalmente
factible de ser controlado por la voluntad, lo cual no es sostenido en
su estado puro en la medida que el elemento de voluntariedad ya se refiere
sin duda a su finalidad; así como Heimann–Trosien al sostener la acción
como una conducta humana dominable de modo general por la voluntad.

Esta tesis no es completamente idónea como elemento básico, toda

vez que su explicación no convence en lo que respecta a la omisión e
incluso en la omisión por imprudencia inconsciente. La teoría de la acción
causal desconoce la función constitutiva de la voluntad como factor
de dirección para la acción, convirtiéndola en un proceso causal liberado
por un acto voluntario cualquiera, desconociéndose así que la acción es
obra de la voluntad humana que dirige el suceder causal.

3. Concepto finalista de la acción

Según esta teoría la acción humana no es un simple devenir causal
conducido por la voluntad, sino la acción dirigida a un fin. Es sustentada
por Hans Welzel, ya desde su obra titulada "Causalidad y Acción" de 1931;
este autor sostiene que la fusión entre elementos ónticos y axiológicos se
encuentra en las estructuras lógico objetivas del mundo (impregnado de
sentido por la vida comunitaria), que no son otra cosa que constantes

29
antropológicas que preceden al derecho y que el legislador no puede
modificar; en el caso del Derecho Penal la acción humana constituye
la estructura lógica objetiva fundamental, la misma que esta orientada a un
fin determinado, es así que toda persona es capaz de prever los efectos
posibles de sus actividades, esto debido a su conciencia de la causalidad,
a los efectos posibles de su actividad, a que se propone lograr diversos
fines y es capaz de dirigirla según su planhacia un objetivo previsto;
ejemplo: en un disparo mortal el autor elige primero su víctima, escoge el
arma homicida, apunta a la víctima y, finalmente, realiza su actividad
homicida de matar.

Welzel en un primer momento acentúa la importancia del sentido

social del concepto de acción como expresión de sentido; posteriormente
sostiene que la "acción humana es ejercicio de la actividad final"
(naturaleza de las cosas), con esto intenta situar la estructura ontológica de
la acción en el punto central del sistema del Derecho Penal y devolverle de
este modo la base de las leyes del ser que había sido demolida por el
concepto natural de acción. Indica que a la finalidad le es esencial la
referencia a determinadas consecuencias queridas, sin ella queda sólo la
voluntariedad que es incapaz de caracterizar una acción de un contenido
determinado; es por eso, que la acción final se produce no sólo en el caso
de que el resultado fuera el fin de la conducta voluntaria, sino también
cuando era el medio para un fin ulterior, o si era un efecto concomitante
comprendido por la voluntad de la realización.

Ante las dificultades que presentaba esta teoría en especial para

referirse a la acción culposa (finalidad posible), en la que la finalidad no es
un elemento específico común de los diferentes tipos
de acciones; Welzel optó por sustentar el concepto de acción
cibernética para la dirección y encauzamiento de la acción; es decir a la
acción como un suceso controlado y dirigido por la voluntad, pues abarcaba
lingüísticamente en igual sentido a la acción dolosa como a la imprudente,
afectando en ambos casos a lo jurídicamente relevante, esto es el control;
sin embargo siguió con los problemas para explicar la imprudencia como
acción final de lo emprendido.

30
 Asimismo, el finalismo no explica con claridad los delitos de omisión,
ya que si la acción es causa del resultado quien se abstendría no tiene
relación de causalidad alguna que controlar por lo tanto no actúa para
alcanzar un fin determinado. Jakobs por su parte refiere como crítica a su
maestro, que la finalidad, como dirección consciente e intencional de las
consecuencias de la ejecución de la acción, no se extienden a las
consecuencias secundarias, realizadas dolosamente, ni mucho menos a las
consecuencias realizadas imprudentemente. A fin de cuentas, la finalidad
es una metáfora que se refiere abreviándolas, a las condiciones del
comportamiento evitable, y nada más.

4. El concepto social de acción

Eberhard Schmidt en 1932 reelaboró el Tratado de Derecho Penal
de su maestro Franz Von Liszt, donde puntualizó a la acción como
"conducta voluntaria hacía el mundo externo social"; posteriormente se
diferenció de este último al sostener que: "la acción no nos interesa como
fenómeno fisiológico desde los puntos de vista de las ciencias naturales,
sino como fenómeno social en la dirección de sus efectos hacía la realidad
social".

Similarmente Engisch define el actuar como

"la producción voluntaria de consecuencias calculables socialmente
relevantes", en dicha definición abarcaba tanto a las acciones dolosas
finales como a las imprudentes. Maihofer parte de la consideración de la
acción como fundamento del delito y la define "como toda conducta humana
objetivamente dominada o dominable y dirigida a un resultado social
previsible".

Para el maestro frigurgués Jeschek la acción es toda "conducta

humana socialmente relevante" para lo cual sostiene que conducta es toda
respuesta del ser humano a una exigencia conocida o al menos cognoscible
a través de una posibilidad de reacción a su disposición; que ha de tratarse
de una acción humana, no la de una agrupación humana y que la relevancia
social queda circunscrita a la incidencia de la acción y sus consecuencias
ejerzan en el mundo circundante del sujeto. Es así que para la teoría social
de la acción, el criterio común para elaborar un concepto único de acción

31
es el carácter socialmente relevante del comportamiento humano,
entendido éste como una respuesta del ser humano a las exigencias del
mundo contiguo, esto implica la relación del individuo con su entorno, el
cual es afectado por los efectos de su conducta, siendo necesario a su vez
que ésta sea eficaz hacia el exterior; respecto a la omisión basta la no
producción de los efectos que hubiera ocasionado la acción que debió
ejecutarse. Esta tesis adopta un criterio normativo que deja de lado el
substrato fáctico del comportamiento a fin de constituir una noción unitaria
y general. Entre las principales objeciones contra esta teoría se sostiene
que el concepto de "relevancia social" no es conveniente como elemento
sistemático de unión, ya que en ella no se trata del sustantivo al que hay
que agregar los predicados jurídicos valorativos, sino que con la misma se
designa ya una cualidad de importancia sólo en la valoración del injusto y
que la relevancia social es una cualidad que la acción puede tener o no
tener, y si falta, no desaparece la acción, sino sólo su importancia social.

En tiempos recientes se han propuesto otros múltiples conceptos de

acción, a las que podríamos denominar "contemporáneas", de las que
destacaremos las específicamente significativas.

III. Principales formulaciones contemporáneas del concepto de acción

1. El concepto de "acción típica"

Cierta posición en la doctrina penal como la del profesor Gómez

Benítez o incluso la del Doctor Honoris Causa Claus Roxin claro antes de
su posición actual, parten del sustento que se debería examinar
directamente la relevancia jurídicopenal de la acción a efectos típicos,
encuadrando por consiguiente el examen de la acción, que pierde su
carácter de elemento base y autónomo, dentro del tipo de injusto.

Sin embargo, es inadmisible excluir todas aquellas acciones

humanas que no sean plenamente típicas. Por su parte el maestro
alemán Gunther Jakobs en 1992 propuso un concepto de acción que
acopie todo el programa del Derecho Penal hasta la culpabilidad, pues
"acción es hacerse culpable". Ello significa, como Roxin sostiene como
crítica, que es un concepto de acción culpable que es incluso un concepto
de delito o hecho punible, pues no habría más acciones que las penalmente
32
relevantes y culpables, lo que no es admisible en definitiva.

2. El concepto negativo de acción

Ciertos doctrinarios por otro lado, preocupados por el problema de

hallar un denominador común a los hechos comisivos y a los omisivos,
formularon un "concepto negativo de la acción", que entiende no sólo la
omisión, sino también la comisión como no evitación de un resultado
pudiendo hacerlo, basándose por ello en el denominado "principio de
evitabilidad", el cual lo encontramos primigeniamente en Karhs (1968)
cuando sostiene que "al autor se le imputa un resultado si no lo ha evitado
aunque podía evitarlo y el Derecho se lo exigía", pero tengamos en cuenta
que sólo consideraba a la evitabilidad como principio de imputación propio
del tipo.

Por su parte fue Herzberg quien utilizó por primera vez este principio
como fundamento del concepto de acción que denomina "negativo" y que
abarca por igual la comisión y la omisión al sostener "la acción del Derecho
Penal es el no evitar evitable en posición de garante" (1972), pues para él
no sólo el autor de un hecho omisivo podía haber evitado el resultado típico
con su intervención, sino que también podía haberlo evitado el autor de un
hecho comisivo desistiendo de hacerlo; asimismo en ambos casos añade
la exigencia utilizada por la doctrina mayoritaria para los delitos de comisión
por omisión, de posición de garante, es decir, de un deber especial de evitar
el resultado, que en los hechos comisivos se deriva precisamente del inicio
de la acción creadora del peligro de causación del resultado.

Próxima a esta concepción negativa de acción asimismo se encuentra

la primera formulación de Gunther Jakobs, quién en varios trabajos, como
el de su colaboración al libro homenaje dedicado en 1974 a su
maestro Hans Welzel, introduce criterios como el de "evitabilidad" como
delimitador de la noción de acción al sostener teniendo como base a la
teoría de motivación, renunciando a la posición de garante, que "la
conducta (formulándolo para los delitos de resultado) es provocación
evitable del resultado", "evitabilidad individual"; es decir para él, se debe
distinguir en principio entre acción como "causación individualmente
evitable, del resultado", y omisión como "no impedimento, evitable, de un

33
resultado", y ambas se pueden reconducir al supraconcepto de "conducta",
que es "la evitabilidad de una diferencia de resultado" (por ejemplo entre la
vida y muerte); de este modo, no son conductas, concretamente acción, por
no ser evitables las causaciones fortuitas, es decir, no imprudentes.

De otro lado, Behrendt apoyando el concepto negativo de acción desde

una perspectiva psicoanalítica e impulsológica, caracteriza la acción como
"contraconducción omitida", esto es, tanto la omisión como la acción, que
también supone una omisión, son el "no emprendimiento de una acción
evitadora del peligro", el "no evitar evitable de la situación típica".

Estas posiciones son sujetas de cuestionamientos en el sentido de que

son rechazables al ser totalmente normativas y concretamente
jurídicopenalmente normativas, por sólo se centra en delitos
(exclusivamente en los de resultado) y en el significado de los delitos de
comisión o de omisión respecto de la producción de un resultado típico, y
no en la simple conducta como tal, con independencia de sus ulteriores
características relativas a la producción de resultados típicos; de otro lado,
en el concepto negativo de acción no se ha introducido la razón específica
de la inevitabilidad que excluye no sólo la imputación jurídicopenal en
cualquier peldaño de la valoración, sino precisamente la imputación a la
acción.

La aparición de la idea de la evitabilidad en todas las categorías de la

estructura del delito nos muestra de que se trata en realidad: no de un
concepto de acción, sino de un punto de vista de la imputación como
sostiene Roxin.

3. Concepto adscriptivo de acción

El profesor alemán Joachim Hruschka partiendo de planteamientos

semióticos de la filosofía del lenguaje sostiene un concepto adscriptivo de
acción, por cuanto la define como conducta reglamentada, es decir
regulada por la norma, que ha de ser determinada justamente por mor de
la aplicación de la regla apreciada por un sujeto.

Según este concepto, la acción no consiste en la verificación de un

hecho, sino en una interpretación normativa, esto es, fundamentadora de la

34
aplicación de una regla.

4. Concepto intencional de acción

Esta sostenida por los estudiosos alemanes Eberhard

Schmidhäuser, Konrad Kindhäuser y Heiner Allwart; el primero de éstos
defiende un concepto intencional de la acción ceñido a los delitos comisivos
y enmarcando la acción dentro del tipo de injusto. Por su
parte, Kindhäuser sostiene un concepto que denomina de "acción
intencional", pero posteriormente precisa con el criterio de la "decidibilidad",
que la acción es "un hacer decidible, con el que el agente está en
condiciones de provocar un suceso", y ello sucede tanto en los delitos
dolosos, en los que el suceso es el objeto intencional del hacer, como en
los imprudentes, en los que el suceso es evitable y previsible, existiendo en
ambos casos la posibilidad de control. Allwart se adhiere a lo propuesto por
su maestro Schmidhäuser. Estos autores fundamentan sus conceptos
también en la Filosofía del Lenguaje, enmarcándose en un planteamiento
teleológico del sistema penal, abriendo nuevos cauces a la consideración
de las relaciones entre la manifestación exterior de la conducta humana a
través del comportamiento personal y los restantes elementos integrantes
del concepto jurídico del delito.

Su objeción radica en que estos fundamentos aparte de que restringen

excesivamente al exigir una forma especialmente intensa de voluntad
directa, la intención, no siempre presente en todas las actuaciones
humanas, vuelven a ser claramente normativas en el sentido jurídicopenal,
y por ello no aceptables.

5. El concepto personal de acción

Claus Roxin influido en parte por el psicoanalismo de Sigmund

Freud plantea un concepto de acción ajustado a su función, al definirla
como "manifestación de la personalidad", esto significa que la acción es
todo lo que se puede atribuir a un ser humano como centro anímico–
espiritual de acción, es decir que la conducta esté sometida al control del
"yo", a la instancia conductora anímico–espiritual del ser humano, de la
"persona", lo que no pasa en los efectos que parten únicamente de la esfera
corporal (somática) del hombre o "del ámbito material, vital y animal del ser"
35
sin estar sometidos al control del "yo", de la instancia conductora anímico–
espiritual del ser humano; y para que se trate de una "manifestación" de la
personalidad requiere que el pensamiento o la voluntad salgan de lo interno
y se pongan en relación con el mundo exterior.

Roxin además afirma que tal concepto es el más adecuado para que
la acción cumpla las funciones que debe desempeñar como elemento
básico del delito, de unión respecto de las otras categorías del delito y como
elemento límite o delimitador.

Como elemento básico del delito, por que engloba todas las formas
de la manifestación de la conducta delictiva, y además todo lo que en el
campo prejurídico tiene sentido calificar como "acciones"; es así que para
el maestro alemán las acciones dolosas e imprudentes son manifestaciones
de personalidad tanto como las omisiones e incluso la omisión por
imprudencia inconsciente.

La acción como elemento de enlace o unión, ya que enlaza con la

forma prejurídica de entender la acción, sin separarse de la concepción
ordinaria de la vida de un modo naturalista (movimiento muscular) o
normativista (no evitación evitable), y que concurrentemente a su vez
comprende gráficamente el fragmento de la realidad relevante para una
primera y previa valoración jurídica.

Se designa a la acción como el "sustantivo" al que se pueden vincular

todas las demás valoraciones jurídicopenales, describiendo al delito por ello
"como manifestación de la personalidad típica, antijurídica y culpable", por
cuanto se ajusta fielmente a la situación real; sin embargo Roxin acepta que
el concepto de "manifestación de la personalidad" no es completamente
neutral en todos los casos frente al elemento valorativo que supone el tipo,
pues en el ámbito de la omisión tampoco puede prescindir sin excepciones
de la valoración jurídica, por esto sostiene que en parte en las omisiones
no son separables acción y tipo, de tal modo que la comprobación de la
acción ha de adentrarse en el tipo; y, como elemento límite, en el sentido
que describe también el criterio decisivo para la delimitación entre acción y
falta de acción, por tanto no son acciones los efectos que proceden
de animales; los actos de personas jurídicas conforme al Derecho alemán

36
(y peruano), ya que les falta una sustancia psíquico–espiritual por lo que no
se pueden manifestar a sí mismas, debiéndose penar por ello a sus órganos
humanos, lo que no sucede por ejemplo en Norteamérica
e Inglaterra donde las personas jurídicas son pasibles de pena; los meros
pensamientos, actitudes internas, disposiciones de animo y todos los
afectos que permanezcan en la esfera interna (cogitationis poenam nemo
patitur); de otro lado hay que tener presente que ciertas acciones no
requieren necesariamente efectos externos procedentes de una persona,
como es en el caso del omitente, quien no hace nada y a veces ni siquiera
tiene una voluntad dirigida a la omisión.

Roxin en estos casos sostiene que para admitir que hay una
"manifestación" basta con que un suceso del mundo exterior, aunque sólo
sea la defraudación de una expectativa de acción (tentativa de omisión) le
puede ser imputado a una determinada persona.

Además falta una manifestación de la personalidad y por tanto

una acción allí donde el cuerpo humano "funciona sólo como
masa mecánica", sin que el espíritu y la psique hayan participado de algún
modo o hayan tenido oportunidad de intervenir en el proceso (movimientos
en situación de narcosis, delirio en alto grado, inconciencia profunda, etc.),
no siendo asimismo acción los efectos de la vis
absoluta (fuerza física irresistible), pero sí de la vis
compulsiva(violencia psíquica).

Asimismo es muy discutido si existe una "manifestación de la

personalidad" en los casos de movimientos reflejos, automatismos, hechos
producidos bajo impulsos afectivos de alta intensidad o en embriaguez sin
sentido, al respecto Roxin refiere que no se acomodan a ellos criterios
como voluntariedad, finalidad, planificación o configuración, si se los
vincula con libertad o conciencia clara, se trata más bien de la dirección
final interna o de la finalidad inconsciente (como la denomina Stratenwerth
1974), por lo que el concepto de acción mantenido por él puede acoger
esas formas de acción pues hay una manifestación de la personalidad en
cuanto son productos de la adaptación del aparato anímico a circunstancias
o sucesos del mundo exterior, la personalidad no se deja reducir a la esfera

37
de la conciencia; que en la zona fronteriza la delimitación entre acción y no
acción no se puede efectuar sin una decisión de valoración jurídica sobre
sí el momento de la adaptación regulativa ya se destaca tan claramente que
en la valoración jurídico penal ya no puede ser descuidado como totalmente
irrelevante.

Roxin concluye que el concepto personal de acción es un concepto

normativo, porque el criterio de la manifestación de la personalidad designa
de antemano el aspecto valorativo decisivo, que es el que cuenta
jurídicamente para el examen de la acción; porque en los terrenos
fronterizos atiende a una decisión jurídica correspondiente a esa
perspectiva valorativa, no considerándola normativista.

Asimismo, que las formas de aparición de la manifestación de la

personalidad son muy diversas y sólo encuentran su elemento común en
que se pueden imputar a la esfera anímico–espiritual del ser humano, a su
personalidad. El concepto personal de acción es acertado pues entiende
la acción como un conjunto de datos fácticos y normativos que son
"expresión de la personalidad", es decir de la parte anímico–espiritual del
ser humano, con lo que se hace preciso en ciertas ocasiones recurrir a
valoraciones que dotan de sentido a la acción, pero estas valoraciones
dependen en realidad del contexto en el que la acción se realiza como bien
lo sostiene el profesor español Francisco Muñoz Conde; sin embargo, este
último fundamenta su posición respecto de su concepto de acción en la
teoría final de la acción.

Por su parte Miguel Polaino Navarrete nos refiere como crítica, que
no es posible la construcción de un concepto de acción valorativamente
neutral que se conforma con la independencia de los estratos valorativos
(tipicidad, antijuricidad, culpabilidad, punibilidad) que definen el delito, y sin
los cuales el concepto de acción es ficticio, irreal e incompleto, esto es, no
es un concepto jurídico–penal de acción, sino
unonaturalístico o prejurídico que nada aporta a la configuración ni a
la descripción del sistema jurídico–penal, en tanto que ni siquiera se tiene
en cuenta para su construcción los atributos básicos del concepto de hecho
punible.

38
6. El concepto funcional de acción

Es el maestro alemán Gunther Jakobs mayor exponente

del funcionalismo sistémico quien sostiene esta posición en la dogmática
penal, ya en 1974 en el homenaje Hans Welzel introduce el elemento de la
evitabilidad en el seno del concepto de acción, de manera que sostuvo que
la "acción es un comportamiento exterior evitable", luego en 1992 en su
obra "El concepto jurídico–penal de acción", concibe la culpabilidad
como presupuesto de la acción, de manera que a su juicio "la acción y la
imputación de la culpabilidad –y ésta a su vez presupone la imputación del
injusto– son lo mismo. El comportamiento, en cuanto suceso psico–físico,
debe ser objetivamente imputable, evitable y culpable" (la acción en un
Derecho penal de culpabilidad).

Es así que, basándose en lo desarrollado por Hegel y por los

hegelianos Abegg, Berner y Köstlin, sostiene en su Tratado de Derecho
Penal, que no existe impedimento lógico alguno en llamar acción sólo al
hecho enteramente imputable, es decir, culpable.

Un comportamiento antijurídico, pero no culpable no es una acción

completa sino imperfecta. Esto no significa que sólo sean acciones los
hechos punibles y que el comportamiento conforme a Derecho no sea ya
acción.

El concepto de acción debe ser vinculado a la total imputabilidad sin

consideración a la antijuricidad; imputables pueden ser no sólo las malas
obras, sino también las buenas, y la imputación no es sólo una categoría
jurídica, sino también ético social. Como ejemplo Jakobs sostiene si alguien
construye un aparato para salvar personas o para matarlas, en todo caso
puede plantearse la cuestión de la pertenencia de la obra, y de su
consecuencia, al constructor, es decir, la cuestión de imputación.

La existencia de una acción de relevancia jurídica sigue dependiendo,

en esta solución, de los presupuestos jurídicos de la imputación; la acción
se convierte en un concepto que es relativo al sistema de imputación
relevante en cada caso.

AsíJakobs busca establecer la noción de acción en el Derecho Penal

39
con referencia al sentido global del hecho, con la finalidad de dar unidad a
la imputación personal, es decir que la finalidad del Derecho Penal es
devolver a la norma defraudada por el comportamiento del agente, su
estabilidad.

La acción debe ser definida entonces, como la "comunicación del

ciudadano" que defrauda una expectativa normativa de carácter esencial.
Así, la noción de acción tiene un contenido comunicativo–simbólico: el no
reconocimiento de la vigencia de una norma mediante un comportamiento,
ya sea de comisión o de omisión.

7. El concepto funcional – social de acción

El profesor español Miguel Polaino Navarrete defiende un concepto

funcional– social de la acción, en el que la naturaleza ontológica o
normativa se halla en su segundo plano, y en el que el aspecto de la
Sociabilidad es plenamente constitutivo.

Expone que si un sujeto viviera aislado de forma absoluta del mundo

social, y cometiera un delito, no sería necesario recriminar dicha conducta,
es decir si por ejemplo A cometiera un delito de hurto o robo en estas
circunstancias, se exigiría primero la existencia del derecho de propiedad,
y este es un derecho social, o mejor dicho personal – social: esto es
interpersonal. Ello quiere decir que ese derecho lo disfruta una persona,
pero existe por convención social.

8. Teoría cognitiva de la acción

La teoría cognitiva de la acción, que en esta oportunidad no trataremos

con mayor relevancia, desde una perspectiva sociológica propone evitar los
déficit de las teorías de la acción existentes hasta la actualidad y podría por
ello volver a despertar el interés de Luhmann por el "bajo
vientre"(perteneciente a la teoría de la acción) de la teoría de los sistemas,
al afirmar que las teorías de la acción existentes han fracasado, que al sentir
de Walter Kargl por dos razones: por un lado el voluntarismo de toda
variedad de la teoría de la acción (como ejemplo tenemos la teoría
de Welzel) al imputar al hacer humano la falta de valores como arbitrio y,
por otro lado, su necesario anclaje en la ontología en la que se debe

40
suprimir los valores y las valoraciones de la arbitrariedad humana.

Sin embargo, Kargl no acorde completamente

con Luhmann y Teubner, señala que no es posible renunciar a una teoría
de la acción por la siguiente razón: si el individuo queda eliminado como
punto de referencia de la Sociedad, las instituciones sociales encierran la
tendencia a pasar a definir a la sociedad en relación al mantenimiento del
sistema social.

Así propone la teoría cognitiva de la acción trayendo a colación el

atributo central de los sistemas autorreferenciales, por su determinabilidad
de estado. Sostiene que si se asume como verdad que la conciencia se ve
determinada decisivamente por sus estados interiores, la "voluntad" no
puede ser algo que exista fuera de la adecuación a leyes del estado del
sistema.

La voluntad más bien es dicho estado mismo y precisamente como

consecuencia de la historia conjunta de interacciones del ser humano con
el entorno. Así el sistema cognitivo se encuentra estructuralmente acoplado
a su entorno, aquél reacciona siempre"adecuándose", es decir la conducta
del organismo "se ajusta" a la conducta del medio. Si se quiere variar, la
transformación del sistema tiene que concordar con la transformación del
medio.

Una vez desarrollada los enfoques a lo largo de la historia en la

dogmática penal del concepto de acción, veamos sus principales funciones.

IV. Funciones del concepto de acción

En la dogmática penal se destaca una triple función del concepto

de acción, la misma que procede de la obra de Werner Maihofer titulada "El
concepto de acción en el sistema del delito", como elemento básico, unitario
del sistema de la teoría del delito, como elemento de unión o enlace de
todas las fases del enjuiciamiento jurídicopenal y como elemento límite, que
se corresponde con la significación lógica, sistemática y práctica del
concepto de acción; las mismas que a continuación se detallan
resumidamente:

1. Función de definición ó elemento básico del Derecho Penal

41
 Por la cual la acción constituiría el fundamento de todas las
representaciones en que se presente el actuar humano. Con ello su
concepto aprovisionaría un supraconcepto para todas las formas de
mostrarse la conducta punible, un genus proximum al que se conecten
todas las concretas precisiones de contenido como differentiam specificam,
por esto la acción debe designar algo que se encuentre tanto en los hechos
dolosos e imprudentes como en los delitos de omisión y que supongan el
elemento común al que se puedan reconducir todas las manifestaciones
especiales de conducta punible.

Así, el concepto de acción sería el fundamento objetivo del cual se

predican varios caracteres agregados o delimitados (adjetivos) como son la
tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad. Por su parte el profesor
alemán Ingeborg Puppe representa gráficamente esta función por la figura
de la pirámide en la que se distinguen varios estratos o capa: cada uno de
éstos representa una diferencia específica (estratos del delito) y la
representación gráfica de cada estrato sería, conforme a la figura piramidal,
menor al del estrato precedente, en tanto que precisamente una cualidad
especifica presupone las anteriores. Así, la acción punible reconocería,
para ser penalmente relevante, que fuera previamente culpable.

2. Función de relación ó enlace

Dicha función se centra en la virtualidad de la acción como elemento

de relación sistemática de enlace o unión entre el genus proximum (la
misma acción) y las diversas differentiam specificam (cualidades que se
predican de esa acción).

Por esto, la acción en primer lugar se determina como tal y después se

dota de predicados valorativos como acción típica, antijurídica, culpable y
punible, así el concepto de acción debe atravesar por todo el sistema
jurídicopenal, para ello debe ser neutral frente a las categorías sistemáticas
del delito, ya que no puede incluir en su seno ningún elemento de los que
sólo se le deben agregar como atributos en los ulteriores escalones
valorativos, como sujeto de esos predicados el concepto de acción ha de
ser completamente indiferente frente a éstos; por ello no debe invadir el
tipo, pero a su vez no puede estar vacío de contenido, por lo que debe

42
contener suficiente fuerza expresiva, como para poder soportar los
predicados de los siguientes elementos valorativos.

3. Función de delimitación

Con esta función, la acción permite excluir entre lo penalmente

relevante y lo penalmente irrelevante, ya que excluye todo lo que de
antemano e independientemente de la configuración cambiante de los
tipos, no se toma en consideración para un enjuiciamiento jurídicopenal: así
los hechos ocasionados por animales, personas jurídicas (caso del Perú),
pensamientos, sentimientos, ideas, actitudes internas, ataques
convulsivos, alucinaciones, entre otros, no son penalmente relevantes.

La dogmática penal con el transcurso del tiempo ha ampliado el campo

de las funciones que podría cumplir el concepto de acción en el Derecho
Penal, en esta oportunidad sólo mencionaremos algunas de ellas:

1. La acción como concepto delimitador entre unidad y pluralidad de

acciones

Se tiene conocimiento que la acción desempeñaría una función de

distinción de las diferentes figuras de delitos en la doctrina de los concursos
de delito, esto es, la distinción entre la unidad y pluralidad de acciones.

2. Función de clarificación o de explicación

Con la cual se reconoce que la acción ha de aportar algo substancial a

la explicación del hecho punible que lo distinga de otras formas de
apariciones lesivas, como las catástrofes naturales por ejemplo, que
explique el delito como causación de un daño y a su vez que resalte el delito
como institución social, para evitarlo o delimitarlo.

3. Función de substanciación

La cual es sostenida por Ingeborg Puppe en razón de la diferencia

entre substancia y accidente, sostiene que la acción representaría el
fundamento material que llenaría todo tipo de delito, ya que su contenido
precisamente sería sólo de acciones (Baumann).

4. Función de imputación

Consiste en la vinculación de un suceso externo con una concreta

43
persona, es decir, que el hecho por el cual se relaciona el suceso externo y
la persona, es el concepto de acción.

V. Toma de posición

Se concluye que es acertado afirmar que el primer elemento del

concepto del delito es una acción o una omisión, por lo que sólo debemos
dar un vistazo a lo previsto por el artículo 11º del Código Penal Peruano
(artículo 10º del Código Penal Español) el cual establece que "Son delitos
y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por
la ley" para reafirmarla. Es así, que al ser imperiosa la concurrencia de una
acción o de una omisión, no puede ser delito el mero pensamiento, ni la
mera resolución delictiva no puesta de manifiesta por hechos externos, ni
una simple disposición de ánimo o talante (Gesinnung).

Por su parte las acciones y omisiones para que sean consideradas

delito han de estar penadas por la ley y han de ser dolosas o culposas,
conforme al Principio de Legalidad de los delitos y las penas, contemplado
en el artículo 2º inciso 24) parágrafo d) de la Constitución Política y artículo
II del Título Preliminar del Código Penal; en consecuencia deberán estar
comprendidas en alguno de los tipos penales dolosos o imprudentes
contenidos en el Código Sustantivo Penal o en las leyes penales
especiales.

Con ello, a la acción le correspondería como función político–criminal

la de excluir todo lo que de antemano no está sometido a las categorías de
lo permitido o prohibido, sin embargo esta función no es puramente
negativa. Nuestro Código no define lo que es la acción o la omisión, sólo
declara cuando una de éstas constituye delito, la doctrina penal es la
encargada de otorgarle un determinado concepto.

De otro lado, al haber desarrollado las diversas teorías que tratan del
concepto de acción, podemos sostener que el concepto de acción no sólo
debe acentuar los componentes característicos y diferenciales de la
actuación humana sino además intentar coincidir con lo que consideran
acciones las concepciones usuales en la sociedad como cualquier otras
disciplinas científicas, por tanto no excluir anticipadamente actuaciones, si
son acciones por criterios normativos reduccionistas (sociales, jurídicos o
44
jurídicopenales) o por criterios ontológicos también reduccionistas (como la
exigencia de causación de resultado o la de finalidad), en esta parte estoy
de acuerdo con el profesor español Diego Manuel Luzón Peña.
Sin embargo, no comparto el concepto que Luzón Peña refiere de
la acción, al conceptualizarla como "manifestación de voluntad al exterior",
que a mi parecer es una variante de la teoría de Roxin, a la que le agrega
las últimas formulaciones del concepto causal de acción.
Por este motivo, considero que la más próxima y adecuada para
otorgarle un contenido de carácter global al concepto de acción en la
sistemática del Derecho Penal es el "concepto personal de acción"
desarrollado por Roxin, por cuanto define a la acción como "manifestación
de la personalidad", la cual es más adecuada para que la acción cumpla
con las funciones que debe desempeñar como elemento básico del delito,
de unión respecto de las otras categorías del delito y como elemento límite
o delimitador, además que es más acertada pues entiende a la acción como
un conjunto de datos fácticos y normativos que son "expresión de la
personalidad", es decir de la parte anímico–espiritual del ser humano, con
lo que se hace preciso en ciertas ocasiones recurrir a valoraciones que
dotan de sentido a la acción, pero estas valoraciones dependen en realidad
del contexto en el que la acción se realiza.

45
CONCLUSIONES

 PRIMERA

El delito de receptación previsto en el artículo 194 del Código Penal

inobserva el mandato de determinación atentando contra la seguridad
jurídica de los ciudadanos en el país, debido a su redacción imprecisa,
incorrecta y equivoca, haciéndose necesaria la reformulación del tipo
legal. Se advierte que existe complejidad y ambigüedad en los
términos empleados en la construcción de dicha norma por parte del
legislador, apreciándose en la redacción de su texto la expresión:
“debía presumir”, término que es erróneo en cuanto a la existencia
de dolo, produciéndose una clara vulneración del mandato de
determinación, ya que crea confusión y desconcierto dando lugar a
que se afecte la seguridad jurídica de los ciudadanos.

 SEGUNDA

El principio de legalidad es uno de los pilares de la legislación penal,

limitador de la potestad sancionadora del Estado y garantizador de
derechos y garantías fundamentales que contribuye de manera directa a
obtener y mantener la seguridad jurídica de los ciudadanos, exige al poder
estatal normas claras precisas y coherentes. En la presente tesis se
observa la vulneración a dicho principio específicamente al mandato de
determinación y una evidente conculcación a la seguridad jurídica de los
ciudadanos, debido a la falta de determinación en el tipo penal de
receptación.

 TERCERA

Es evidente que existe un debilitamiento del mandato de

determinación debido que hoy en la actualidad el Estado mediante

46
el legislativo en diversas ocasiones no toma en consideración las
exigencias de dicho mandato, emitiendo normas legales imprecisas
ejemplo claro, tenemos al tipo penal de receptación, fórmula legal
imprecisa, que crea desconocimiento y desconcierto con respecto al
conocimiento del ordenamiento jurídico, atentando la seguridad
jurídica, situación que debe ser corregida a la brevedad posible afín
de que dicho tipo penal cuente con las garantías necesarias.

47
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BACIGALUPO , E. (1996). Manual de Derecho Penal - Parte General. Santa Fé de

Bogotá: Temis S.A.

BAJO FERNANDEZ, M. (1990). Manual de Derecho Penal - Parte Especial. Madrid.

BRAMONT - ARIAS TORRES , L. A. (2008). Manual de Derecho Penal. Lima: EDDILI S.A.

BRAMONT - ARIAS TORRES, L. M. (2008). Manual de Derecho Penal - Parte General.

Lima: ADDILI.

BUSTOS RAMIREZ , J. (2006). Lecciones de Derecho Prte General. Madrid: Trotta S.A.

CASTILLO ALVA, J. L. (2002). Principios del Derecho Penal . Lima: Gaceta Jurídica.

CASTILLO ALVA, J. L. (2004). Principios del Derecho Penal - Parte General. Lima:
Gaceta Juridica S.A.

GARCÍA CAVERO, P. (2008). Lecciones de Derecho Penal-Parte General. Lima: Grijley

E.I.R.L.

Hernandez Valle, R. (2006). "Derechos fundamentales y jurisdiccion constitucional".

Lima: Jurista Editores.

HURTADO POZO, J. (2005). Manual de Derecho Penal Parte General. Lima: Grijley.

JESCHECK, H. H. (1993). Tratado de Derecho Penal - Parte General. Granada:

Comares.

LOPEZ BARJA DE QUIROGA, J. (2004). Derecho Penal Parte General. Lima: Gaceta
Juridica.

MIR PUIG, S. (2008). Derecho Penal Parte General. Buenos Aires: Euros Editores S.R.L.

MUÑOZ CONDE , F. (1993). Derecho Penal, Parte Especial. Valencia.

MUÑOZ CONDE , F. (1995). Introducción al Derecho Penal. Barcelona: Bosch Casa

Editorial S.A.

MUÑOZ CONDE, F. (2004). Teoria General del Delito. Bogota-Colombia: Temis S.A.

NUÑEZ, R. (2009). Manual de Derecho Penal - Parte General. Cordoba: Lerner S.R.L.

PEÑA CABRERA , R. (1994). Tratado de Derecho Penal. Lima: Grijley.

Peña Cabrera, F. A. (2013). Curso Elemental de Derecho Penal Parte Especial. Lima.

PEÑA CABRERA, R. (1993). Tratado de Derecho Penal, Parte Especial. Lima: Ediciones
Juridicas.

48
 POLAINO NAVARRETE, M. (2004). Derecho Penal, Moderna Bases Dogmaticas. Lima:
Grijley.

REÁTEGUI SÁNCHEZ , J. (2009). Estudios de Derecho Penal Parte Especial. Lima:

Jurista Editores S.A.C.

Reátegui Sánchez, J. (2014). Derecho Penal-Parte Especial. Lima: Ediciones Generales.

RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, C. (2012). Manual de Derecho Penal - Parte General. Lima: KL

Servicios Gráficos S.A.C.

ROJAS VARGAS, F. (2013). Estudios fundamentales de la Parte General y Especial.

Lima: Gaceta Juridica.

ROXIN, C. (1997). Derecho Penal, Parte general. Fundamentos. La estructura de la

Teoria del Delito. Madrid: Civitas S.A.

ROY, F. L. (1996). Derecho Penal Peruano Parte Especial. Lima: San Marcos.

SALINAS SICCHA, R. (2015). Delitos contra el Patrimonio. Lima: Pacifico Editores S.A.C.

SAN MARTIN CASTRO, C. (2003). Derecho Procesal Penal. Lima: Grijley.

SANCHEZ VELARDE, P. (2006). Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: Idemsa.

SENTENCIA DEL TRIBUNA CONSTITUCIONAL, EXP.: 0156 (TRIBUNA CONSTITUCIONAL

2012).

ÚRQUIZO OLAECHEA, J. (2015). Principio de determinación de la Ley Penal. Revista de

los estudiantes de Derecho de la UNMSM.

VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, F. (1997). Derecho Penal Parte General. SantaFe de Bogota:

Temis S.A.

VILLA STEIN, J. (2008). Derecho Penal Parte General. Lima: Grijley. VILLAVICENCIO

TERREROS , F. (2007). Derecho penal parte general. Lima: Grijley.

VILLAVICENCIO TERREROS, F. (2006). Derecho Penal - Parte General . Lima: Grijley.

ZAFFARONI, E. R. (2006). Manual de Derecho Penal Parte General. Buenos Aires -

Argentina: Sociedad Anonima Editora, Comercial, Industrial y Financiera.

ZAMBRANO PASQUEL , A. (2006). Derecho Penal Parte General. Lima: ARA Editores
E.I.R.L.

ZELAYARAN , D. M. (1997). Metodología de la Imvestigación Juridica. Lima: Ediciones

Jurídicas.

49