DERECHO ADMINISTRATIVO

DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL

Apuntes de clase

I. CONCEPTOS GENERALES

1. ESTADO DE DERECHO

1.1. Surgimiento del Estado de Derecho

Antes de que existiera el Estado de Derecho existía una monarquía absoluta,

en los siglos XVl y XVIl, caracterizada porque el poder público se concentraba
de manera ilimitada en el monarca ejerciéndolo de manera arbitraria y
despótica, sin límites, para el ejercicio de su autoridad, es decir sin reglas que
establecieran su proceder. En ese ambiente no hay ciudadanos, lo que hay son
súbditos, y ellos no tienen derechos frente al monarca, quien era la autoridad
administrativa, judicial y legislativa.

La justificación del origen de ese poder es la teoría del Derecho Divino de los
reyes, por lo cual los monarcas eran la expresión de la voluntad de Dios en la
tierra y por tanto podían ejercer el poder como a bien quieran. Entonces el
ejercicio del poder en un estado absolutista, es un ejercicio del poder arbitrario:
por una parte la autoridad no tiene límite, y por otra parte los súbditos no tienen
derecho ante esa autoridad.

Por esto el ideario liberal reacciona proponiendo los derechos liberales que se
tienen por el hecho de ser seres humanos (derecho a la vida, a la libertad y a la
propiedad), por tanto se plantean “las ideas contractualistas”. En ellas se
parte que en el estado de naturaleza las personas tienen una serie de derechos
que le son propios, que le son co-sustanciales por el hecho de ser humano,
que son los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Es así, como en
todo tiempo y lugar se considera que existen un mínimo de derechos que
tenemos los seres humanos, hoy serían los denominados derechos
fundamentales.

Entonces el ser humano tiene esos derechos en el estado de naturaleza, pero

para posibilitar el ejercicio, la regulación de la vida social se requiere entregarle
al cuerpo político la posibilidad de defenderle a cada quien esos derechos
naturales, y es así como el cuerpo político es representativo y legitimado para
regular la libertad de las personas, con el propósito de garantizar esa libertad.
De esta manera es necesario que se limite la libertad para garantizarnos esa
misma libertad, a lo que se refiere es que se debe aceptar la limitación de unos
derechos para posibilitar su ejercicio.

De esta forma estos derechos naturales se convierten en un límite para el

ejercicio de la autoridad; por eso es que en la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789 se dice que el objeto de toda asociación
política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del
hombre. O sea que no se forma la comunidad política para que la autoridad
atente contra nuestros derechos sino que formamos la comunidad política para
que la autoridad garantice y atienda nuestros derechos. Entonces ahí los
derechos naturales y los derechos fundamentales son criterio límite en el
ejercicio de la autoridad, primer límite: La autoridad no puede hacer lo que le
venga en gana, la autoridad tiene su límite en el respeto de los derechos
naturales e imprescriptibles del hombre, es decir, eso es lo que justifica la
conformación de la comunidad política.

Entonces de esta manera se presenta una contradicción entre la autoridad que

manda y las libertades de los asociados que obedecen es decir ¿ cómo lograr
un equilibro entre autoridad y libertad?. En el absolutismo no existe ese
equilibro, porque en él solamente hay autoridad, no hay garantías de las
libertades de las personas, por lo cual el ideario liberal plantea la necesidad de
establecer ese equilibro de autoridad entre los que mandan y libertad entre los
que obedecen. Ese equilibro se logra con el sometimiento del Estado al
Derecho, que posibilita que la autoridad pueda ejercer el poder pero dentro de
los límites del derecho y respetando las libertades de los asociados.

Es decir para los contractualistas el poder deviene del voluntad general, donde
las autoridades representan esa voluntad general, y plantean evitar la
concentración del poder público a partir de la división de poderes, es decir ¿
cómo ejercer el poder público respetando los derechos individuales de las
personas? Mediante el ESTADO DE DERECHO.

1.2. Concepto de Estado de Derecho

Es el ejercicio del poder público dentro de los límites establecidos por la
constitución y la ley.

Este poder se convierte en un garantía para los ciudadanos porque este poder:
1. No es omnímodo, sino que está dividido.
2. El poder solo puede ser ejercido en los ámbitos que el ordenamiento
jurídico establece, por lo cual:
a. Los ciudadanos saben a qué atenerse frente al poder.
b. Si el poder se desborda puede ser cuestionada ante las autoridades
judiciales.
c. La administración publica puede ser controlada por los jueces. Garantía
de los derechos individuales.

Es así como la comunidad política garantiza los derechos individuales, el

Estado no viola los derechos individuales y garantiza que un individuo no viole
los derechos de los demás.

Ello quiere decir que en el Estado de Derecho el poder público no se puede

ejercer de cualquier manera, sino dentro de los parámetros que definen la
Constitución y la Ley. Con ello se logra que la autoridad tenga límites, que los
asociados sepan de antemano que es lo que puede hacer la autoridad hasta el
punto que, si se rebasa en esa autoridad, esa decisión puede ser cuestionada
jurídicamente.

Ahora bien, el Estado de Derecho se rige sobre el denominado principio de

legalidad, que supone que la autoridad solamente puede hacer aquello que
expresamente le está permitido, ese es el principio de legalidad para los
Gobernantes. Y el principio de legalidad para los asociados (Gobernados)
es que podemos hacer todo aquello que no esté prohibido.

Los presupuestos son distintos, frente la autoridad el presupuesto es restrictivo,

en principio no puede proceder, solo puede actuar en aquellos momentos en el
que el orden jurídico que se lo permite; en tanto que para los asociados la
lógica es a la inversa, en principio podemos actuar salvo en aquellos eventos
en donde el orden jurídico lo impide. Por eso el artículo 16 de la Constitución
cita que tenemos derecho al libre desarrollo de la personalidad sin más
limitaciones que las que establecen el derecho a los demás. Suponemos
entonces que no somos completamente libres, mi libertad llega hasta donde
llega la libertad de los demás.

Para nosotros los asociados tenemos que tener en claro que podemos ejercer
nuestra libertad, pero sin vulnerar el orden jurídico y sin vulnerar los derechos
de las demás personas, lo que supone que tenemos unos derechos, pero
también deberes: Deberes art. 95 de la C.P.

Artículo 95 C.P.: La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de

la comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y
dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta
Constitución implica responsabilidades. Toda persona está obligada a cumplir
la Constitución y las leyes. Son deberes de la persona y del ciudadano:

1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios;

2. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones
humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las
personas;
3. Respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente
constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales.
4. Defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la
convivencia pacífica;
5. Participar en la vida política, cívica y comunitaria del país;
6. Propender al logro y mantenimiento de la paz;
7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia;
8. Proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la
conservación de un ambiente sano;
9. Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de
conceptos de justicia y equidad.

¿Desde cuándo existe el principio de la legalidad? Desde la independencia de

Estados Unidos y la Revolución Francesa, se propendió un Estado de Derecho.
1.3. Características del Estado de Derecho:
Para que el Estado de Derecho sea real es necesario establecer mecanismos
de control al poder que permitan hacer efectivo el sometimiento del estado al
derecho, que implica:

1) Que la autoridad controle a la autoridad, es decir la división del poder

público.

Que el poder se reparta entre varios órganos, para que esos órganos se
controlen entre sí, “régimen de pesos y contra pesos”, que es el origen de la
división del poder público. O sea que es consustancial a la idea del estado de
derecho que el poder público este dividido, que el poder público no esté
concentrado, para que el poder controle al poder. Toda autoridad debe ser
sujeto de control, no puede haber ninguna autoridad que no sea objeto de
control, todas las autoridades deben controlarse entre sí, porque allí donde
exista una autoridad que no sea objeto de control, quiere decir que esta
autoridad puede hacer lo que le dé la gana.

En Colombia, resulta que el presidente Samper se le atribuyo que su campaña

fue financiada por el narcotráfico, y el adujo que fue a sus espaldas y no se dio
cuenta. Pues bien, el presidente fue investigado por la Comisión de
Acusaciones de la Cámara que le denominan coloquialmente comisión de
absoluciones porque no han condenado a nadie, y absolvieron al presidente
Samper. Entonces un grupo de ciudadanos denuncio por prevaricato a los
integrantes de la comisión porque a su entender habían cometido un delito al
absolver al presidente Samper y entonces la Corte Suprema de Justicia
empezó a investigar a estos parlamentarios integrantes de esta comisión, y
Vivian Morales una senadora interpuso una tutela alegando un principio
universal según el cual los parlamentarios no son responsables por sus
opiniones políticas dentro del parlamento, pero no cuando el parlamentario
funge o actúa como juez. Ciertamente que deben ser responsables, sin
embargo, la Corte Constitucional asumió la idea de esta senadora y ordeno a la
Corte Suprema dejar de investigar a los parlamentarios aduciendo que estos no
eran responsables. Y entonces mal precedente porque supone que un juez en
Colombia no es responsable por lo que hace, vulnerando el concepto de
Estado de Derecho.

Lo propio hizo la Corte Constitucional a propósito del estudio constitucionalidad

de una norma de una ley estatutaria de administración de justicia de 1996 que
establece la responsabilidad por error judicial, que se da cuando el juez comete
una irregularidad en su decisión. La Corte la declaro constitucional bajo el
entendido que esa norma no se aplica en las altas Cortes, es decir que estas
no cometen error judicial como si ellos fueran una Corte de ángeles, pero estas
son personas de carne y hueso y que por ende cometen errores y sus
decisiones deben ser objeto de controversia de análisis.

Otro ejemplo fue la declaración de Nulidad del acto administrativo sobre la

inhabilidad de Piedad Córdoba por parte del Procurador Alejandro Ordoñez,
proferida por el Consejo de Estado.
2) Que el poder legislativo este representado por una corporación elegida
democráticamente.

Legislada supone la regulación de la libertad, por ello conlleva entonces que si

legislar es regular la libertad a través de mandatos, de prohibiciones, de
abstenciones, entonces se supone que la autoridad que regule o que limite la
libertad sea legitima, y el órgano más representativo de los poderes públicos es
el Congreso de la República porque en este tienen asiento las personas de
todas las vertientes, de todas las razas, de todos los colores. Por ejemplo aquí,
los representantes de las negritudes, aunque los representantes no son negros.
Entonces el Congreso es el órgano más representativo del Estado, en tanto
que al Presidente de la Republica lo elige un sector de la sociedad.

3) Las competencias públicas deben de ser regladas, es decir, deben de

estar regladas en la Constitución política y en la Ley. En Colombia el
artículo 121 de la carta, establece que ninguna autoridad del Estado podrá
ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la Ley.
Supone entonces que la autoridad o el ejercicio de la autoridad se enmarca
dentro de unos límites que tiene la Constitución y la Ley, lo que da a lugar que
la autoridad no se salga de esos parámetros y si se sale, esa conducta podrá
ser enjuiciada.

Además existe el respeto a los derechos individuales: el Estado de Derecho se

caracteriza por respetar y hacer respetar los derechos individuales con
mandatos de abstención, puesto que de lo contrario se impone una sanción.

Entonces es cuando uno ve a diario que se cuestionan decisiones de la

administración, por ejemplo, en Pereira hay protestas e inconformidades por
una contribución de valorización que ha establecido el municipio de Pereira
porque las personas piensan que es abusivo y han radicado derechos de
petición, acciones de tutela, recursos, etc. porque se considera que la autoridad
se ha excedido en sus competencias, es decir que debió de establecer esa
contribución de valorización, pero no excesiva. Entonces, hoy en día entonces
esos principios posibilitan reclamar ante la autoridad.

2. ESTADO SOCIAL DE DERECHO

2.1. Surgimiento e inicios en Colombia

El Estado Liberal Clásico planteó una propuesta o una iniciativa según el cual
el Estado para garantizar la libertad, debe inmiscuirse lo menos posible en la
vida de las personas y entonces el Estado se redujo a su mínima expresión por
aplicación de la máxima “dejar hacer, dejar pasar”, donde el Estado hacia solo
sus funciones de policía y la vida económica social estaba regida por las leyes
del mercado, esto se conoce como “estado policial”.

El Estado regula los derechos individuales, la propiedad y la libertad

principalmente y sanciona la vulneración de esos derechos individuales con los
jueces y con la policía, pero al Estado no le ocupa más, al Estado no le ocupa
el bienestar, y eso dio lugar a extremos de miseria y opresión, porque no había
salario mínimo, no había prestaciones.

Como respuesta a lo anterior se motivó a finales del siglo XlX las ideas
comunistas y las ideas socialistas, se dieron las sublevaciones, la revolución
mexicana, la bolchevique, pero por otra parte el capitalismo colapso en los
años 30 ocurriendo la Gran Recesión Mundial, en donde existía producción
pero no había capacidad de consumir.

Ante ello reacciona el capitalismo y Keines propone la necesidad de la

intervención del Estado en la vida económica y social y entonces se plantea la
necesidad de que el Estado ya no juegue un papel pasivo de dejar hacer y
dejar pasar y se ocupe de solo garantizar las libertades de las personas, sino
que el Estado tiene que jugar un papel activo, interviniente de la vida
económica y social para procurar el bienestar de las personas, esto es a lo que
le conocemos el “Estado Intervencionista” y este estado es un Estado
regulador, se establece el salario mínimo, las prestaciones sociales, la jornada
laboral mínima, pero a la vez se crean cantidad de agencias estatales
tendientes a la satisfacción de las necesidades colectivas.

En Colombia a partir de los años 40 y 50 en la administración de López

Pumarejo, se crean cantidad de agencias estatales (SEGUROS SOCIALES,
TELECOM, INCORA, entre otros) para procurar el bienestar de la comunidad,
es lo que el mundo denomino en Estados Unidos “el Estado de Bienestar”. Que
supone una gran capacidad fiscal para poder financiar todas estas agencias
estatales y después de este paso, a partir de los finales de los 70 y los 80, el
mundo volvió nuevamente al liberalismo con el “neoliberalismo” en donde se
propugna por la reducción del Estado y a partir de allí se han dado iniciativas
del Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial. Los Estados deben
reducirse a su mínima expresión, permitiendo que los particulares cumplan
funciones que antes desempeñaba el Estado, por eso antes la televisión era
publica, era intromisión, ahora es triple play de claro. Los correos eran
estatales, ahora los correos son Servientrega, Deprisa, giros y así. La salud
antes la prestaba el Estado y ahora la salud la prestan empresas privadas.
En ese contexto la Constitución del 91 establece que Colombia es un Estado
social de derecho, esto quiere decir que nos llegó tarde la consagración del
Estado Social, porque el mundo tiende al neoliberalismo a pesar de que se
promulga el Estado Social de Derecho.

En conclusión, se pasa de la Administración pública del Estado Liberal Clásico,

donde se garantizan los derechos individuales, a la administración pública que
garantiza los derechos sociales con estándares de igualdad material, basados
en el principio de solidaridad. Se pasa de un Estado que no interviene en la
economía, donde se hace más visible la brecha de desigualdad, a un Estado
interventor de la economía, estableciendo los salarios, las prestaciones
sociales, etc.

2.2. Concepto de Estado Social de Derecho

El Estado Social de Derecho es aquel que además de respetar los derechos
civiles y políticos como el Estado de Derecho, garantiza y realiza los derechos
sociales, económicos y culturales. Hay un compromiso con la distribución social
de la riqueza, con el bienestar de la sociedad, es decir que el Estado cumpla un
papel activo.

Al Estado Social de Derecho ontológicamente se le atribuyen dos cualidades:

1. Sujeción formal al derecho.
2. Sujeción material al derecho al Bienestar Social con tres componentes
de interacciona reciproca:
a. Objetivo social.
b. Concepción democrática del poder.
c. Sumisión de los dos anteriores al derecho.

El Estado Social de Derecho no es que niegue el Estado de Derecho, sino que

se erige sobre él de manera complementaria; no hay solamente un Estado
sometido a la Constitución y a la Ley, sino que además tiene un compromiso
social.

El Estado Social de Derecho en Colombia

¿En Colombia existe un Estado Social de Derecho? Existen atisbos: tenemos

elementos constitucionales como la tutela, la acción popular que propenden por
la garantía de esos derechos, como ocurre en el sector de la salud, aquí existe
una cobertura universal, es subsidiada para la mayoría de la población, debido
a los aportes que realizan los que pertenecen al régimen contributivo y el
Estado. En nosotros aún no se ve la reducción del Estado de manera
considerable.

Según el artículo 1 de nuestra Constitución Política, nuestro Estado Social de

Derecho se define sobre la dignidad y se estructura bajo 4 pilares básicos.

1. El respeto a la dignidad humana, que es su principal baluarte,

2. El trabajo
3. La solidaridad de las personas que lo integran
4. La prevalencia del interés general.

El problema sobre esas nociones es que, ¿quién define que es la dignidad?. El

otro día una muchacha presento una acción de tutela que tenía los senos
pequeños, la cual quería que la seguridad social le subsidiara una operación,
porque para ella tener los senos pequeños era indigno y la Corte aprobó esta
decisión.

Existe otro ejemplo, en un bar trabajaba un enanito y a él lo tiraban como un

objeto de un lado a otro, unas personas denunciaron este acto y el enanito se
pronunció diciendo que antes no tenía un trabajo y vivía bajo la necesidad, y él
con ese trabajo se podía mantener. Otro ejemplo es en Francia donde unas ex
prostitutas están insistiendo que se penalice la utilización de la prostitución
porque se considera que es una actividad indigna. Y una líder de prostitutas en
Bogotá pensaba todo lo contrario, es decir que aquí en Colombia le ha dado un
carácter de que es trabajo y que se debe considerar como trabajo.
Entonces vemos que en tanto que el Estado de Derecho se ocupa de los
derechos individuales; el Estado Social de Derechos se ocupa además de los
derechos individuales, de los derechos sociales, económicos y culturales, esto
quiere decir que trasciende esas preocupaciones.

PREAMBULO: EL PUEBLO DE COLOMBIA, en ejercicio de su poder

soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional
Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la
unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el
trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un
marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político,
económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de la
comunidad latinoamericana (…)

ARTICULO 2 C.P. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad,

promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de
todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política,
administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional,
mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia
de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las

personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y
demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes
sociales del Estado y de los particulares.

Es así como se considera que en Colombia nominalmente hay en Estado

Social de Derecho, pero en la práctica no lo es, debido a la tendencia hacia el
Neoliberalismo que existe en el mundo.

2.3. Funciones del Estado

Para el logro de sus fines las comunidades humanas se organizan

políticamente, y el tipo de organización política por excelencia es el Estado, con
tres funciones básicamente, es decir la acción del Estado se manifiesta de
diversas maneras:

1) Prescribiendo de manera general las reglas del comportamiento de los

integrantes de la sociedad.
2) Adopta la decisión de los conflictos intersubjetivos que se presentan entre
los miembros de las comunidades y entre ellos y el Estado.
3)Ejecución permanente de las medidas pertinentes, tendientes a la
satisfacción de las necesidades colectivas

Ello da lugar a la función legislativa, jurisdiccional y ejecutiva o administrativa.

Función Legislativa: Legislar significa de manera general regular la libertad,

por eso es que el código civil dice que la ley manda, prohíbe o permite. Manda:
cuando obliga a realizar una conducta positiva, por ejemplo pagar impuestos;
prohíbe: cuando las establece mandatos de abstención, se puede sacar el
carro, no se puede rumbear hasta determinada hora, no se puede conducir
borracho, y todas las limitaciones; Y también hay eventos en que la ley no
manda ni prohíbe sino que solamente permite comportamientos que es el caso
de la libertad de cultos donde cada quien se puede inclinar por el culto que
quiera, y debemos respetar ese culto entre las personas. La ley establece
normas que impiden parámetros de comportamiento social y pautas de relación
con el poder público y con los integrantes de la comunidad.

Es decir, esto se hace a través del establecimiento de normas que establecen

pautas de comportamiento social, mandando, prohibiendo o permitiendo. El
legislador es el poder más representativo de los poderes públicos, porque
tienen asiento todas las expresiones de la sociedad.

Función Jurisdiccional: Aplicación de la ley para resolver conflictos jurídicos

entre las personas. El legislador hace la norma y el juez la aplica. Por eso el
artículo 230 de la Constitución dice que los jueces están obligados al imperio
de la ley.

ARTICULO 230 C.P.: Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al
imperio de la ley.
La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina
son criterios auxiliares de la actividad judicial

Función Ejecutiva o Administrativa: Tiene por propósito la ejecución de las

leyes, su puesta en acción, pero para resolver las necesidades de la
comunidad. El estado ejerce la función administrativo cuando obra como gestor
del interés público a través del cual se realizan los intereses de la comunidad,
dentro de los marcos del derecho.

3. CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

3.1. Definición y características

Es la rama del derecho público que tiene por objeto el conocimiento y
regulación jurídica de los órganos sujetos, funciones y finalidades de la
administración pública y de sus relaciones con los asociados y con la
comunidad.
Esta definición implica 4 importantes aspectos.

A) Es un derecho de la administración pública

B) Es un subsistema normativo
C) Es una rama del derecho público.
D) Se refiere a las relaciones con los asociados y con la comunidad.
 A. Derecho de la Administración Pública

Diferencia con la Administración privada: En la administración de lo privado

el propósito es la obtención de la ganancia; si yo coloco un capital y consigo un
administrador de ese capital yo voy a decir que es buen administrador en tanto
me reporte ganancias; ese es el propósito de la administración de lo privado.
Pero la administración de lo público no tiene la misma racionalidad, la
administración de lo público es utilizar recursos públicos para la satisfacción de
necesidades publicas colectivas o comunitarias, entonces por ejemplo la
Universidad del Cauca no produce ganancias en términos económicos, sino
que cumple con sus cometidos, cumple con sus fines en la medida en que
presta los servicios públicos.

Sujeción al Derecho administrativo: Esta administración pública no puede

hacerse de cualquier manera, sino que tiene que hacerse dentro de los marcos
que establece el derecho administrativo. Así por ejemplo si yo voy a contratar la
construcción de mi casa yo puedo escoger a quien quiera, pero si se trata de
escoger quien haga el edificio de la universidad entonces la universidad tiene
que cumplir con parámetros del derecho de administrativo. La administración
pública tiene que someterse a los parámetros del derecho administrativo. Por
eso se dice que el derecho administrativo es el derecho de la administración
pública.

Es decir:
 El derecho administrativo como rama del derecho público tiene por
objeto la administración pública.
 Significa que el objeto de la administración pública es la administración,
es decir es el derecho de la administración pública.
 Son reglas que regulan el funcionamiento de la administración.
 La racionalidad de ña administración pública es alcanzar al mayor
número de personas en el servicio público, es decir que el mayor
número de habitantes accedan al mayor número de servicios públicos.
 El derecho administrativo se encarga de estudiar las regulaciones del
ejercicio de la administración pública y no solamente estudia los
organismos típicamente administrativos sino también las funciones
administrativas ejercidas por los demás poderes públicos e incluso por
los particulares.

Función Administrativa: es la administración pública entendida no solamente

como la administración central y descentralizada sino que también entendida
como la actividad administrativa realizada por los otros órganos del poder
público y por los particulares, lo que significa que función administrativa no
solamente la desempeña la administración pública sino que incluso puede
realizar actividad administrativa las otras ramas del poder público, por ejemplo
la rama judicial, cuando un juez nombra provisionalmente a un subalterno, allí
el juez no está realizando función jurisdiccional sino que está realizando
función administrativa y ese nombramiento se rige por el derecho
administrativo. Los particulares, por ejemplo los curadores urbanos que son los
que otorgan las licencias de construcción, son particulares que cumplen
funciones públicas, o la Camara de Comercio quien expide el Registro
Mercantil o el RUP.

Aspecto funcional del Derecho Administrativo: Por el aspecto funcional el

Derecho administrativo puede ser definido como aquella parte del derecho
público que regula la organización y funcionamiento del poder ejecutivo y sus
relaciones con los administrados, así como la función administrativa que ejerce
los diversos poderes y órganos del Estado y los efectuados por los particulares
pues siempre que tenga que actuar, nombrar a alguien, imponer una multa,
conceder una licencia de construcción, siempre tiene que estar circunscrito al
Derecho administrativo.

El Derecho administrativo es el derecho de la administración, las reglas que se

ocupan del ejercicio de la administración pública. Hay una relación en el
derecho administrativo y la administración pública, en la medida en que el
Derecho administrativo es el derecho que regula la actividad de la
administración pública

B. Subsistema normativo

Concepto: El derecho se considera que es un sistema, porque es un todo

integrado por varias partes que contribuyen a la realización de ese todo. El
derecho administrativo es un subsistema normativo porque tiene su propia
regulación, está compuesto por principios, reglas, normas, jurisprudencia,
precedentes que hacen específico este derecho y lo diferencian con las demás
ramas del derecho, en particular con el derecho privado, también tiene su
propio juez, que es el juez de lo contencioso administrativo, compuesta por: el
juez administrativo, por el tribunal de lo contencioso administrativo y por el
Consejo de Estado.

En los Estados Unidos no existe una jurisdicción de lo contencioso

administrativo y las actuaciones de la administración son juzgadas por el fuero
dominante. Pero en Colombia nosotros que seguimos la tradición francesa,
tenemos una jurisdicción especializada, es decir, tenemos un juez
especializado en juzgar la conducta del Estado, de la administración. Entonces
eso también le da particularidad al derecho administrativo. El derecho
administrativo regula una relación que no es entre iguales, el derecho privado
regula relaciones entre iguales, entre particulares; en cuanto el derecho
administrativo regula una relación entre el Estado que ejerce su facultad de
imperio, con una serie de facultades, que expresa de una manera unilateral, y
por otra parte los subordinados, los administrados que nos sometemos a este
imperio. No quiere decir por esto que la administración pueda actuar de manera
arbitraria, tiene facultad de imperio, tiene potestades, tiene facultades, pero
estas facultades se tienen que ejercer dentro del marco del derecho.

Importancia: que el derecho administrativo sea un subsistema normativo

implica que el fenómeno administrativo sea un fenómeno vinculado a la
legalidad, que siempre que haya una actuación administrativa, esta actuación
tiene que estar circunscrita a los principios, a las reglas, a las normas, a la
jurisprudencia, a los precedentes administrativos, tiene que estar en un todo
circunscrito a ese marco normativo que constituye el derecho administrativo. El
subsistema normativo que constituye el derecho administrativo hace el
fenómeno administrativo un fenómeno vinculado a la legalidad, siempre que la
administración actúa tiene que estar circunscrita a esa legalidad.

Es decir, su especificidad reside en que es un cuerpo de normas propias,

específicas que regulan las relaciones entre los administrados y la
administración pública.

C. Rama del Derecho Público

El derecho privado lo integran el derecho civil y el derecho comercial y las

relaciones se plantean entre iguales, por eso el orden jurídico no le da privilegio
a ninguna de las partes en la relación jurídica. En el derecho público, las
relaciones nos se plantean entre iguales, sino que se plantean en una relación
donde la administración o el Estado tienen un papel privilegiado, es una
relación entre particulares y el Estado o entre órganos del Estado. El Estado
tiene una facultad de imperio y preponderancia, puede adoptar decisiones
unilaterales por ejemplo, y por ello se debe garantizar que no vaya en
desmedro de las garantías y derechos fundamentales, debe estar sometido y
respetar unas normas.

Es decir, se da una lógica particular, porque no es lo mismo regular las

relaciones entre particulares en donde estos se consideran en igualdad de
condiciones (derecho privado), a regular las relaciones entre la administración
pública o entre el Estado y los particulares porque aquí el Estado o la
administración ejerce una facultad imperia, es decir está por encima de los
particulares. Es más, la administración pública tiene unos poderes o facultades
sobre los particulares por lo cual se necesita un derecho que garantice a los
particulares sus derechos en relación con la administración pública, ya que el
Estado ejerce el imperio, autoridad, gobierno y entonces no por ello significa
que los administrados están desprotegidos frente e ese poder.

D. Relación con los asociados y la comunidad

El derecho administrativo plantea relaciones con los asociados y con la

comunidad. Con los asociados individualmente considerados y con la
comunidad en la medida en que en algunas ocasiones los destinatarios de la
actuación administrativa son personas individuales por ejemplo, una multa, una
sanción, un permiso, una licencia, allí los destinatarios de la actuación
administrativa son personas individualmente consideradas.
Hay ocasiones donde los destinatarios de la actuación administrativa es la
comunidad por ejemplo un plan masivo de vacunación, una política pública de
cultura ciudadana. Desde ese punto de vista el derecho administrativo es un
mecanismo que pone en contacto a los administrados con la administración a
través de la adopción de políticas públicas.

A pesar de lo anterior no hay que confundir que el derecho administrativo tiene

por propósito o finalidad la Comunidad. Regula lo concerniente a la
administración pública de acuerdo a los servicios que se le prestan a la
comunidad. Toda regulación del derecho administrativo directa o
indirectamente está dirigido a la comunidad. Es asi como el objeto de la
Contratación Estatal es prestar un servicio obteniendo un beneficio que
satisfaga las necesidades de la comunidad.

4. ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Es el objeto o aquello que se ocupa el derecho administrativo. Actividad de

gestión que realiza la autoridad sobre los bienes del Estado, para
suministrarlos y satisfacer las necesidades de la comunidad mediante la
prestación de servicios públicos y dentro de los marcos del derecho
administrativo.

La eficiencia de la administración pública no se mide en términos de ganancia,

sino que se mide en la medida que alcance la mayor cantidad de personas, la
mayor cobertura, la mayor satisfacción. Y de eso entonces se predica que es
una administración pública eficiente, cuando a menor cantidad de recursos
alcanza la mayor cantidad de las personas. Administrar es gestionar, es utilizar
recursos públicos para la satisfacción de necesidades comunitarias, colectivas,
a través de la prestación de servicios públicos y dentro del marco del derecho
administrativo. Aquí vuele y juega el concepto del derecho administrativo como
marco regulatorio del ejercicio de la administración pública.

4.1. Criterios jurídicos determinantes de la Administración pública como

objeto del Derecho administrativo

Estos criterios responden a la siguiente pregunta: ¿la administración pública,

como objeto del derecho administrativo, se predica de cualquiera de las
funciones del poder público o exclusivamente de la rama ejecutiva?

A. Criterio orgánico formal o subjetivo:

Tiene su origen en la concepción clásica del poder público que considera que
solamente la rama ejecutiva realiza administración pública, descalificando que
las otras ramas puedan realizar función administrativa. Identifica el derecho
administrativo con el órgano ejecutivo. Una es la función legislativa (hacer las
leyes) otra es la función jurisdiccional (aplicar la ley para resolver un conflicto
intersubjetivo) y otra es la función ejecutiva que es administrar. Y bajo esta
concepción solamente administra la rama ejecutiva del poder público.

De alguna manera o por lo menos en la concepción tradicional francesa es

imposible pensar en situaciones como las que uno ve aquí en Colombia, en
donde los jueces terminan por vía de tutela o por vía de acciones populares
administrando. Aquí hubo experiencias donde los jueces han ordenado a través
de acciones de tutela construir un acueducto.

B. Criterio funcional sustancial objetivo o material:

Este criterio deslumbra el fenómeno administrativo no desde la óptica del

órgano que profiere sino de la función que desempeña, lo determinante es la
función administrativa y no el órgano que la desempeña. Bajo esta perspectiva
se considera que hay derecho administrativo no solamente en la rama ejecutiva
del poder público sino en la actividad de cualquier otro órgano o incluso del
particular, en tanto que este desempeñando función administrativa, o lo que es
lo mismo, reconoce que la función administrativa puede ser desempeñada no
solamente por la rama ejecutiva del poder público, sino excepcionalmente
también por la rama judicial, por la rama legislativa, por las autoridades
independientes e incluso por los particulares.

El derecho administrativo no es el derecho de la rama ejecutiva, es el derecho

de la actividad administrativa desempeñada por cualquier otro incluso por
los particulares, entonces de esta forma la administración pública estará
constituida por todas aquellas funciones administrativas atribuidas a órganos o
sujetos públicos y privados.

La función administrativa es el objeto del derecho administrativo, o sea que

siempre que haya función administrativa por cualquier actividad o por cualquier
particular allí está regida por el derecho administrativo. Se puede dar en la
rama legislativa por ejemplo cuando compra computadores, no es una actividad
legislativa, sino que es administrativa y como tal se rige por el derecho
administrativo. Lo mismo los particulares en ciertos eventos que la ley le faculta
para desempeñar actividad administrativa, por ejemplo el curador urbano que
concede licencias de construcción. El artículo 210 inciso 2 de la constitución,
establece la posibilidad de que “Los particulares pueden cumplir funciones
administrativas en las condiciones que señale la ley”.

Ahora bien el asunto es, que tantas funciones le otorgamos a los particulares y
que responsabilidad tienen los particulares, porque en ese caso de los
curadores urbanos, cuando se trata de ganar, ellos ganan para ellos, pero
cuando se trata de responder, responde el municipio, por eso a través de ese
hecho se ha planeado una ley en donde ese crea una Superintendencia
destinada a vigilar a los curadores, como quien dice que los curadores tienen
quien los ronde.

El derecho administrativo es el derecho de la administración, lo que supone

que siempre que haya administración pública debe de estar regulado por el
derecho administrativo. Hay una relación entre la administración pública y el
derecho administrativo porque la administración pública se ejerce dentro de los
parámetros del derecho administrativo, toda administración pública se tiene que
ejercer dentro de los parámetros del derecho administrativo, de lo contrario esa
conducta administrativa puede ser enjuiciada, cuestionada. Por ejemplo si a mí
me sancionan y no había lugar de que a mí me sancionaran entonces puedo yo
interponer recursos o demandar ese acto. La administración siempre que actúa
debe de hacerlo entre parámetros de legalidad.

5. SISTEMA NORMATIVO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y DEL

DERECHO ADMINISTRATIVO

El derecho administrativo es un sistema normativo porque está integrado por

diversas fuentes o instrumentos que se articulan entre sí, que tienen
coherencia y plenitud hermenéutica para regular el fenómeno administrativo.
Estas normas están estructuradas de manera jerárquica donde las normas
inferiores deben adecuarse a la norma superior, que es la Constitución
Nacional o carta política (pirámide de Kelsen). Las normas administrativas
también están estructuradas de manera jerarquizada y es un sistema porque es
un todo integrado por partes que la componen que son coherentes y
contribuyen a la organización de ese todo.

Hay normas de distintos grados que están organizadas jerárquicamente, en la

base de esa estructura jerárquica esta la Constitución; es referente de validez
de todo el sistema jurídico administrativo, deben las normas sujetarse tanto
material como formalmente a la norma superior para que se pueda predicar la
legalidad de la actuación. La ley debe someterse a la Constitución, el acto
administrativo debe someterse a la ley y a la Constitución y así toda la
estructura normativa debe adecuarse a la norma superior para predicar de ellas
su validez.

Todo este sistema normativo regula la actividad de la administración, esto

implica que la administración debe adecuarse a este esquema normativo para
que se pueda predicar de esta una actuación fáctica solo donde hay norma
administrativa existe la posibilidad de la actuación de la jurisdicción a contrario
sensu entonces lo que hay es arbitrariedad.

Lo importante de este sistema normativo es que se constituye en el referente

de la actuación administrativa para predicar de ella la validez de la actuación
administrativa, sino entonces lo que hay es ilegalidad y arbitrariedad; esto se
convierte en una importante garantía para los ciudadanos, pues se sabe de
ante mano el régimen de regulación de la actividad administrativa y a que se
enfrenta frente a esa actuación, es el referente de actuaciones de la
administración para predicar de ella la legalidad de esa actuación.
En conclusión, se debe considerar que el derecho administrativo es un
subsistema normativo que liga el fenómeno administrativo a la Legalidad, en la
medida en que supone que toda actuación de la administración debe estar
circunscrito al bloque normativo, el cuales referente de validez para la
administración. El subsistema normativo se convierte en el garante de la
legaidad.

II. FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

DEFINICIONES

Fuentes Formales: Son distintas expresiones, manifestaciones que adquiere

el derecho; el derecho se expresa en la Constitución, la ley, la jurisprudencia, la
doctrina, los principios generales del derecho, etc.

Fuentes Materiales: Son el sustrato real, la realidad histórica, política, social,

cultural que da lugar al surgimiento del derecho. Esto permite predicar que el
derecho es dinámico, a medida que cambia la realidad cambia el derecho. Es
decir, son aquellas circunstancias históricas, sociales, culturales y políticas que
dan lugar al surgimiento del derecho. Ejemplo: antes el homosexualismo era
delito, hoy en día no.
En materia administrativa se habla de Fuentes Fundamentales y Fuentes
Coadyuvantes o Auxiliares.

Fuentes Fundamentales: están constituidas por la Constitución, la ley, el

reglamento, el acto administrativo dentro del cual caben los decretos, las
resoluciones, acuerdos, ordenanzas.
Fuentes Coadyuvantes o auxiliares: Son los Principios Generales del
Derecho, la jurisprudencia, lo precedentes administrativos, la costumbre etc.

1. FUENTES FUNDAMENTALES

1.1. CARTA POLÍTICA Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

A. Constitución Política

El primero de los principios del derecho público establecido en la Constitución

de 1991 es el de la Primacía Constitucional. El art 4 de la constitución
establece que la constitución es norma de normas. “articulo 4. La Constitución
es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y
la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.”

La Constitución es la norma fundamental, orienta el sistema normativo, tiene

una legitimidad propia diferente a las demás fuentes del derecho. La
Constitución en materia administrativa establece una serie de principios y de
normas que regulan el actuar administrativo, es una norma que tiene mayor
abstracción de normas pues establece los principios y parámetros para el
actuar administrativo.

En los Estados modernos hoy hay constituciones normativas por lo cual tienen
aplicabilidad inmediata, se puede aplicar de manera directa e inmediata, aun en
ausencia de ley que regule ese aspecto.

Es así como la Constitución está en la base del sistema jurídico y es el

referente ultimo de validez de todas las normas de inferior categoría. Significa
que procesal y sustancialmente todas las normas inferiores deben adecuarse a
la Norma de Normas para que sea válido, por lo cual la administración cada
vez que vaya a actuar lo primero que debe respetar es la Constitución,
estableciéndose esta como limite al ejercicio de la autoridad.

B. Bloque de Constitucionalidad

i. Origen

El origen del bloque de constitucionalidad se remonta a la enmienda de la

Constitución de los Estados Unidos en el año 1789 cuando se consideró que
los derechos constitucionales no solamente eran aquellos contemplados en la
carta política sino además aquellos que se consideren inherentes a la especie
humana, por lo que se ampliaba el catálogo de los derechos de la carta
norteamericana.

En segundo lugar, también se tiene la experiencia del consejo constitucional

francés que en una sentencia de 1971 considero que la Constitución francesa
de 1958 no es solamente el texto sino además hace parte de ella la
Declaración de los derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que fue un
programa político pero el consejo constitucional francés considero que hacia
parte de la constitución francesa. Lo que se hace es ampliar el espectro de lo
que es la constitución.

ii. Concepto

El concepto de bloque de constitucionalidad es que la Constitución no solo es

el texto constitucional si no que además hacen parte otros instrumentos
incorporados a la Constitución por diversas vías, sirviendo entonces de
parámetro de control constitucional. No solo es el texto constitucional sino que
hacen parte otros instrumentos que se incorporan de diferentes vías.

Su inherencia ha sido adoptada en nuestra constitución en su artículo 94

constitucional: La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la
Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse
como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no
figuren expresamente en ellos.”

Este concepto de inherencia que se estructura en esta concepción en que

existen derechos naturales e indescriptibles pertenecientes al ser humano y
que el ser humano por el simple hecho de serlo, tiene unos derechos que le
son propios y sin los cuales no se lo puede tener, por ejemplo: la libertad,
dignidad. Cada ordenamiento o el juez constitucional es al que le corresponde
establecer cuáles son esos derechos inherentes al ser humano, por ejemplo la
corte constitucional colombiana ha establecido que el derecho a la salud es un
derecho fundamental cuando antes era un derecho prestacional, hoy en día la
ley estutaria de la salud así lo consagro, es más, fue la Corte Constitucional
quien interpreto que ese era un derecho fundamental.

En nuestro país la Corte Constitucional a partir artículo 93 de la Constitución

empezó a crear la interpretación.

Artículo 93.” los tratados y convenios internacionales ratificados por el

congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación
en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.”

De esa interpretación llegó a la conclusión de que lo que ese artículo establece

es el bloque de constitucionalidad, es decir, los tratados de derechos humanos
ratificados por Colombia prevalecen en el orden interno; todos los instrumentos
que maneje la Corte los incorporaría al ser parte del rango constitucional y
sirven de supuesto para el control constitucional
La Corte empezó a usar el bloque de constitucionalidad a partir de 1995
cuando empezaría a aplicar ciertas normas y principios supra nacionales para
incorporarlos a la Carta como parámetros de control de constitucionalidad.
Sentencia c 225 de 1995 magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero.

iii. Normas integrantes del Bloque de Constitucionalidad

La corte ha ido introduciendo los conceptos e instrumentos que hacen parte del
bloque. Según la jurisprudencia de la corte sentencia C- 582 1999 hace parte
del bloque las normas en sentido estricto y en sentido lato.
En sentido estricto:

s por Colombia que reconocen derechos intangibles:

Aquellos que no se puede desconocer en estados de excepción

de derechos reconocidos por la carta

rganos internacionales en prelación con esa
norma internacional ejemplo de la corte interamericana de derecho humanos.

En sentido lato: además de las anteriores:

Todos estos instrumentos hacen parte del bloque, lo que quiere decir que todos
sirven de parámetro de control constitucional, de manera que cuando se dice
que la autoridad administrativa debe respetar la Constitución se entiende no
solo el texto, sino también el bloque de constitucionalidad con todos los
instrumentos internacionales.

Tiene gran importancia para el derecho administrativo por que este debe
respetar la constitución y todos estos instrumentos adicionales porque de lo
contrario la actividad administrativa puede verse viciada por nulidad

C. Fundamentos constitucionales del Sistema Jurídico Administrativo

i. Principio del Estado de Derecho

Es el fundamento constitucional determinante y sustancial de toda la actividad
administrativa del Estado en consecuencia se considera el referente jurídico de
la actuación del estado. Del principio del Estado de Derecho se desprenden los
otros principios constitucionales que regulan la actividad administrativa
(legalidad, prevalencia del interés general, responsabilidad, etc.)
  Principio de Legalidad

Es una de las exigencias para la existencia plena de un Estado de Derecho,

supone la adecuación de la actividad del Estado a las normas que regulan su
ejercicio y tiene una doble proyección tanto para gobernantes como para
gobernados.

a. Para gobernantes: LO QUE NO LES ESTA PERMITIDO, LES ESTA

PROHIBIDO.
Implica que la actuación de la administración debe estar previamente
autorizada en el orden jurídico; debe estar precedida por una norma jurídica
que le indique a la legislación que es lo que debe o no debe hacer. Tiene una
doble connotación formal y teleológica:

En sentido formal implica el respeto de la norma en estricto sentido. En

Colombia se adopta la legalidad formal en los art 122 y 128 de la Constitución,
que obligan a quienes ejercen funciones administrativas a sujetarse de manera
rigurosa a la Constitución Política, la ley y los reglamentos.

ARTICULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas

en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere
que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos
en el presupuesto correspondiente

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de

cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad
competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus
bienes y rentas.

Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la
aplicación de las normas del servidor público.

Modificado por el art. 4, Acto Legislativo 01 de 2009. El nuevo texto es el

siguiente: Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no
podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos,
ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por
interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados,
en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del
Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la
pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de
lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior.

Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su conducta
dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia ejecutoriada, a que
el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con
cargo a su patrimonio el valor del daño.
ARTICULO 128. Regulado parcialmente por la Ley 269 de 1996. Nadie
podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más
de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de
instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos
expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y

el de las descentralizadas.

Teleológico implica que en el actuar administrativo se han de buscar el

cumplimiento de los fines o cometidos estatales. Se adopta en el preámbulo,
art 2, 123 inciso 2, y 209 de la Constitución Política:

PREAMBULO

EL PUEBLO DE COLOMBIA, en ejercicio de su poder soberano, representado

por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la
protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar
a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el
conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y
participativo que garantice un orden político, económico y social justo, y
comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana (…)

ARTICULO 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad,

promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de
todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política,
administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional,
mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia
de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las

personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y
demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes
sociales del Estado y de los particulares.

Artículo 123 inciso 2: Los servidores públicos están al servicio del Estado y de
la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución,
la ley y el reglamento.

ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses

generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante
la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el

adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en
todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos
que señale la ley.
El principal objetivo es servir a la comunidad, la actividad del Estado es el
servicio público, el interés general y siempre que actué ha de buscar que se
proteja bien común. Por ejemplo, cuando el amigo del alcalde le dice dame un
contrato de servicios que estoy colgado del agua, el alcalde le da su contrato
incluso de la plata de personal que tiene ya otra persona, ese contrato puede
reunir la legalidad formal porque puede tener los requisitos que exige de
estatuto contractual, pero no reúne la legalidad teleológica pues no se busca la
satisfacción del interés público.

Otra situación que puede ejemplificar la violación al Principio de legalidad

para gobernantes en su sentido teleológico, es cuando un alcalde con el
propósito que su finca se valorice más y tenga mejor acceso a una vía
principal, manda a construir una carretera que pase junto a su propiedad.

b. Para gobernados

Parte de un presupuesto contrario a las leyes y supone la libertad de los

asociados para actuar en tanto no esté prohibida la conducta por el orden
jurídico, ello es así porque en el estado de naturaleza el hombre tiene unos
derechos que le son propios, entre estos esta la libertad y la autonomía y
solamente donde el orden jurídico establece donde no podemos actuar es
donde no se puede, de lo contrario si se puede hacer. LO QUE NO ESTA
PROHIBIDO, ESTA PERMITIDO.

Ejemplo: Las calles y carreras deben estar señalizadas, deben decir quien lleva
la vía, resulta que en el parque de Timbio no estaba existía señalización ni para
el peatón ni para la persona que conducía un auto por lo cual ambos podían
pasar sin restricción alguna, por lo cual se estrellaron. Se demandó al Estado
por los daños que habían sufrido estos particulares y entonces la discusión era
que ahí no había intervenido directamente el Estado. En el fondo de la
discusión estaba el principio de legalidad porque cada uno dijo yo pase por que
no estaba prohibido por la ley y con base en ese argumento el Consejo de
Estado condeno al municipio a indemnizar los perjuicios sufridos por los
particulares.

 Principio de prevalencia del interés general

Cada vez que esté en conflicto el interés general sobre el particular este último
ha de ceder frente al primero, respetando los derechos y garantías
fundamentales, ya que no tenemos una Constitución individualista, sino que es
social. Por ejemplo, cuando la administración requiera de una propiedad
particular para cometer una obra de interés público entonces es posible incluso
expropiar, pero con indemnización.

Artículo 58 C.P.: Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos

adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser
desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de
una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultare en
conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida,
el interés privado deberá ceder al interés público o social.
La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es
inherente una función ecológica. El Estado protegerá y promoverá las formas
asociativas y solidarias de propiedad. Por motivos de utilidad pública o interés
social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia
judicial e indemnización previa. Este se fijará consultando los intereses de la
comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha
expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción
contenciosa-administrativa, incluso respecto del precio.

 Principio de responsabilidad

Los servidores públicos son responsables por violar la Constitución y la Ley,

por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. También implica
la responsabilidad institucional del estado por los daños antijurídicos que
causen a los particulares art 6 y 90 cp.

Responsabilidad de los agentes del Estado. Artículo 6. Los particulares

sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las
leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o
extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Nadie debe escapar a hacerse
responsable de su conducta, en un estado de derecho todos somos
responsables por lo que hacemos o por lo que dejamos de hacer porque de lo
contrario lo que se estaría autorizando.

Responsabilidad patrimonial del Estado. Artículo 90. El Estado responderá

patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados
por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser
condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que
haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un
agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.

En Colombia el estado responderá patrimonialmente por ciertos daños que

tenga los particulares por ejemplo la violación por la privación injusta de la
libertad, cuando una persona es privada de la libertad y después se demuestre
que la persona no era responsable, el Estado tiene que indemnizar a esa
persona.

En un asunto médico, cuando una persona no es atendida y entones como

consecuencia de ello muere por omisión. Caso de la niña que la familia tenía
expectativa de que la niña sea atendida en los EE.UU. el hecho es que si existe
derecho dentro de la seguridad social en Colombia a que los atienda y eso lo
acabo de decir la ley estatutaria de salud, es obligación cuando no haya detalle
científica de que ese tratamiento puede atacar ese derecho. También hay
responsabilidad del Estado en casos de atentados terroristas cuando van
dirigidos a puntos oficiales por ejemplo las FARC, cuando atacan pueblos
atacan el puesto de policía, atacan el ejército y resultan lesionados o muertos
particulares en ese caso el Estado también responde

Decía el Consejo de Estado que bastaba con que el arma sea de dotación
oficial pero luego dice que se requiere que sea en el servicio, porque hubo un
caso de un policía que mato a su pareja y estaba fuera del servicio y allí
considero que no había responsabilidad del Estado. Por supuesto es una
sentencia que contradice todo lo que dice el Consejo de Estado, decidió
entones no condenar si esta fuera de servicio y condenar al Estado si estaba
prestando el servicio.

Conflicto policía –banda, si responde el Estado en caso de que hayan

terminado lesionadas personas en el cruce de disparos de la fuerza publica y
una banda delincuencial. El Estado asume la responsabilidad
independientemente de que se llegue a demostrar que la bala fue de los
criminales o los oficiales, suficiente con que haya muerto en el cruce de
disparos.

Es la jurisprudencia del Consejo de Estado la que permite ampliar o disminuir

las garantías en esta materia, entonces hay ejemplos donde el Concejo de
Estado ha ampliado las garantías: por ejemplo en la responsabilidad medica
antes no se hacía responsable al Estado por las fallas médicas que se
presentaran, después se estableció la carga probatoria porque se determinó la
presunción de falla del servidor y después el Concejo de Estado recogió esa
presunción y surgió la aceptación de esa carga probada.

En la privación injusta de libertad antes no se hacía responsable al Estado

porque el Consejo consideraba que era una carga que todos los asociados
teníamos por vivir en sociedad y debíamos someternos a procedimientos
penales, pero cambio la concepción. La idea es que vaya cambiando, pero a
veces los jueces aumentan las garantías a veces las reducen.

En cuanto a la actividad terrorista, en ninguna parte del mundo los Estados

responden por daños ocasionados por dichos grupos, en la única parte donde
el Estado responde por esos daños es Colombia, por ejemplo si en España la
ETA mata a alguien tienes que vincular a la ETA al proceso para que responda
pero en Colombia responde el Estado, como una forma de responsabilidad
todos respondemos en el entendido de que el terrorismo se inscribe en una
guerra contra el Estado, que al fin y acabo representa a todos. Aquí el juez ha
sido muy garantista a la hora de reconocer daños sufridos a un particular. Pero
se ha planteado reducir la responsabilidad del Estado porque eso daña mucho
el erario público, por ejemplo, lo de las pirámides que unas personas tuvieron la
mala cabeza de poner en peligro su patrimonio en una actividad ilegal, todos lo
sabíamos y muchos perdieron y decidieron demandar al Estado para que todos
paguemos por su mala cabeza y eso se llama culpa exclusiva de la víctima y
no se puede beneficiar de su propio dolo.

 Principio de prevalencia y respeto a los derechos fundamentales.

a. Derechos Fundamentales:

Parten de la idea de que el ser humano por el hecho de serlo tiene unos
derechos que le son propios, que le son connaturales, y sin los cuales no se
entiende como ser humano. Ejemplo: la dignidad, la libertad, son derechos que
en todo momento le son inherentes al ser humano.
Los derechos fundamentales juegan como concepto límite respecto del
ejercicio de la actividad pública, por ende el artículo 2 de la Declaración
francesa de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789 consagra que el
fin de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e
imprescriptibles del hombre y estos son: la libertad, la propiedad, la seguridad y
la resistencia a la opresión.

Lo que supone que no conformamos la asociación política para que la

asociación política atente contra nuestros derechos, sino para que garantice y
realice esos derechos, de manera que donde entre en conflicto las potestades
de la autoridad con los derechos fundamentales estos deben prevalecer. El
carácter prevalente, obligatorio y supremo de los derechos fundamentales se
ve recogido en el catálogo de derechos reconocidos en la carta política
ampliados en los artículos 93 y 94 constitucional. Como se pueden observar el
catálogo de derechos en nuestro orden constitucional es bastante grande.

Tenemos derechos y deberes, el catalogo es amplísimo. Pero esto implica el

deber de respetar a los demás. Nuestro orden jurídico da importancia a los
derechos fundamentales porque el catalogo es grande y se amplía. La
constitución nacional artículo 214 referido a los estados de excepción, señala
que aun en ellos no se pueden suspender las garantías y derechos
fundamentales.

Estados de Excepción

Artículo 214 C.P.: “Los Estados de Excepción a que se refieren los artículos
anteriores se someterán a las siguientes disposiciones: 2. No podrán
suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En todo
caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario. Una ley
estatutaria regulará las facultades del Gobierno durante los estados de
excepción y establecerá los controles judiciales y las garantías para proteger
los derechos, de conformidad con los tratados internacionales. Las medidas
que se adopten deberán ser proporcionales a la gravedad de los hechos.”

Son rupturas a la normalidad institucional. En Colombia ocurren si se dan las

circunstancias de: Guerra exterior, Conmoción interna o Estado de emergencia
económico-social.

El ejecutivo centra todo el poder público y puede suspender o crear leyes para
conjurar la crisis; por muy excepcionalísimo que sea los estados de excepción
no se pueden suspender los derechos fundamentales, es un criterio límite a la
acción del estado.

Acción de Tutela Artículo 86 C.P.: “Toda persona tendrá acción de tutela

para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su
nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados
por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.”

En Colombia la Constitución estableció un mecanismo de protección de esos

derechos fundamentales. En nuestro país ha tenido un gran acogimiento, pues
es un procedimiento sumario, en 10 días se puede resolver esas controversias
en un país donde llegan a durar 10 años otros procesos.

Ejemplo la muchacha que tenía los senos pequeños que decía que le violaba la
dignidad y la Corte ordeno prótesis, también leí una donde un transexual,
acudió a la Corte para que le hicieran todas las operaciones que tienen que ver
con la reasignación de sexo. Conocí el caso de que una tutela de un inválido
que pedía a la EPS un televisor porque se la pasaba aburrido. El niño que para
tratarle el autismo ordenaron un tratamiento con delfines y resulta que lo más
cerca es Miami, luego el esposo tutela desintegración familiar, y luego la
suegra que también por necesidades básicas porque dependía de su hija y del
yerno y todos en Miami.

 Principio de la división poderes

Es un mecanismo que sirve como ejercicio del poder y como sistema de

control entre los diferentes órganos y autoridades, para evitar la concentración
de poder público, por eso todas las autoridades deben de ser sujeto de control
en un Estado de Derecho. En Colombia se ha adoptado la forma de la tri-
división ampliada del poder público, en el artículo 113 de la Carta Política en
donde además de las 3 ramas tradicionales del poder público, hacen parte
otras autoridades autónomas e independientes.

Artículo 113. C.P. “Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva y
la judicial. Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e
independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los
diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas, pero colaboran
armónicamente para la realización de sus fines”.

Es decir, la división del poder público es un mecanismo que no solo sirve para
facilitar su ejercicio sino también como sistema natural de control entre los
diferentes órganos: Régimen de Pesos y Contrapesos donde el poder controla
al poder.

Vemos con preocupación el régimen de aforados, personas que tienen un fuero

especial y que son juzgados por la Comisión de Acusaciones de la Cámara de
Representantes (organismo inservible), porque a la hora no tienen juez en los
controles que los investiguen y por eso hacen lo que quieren. No se justifica la
Comisión de Acusaciones puesto que no es técnico, ni es jurídico, ni es eficaz.
1.2. LA LEY

A. Concepto

Es una norma jurídica de carácter general, obligatoria, impersonal y abstracto

que proviene del Congreso o Parlamento. La ley está en la escala jerárquica
por debajo de la Constitución, es una norma heterónoma a la administración,
en el sentido que la expide otra autoridad diferente a la administración (el
Congreso) fijando límites y parámetros a la administración.

Entonces la administración como poder público, está subordinada a la ley por

eso se dice que la administración es autoridad ejecutiva en el sentido que
ejecuta o cumple la ley, pues el Congreso o el Parlamento tiene “legitimidad
democrática” para establecer estos parámetros para la administración. Dicha
legitimidad proviene de que el Congreso es el órgano representativo por
excelencia, en la medida en que toma asiento las principales vertientes del
país.

La ley tiene un origen democrático, representativo y tiene legitimidad para

establecerle lineamientos a la administración, por eso es que es “legitima”
desde el punto de vista formal.

B. Clases

Las leyes como fuentes del derecho administrativo pueden ser normas de
relación y de organización:

Normas de Relación: es la ley que regula la manera como interactúa la

administración con los asociados, establece el régimen de competencia de la
autoridad, deberes y los derechos de los asociados en relación con esas
autoridades.

Normas de Organización: es la ley que regula la estructura del poder público,

determina la estructura orgánica de la administración pública, define sus
funciones, objeto y finalidades.

Cada tanto estamos viendo como la ley cambia de estructura del poder público
en Colombia, aparecen y desaparecen entidades como por ejemplo
desaparece el Seguro Social y nace Colpenciones, desaparece el DAS y nace
la Unidad Nacional de Protección, y así se acaban ministerios como por
ejemplo en el gobierno de Uribe se fusionó el ministerio de interior con el
ministerio de justicia. EL presidente Santos volvió y los abrió y ahora existe el
ministerio de interior aparte del ministerio de justicia. Se creó por ejemplo el
ministerio de la presidencia de la república.
Entonces la ley a la vez que define las relaciones entre la administración y los
asociados también establece la estructura del poder público.

1.3. EL REGLAMENTO

A. Concepto

Es toda disposición jurídica de carácter general expedida por la administración

pública que facilita la concreción y la aplicación de la ley y su objeto no es otro
que lograr la cumplida ejecución de la ley. En el reglamento la autoridad
administrativa se mueve dentro de los marcos legales, es decir la ley que tiene
la característica de ser abstracta, entonces hay algunas leyes que para su
aplicación se requiere su desarrollo y concreción del reglamento.

Ejemplo: la ley 80 de 1933 es el estatuto contractual que regula la Contratación

del Estado, resulta que, la ley que establece como una exigencia de la
contratación estatal las garantías del contrato pues es posible que el contratista
se robe el anticipo, no cumpla, no pague a los trabajadores o que la obra se
caiga. Pero la ley no dice que tipo de riesgos se deben amparar, clases de
garantías, el monto de las garantías, plazo y la manera de hacerlas efectivas.
Para ello, se requiere que el gobierno expida un decreto reglamentario que
concreta y especifica estas exigencias. Tiene la función de regular esos
aspectos que la ley deja en abstracto y que sin la cual es imposible la
aplicación de la ley.

Entonces no toda ley requiere reglamentarse, requiere reglamentarse aquellas

leyes que regulan en abstracto un asunto, que requiere de esta reglamentación
para poder aplicarse por ejemplo si yo me encuentro con una ley que me diga
“la entidad estatal debe exigir garantías al contratista” y yo soy parte de la
administración, pero no me dice más la ley, entonces es una ley que requiere
reglamentarse. Lo mismo en materia de salud por ejemplo en salud, ley 100 de
1993, tienen distintos aspectos que requieren concreción y es por eso que en
cada tanto el gobierno reglamenta la ley.

Es decir:

 La ley que requiere ser reglamentaria, es aquella que precisa de esa

concreción para su puesta en ejecución.
 Las normas de carácter reglamentario tienen una relación de
subordinación con la ley, porque se reglamenta con la ley, que es su
principal presupuesto de validez.
 Se debe reglamentar dentro de los marcos que fija la ley.
 Los reglamentos son fuente del derecho para la administración que
emanan de la misma administración o del ejecutivo.
 Por su procedencia son actos administrativos sometidos al control de
Legalidad en la jurisdicción de lo Contencioso-administrativo.
B. Característica de la regulación:

Es una regulación que proviene de la administración y que se enmarca dentro

de la ley, significando que la autoridad reglamentaria no puede salirse, no
puede agregarle una coma a la ley ya reglamentada, sino que tiene que
moverse dentro de la ley a reglamentar, si se sale de los parámetros de la ley
querría decir que la administración está legislando y eso está prohibido, en
cuyo caso esa reglamentación estaría afectada de invalidez

C. Razones que justifican la Potestad Reglamentaria

1. La composición política y no técnica del congreso, ya que no todos pueden

dedicarse a regular todos los aspectos, entonces lo que hace el legislador
simplemente es fijar parámetros y los técnicos del gobierno regulan
específicamente ese aspecto, por ejemplo en materia de Contratación Estatal.
Como no todos son abogados entonces el Congreso no hace regulación, de
eso se ocupa el gobierno que debe de tener un personal especializado.

2. La conveniencia de que la administración se auto regule dentro de los

marcos definidos por la ley.

3. Por la imposibilidad de que el legislador pueda regular lo concerniente a toda

materia de manera técnica.

D. Competencia

En Colombia la potestad reglamentaria se le ha otorgado al Presidente de la

República quien tiene esta competencia de manera general según el artículo
189 numeral 11 constitucional. Es quien tiene la competencia inicialmente, para
lograr la cumplida ejecución de la ley.

Artículo 189 C.P.: “Corresponde al Presidente de la República como Jefe de

Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: 11. Ejercer la
potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y
órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”.

De manera residual tiene competencia reglamentaria el Consejo Superior de la

Judicatura: artículo 257 numeral 3 (leyes que regulan lo concerniente a la
administración de justicia) y el Consejo Nacional Electoral articulo 265 numeral
9 (participación de partidos políticos).

Artículo 257.C.P.: “Con sujeción a la ley, el Consejo Superior de la Judicatura

cumplirá las siguientes funciones: 3. Dictar los reglamentos necesarios para el
eficaz funcionamiento de la administración de justicia, los relacionados con la
organización y funciones internas asignadas a los distintos cargos y la
regulación de los trámites judiciales y administrativos que se adelanten en los
despachos judiciales, en los aspectos no previstos por el legislador.”

Artículo 265.CP.: “El Consejo Nacional Electoral tendrá, de conformidad con la

ley, las siguientes atribuciones especiales: 9. Reglamentar la participación de
los partidos y movimientos políticos en los medios de comunicación social del
Estado.”

Actos Administrativos Generales: Se trata de una competencia que ejerce la

administración dirigida a un número indeterminado de personas, por ejemplo
las normas que establecen el pico y placa, que prohíben la venda del expendio
de licores. La autoridad administrativa regula de manera general aspectos de la
vida cotidiana. Esta por ejemplo la hora zanahoria, el día sin carro, los actos
administrativos de semana santa como lo de que el centro histórico tienen que
pintar las fachadas de sus casas de color blanco.

Actos Administrativos Particulares: Son aquellos que están referidos o

destinados a personas determinadas.

2. FUENTES COADYUVANTES O AUXILIARES

2.1. JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia son las fuentes coadyuvantes que establecen los jueces

cuando resuelven casos sometidos a su consideración, y que sirven de
precedentes para resolver casos futuros que se hacen en las leyes. Entonces
cuando un juez resuelve un asunto el establece unas pautas a la hora de
resolver ese asunto, esas pautas o esas reglas que le sirvieron de fundamento
para resolver ese asunto, resulta que sirven de parámetro para resolver casos
futuros que sean semejantes.

Por ejemplo el caso de esta niña Camila, la niña que tenía cáncer y murió, un
juez que tenía en primera instancia había ordenado que le hicieran el
tratamiento en los Estado Unidos, y el juez en segunda instancia revoco ese
asunto; si el juez en segunda instancia hubiera confirmado la sentencia inicial,
y hubiere establecido que ciertamente ella tenía que ser atendida en los Estado
Unidos, resulta que esa solución no solamente solucionara ese caso en
particular, sino que también orientaría soluciones futuras en eventos
semejantes, en cuyo caso le concedería casi que a todos el derecho a ser
atendidos en los Estado Unidos, que fue la razón que tuvo el gobierno para
impugnar esa tutela. Eso no fue que el ministro de mala gente hubiese querido
tumbar la tutela, yo no creo que el ministro está cargando con esa muerte,
simplemente es que él toma la posición en el gobierno por defender un
esquema de seguridad social que tiene que ser sostenible para todas las
personas.
El asunto entonces allí es que eso es la jurisprudencia, es decir que cuando el
juez falla no solamente resuelve el caso puntual, sino que también está
estableciendo parámetros para resolver casos semejantes que sea futuros.

En conclusión:

 Son las reglas contenidas en las decisiones judiciales, no es la decisión

en sí mismo, sino la regla que se crea con una decisión judicial y que
sirve para resolver los casos futuros que sean semejantes.
 Es la regla contenida en la decisión judicial que sirve en el futuro para
resolver casos semejantes.
 El principio de Igualdad se aplica en la jurisprudencia.

FUNCIÓN CONSTITUCIONAL DE UNIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

Al existir cierto grado de indeterminación en las normas jurídicas y

multiplicidad de operadores judiciales y administrativos que pueden dar lugar a
entendimientos disimiles de la norma jurídica, se precisa que las altas cortes
unifiquen la jurisprudencia para que, con la aplicación del principio de igualdad,
le den soluciones similares a asuntos semejantes y de esta manera se evita el
caos que puede presentarse al darle distintos entendimientos a la norma
jurídica, en casos similares. Es decir, las altas corte, como órganos de cierre,
deben dar certeza respecto de la interpretación que se deba hacer de las
normas del orden jurídico y respecto de la solución que igualmente se deben
implantar dependiendo de los casos.

SENTENCIAS DE UNIFICACION JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DE

ESTADO

En el mundo hay dos tendencias respecto a la aplicación de la jurisprudencia.

Hay una experiencia en donde los precedentes judiciales son obligatorios, en
los países de tradición jurídica anglosajona como Inglaterra y Estados Unidos,
allí no quiere decir que no haya ley, sino que junto a la ley está la
jurisprudencia, pero tiene la característica de que esas pautas jurisprudenciales
son obligatorios para los jueces; y está el esquema de los países de tradición
romano-germánicos como los nuestros, en donde la jurisprudencia es una
fuente auxiliar del derecho.

Entonces el artículo 230 de la Constitución Política dice que los jueces están
sometidos al imperio de la ley y que las demás fuentes de derecho entre ellas
la jurisprudencia, es un criterio auxiliar de la actividad judicial, sin embargo
vamos a ver que en materia administrativa existe una particularidad con la
jurisprudencia, con la jurisprudencia del Consejo de Estado, y es que
instituciones el derecho administrativo han sido creadas y desarrolladas por la
jurisprudencia como la intuición de la responsabilidad patrimonial del Estado.
En Colombia antes de la constitución 1991 existía responsabilidad patrimonial
del Estado, pero no había ninguna norma, ni constitucional ni legal, que lo
hubiese establecido, entonces ¿Quién la estableció? La jurisprudencia. En
Colombia la jurisprudencia ha creado derecho y esa jurisprudencia ha sido
interpretada o entendida tanto por el Consejo de Estado como por los demás
operadores jurídicos (tribunales o juzgados administrativos), asi como por los
asociados como si fuera vinculante, es decir, hoy en día uno litiga en la
jurisdicción de lo contencioso administrativo asuntos de responsabilidad
patrimonial del Estado aplicando pautas jurisprudenciales, y no se discute, es
decir que en esta materia como en ninguna otra del derecho en Colombia, la
jurisprudencia tiene un papel protagónico. Es decir, por más de que se diga que
el artículo 6 de la Constitución de que la jurisprudencia es una materia auxiliar
en materia administrativa reviste una particularidad.

La ley 1437 de 2011 con el fin de darle trascendencia a la jurisprudencia del

Consejo de Estado, se refirió a una categoría que se llama jurisprudencia por
Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, la ley 1437 de 2011 es el
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,
CPACA.

Esta ley habla de una categoría especial de sentencia del Consejo de Estado
que son las sentencias de unificación del consejo de estado, y entonces ¿por
qué sentencias de unificación?, porque se considera que hay algunos asuntos
que merecen que el Consejo de Estado se pronuncie a través de sentencias de
unificación, con el propósito de que las pautas establecidas en esas sentencias
de unificación sean seguidas tanto por los operadores judiciales como por las
autoridades administrativas, es decir, se vuelvan vinculantes para las
administración. De forma que, si el Consejo de Estado en sentencia de
unificación ha reconocido un derecho, la administración cuando se enfrente en
una situación similar también tendrá que reconocer ese derecho, esa pauta de
sentencia de unificación se vuelve obligatorio para la administración. Por
ejemplo: una persona solicita el reconocimiento de una pensión en una
situación x y el Consejo de Estado reconoció la pensión, y dice que todos los
que se encuentren en una misma situación se les reconocerá la pensión,
entonces ¿qué tiene que hacer la autoridad administrativa?, cuando se
encuentra en una situación similar aplicar esa pauta de la sentencia de
unificación, entonces observen que la sentencia de unificación del Consejo de
Estado se vuelve vinculante, ya deja de ser un criterio auxiliar y se vuelve
entonces obligatoria, ¿cuál es la razón de ello? el artículo 3 de la ley 1437 de
2011 que habla de los principios de la actividad administrativa y entre ellos
habla el principio de igualdad y el principio de igualdad dice así:
Articulo 3 numeral 2 CPACA: “En virtud del principio de igualdad, las
autoridades darán el mismo trato y protección a las personas e instituciones
que intervengan en las actuaciones bajo su conocimiento. No obstante, serán
objeto de trato y protección especial las personas que por su condición
económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad
manifiesta.”

Las autoridades nos deben a todas las personas el mismo trato, de manera en
que ante situaciones similares la autoridad ha de conceder similarmente, por
ejemplo: Una persona solicito una licencia de uso de suelo para colocar aquí en
un centro histórico un negocio y se la conceden, entonces el de enseguida va a
hacer lo propio y dicen que no, entonces no se aplicaría, salvo por alguna
razón que lo justifique, el principio de igualdad. No habría alguna razón para
una diferencia de trato. Igual aquí si una persona le ha reconocido una pensión
bajo unos supuestos facticos y otra persona reúne esos mismos supuestos
facticos la administración tiene que igualmente reconocérselos.

Igualmente, el artículo 10 de la ley 1437 de 2011 establece el “deber de

aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia: al resolver los asuntos de
su competencia, las autoridades aplicaran las disposiciones constitucionales,
legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los
mismos supuestos facticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las
decisiones de competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de
unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y
apliquen dichas normas.” Aquí el articulo 10 insiste en la necesidad de resolver
de manera uniforme asuntos que tengan los mismos supuestos facticos y
jurídicos para que no se dé la violación al derecho a la igualdad.

MECANISMOS DE EXTENSIÓN DE LAJURISPUENCIA

El instrumento establecido por el legislador para garantizar la eficacia de las

sentencias de unificación y su cumplimiento por parte de la administración es el
mecanismo de extensión de la jurisprudencia, establecido en los artículos 102 y
269 de la ley 1437 de 2011. El artículo 102 de esta ley establece la
obligatoriedad de la aplicación de la jurisprudencia de unificación del Consejo
de Estado por parte de las autoridades.

“Artículo 102 Ley 1437 de 2011. Extensión de la jurisprudencia del

Consejo de Estado a terceros por parte de las autoridades. Las autoridades
deberán extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial
dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a
quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos.
Para tal efecto el interesado presentará petición ante la autoridad legalmente
competente para reconocer el derecho, siempre que la pretensión judicial no
haya caducado. Dicha petición contendrá, además de los requisitos generales,
los siguientes:

1. Justificación razonada que evidencie que el peticionario se encuentra en la

misma situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el
demandante al cual se le reconoció el derecho en la sentencia de unificación
invocada.

2. Las pruebas que tenga en su poder, enunciando las que reposen en los
archivos de la entidad, así como las que haría valer si hubiere necesidad de ir a
un proceso.

3. Copia o al menos la referencia de la sentencia de unificación que invoca a su

favor.

Si se hubiere formulado una petición anterior con el mismo propósito sin haber
solicitado la extensión de la jurisprudencia, el interesado deberá indicarlo así,
caso en el cual, al resolverse la solicitud de extensión, se entenderá resuelta la
primera solicitud.

La autoridad decidirá con fundamento en las disposiciones constitucionales,

legales y reglamentarias aplicables y teniendo en cuenta la interpretación que
de ellas se hizo en la sentencia de unificación invocada, así como los demás
elementos jurídicos que regulen el fondo de la petición y el cumplimiento de
todos los presupuestos para que ella sea procedente.

Esta decisión se adoptará dentro de los treinta (30) días siguientes a su

recepción, y las autoridades podrán negar la petición con fundamento en
las siguientes consideraciones:

1. Exponiendo las razones por las cuales considera que la decisión no

puede adoptarse sin que se surta un período probatorio en el cual tenga
la oportunidad de solicitar las pruebas para demostrar que el demandante
carece del derecho invocado. En tal caso estará obligada a enunciar
cuáles son tales medios de prueba y a sustentar de forma clara lo
indispensable que resultan los medios probatorios ya mencionados.

2. Exponiendo las razones por las cuales estima que la situación del
solicitante es distinta a la resuelta en la sentencia de unificación invocada
y no es procedente la extensión de sus efectos.

3. Exponiendo clara y razonadamente los argumentos por los cuales las

normas a aplicar no deben interpretarse en la forma indicada en la
sentencia de unificación. En este evento, el Consejo de Estado se
pronunciará expresamente sobre dichos argumentos y podrá mantener o
modificar su posición, en el caso de que el peticionario acuda a él, en los
términos del artículo 269.

Contra el acto que reconoce el derecho no proceden los recursos

administrativos correspondientes, sin perjuicio del control jurisdiccional a que
hubiere lugar. Si se niega total o parcialmente la petición de extensión de la
jurisprudencia o la autoridad guarda silencio sobre ella, no habrá tampoco lugar
a recursos administrativos ni a control jurisdiccional respecto de lo negado. En
estos casos, el solicitante podrá acudir dentro de los treinta (30) días siguientes
ante el Consejo de Estado en los términos del artículo 269 de este Código.

La solicitud de extensión de la jurisprudencia suspende los términos para la

presentación de la demanda que procediere ante la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo.

Los términos para la presentación de la demanda en los casos anteriormente

señalados se reanudarán al vencimiento del plazo de treinta (30) días
establecidos para acudir ante el Consejo de Estado cuando el interesado
decidiere no hacerlo o, en su caso, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 269 de este Código”.

HAY QUE TENER EN CUENTA LOS CASOS EN QUE LAS AUTORIDAD

PUEDEN NEGAR DICHA PETICION, POR LO CUAL SE DEDUCE QUE NO
SIEMPRESE PUEDE APLICAR ESTE MECANISMO DE LA EXTENSION DE
LA JURISPRUDENCIA.

Entonces ¿qué es lo que hace el ciudadano? Va a la administración y le dice

“aplíqueme la sentencia de unificación del Consejo de Estado y reconózcame
este derecho como ya lo hizo esa sentencia”, eso es lo que se ha de hacer.

EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA O PROCEDIMIENTO O

MECANISMO ANTE EL CONSEJO DE ESTADO POR LA NEGATIVA O EL
SILENCIO DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA:

El artículo 269 de la ley 1437 de 2011 regula el trámite que se surte ante el
Consejo de Estado en aquellos eventos en que las autoridades administrativas
resuelven negativamente la solicitud de extensión de la jurisprudencia.

Artículo 269 de la ley 1437 de 2011: “Procedimiento para la extensión de la

jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros: Si se niega la extensión de los
efectos de una sentencia de unificación o la autoridad hubiere guardado
silencio en los términos del artículo 102 de este Código, el interesado podrá
acudir ante el Consejo de Estado mediante escrito razonado, al que
acompañará la copia de la actuación ante la autoridad competente”.
Entonces, uno le solicita la extensión de la jurisprudencia a la autoridad
administrativa, si la autoridad se niega, entonces hay un procedimiento que es
ir al Consejo de Estado y le solicita uno que se aplique la jurisprudencia de
unificación. La ley 1437 en su artículo 269 estableció un procedimiento especial
cuando una autoridad administrativa se niega a aplicar la atención de la
jurisprudencia de una sentencia de unificación.

CONFIGURACION LEGAL DE LA SENTENCIA DE UNIFICACION

JURISPRUDENCIAL

El artículo 270 de la ley 1437 del 2011 define cuales son las sentencias de
unificación jurisprudencial que son exigibles mediante el procedimiento anterior.

“Artículo 270. Sentencias de unificación jurisprudencial. Para los efectos

de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las
que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o
trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar
jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las
relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la
Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009.”

Las sentencias de unificación son aquellas que tienen alguna importancia

jurídica económica o social o que ameriten un pronunciamiento de unificación
del Consejo de Estado. Es decir, hay aspectos que requieren que el Consejo
de Estado establezca unas líneas o unos parámetros para que las autoridades
los acaten, y entonces, esos asuntos que por trascendencia jurídica,
económica o social merezcan ser considerados, son las que denominan
sentencias de unificación que son las que se solicitan a la administración que
se apliquen, y que son las que se pueden implementar por ese mecanismo que
se surte ante Consejo de Estado, quiere decir entonces, en Colombia la
jurisprudencia reviste hoy día una particularidad y es que por lo menos estas
sentencias de unificación si son vinculantes, son obligatorias y dejan de ser
entonces una fuente auxiliar del derecho.

EL VALOR DE LAS SENTENCIAS DEL CONSEJO DE ESTADO QUE NO

SON DE UNIFICACION

No quiere decir que las sentencias que no sean de unificación no tengan

importancia, si tiene importancia, en la medida que fijan derrotero, fijan
lineamiento, simplemente no tiene la vinculatoriedad de las sentencias de
unificación. Allí estas se convierten en verdaderas pautas auxiliares de la
actividad judicial.
2.2 PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO:

Los principios generales son reglas que extraen los jueces del derecho positivo,
que obran con máximas o directrices que orientan la actividad de los
operadores judiciales, y entonces, por ejemplo, el principio de que nadie puede
beneficiarse de su propio dolo, ese principio lo puede utilizar la autoridad
administrativa o judicial para resolver un conflicto por ejemplo: es el caso de las
pirámides hace 7 años aquí en Colombia, una de ellas DMG, y entonces las
personas empezaron a “invertir” en un negocio que daba una rentabilidad del
200% o 300%, la gente invirtió a sabiendas de que esa era una actividad ilegal
y a sabiendas de que esas pirámides siempre se ganan y el que siempre gana
es el que crea la pirámide y el que siempre pierde son los últimos que ingresan
a las pirámides, pues bien aquí paso eso, y nos volvimos locos, la gente se
volvió loca, eso en todas partes habían pirámides, hacían fila, y bueno eso la
locura, gente que vendían las casas, hipotecaban inmuebles, pues bien la
pirámide se cayó con intervención del gobierno y entonces ¿Qué hicieron las
personas? Empezaron a demandar y demandar, entonces pretenden que
nosotros, todos los integrantes de la sociedad, les paguemos a las personas
que han sido mala cabeza y han decidido afectar su patrimonio en una
actividad ilegal, y ¿Qué han decidido los jueces? Los jueces han negado esas
demandas aplicando entre otros argumentos este principio (el que nadie puede
alegar su propio dolo) es decir, una persona que ha incurrido en un error no
puede prevalerse de ese error para sacar mi derecho y entonces fíjense como
se ha utilizado ese principio para resolver ese asunto.

Lo mismo sucedió en un caso de Colombia de vehículos del Ecuador, resulta

que en el Ecuador los vehículos eran 3 veces más baratos de lo que valían en
Colombia, y resulta que entre Colombia y Ecuador existe un tratado de libre
tránsito que permite que uno pueda llevar su vehículo sin ningún problema, sin
pedir permiso, aquí en la frontera y lo propio se puede hacer hasta en Cali y
Popayán, y entonces que hicieron los Colombianos, que somos los vivos
bobos, que estamos buscando el atajo y la trampa; compraron carros en el
Ecuador y los metían en Colombia no de paso sino para dejarlos en Colombia
sin pagar impuestos. Yo recuerdo que en esa época los periodistas en
Popayán estaban todos emocionados que porque nos visitaban muchos
ecuatorianos, y NO! Eran los mismos colombianos que traían esos carros, y
entonces la DIAN hizo la advertencia “o nacionalizan esos vehículos (que los
legalicen en Colombia) o los sacamos o se los quitamos, y más de uno no la
creyó y empezó la DIAN a quitar esos vehículos y entonces las personas
tuvieron que ir algunos a vender sus carros 3 veces más baratos de lo que les
toco pagar en el Ecuador, es decir el vivo bobo, y allí entonces que
demandaron al Estado y estos utilizaron este mismo criterio, que nadie puede
beneficiarse de su propio dolo y más de uno perdió la inversión que se hicieron
en esos vehículos.
Eso simplemente para mostrar como los principios generales del derecho
también orienta la actividad o la solución de conflictos administrativos surgidos
a propósito entre la administración y los administrados.

REGIMENES POLITICOS Y FORMAS DE ORGANIZACIÓN DE LA

ADMINISTRACION PÚBLICA:

La organización del Estado moderno, la distribución de funciones y

competencias, el reconocimiento de capacidad decisoria en las entidades
territoriales, el ejercicio del poder político del punto de vista espacial, o el
predominio de los poderes políticos en el gobierno, ha dado lugar a lo que se
denomina las llamadas Formas de Estado y Formas de Gobierno.

FORMA DE GOBIERNO: se refiere a la manera como se reparte el poder

político entre los distintos poderes públicos, dando lugar a los regímenes
parlamentarios y presidencialista.

FORMA DE ESTADO: se refiere a la manera como se ejerce el poder público

desde el punto de vista espacial concentrado o en las regiones lo que da lugar
a las formas de estado las cuales son: Forma de Estado Federal Y Forma de
Estado Centralista o Unitario.

FORMA DE GOBIERNO PARLAMENTARISTA:

El primer ministro surge del apoyo parlamentario entonces el parlamento

controla o ejerce su control político sobre el gobierno.

Existe una relación de confianza, de manera que si el parlamento le quita la

confianza al gobierno, el gobierno tiene que dimitir (tiene que retirarse) y por lo
mismo el gobierno también se queda por todo el tiempo en que tenga apoyo
parlamentario, por eso allí el primer ministro se puede quedar por varios
periodos en cuanto tenga apoyo parlamentario. Por eso que Colombia desde
las pretensiones redencioncitas de Uribe que quería quedarse por siempre
como presidente vitalicio, algunos llegaron a plantear una solución de
establecer un régimen parlamentario porque un régimen parlamentario
mientras se tenga un parlamento, el primer ministro se puede quedar todo lo
que quiera.

Hay responsabilidad política del jefe de gobierno ante el parlamento, es decir el

parlamento puede llamar al gobierno, es decir al primer ministro, o a sus
ministros a rendir cuentas ante el parlamento y a dependiendo de eso recibe o
no ayuda parlamentarista.
Entonces fíjense, así como el parlamento puede hacer dimitir al primer ministro,
el primer ministro también puede convocar nuevas elecciones cuando quiera
que se presenten conflicto entre primer ministro y el parlamento, por tanto
puede convocar elecciones en cualquier momento para verificar si tiene apoyo
en el nuevo parlamento, y dependiendo de la nueva composición del
parlamento se sabrá si el primer ministro se queda o se va. Entonces el
reciproco el control, el primer ministro controla el parlamento y el parlamento
controla al ministro.

CARACTERÍSTICAS:

1. Existe una estrecha relación entre el ejecutivo y el legislativo en la medida en

que el gobierno depende del parlamento.

2. El Jefe del gobierno y los ministros deben contar con el apoyo parlamentario.
El gobierno tiene la obligación de dimitir (retirarse) si la mayoría parlamentaria
le retira la confianza. El parlamento tiene derecho a controlar el gobierno y a
sus ministros a través de la denominada “noción de censura”

3. Existe el derecho de la disolución de las cámaras por parte del gobierno

quien puede convocar a elecciones

4. Y el sistema de gobierno parlamentario depende de la confianza del

parlamento al gobierno.

El modelo de este modelo parlamentarista es Inglaterra donde el jefe de estado

es la reina Isabel I, donde el parlamento integra el gobierno, es decir, los
ciudadanos no votan directamente por un presidente como sucede en
Colombia, sino que votan es por un parlamentario y dependiendo de esas
mayorías parlamentarias integran el gobierno.

REGIMEN PRESIDENCIAL:

En el régimen presidencial el jefe de estado y el jefe de gobierno corresponden

a la misma autoridad. En el parlamento se elige en elecciones universales y
directa por parte de los ciudadanos, no lo hace el parlamento, por una parte se
elige el gobierno y por otra el Congreso o el Parlamento, entonces cada uno
tiene legitimidad democrática por el origen, por cuanto se debe a misiones
particulares para cada uno de ellos.

En el régimen presidencial no existe moción de censura, porque esa

característica le es propia del parlamentarismo, aquí en Colombia se ha
establecido una moción de censura dentro del régimen presidencial lo que es
impropio y por eso es que a la larga nunca ha prosperado ninguna moción de
censura, porque en un régimen presidencialista como el nuestro o el de
Latinoamérica; más vale en el parlamento está subordinado al ejecutivo, está
subordinado el parlamento.

En el presidencial existe una separación de poderes que es rígido por lo que

les dije cada órgano tiene funciones autónomas e independientes y no se
confunden entre sí.

Entonces en Colombia tenemos un régimen presidencial, porque aquí se elige

por una parte al presidente y por otra al Congreso y el presidente es jefe de
estado y jefe de gobierno y el presidente no depende del Congreso para
constituirse.

ESTADO FEDERAL:

El modelo Federal es Estado Unidos. Tiene un ámbito normativo propio de

cada Estado y un ámbito normativo de la federación, por eso es que los
estados tienen competencias para reglamentar, eso hace que existan reglas
diferentes de un estado a otro en tanto normas de la Constitución.

Por ejemplo, en Estados Unidos la reglamentación es bastante amplia, por eso

en unos se da la pena de muerte en otros no, otros permiten el consumo de
marihuana recreativa otros no.

Cada estado está facultado para reglamentar su propia legislación, pero en

todo caso regidos por la Constitución

Unas competencias las conservan los estados federales que las tenían
originalmente y otras competencias se las entregan a la federación. Ellos tienen
completamente delimitado un régimen de competencias es decir las
competencias que tienen los estados y la competencia que tiene el estado
federal central.

Ejemplo a una legislación para cada estado federal y existe una legislación
para todo el estado federal existe justicia para el central y para cada estado
federado.

Desde la perspectiva del poder territorial se ve la autonomía de cada estado

federal, los ciudadanos tienen claro el alcance de su regulación entonces por
ejemplo aquí hacen un referendo si el consumo de marihuana recreativa es o
no legal y entones cada pueblo por sus creencias, por su tradiciones y valores
decide. Entonces otros pueblos más conservadores no aprobarían eso, se
entiende que se respeta que haya diversidad dentro de un país pero
entendiendo la diversidad de la cultura de las tradiciones y valores. Cada
ciudadano se siente identificado por las normas de cada estado.
En la Constitución está establecida claramente la competencia tanto de la
federación como la de los estados federados, entonces cuando presenta
conflicto entre los estados es la Corte Suprema de Justicia quien resuelve esos
conflictos.

Hay federaciones por el origen como es el caso de los EEUU que mediante
tratado firmaron que son varios estados que un día decidieron unirse o
integrarse, pero hay unos que tienen una federación formal y es el caso por
ejemplo de Venezuela, ahí no se han creado a partir de países que eran
autónomos e independientes que un día decidieron unirse, sino que Venezuela
siempre ha sido una entidad territorial, pero se fracciona para poder ejercer
mejor la actividad administrativa, ósea que es diferente la federación en EEUU
a un país que se llama en la Constitución federal formalmente como el caso de
Venezuela.

En Colombia tuvimos una experiencia federal en 1863 y fue entonces cuando

tuvimos al estado federal de la Gran Colombia, nosotros dependíamos de Cali
pero eso genero muchas guerras clandestinas dando origen a la Constitución
de 1886, dando fin a los conflictos.

ESTADO UNITARIO:

El modelo unitario es Francia. El poder se rige desde el centro. Existe un solo

poder ejecutivo, un solo poder judicial, un solo administrativo, es el caso de
Colombia, país que tiene su propia legislación, donde la legislación del
congreso es para todo el país.

El poder se rige desde el medio, desde el poder central, las decisiones se

toman desde el centro. Existe una sola Constitución, a diferencia del federal
donde existe una Constitución para cada estado federado.

Francia es el tipo de estado federado, porque el estado tenía el poder de

manera centralizada y en la república se siguió dando el poder de manera
centralizada. Nosotros de acuerdo a la experiencia histórica somos un estado
unitario, recuerden que nosotros hacemos parte del virreinato de la nueva
granada y el poder se ejercía desde un principal, nosotros tenemos una
experiencia federalista cuando integramos la gran Colombia con Ecuador y
Venezuela, pero eso se desintegro por lo venezolanos y entonces termino por
problemas por conflictos entre ellos.

Bueno hay países independientes que no están en ninguno de los dos sistemas
el federal y el unitario como España e Italia; España tiene una particularidad es
que son distintas naciones entones están los vascos los caballeros los
catalanes y se con la Constitución de 1858 pero la Constitución le dio
autónoma a unas regiones fíjese que haya tienen idiomas diferentes,
tradiciones diferentes, entonces no hay identidad de los catalanes y los que del
centro del país. La Constitución permitió los regímenes autónomos de cada
país, donde las autonomías tienen una serie de particularidades y eso es lo que
pasa en España existe un régimen federal con un régimen centralizado donde
tienen donde pagar sus propios impuestos, sus propios policías lo que
demanda una autonomía que los acerca más a una federación.

Es decir:

Concepciones de los distintos Tipos de Estado:

 Por su Origen: la diferencia básica entre la forma de Estado Unitario y

federal es la siguiente: cuando originalmente el país proviene de
experiencias como el absolutismo monárquico, cuando se forma la
Republica, el país termina siendo Estado Unitario. Ejemplo: Francia.
Si bien existen divisiones territoriales como lo son los departamentos,
estos no gozan de autonomía, es el Estado central quien le otorga
competencias a estas divisiones territoriales, porque inicialmente esta
soberanía reside en el Estado central.
El Estado Federal por el origen supone que inicialmente existen
Estados que son soberanos, que tienen su propia Constitución, su
propio poder legislativo, ejecutivo y judicial y un día deciden unirse para
formar una federación. Ejemplo: las 13 colonias que dieron origen a
Estados Unidos.
La Constitución lo que hace es distribuir los ámbitos de competencia
entre la Federación y los Estados. La soberanía reside en los Estados y
ellos ceden parte de sus competencias, de su soberanía a la
Federación. Ejemplo: Federales---FBI
Estados--- Policía estatal.
Los Estados tienen legislación diferente: en los Estados federales en la
medida en que tienen su propio poder legislativo, judicial y su propia
administración, tienen un ámbito de competencias distintas a la
Federación, que también tienen sus poderes. Ejemplo de Federación por
origen: Estados Unidos.
 Desde el punto de vista Formal: por su origen NO han sido herederos
de un régimen absolutista o de unión de Estados independientes, sino
que la Constitución adoptó esa forma de Estado.
Ejemplo: Venezuela, Brasil, México, Argentina.

LA DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA

La descentralización administrativa ocurre dentro de un estado unitario como

Colombia, puesto que en un Estado Federal, las regiones o los Estados ya
tienen su propia autonomía.
El estado central se desprende de ciertas competencias y se las otorga a entes
descentralizados, ya sean entes territoriales o descentralizados. Ejemplo: la
salud. La salud es una competencia del orden nacional del estado central, se le
otorga a los departamentos y municipios; la educación, antes era una
competencia del estado central y se le otorga al municipio; los servicios
públicos domiciliarios también antes los prestaba el estado central y ahora los
prestan los municipios.

Las características son:

1. La existencia de necesidades propias: ¿Qué significa? Que los entes

descentralizados son creados con el propósito de satisfacer necesidades
específicas, bien sea desde el punto de vista territorial, desde el punto de vista
técnico, por ejemplo en este último aspecto, el SENA o el Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar, hay una necesidad de atender la niñez y la adolescencia,
entonces, se crea un instituto descentralizado que se ocupe de atender la niñez
y la adolescencia. Se refiere a necesidades propias.

2. Debe tener personería jurídica: ¿Qué supone que tenga una personería
jurídica? Que es un ente capaz de tener derechos y contraer obligaciones, es
un sujeto de derecho distinto de nuestra organización nacional. Un sujeto de
derecho es la Nación, otro sujeto de derecho es el Departamento, otro sujeto
de derecho es el Municipio, otro sujeto de derecho es la Universidad del Cauca.
Es decir, que cada uno de estos entes es titular de derechos y puede contraer
obligaciones, entonces son personas jurídicas autónomas e independientes
entre sí.

Es así como la Universidad del Cauca se considera un ente descentralizado y

desconcentrado. Mientras que el Ministerio de Trabajo es un ente centralizado
y desconcentrado.

3. Autonomía administrativa y financiera: La autonomía financiera se refiere

a que cada ente descentralizado tiene sus propios recursos, tiene sus propios
ingresos que no se confunden entre sí, es decir, uno es el patrimonio de la
Universidad del Cauca y otro el de la Nación, no se confunden, cada uno tiene
su fuente de financiamiento. Su manera de obtener los recursos y la autonomía
administrativa es que cada ente descentralizado puede establecer su propia
estructura administrativa, por ejemplo: la Universidad del Cauca puede tener
las vicerrectorías que considere necesarias, de hecho, antes no existía la
vicerrectoría de cultura y bienestar, hoy si existe. En los municipios por ejemplo
o en los departamentos pueden haber diferentes secretarias de despachos (la
secretaría de gobierno, secretaria de salud, secretaria de desarrollo, secretaria
de educación, etc.) entonces cada ente descentralizado tiene autonomía para
tener su propia estructura o sus propias dependencias.
4. Autoridades propias: En el caso de los departamentos y los municipios las
autoridades son elegidas popularmente. Los alcaldes y gobernadores son
elegidos popularmente a partir de la reforma constitucional de 1986, que
introdujo la elección popular de alcaldes y la constitución del 1991 la elección
popular de gobernadores, pero ¿antes de eso quien designaba la autoridad? El
presidente, nombra a los gobernadores y los gobernadores a su vez,
nombraban a los alcaldes. Lo que en ultimas implicaba un gran poder del
gobierno central. En el caso de los institutos descentralizados son nombrados
por el gobierno central por ejemplo el director del SENA, el director del
ICETEX, el director del ICFES; en el caso de las universidades públicas los
nombra el consejo superior, antes aquí en la universidad cuando empecé a
estudiar, el rector lo designaba el presidente de la república y a partir de la
constitución de 1991 con la ley 30 de 1002 que establece la autonomía
universitaria, se estableció que el rector lo designa el consejo superior, no sé si
para bien o para mal, lo digo porque esa elección o esa designación del rector
de esa manera a lo que ha traído las practicas politiqueras de fuera y se han
introducido hoy en día a las universidades, de manera que el candidato a rector
tiene que hacer compromisos politiqueros con los distintos sectores que lo
pueden elegir y entonces a la larga sale comprometido y designado con las
distintas clientelas que ha tenido que realizar para efecto de eso. Pues bien
entonces autoridades propias elegidas democráticamente o elegidas por la
población; las que son elegidas democráticamente son más flexibles a esa
centralización; las que son elegidos por el gobierno central son más proclives a
esa centralización.

Control de tutela administrativa:

En cuanto al control de tutela administrativo gubernamental consiste en que el

poder central ejerce un control denominado la tutela que consiste en que la
autonomía de los entes descentralizados no es absoluta y que la autoridad
central que ejerce un control de coordinación, de planeación, de adecuación de
políticas de la administración central a la descentralizada. Por ejemplo:
Ecopetrol, entonces Ecopetrol no es una rueda suelta, si bien es un ente
descentralizado de todas maneras inscribe su actuación dentro de los
lineamientos, dentro de las políticas de la administración central. Y por ejemplo
a través del plan de desarrollo todos los entes descentralizados de alguna
manera adecuan sus políticas a ese plan de desarrollo y esos controles de
tema, porque los planes de desarrollo de departamentos y de municipios tienen
que estar referidos al plan de desarrollo del país. Entonces quiere decir que los
entes descentralízanos no son totalmente autónomos sino que se deben
articular a las políticas, a las directrices de la administración central, porque?
Porque seguimos siento un estado Centralista o Unitario.
Y ya en la lectura se ve que hay control de tutela sobre la persona de los
funcionarios y hay control de tutela sobre los actos de los funcionarios y
entonces lo que se quiere es que se haya una actividad de coordinación, de
planeación entre la administración central y los entes descentralizados.

Es decir, el control de tutela o gubernamental consiste en que la administración

central no se desprende del todo de los entes descentralizados, sino que sigue
ejerciendo un control tanto sobre las personas de los funcionarios, como de los
actos del ente descentralizado, por lo cual se observa como ejemplo que la
administración central participa nombrando los gerentes o los directores de los
entes descentralizados, como el director del SENA, ICETEX, ICFES, que son
nombrados por el presidente de la Republica.

También hace parte de la entidad a través de los miembros de las juntas

directivas. Los entes descentralizados tienen juntas directivas que contribuyen
a la administración de la entidad, por lo que la administración central hace parte
de los entes descentralizados a través de los integrantes de la junta directiva.
Ejemplo: en el Consejo Superior de la Universidad del Cauca existe un
representante del Presidente de la Republica o el Ministerio de Educación.

En conclusión, lo que se busca con el Control de Tutela es que los entes

descentralizados no se administren como ruedas sueltas, es decir que de
alguna manera deber haber una labor de coordinación con la administración
central a través de sus políticas públicas. Es así como el Plan Nacional de
Desarrollo orienta el Plan de orden Departamental, Municipal y los entes
descentralizados.

CLASES DE DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA.

 La descentralización territorial: es el otorgamiento de competencias y

funciones a entes territoriales para que los ejerzan de manera
autónoma. Los entes territoriales aparecen enunciados en los artículos
286, 287 y 329 de la carta política.

“ARTICULO 286. Son entidades territoriales los departamentos, los distritos,

los municipios y los territorios indígenas.

La ley podrá darles el carácter de entidades territoriales a las regiones y

provincias que se constituyan en los términos de la Constitución y de la ley”.

“ARTICULO 287. Las entidades territoriales gozan de autonomía para la

gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En
tal virtud tendrán los siguientes derechos:
1. Gobernarse por autoridades propias.

2. Ejercer las competencias que les correspondan.

3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el

cumplimiento de sus funciones.

4. Participar en las rentas nacionales.”

“Artículo 329: “La conformación de las entidades territoriales indígenas se

hará con sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Ordenamiento
Territorial, y su delimitación se hará por el Gobierno Nacional, con participación
de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la
Comisión de Ordenamiento Territorial.

Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable.

La ley definirá las relaciones y la coordinación de estas entidades con aquellas

de las cuales formen parte.”

Entonces nos dice la Constitución que son entidades territoriales los

departamentos, lo municipios, los distritos y los territorios indígenas. Estos
están condicionados a lo que establezca la ley de tratamiento territorial y que
se pueden crear las provincias y las regiones.

En Colombia todavía no está funcionando las entidades indígenas, ni están

funcionando las provincias, ni las regiones, sino que existen departamentos,
municipios y distritos. La Constitución les ha otorgado competencias a los
departamentos, municipios, y distritos para que funcionen autónomamente. En
una ocasión Paloma Valencia proponía dividir el departamento del Cauca en
zona de indígenas y zona de mestizos, pues en ultimas se pretende eso.
Entonces dividir que los indígenas formen una comunidad territorial aparte y se
gobiernen de manera autónoma, de manera que ese es un propósito de la
Constitución, sin embargo, eso ha sido interpretado de distintas maneras, de
racismo, no sé cuál sea el objetivo pero el fin es que en la Constitución están
enunciadas las entidades territoriales indígenas como una posibilidad
constitucional, que todavía no se ha puesto en funcionamiento pero está en la
constitución.

Es decir, la descentralización territorial consiste en que la admnistracion central

en un Estado Unitario le otorga competencias a los entes territoriales,
competencias que antes tenía la administración central para que la ejerzan de
manera autónoma e independiente.

 Descentralización funcional, técnica o por servicios: se da cuando

una actividad requiere ser manejada de manera técnica o especializada,
por ejemplo el caso de la niñez, el Estado requiere atender las
necesidades de la niñez y la adolescencia, entonces crea una entidad
especial que se ocupe de la niñez y la adolescencia, ese es el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, o que necesita capacitar jóvenes
para formar una fuerza de trabajo, entonces, se crea el SENA; que se
necesita de una entidad especializada que se ocupe de la exploración y
la explotación de petróleo, entonces se crea Ecopetrol, se necesita de
una entidad especializada que se ocupe del transporte aéreo en los
antiguos territorio nacionales, entonces se crea ZATENA, y así por el
estilo. Entonces la descentralización por servicios obedece a
necesidades que tienen que ser atendidas por entidades técnicas o
especializadas, esta es la razón de la descentralización por servicios.

En estos entes descentralizados funcionan igualmente una autonomía

administrativa, personalidad jurídica, autonomía financiera, etc. Entonces por
ejemplo el SENA tiene su patrimonio propio diferente a la Nación, lo mismo el
ICETEX, entre otros.

 Descentralización por colaboración: es la posibilidad que otorga la

Constitución, la ley, de que particulares puedan desempeñar algunas
funciones públicas. La Constitución autoriza que los particulares en los
términos que establezca la ley, puedan desempeñar algunas funciones
públicas, y son ejemplos de eso en Colombia los curadores urbanos,
estos son los que conceden o niegan a través de actos administrativos
las licencias de construcción; antes esa función estaba erradicada en la
secretaria de planeación municipal, pero la ley le asigno esa
competencia a un particular que son los curadores urbanos. Y ahora a
propósito del edificio “Space” se ha notado que en últimas esta gente
son muy ligeros al generar licencias de construcción en zonas de alto
riesgo, en zonas ambientales y ecológicas como por ejemplo en Bogotá
en “la conejera” que es una construcción de los cuñados de Petro. Petro
que es tan bélico con las demás personas y que no lo es con sus
familiares, que incluso hasta están construyendo un complejo
urbanístico en unos humedales que se llaman “La conejera”. Y esos
curadores pues no hacen parte de la planta administrativa de una
entidad pública, ellos se financian con lo que les pagan por las licencias
de construcción entonces a mayores licencias de construcción mayor
dinero para ellos, si ellos niegan las licencias de construcción pues nadie
 les va a pagar porque le llega una licencia de construcción; les pagan
por las licencias que hacen.

Otro ejemplo de la descentralización por colaboración son las Cámaras de

Comercio que llevan el registro público mercantil y llevan el registro único de
proponentes. El registro único mercantil son los que expiden los comerciantes y
el registro único de proponentes son las personas que aspiran a contratar por
el estado, realizar contratos estatales.

¿QUÉ ES LA DESCONCENTRACION ADMINSITRATIVA Y CUALES SUS

CARACTERISTICAS?

La desconcentración es una cualidad de atenuación del centralismo que

consiste en el desplazamiento físico que hace la entidad estatal hacia los
usuarios. O la distribución de las funciones de la entidad estatal para prestar
mejor un servicio. Lo que implica la desconcentración es crear seccionales,
crear regionales, crear dependencias, por ejemplo la Universidad de Cauca
funciona desconcentradamente porque tiene una cede en Santander de
Quilichao, por eso se dice que la desconcentración funciona al interior ya sea
de una entidad centralizada o de una entidad descentralizada ejemplo de una
desconcentración de una entidad centralizada: El ministerio de trabajo, tiene
sedes desconcentradas en las regiones, aquí en Popayán hay una sede del
ministerio de trabajo, pero esta cede no es independiente del ministerio de
trabajo de Bogotá. También se da la desconcentración respecto de entes
descentralizados por ejemplo el SENA que es descentralizado, tiene sedes
desconcentradas porque tiene sedes en los distintos departamentos, entonces
la sede del SENA no tiene autonomía administrativa ni financiera, por cuanto
hace parte de la estructura del Sena nacional y entonces se inscribe el
presupuesto de la sede el cual es parte de la sede nacional y entonces no tiene
un presupuesto que puedan manejar de manera autónoma e independiente, lo
mismo con sus competencias subordinadas, el director del Sena es un
subordinado del director nacional del SENA y por eso sus decisiones pueden
ser revisadas en sede de apelación por el superior jerárquico.

Entonces vemos que es distinto la descentralización que la desconcentración,

porque la descentralización supone ser una persona jurídica, autónoma
independiente, con patente propia, autonomía administrativa, financiera, etc.,
pero la desconcentración es una dependencia, una sede regional, que se crea
ya sea para prestar mejor un servicio de la administración central o para prestar
mejor un servicio de la administración descentralizada y no constituye una
persona jurídica independiente sino que es una dependencia física que se
desplaza en el territorio para prestar mejores servicios, es el caso de la
Universidad del Cauca con su sede en Santander de Quilichao, la universidad
descentralizada pero funciona también de manera desconcentrada.

CLASES DE DESCONCENTRACION ADMINSITRATIVA

Bueno entonces la desconcentración puede ser territorial que es el ejemplo

que les he dado de creación de sucursales, de seccionales, de sedes
regionales, que tenga el desplazamiento físico de la entidad hacia las distintas
partes del territorio. Y la funcional que implica la creación de dependencias de
una entidad para poder cumplir mejor sus funciones, por ejemplo el municipio,
el alcalde puede crear secretarias de despacho, las que requiera, por su puesto
con la autorización del Consejo, pero tiene que crearse la secretaría de
gobierno, la de salud. La de educación, dependencias que se requieran en la
entidad, aquí por ejemplo en la Universidad del Cauca pueden crearse
dependencias, por ejemplo, la vicerrectoría administrativa, la vicerrectoría
académica, la vicerrectoría de cultura, entonces pues cuando una competencia
radicada originalmente dentro de la cabeza quien hace fracción para prestar
mejor el servicio.

¿QUÉ ES LA DELEGACION ADMISNITRATIVA Y CUALES SON SUS

REQUISITOS?

La delegación consiste en la posibilidad que da la Constitución de que un

superior jerárquico que tiene una competencia se desprenda de una de ellas y
se la otorgue a un subordinado para que la ejerza por su propia
responsabilidad.

Entonces en el artículo 211 de la Constitución que dice que del delegante se

desprende la responsabilidad cuando otorga la competencia y la asume el
delegatario y eso en principio tiene que ser así porque de lo contrario se
desnaturalizaría la delegación. El delegante si tiene la necesidad de
desprenderse transitoriamente de una competencia, él ha de tener la seguridad
de que lo que haga el delegatario no lo comprometa en principio, porque o si no
el tendría que estar encima del delegatario controlando lo que hace y el ajuste
entonces seria inánime la delegación, porque si tiene que estar vigilando al
delegatario pues entonces en ultimas hace la función del delegatario.

Sin embargo, en Colombia se aplica la expresión “Cual hecha la ley, cual hecha
la trampa”. Más de un administrador utilizando la figura de la delegación
intentaba hacer fraude en algunos tipos de actuaciones como por ejemplo en la
delegación estatal; llegaba la persona delegante, delegaba la contratación
estatal al subalterno, pero le daba instrucciones que contratara de manera
ilegal con la persona que le interesaba el delegante, con lo cual el delegante
seguía ejerciendo su función pero por interpuesta persona, y la Constitución
decía que el delegante no era responsable por lo cual se eximia de
responsabilidad, por eso es que la ley establece unas excepciones en donde a
pesar de que la Constitución es clara en decir que el delegante no se hace
responsable, la ley en Colombia ha establecido que en casos de la contratación
por ejemplo, el delegante si se hace responsable, precisamente para salir al
paso a esas prácticas que se estaban realizando, sobre la cual se delegaba la
contratación pero con el propósito deliberado de que no se hiciera responsable
al delegante el, cual seguía dando directrices al delegatario y muchas veces
defraudando la ley.

Respecto de las características, la ley debe autorizar que materias se deben

delegar, porque se supone que no toda competencia puede ser delegada sino
aquellas competencias que la ley establece y también la ley designa a quien se
le puede delegar, no a cualquier funcionario se le puede delegar la
competencia. Debe haber un acto administrativo en donde se establezca la
materia delegable, es decir, que se delega, por cuanto tiempo se delega, para
que quede claro cuál es la competencia que se le otorga al inferior jerárquico.
La posibilidad igualmente de que el delegante aboque la competencia, es decir,
que la recupere cuando a bien tenga y la posibilidad de revocar los actos
administrativos que haya producido el delegatario.

Entonces son competencias que están determinadas por la ley, pero que tiene
que haber un acto administrativo en donde se haga manifiesta la voluntad de
delegar cierta materia, debe estar perfectamente delimitada, y puede
establecerse quién, y también les decía que puede avocarse la competencia en
cualquier momento.
SEGUNDO CORTE

FORMA DE LA ACTUACION ADMINISTRATIVA O FORMAS DE LA

ACTUACION.

Las formas de la actuación administrativa son las distintas maneras en que se

expresa el acto administrativo, son las distintas expresiones de la
administración, en otras palabras, siempre que la administración actúa lo hace
bajo alguna de las siguientes modalidades:

1. HECHOS ADMINISTRATIVOS

Son aquellos fenómenos o situaciones vinculados con la actuación de la

administración, pero independientes de su voluntad, y que producen efectos
respecto de ella, esto es cualquier acontecimiento no querido de la
administración que afecta la esfera de derechos de los asociados ya porque
actúa uno de sus agentes, ya porque se hace a través de alguno de sus
instrumentos o con cualquier vínculo de conexidad con la administración, por
ejemplo, el daño causado a un particular por un vehículo oficial.

El dato que distingue el hecho administrativo es la no voluntariedad de este

resultado por parte de la administración, por ejemplo, que accidentalmente
un vehículo oficial cause daño a un particular ya que se le fueron los frenos y
atropella un particular, allí no es voluntad institucional de la administración
producir ese resultado, por tanto, el dato determinante es la ausencia de
voluntad institucional u orgánica por parte de la administración, pero sin
embargo se produce ese resultado. Y ese resultado afecta la esfera de
derechos de los administrados, en este caso el vínculo que ata a la
administración por el daño es el instrumental, significa que el daño ha sido
causado con un instrumento del servicio, ¿cuál es el instrumento de servicio?
“el vehículo oficial” la sola circunstancia de que el daño se cause con un
vehículo oficial permite atribuirle ese daño a la administración
independientemente que sea un daño no querido por la administración, incluso
en nuestra jurisprudencia se establece que no se requiere que el daño sea
causado en una actividad de servicio público, puede entonces causarse por
fuera del servicio público,

Por ejemplo, hubo un accidente causado por un vehículo oficial del

departamento, conducido por unos diputados del departamento del Cauca por
allá en moteles de Cali. Ellos dijeron que estaban haciendo un trabajo de
campo, (yo no sé qué trabajo de campo se puede hacer en un motel que le
sirva al departamento del cauca) ahí a pesar de que no estaban en el servicio,
ese asunto permite vincular al servicio y ¿por qué lo permite vincular?, porque
se ha fraccionado con un instrumento del servicio, independiente de que
estuviere o no en horas del servicio.

Ejemplo: Feliciano Valencia, que es un líder indígena del norte del cauca, había
estrellado un vehículo de la unidad nacional de protección, lo había estrellado
borracho contra otro vehículo particular, es lo que mostraba por la televisión,
entonces un fin de semana el tipo estaba borracho, empezando que ese
vehículo no es para que lo maneje la persona protegida, esos vehículos deben
ser manejados por conductores asignados por la Unidad Nacional de
Protección, pero esos vehículos no son de la disposición del protegido, quien
dispone de ese vehículo es la entidad protectora, entonces desde ese punto de
vista encontramos que hay irregularidad, destinar un vehículo oficial para que lo
maneje el protegido, sino para que lo maneje el que dispone de ese vehículo
que es la Unidad Nacional de Protección.

Otro ejemplo de hecho administrativo es cuando se causan daños con armas.

Tuvimos el caso de una muchacha que era novia de un soldado campesino, y
la muchacha le termino y ella se consiguió otro novio, y al muchacho no le
gusto y fue tan arrogante que le pego un rafagazo de fusil y la mato, pues bien
en ese caso se consideró que había responsabilidad del Estado porque el daño
se causó con una arma oficial, para esa época era suficiente con que fuera una
arma oficial, hoy en día el Consejo de Estado sostiene que debe ser la
utilización del arma oficial pero dentro del servicio, es decir, ha cambiado su
posición jurisprudencial y hay que demostrar que el arma se estaba utilizando
dentro del servicio, pero la posición siempre había sido esa, que era suficiente
con demostrar que el daño se causó con un instrumento del servicio. Y eso,
¿por qué es así?, porque aquí se aplica la teoría del guardián de la actividad,
entonces mientras la administración ostente la calidad de guardiana de una
actividad peligrosa, responde por la utilización de ese instrumento. En el caso
de los vehículos que se roban, el vehículo ya no responde por los daños que
ocasione el delincuente, porque este le ha arrebatado la guarda sobre ese
vehículo.

Se considera que el Estado en tanto guardián de una actividad peligrosa, se

hace responsable por la persona a que se le entrega el arma, porque no se le
puede entregar armas a cualquier loco, a personas que vayan a reaccionar de
esa manera, eso es lo que justificaba la anterior posición del Consejo Estado,
sino que en esto los jueces por las posiciones fluctúan, hacen vaivén, son más
flexibles a veces, y entonces en medida que vayan cambiando las decisiones
de estas Cortes van cambiando las posiciones, por eso les decía que en las
altas Cortes estén los mejores del país y no los más politiqueros los más
tramposos y los amigos que hacen parte de la rosca de la rama judicial, por
eso hoy en día se está planteando incluso la necesidad de cambiar todos los
magistrados de las altas Cortes, eso nunca había pasado en este país desde
que yo tengo juicio. Se ha venido planteando esa idea porque en todas partes
se advierten irregularidades y eso porque no se han descubierto más, porque
donde se ahonde más entonces vamos a encontrar muchos cosas, esto es
simplemente el maquillaje del asunto; uno hace el ejercicio de mirar las hojas
de vida de los magistrados de las altas Cortes, es decir su nivel de formación,
entonces, la mayoría no pasan de especialización e incluso colocan los
diplomados porque no tienen nada más que colocar, es decir, si uno tiene una
maestría y un doctorado yo para que voy a colocar un diplomado, suficiente el
doctorado que demuestra quien soy como jurista, como académico, pero como
no tiene nada más que escribir entonces colocan los diplomados, ese ejercicio
lo hice el fin de semana con unos magistrados de las altas Cortes y entonces
simplemente para establecer que allá no están los mejores juristas de este
país, simplemente están los que son cercanos a los gobiernos.

También otro hecho administrativo por ejemplo cuando el Estado hace una
obra pública y la hace mal, como lo es el manejo del relleno sanitario doña
Juana en Bogotá. Se produjo un desplazamiento de esa basura y eso afecto
predio de los vecinos y ocasiono muertes. Aquí vemos que es un hecho no
voluntario de la administración pero que tiene incidencia sobre los derechos de
los particulares, este caso por ser ajeno al Estado, también por ser fruto de la
administración pública, porque los agentes del Estado estaban haciendo esas
obras públicas, en esa obra se produce ese acto, por ejemplo, cuando se hace
una obra pública y la obra termina dañando irrigaciones vecinas. Este fin de
semana hubo un desprendimiento de tierra en Bogotá y decían que era por la
construcción de una iglesia, por supuesto que eso no es responsabilidad
estatal, es el ejemplo de como una obra puede incidir respecto de edificaciones
vecinas, el dato entonces es que en todos estos eventos se llaman hechos
administrativos y comprometen la responsabilidad de la administración y
¿cómo se demanda la responsabilidad de la administración? a través del
medio de control denominado reparación directa, ¿cómo se demanda la
reparación de perjuicios por un hecho administrativo? a través del medio
de control denominado reparación directa contemplado en el artículo 140
de la ley 1437 de 2011.

“Artículo 140. Reparación directa. En los términos del artículo 90 de la

Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la
reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los
agentes del Estado.

De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras,

cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación
administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de
trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o
a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la
misma. Expresión subrayada declarada Exequible por el cargo examinado,
mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-644 de 2011
Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten
perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública.

En todos los casos en los que en la acusación del daño estén involucrados
particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción
por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia
causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño.”

Entonces no quiere decir que el estado responda de cualquier acontecimiento

por ejemplo, el fin de semana hubo una gran granizada en Bogotá y mostraron
por televisión que muchas personas resultaron afectadas y entonces el Estado
no responde por los fenómenos de la naturaleza salvo que el Estado por acción
o por omisión tenga alguna incidencia en la producción de ese resultado, por
ejemplo que no había un sumidero. Se dan cuenta en Barranquilla que cada
vez que llueve se forman unos arroyos, entonces allí en realidad lo que observa
es que no hubo un control estatal respecto de esos arroyos, que se salen de
cause cada vez que llueve y por supuesto que el Estado tiene que controlar. El
Estado ha de controlar un fenómeno natural y si no lo hace, entonces el Estado
se hace responsable por los daños de ese fenómeno natural, pero si ese
fenómeno natural es totalmente ajeno entonces ahí si el Estado no responde;
por ejemplo cuando recién empezó Santos, hubo en Colombia unos aguaceros
tenaces bastante difíciles, allí el Estado no responde más sin embargo paso y
no se tomaron las medidas de contingencia para una segunda que se dio como
a los 6 meses siguientes, en ese caso el Estado si responde.

El denominado falso positivo en donde las personas mataban a muchachos, los

disfrazaban de guerrilleros para presentarlos como logros que merecieran
felicitaciones en la hoja de vida, eso compromete la responsabilidad del Estado
por haberse cometido por oficiales del Estado o con elementos oficiales del
Estado, es otro ejemplo de hecho administrativo.

2. OMICIONES ADMINISTRATIVA

Consiste en la abstención del cumplimiento de sus obligaciones por parte de la

administración, en otras palabras, en la violación de los deberes de actuación,
que se presenta cuando la administración debía actuar y no actuó,
entonces, la omisión no es la sola conducta de abstención, la omisión es
dejar de hacer lo que se debe realizar pudiéndose llevar a cabo.

La omisión no es solamente la no conducta, sino también la no realización de la

conducta debida según el orden jurídico. La omisión es la abstenciones de
cumplimiento de deberes, es decir, se exigen conductas positivas, pero no
cualquier conducta positiva, sino la conducta positiva idónea, por ejemplo, en el
caso de que había que colocar un muro de contención y no se lo colocó o se lo
hizo mal, existe responsabilidad del Estado, distinto es que hace bien pero la
fuerza de la naturaleza es tanta que lo daña, ahí si no compromete la
responsabilidad de la administración, uno tendría que demostrar que ese muro
no tenía las especificaciones técnicas para contener el agua.

Otro ejemplo de las petroleras cuando no hacen lo que se debe hacer, en este
punto hay unos protocolos que regulan el manejo en el caso de los residuos del
petróleo, y si no se hace, ese no realizar o no proceder ocasiona un daño
ecológico, entonces hay responsabilidad por omisión.

En el caso de Armero se estaba formando el represamiento del rio y no había

alertas de nada para que la ciudadanía hubiera evacuado la zona del dique,
eso se efectuó en Colombia después de tragedias como la de Armero que
causaron 3º mil muertes o el caso del Rio Páez, donde hubo una avalancha y
se adoptaron medidas de contingencia y no produjo ningún muerto, entonces
quiere decir, que hay un acontecimiento natural que el Estado o la
administración puede enfrentar para minimizar los daños, en principio no
responde por los fenómenos naturales, salvo que la administración pudiere
haber minimizado los efectos de ese fenómeno natural.

Por tanto, la omisión administrativa se da cuando la administración tiene el

deber de obrar, atender un paciente y no se lo atiende. Va el paciente de
urgencia porque le han pegado un tiro y no le atienden en el hospital público,
allí el daño se reconduce al que lo omite, este nunca causa el daño, en este
caso ¿quién causo el daño? el que le pego el tiro; el no actuar no causa nada,
la nada nada causa, sin embargo, se reconduce ese no actuar para el
resultado, ha dicho la dogmática que no hacer algo pudiendo evitarlo es como
haberlo causado.

Las omisiones administrativas también se demandan o el daño mejor que se

derivan de las omisiones administrativas también se demanda a través del
medio de control de reparación directa art 140 ley 1437 de 2011. (Teniendo
en cuenta el Articulo 90 de la Constitución.)

“Artículo 140. Reparación directa. En los términos del artículo 90 de la

Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la
reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los
agentes del Estado.

De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras,

cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación
administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de
trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o
a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la
misma. Expresión subrayada declarada Exequible por el cargo examinado,
mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-644 de 2011
Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten
perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública.

En todos los casos en los que en la acusación del daño estén involucrados
particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción
por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia
causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño.”

Otro ejemplo de omisión es cuando una persona pide protección a las

autoridades porque ha tenido un problema y las autoridades hacen caso omiso
y no le brindan protección y la amenaza se concreta con una muerte o un
atentado, lesión o muerte de la persona. En violencia intrafamiliar cuando se
trata de una pareja violenta que ha violentado a su pareja o a sus hijos y eso se
ha informado a la policía y a la fiscalía y no han hecho anda, y después el loco
ocasiona una tragedia, en ese momento puede comprometer la responsabilidad
de la administración. El caso por ejemplo de los niños que mataron en le
Caquetá, la responsabilidad es de la autoridad que no hizo nada para
defenderla.

3. OPERACIONES ADMINISTRATIVAS

Constituye el aspecto dinámico, práctico de materialización de lo dispuesto en

un acto administrativo.

La operación administrativa son todas las actividades que realiza la

administración tendiente al cumplimiento de una decisión administrativa o de un
acto administrativo. El acto administrativo por sí mismo no trasforma la
realidad, por ejemplo, ordenar fumigar con glifosato, el acto administrativo que
ordena fumigar con glifosato no trasforma la realidad, se necesita de una
operación administrativa, es decir, de un conjunto de actividades tendiente a
darle cumplimiento a esa decisión, es lo que se denomina operación
administrativa.

La operación administrativa puede ser regular (si es ajustada a la ley) o puede

ser irregular (si es contraria a la ley) por ejemplo: ordenan fumigar cultivos
ilícitos y el de la avioneta va y también fumiga cultivos lícitos, el acto
administrativo es regular o perfecto en la medida que no ordeno fumigar los
cultivos lícitos, ordeno solo los iliciticos, pero ya en la puesta en ejecución de
esa decisión es irregular. Es decir, la decisión está bien, pero la ejecución no.
Entonces, en la ejecución de las operaciones administrativas se pueden causar
daños a las personas. En este caso la responsabilidad individual no va a ser de
quien tomó la decisión, porque el que tomo la decisión no ordenó fumigar los
cultivos lícitos sino solo los ilícitos y eso está bien, la responsabilidad individual
seria de quien ejecutó mal la decisión; pero de todas maneras esa
responsabilidad individual compromete al servicio público, porque él es un
agente del servicio Publio, las personas jurídicas como las entidades actúan a
través de agentes y lo que hagan o dejen de hacer sus agentes en el servicio
comprometen el servicio público, entonces por esa razón hay responsabilidad.
El otro día nos comentaba un profesor en una clase que cuando él trabajaba
como juez fueron a practicar un embargo y secuestro en una casa por una
obligación civil (se pueden embargar los bienes del deudor), fueron y la señora
dueña de la casa dijo: – “¡No, aquí no pasa nadie!”; y no dejaba pasar a nadie
entonces el juez le dijo al inspector de policía: – “¡Proceda!” y el policía le pego
un tiro a la señora, entonces la orden del juez era a que procediera a ponerle
las esposas, a arrestarla, pero no matarla; la decisión está bien pero la
ejecución es irregular. Desde ese punto de vista, en eso consiste la operación:
los actos de materialización de la ejecución administrativa.

La operación administrativa puede ser de dos clases:

, cuando constan de forma

escrita)

endiendo de un acto no escrito

Las operaciones administrativas que dependen de los actos no escritos son los
que se dan en las actuaciones de guerra o de policía que son los que por la
circunstancia requieren actuación inmediata. Por ejemplo: el comandante del
ESMAD dice que vayan a dispersar la manifestación dentro de los cánones
legales, llegan los del ESPAD a cumplir esa orden y terminan disparando
armas de fuego contra las personas y resultan muertas algunas de ellas, en
cuyo caso la sola orden de dispersar no es irregular, lo que es irregular es
como se hizo y entonces eso compromete a la administración.

La operación administrativa puede darse de manera voluntaria: cuando el

destinatario de la administración cumple la decisión de forma voluntaria, por
ejemplo hay una manifestación, y la manifestación se dispersa cuando viene la
policía, o también las entidades estatales puede utilizar mecanismos coactivos
para el cumplimiento de esas decisiones, y es cuando se utiliza la fuerza, pero
en todo caso, no porque sea coactivo quiere decir que sea ilegal, es coactivo
porque está dentro de los causes légale, entonces estas dispersiones por las
manifestaciones por el ESMAD tiene uno protocolos que permiten valorar esa
conducta como legal, y si se sale esos protocolos la conducta será irregular.
Igualmente, la operación administrativa irregular se puede demandar a través
del medio de control de reparación directa el artículo 140 de la ley 1437 de
2011.

“Artículo 140. Reparación directa. En los términos del artículo 90 de la

Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la
reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los
agentes del Estado.
De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras,
cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación
administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de
trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o
a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la
misma. Expresión subrayada declarada Exequible por el cargo examinado,
mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-644 de 2011

Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten

perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública.

En todos los casos en los que en la acusación del daño estén involucrados
particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción
por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia
causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño.”

4. VIAS DE HECHO

Es una institución que tiene su origen en la jurisprudencia francesa pero que en

su aplicación a nuestro medio ha adquirido matices particulares. Inicialmente se
calificó por el tribunal de conflicto francés como vías de hecho aquellas
decisiones de la administración producto de un desconocimiento total del
ordenamiento jurídico, actos manifiestamente no susceptibles de vincularse a la
obligación de un texto legal o reglamentario. Irregularidades groseras, es decir,
ostensibles tanto en la formación como en su ejecución que atentaban contra el
derecho fundamental de propiedad y contra las libertades esenciales. Entonces
eso significa que es el desconocimiento al bloque de legalidad, la afectación
ostensible del ordenamiento jurídico

Ejemplo: cuando en relación a Cuba con una irregularidad tal del respeto a la
propiedad que no tiene ni un principio de reglamentación legal.

El concepto de vía de hecho es un proceder irregular por parte de la autoridad,

cuando la autoridad actúa al margen de toda ley.

Ejemplo: desaparición forzada de personas, falsos positivos, porque la

desaparición forzada no tiene un principio de derecho porque en Colombia la
vida y la libertad están establecidos. Lo mismo los falsos positivos porque la
vida es inviolable.

Ejemplo: un alcalde en la costa mando a encarcelar a un muchacho que bailo

champeta con su esposa en un festival, el muchacho no tuvo menos que sacar
a la esposa del alcalde y por halla esa gente de Cartagena sabe bailar
champeta, entonces al alcalde no le gusto y mando a meter al muchacho a la
cárcel, eso es una vía de hecho por que los únicos que pueden privar de la
libertad son los jueces con una orden judicial.

En alguna ocasión en Buenaventura el Concejo denunció que el secretario de

gobierno estába realizando actos de irregularidad y Uribe mando a que lo
detuvieran, mando a un policía para que aprenda a ese secretario de gobierno,
entonces esos comentarios son completamente irregulares porque a la
autoridad ejecutiva no le corresponde privar de la libertad

Muy bien entonces en Colombia contrario a los criterios jurisprudenciales

franceses la noción de vía de hecho tuvo consagración legal en:

Artículo 30, 32 del decreto 528/1964 Articulo 83 y 86 Decreto 01/1984

Con los artículos 83 y 86 del Decreto 01 de 1984 se venían tomando dos

HIPÓTESIS DE VÍA DE HECHO:

Primera hipótesis: Cuando la Administración obraba en ejercicio de un

pretendido derecho que no tenía, caso en el cual debía entenderse que ese
derecho ejercitado no existía, faltaba absolutamente.

Ejemplo: cuando la fuerza pública ocupaba predios particulares en operaciones

de guerra: venían las fuerzas armadas se tomaban fincas y se quedaban en
esa finca porque era por el principio de seguridad, pero estos no tenían
derecho y las ocupaban.

Entonces la administración actuaba como si tuviera algún derecho, pero en

realidad no tenía ningún derecho

: Es cuando en el ejercicio de un derecho que realmente

se tenía se actuaba con ausencia total de procedimiento legal.

El procedimiento es una garantía de los asociados en relación con la autoridad,

por algo el artículo 29 constitucional habla de los procedimientos, precisamente
como una garantía de derecho.

Entonces cuando la administración tiene un derecho, pero lo ejercita

desconociendo totalmente el proceso esto es absolutamente irregular.

El decreto 2304 de 1989 desmonto el concepto de vía de hecho del régimen

positivo Colombiano (no lo reconoció), no lo incluyo dentro de las formas de
actuación de la vía administrativa, dejando que las situaciones fácticas que la
constituía (la vía de hecho) configuraran las otras formas de la actuación
administrativa, como por ejemplo, el acto administrativo si la irregularidad se
presentaba en la formación del acto o la operación administrativa, si la
irregularidad se presentaba durante la ejecución del acto.
El Decreto 2304 de 1989 la sacó del ordenamiento jurídico porque cuando
menciona las actuaciones administrativas desvincula la vía de hecho, entonces
si la irregularidad se presentaba durante la formación de la decisión
administrativa teníamos un acto administrativo irregular, si la irregularidad se
presentaba durante la ejecución de la decisión administrativa entonces
tenemos una operación administrativa irregular

Bien pero el concepto de vía de hecho seria recuperado por La Corte

Constitucional que tomo nuevamente la idea de vida de hecho para justificar la
procedencia de la tutela contra sentencias judiciales que haya hecho tránsito
de cosa juzgada, cuando se considerara que el juez al decidir violo
ostensiblemente el orden jurídico ya sea la norma sustancial o procedimental

Ustedes saben que en Colombia la Corte Constitucional aprobó la posibilidad

de que toda decisión que haya agotado todas las instancias hace paso a cosa
juzgada, pero por medio de tutela se puede hacer que se vuelva a revisar,
incluso si es de órganos de cierre o de altas Cortes que es lo que ha dado lugar
a problemas que han sido demandados recientemente de sentencias con
consecuencias muy gravosas, de gran valor para las partes (demandante -
demandado) aun de las altas cortes eran tumbadas a través de tutela contra
sentencia.

Ejemplo sentencia Fidupetrol, la corte suprema de justicia ordenó pagar a

Fidupetrol 22millones y la Corte Constitucional la tumbo.

La justificación de tutela contra sentencia era tanto que el juez debía estudiar si
había vulnerado o no el derecho por vía de hecho.

En Colombia hay dos tipos de sanción de vía de hecho:

cuando juez ha tomado una decisión contrariando el

ordenamiento jurídico.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS O ESTATALES (controversias

contractuales)

La administración pública para funcionar requiere diariamente de bienes,

servicios u obras (la Universidad requiere diariamente gasolina, vehículos,
marcadores, computadores, vigilantes etc. El municipio de Popayán requiere
quien tape los huecos) y pueden proveerlas ellos mismos con sus propios
recursos o su propio personal, por ejemplo la universidad requiere pupitres hay
dos maneras de proveerlas: tener un taller donde se hagan pupitres o traerlas
del mercado, pero con el neoliberalismo se advierte que es mucho más
económico adquirirlas en el modo de terceros, salir al mercado para ver quién
podía suplir estas, entonces esta contratación se inscribe como mecanismo
para satisfacer las necesidades de los entes estatales.

La contratación estatal es el mecanismo a través del cual las entidades

estatales satisfacen sus necesidades convocando a los particulares para que
ayuden a la satisfacción de esas necesidades de la administración.

Se habla de contrato estatal cuando por lo menos una de las partes es entidad
pública o estatal, sin perjuicio de que ambas sean públicas o estatales (cuando
la entidad contratante y el contratado son entidades públicas).

Ejemplo: la rama judicial cuando hace los con cursos para acceder a la rama
judicial llama a la Universidad Nacional para que le haga los cuestionarios;
UNICAUCA contrata con la Universidad Nacional para los cuestionarios de las
pruebas.

La contratación estatal se caracteriza por ser bilateral, es decir, por que

requiere del consenso de las dos partes, tanto de la parte contratante como
Estado y la del particular contratado. Bajo el consentimiento se da origen a las
obligaciones, los contratos de particular surgen cuando hay consentimiento.

Es decir, el Estado no puede obligar al particular a asumir una obligación que él

no tiene, requiere el consentimiento del administrado para que haya
contratación estatal.

Todos los días la administración pública contratos porque todos los días tiene
la administración necesidades.

La contratación estatal tiene una particularidad y es que esta mediada por el

DERECHO A LA IGUALDAD, por eso debe ser público a todo el mundo en
igualdad de condiciones. Si yo quiero arreglar mi casa no tengo que hacer un
concurso público, como particular elijo el contratista.

EL ACTO ADMINISTRATIVO

CONCEPTO: El acto administrativo es toda manifestación unilateral de

voluntad de quienes ejercen funciones administrativas, tendientes a la
producción de efectos jurídicos.

ELEMENTOS DEL CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO

Conforme al concepto son cuatro los elementos claves que permiten identificar
un acto administrativo, es decir, el acto administrativo se lo identifica es por la
presencia de estos cuatro elementos que vamos a ver, el acto administrativo
no se lo identifica por aspectos formales si no porque existan los elementos
que vamos a ver:

1. CARÁCTER UNILATERAL DE LA DECISIÓN:

Consiste en que la manifestación realizada por quienes ejercen funciones

administrativas es unilateral, el acto administrativo tan solo expresa la voluntad
de la administración, de aquel que ejerce funciones administrativas. En este
sentido el acto administrativo es un acto de voluntad unilateral, ya que quien se
expresa es la administración y no requiere del consentimiento o la anuencia o
la aceptación de los administrados para que surja a la vida jurídica.

Como si sucede en el caso del contrato, hemos visto que el contrato es bilateral
porque para que surja la obligación en el contrato se requiere la aceptación del
contratista, es decir, que el contratista consienta en lo acordado; en cambio el
acto administrativo es unilateral, porque el acto administrativo no requiere de la
aceptación, del consentimiento o la voluntad del destinatario de la decisión.

Es unilateral en la medida que quien se expresa es la administración y no

requiere la aceptación de aquellos respecto de los cuales va dirigida la
decisión. Ejemplo cuando se impone la prohibición del consumo de la venta de
licores, la administración no tiene que preguntarles a los borrachos si están de
acuerdo o no, simplemente adoptan la decisión.

Pero el hecho de que sea unilateral no significa que sea arbitrario, es unilateral
porque quien se expresa es la administración, pero no puede ser arbitrario,
porque la administración tiene que guiarse por lo establecido en el orden
jurídico.

Sin embargo, los administrados lo que si pueden hacer es participar en el

procedimiento de formación de la voluntad administrativa. En virtud de la
garantía establecida en el artículo 29 de la constitución que garantiza el debido
proceso y el derecho de contradicción.

“ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones

judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le
imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las
formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se

aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado

judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la
asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y
el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a
presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar
la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido

proceso.”

Entonces por ejemplo si alguien denuncia que en un establecimiento de

comercio le están dando un uso diferente al autorizado, por ejemplo una
taberna que la están cogiendo como discoteca, colocan la música a todo
volumen, el administrado puede antes de que la administración resuelva, pedir
pruebas, aportar prueba, llevar testigos, pruebas documentales cualquier cosa
que pueda demostrar el orden.

El administrado si puede hacerse parte dentro del proceso de formación del

acto administrativo: puede aportar pruebas, pedir pruebas, puede plantear sus
puntos de vista, pero lo que pasa es que ya la decisión como tal si es unilateral,
en la medida que el único que decide es la administración, pero no por
unilateral quiere decir que puede ser ilegal, es unilateral pero no ilegal.

2. MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD

El acto administrativo es expresión de la voluntad administrativa, de la voluntad

objetiva de la administración, la cual está plasmada en el orden jurídico,
significa lo anterior que cuando en el concepto de actos administrativos se dice
que es manifestación de voluntad, no es la voluntad del funcionario sino la
voluntad objetiva de la administración.

La voluntad objetiva de la administración se encuentra en el orden jurídico.

El orden jurídico establece los parámetros de las decisiones de las autoridades,

por ejemplo, que alguien pretende construir una casa aquí en el centro
histórico y solicita la licencia de construcción, uno no va ante el curador urbano
para ver si a él le parece o no le parece conforme a su capricho o voluntad, el
curador urbano lo que tiene que hacer es consultar el orden jurídico para ver si
el proyecto presentado se ajusta o no a derecho, si el proyecto presentado se
ajusta a derecho tiene que dar la licencia, si el proyecto presentado no se
ajusta a derecho ,él no puede dar la licencia.

Por lo anterior es que la voluntad de la administración es la objetiva, no es la

voluntad del funcionario, no es el capricho del funcionario, sino aquella voluntad
plasmada en el orden jurídico. Es un acto de voluntad, pero de voluntad
objetiva de la administración, el funcionario simplemente es un intérprete de la
voluntad objetiva de la administración.
Ahora bien, si el funcionario no expresa la voluntad objetiva de la
administración, su decisión puede ser objeto de ser controvertida tanto en vía
gubernativa ante la administración, o en vía judicial ante el juez de lo
contencioso administrativo.

3. EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

Antes se decía que el acto administrativo era la manifestación unilateral de la

voluntad de la administración, eso decía la doctrina, pero bien pronto se dieron
cuenta que no necesariamente es la administración la que expide actos
administrativos. Hay eventos en donde la administración como órgano actúa,
pero el acto no es acto administrativo sino judicial. Por ejemplo, en la
denominada jurisdicción coactiva, que es un proceso judicial que lleva la
administración para el cobro de sus acreencias.

Como hay eventos en que puede haber autoridades judiciales o legislativas que
profieren actos administrativos. Por ejemplo: cuando el juez nombra a un
subalterno, aquí el juez no está realizando una actuación judicial porque no
está resolviendo un conflicto intersubjetivo, sino simplemente está cumpliendo
una función administrativa y como tal el tratamiento es el de un acto
administrativo.

El acto administrativo se identifica no porque lo profiera la administración, sino

porque lo profiere una autoridad o un particular con funciones administrativas.
Es decir, la función administrativa es lo que identifica el acto administrativo,
independientemente de si el órgano que lo ejerce es administrativo; incluso
hemos visto casos en donde particulares expiden actos administrativos, en
aquellos eventos en donde la constitución y la ley lo permiten y hemos dado un
ejemplo; el caso de los curadores urbanos, el caso de las cámaras de comercio
que llevan registro mercantil o el registro único de proponentes, entonces el
acto administrativo se identifica por la función administrativa, lo que hay que
mirar es que en ese preciso evento lo que está ejerciendo la autoridad sea
administrativa o no, es función administrativa, porque insisto puede ser
autoridad administrativa y no ejercer función administrativa como en el caso de
la jurisdicción coactiva o puede ser autoridad no administrativa por ejemplo
autoridad judicial y ejercer funciones administrativas como cuando hace un
nombramiento, cuando concede un permiso, una licencia.

4. NATURALEZA DECISORIA

El acto administrativo se caracteriza por su naturaleza decisoria, esto es,

porque le pone fin a la actuación en el sentido de crear, modificar o extinguir
una situación jurídica, de manera que si la decisión administrativa no define
de fondo el asunto, es decir no crea, modifica o extingue una situación jurídica,
podrá ser una actuación de la administración pero no es un acto administrativo.
Por ejemplo, una persona solicita el reconocimiento de una pensión de
invalidez y la administración ordena una prueba, esa decisión de ordenar una
prueba no le pone fin a la actuación porque no está resolviendo de fondo lo
pedido, simplemente es una actuación de tramite tendiente a agilizar el
proceso, pero no está resolviendo de fondo, entonces esa decisión de tramite
no es un acto administrativo

Lo importante de considerar de un acto administrativo es la decisión o la

voluntad que resuelve de fondo el asunto, aquella que es considerada acto
administrativo y como tal susceptible de ser controvertida en vía judicial o en
vía administrativa. En otras palabras, solo el acto administrativo, es decir la
voluntad administrativa que le pone fin a la actuación y que decide de fondo el
asunto, es susceptible de ser controvertida en sede administrativa o en sede
judicial, ¿qué quiere decir?: que no puedo demandar por ejemplo la decisión
que ordeno la práctica de una prueba porque con la sola orden no me está
resolviendo el asunto. Entonces ¿qué es lo que puedo demandar? La que me
resolvió, la que dice le concedo o no la pensión, esa que le pone fin a la
actuación, esa que resuelve de fondo el asunto, esa que es decisoria respecto
de la controversia, que crea, modifica o extingue una situación jurídica es la
que es susceptible de ser considerada como acto administrativo. De lo
contrario son actuaciones de trámite que no son actos administrativos.

Entonces decimos, estos cuatro elementos se tienen que dar, para que se
considere que hay un acto administrativo: una manifestación unilateral, de
la voluntad objetiva de la administración proferida en el ejercicio de
funciones administrativas y que resuelven de fondo el asunto, de carácter
decisorio. De manera que no es la forma que revista una decisión lo que
caracteriza el acto administrativo, no porque se llame decreto o resolución es
un acto administrativo, es más, pueden haber decisiones que no estén
contenidos en decretos o resoluciones pero si son actos administrativos en
tanto que tengan los elementos nombrados.

Ejemplo: Resulta que aquí en Popayán se decidió hacer la variante a través del
mecanismo de valorización, la valorización es una contribución según el cual
todos los que nos beneficiemos de una obra pública tenemos que pagar esa
contribución. Entonces resulta que una señora le paso la variante por la mitad
de su predio, la variante le dividió el predio entonces, y aparte de que hace eso
tiene que pagar contribución de valorización, y estamos hablando de una época
donde había una crisis aquí en Colombia, una crisis financiera a finales de los
años 90 y entonces la señora no tenía como pagar esa contribución y día a día
crecían los intereses de esa contribución, pues bien la señora desesperada
porque no tenía como pagar, decide enviar un oficio al INVIAS y hacer una
dación en pago, es decir yo ofrezco parte de mi lote en pago de esa
contribución, es decir que tanto se benefició la señora que accedió a perder su
propiedad, y entonces la señora dirige ese oficio al INVIAS y el INVIAS le
responde, no con una resolución sino con un oficio ,pero le responde diciendo
que no, que de acuerdo a la ley tal, no le corresponde al INVIAS acceder a esa
dación.

Lo que quiero destacar es que esa decisión así no revista la forma de

resolución es un acto administrativo porque tiene los cuatro elementos: es una
manifestación unilateral de voluntad de la administración proferida en el
ejercicio de la función administrativa y es decisoria, ¿por qué es decisoria?
Porque dice no señora no lo aceptamos, es decir está resolviendo de fondo de
manera que esa decisión podrá ser objeto de controversia, se le podría
interponer recursos o podrá ser demandada.

CARACTERISTICAS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

1. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

¿Qué es una presunción? Dar por cierto algo. ¿Qué presunciones conoce?
Presunción de inocencia, de buena fe, de paternidad (la ley Todo hijo nacido en
el matrimonio, es del marido).

La presunción es un dogma, son dogmas que establece el derecho, son

soluciones a priori, que establece el derecho respecto de determinada
situación, que ameritan solución. Son prejuicios, es decir, son soluciones
anticipadas, dogmáticas que establece el derecho.

También el derecho tiene sentado que las personas se consideran inocentes,

salvo que se demuestre lo contrario, entonces esa es una presunción, es decir,
un dogma, un perjuicio, una solución anticipada que da el derecho.

La presunción es un mecanismo que releva la prueba la presunción no es un

medio de prueba. Ejemplo: la señora no tiene que demostrar que el hijo es del
marido, el derecho ya ha anticipado que el hijo es del marido, lo que se puede
probar es lo contrario.

Así pasa entonces con la presunción de legalidad. La presunción de legalidad

lo que nos dice es que, se considera que el acto administrativo es legal, es
decir se considera que una vez expedido o al expedirlo, el acto administrativo
se ajusta a derecho, ha cumplido con todos los requisitos de legalidad, salvo
que se demuestre lo contrario, esto es que la jurisdicción de lo contencioso
administrativo lo declare nulo.

¿Qué importancia tiene esta consideración? La importancia que tiene es que la

vocación de ejecutoria del acto administrativo, como el acto se considera legal,
el acto se puede cumplir inmediatamente, si no se lo considerara legal no se lo
podría cumplir. Pero lo otro es que no podía ser de otra manera, es decir por
ejemplo en el caso de Petro, el procurador expide el acto administrativo, el acto
administrativo se cumple y Petro se debería ir, lo que pasa en este momento es
que él presento la suspensión provisional de ese acto administrativo que lo
declaro el consejo de estado pero de lo contrario se debería haber ido y el acto
administrativo surte efectos; de manera que después el tendrá que demandar y
si la jurisdicción de lo contencioso administrativo determina posteriormente que
el acto era ilegal, pues tendrá que restablecerse el derecho, ordenarse la
reparación consecuencial, indemnización de perjuicios, entonces esa es la
consecuencia de considerar, de presumir el acto administrativo legal, que
se cumple de manera inmediata, que se le debe dar cumplimiento, porque
que de lo contrario todos los actos administrativos tendrían que pasar por la
jurisdicción de lo contencioso administrativo previamente, para dependiendo de
qué dice si es legal, se debe de cumplimiento, y si la velocidad es de 15 años,
sería imposible, por eso se considera que es legal, si es legal, se cumple, pero
si considero que es ilegal lo demando, y si la jurisdicción contencioso lo declara
así pues tendrá que ordenar el restablecer el derecho, pagar las
indemnizaciones por los daños que ha ocurrido y así por ejemplo que
ordenaron tumbar un cerramiento de una casa, se tiene que cumplir, se cumple
y después se demanda, después se tendrán que pagar los perjuicios que se
causaron por haberse dado esa decisión.

“Artículo 88 ley 1437 de 2011. Presunción de legalidad del acto

administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no
hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva
definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar.”

2. CARÁCTER EJECUTORIO

Los efectos jurídicos creados por el acto administrativo deben hacerse

eficaces, esto es el acto administrativo debe cumplirse. En otras palabras, la
administración dota a las autoridades para que puedan hacer cumplir sus
decisiones administrativas, ya sea voluntaria o coactivamente, en este último
caso, utilizando los mecanismos de fuerza que el orden jurídico autoriza.

Entonces ustedes se han dado cuenta por ejemplo cuando invaden una
propiedad, la policía primera va y habla con los invasores para que abandonen
el predio, para que lo desocupen, pero sino entonces la policía puede utilizar
los mecanismos de fuerza para darle cumplimiento a esa decisión. El hecho de
que sean mecanismos coactivos nos quiere decir que sean ilegales, por
ejemplo, esas tomas de los indígenas que bloquearon la Vía Panamericana y
los sacaron a través del ESMAD.

Mecanismos de fuerza, de coacción cuando quiera que la decisión

administrativa no se quiera cumplir voluntariamente, pero en todo caso la
ejecución de los actos administrativos debe hacer dentro de los cauces legales,
es decir, existen protocolos para la actuación de la autoridad.

Puede que sea un mecanismo coactivo, pero tiene que hacerse dentro de la
legalidad, porque en su defecto estaríamos en presencia de una operación
administrativa irregular cuyos daños dan lugar a reparación de perjuicios por
parte de la autoridad. En eso consiste esa característica del acto administrativo,
que es ejecutor que tiene la vocación de cumplirse, que no es un saludo a la
bandera, sino que el orden jurídico dota a la administración de distintos
recursos para por ejemplo los sellamientos de un establecimiento de comercio
que se hacen con las condiciones legales.

3. CARÁCTER IRRETROACTIVO DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Esto es que los efectos del acto administrativo, por regla general, se surten
hacia el futuro, esto es le está vedado afectar derechos reconocidos en
vigencia de normas anteriores, ello por aplicación del principio de seguridad
jurídica. Entonces, por ejemplo cuando escucharon al presidente Santos que
dentro de las medidas que se van a adoptar para salirle al paso al magistrado
Petrelt, es que van a obligar a los estudiantes de derecho a presentar un
examen, el asunto es que si se expide el acto administrativo que exige este
requisito, se le puede exigir de ahí en adelante es decir, solo a las personas
que aún no se han graduado, lo que no puede hacer este acto administrativo es
afectar a situaciones consolidadas antes de su vigencia, es decir, las personas
que ya se graduaron no pueden verse afectados por una norma posterior .La
razón es la seguridad jurídica .

ELEMENTOS ESENCIALES PARA LA EXISTENCIA DEL ACTO

ADMINISTRATIVO

Para que el acto Administrativo exista como tal, es decir, se le considere como
válido deben concurrir una serie de elementos esenciales tendientes a la
obtención de decisiones acorde con el ordenamiento jurídico, de manera que
cualquier falla o vicio en estos elementos especiales dan lugar a causales de
nulidad del acto administrativo.
Esos elementos deben ser perfectos para predicar que el acto administrativo es
válido y en su decreto si presenta una irregularidad o anormalidad de esos
elementos el acto administrativo estaría afectado de nulidad.

1. SUJETOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO.

En toda actuación administrativa pueden intervenir tres sujetos de derecho:

Es quien manifiesta la voluntad administrativa, a raíz del

ejercicio de autoridades administrativas.

Es el destinatario de la decisión o a quien van dirigidos

los actos administrativos.

Que por virtud de lo establecido en el artículo 277

numeral 7 de la constitución política, los cuales pueden intervenir en toda
actuación judicial o administrativa, cuando sea necesario en defensa del orden
jurídico del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales.

I. EN EL SUJETO ACTIVO

El sujeto activo es el depositario de la competencia necesaria para crear el acto

administrativo, este es el órgano o el servidor público o el particular a quienes
le han sido atribuidas funciones administrativas para expedir el acto, tendiente
a crear, modificar o extinguir en el mundo jurídico. Lo denominamos activo
porque es quien adopta la decisión, ya hemos visto que una de las
características del acto administrativo es unilateral y es unilateral porque
solamente la autoridad o el particular revestido de esta particularidad es quien
adopta la decisión, por eso es sujeto activo, porque es quien finalmente decide.
He dicho que en el acto administrativo no se requiere la concurrencia de la
aceptación del destinatario, es decir el destinatario no comparte la formación o
la decisión, el único que adopta la decisión es la autoridad o el particular que
tiene esta competencia.

En el sujeto activo podemos encontrar a su vez dos elementos:

LA COMPETENCIA

Es la facultad otorgada por la Constitución, la ley o el reglamento a entes

públicos o particulares para que manifiesten válidamente la voluntad
administrativa.

En este sentido será capaz la autoridad o el particular que le ha sido atribuida

la competencia para expedir el respectivo acto administrativo, en su defecto y si
la autoridad no es competente para expedir el acto administrativo, este acto
está afectado de nulidad por incompetencia.

La competencia de debe ser previa, expresa y determinada, es decir, como

expresión del principio de legalidad en el ordenamiento jurídico, debe aparecer
determinada esa competencia con antelación, de manera que la competencia
no puede atribuirse posteriormente, la competencia tiene que estar establecida
con anterioridad, debe ser expresa y determinada, es decir, debe aparecer
clara la atribución a la autoridad para proferir una decisión.

En su defecto, el acto administrativo podría estar en una causal de nulidad

denominada NULIDAD POR FALTA DE COMPETENCIA (artículo 137 de la
ley 1437 de 2011), que ya hemos visto que para el caso de la competencia es
la incompetencia. Si la autoridad profiere la decisión sin que este habilitado
para ello.

“Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de
representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de
carácter general.

Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que
deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con
desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa
motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los
profirió.

También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y

de los actos de certificación y registro.

Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de

contenido particular en los siguientes casos:

1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se

produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo
a favor del demandante o de un tercero.

2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.

3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave
el orden público, político, económico, social o ecológico.

4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

Parágrafo. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el

restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas
del artículo siguiente.”
CRITERIOS DETERMINANTES DE LA COMPETENCIA

Existen unos criterios determinantes de la competencia como son:

a) EL GRADO: Tiene en cuenta la estructura jerárquica de la que hace parte la

autoridad que profiere el acto administrativo, ello para establecer si la decisión
adoptada tiene o no vocación de ser apelable, en la medida que esta autoridad
tenga superior jerárquico.

Los actos administrativos expedidos por una autoridad que tenga superior
jerárquico en principio son susceptibles de ser apelados, es decir, de ser
revisados por una autoridad superior, y entonces para esto se refiere el grado
de la competencia.

b) LA MATERIA: Se refiere a la atribución que le es dada a la autoridad

administrativa, la cual debe aparecer delimitada en el orden jurídico, siendo el
ámbito en donde se puede mover la administración, entonces la autoridad
siempre tiene que consultar el orden jurídico para tener claro que es lo que
puede hacer, y entonces el ámbito competencial es un ámbito circunscrito y
determinado, es decir, la autoridad no puede inventarse materias o
competencias que no le estén dadas, entonces la autoridad por aplicación del
principio de legalidad, solo se puede mover dentro del ámbito competencial
definido por el ordenamiento jurídico, y ya les decía que esta es la expresión
del principio de legalidad, de manera que la autoridad de antemano sabe lo que
puede de hacer y nosotros los particulares también tenemos la garantía para
poder exigir de la administración que se mueva dentro de su ámbito
competencia, de lo contario si se sale de este ámbito competencial entonces
las decisiones que se adopten estarían afectadas de nulidad.

c) EL TERRITORIO: se refiere al ámbito espacial en el que se ejerce la

autoridad en donde tiene efectos el acto administrativo y está delimitado en
algunos casos en el orden nacional, departamental o municipal.

Por ejemplo, el alcalde de Bogotá prohíbe la venta de pólvora en diciembre y la

gente necia lo que hace es q se va a Soacha que es otro municipio distinto a
Bogotá en donde no está prohibido la venta de pólvora y se van a comprar allá.
¿Puede el alcalde expedir un acto administrativo que tenga efectos en Soacha?
No porque su competencia está delimitada; lo mismo pasó en una ocasión aquí
en Popayán para el día del amor y la amistad en el cual el Hospital San José
estaba en paro, y se ha revelado que esos días hay mucha violencia, es uno de
los días más violentos porque primero se le manda paleta a la esposa o al
esposo y luego se les da un puño cuando esta borracho o borracha, entonces
se ha revelado que hay mucha violencia intrafamiliar esos días, y si el hospital
está cerrado esas riñas no podrán, entonces el municipio adoptó la decisión de
prohibir la venta de licores para el día del amor y la amistad, pero entonces que
hacia la gente, iban y se emborrachaban en Timbio y venían a pegarle a la
novia o a la esposa a Popayán, ósea que a la larga no se cumplió con ese
propósito. La decisión del alcalde de Popayán no tiene efectos en Timbio,
porque su ámbito competencial está delimitado al territorio de su jurisdicción,
por lo que la competencia en algunos eventos está circunscrita de manera
especial.

d) EL TIEMPO: Se refiere a que algunas competencias que están delimitadas

temporalmente, es decir, que el ejercicio de la autoridad es por un determinado
tiempo.

Por ejemplo: los funcionarios de periodo, los alcaldes y gobernadores tienen

competencia hasta las 12 de la noche del 31 de diciembre del año en que
termina su periodo, después se vence y ya no tiene competencia, de manera
que si estuvieran habilitados durante una época esa habilitación se termina
cuando vence aquel periodo.

En el caso si expiden un acto administrativo por fuera de su periodo entonces

esos actos administrativos estarían afectados de nulidad

LA VOLUNTAD:

Hemos visto que la voluntad que se predica del acto administrativo es la

objetiva, voluntad establecida en el orden jurídico y no en la voluntad del
funcionario, entonces el sujeto activo expresa la voluntad objetiva de la
administración, el sujeto activo no expresa su voluntad, sino que expresa la
objetiva voluntad de la administración establecida en el orden jurídico.

¿Qué es lo que tiene que hacer el funcionario de cara a la adopción de una

decisión administrativa? Lo que tiene que hacer es consultar el orden jurídico
para ver cuál es la solución que se acoge. Por ejemplo una persona solicita una
licencia de construcción, el curador urbano tiene que consultar el orden jurídico
para saber si se puede autorizar o no, es decir, no depende de su capricho, no
depende de su voluntad, entonces por ejemplo que le parezca un diseño muy
bonito y entonces voy a hacerlo aquí en el centro de la ciudad, no, porque aquí
existen presupuestos dada la arquitectura de la ciudad. Como igual sucede en
Cartagena que establece límites para la construcción de fachadas modernas,
tiene que ser construcciones que se atemperen a los modelos coloniales que
caracterizan su ciudad.

De manera que los sujetos activos son simples intérpretes de esa voluntad
administrativa.

Ese proceso de la formación de la voluntad tiene dos etapas:

ción de la voluntad

xteriorización de la voluntad.

a) FACE INTERNA O DE LA FORMACION DE LA VOLUNTAD:

Se refiere a aquellas actuaciones que tiene que realizar internamente la

administración para poder adoptar la decisión administrativa, tendrá que
consultar el orden jurídico, tendrá que mirar el expediente para establecer lo
probado dentro del proceso, lo que aparezca acreditado para que con una base
en ello puedan adoptar la decisión.

Entonces les he dicho que como la voluntad es la objetiva voluntad de la

administración, no puede ser caprichosa, antes de que la administración adopte
la decisión, tiene tener claros los parámetros jurídicos a aplicar y tienen que
tener claros cuáles son los fundamentos de hecho que sustentan la decisión.
Por ejemplo que hayan denunciado que en determinado sitio se le da una
destinación diferente al uso de suelos para el cual fue autorizado, como lo es
que a una taberna la utilizan de discoteca y que la gente baila en la taberna,
que la taberna es para tomar no para ir a bailar, tendrán que haber ordenado
las pruebas necesarias, una inspección ocular al sitio donde hayan testigos que
den cuenta que ciertamente esa taberna es utilizada como discoteca.

Entonces la administración tiene que agotar una serie de etapas tendientes a la

decisión, a lo cual se le denomina la fase interna o de formación de la voluntad
administrativa.

La característica de esta primera fase es que es intrascendente al exterior de la

administración. Hay decisión, pero esa decisión todavía no surte efectos frente
a sus destinatarios, por lo que hay que agotar una segunda etapa que es la
fase externa o de exteriorización de la voluntad.

b) FASE EXTERNA O DE EXTERORIZACION DE LA VOLUNTAD:

Que es cuando la administración adopta el procedimiento necesario para dar a

conocer a sus destinatarios la decisión administrativa a través de la
publicación, la comunicación o la notificación. Ya dije entonces cuando eso
suceda, cuando el acto administrativo se ha exteriorizado, cuando el acto
administrativo se da a conocer, el acto administrativo se puede aplicar. Por
ejemplo: que la administración ordeno una multa pero no me la ha dado a
conocer, entonces la administración no puede hacerla efectiva, se requieren las
dos etapas, una la adopción de la decisión fase interna y otra la de
exteriorización de la decisión o fase externa, que es cuando la administración
pone en conocimiento de los destinatarios de la decisión el acto administrativo.
Lo importante de esta segunda etapa es que solo cuando la administración de
a conocer el acto administrativo este se puede aplicar.

II. SUJETO PASIVO

Es aquel sobre quien recae los efectos del acto y es quien en consecuencia ve
alterado el mundo jurídico que lo vincula con la administración, por tanto, es el
que está legitimado para controvertir la decisión, es decir, solo aquel que se
vea incidido por el acto administrativo es aquel que pueda controvertir ese acto
administrativo.

El sujeto pasivo puede ser una persona natural, una persona jurídica, puede
ser una persona de derecho privado, de derecho público, puede ser nacional o
puede ser extranjera. Es decir, aquellas personas sobre quienes va destinado
el acto administrativo.

III. MINISTERIO PÚBLICO

Por virtud de lo establecido en el artículo 277 numeral 7 de la Constitución

Política puede intervenir las actuaciones judiciales y administrativas; no quiere
decir, que en todo proceso administrativo intervenga el ministerio público, es
más, casi no interviene, pero lo que estamos diciendo es que el ministerio
público está autorizado para intervenir, la Carta Política le da la posibilidad de
hacerse parte del procedimiento de la formación del acto.

2. ELEMENTO OBJETO DEL ACTO ADMINISTRATIVO

El objeto consiste en todo aquello sobre lo que incide la voluntad

administrativa, es el llamado contenido del acto, es el nudo jurídico por
modificarse o alterarse con el acto administrativo, es todo aquello de lo que se
ocupa el acto administrativo. Entonces el objeto igualmente tiene que ver con la
competencia en la medida que todo aquello de lo que se ocupa el acto
administrativo tiene que estar autorizado por normas competenciales. Es decir,
aquello de lo que se ocupa el acto administrativo tiene que respetar el orden
jurídico, tiene que respetar el ámbito de competencia ósea que si el acto
administrativo se ocupa de aspectos diferentes y desconoce el orden jurídico
estaría afectado de una causal de nulidad que se denomina VIOLACION DE
LAS NORMAS SUPERIORES DE DERECHO, que es cuando el acto
administrativo desconoce las normas superiores a las cuales debe acatar.

“Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de
representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de
carácter general.
Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que
deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con
desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa
motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los
profirió.

También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y

de los actos de certificación y registro.

Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de

contenido particular en los siguientes casos:

1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se

produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo
a favor del demandante o de un tercero.

2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.

3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave
el orden público, político, económico, social o ecológico.

4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

Parágrafo. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el

restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas
del artículo siguiente.”

3. CAUSA O MOTIVO DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Se refiere a los móviles en que se fundamenta el acto administrativo, son las

circunstancias de hecho y de derecho que provocan la emisión del acto
administrativo, son las razones que estructuran el acto administrativo.

Entonces, todo acto administrativo tiene motivos en el sentido de todo acto

administrativo debe apoyarse en unas razones jurídicas y unas razones
fácticas. Por ejemplo: en la parte motiva del acto administrativo se dice la
UNICAUCA en uso de sus facultades y considerando que tal persona solicitó el
reconocimiento de una pensión y entonces la universidad tiene que analizar las
razones jurídicas para conceder o para negar ese derecho, entonces tendrá
que estudiar la Constitución, la ley, los reglamentos, etc. y también la
universidad tiene que constatar los presupuestos facticos. Por ejemplo, si la
persona dice que tiene una incapacidad superior al 50%, eso lo debe verificar,
de manera que toda decisión administrativa se apoya en razones jurídicas y
fácticas pero estas razones deben de ser verdaderas, porque si no incurre en
una causal de nulidad que se denomina FALSA O ERRONEA
MOTIUVACION, que se da cuando la administración aduce unas razones de
hecho o de derecho del acto administrativo que no son ciertas.
Por ejemplo, la administración dice que la persona no llegó a trabajar en tres
días, y eso no es verdad porque si llego a trabajar, entonces dice que la
persona tiene una incapacidad del 40% cuando eso no es verdad, puesto que
tiene una incapacidad del 55%, entonces ahí hay falsa motivación, cuando la
administración aduce a razones de hecho que no son ciertas

Pero también hay falsa motivación cuando la administración aduce razones de

derecho que no son ciertas, entonces dice que niega porque tal artículo tal
cosa y resulta que ese artículo no dice tal cosa, que niega por tal artículo dice
tal cosa, pero resulta que tal articulo lo habían declarado nulo o ha sido
declarado inexequible, que tal norma dice tal cosa pero que esa norma ya no
está vigente. Entonces aduce a razones jurídicas que no son verdaderas, allí
hay falsa o errónea motivación, la motivación del acto administrativo es decir
las razones de hecho y de derecho que aducen la administración deben de ser
verdaderas.

Todo acto administrativo tiene motivos, pero no todo acto administrativo

se debe motivar, la regla es que los actos reglados se motivan y los actos
discrecionales no se motivan, según el Consejo de Estado. Motivar es
expresar en el acto administrativo cuáles son esas razones.

El artículo 42 de la ley 1437de 2011 establece la obligación de la motivación en

los siguientes términos:

“Artículo 42. Contenido de la decisión. Habiéndose dado oportunidad a los

interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes
disponibles, se tomará la decisión, que será motivada.

La decisión resolverá todas las peticiones que hayan sido oportunamente

planteadas dentro de la actuación por el peticionario y por los terceros
reconocidos”.

La regla general es que los actos administrativos se motiven, por excepción los
actos discrecionales no se motivan, entonces todo acto administrativo tiene
motivos pero no todo acto administrativo debe motivarse. Deben motivarse por
regla general los actos reglados.

La Nulidad por falsa o errónea motivación se basa en el articulo 137 de la ley

1437 de 2011.

“Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de
representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de
carácter general.

Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que
deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con
desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa
motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los
profirió.

También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y

de los actos de certificación y registro.

Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de

contenido particular en los siguientes casos:

1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se

produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo
a favor del demandante o de un tercero.

2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.

3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave
el orden público, político, económico, social o ecológico.

4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

Parágrafo. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el

restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas
del artículo siguiente.”

4. FINALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO:

Todo acto administrativo debe perseguir el cumplimiento de unas específicas

finalidades, cual es la realización del interés general, lo que significa que todo
acto administrativo se encuentra comprometido con propósitos teleológicos de
interés general. Entonces todo acto administrativo debe de tener como finalidad
la realización del internes general o el mejoramiento del servicio público, de
forma que, si un acto administrativo no tiene este propósito, obedece a
propósitos particulares o no obedece a la necesidad de mejorar el servicio se
da una causal de nulidad que se denomina DESVIACION DE PODER.

Hay nulidad por desviación de poder cuando la finalidad del acto administrativo
no es la realización del interés general o el mejoramiento del servicio sino
cualquier otra razón particular.

Por ejemplo: cuando el nuevo alcalde retira a todos los adversarios políticos y
resulta que los que lo reemplazan están menos capacitados que los que retiro,
entonces ahí se observa que hay desviación de poder. Por supuesto que la
prueba es indirecta o indiciaria, porque el alcalde no va a expresar el acto
administrativo que los retira por razones jurídica, sin embargo, se advierte
indiciariamente o de manera indirecta que el fin de ese acto administrativo no
era mejorar el servicio o atender intereses generales, sino que el fin era un
interés particular, partidista, político, etc., en cuyo caso se da entonces la
desviación del poder.

Esta causal de nulidad también se debe demandar mediante el articulo 137 de

la ley 1437 de 2011.

“Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de
representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de
carácter general.

Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que
deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con
desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa
motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los
profirió.

También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y

de los actos de certificación y registro.

Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de

contenido particular en los siguientes casos:

1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se

produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo
a favor del demandante o de un tercero.

2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.

3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave
el orden público, político, económico, social o ecológico.

4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

Parágrafo. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el

restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas
del artículo siguiente”.

5. FORMALIDADES DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Se define como el conjunto de requisitos, procedimientos o etapas que tienen

que agotar el acto administrativo para considerarlo ajustado a la ley.

Todo acto administrativo tiene un procedimiento y hay algunos que tienen un

procedimiento especial, entonces, lo importante es que como garantía del
debido proceso se debe garantizar, se debe asegurar el cumplimiento de esos
requisitos, por ejemplo, un acuerdo municipal del Consejo Municipal donde
tiene que darse dos debates y se da solo uno, se afecta de nulidad de ese acto
administrativo; que tiene que intervenir una autoridad y no interviene esa
autoridad, entonces; que el alcalde debe de sancionar ese acuerdo municipal y
el alcalde no lo hace; o que tiene que hacerse un estudio previo y no aparece
ese estudio previo.

Entonces todos estos eventos o que tiene que darse una etapa probatoria y no
se surte, en todos estos eventos el acto administrativo está afectado por
EXPEDICION IRREGULAR, porque no se cumplió con los procedimientos, con
las ritualidades, con los requisitos que se requieren para expedir estos actos.

Si ocurre este fenómeno, se debe pedir la declaración de la nulidad teniendo en

cuenta el artículo 137 de la ley 1437 de 2011:

“Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de
representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de
carácter general.

Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que
deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con
desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa
motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los
profirió.

También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y

de los actos de certificación y registro.

Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de

contenido particular en los siguientes casos:

1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se

produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo
a favor del demandante o de un tercero.

2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.

3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave
el orden público, político, económico, social o ecológico.

4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

Parágrafo. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el

restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas
del artículo siguiente”.

PARA TENER EN CUENTA:

Teniendo en cuenta lo visto hasta el momento, se debe precisar lo siguiente:

 1. Si ocurre un HECHO JURIDICO, OMISION ADMINISTRATIVA O UNA
OPERACIÓN IRREGULAR, se demanda la responsabilidad de la
administración a través del medio de control denominado REPARACION
DIRECTA, contemplado en el artículo 140 de la ley 1437 de 2011:

“Artículo 140. Reparación directa. En los términos del artículo 90 de la

Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente
la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los
agentes del Estado.

De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras,

cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación
administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por
causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a
una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una
expresa instrucción de la misma.

Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando

resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad
pública.

En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados
particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la
proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en
cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del
daño.”

Este medio de control CADUCA EN DOS AÑOS SEGÚN articulo 164

numeral 2 literal i) “Cuando se pretenda la reparación directa, la
demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años,
contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u
omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o
debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y
siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la
fecha de su ocurrencia”.

2. Cuando se trate de contratos administrativos o estatales se debe

demandar la nulidad teniendo en cuenta el artículo 141 de la ley
1437 de 2011: Controversias contractuales:

“Artículo 141. Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un

contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que
se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la
nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al
responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y
condenas. Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del
contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal
no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al
vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su
defecto, del término establecido por la ley.

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la

actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y
138 de este Código, según el caso.

El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir

que se declare la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá
declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso,
siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus
causahabientes”.

3. Cuando se trate de un acto administrativo general y se desee que se

declare la nulidad por Falta de Competencia, por Violación a normas
superiores, Errónea o Falsa Motivación, Desviación de Poder, Ejecución
Irregular, se debe remitir al artículo 137 de la ley 1437 de 2011:

“Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por
medio de representante, que se declare la nulidad de los actos
administrativos de carácter general.

Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las

normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en
forma irregular, o con desconocimiento del derecho de
audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con
desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.

También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares

de servicio y de los actos de certificación y registro.”

4. Cuando se trate de un acto administrativo general y se desee que se

declare la nulidad por Falta de Competencia, por Violación a normas
superiores, Errónea o Falsa Motivación, Desviación de Poder, Ejecución
Irregular, PERO SE DESEE EL PAGO DE DAÑOS Y PERJUICIOS, se
debe pedir que se declare la Nulidad y Restablecimiento del derecho
como se consagra en el artículo 138 de la ley 1437 de 2011:

“Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda

persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo
amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la
nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y
se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le
repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales
establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
 Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo
general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente
violado por este al particular demandante o la reparación del
daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando
la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro
(4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto
intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el
término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.”

La Nulidad y la Nulidad y restablecimiento del derecho

caduca en 4 meses según el artículo 164 numeral 2 literal d)
“Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho,
la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4)
meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación,
notificación, ejecución o publicación del acto administrativo,
según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras
disposiciones legales”

5. si se trata de un acto administrativo de carácter particular solo

se podrá pedir la nulidad en los siguientes casos según el
artículo 137 inciso 4 de la ley 1437 de 2011:

“Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos

administrativos de contenido particular en los siguientes casos:

1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de

nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento
automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de
un tercero.

2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.

3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en

materia grave el orden público, político, económico, social o
ecológico.

4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

Parágrafo. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el

restablecimiento automático de un derecho, se tramitará
conforme a las reglas del artículo siguiente.”
CLASIFICACION DE LOS ACTOS ADMINSITRATIVOS

1. POR LA EXTENSIÓN DE SUS EFECTOS:

Se clasifican en:

ctos subjetivos o particulares

– ACTOS REGLA O GENERALES: Son aquellos que van dirigidos a un

número indeterminado o indeterminable de personas. Crean situaciones
impersonales, objetivas y abstractas. Como por ejemplo: el acto administrativo
que establece el día sin carro, el acto administrativo que establece el pico y
placa, el que establece el día de las elecciones; es decir van definidos a
personas indeterminadas.

– ACTOS SUBJETIVOS O PARTICULARES: Son aquellos que van dirigidos

a un número determinado o determinable de personas. Como por ejemplo: el
que concede una licencia a un uso de suelos, una licencia de construcción.

2. POR RAZÓN DE LOS SUJETOS INTERVINIENTES:

Se dividen en:

– ACTOS SIMPLES: Son aquellos que para su información requieren el

concurso de una sola voluntad administrativa. Como por ejemplo: el
nombramiento de un secretario de despacho que solo requiere la voluntad del
alcalde.

– ACTOS COMPLEJOS: Son aquellos que requieren para su formación la

voluntad o la participación de dos o más órganos o funcionarios. Como por
ejemplo: un acuerdo municipal que requiere la aprobación del Concejo y la
sanción por el alcalde, ósea que requiere a dos autoridades; el nombramiento
del fiscal que requiere la participación del Presidente de la república y de la
Corte Suprema de Justicia.

3. POR LA MANERA COMO SE EXPRESA:

Se clasifican en:
– ACTOS VERBALES: Son los que se expresan oralmente y corresponde a la
dirección de las operaciones de guerra y a procedimientos militares y/o de
policía, que por su naturaleza requieren decisiones de aplicación inmediata.
Entonces en el caso de las operaciones de guerra y de policía, lo normal y lo
corriente es que esas decisiones sean verbales porque requieren que se
apliquen ya.

Por tanto, la excepción es que los actos administrativos sean verbales y

proceden únicamente en operaciones militares o de policía.

– ACTOS ESCRITOS: Constituyen la regla general y se manifiestan de esta

forma.

4. POR RAZON DE LOS EFECTOS JURIDICOS DE SU CONTENIDO:

Se dividen en:

– ACTOS DE TRÁMITE: Son aquellos que no le ponen fin a la actuación, sino

que impulsan la actuación. No crean o extinguen situaciones jurídicas y por
tanto no son verdaderos actos administrativos, por esa razón no puede ser
impugnado por vía administrativa o judicial. Por ejemplo: el que ordena una
prueba, por ejemplo que pusieron en conocimiento de la alcaldía que una
taberna está siendo utilizada de discoteca, entonces la alcaldía ordena hacer
una inspección ocular a la taberna, esa decisión de practicar la prueba, si bien
es una decisión de la administración, no es un acto administrativo porque no es
definitivo, porque aún no se ha decidido nada, deberá de utilizarse esa prueba
para decidir ciertamente si se ha violado o no se ha violado. Porque apenas da
impulso al proceso.

– ACTOS DEFINIVOS: Son aquellos que le ponen término a la actuación que

deciden el asunto y que crean o extinguen situaciones jurídicas. Son
verdaderos actos administrativos y por tanto pueden ser cuestionados por vía
administrativa o judicial.

5. POR RAZON DE LAS FACULTADES UTILIZADAS AL DICTARLOS:

Se clasifican en:
– ACTOS REGLADOS: Son aquellos cuya decisión está contenida en el orden
jurídico que establece el procedimiento, la oportunidad, los requisitos, etc. Por
ejemplo: el acto de nombramiento de un funcionario de carrera administrativa.
¿Porque es reglado? Porque el orden jurídico establece que debe de presentar
un concurso, que debe de haber reclutamiento, que debe de pasar la prueba,
que debe pasar la entrevista, el periodo de prueba, todo esto lo tiene
establecido el orden jurídico. Otro ejemplo es el que concede una licencia de
construcción, porque ahí el orden jurídico establece cuales son los requisitos,
cuales son los elementos que se requieren, y si se cumplen esos requisitos
pues el orden jurídico lo que dice que lo que cabe es resolver favorablemente.

– ACTOS DIRCRECIONALES: Son aquellos en que la autoridad tiene un

amplio margen de decisión en el sentido de valorar la oportunidad, la
conveniencia. Son ejemplos de actos discrecionales: el nombramiento de un
ministro, el nombramiento de un secretario de despacho.

 SURGIMIENTO DEL ACTO ADMISNITRATIVO.

El problema del surgimiento del acto administrativo se ha debatido entre dos

teorías:

– TEORIA DE LA PUBLICACION DEL ACTO COMO ELEMENTO

ESENCIAL: sostiene que el procedimiento de publicitación de una decisión
administrativa que pretende producir efectos jurídicos, es elemento esencial del
acto jurídico, ubicado dentro de los elementos formales o procedimentales del
acto. En ese sentido, cualquier irregularidad que se presente en el proceso de
publicitación o exteriorización del acto administrativo, constituye un vicio
invalidante o una causal de nulidad por expedición irregular.

Los partidarios de esta teoría consideran que el acto administrativo surge a la

vida jurídica una vez se ha exteriorizado; es decir, a contrario censo que una
decisión administrativa no publicitada o no notificada no es un acto
administrativo.

Entonces la tesis del elemento esencial es que la publicitación (es dar a

conocer la decisión) es elemento esencial del acto administrativo, de forma que
sin publicitación no haya acto administrativo, de forma que cualquier efecto en
la publicitación constituye un defecto en el elemento de formalidad y por tanto
vicia el acto administrativo por expedición de nulidad. Excepcionalmente el
consejo de estado ha acogido esta teoría

– TEORIA DE LA EFICACIA DE LA OPONIBILIDAD: Esta teoría parte de

presupuestos contrarios a la anterior. Plantea que el acto administrativo nace a
la vida jurídica una vez se haya expedido y la publicitación es un instrumento
propio de la eficacia del acto, mas no de la validez del mismo, de forma que
cualquier defecto en la publicitación o la ausencia de la misma no afecta de
validez el acto administrativo, sino que afecta a su eficacia. Es decir, que el
acto administrativo no se puede ejecutar o no se puede cumplir mientras
que no se haya exteriorizado y si se hace efectivo sin haberse publicitado
constituiría una operación administrativa irregular, que daría lugar al
medio de control de reparación directa.

Entonces lo que vemos es que en la primera teoría lo que procede es la nulidad

o nulidad del restablecimiento del derecho, porque es una causal de invalidez;
en esta segunda teoría como no es causal de invalidez, procede la reparación
directa.

Si afecta la validez---- demanda mediante la Nulidad y el Restablecimiento del

Derecho.

Si afecta la eficacia--- demanda mediante Reparación Directa.

Por ejemplo, a una persona le impusieron una multa, pero la multa no se la

notificaron y después lo embargan y le causan perjuicio, esta persona puede
demandar a través de una reparación directa porque resulta que el acto
administrativo lo hicieron efectivo sin haberlo publicitado, sin haberlo dado a
conocer a su destinatario.

Esta segunda tesis es la acogida preponderante por el Consejo de Estado

y es producto de la interpretación legal de los textos que en todos los eventos
hablan de la publicitación del acto administrativo, lo que supone la existencia
previa del acto administrativo a proceso de publicitación. Artículos desde el 65
hasta el 73 de la ley 1437 de 2011.

CAPÍTULO V

Publicaciones, citaciones, comunicaciones y notificaciones

“Artículo 65. Deber de publicación de los actos administrativos de carácter

general. Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios
mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas
territoriales, según el caso.

Las entidades de la administración central y descentralizada de los entes

territoriales que no cuenten con un órgano oficial de publicidad podrán divulgar
esos actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes, la
inserción en otros medios, la publicación en la página electrónica o por bando,
en tanto estos medios garanticen amplia divulgación.

Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada con
una petición de interés general, se comunicarán por cualquier medio eficaz.

En caso de fuerza mayor que impida la publicación en el Diario Oficial, el

Gobierno Nacional podrá disponer que la misma se haga a través de un medio
masivo de comunicación eficaz.

Parágrafo. También deberán publicarse los actos de nombramiento y los actos

de elección distintos a los de voto popular.”

“Artículo 66. Deber de notificación de los actos administrativos de carácter

particular y concreto. Los actos administrativos de carácter particular deberán
ser notificados en los términos establecidos en las disposiciones siguientes.”

“Artículo 67. Notificación personal. Las decisiones que pongan término a una
actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su
representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el
interesado para notificarse.

En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra,

auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora,
los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben
interponerse y los plazos para hacerlo.

El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación.

La notificación personal para dar cumplimiento a todas las diligencias previstas

en el inciso anterior también podrá efectuarse mediante una cualquiera de las
siguientes modalidades:

1. Por medio electrónico. Procederá siempre y cuando el interesado acepte ser

notificado de esta manera.

La administración podrá establecer este tipo de notificación para determinados

actos administrativos de carácter masivo que tengan origen en convocatorias
públicas. En la reglamentación de la convocatoria impartirá a los interesados
las instrucciones pertinentes, y establecerá modalidades alternativas de
notificación personal para quienes no cuenten con acceso al medio electrónico.

2. En estrados. Toda decisión que se adopte en audiencia pública será

notificada verbalmente en estrados, debiéndose dejar precisa constancia de las
decisiones adoptadas y de la circunstancia de que dichas decisiones quedaron
notificadas. A partir del día siguiente a la notificación se contarán los términos
para la interposición de recursos.”
“Artículo 68. Citaciones para notificación personal. Si no hay otro medio más
eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al
número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan
obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de
notificación personal. El envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días
siguientes a la expedición del acto, y de dicha diligencia se dejará constancia
en el expediente.

Cuando se desconozca la información sobre el destinatario señalada en el

inciso anterior, la citación se publicará en la página electrónica o en un lugar de
acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días.”

“Artículo 69. Notificación por aviso. Si no pudiere hacerse la notificación

personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por
medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo
electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro
mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo. El aviso
deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió,
los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben
interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se
considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el
lugar de destino.

Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia

íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo
caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de
cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida
al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.

En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y

de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal.”

“Artículo 70. Notificación de los actos de inscripción o registro. Los actos de

inscripción realizados por las entidades encargadas de llevar los registros
públicos se entenderán notificados el día en que se efectúe la correspondiente
anotación. Si el acto de inscripción hubiere sido solicitado por entidad o
persona distinta de quien aparezca como titular del derecho, la inscripción
deberá comunicarse a dicho titular por cualquier medio idóneo, dentro de los
cinco (5) días siguientes a la correspondiente anotación.”

“Artículo 71. Autorización para recibir la notificación. Cualquier persona que

deba notificarse de un acto administrativo podrá autorizar a otra para que se
notifique en su nombre, mediante escrito que requerirá presentación personal.
El autorizado solo estará facultado para recibir la notificación y, por tanto,
cualquier manifestación que haga en relación con el acto administrativo se
tendrá, de pleno derecho, por no realizada.

Lo anterior sin perjuicio del derecho de postulación.

En todo caso, será necesaria la presentación personal del poder cuando se

trate de notificación del reconocimiento de un derecho con cargo a recursos
públicos, de naturaleza pública o de seguridad social.”

“Artículo 72. Falta o irregularidad de las notificaciones y notificación por

conducta concluyente. Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por
hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la
parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga
los recursos legales.”

“Artículo 73. Publicidad o notificación a terceros de quienes se desconozca su

domicilio. Cuando, a juicio de las autoridades, los actos administrativos de
carácter particular afecten en forma directa e inmediata a terceros que no
intervinieron en la actuación y de quienes se desconozca su domicilio,
ordenarán publicar la parte resolutiva en la página electrónica de la entidad y
en un medio masivo de comunicación en el territorio donde sea competente
quien expidió las decisiones. En caso de ser conocido su domicilio se
procederá a la notificación personal.

Recapitulando, son dos teorías: una donde la publicitación es elemento

esencial de manera que cualquier defecto en la publicitación afecta de invalidez
el acto administrativo y se la demanda a través de nulidad y restablecimiento
de derecho; y la segunda la publicitación no es elemento esencial, el acto
administrativo puede existir sin publicitación, simplemente que no se puede
hacer efectivo, y si se lo hace efectivo entonces los daños que ocasionen se
pueden demandar a través de la reparación directa por constituir una operación
administrativa irregular.”

EL PROCEDIMIENTO ADMISNITRATIVO SEGÚN LA LEY 1437 DE 2011.

La ley 1437 de 2011 en su primera parte se refiere al procedimiento general de

formación del acto administrativo.

La ley 1437 tiene dos partes: una primera aparte que se refiere al
procedimiento administrativo (se refiere al proceso de formación del acto
administrativo); y una segunda parte que se refiere al proceso contencioso
administrativo (se refiere al procedimiento que se lleva ante los jueces para
demandar por las distintas formaciones de la actuación administrativa).
 El artículo 1 de la ley 1437 de 2011 establece la finalidad de la primera parte
del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo
que es la misma ley 1437 de 2011.

“Artículo 1: Finalidad de la parte primera. Las normas de esta Parte Primera

tienen como finalidad proteger y garantizar los derechos y libertades de las
personas, la primacía de los intereses generales, la sujeción de las autoridades
a la Constitución y demás preceptos del ordenamiento jurídico, el cumplimiento
de los fines estatales, el funcionamiento eficiente y democrático de la
administración, y la observancia de los deberes del Estado y de los
particulares.”

El primer artículo lo que dice es que esta primera parte del código tiene como
fin preservar y garantizar los derechos y libertades de los ciudadanos, pero por
otra parte también establece el régimen competencial de las autoridades,
según el cual únicamente pueden actuar dentro de lo que establece la
Constitución, la ley y los reglamentos. Ósea, por una parte, garantiza derechos
pero por otra parte establece competencias y responsabilidades, lo que delimita
entonces el campo de acción de la administración pública, y los ciudadanos
saben a qué atenerse frente al ejercicio de la administración pública, en la
medida en que saben que la administración no puede salirse de ese campo de
acción y si se sale de ese campo de acción, resulta que la administración es
sujeto de control en vía judicial.

Entonces, la Constitución, la ley y el reglamento marcan el campo del ejercicio

de la administración pública y si se desborda es susceptible de ser controlada
judicialmente.

El artículo 2 de la ley 1437 de 2011 establece el ámbito de aplicación.

“Artículo 2: Ámbito de aplicación. Las normas de esta Parte Primera del

Código se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las
ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los
órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando
cumplan funciones administrativas. A todos ellos se les dará el nombre de
autoridades.

Las disposiciones de esta Parte Primera no se aplicarán en los procedimientos

militares o de policía que por su naturaleza requieran decisiones de aplicación
inmediata, para evitar o remediar perturbaciones de orden público en los
aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad, y circulación
de personas y cosas. Tampoco se aplicarán para ejercer la facultad de libre
nombramiento y remoción.
Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se
establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en
leyes especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las
disposiciones de este Código”.

Se refiere a todas las ramas del poder público, se observa que no solo se
refieren a la rama ejecutiva, sino a todas las ramas del poder público y a los
órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando
cumplan funciones administrativas.

El ámbito de aplicación de ley 1437 de 2011 o código de procedimiento

administrativo y de lo contencioso administrativo está circunscrito es a la
función administrativa, allí donde exista función administrativa cualquiera que
sea el órgano que lo ejerza, se aplica el código administrativo y de lo
contencioso administrativo.

El artículo 3 de la ley 1437 de 2011 establece los principios en los siguientes

términos.

“Artículo 3: Principios. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las

disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la
luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte
Primera de este Código y en las leyes especiales.

Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a

los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad,
participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia,
economía y celeridad.

1. En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se

adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia
establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de
representación, defensa y contradicción.

En materia administrativa sancionatoria, se observarán adicionalmente los

principios de legalidad de las faltas y de las sanciones, de presunción de
inocencia, de no reformatio in pejus y non bis in idem.

2. En virtud del principio de igualdad, las autoridades darán el mismo trato y

protección a las personas e instituciones que intervengan en las actuaciones
bajo su conocimiento. No obstante, serán objeto de trato y protección especial
las personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en
circunstancias de debilidad manifiesta.

3. En virtud del principio de imparcialidad, las autoridades deberán actuar

teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar
y garantizar los derechos de todas las personas sin discriminación alguna y sin
tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier
clase de motivación subjetiva.

4. En virtud del principio de buena fe, las autoridades y los particulares

presumirán el comportamiento leal y fiel de unos y otros en el ejercicio de sus
competencias, derechos y deberes.

5. En virtud del principio de moralidad, todas las personas y los servidores

públicos están obligados a actuar con rectitud, lealtad y honestidad en las
actuaciones administrativas.

6. En virtud del principio de participación, las autoridades promoverán y

atenderán las iniciativas de los ciudadanos, organizaciones y comunidades
encaminadas a intervenir en los procesos de deliberación, formulación,
ejecución, control y evaluación de la gestión pública.

7. En virtud del principio de responsabilidad, las autoridades y sus agentes

asumirán las consecuencias por sus decisiones, omisiones o extralimitación de
funciones, de acuerdo con la Constitución, las leyes y los reglamentos.

8. En virtud del principio de transparencia, la actividad administrativa es del

dominio público, por consiguiente, toda persona puede conocer las actuaciones
de la administración, salvo reserva legal.

9. En virtud del principio de publicidad, las autoridades darán a conocer al

público y a los interesados, en forma sistemática y permanente, sin que medie
petición alguna, sus actos, contratos y resoluciones, mediante las
comunicaciones, notificaciones y publicaciones que ordene la ley, incluyendo el
empleo de tecnologías que permitan difundir de manera masiva tal información
de conformidad con lo dispuesto en este Código. Cuando el interesado deba
asumir el costo de la publicación, esta no podrá exceder en ningún caso el
valor de la misma.

10. En virtud del principio de coordinación, las autoridades concertarán sus

actividades con las de otras instancias estatales en el cumplimiento de sus
cometidos y en el reconocimiento de sus derechos a los particulares.

11. En virtud del principio de eficacia, las autoridades buscarán que los
procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los
obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o
retardos y sanearán, de acuerdo con este Código las irregularidades
procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho
material objeto de la actuación administrativa.

12. En virtud del principio de economía, las autoridades deberán proceder con
austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos,
procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de
los derechos de las personas.

13. En virtud del principio de celeridad, las autoridades impulsarán

oficiosamente los procedimientos, e incentivarán el uso de las tecnologías de la
información y las comunicaciones, a efectos de que los procedimientos se
adelanten con diligencia, dentro de los términos legales y sin dilaciones
injustificadas.”

PRINCIPIO DE DEBIDO PROCESO:

El debido proceso aparece garantizado en el artículo 29 constitucional (debido

proceso judicial y debido proceso administrativo). Supone que las garantías del
debido proceso son que la autoridad administrativa debe de cumplir con los
ritos, con los procedimientos que establece el orden jurídico, en su defecto la
actuación administrativa estaría viciada, es decir, que los procedimientos se
convierten en una garantía para nosotros los asociados.

El debido proceso en materia judicial no solo se refiere a los términos en las

audiencias, sino a todo lo que se requiere en un proceso, por ejemplo, las
pruebas. El debido proceso dice que se aportó una prueba y no se la valoró,
ahí no estamos hablando de términos, estamos hablando de que no se apreció
una prueba o no se ordenó una prueba que era procedente. Ciertamente son
términos, son etapas, pero también son pruebas, a eso es a lo que se refiere el
debido proceso. Y en materia administrativa como vamos a ver también existe
un proceso que se debe respetar.

PRINCIPIO DE IGUALDAD E IMPARCIALIDAD:

Uno de los principios del estado liberal es el principio de igualdad. Igualdad

ante las autoridades, igualdad de trato de la que tenemos ante las autoridades
sin discriminación de ningún tipo, lo que supone entonces que la autoridad no
puede privilegiar (estamos hablando del deber ser porque de hecho si lo hace,
pero no puede o no debe privilegiar a una persona por razón diferente a él
merito).

PRINCIPIO DE LA BUENA FE Y MORALIDAD:

La buena fe y la moralidad suponen que la administración pública debe de

actuar con base a una ética pública, en donde se privilegia el interés general
sobre el particular. Lo que impone cuestionar aquellas prácticas inmorales,
aquellas prácticas de corrupción. El deber ser debe ir encaminado al repudio la
corrupción, simplemente que hay personas que son corruptas, pero está
prohibida la corrupción.
PRINCIPIO DE LA PARTICIPACION:

El principio de la participación es la posibilidad de que las personas puedan

acceder a la administración pública a través de los distintos medios que se
establecen para ello.

PRINCIPIO DE RESPONSALIDAD:

La responsabilidad supone que el ejercicio de toda autoridad comporta

responsabilidad. Uno de los elementos característicos del Estado de Derecho
es que las autoridades tienen competencias delimitadas, pero son
responsables por sus acciones o por sus omisiones, por eso hoy en día nos
resulta cuestionables esos fueros que están planteando la reforma jurídica,
porque esos fueron casi que son sinónimos de impunidad o de
irresponsabilidad. Es constante que se le otorguen fueron a diferentes
funcionarios públicos como el fuero para el presidente, al otro día que al
vicepresidente, al otro día que al fiscal, al otro día que al procurador y así cada
día se amplían más esos fueros que a la luz se conducen es a la impunidad.

PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA Y PUBLICIDAD:

Implica que los procedimientos deben de ser públicos, es decir, de cara a la

ciudadanía. El otro día, el jueves santo, adjudicaron una licitación, pero la gente
resulta que estaba bailando o rezando aquí en Popayán, es decir, los
procedimientos deben hacerse cuando todo el mundo los puede conocer, de
cara a la ciudadanía. O por ejemplo publican una convocatoria para una
licitación en un solo día o una sola hora, entonces eso contraria este principio.

PRINCIPIO DE COORDINACION, EFICACIA, ECONOMIA Y CELERIDAD:

Este principio de eficacia tiene que ver con que los propósitos estatales se
cumplan en la actividad administrativa, que también sea eficiente la
administración. Ha hecho carrera que lo público es ineficiente, fíjense que las
empresas públicas de Medellín que son muy eficientes, y muestran resultados,
y compiten con el sector privado, y entonces la administración pública puede
ser también eficiente.

PROCEDIMIENTOS ESPECIALES:

Los anteriores vistos son los procedimientos generales que se encuentran en la

primera parte del código.

En nuestro orden jurídico existen varios procedimientos administrativos

especiales que tienen un régimen particular y son ejemplo de procedimientos
especiales: aquellos de carácter tributario que se llevan ante la DIAN, entonces
todo lo que tiene que ver con impuestos ante la DIAN tiene procedimiento
especial, que está en el estatuto tributario; los referentes a la propiedad
industrial que se adelantan ante la superintendencia de industria y comercio;
los procesos disciplinarios que se llevan ante las autoridades disciplinaria ( la
procuraduría, las personerías); los procedimientos fiscales o de responsabilidad
fiscal que se llevan ante las contralorías.

Entonces en donde exista procedimiento especial se debe aplicar el

procedimiento administrativo especial. En su defecto se debe aplicar el
procedimiento general contenido en la primera parte del código.

Entonces por eso la importancia de la primera parte del código que es la regla
general en ausencia de un procedimiento especial.

ETAPAS DE LA FORMACION DE LA DECISION ADMISNIRATIVA

Dentro del proceso de formación de la decisión administrativa podemos advertir

3 etapas:

1. Etapa de la actuación administrativa o de formación del acto

2. Etapa Publicitación del acto

3. Vía gubernativa o etapa de los recursos

1. ETAPA DE LA ACTUACION ADMISNITRATIVA O DE FORMACION DEL

ACTO:

Se refiere a todos los procedimientos, formalidades y ritualidades que tiene que

agotar la autoridad administrativa para proferir la decisión.

Son las pruebas que ordena, las pruebas que practica, las pruebas que aportan
los interesados, son las oportunidades que se le dan a los interesados para
hacer valer sus puntos de vista, es la confrontación que hace la administración
entre la realidad fáctica y la realidad jurídica, que le sirva para soportar la
decisión.

Es decir, son todas las etapas o procedimientos o ritualidades que agota la

administración para eso, para poder decidir la administración tiene que verificar
los hechos, para eso tiene que pedir pruebas, practicar pruebas, ordenar
pruebas, pero también tiene que hacer un análisis jurídico del derecho que
regula esa actividad, para después decidir.
2. ETAPA DE LA PUBLICITACION:

Es la etapa subsiguiente, en la que la administración da a conocer a los

interesados, a sus destinatarios la decisión adoptada a través de la publicación,
la comunicación o la notificación del acto administrativo.

En la primera etapa la administración decide, adopta la decisión; en la segunda

etapa la administración la da a conocer a través de cualquiera de los
mecanismos legales contemplados para ellos.

3. ETAPA DE LA VIA GUBERNATIVA O DEL LOS RECURSOS:

Resulta que la ley posibilita a los destinatarios de la decisión, la interposición

de los recursos legalmente procedentes contra el acto administrativo, para que
esta los revoque, los modifique o los aclare.

Entonces la vía gubernativa es un cuestionamiento a la decisión administrativa

con la aplicación que la profiere. Es una controversia del acto administrativo
con la administración que adoptó la decisión. Vemos que algunos actos
administrativos admiten esa posibilidad de ser controvertidos en vía
gubernativa.

INICIACION Y TRÁMITE DE LAS ACUTACONES ADMINISTRATIVAS

SEGÚN LA LEY 1437 DE 2011.

El artículo 4 de la ley 1437 de 2011 establece las distintas puertas de entrada a

la actuación administrativa.

1. Por quienes ejerciten el derecho de petición el interés general.

2. Por quienes ejerciten el derecho de petición el interés particular.

3. Por quienes obren en cumplimiento de una obligación o deber legal.

4. Por las autoridades, oficiosamente.

EL DERECHO DE PETICION.

Es un derecho fundamental de origen constitucional que posibilita el acceso de

las personas a las autoridades públicas y privadas y, obliga a esta a responder
prontamente lo requerido por los solicitantes.

El artículo 23 de la Constitución regula el derecho de petición. Permite

relacionarnos con la autoridad; conmina a la autoridad a responder, por lo tanto
no se ve frustrada la inquietud del ciudadano para relacionarse con la
administración. Esto no significa que la administración tenga que conceder lo
pedido, sino que responda a la inquietud.

Este derecho había sido desarrollado en la ley 1437 del 2011, pero esta es una
ley ordinaria y en la Constitución se establece que las normas que regule los
derechos fundamentales tiene que establecerse por leyes estatutarias.

La ley estatutaria tiene control automático por parte de la Corte Constitucional.

Ley Estatutaria por medio de la cual se regula el derecho fundamental de

petición y se sustituye un título del código administrativo y de lo contencioso
administrativo. C-95 de 2014 (Control automático)

“Artículo 13. Sustituido. Ley 1755 de 2015. Objeto y modalidades del

derecho de petición ante autoridades. Toda persona tiene derecho de presentar
peticiones respetuosas a las autoridades, en los términos señalados en este
Código, por motivos de interés general o particular, y a obtener pronta
resolución.

Toda actuación que inicie cualquier persona ante las autoridades implica el
ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución
Política, sin que sea necesario invocarlo. Mediante él, entre otras actuaciones,
se podrá solicitar el reconocimiento de un derecho o que se resuelva una
situación jurídica, que se le preste un servicio, pedir información, consultar,
examinar y requerir copias de documentos, formular consultas, quejas,
denuncias y reclamos e interponer recursos.

El ejercicio del derecho de petición es gratuito y puede realizarse sin necesidad

de representación a través de abogado.”

Se podrá solicitar:

1. El reconocimiento de un derecho;

2. La intervención de una autoridad o funcionario;

3. Resolución de una situación jurídica;

4. La prestación de un servicio;

5. Requerir información;

6. Consultar, examinar y requerir copias de documentos;

7. Consultas, quejas, denuncias y reclamos;

8. Interponer recursos.
Este artículo fue declarado exequible siempre y cuando no excluya la
posibilidad de que menores de edad presenten directamente peticiones
dirigidas a otras autoridades, para el pleno ejercicio de sus derechos
fundamentales.

El núcleo esencial del derecho de petición, incluye:

1. La posibilidad cierta y efectiva de elevar en términos respetuosos solicitudes

ante las autoridades públicas y los particulares que ejercen estas funciones y el
deber de estos de recibirlos y tramitarlos;

2. La obligación de la administración y el derecho de las personas a recibir

respuestas a sus peticiones dentro de los términos exigidos por la ley;

3. El deber de la administración de resolver de fondo de forma clara y precisa

las peticiones que le son formuladas, lo que supone el rechazo de respuestas
evasivas;

4. La pronta comunicación de lo resuelto al solicitante, sin importar que el

contenido de la decisión sea favorable o desfavorable al solicitante, siguiendo
el procedimiento de publicitación establecido para ello.

En cumplimiento de un deber legal:

A lo contrario a lo expuesto en el derecho de petición, donde la iniciativa es del

administrado, en el caso presente, el ciudadano actúa porque el orden jurídico
le impone el deber de actuar, cumpliendo un mandato legal que le impone el
deber de presentar una solicitud, una declaración tributaria o una liquidación
privada o realizar cualquier acto para iniciar una actuación administrativa.
Ejemplo: presentación de declaración de renta.

Iniciación de oficio por parte de la administración:

La iniciación oficiosa de las actuaciones administrativas se da cuando la

administración, por su propia iniciativa, decide adoptar un procedimiento
administrativo para tomar una decisión. La administración juzga la conveniencia
y necesidad de la actuación administrativa.

TRAMITE DEL DERECHO DE PETICION

Deberán contener los requisitos establecidos en el artículo 16 de la ley

estatutaria.

Artículo 16. Sustituido. Ley 1755 de 2015. Contenido de las peticiones.

Toda petición deberá contener, por lo menos:
1. La designación de la autoridad a la que se dirige.

2. Los nombres y apellidos completos del solicitante y de su representante y o

apoderado, si es el caso, con indicación de su documento de identidad y de la
dirección donde recibirá correspondencia. El peticionario podrá agregar el
número de fax o la dirección electrónica. Si el peticionario es una persona
privada que deba estar inscrita en el registro mercantil, estará obligada a
indicar su dirección electrónica.

3. El objeto de la petición.

4. Las razones en las que fundamenta su petición.

5. La relación de los requisitos exigidos por la ley y de los documentos que

desee presentar para iniciar el trámite.

6. La firma del peticionario cuando fuere el caso.

Parágrafo. La autoridad tiene la obligación de examinar integralmente la

petición, y en ningún caso la estimará incompleta por falta de requisitos o
documentos que no se encuentren dentro del marco jurídico vigente y que no
sean necesarios para resolverla”.

PRESENTACIÓN Y RADICACIÓN DE PETICIONES

El artículo 15 regula la resección de las peticiones dependiendo de la forma

como se soliciten: verbales o escritas.

“Artículo 15. Sustituido. Ley 1755 de 2015. Presentación y radicación de

peticiones. Las peticiones podrán presentarse verbalmente y deberá quedar
constancia de la misma, o por escrito, y a través de cualquier medio idóneo
para la comunicación o transferencia de datos. Los recursos se presentarán
conforme a las normas especiales de este código.

Cuando una petición no se acompañe de los documentos e informaciones

requeridos por la ley, en el acto de recibo la autoridad deberá indicar al
peticionario los que falten.

Si este insiste en que se radique, así se hará dejando constancia de los

requisitos o documentos faltantes. Si quien presenta una petición verbal pide
constancia de haberla presentado, el funcionario la expedirá en forma sucinta.

Las autoridades podrán exigir que ciertas peticiones se presenten por escrito, y
pondrán a disposición de los interesados, sin costo, a menos que una ley
expresamente señale lo contrario, formularios y otros instrumentos
estandarizados para facilitar su diligenciamiento. En todo caso, los
peti-cionarios no quedarán impedidos para aportar o formular con su petición
argumentos, pruebas o documentos adicionales que los formularios no
contemplen, sin que por su utilización las autoridades queden relevadas del
deber de resolver sobre todos los aspectos y pruebas que les sean planteados
o presentados más allá del contenido de dichos formularios.

A la petición escrita se podrá acompañar una copia que, recibida por el

funcionario respectivo con anotación de la fecha y hora de su presentación, y
del número y clase de los documentos anexos, tendrá el mismo valor legal del
original y se devolverá al interesado a través de cualquier medio idóneo para la
comunicación o transferencia de datos. Esta autenticación no causará costo
alguno al peticionario.

Parágrafo 1°. En caso de que la petición sea enviada a través de cualquier

medio idóneo para la comunicación o transferencia de datos, esta tendrá como
datos de fecha y hora de radicación, así como el número y clase de
documentos recibidos, los registrados en el medio por el cual se han recibido
los documentos.

Parágrafo 2°. Ninguna autoridad podrá negarse a la recepción y radicación de

solicitudes y peticiones respetuosas.

Parágrafo 3°. Cuando la petición se presente verbalmente ella deberá

efectuarse en la oficina o dependencia que cada entidad defina para ese
efecto. El Gobierno Nacional reglamentará la materia en un plazo no mayor a
noventa (90) días, a partir de la promulgación de la presente ley.”

Si es verbal se puede pedir una constancia de haberse presentado. Las

autoridades podrán exigir que ciertas peticiones se presenten por escrito o que
se hagan a través de formularios. A las autoridades le corresponde advertir las
informaciones o documentos que falten y autenticarán el recibido de la petición
que tiene el mismo valor legal que el original.

TÉRMINOS PARA RESOLVER LAS DISTINTAS MODALIDADES DE

DERECHO DE PETICIÓN

La regla general es que sean 15 días hábiles.

“Artículo 14. Sustituido. Ley 1755 de 2015. Términos para resolver las
distintas modalidades de peticiones. Salvo norma legal especial y so pena
de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince
(15) días siguientes a su recepción. Estará sometida a término especial la
resolución de las siguientes peticiones:

1. Las peticiones de documentos y de información deberán resolverse dentro

de los diez (10) días siguientes a su recepción. Si en ese lapso no se ha dado
respuesta al peticionario, se entenderá, para todos los efectos legales, que la
respectiva solicitud ha sido aceptada y, por consiguiente, la administración ya
no podrá negar la entrega de dichos documentos al peticionario, y como
consecuencia las copias se entregarán dentro de los tres (3) días siguientes.

2. Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades
en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta
(30) días siguientes a su recepción.

Parágrafo. Cuando excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en

los plazos aquí señalados, la autoridad debe informar esta circunstancia al
interesado, antes del vencimiento del término señalado en la ley expresando
los motivos de la demora y señalando a la vez el plazo razonable en que se
resolverá o dará respuesta, que no podrá exceder del doble del inicialmente
previsto.”

“Artículo 31. Sustituido. Ley 1755 de 2015. Falta disciplinaria. La falta de

atención a las peticiones y a los términos para resolver, la contravención a las
prohibiciones y el desconocimiento de los derechos de las personas de que
trata esta Parte Primera del Código, constituirán falta para el servidor público y
darán lugar a las sanciones correspondientes de acuerdo con el régimen
disciplinario.”

El articulo original decía que daba lugar a falta gravísima, pero fue declara
inexequible.

El derecho a acceder a los documentos públicos establecido en el artículo 74

de la Constitución es una modalidad del derecho de petición que aparece
regulada en la ley 1712 de 2014, por medio de la cual se crea la ley de
trasparencia y del derecho de acceso a la información pública nacional y se
dictan otras disposiciones.

“ARTICULO 74. Todas las personas tienen derecho a acceder a los

documentos públicos salvo los casos que establezca la ley.

El secreto profesional es inviolable. “

Recursos del solicitante. Cuando la respuesta a la solicitud de información

invoque la reserva de seguridad y defensa nacional o relaciones
internacionales, el solicitante podrá acudir al recurso de reposición, el cual
deberá interponerse por escrito y sustentando en la diligencia de notificación, o
dentro de los tres (3) días siguientes a ella.

Negado este recurso corresponderá al Tribunal administrativo con jurisdicción

en el lugar donde se encuentren los documentos, si se trata de autoridades
nacionales, departamentales o del Distrito Capital de Bogotá, o al juez
administrativo si se trata de autoridades distritales y municipales, decidir en
única instancia si se niega o se acepta, total o parcialmente, la petición
formulada.

Para ello, el funcionario respectivo enviará la documentación correspondiente

al tribunal o al juez administrativo en un plazo no superior a tres (3) días. En
caso de que el funcionario incumpla esta obligación el solicitante podrá hacer el
respectivo envío de manera directa.

El juez administrativo decidirá dentro de los diez (10) días siguientes. Este
término se interrumpirá en los siguientes casos:

1. Cuando el tribunal o el juez administrativo solicite copia o fotocopia de los

documentos sobre cuya divulgación deba decidir, o cualquier otra información
que requieran, y hasta la fecha en la cual las reciba oficialmente.

2. Cuando la autoridad solicite, a la sección del Consejo de Estado que el

reglamento disponga, asumir conocimiento del asunto en atención a su
importancia jurídica o con el objeto de unificar criterios sobre el tema. Si al cabo
de cinco (5) días la sección guarda silencio, o decide no avocar conocimiento,
la actuación continuará ante el respectivo tribunal o juzgado administrativo.

Parágrafo. Será procedente la acción de tutela para aquellos casos no

contemplados en el presente artículo, una vez agotado el recurso de reposición
del Código Contencioso Administrativo.

PETICIONES INCOMPLETAS Y DESISTIMIENTO TÁCITO

Cuando la autoridad constate que una petición ya radicada está incompleta

pero la actuación puede continuar sin oponerse a la ley, requerirá al
peticionario dentro de los 10 días siguientes a la fecha de radicación para que
se complete en el término máximo de un mes, se entenderá que el peticionario
ha desistido de la solicitud o actuación cuando no satisfaga el requerimiento,
salvo que antes de vencer el acto solicite prorroga hasta por un término igual

“Artículo 17. Sustituido. Ley 1755 de 2015. Peticiones incompletas y

desistimiento tácito. En virtud del principio de eficacia, cuando la autoridad
constate que una petición ya radicada está incompleta o que el peticionario
deba realizar una gestión de trámite a su cargo, necesaria para adoptar una
decisión de fondo, y que la actuación pueda continuar sin oponerse a la ley,
requerirá al peticionario dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de
radicación para que la complete en el término máximo de un (1) mes.

A partir del día siguiente en que el interesado aporte los documentos o

informes requeridos, se reactivará el término para resolver la petición.
Se entenderá que el peticionario ha desistido de su solicitud o de la actuación
cuando no satisfaga el requerimiento, salvo que antes de vencer el plazo
concedido solicite prórroga hasta por un término igual.

Vencidos los términos establecidos en este artículo, sin que el peticionario haya
cumplido el requerimiento, la autoridad decretará el desistimiento y el archivo
del expediente, mediante acto administrativo motivado, que se notificará
personalmente, contra el cual únicamente procede recurso de reposición, sin
perjuicio de que la respectiva solicitud pueda ser nuevamente presentada con
el lleno de los requisitos legales.”

ATENCIÓN PRIORITARIA

Las autoridades darán atención prioritaria a las peticiones de reconocimiento

de un derecho fundamental, cuando deban ser resueltas para evitar un
perjuicio irremediable al peticionario.

“Artículo 20. Sustituido. Ley 1755 de 2015. Atención prioritaria de

peticiones. Las autoridades darán atención prioritaria a las peticiones de
reconocimiento de un derecho fundamental cuando deban ser resueltas para
evitar un perjuicio irremediable al peticionario, quien deberá probar
sumariamente la titularidad del derecho y el riesgo del perjuicio invocado.

Cuando por razones de salud o de seguridad personal esté en peligro

inminente la vida o la integridad del destinatario de la medida solicitada, la
autoridad adoptará de inmediato las medidas de urgencia necesarias para
conjurar dicho peligro, sin perjuicio del trámite que deba darse a la petición. Si
la petición la realiza un periodista, para el ejercicio de su actividad, se tramitará
preferencialmente”

“Artículo 21. Sustituido. Ley 1755 de 2015. Funcionario sin competencia.

Si la autoridad a quien se dirige la petición no es la competente, se informará
de inmediato al interesado si este actúa verbalmente, o dentro de los cinco (5)
días siguientes al de la recepción, si obró por escrito. Dentro del término
señalado remitirá la petición al competente y enviará copia del oficio remisorio
al peticionario o en caso de no existir funcionario competente así se lo
comunicará. Los términos para decidir o responder se contarán a partir del día
siguiente a la recepción de la Petición por la autoridad competente.”

Derecho de petición ante autoridades

Reglas especiales
“Artículo 24. Sustituido. Ley 1755 de 2015. Informaciones y documentos
reservados. Solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos
expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley, y en
especial:

1. Los relacionados con la defensa o seguridad nacionales.

2. Las instrucciones en materia diplomática o sobre negociaciones reservadas.

3. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas,

incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales
y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones
públicas o privadas, así como la historia clínica.

4. Los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito

público y tesorería que realice la nación, así como a los estudios técnicos de
valoración de los activos de la nación. Estos documentos e informaciones
estarán sometidos a reserva por un término de seis (6) meses contados a partir
de la realización de la respectiva operación.

5. Los datos referentes a la información financiera y comercial, en los términos

de la Ley Estatutaria 1266 de 2008.

6. Los protegidos por el secreto comercial o industrial, así como los planes
estratégicos de las empresas públicas de servicios públicos.

7. Los amparados por el secreto profesional.

8. Los datos genéticos humanos.

Parágrafo. Para efecto de la solicitud de información de carácter reservado,

enunciada en los numerales 3, 5, 6 y 7 solo podrá ser solicitada por el titular de
la información, por sus apoderados o por personas autorizadas con facultad
expresa para acceder a esa información.”

DERECHO DE PETICION ANTE ORGANIZACIONES

Aparecen regulados en lo artículos 32 y 33 de la ley estatuaria del derecho de

petición.

“Artículo 32. Sustituido. Ley 1755 de 2015. Derecho de petición ante

organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales.
Toda persona podrá ejercer el derecho de petición para garantizar sus
derechos fundamentales ante organizaciones privadas con o sin personería
jurídica, tales como sociedades, corporaciones, fundaciones, asociaciones,
organizaciones religiosas, cooperativas, instituciones financieras o clubes.

Salvo norma legal especial, el trámite y resolución de estas peticiones estarán

sometidos a los principios y reglas establecidos en el Capítulo I de este título.

Las organizaciones privadas solo podrán invocar la reserva de la información

solicitada en los casos expresamente establecidos en la Constitución Política y
la ley.

Las peticiones ante las empresas o personas que administran archivos y bases
de datos de carácter financiero, crediticio, comercial, de servicios y las
provenientes de terceros países se regirán por lo dispuesto en la Ley
Estatutaria del Hábeas Data.

Parágrafo 1°. Este derecho también podrá ejercerse ante personas naturales
cuando frente a ellas el solicitante se encuentre en situaciones de indefensión,
subordinación o la persona natural se encuentre ejerciendo una función o
posición dominante frente al peticionario.

Parágrafo 2°. Los personeros municipales y distritales y la Defensoría del

Pueblo prestarán asistencia eficaz e inmediata a toda persona que la solicite,
para garantizarle el ejercicio del derecho constitucional de petición que hubiere
ejercido o desee ejercer ante organizaciones o instituciones privadas.

Parágrafo 3°. Ninguna entidad privada podrá negarse a la recepción y

radicación de solicitudes y peticiones respetuosas, so pena de incurrir en
sanciones y/o multas por parte de las autoridades competentes.”

Fíjense que aquí se regula el derecho de petición, pero para un propósito en

particular, ante los particulares para garantizar derechos fundamentales, de
manera que se establece una cualificación respecto del derecho de petición
que está regulado en este artículo y es cuando se procura la garantía de un
derecho fundamental.

El otro día vi un caso de que unas personas no pagaban la administración de

un edificio y entonces utilizaban o se sacaban lista de deudores morosos y los
publicaban en donde era visible o se utilizaban los chepitos para cobrar, los
chepitos eran unos señores que estaban vestidos de Charlie Chaplin y con
megáfono decían “tal persona es morsa”, es decir, un escarnio público.
Entonces fíjense que allí puede haber una organización privada que le afecten
los derechos fundamentales a una persona o por ejemplo cuando uno aparece
en un banco de datos como data crédito y aparece como deudor moroso, no
siendo, en cuyo caso entonces, uno puede relacionarse, solicitar la protección
de los derechos fundamentales.
Los particulares también pueden reservar información, por ejemplo, lo que tiene
que ver con el secreto profesional, o la historia clínica, les decía que uno no
puede solicitar la historia clínica de la compañera del salón porque yo sospecho
que está embarazada y voy a confirmar, no lo puedo hacer porque la historia le
pertenece a cada quien y entonces los particulares también pueden hacer uso
de la reserva de la información.

“Artículo 33. Sustituidos. Ley 1755 de 2015. Derecho de petición de los

usuarios ante instituciones privadas. Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes
especiales, a las Cajas de Compensación Familiar, a las Instituciones del
Sistema de Seguridad Social Integral, a las entidades que conforman el
sistema financiero y bursátil y a aquellas empresas que prestan servicios
públicos y servicios públicos domiciliarios, que se rijan por el derecho privado,
se les aplicarán en sus relaciones con los usuarios, en lo pertinente, las
disposiciones sobre derecho de petición previstas en los dos capítulos
anteriores.”

Aquí ya se habla de que los usuarios, no se cualquier persona, sino de los

usuarios en relaciones con las instituciones privadas.

Entonces resulta que somos usuarios de entidades privadas, usuarios de la

seguridad social, usuarios del sistema financiero, usuarios del sistema de
compensación; entonces aquí igualmente dice y nos remite a la primera parte
de esta norma, en el sentido en que establecen los tiempos para contestar,
entonces hemos visto que en la primera parte establecen términos para
contestar que son 15 días, 10 días, 30 días, dependiendo del asunto de que se
trate.

Entonces esa parte en lo pertinente, se aplica a los particulares, por ejemplo,

no se aplica la sanción disciplinaria, porque la sanción disciplinaria solo se
aplica a los servidores públicos, pero si se aplica en lo que tiene que ver en los
términos para responder que están contemplados en la primera parte. De igual
manera se le podrán presentar multas.

ADOPCION DE DECISIONES EN VIA ADMINISTRATIVA.

Una vez iniciada la actuación administrativa por cualquiera de los medios

legales antes vistos: iniciada la actuación ya sea de oficio, en cumplimiento de
un deber legal u oficiosamente por la administración, la administración lo que
tiene que posibilitar es la garantía del derecho al debido proceso y el derecho
de contradicción, en ese orden de ideas tendrá la administración que aportar
pruebas, ordenar pruebas, practicar pruebas y lo propio puede hacer el
administrado, este puede pedir pruebas, aportar, y controvertir las pruebas que
tenga la administración y también el administrado puede hacer valer sus puntos
de vista, es decir, puede argumentar en un sentido. Ejemplo: puedo decir con
base a las pruebas lo que se impone es tal solución y entonces la
administración después de agotar la etapa probatoria le corresponde a la
administración adoptar una decisión, y entonces la regla es que la decisión que
se exprese. la manifieste la administración a través de un acto administrativo,
por ejemplo, esa decisión debe fundarse tanto en el material probatorio
recaudado como en las razones jurídicas que regule el asunto. Entonces a la
administración le corresponderá para el caso de los actos administrativos
reglados, motivar la decisión en razones de hecho o de derecho, tendrá que
decir cales son los fundamentos de la decisión y adoptar la decisión y tienen
que resolver asuntos jurídicos planteados en el curso de la actuación
decidiendo de fondo el asunto. Acto administrativo expreso que resuelve de
fondo los asuntos planteados

DECICIONES FICTAS O PRESUNTAS EN VIA ADMINISTRATIVA O SIECIO

ADMINISTRATIVO. PRODUCTO DEL SILENCIO DE LA ADMINSTRACION

No toda decisión de la administración es expresa, ya que la ley establece de

manera excepcional en la procedencia de decisiones fictas cuando quiera que
presentada una petición o interpuesto un recurso la administración y dentro del
término señalado en la ley, no se notifica decisión que la resuelva. Entonces
estamos diciendo que la ley contempla en algunas situaciones cuando alguien
presenta un derecho de petición y la administración deja pasar el termino
establecido en la ley, sin que notifique respuesta respecto de esa decisión, se
entiende que la administración decidió negativa o positivamente, pero ha
decidido. La importancia que tiene esto es que se convierte por un lado en una
sanción morosa: la administración que no contesta se la sanciona presumiendo
la existencia de una decisión y por otra parte se convierte en una garantía para
los administrados que no ven frustrados su relación con la administración, en el
sentido de que por ley hay un pronunciamiento. Ejemplo: Si yo le planteo una
petición a la administración y esta no me contesta, yo no sé si me lo ha negado
o aceptado, de tal manera que no puedo demandar nada porque no tengo nada
que demandar. Todavía la administración no se ha pronunciado, en cambio si
se considera por vía de ficción que la administración se pronunció, por ejemplo,
si es positivo, tengo derecho a reclamar lo que eso implica y si es negativo me
posibilita cuestionar ese acto administrativo ficto, tanto ante la misma
administración como ante los jueces. Me posibilita demandar: ejemplo una
persona reúne los requisitos para pedir una pensión y presenta la petición para
que así se lo reconozcan y la administración guarda silencio, si no existiera el
acto ficto entonces yo no tendría nada que demandar.

El acto administrativo ficto, producto del silencio administrativo, es propio o se

configura cuando lo procedente son actos individuales subjetivos o personales,
y no procede cuando la petición conduce a actos administrativos generales
impersonales y abstractos, donde lo procedente son actos administrativos
expresos, es decir, si hago una petición y esta no se resuelve con un acto
administrativo individual y concreto se puede configurar el silencio, pero si yo
hago una petición y esta se resuelve con un acto administrativo expreso no se
configura el silencio, solo en ese caso cuando se trata de un acto administrativo
general debe ser expreso, si es individual se configura el silencio. Resulta que
el acto administrativo general solo puede ser expreso, el individual puede ser
ficto. En el caso colombiano el legislador ha establecido el silencio
administrativo en dos etapas procesales

1. En la etapa de formación del acto para ponerle fin al derecho de

petición.
2. En la etapa de la vía gubernativa para ponerle fin a los recursos.

En la primera, una persona presenta una petición y pasan 3 meses sin

contestar por lo cual se configura un silencio administrativo, pero también el
silencio se puede configurar en la segunda etapa en la vía gubernativa no
frente al derecho de petición, sino frente a la interposición de los recursos, una
persona presenta recurso de reposición y o apelación y la administración deja
pasar el tiempo (2 meses) sin notificación que la resuelva, entonces se
configura también el silencio en esta etapa, el silencio puede darse en la etapa
de formación o en la etapa de la vía gubernativa, estas decisiones pueden
adoptar igualmente el carácter de positivas o negativas.

“Artículo 83. Silencio negativo. Transcurridos tres (3) meses contados a

partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado
decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa.

En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para
resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo
se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió
adoptarse la decisión.

La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad

a las autoridades. Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición
inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto
presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda”

“Artículo 86. Silencio administrativo en recursos. Salvo lo dispuesto en el

artículo 52 de este Código, transcurrido un plazo de dos (2) meses,
contados a partir de la interposición de los recursos de reposición o
apelación sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se
entenderá que la decisión es negativa.
El plazo mencionado se suspenderá mientras dure la práctica de pruebas.

La ocurrencia del silencio negativo previsto en este artículo no exime a la

autoridad de responsabilidad, ni le impide resolver siempre que no se hubiere
notificado auto admisorio de la demanda cuando el interesado haya acudido
ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

La no resolución oportuna de los recursos constituye falta disciplinaria

gravísima.

NOTA: El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte

Constitucional mediante Sentencia C-721 de 2015.”

DECISION NEGATIVA: es la regla general, y supone la ficción de que la

administración negó lo pedido, y ustedes dirán bueno cual es la importancia de
un acto ficto que niega lo pedido, insisto si no existiera negativa el administrado
no tiene como cuestionar a la administración, si yo sé que me lo han negado y
yo creo que tengo razón puedo interponer recursos a esa negativa, si yo le
interpongo recursos a ese acto administrativo ficto puede suceder que la
administración me resuelva el recurso con acto administrativo expreso y me dé
la razón. O puede que no me dé la razón en cuyo caso yo puedo acudir a la vía
judicial a demandar ese acto administrativo ficto.

La importancia del acto administrativo ficto es que posibilita al administrado

controvertir esa negativa ficta. Ejemplo: solicite una pensión y entonces yo le
digo al juez que si tengo derecho a la pensión, porque la ley que regula la
pensión establece esos requisitos y los cumplí todos, entonces fíjense que no
es necesario conocer un pronunciamiento expreso de la administración para
que uno pueda controvertir, uno al juez le demuestra que si tenía razón. Por
supuesto que es mejor controvertir un acto administrativo expreso porque uno
conoce las razones completas, pero de todas maneras uno puede defender el
derecho que uno pretende cuestionando la negativa con el orden jurídico
superior.

DECISION POSITIVA: de manera precisa en los eventos en que la ley le haya

dado este efecto, que el silencio sea positivo significa que se accede a lo
pedido.

SILENCIO NEGATIVO:

Es la regla general y no podía ser de otra manera, la regla general no podría

ser silencio positivo, es decir, que la administración por ser negligente se
accede a lo pedido, entonces eso sería una locura, la ley por regla general es
que cuando no se notifica la decisión que lo resuelva, el silencio es negativo, es
decir, se niega lo pedido, y procede en aquellos eventos en donde no se ha
establecido en efecto especial para el silencio. Es decir si no se ha establecido
un efecto especial el silencio es negativo. El artículo 83 de la ley 1437 regula el
silencio frente a las actuaciones administrativas y establece que procede
trascurridos tres meses contados a partir de la presentación de una petición sin
que se haya notificado, sin que la resuelva, se entenderá que es negativa. Tres
meses a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado
decisión que la resuelva, se entenderá que la decisión es negativa. Entonces
se entenderá que el silencio no es la adopción de la decisión, sino que no se
haya notificado la decisión, entonces si dentro de los tres meses se adoptó la
decisión, pero no se la notifico entonces se configura el silencio por más de que
se haya adoptado la decisión. El criterio entonces para establecer el silencio
son tres meses sin que haya notificado decisión que a resuelva. Las
autoridades no obstante la configuración del silencio administrativo, continúan
siendo competentes para recibir la respectiva petición. El inciso tercero del
artículo 83 de la ley 1437 de 2011 es claro en indicar que por el solo hecho del
silencio las autoridades no quedan exentas para no decidir la petición inicial,
esta competencia para decidir la petición especial se pierde cuando el
interesado al vencimiento de los tres meses hubiere hecho uso de los recursos
contra el acto presunto o que habiendo acudido a la jurisdicción de lo
contencioso administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda.
Es decir, se produjo el fenómeno del acto ficto, después puede haber un acto
administrativo expreso. Es más, la administración está obligada, no porque se
configure el silencio la administración se exime de responsabilidad, debe
responder, ¿cuándo la administración pierde la competencia? Cuando la
persona ha interpuesto recursos contra el acto ficto, lo que queda es que se
resuelva el recurso y ya no la petición inicial, o que se haya demandado ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo ese acto ficto en tanto se haya
notificado auto admisorio de la demanda ¿ósea que si se ha presentado la
demanda la administración pierde la competencia sí o no? Todavía no, pierde
la competencia es cuando se ha notificado la demanda.

Lo que puede pasar en un acto administrativo de carácter negativo, es que

después la administración produzca un acto administrativo expreso que puede
ser de carácter negativo o positivo. Si es de carácter positivo a mí me sirve
porque se accedió a lo pedido, entonces acojo el acto administrativo expreso, y
si es negativo a mí me sirve porque voy a conocer las razones específicas que
tuvo la administración para negarme lo pedido, o sea en cualquier evento en
tanto haya un acto administrativo expreso le sirve al administrado, si es positivo
porque se ha accedido a lo pedido y si es negativo uno va a conocer las razón
que tuvo la administración para pronunciarse, pero la administración pierde la
competencia cuando la persona interesada interpone los recursos contra el
acto ficto: Acto administrativo ficto, interpongo recurso, la administración puede
después resolver ese recurso de manera expresa, o puede suceder, acto
administrativo ficto, le interpongo recursos y también se puede haber una
respuesta ficta o sea pueden haber dos actos administrativos fictos. UNO para
resolver el derecho de petición y OTRO para resolver los recursos. Claro se
entiende que el recurso también es negativo, entonces tengo que demandar los
dos actos. Tanto el que me resolvió la petición inicial como el que resolvió el
recurso

PRUEBA DE LA DECISIÓN FICTA:

Como el acto administrativo no es expreso no existe en la realidad, entonces el

llamado a estructurar su prueba es el interesado, esta prueba se forma con el
recibido del derecho de petición, recibido que está debidamente autenticado
junto con la negación indefinida de que han trascurrido tres meses sin que la
administración le haya notificado decisión que la resuelva. Uno presenta la
demanda ante el contencioso, aporta el recibido y manifiesta aquí se ha
configurado el silencio porque presente la petición el día tal y la administración
no me ha notificado decisión que la resuelva, uno no tiene que probar nada,
porque las afirmaciones indefinidas no se pruebas, el llamado a demostrar lo
contrario es la contraparte, entonces si a la administración le consta que
notifico a los 15 días entonces contesta y aporta que notifico a la persona. El
otro día una reina, en el reinado de Cartagena, un periodista dijo que era
casada, entonces ella dijo que iba a demostrar que no era casada, ella no
puede demostrar que ella no es casada, lo que se puede demostrar es lo
contrario que ella es casada. O demuestra con el registro civil de matrimonio,
ella puede llevar 50000 testigos y eso no prueba que no es casada lo que se
prueba es lo contrario que ella es casada. Yo no puedo probar que no estuve
en Bogotá, lo que puedo probar es que yo estuve. Entonces aquí sucede lo
mismo, la prueba del silencio es el recibido de la petición junto a la negación
indefinida que ya han pasado tres meses y no hay decisión que la resuelve,

ALTERNATIVAS DEL ADMINISTRADO FRENTE AL SILENCIO:

1. Esperar a que la administración resuelva en cualquier momento la petición.

Entonces pasaron los tres meses yo puedo esperar que llegue el mes 4,5,6
como el coronel no tiene quien le escriba, esperar que le llegue la pensión
algún día.

2. Es que una vez configurado el silencio interponer los recursos de ley contra
el acto presunto emanado del silencio de la administración, estos recursos
podrán interponerse en cualquier tiempo según lo dispone el artículo 76 de la
ley 1437 de 2011.

“Artículo 76. Oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y

apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación
personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por
aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los
recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier
tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.

Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo

dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos
podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal,
para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones
correspondientes, si a ello hubiere lugar.

El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario

del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la
jurisdicción.

Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios.”

“Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en

cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez”
porque es al juez a quien le corresponde resolver ese asunto y no a la
administración, observen que cuando uno interpone recursos el que le
corresponde resolver eso recursos es la administración, pero si uno se ha ido
ante el juez pues ya la administración deja de ser competente para resolveré
ese asunto.

3. Acudir directamente ante la jurisdicción, yo puedo pues si yo no le tengo fe a

la administración porque considero que la administración va a insistir en su
posición, porque generalmente uno siempre está de acuerdo con uno mismo, y
cuando uno está de acuerdo con uno mismo está loco. Casi siempre coincide
con lo que uno piensa. De lo contrario está mal. Entonces lo que queda es
ante la administración de justicia.

Entonces hay tres alternativas (esperar que la administración resuelva en

cualquier tiempo, interponer recursos en cualquier tiempo salvo que se
haya demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y
tercero demandar directamente ante la administración) entonces yo les
digo si yo demando el acto presunto tengo que demandar un solo acto pero si
yo le he interpuesto recursos al acto presunto tengo que demandar el acto
presunto y el que me resolvió el recurso.

SILENCIO POSITIVO:

Constituye la excepción dentro de los silencios en el derecho positivo

colombiano. Implica la presunción de una decisión favorable al administrado
por eso es que es excepcional, y solo procede en los casos en que
expresamente el legislador ha contemplado este caso para los actos fictos. El
artículo 84 de la ley 1437 de 2011 señala.
“Artículo 84. Silencio positivo. Solamente en los casos expresamente
previstos en disposiciones legales especiales, el silencio de la administración
equivale a decisión positiva

Los términos para que se entienda producida la decisión positiva presunta

comienzan a contarse a partir del día en que se presentó la petición o recurso.

El acto positivo presunto podrá ser objeto de revocación directa en los términos
de este Código.”

¿Por qué le silencio administrativo es excepcional?, porque no puede ser de

otra manera, si la regla general fuese un silencio positivo, que tal que los
administradores se les olvide contestar un derecho de petición, implicaría el
reconocimiento de un derecho lo cual sería demasiado grande, entonces regla
negativa y excepción es positiva y obra únicamente en los precisos casos que
el legislador así lo contempla, ya vimos un caso. Frente al derecho de petición
recuerden que si pasaban 10 días la accedió a los documentos, no ha dado
respuesta respecto de esa petición se entiende que accedió y tiene 3 días para
facilitar la documentación, no existe un código donde estén establecidos los
silencios positivos, uno tiene que encontrarlos en distintas normas. Ósea yo he
encontrado 4 silencios este que les digo y 3 más que vamos a ver a con
ejemplos.

El artículo 158 de la ley 142 de 1994. Es la ley de servicio público.

ART 158 ley 142 de 1994. El termino para resolver el recurso. La empresa (se
refiere a la empresa de servicio públicos domiciliarios) responderá los recursos
quejas y peticiones dentro del término de 15 días hábiles contados a partir de la
fecha de su presentación, pasado ese término quizás que se demuestre que el
suscriptor o usuario incurrió en la demora o en la práctica de pruebas se
entenderá que se resolvió de manera favorable. Ósea en materia de servicios
públicos se entenderá que se resolvió de manera favorable, en materia de
servicios públicos uno tiene 15 días a partir de la presentación de una petición,
una queja o un reclamo y si la administración en este caso la empresa de
servicios no contesta, no notifica la decisión que lo resuelve se entenderá que
el silencio es positivo, que se accedió a lo solicitado, entonces fíjense lo
garantista que es el silencio positivo.

ART 34 DEL DECRETO 279 DE 2010. Se refieren a la solicitud de las

licencias de construcción “termino para responderá las solicitudes de licencias,
sus modificaciones y de revalidación de licencias. Los curadores urbanos y la
entidad municipal o distrital encargada del estado, tramite y expedición de las
licencias, según el caso tendrán un plazo de 45 días hábiles para resolver las
solicitudes de licencias y de modificación de licencia vigente pronunciándose
sobre su viabilidad, negación o desistimiento contados de la fecha en que la
solicitud haya sido radicada en debida forma, vencido este plazo sin que los
curadores urbanos o las autoridades se hubieren pronunciado se aplicara el
silencio administrativo positivo. Entonces allí también se contempla otro
ejemplo se silenció administrativo positivo para el caso de la licencia de
construcción.

Art 25 numeral 16 de la ley 80 de 1993, es el estatuto contractual del estado,

el principio de economía. En virtud de este principio, en las solicitudes que se
presenten en el curso de la ejecución del contrato si la entidad estatal no se
pronuncia dentro del término de tres meses siguientes, se entenderá que la
decisión es favorable a las pretensiones del solicitante, en virtud del silencio
administrativo positivo, entonces si durante la ejecución de un contrato el
contratista le hace una petición a la entidad estatal contratante y la
administración deja pasar tres meses sin notificarle decisión que la resuelve, se
entenderá que es positivo.

Ejemplo, puede ser que la persona solicita un reajuste de precio, significa que
es bastante delicado de todas maneras les da tres meses, miren que en
materia de servicio públicos son apenas 15 días, y en materia de licencias de
construcción 45 días y en este caso son tres meses, y tiene que ser la
administración muy negligente para que deje pasar 3 meses para que eso
suceda, pero miren lo delicado que es. De todo o que pida el contratista si la
administración se queda callada 3 meses se entiende que es positiva, el acto
tiene posibilidad de ser controlado pero igualmente pone la administración en
cuerdas, es decir no porque se haya configurado el acto administrativo ficto
producto del silencio quiere decir que es intangible dese el punto de vista legal,
puede ser cuestionado desde el punto de vista legal o simplemente indica
acudir al" procedimiento respectivo.

PROCEDIMEINTOPARA INVOCAR EL SILENCIO ADMINISTRATIVO

POSITIVO

El termino para contar el silencio positivo será del inicio mismo de la respectiva
actuación, siempre que la petición que la origina reúna todos los requisitos
legales para su invocación, el art 85 de la ley 1437 de 2011 establece que la
configuración del silencio será por la copia de la petición a que hace referencia
el inciso final del artículo 15, es decir, el recibido de la petición debidamente
autenticado en donde coste la fecha el día. Y el número y clase de documentos
anexos la cual deberá ser protocolizada junto con su declaración jurada de no
haberle sido notificada la decisión dentro del término previsto en la ley.

“Artículo 85. Procedimiento para invocar el silencio administrativo

positivo. La persona que se hallare en las condiciones previstas en las
disposiciones legales que establecen el beneficio del silencio administrativo
positivo, protocolizará la constancia o copia de que trata el artículo 15, junto
con una declaración jurada de no haberle sido notificada la decisión dentro del
término previsto.

La escritura y sus copias auténticas producirán todos los efectos legales de la

decisión favorable que se pidió, y es deber de todas las personas y autoridades
reconocerla así.

Para efectos de la protocolización de los documentos de que trata este artículo

se entenderá que ellos carecen de valor económico.”

¿Dónde se protocolizan los documentos? En una notaría y esto es elevarlo a

escritura pública e insertarlo en el libro de protocolos, entonces lo que tiene que
hacerse es que la persona igual como en el silencio negativo tiene que llevar el
recibido de la petición a la notaria y a elevar una escritura pública donde se
manifieste que presento una petición, que ha pasado el termino establecido en
la ley y que no se le ha sido notificado decisión que la resuelva. Y con esa
escritura pública la podrá hacer valer ante las autoridades, observen que el
procedimiento es diferente al silencio negativo porque en el silencio negativo no
tengo que hacer valer ningún derecho, en cambio aquí si se requiere un
documento en donde este contenido la decisión ficta para el caso de hacerla
valer. Ejemplo: Si se trata del contratista que presenta una petición a la entidad
estatal contratante y la quiere hacer efectiva, entonces para poderla adelantar
ante la jurisdicción tiene que constituir una escritura pública y llevarla allí
constituir el documento.

La escritura de protocolización y sus copias auténticas producirán todos os

efectos legales de la decisión favorable que se pidió y es deber de todas las
personas y autoridades reconocerlas así. Art 85 inc. 2 de la ley 1437 de 2011.

PUBLICIDAD DE LAS DECISIONES ADMINISTRATIVAS

Producido el acto administrativo, siguiendo el procedimiento legal, el mismo no

pasa de ser un fenómeno interno propio de la administración intranscendente al
exterior, y por tanto carente para producir efectos frente terceros. En estas
condiciones el acto administrativo no vincula jurídicamente. Corresponde por
tanto a la administración iniciar los procedimientos administrativos
indispensables para dar a conocer la decisión administrativa, la publicidad de
los actos administrativos se da a través de la publicación, la comunicación y la
notificación.
1. PUBLICIDAD DE LOS ACTOS GENERALES O PUBLICACIÓN

Los actos de carácter general se publican, la publicidad indica que debe ser
masivo por cuanto se trata de informar a todas las personas.

La publicidad de los actos de carácter general se encuentra regulada en el

artículo 65 de la ley 1437 de 2011. Las características procesales de la
publicación son las siguientes:

1. Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras

no hayan sido publicados en el diario oficial (ahí se insertan las leyes y actos
nacionales se publican)

2. Las entidades de la administración central y descentralizada de los entes

territoriales que no cuenten con un órgano oficial de publicidad podrán divulgar
esos actos mediante la fijación avisos (el acto se coloca en la cartelera de la
entidad), la distribución de volantes (es insólito que impriman el acto y lo
repartan), la inserción en otros medios (publicación en un periódico), la
publicación en la página electrónica o por bando (ejemplo, la cenicienta, el rey
convoco a todas las muchachas que quisieran bailar con el príncipe y el bando
es cuando llegaba el soldado en la mitad de la plaza abre un pergamino y lee el
bando). Implica lo anterior que la administración no puede hacer eficaz el acto
administrativo general sin su debida notificación. Está vedada a la
administración surgir efectos del acto administrativo con su sola
expedición, porque con esta expedición el acto nace a la vida jurídica, y
con la publicación se hace eficaz y oponible a los administrados.

“Artículo 65. Deber de publicación de los actos administrativos de

carácter general. Los actos administrativos de carácter general no serán
obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las
gacetas territoriales, según el caso.

Las entidades de la administración central y descentralizada de los entes

territoriales que no cuenten con un órgano oficial de publicidad podrán divulgar
esos actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes, la
inserción en otros medios, la publicación en la página electrónica o por bando,
en tanto estos medios garanticen amplia divulgación.

Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada con
una petición de interés general, se comunicarán por cualquier medio eficaz.

En caso de fuerza mayor que impida la publicación en el Diario Oficial, el

Gobierno Nacional podrá disponer que la misma se haga a través de un medio
masivo de comunicación eficaz.
Parágrafo. También deberán publicarse los actos de nombramiento y los actos
de elección distintos a los de voto popular.”

2. COMUNICACIÓN

Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa, iniciada con
una petición de interés general se comunicaran por cualquier medio hábil.
Artículo 65, inciso 3, ley 1437 de 2011:

“Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada

con una petición de interés general, se comunicarán por cualquier medio
eficaz.”

La comunicación lo que implica es que ese acto no es objeto de recurso. Los

actos administrativos generales no admiten recurso en vía gubernativa, por eso
se comunican. (Ejemplo: una persona va con una petición de interés general
esa decisión se comunica)

También se comunican los actos discrecionales de contenido particular,

porque es un acto discrecional y no aceptan recursos en la vía
gubernativa. Ej. El acto administrativo que declare insubsistente a un
secretario de despacho de un municipio.

Como no admite recursos (comunicación) por tanto la alternativa para

cuestionarlo es demandarlo en la vía judicial de lo contencioso administrativo
por vía directa

3. PUBLICIDAD DE LOS ACTOS INDIVIDUALES O NOTIFICACIÓN

La forma de publicitación de los actos individuales es la notificación, que es un

mecanismo de relación directa entre el administrado y la administración, que
posibilita que el administrado pueda interactuar con la administración
posibilitándole interponer los recursos en la vía gubernativa, para así, asegurar
y ejercer el derecho de contradicción y de defensa del acto expedido por la
administración.

Todo acto administrativo que se notifica admite recursos.

Acto administrativo no notificado no surte efecto y si se hace efectivo y

ocasiona daños los perjuicios se pueden reclamar a través del medio de control
de reparación directa del art 140 de la ley 1437 de 2011. Ejemplo persona que
le ponen un sanción y no le notifican la decisión, entonces no se entera de la
decisión y no interpone recursos, y resulta que se entera cuando le embargan
las cuentas para hacer efectiva esa sanción, puede demandar esos daños a
través del medio de control de reparación directa por que no se notificó por
tanto no se hizo efectivo.
Las características de la notificación, según la ley 1437 de 2011, son las
siguientes:

1. Los actos administrativos de carácter individual y concreto (no sea

discrecional) que pongan término a una actuación administrativa se notificarán
personalmente al interesado o a su representante o apoderado, o por persona
debidamente autorizada por el interesado. Articulo 66 y 67 de la ley 1437 de
2011.

“Artículo 66. Deber de notificación de los actos administrativos de

carácter particular y concreto. Los actos administrativos de carácter
particular deberán ser notificados en los términos establecidos en las
disposiciones siguientes.”

“Artículo 67. Notificación personal. Las decisiones que pongan término a

una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su
representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el
interesado para notificarse.

En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra,

auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora,
los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben
interponerse y los plazos para hacerlo.

El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación.

La notificación personal para dar cumplimiento a todas las diligencias previstas

en el inciso anterior también podrá efectuarse mediante una cualquiera de las
siguientes modalidades:

1. Por medio electrónico. Procederá siempre y cuando el interesado acepte ser

notificado de esta manera.

La administración podrá establecer este tipo de notificación para determinados

actos administrativos de carácter masivo que tengan origen en convocatorias
públicas. En la reglamentación de la convocatoria impartirá a los interesados
las instrucciones pertinentes, y establecerá modalidades alternativas de
notificación personal para quienes no cuenten con acceso al medio electrónico.

2. En estrados. Toda decisión que se adopte en audiencia pública será

notificada verbalmente en estrados, debiéndose dejar precisa constancia de las
decisiones adoptadas y de la circunstancia de que dichas decisiones quedaron
notificadas. A partir del día siguiente a la notificación se contarán los términos
para la interposición de recursos.”
CITACIÓN PARA LA NOTIFICACIÓN PERSONAL.

“Artículo 68 de la ley 1437 de 2011. Citaciones para notificación personal.

Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una
citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el
expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a
la diligencia de notificación personal. El envío de la citación se hará dentro de
los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y de dicha diligencia se
dejará constancia en el expediente.

Cuando se desconozca la información sobre el destinatario señalada en el

inciso anterior, la citación se publicará en la página electrónica o en un lugar de
acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días.”

La persona tiene que ir a notificarse a la dependencia donde se le notifico.

“Art. 67, inc. 2°, ley 1437 de 2011. En la diligencia de notificación personal se
entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto
administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente
proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para
hacerlo. “

NOTIFICACIÓN PERSONAL POR MEDIO ELECTRÓNICO

“Art. 67, n° 2, ley 1437 de 2011. Procederá, siempre y cuando, el interesado

acepte ser notificado de esta manera”.

“Art. 67, inc. 6°, ley 1437 de 2011. La administración podrá establecer este
tipo de notificación para determinados actos administrativos de carácter masivo
que tengan origen en convocatorias públicas. En la reglamentación de la
convocatoria impartirá a los interesados las instrucciones pertinentes, y
establecerá modalidades alternativas de notificación personal para quienes no
cuenten con acceso al medio electrónico.”

Proceso de selección para la adjudicación de un contrato estatal o

convocatorias públicas se notifican electrónicamente, pues se saben presentar
60.000 personas y sería difícil mandar a cada uno personal se notifica así por
medio electrónico.

Notificación personal en estrados:

“Inc. final, art. 67 de la ley 1437 de 2011. Toda decisión que se adopte en
audiencia pública será notificada verbalmente en estrados, debiéndose dejar
precisa constancia de las decisiones adoptadas y de las circunstancias de que
dichas decisiones quedaron notificadas.”
Es decir, se notifica en la misma audiencia

Ejemplo: la adjudicación de un contrato estatal dentro de un procedimiento de

selección de contratación pública se hace en audiencia pública.

Si el acto administrativo se toma en audiencia y se tiene que notificar por

estrados.

NOTIFICACIÓN POR AVISO

La ley 1437 de 2011 suprimió la notificación por edicto, que establecía el

anterior Código Contencioso Administrativo y, en su lugar, estableció la
notificación por aviso. Art, 69 de la ley 1437 de 2011.

“Artículo 69. Notificación por aviso. Si no pudiere hacerse la notificación

personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por
medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo
electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro
mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo. El aviso
deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió,
los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben
interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se
considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el
lugar de destino. (no cuando se envía sino cuando se entrega la notificación).

Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia

íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo
caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de
cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida
al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.

En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y

de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal.”

Ejemplo Se envía hoy 2. Se notifica mañana; y 3, empieza a correr pasado

mañana.

NOTIFICACIÓN A TERCEROS INTERESADOS

“Artículo 73. Publicidad o notificación a terceros de quienes se

desconozca su domicilio. Cuando, a juicio de las autoridades, los actos
administrativos de carácter particular afecten en forma directa e inmediata a
terceros que no intervinieron en la actuación y de quienes se desconozca su
domicilio, ordenarán publicar la parte resolutiva en la página electrónica de la
entidad y en un medio masivo de comunicación en el territorio donde sea
competente quien expidió las decisiones. En caso de ser conocido su domicilio
se procederá a la notificación personal.”

Ejemplo un señor que es pensionado fallece y usted sabe que se puede

sustituir en la esposa o cónyuge o compañera permanente; el señor fallece y la
compañera permanente pide se le sustituya a ella, pero la administración
advierte que el señor es casado pero la esposa no ha comparecido al proceso
y no se tiene su dirección entonces como se ve que hay afectado, un tercero se
ordenarán publicar la parte resolutiva en la página electrónica de la entidad y
en un medio masivo de comunicación en el territorio, porque se debe divulgar
que se está presentando esa situación de lo cual ya se entiende notificado para
esa persona

INFORMACIÓN DE LOS RECURSOS EN EL TEXTO DE LA NOTIFICACIÓN

En el texto de toda notificación deberá indicarse a la persona interesada los

recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes se pueden
interponer y los plazos para hacerlo. Art. 67 inc. 2 de la ley 1437 de 2011

IRREGULARIDAD EN LA NOTIFICACIÓN

La falta o deficiencia en la notificación de la decisión de un acto administrativo

implicará que no se tenga por hecha la notificación y en consecuencia no
producirá efectos el acto administrativo. El artículo 72 de la ley 1437 de 2011.

“Artículo 72. Falta o irregularidad de las notificaciones y notificación por

conducta concluyente. Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá
por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que
la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o
interponga los recursos legales.”

NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE

La notificación por excepción se puede hacer por conducta concluyente, esto

es cuando el administrado realiza algunas actuaciones que permitan concluir
que conoce el acto administrativo, primero se pude concluir porque la parte
interesada revele que conoce el acto, segundo porque consienta la decisión
(Ejemplo: le ordena un pago no lo ha notificado, pero él va y cobra se entiende
que ya conoce el acto) y tercero porque interponga los recursos legales.
 LOS RECURSOS CONTRA LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

El proceso publicidad de los actos individuales no significa en todos los casos

la terminación de las actuaciones administrativas, en el ejercicio del derecho de
contradicción los sujetos pasivos de las decisiones administrativas pueden
prolongar el proceso administrativo con el exclusivo propósito de discutir con la
administración el respectivo acto, con el fin de que sea aclarado, modificado o
revocado, en otros términos, notificada la decisión se le posibilita al destinatario
del acto entrar en controversia directa de las autoridades con el fin de discutir el
acto administrativo; este fenómeno es conocido como la etapa de vía
gubernativa o de los recursos que se estructura a partir de la interposición de
los recursos ordinarios establecidos por la ley 1437 de 2011 o en los
procedimientos especiales.

Entonces, resulta que se notifica la decisión, vamos a ver que hay unos actos
que la ley posibilita interponerles recursos, entonces depende del administrado,
que el acto administrativo no quede en firme si le interpone recursos; la idea de
los recursos es discutir con la misma administración el acto administrativo, esta
etapa de llama: etapa de la vía gubernativa y se centrará en controversia
directa con la administración.

Vamos a ver que el efecto que tiene es que mientras se interponen los
recursos, mientras se deciden los recursos, el acto recurso no queda firme, por
ejemplo, si se interpone una multa, si se interponen recursos, pues hasta que
no se resuelva no se puede hacer efectiva la multa; que destituyeron una
persona, si interpusieron recursos, mientras no se decida el recurso no se
procede a hacer efectiva la decisión.

Ahora bien, si el interesado no desea interponer recurso, no desea controvertir

lo dispuesto con la administración, el acto administrativo se hace eficaz y
ejecutado. Significa entonces que prolongar los senderos administrativos a la
vía gubernativa depende exclusivamente del interesado.

Frente al acto que admite recursos, el administrado tiene dos opciones: o le

interpone recursos (en cuyo caso no queda firme, no se puede ejecutar y hay
que esperar hasta que se resuelva); o no le interpone recursos, si el acto
admite recursos, y no le interpone recursos, el acto queda en firme, y si queda
en firme entonces se puede ejecutar. Por ejemplo, impusieron multa a una
persona, ese acto admite recurso, pero no le interpusieron recursos, entonces
ese acto queda en firme y en la medida en que queda firme se puede hacer
efectivo.

La ausencia de publicitación, o cualquier defecto de la notificación afecta es la

eficacia del acto administrativo, porque ante de la notificación ya hay acto
administrativo, entonces no se puede violar el debido proceso del acto
administrativo cuando ya hay acto administrativo. Nunca la ausencia de
notificación o los defectos en la notificación constituyen un vicio de acto
administrativo de expedición irregular porque ya hay acto administrativo.

No obstante, la ley procedimental administrativa exige como presupuesto

indispensable, como requisito de procedibilidad para poder demandar el
acto administrativo, en ejercicio del medio de control de nulidad, de
restablecimiento de derecho ante los jueces, el haber agotado
previamente la vía gubernativa.

“Requisitos de Procedibilidad

Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la

demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes
casos:

1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación

extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se
formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho,
reparación directa y controversias contractuales.

En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y

cuando no se encuentre expresamente prohibida.

Cuando la Administración demande un acto administrativo que ocurrió por

medios ilegales o fraudulentos, no será necesario el procedimiento previo de
conciliación.

2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular

deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la
ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera
petición permitirá demandar directamente el acto presunto.

Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de

interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que
se refiere este numeral.

3. Cuando se pretenda el cumplimiento de una norma con fuerza material de

ley o de un acto administrativo, se requiere la constitución en renuencia de la
demandada en los términos del artículo 8° de la Ley 393 de 1997.

4. Cuando se pretenda la protección de derechos e intereses colectivos se

deberá efectuar la reclamación prevista en el artículo 144 de este Código.
5. Cuando el Estado pretenda recuperar lo pagado por una condena,
conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, se requiere que
previamente haya realizado dicho pago.

6. Cuando se invoquen como causales de nulidad del acto de elección por voto
popular aquellas contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 275 de este
Código, es requisito de procedibilidad haber sido sometido por cualquier
persona antes de la declaratoria de la elección a examen de la autoridad
administrativa electoral correspondiente.”

Entonces fíjense que optar por la vía gubernativa es discrecional del

interesado, pero de todas maneras la ley dice si usted está interesado en
demandar ese acto administrativo y si ese acto administrativo le cabe recursos,
tiene que haber agotado esos recursos para poder ir a la vía judicial a
demandar en acción de nulidad o nulidad y restablecimiento de derecho, es
discrecional, pero de todas maneras la ley establece ese requisito del
agotamiento de la vía gubernativa como un presupuesto procesal, como un
requisito de procedibilidad para poder ir a la vía judicial. Si no lo hace, el juez
cuando presente la demanda, rechaza la demanda, por falta de cumplimiento
de este requisito procedimental, entonces lo primero que mira el juez cuando le
llegue una demanda, sea de acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento
de derecho es si el acto admitía recursos y si se interpusieron los recursos que
eran obligatorios, si no se interpusieron pues no se reúnen los requisitos de
procedibilidad y entonces no es procedente agotar la vía judicial. Para concluir
es discrecional, pero tiene consecuencias más adelante por cuando queda
vedada la posibilidad de acudir ante los jueces a discutir el acto administrativo.

LA VIA GUBERNATIVA

La vía gubernativa viene a ser la etapa subsiguiente a la notificación y

provocada por el interesado mediante la interposición legal y oportuna de los
recursos, con el fin de controvertir el acto administrativo en su legalidad, y en el
caso del recurso de reposición para que se pronuncie la autoridad que profirió
la decisión y en el caso del recurso de apelación para que se pronuncie a su
inmediato superior con el fin de que se revoque, se modifique o se aclare.

Entonces, el de reposición es para que se pronuncie la autoridad que profirió la

decisión y el de apelación para que se pronuncie el superior.

Vamos a ver que las autoridades que tengan superior jerárquico, o las
decisiones de las autoridades que tengan superior jerárquico, si se tratan de
actos individuales pues admiten recurso de apelación, si no tiene superior
jerárquico no admite recurso de apelación. Si ya no tiene superior jerárquico
entonces únicamente cabria recurso de reposición que no es obligatorio.
Las alternativas de solicitud que tiene le interesado puede ser:

se revoque.

Quiere decir que se deje sin efecto el acto anterior

Quiere decir que se dejen algunos aspectos del acto y

que se cambien otros, entonces uno puede estar de acuerdo con parte de la
decisión y entonces solicita que se cambien algunos apartes de la decisión, por
ejemplo, está de acuerdo con el procedimiento, pero no está de acuerdo con el
monto.

Que se aclare: en algunas ocasiones los actos administrativos, como las

decisiones, como cualquier escrito, puede ser dudoso, puede dar lugar a
malentendidos, entonces también se puede solicitar que se aclare.

En cuanto se refiere a la controversia de legalidad las causales de reclamación

contra los actos administrativos son las enunciadas en el artículo 137 de la ley
1437 de 2011.

“Artículo 137. Nulidad. “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de
representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de
carácter general.

Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que
deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con
desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa
motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.

También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y

de los actos de certificación y registro.

Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de

contenido particular en los siguientes casos:

1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se

produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo
a favor del demandante o de un tercero.

2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.

3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave
el orden público, político, económico, social o ecológico.
4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

Parágrafo. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el

restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas
del artículo siguiente.”

La discusión que se le puede plantear en la administración en sede

administrativa o en vía gubernativa es una discusión de legalidad, no es una
discusión de conveniencia o inconveniencia de la decisión sino de ilegalidad de
ese acto administrativo, y entonces lo que se le puede plantear a la
administración es que esa decisión esta incursa en alguna de cualquiera de las
causales de nulidad que mencione el artículo 137. Si le estoy planteando una
discusión de ilegalidad, tengo que demostrar el vicio de legalidad entonces
tengo que alegar una falsa motivación, expedición irregular, desviación del
poder, desconocimiento de las normas superiores de derecho, etc., es una
discusión respecto de la ilegalidad del acto administrativo fundada en las
causales de nulidad que eventualmente pueda hacer valer ante el juez.

No tendría sentido que le planeara a la administración una discusión y luego le

planteara otra al juez, se sobreentiende que tengo que plantearle a la
administración las mismas causales de legalidad que dije anteriormente y voy a
alegar ante la administración de justicia.

Lo que se trata de hacer es incursionar a la administración en la revisión de

legalidad del acto administrativo. En consecuencia, se trata de un control de
legalidad en sede administrativa, razón por la cual el interesado tiene que
hacerle ver a la administración los posibles vicios de ilegalidad en que ha
incurrido al expedir el acto administrativo. Lo que ha querido el legislador es
que antes de que se atiborren los juzgados administrativos con demandas de
nulidad, lo primero es que discuta el interesado con la administración, entonces
es posible que la administración modifique su decisión, hay veces que sí, hay
veces que no, sobre todo tratándose del recurso de apelación, es decir, el
recurso de reposición es más difícil que la persona cambie porque ya casi que
tiene elaborado un prejuicio y entonces difícilmente va a cambiar su decisión,
aunque es insólito, lo puede hacer pero lo menos queda la apelación por
cuanto es otra autoridad, el superior, el que analiza las causales de ilegalidad
que le está planteando el interesado.

ACTOS OBJETO DE LA VIA GUBIERNATIVA

La vía gubernativa es un privilegio de las decisiones plenas, es procedente en

cuanto las decisiones plenas y de los actos administrativos creadores de
situaciones jurídicas individuales y concretas, por tanto no procede contra los
actos administrativos generales por lo que quieres quieran impugnar tendrán
que demandarse directamente ante la jurisdicción, ni tampoco procede para
discutir meros actos de trámite, es decir aquellos que no contienen una
decisión creadora de derecho y que desde el punto de vista procedimental solo
están encaminados a impulsar el proceso.

¿Por qué no proceden los recursos en actos de tramite? Porque es que

los actos de trámite no le ponen fin a la actuación, no hay decisión de
fondo, no hay decisión plena, el acto de tramite simplemente impulsa el
proceso, por ejemplo: ordena una práctica de prueba, con que presente la
práctica de prueba no se está decidiendo el asunto de fondo y por eso no
admite recurso en la vía gubernativa.

Entonces no admiten recursos en la vía gubernativa los actos generales y si se

quieren controvertir lo que queda es demandarlos en la vía judicial
directamente; y los actos de tramite o preparatorios porque en la medida en
que no le ponen termino en la actuación no deciden de fondo y por tanto no
ameritan una controversia ante la legislación. Tampoco proceden los recursos
en la vía gubernativa contra los actos de ejecución o de cumplimiento de las
decisiones pues estas corresponden técnicamente a operaciones
administrativas de cumplimiento a lo dispuesto en la decisión final de la
actuación. Artículo 75 de la ley 1437 de 2011:

“Artículo 75. Improcedencia. No habrá recurso contra los actos de carácter

general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los
casos previstos en norma expresa.”

¿Por qué el acto de ejecución no admite recursos en la vía gubernativa?

Porque es que el acto de ejecución no crea una situación jurídica. Por ejemplo
a una persona a través de un acto administrativo le reconocen una pensión y
se estableen los parámetros para su reconocimiento y después el acto de
ejecución lo que hace son las operaciones matemáticas para darle
cumplimiento a esa decisión, entonces simplemente ese acto de cumplimiento
no fue el que creó el derecho, el que creó el derecho fue el que reconoció la
pensión y ese es el que debe de ser controvertido porque el de cumplimiento lo
único que se limita es a hacer las operaciones matemáticas para hacer efectivo
lo que ya se decidió con anterioridad.

Para concluir entonces no proceden:

 RECURSOS EN LA VIA GUBERNATIVA.

RECURSO DE REPOSICION

El recurso de reposición es la vía procesal a través de la cual se llega

directamente ante el funcionario que tomo la decisión administrativa para que la
aclare, la modifique o la revoque, a través de escrito presentado en la diligencia
de la notificación personal. De no hacerse en esta oportunidad deberá
presentarlo dentro de los 10 días siguientes de la notificación o después de la
notificación por aviso. Artículo 76 inciso primero ley 1437 de 2011.

“Artículo 76. Oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y

apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación
personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por
aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos
contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el
evento en que se haya acudido ante el juez.”

El recurso de reposición es un recurso que se interpone para que lo decida la

autoridad que expidió el acto, para discutir con ella respecto de la legalidad e la
actuación, ya sea que se revoque, modifique o se aclare y se puede hacerse en
la diligencia de la notificación personal o a los 10 días siguientes a la
notificación personal, y si la notificación había sido por aviso (ya se había dicho
que el aviso es una pasantía incorrecta) se entenderá notificada al día siguiente
de la recepción de ese correo o al finalizar el día siguiente de la recepción de
ese correo, allí es que empiezan los 10 días.

El recurso de reposición no es obligatorio, artículo 76 inciso final ley 1437 de

2011, significa que su utilización es meramente discrecional por parte de la
persona interesada, en otras palabras, si un acto admite recurso de reposición
depende del interesado, si él quiere o no interponerlo, porque el recurso de
reposición no es obligatorio para agotar la vía gubernativa, por ejemplo, un acto
administrativo proferido por el alcalde, el alcalde no tiene superior jerárquico,
entonces este acto administrativo solo admite exclusivamente recurso de
reposición. Cuando decimos que el recurso de reposición no es obligatorio para
agotar la vía gubernativa quiere decir que directamente se puede ir a demandar
ese acto proferido por el alcalde ante la vía judicial, porque ese recurso no es
obligatorio, si lo interpone pues tendrá que esperar hasta que lo resuelva, pero
si no lo interpone puede ir directamente a la vía judicial, salvo que el legislador
hubiere expuesto que contra un acto no procede recurso como en el caso del
ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, debe entenderse que
por lo menos el acto admite recurso de reposición. Es decir, salvo que la ley
diga que contra un acto administrativo individual no proceden recursos
por lo menos admite reposición, por ejemplo, si se trata de un acto en el
ejercicio de nombramiento y de libre remoción, todo acto administrativo admite
por lo menos el recurso de reposición.

“Articulo 76 (…):

Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo

dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos
podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal,
para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones
correspondientes, si a ello hubiere lugar.

El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario

del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la
jurisdicción.

Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios.”

RECURSO DE APELACION

El recurso de apelación es la vía procesal que se interpone directamente o en

subsidio del de reposición ante el funcionario que profirió la decisión, para que
se surta ante su inmediato superior con el fin de que este último lo aclare, lo
modifique o lo revoque. En la práctica implica interponer simultáneamente los
dos recursos.

Hay dos alternativas: interpongo directamente recurso de apelación, o

interpongo la reposición y en subsidio el de apelación; quiere decir que si me
va mal en el recurso de reposición se lo tienen que enviar al superior para que
decidan la apelación. Se interpone ante la misma autoridad que profirió el auto
administrativo, pero para que la resuelva el superior.

El recurso de apelación no procede cuando se trata de funcionarios respecto

de los cuales no tiene superior jerárquico, por ejemplo, la decisión del alcalde,
la del gobernador, estos no tienen superior jerárquico; en cuyo caso no sería
necesario acurdar a la vía gubernativa para poder demandar ante la jurisdicción
contencioso administrativa pues el único recurso que se podría intentar sería el
de reposición y este no es obligatorio.

Quiere decir que, si un auto administrativo admite apelación, tiene que

interponerse la apelación, tiene que interponerse la apelación para poder ir a la
vía judicial, si no se interpone le van a rechazar la demanda.
OPORTUNIDAD DE PRESENTACIÓN DE RECURSOS DE REPOSICIÓN Y
APELACIÓN.

Aparecen consagrados en el artículo 76 de la ley 1437 de 2011. Nos dicen que

son 3 oportunidades: i) cuando se notifica la decisión; ii) dentro de los 10 días
siguientes de la notificación personal o iii) dentro de los 10 días siguientes a la
notificación por aviso.

El recurso de queja es procedente cuando se rechace o no se conceda el

recurso de apelación.

En este caso se debe interponer ante el superior inmediato de aquel

funcionario que rechazo o no concedió el recurso de apelación, que debe ser el
mismo que expidió el acto; mediante escrito al que deberá anexarse copia de la
providencia a la que se haya negado el recurso; el superior ordenara una vez
recibido el escrito que se le remita el expediente, procediendo luego a decidir lo
que corresponda.

“Artículo 74. Recursos contra los actos administrativos. Por regla general,
contra los actos definitivos procederán los siguientes recursos:

3. El de queja, cuando se rechace el de apelación.

El recurso de queja es facultativo y podrá interponerse directamente ante el

superior del funcionario que dictó la decisión, mediante escrito al que deberá
acompañarse copia de la providencia que haya negado el recurso.

De este recurso se podrá hacer uso dentro de los cinco (5) días siguientes a la
notificación de la decisión.

Recibido el escrito, el superior ordenará inmediatamente la remisión del

expediente, y decidirá lo que sea del caso.”

El recurso de queja no es obligatorio, articulo 76, inciso final de la ley 1437 de

2011. ¿Qué es lo que puede pasar? Se interpone recurso de reposición y en
subsidio el de apelación, resuelven el recurso de reposición, pero no conceden
la apelación, frente a eso el interesado tiene dos alternativas: como el recurso
de queja no es obligatorio puede prescindir del recurso de queja y demandar
directamente el acto en vía judicial; o puede interponer el recurso de queja,
pero este se interpone ante el superior.

NOTA: El recurso de reposición y el de apelación se interpone ante la autoridad

que profirió la decisión, pero el de queja si se interpone ante al superior. El
recurso obligatorio es la apelación. La vía gubernativa es una instancia que
depende del interesado porque es el interesado el que puede proponer y
entonces hacer incurrir a la administración en una nueva etapa que es la de la
vía gubernativa. Si el interesado no desea interponer recursos, pues el acto
queda en firme, el problema es que la vía gubernativa es discrecional del
interesado, pero tiene consecuencias, porque le orden jurídico en la ley 1437
de 2011 ha establecido que, agotada la vía gubernativa con los recursos
obligatorios, es necesario como requisito de procedibilidad para poder ir a la vía
judicial. Entonces depende de uno, pero si no interpone la apelación pierde la
posibilidad de acceder a la vía judicial, cuando se presenta una demanda
contra un acto administrativo individual en un caso de nulidad y
restablecimiento de derecho, lo primero que miran en el despacho del juzgado
es si se agotó la vía gubernativa sino se agotó entonces no agoto el requisito
de procedibilidad y lo que hay lugar es a rechazarla. Entonces lo que ahí dice
es que usted puede desistir al recurso de apelación, pero si usted desiste no
puede ir a la vía judicial, eso es lo que manifiesta la ley.

Pero igualmente lo importante destacar aquí es que no es obligatorio ósea si se

interpone se tiene que resolver y si no se interpone se puede ir a la vía judicial.
En este caso entonces se demandaría al que resolvió la reposición y si se
absuelve la queja de forma negativa pues entonces se demandarían los dos
actos.

REQUISITOS PARA LA ITNERPOSICION DE LOS RECURSOS

Aparece regulado en el artículo 77 de la ley 1437 de 2011.

“Artículo 77. Requisitos. Por regla general los recursos se interpondrán por
escrito que no requiere de presentación personal si quien lo presenta ha sido
reconocido en la actuación. Igualmente, podrán presentarse por medios
electrónicos.

Los recursos deberán reunir, además, los siguientes requisitos:

1. Interponerse dentro del plazo legal, por el interesado o su representante o

apoderado debidamente constituido.

2. Sustentarse con expresión concreta de los motivos de inconformidad.

3. Solicitar y aportar las pruebas que se pretende hacer valer.

4. Indicar el nombre y la dirección del recurrente, así como la dirección

electrónica si desea ser notificado por este medio.

Sólo los abogados en ejercicio podrán ser apoderados. Si el recurrente obra

como agente oficioso, deberá acreditar la calidad de abogado en ejercicio, y
prestar la caución que se le señale para garantizar que la persona por quien
obra ratificará su actuación dentro del término de dos (2) meses.

Si no hay ratificación se hará efectiva la caución y se archivará el expediente.

Para el trámite del recurso el recurrente no está en la obligación de pagar la

suma que el acto recurrido le exija. Con todo, podrá pagar lo que reconoce
deber.”

Si la persona ha admitido que le notifiquen por medio electrónicos, pues

entonces como a él le notifican por medio electrónicos también podrá
interponer recursos por medios electrónicos.

Hemos visto que le plazo para interponer el recurso de reposición y apelación

son 10 días a partir de la notificación personal o a partir de la notificación por
aviso. También veíamos que estos recursos en la práctica se interponen
simultáneamente siempre se presentan la reposición y en subsidio el de
apelación, o directamente el de apelación. En este punto hay que tener en
cuenta que se debe interponer el recurso de apelación dentro de los
términos establecidos por la ley y junto al de reposición si es en subsidio
o solamente el de apelación, pero en los términos, es decir no se puede
interponer el recurso de reposición y si este es desfavorable interponer el
de apelación, deben ser simultáneos.

Como nos hemos dado cuenta que la vía gubernativa es una etapa de
discusión entre el interesado y la administración respecto de la legalidad del
acto administrativo, entonces es apenas natural que se exija que el interesado
cuando se imponga el recurso, tiene que darle a conocer a la administración
cuales son los vicios invariantes de ese acto de ese acto administrativo, es
decir, el interesado tiene que sustentar las razones de inconformidad contra el
acto administrativo, porque es la única manera que entre en controversia con la
administración, si no hubiesen las razones de inconformidad pues la
administración no tendrá ningún criterio para poder revisar esa decisión.

En cuanto a las pruebas, se darán cuando sean necesarias, porque no toda

discusión con la administración es una discusión fáctica, puede darse una
discusión jurídica, y cuando la discusión es de puro derecho pues no hay
necesidad de presentar prueba, por ejemplo, cuando no estoy de acuerdo
cuando me apliquen una norma y la norma aplicable es otra pues yo no tengo
que practicar pruebas, ni solicitar pruebas, porque eso está establecido en el
orden jurídico. De manera que se aportan o se piden pruebas cuando sean
necesarias, cuando la discusión sea una discusión fáctica.
RECHAZO DEL RECURSO

Aparecen regulados en el artículo 78 de la ley 1437 de 2011.

“Artículo 78. Rechazo del recurso. Si el escrito con el cual se formula el

recurso no se presenta con los requisitos previstos en los numerales 1, 2 y 4
del artículo anterior, el funcionario competente deberá rechazarlo. Contra el
rechazo del recurso de apelación procederá el de queja.”

Si no se interpone dentro del plazo legal, ósea todo recurso que se interponga
por fuera de los 10 días que hay para interponerlo, se debe de rechazar.

Si el recurrente no manifiesta cuales son los vicios que tiene el acto

administrativo que está recurriendo, pues entonces la administración no va a
poder revisar su propia actuación, entonces es suyo si el recurrente no
fundamenta lo motivos de inconformidad pues entonces el recurso debe de ser
rechazado.

Finalmente, si no se escribe el nombre y la dirección pues no tendrá a donde

responder el recurso, por esta razón entonces se debe de rechazar.

TRAMITE DE LOS RECURSOS

Aparece regulado en el artículo 79 de la ley 1437 de 2011.

“Artículo 79. Trámite de los recursos y pruebas. Los recursos se tramitarán

en el efecto suspensivo.

Los recursos de reposición y de apelación deberán resolverse de plano, a no

ser que al interponerlos se haya solicitado la práctica de pruebas, o que el
funcionario que ha de decidir el recurso considere necesario decretarlas de
oficio.

Cuando con un recurso se presenten pruebas, si se trata de un trámite en el

que interviene más de una parte, deberá darse traslado a las demás por el
término de cinco (5) días.

Cuando sea del caso practicar pruebas, se señalará para ello un término no
mayor de treinta (30) días. Los términos inferiores podrán prorrogarse por una
sola vez, sin que con la prórroga el término exceda de treinta (30) días.

En el acto que decrete la práctica de pruebas se indicará el día en que vence el

término probatorio.”
Se suspende la ejecución de la decisión hasta tanto no se resuelva el recurso,
de manera que un acto administrativo si le han interpuesto recursos no se
puede ejecutar porque se concede un efecto suspensivo, que suspende la
decisión, si no se le interponen recursos entonces el acto administrativo
quedara en firme, si se puede ejecutar.

En los recursos de reposición y de apelación no se agotan ningún

procedimiento, en tanto no se pidan pruebas o en tanto no se establezca la
necesidad de practicar pruebas, ¿y porque es así? porque les decía no toda
decisión de un acto administrativo implica una decisión fáctica que
necesariamente de lugar a la práctica de prueba, por ejemplo que sea una
discusión meramente jurídica, o de puro derecho, si es una discusión de puro
derecho no es necesario agotar etapa probatorio, si es decisión de puro
derecho se deberá resolver de plano es decir, sin agotar etapa probatoria.

Cuando con un recurso se interpongan pruebas, si se trata de un trámite en el

que intervienen más de una parte, deberá darse traslado a las demás por el
término de 5 días, (dar traslado de una prueba es darla a conocer). Cuando en
sea el caso de practicar prueba, se señalará para ello un término no mayor de
30 días, el término inferior podrá prorrogarse por una sola vez sin que con la
prorroga el termino exceda de 30 días. Ósea, el plazo probatorio máximo son
30 días, si por lo menos se indicó un plazo de 15 días máximo se puede
conceder un plazo de 15 días, porque en todo caso lo que no puede pasar de
30 días.

DECISION DE LOS RECURSOS.

Aparece regulado en el artículo 80 de la ley 1437 de 2011.

“Artículo 80. Decisión de los recursos. Vencido el período probatorio, si a

ello hubiere lugar, y sin necesidad de acto que así lo declare, deberá proferirse
la decisión motivada que resuelva el recurso.

La decisión resolverá todas las peticiones que hayan sido oportunamente

planteadas y las que surjan con motivo del recurso.”

¿Por qué la decisión debe de ser motivada? Porque como hay una discusión
jurídica respecto de la validez del acto administrativo o el recurrente está
diciendo que el acto está afectado de vicio, entonces tendrá que la
administración convalidar su acto o modificarlo, en ambos eventos tendrá que
sustentarlo.

Obsérvese que como los actos que admiten recursos son aquellos individuales
distintos de los discrecionales, recuerde que estos son actos que desde que se
deciden deben de ser motivados. Es decir, el que resuelve la petición debe de
ser motivada, porque si es un acto discrecional no admite recursos en la vía
gubernativa. Entonces se trata de acto administrativo que debe de ser motivado
y que es el que admite recursos en la vía gubernativa por eso la resolución del
recurso también tiene que ser igualmente motivada, porque el interesado le
planteo una discusión jurídica respecto del vicio en el acto administrativo,
entonces la administración cualquiera que sea la posición que adopte porque
puede adoptar dos posibilidades: i) Puede revocar la decisión o ii) Puede
confirmar la decisión; en ambos eventos debe de motivar la decisión.

Todos los extremos de la discusión tendrán que resolverse con el recurso.

Entonces, les decía, se presenta una presenta una petición, se resuelve
mediante acto administrativo, se interponen recursos, si el recurso confirma la
negativa de la decisión inicial entonces se tendrán que demandar tanto el acto
administrativo que resolvió la petición como el acto administrativo que resolvió
los recursos y que también ha sido negados, y si el acto administrativo es
positivo, pues no se demanda porque es positivo y va a favor de uno.

ACTO FICTO O PRESUNTO EN VIA GUBERNATIVA O SILENCIO

ADMISNITRATIVO EN RECURSOS.

Cuando los recursos en la vía gubernativa no son resueltos en la oportunidad

establecida en la ley, se configura igualmente acto ficto por silencio de la
administración, con las mismas características que el acto ficto que se
configura cuando no se responde el derecho de petición, salvo que los términos
son diferentes.

“Artículo 86. Silencio administrativo en recursos. Salvo lo dispuesto en el

artículo 52 de este Código, transcurrido un plazo de dos (2) meses, contados a
partir de la interposición de los recursos de reposición o apelación sin que se
haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión es
negativa.

El plazo mencionado se suspenderá mientras dure la práctica de pruebas.

La ocurrencia del silencio negativo previsto en este artículo no exime a la

autoridad de responsabilidad, ni le impide resolver siempre que no se hubiere
notificado auto admisorio de la demanda cuando el interesado haya acudido
ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

La no resolución oportuna de los recursos constituye falta disciplinaria

gravísima.”

El artículo 86 de la ley 1437 de 2011 determina que transcurrido un plazo de 2

meses contados a partir de la intervención de los recursos de reposición o
apelación, sin que se hayan notificado decisión expresa sobre ellos se
entenderá que la decisión es negativa, ósea aquí son 2 meses contados a
partir de la interposición de los recursos de reposición o apelación sin que se
haya notificado, igualmente la ausencia de notificación es la que marca el inicio
del silencio negativo. La decisión expresa sobre eso se entenderá que es
negativa.

Aquí la regla entonces es que la decisión es negativa. ¿Y qué importancia

tiene? La importancia que tiene es que sé que al cabo de 2 meses ya hay
una respuesta por lo menos ficta respecto del recurso. Si no fuere así
pues me quedaría esperando por siempre a que la administración me
respondiera. Entonces, ya sé que en dos meses puedo demandar ese acto
presunto. ¿Cuáles demando? Igualmente, demando el acto inicial y
demando el acto presunto que es negativo, ya sé que es negativo,
entonces tengo que demandar los dos.

En cuanto al segundo inciso nos dice que son dos meses sin la etapa
probatoria. No obstante, la ocurrencia del silencio administrativo en la vía
gubernativa, la administración no pierde competencia para decidir en cualquier
momento mientras no se haya acudido a la jurisdicción siempre que no se
hubiese notificado acto admisorio de la demanda.

Entonces, ¿cuál es la situación? Presento el recurso, han pasado los dos

meses, la administración no me ha notificado decisión sobre el recurso
entonces se configura el acto presunto, presento al demanda contra esos actos
pero la administración no pierde competencia. ¿Cuándo pierde competencia?
No con la presentación con la demanda, sino cuando se notifique el auto
admisorio de la demanda; ósea que si se presenta la demanda todavía no
pierde competencia, pierde competencia cuando se notifique el auto admisorio
de la demanda.

La no resolución oportuna de los recursos constituyen falta disciplinaria

gravísima, resulta entonces que tenemos un doble tratamiento en relación con
la no resolución de las peticiones o de los recursos porque originalmente la ley
estatutaria del derecho de petición había consagrado que la no resolución de
los recursos daba lugar a falta disciplinaria gravísima, pero recuerden que la
Corte Constitucional declaró inconstitucional la expresión gravísima, con
lo que se tiene y como esto ya no hace parte de la norma que expidió la Corte
Constitucional con lo que se tiene que la no resolución del derecho de petición
da lugar a falta disciplinaria pero no gravísima, pero la falta de resolución de los
recursos si da a lugar a falta disciplinaria gravísima, lo que no deja de ser una
incoherencia.

CONCLUSIÓN DE LOS PROCESOS ADMINISTRATIVOS O FIRMEZA DE

LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

Quedarán en firme:

1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de

su notificación, comunicación o publicación según el caso.
2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la
decisión sobre los recursos interpuestos. Es decir, si no le caben recursos
entonces al día siguiente de la notificación del acto administrativo, si le caben
recursos al día siguiente de la notificación de la decisión de los recursos.

3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los
recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado
expresamente a ellos. La diferencia entre primero, es que al primero no le
caben recursos, aquí si le caben recursos no se ejercitaron en tiempo entonces
el acto administrativo queda en firme.

4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento

de los recursos. Lo que supone entonces que los recursos se pueden desistir
pero se requiere la aceptación de ese desistimiento por parte de la
administración

5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85

para el silencio administrativo positivo. Entonces, bien tratándose de un acto
administrativo presunto de carácter positivo, el quedara en firme al día
siguiente de haberse protocolizado.

Todo esto aparece regulado en el artículo 87 de la ley 1437 de 2011.

AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA.

El agotamiento de la vía gubernativa es requisito para poder demandar la

nulidad de un acto administrativo particular art. 161 #2 de la ley 1437 de 2011.

“Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la

demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes
casos:

1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación

extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se
formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho,
reparación directa y controversias contractuales.

En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y

cuando no se encuentre expresamente prohibida.

Cuando la Administración demande un acto administrativo que ocurrió por

medios ilegales o fraudulentos, no será necesario el procedimiento previo de
conciliación.

2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán

haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren
obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá
demandar directamente el acto presunto.
Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer
los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este
numeral.

3. Cuando se pretenda el cumplimiento de una norma con fuerza material de

ley o de un acto administrativo, se requiere la constitución en renuencia de la
demandada en los términos del artículo 8° de la Ley 393 de 1997.

4. Cuando se pretenda la protección de derechos e intereses colectivos se

deberá efectuar la reclamación prevista en el artículo 144 de este Código.

5. Cuando el Estado pretenda recuperar lo pagado por una condena,

conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, se requiere que
previamente haya realizado dicho pago.

6. Cuando se invoquen como causales de nulidad del acto de elección por voto
popular aquellas contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 275 de este
Código, es requisito de procedibilidad haber sido sometido por cualquier
persona antes de la declaratoria de la elección a examen de la autoridad
administrativa electoral correspondiente.”
TERCER CORTE

REVOCACIÓN DIRECTA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Constituye un mecanismo de revisión del acto administrativo por la propia

administración cuando se den las causales de inconstitucionalidad y legalidad o
inconveniencia establecidas en el art. 93 de la ley 1437 de 2011, dice así:

Artículo 93: Causales de revocación. Los actos administrativos deberán ser

revocados (fíjese que no dice podrá ser revocados si no deberán, es un
imperativo) por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus
inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de parte,
en cualquiera de los siguientes casos:

1 Cuando sea manifiesta su oposición a la constitución política o la ley (noten

que aquí se refiere una cualificación respecto del desconocimiento de la
constitución y la ley porque debe haber una manifiesta oposición entre la
constitución política o la ley y el acto administrativo).

2 Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra

él (un ejemplo puede ser la orden administrativa de fumigar con glifosato,
entonces una vez advertidas por las autoridades sanitarias que eso es un
toxico peligroso para la salud humana, entonces resulta que ese acto
administrativo no está conforme con el interés público o social y podrá la
administración revocar ese acto administrativo. Observen que esta no es una
causal de ilegalidad o inconstitucionalidad como la primera, sino es una causal
de inconveniencia o afectación al interés público)

3 Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona. (Aquí también
no estamos en una causal de ilegalidad o inconstitucionalidad sino una causal
de incompetencia. Por ejemplo, le den licencia de uso de suelo a una
carpintería en un segundo piso y que en el primer piso vivan unas personas lo
habiten como su casa entonces resulta que ese asunto puede afectar la salud
estas personas de manera particular o que por ejemplo autoricen un culto en
una zona residencial, resulta que en este culto se la pasan cantando desde de
las 4am y afecta la tranquilidad de los vecinos, entonces en este caso igual
seria esta una causal para revocar el acto administrativo)

Observen que contrario a la nulidad, en donde la nulidad es el juez de lo

contencioso administrativo quien declara la nulidad y deja sin efectos el acto
administrativo, aquí es la propia administración que deja sin efectos el acto
administrativo.
EFECTOS DE LA REVOCACIÓN

El efecto de la revocatoria consiste en la perdida de vigencia de un acto

administrativo en razón de la declaratoria hecha por el funcionario que lo
profirió, por su inmediato superior cuando se de alguna de las causales de
inconstitucionalidad y legalidad o inconveniencia que establece el art. 93 de la
ley 1437 de 2011.

Su fundamento es no permitir que continúe vigente y siga surtiendo efectos un

acto administrativo que es contrario al orden jurídico o al interés público o
social. Entonces la declaratoria de revocatoria no es una declaratoria de
ilegalidad del acto administrativo, como si sucede con la declaratoria de nulidad
o como si sucede frente a la interposición de los recursos de reposición,
apelación o queja, en donde hemos visto que se plantea una verdadera
discusión de legalidad del acto administrativo.

Aquí básicamente es una discusión sobre la inconveniencia del acto

administrativo y entonces cuando la administración advierte que el acto
administrativo este en curso dentro una de estas causales de inconveniencia
entonces revoca el acto administrativo ¿Qué quiere decir? Lo deja sin efectos,
no lo declara nulo, sino que lo deja sin efectos, es decir a partir de ese
momento el acto administrativo no puede seguir surtiendo efectos.

CLASES DE REVOCACIÓN

La ley 1437 de 2011 establece dos modalidades de revocación directa con

configuración diferente:

1 La revocación como recurso

2 La revocación como mecanismo de la administración (como mecanismo

oficioso de la administración)

 1. LA REVOCACIÓN COMO RECURSO Es un mecanismo de utilización

directa por parte del sujeto pasivo del acto frente a la autoridad que lo
produjo o ante su inmediato superior, cuando quiera que considere que
se da una de las causales de revocación del art. 93. Es decir, aquí es a
iniciativa de la parte interesada, a iniciativa del afectado con el acto
administrativo, que él solicita a la administración, a quien profirió la
decisión o ante al inmediato superior que le revoque el acto
administrativo. Se trata de un mecanismo similar al de los recursos
ordinarios que ya hemos visto de apelación o reposición, pero con
causales diferentes, oportunidades y procedimientos especiales, razón
por la que se considera un verdadero recurso extraordinario a iniciativa
del sujeto pasivo del acto administrativo.
Su configuración jurídica es excepcional y restrictiva ya que lo normal es
que se interpongan los recursos ordinarios de reposición, apelación o
queja, para que se decida en la vía gubernativa, siendo un mecanismo
que solo se puede solicitar en los eventos en que no se hubiere
interpuestos LOS RECURSOS (TODOS) ordinarios de reposición,
apelación o queja según el caso. Es decir, no es un mecanismo
complementario a los recursos ordinarios (porque se fracasa con los
recursos ordinarios, entonces vamos a intentar la revocatoria directa,
NO). La solicitud de revocatoria directa procede cuando no se hayan
interpuestos los recursos ordinarios de reposición, apelación y queja. Si
se han interpuestos los recursos ordinarios, ya se han decido no es
procedente la solicitud de revocatoria directa a iniciativa del afectado con
el acto administrativo.

El límite para presentar la solicitud de revocatoria es la caducidad de la

acción, no del tiempo de los recursos (10 días) sino la caducidad de la
acción y ya hemos visto que son 4 meses a partir de la notificación del
acto administrativo. Se tiene que solicitar dentro de los 4 meses.
El art. 94 de la ley 1437 de 2011 regula esta improcedencia en los
siguientes términos:
“Artículo 94. Improcedencia. La revocación directa de los actos
administrativos a solicitud de parte no procederá por la causal
del numeral 1 del artículo anterior, cuando el peticionario haya
interpuesto los recursos de que dichos actos sean susceptibles,
ni en relación con los cuales haya operado la caducidad para su
control judicial.”

Es decir que si ya han interpuesto los recursos contra el acto

administrativo ya no es procedente solicitar la revocatoria del acto
administrativo.

La oportunidad para declarar la revocatoria conforme al artículo 94 de la

ley 1437 de 2011, no procederá para los actos respecto de los cuales
haya operado la caducidad para su control judicial, ósea no se le
interpusieron recursos dentro de los 10 días que hay para interponerlos
y le quedarían hasta completar cuatro meses para solicitar la
revocatoria, que los 4 meses ya les decía es el termino de caducidad
para la procedencia de nulidad y restablecimiento del derecho. El art. 95
de la ley 1347 de 2011, regula la oportunidad para la procedencia de la
revocación dice así:

“Artículo 95. Oportunidad. La revocación directa de los actos

administrativos podrá cumplirse aun cuando se haya acudido ante la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, siempre que no se haya
notificado auto admisorio de la demanda.

Las solicitudes de revocación directa deberán ser resueltas por la

autoridad competente dentro de los dos (2) meses siguientes a la
presentación de la solicitud.

Contra la decisión que resuelve la solicitud de revocación directa no

procede recurso

Parágrafo. No obstante, en el curso de un proceso judicial, hasta antes

de que se profiera sentencia de segunda instancia, de oficio o a petición
del interesado o del Ministerio Público, las autoridades demandadas
podrán formular oferta de revocatoria de los actos administrativos
impugnados previa aprobación del Comité de Conciliación de la entidad.
La oferta de revocatoria señalará los actos y las decisiones objeto de la
misma y la forma en que se propone restablecer el derecho conculcado
o reparar los perjuicios causados con los actos demandados.

Si el Juez encuentra que la oferta se ajusta al ordenamiento jurídico,

ordenará ponerla en conocimiento del demandante quien deberá
manifestar si la acepta en el término que se le señale para tal efecto,
evento en el cual el proceso se dará por terminado mediante auto que
prestará mérito ejecutivo, en el que se especificarán las obligaciones
que la autoridad demandada deberá cumplir a partir de su ejecutoria.”

Es decir, ¿cuál puede ser la situación? No se interpone recurso dentro

de los 10 días y dentro de los 4 meses, término de caducidad, se ha
presentado demanda contra acto administrativo, por decir algo se
presentó demanda en el mes tercero, pero antes de que se me venza el
cuarto mes, se solicita la revocatoria. Entonces nos dice que la
administración no tiene competencia para revocar el acto administrativo
en tanto no se haya notificado el auto admisorio de la demanda, fíjese
que aquí no se dice se haya acudido al juez, si no, no se haya notificado
auto admisorio de la demanda, que son dos momentos distintos, cuando
la norma dice: - cuando se ha acudido al juez – es cuando se presentó la
demanda y la otra circunstancia – se presentó la demanda, se admitió la
demanda y se notificó la demanda – le corrió traslado a la demanda.

Las solicitudes de revocación directa deberán ser resueltas por la

autoridad competente dentro de los 2 meses siguientes a la
presentación de la solicitud. >Efectos De La Revocatoria Como Recurso
No es procedente generar una nueva actuación administrativa con vía
 gubernativa ordinaria a partir de la interposición y resolución del recurso
extraordinario de revocatoria.

¿Qué significa lo anterior? No caben recursos en la vía gubernativa

contra la decisión de la administración respecto de la solicitud de
revocatoria. ¿Entonces qué es lo que se quiere evitar? Se quiere evitar
es que signifique la revocatoria para revivir los términos para demandar.
Por ejemplo, una persona solicita la revocatoria, la administración decide
sobre esa solicitud, frente a esa decisión no caben recursos en la vía
gubernativa, porque lo que se pretende es que no se revivan los
términos para demandar. Tampoco hay lugar al surgimiento del silencio
administrativo a partir de esta actuación, ósea que si la administración
deja pasar esos dos meses no se configura silencio en la administración
artículo 95 inciso 3 de la ley 1437 de 2011 que dice: contra la decisión
que resuelve la solicitud de revocación directa no procede recurso.

El artículo 96 de la ley 1437 de 2011, establece que ni la petición de

revocación de un acto, ni la decisión que sobre ella recaiga revivirá los
términos legales para demandar el acto ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, ni dará lugar a la aplicación del silencio
administrativo. Y eso es así, porque de lo contrario sería un asunto de
nunca acabar, no se interponen los recursos, se solicita la revocatoria
directa, se resuelve la revocatoria y si se admitiera volvería e
interpondrían recursos a la revocatoria directa, y después a lo que se
decide vuelve y se solicita la revocatoria directa y si hay un asunto de
nunca acabar. Por eso decida la solicitud de revocatoria directa no
proceden recursos, ni se configura silencio administrativo.

 2. LA REVOCACIÓN COMO MECANISMO OFICIOSO DE LA

ADMINISTRACIÓN
Procede de manera oficiosa por la administración en cualquier momento,
sin necesidad de solicitud de la persona interesada cuando se observe
la configuración de alguna de las causales de revocatoria del artículo 93.
Procede incluso frente a aquellos actos administrativos respecto de los
cuales el peticionario haya ejercitado los recursos en la vía gubernativa,
pues la limitación que establece el artículo 94 es solamente para
revocación como recurso extraordinario. Pues la norma, puesta en el
artículo 94 limita la revocación, pero para el peticionario.

¿Qué estamos diciendo?, cuando es a iniciativa de parte, el requisito es

que no se haya agotado los recursos en la vía gubernativa, pero cuando
es oficioso la administración puede revocar el acto administrativo aun
después de haberse agotado la vía gubernativa porque esa limitación es
solamente cuando es a iniciativa de parte. A diferencia de la revocación
como recurso que es el término de caducidad, aquí es el cualquier
tiempo que la administración advierta la configuración de una causal de
revocatoria.

Efectos De La Revocatoria Como Mecanismo Oficioso De La

Administración. El acto administrativo de revocatoria no se encuentra
sometido a las presunciones del artículo 94 de la ley 1437 de 2011, de
manera que la persona puede haber agotado los recursos en la vía
gubernativa, pues si un interesado puede haber agotado los recursos,
porque aquí es la administración la que está creando una nueva
situación jurídica. De manera que frente a este acto de revocación
oficiosa por parte de la administración, si le cabe le caben los recursos
en la vía gubernativa y la demanda en la vía judicial. Entonces fíjese
que aquí pueden, en tanto en la revocación como recurso extraordinario
a la decisión sobre la revocatoria no le caben recursos, ni puede ser
demando en vía judicial, aquí cuando es oficiosamente por la
administración si le caben recursos y si puede ser demandado ese acto
administrativo en vía judicial, habida cuenta que es la misma
administración de manera unilateral que está creando una situación
jurídica particular.

“Artículo 97. Revocación de actos de carácter particular y concreto.

Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto
administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una
situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un
derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento
previo, expreso y escrito del respectivo titular.

Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto

es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o

fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de
conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional.

Parágrafo. En el trámite de la revocación directa se garantizarán los

derechos de audiencia y defensa”.
Entonces, si un acto administrativo ha creado un derecho particular y
concreto, así ese acto administrativo este en curso en una causal de
revocatoria, no se lo puede revocar si el interesado o el beneficiado con
ese acto administrativo no de su consentimiento previo, expreso y
escrito. El otro día, conocí un caso de un señor que el seguro social por
error le reconoció dos pensiones, y después el seguro social se dio
cuenta de eso, no puede proceder a revocar el acto administrativo pese
a que está dentro de la primera causal del art 93, le tiene que pedir el
consentimiento y ¿adivinen que dijo el señor? No. ¿Qué hacer si se
niega el consentimiento? Si el titular niega su consentimiento y la
autoridad considera que el acto es contrario a la constitución o la ley,
deberá demandarlo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo
art 97 inc. 2 de la ley 1437 de 2011. Allí la administración se demanda
así misma (demandante: municipio de Popayán, demandado: municipio
de Popayán), entonces la administración demanda su propio acto, esto
es lo que en la doctrina, la experiencia española se llama acción de
lesividad “que es cuando la administración demanda su propio acto” a
través del medio control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Un ejemplo, un caso en donde en el municipio de Caldono, el último día

de periodo de un alcalde (31 de diciembre), el alcalde se dio cuenta que
necesitaba 40 profesores y nombro 40 profesores sin concurso y sin
consultar la disponibilidad presupuestal. Y yo fui el asesor jurídico de la
nueva administración (Serrano), y claro había vinculado pues de mala fe,
por vincular a amigos, copartidarios y entonces yo era asesor jurídico de
la nueva administración, le pedimos el consentimiento y dijeron que no,
entonces tuvimos que demandar ese acto administrativo. Municipio de
Caldono demandado, municipio de Caldono demandante, y entonces le
demostramos –la idea es demostrarle- al juez que ese administrativo
estaba violado a la constitución y la ley.

¿Qué hacer si el acto se obtuvo por medios ilegales? Hay ocasiones

donde el acto administrativo se obtiene por medios ilegales. Por ejemplo,
hemos leído casos de que profesores para ascender un escalafón,
falsifican los diplomas más de uno así, sin estudiar una maestría un
doctorado entonces lo mandan hacer, un diploma lo falsifican, y después
la administración se da cuenta, ese es un ejemplo de un acto
administrativo que se obtuvo por medios ilegales o se falsifica el registro
civil para aparecer con más edad y poder pensionarse. Si la
administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o
fraudulentos lo demandara sin acudir al procedimiento previo de
conciliación y solicitara al juez su suspensión provisional art. 97 inc 3 ley
1437 de 2011. Antes con el anterior código de lo contencioso
administrativo o decreto 01 de 1984, cuando el acto se obtenía por
medios ilegales, la administración podía revocarlo sin el consentimiento
del administrado y tenía razón, tenía sentido porque nadie puede
beneficiarse de su propio dolo, ni más faltaba que se obtenga el acto por
medios ilegales y que la administración quede maniatada y que no
 pueda revocar su propio acto, eso lo permitía el código contencioso
administrativo anterior , pero eso ya no lo permite la ley 1437 de 2011, lo
máximo que permite es que se rescinda de la conciliación. Hoy existe un
requisito de procedibilidad y para poder demandar ante la jurisdicción y
es que antes de demandar uno acuda a la procuraduría a una
conciliación prejudicial, para tratar de precaver el litigio y aquí la gabela
que se le ha dado, la concesión que se le hace cuando se obtiene por
medios ilegales que ya no hay necesidad de ir a esa conciliación y lo
que se puede hacer es solicitar suspensión provisional del acto
administrativo a través de una medida cautelar.

Ahora la tiene que decretar el juez, pero era que antes lo podía hacer
directamente la administración. A mi juicio era más razonable cuando la
propia administración podía revocar el acto administrativo cuando
verificaba que se obtuvo por medios ilegales ese acto administrativo.

PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Bajo el nombre genérico de pérdida de fuerza ejecutoria la ley 1437 de 2011,

recoge lo que la doctrina administrativa denomina como fenómenos de
extinción de los efectos de los actos administrativos. Eventos que no son otra
cosa de alteraciones a la normal eficacia del acto administrativo, al artículo 91
de la ley 1427 de 2011 establece la regla general de que todo acto
administrativo que se encuentre en firme hace transito ordinario al mundo de la
eficacia, salvo norma expresa en contrario los actos administrativos en firme
serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo
contencioso administrativo. Si no está en firme no es obligatorio porque si no
está en firme es porque se le han interpuestos recursos, ya hemos visto que
cuando se interpone recursos el efecto es suspensivo, pero no así cuando se
demanda el acto administrativo, art. 91 inc. 1 ley 1437 de 2011. Regla general
que admite excepciones limitándose en consecuencia los efectos de los actos
administrativos, cuando se dan las causales de pérdida de fuerza ejecutoria
que aparecen consagradas en el art. 91 de la ley 1437 de 2011, dice:

“Artículo 91. Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo

norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán
obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán
ser ejecutados en los siguientes casos:

1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción

de lo Contencioso Administrativo.

Ya hemos visto que es lo que pasó en el caso de Petro, que el procurador a

través de acto administrativo lo destituyo, pero él solicitó la suspensión
provisional y el Consejo de Estado declaro la suspensión provisional, ósea que
en el entre tanto ese administrativo no se cumpla. Esta primera causal hay que
concordarla con lo que establece el art. 231 de la ley 1437 de 2011, el 231
dice:

“Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se

pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus
efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda
o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja
del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores
invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la
solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y
la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la
existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando

concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad

del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones,

argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de
ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público
negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida

los efectos de la sentencia serían nugatorios”.

Entonces, es posible frente a cualquier demanda de nulidad, solicitar con la

demanda la suspensión provisional del acto administrativo, si el juez confronta
el acto administrativo con la Constitución y la ley y encuentra que vulnera la
Constitución o la Ley, entonces declara la suspensión provisional, hasta ahí el
juez no está tomando una decisión de fondo porque está ahí apenas el proceso
está empezando, al proceso todavía le falta la etapa de pruebas, las
alegaciones y finalmente la sentencia, por ejemplo en el caso de Petro, no
necesariamente porque se declare la suspensión provisional necesariamente
se tiene que declarar la nulidad del acto administrativo, puede declararse la
suspensión provisional y puede eventualmente que el acto administrativo es
válido al final del proceso.
2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.

Esto es lo que se denomina decaimiento del acto administrativo, un ejemplo

de cuando desaparezcan los fundamentos de hecho: se le concede un subsidio
a unas personas por ser desplazadas y estas personas después se reubican y
ya pierden la condición de desplazados, pues si pierden la condición de
desplazados ya ha desaparecido el fundamento de hecho de este acto
administrativo que le había reconocido, es decir cuando se cambia la situación
fáctica que justificó el reconocimiento de derecho, si ya no es desplazado pues
entonces el acto administrativo no puede seguir surtiendo efectos o por ejemplo
la persona que le reconocieron una pensión de invalidez y después camino,
pues si camino no le pueden seguir reconociendo la pensión por invalidez
porque ya está caminando, hubo milagro y se recuperó.

Cuando desaparezcan los fundamentos de derecho, es que la ley o el acto

administrativo en que se fundaba ese acto desapareció del ordenamiento
jurídico, ya sea porque fue declarado inconstitucional, porque fue declarado
nulo o porque fue derogado. Un acto administrativo se apoyaba en una ley,
pero esa ley fue declarada inexequible y entonces quiere decir que el acto
administrativo no puede seguir surtiendo efectos porque el fundamento de
derecho en que se apoyaba ese acto ha desaparecido.

3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha

realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.

Quiere decir que la autoridad tiene 5 años para ejecutar un acto administrativo,
si deja pasar ese tiempo ya no lo puede ejecutar, el otro día hubo un concurso
en la fiscalía, unas personas concursaron y ganaron, pero la fiscalía no los
nombró y en entre tanto habían personas en provisionalidad y después de los 5
años los quiso nombrar y las personas en provisionalidad se manifestaron y se
opusieron precisamente que el acto administrativo puesto que había perdido
fuerza ejecutoria.

4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el

acto.

¿Qué es una condición resolutoria? Al cumplimiento de la obligación

desaparece el derecho, la condición suspensiva es que se suspende los
efectos, pero la resolutoria es que se reconoce hasta que se dé la condición,
entonces por ejemplo cuando hubo el terremoto aquí en Popayán, algunos
colegios oficiales prestaron a través de acto administrativo, concedieron la
posibilidad de que colegios privados funcionaran en jornadas de la tarde y el
acto decía hasta que construyan sus propios planteles, de manera que una vez
construidos el plantel ya el acto administrativo no puede seguir surtiendo
efectos porque se ha dado la condición.
 5. Cuando pierdan vigencia. Un acto administrativo pierde vigencia cuando ha
sido derogado por otro acto administrativo.

EXCEPCIÓN DE PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD

Cuando el interesado se oponga a la ejecución de un acto administrativo

alegando que ha perdido fuerza ejecutoria, quien lo produjo podrá suspenderla
y deberá resolver dentro de un término de 15 días. El acto que decida la
excepción no será susceptible de recurso alguno, pero podrá ser impugnado
por vía jurisdiccional artículo 92 de la ley 1437 de 2011. Es decir, no es que
exista una acción para hacer efectivo la perdida de ejecutoriada de un acto
administrativo, lo que hay es una oposición, entonces por ejemplo, si yo creo
que el acto administrativo está en curso de alguna de las causales del pérdida
de fuerza de ejecutoria, le solicito a la administración que haga cesar los
efectos de este acto administrativo por estar en curso en alguna causal de
pérdida de fuerza ejecutoria, la administración tiene dos alternativas, o
hacerme caso y hacer cesar los efectos del acto administrativo o proferir un
acto administrativo en donde me niega lo que yo he pedido, entonces lo que
nos dice es que ese acto que decide la decisión no será susceptible de recurso
alguno pero si es susceptible de ser demandado.

“Artículo 92. Excepción de pérdida de ejecutoriedad. Cuando el interesado

se oponga a la ejecución de un acto administrativo alegando que ha perdido
fuerza ejecutoria, quien lo produjo podrá suspenderla y deberá resolver dentro
de un término de quince (15) días. El acto que decida la excepción no será
susceptible de recurso alguno, pero podrá ser impugnado por vía
jurisdiccional.”