Estudios de La Constitucion Politica de 1993 - Marcial Rubio Correa - Vol. 1

1
NSriiœ c
PO L˝T ICA
nF 199 3
p 4 ys
Y
ESTUDIO DE LA CONSTITUCION DE 1993
MARCIAL RUBIO CORREA
ESTUDIO DE LA CONSTITUCION
POLITICA DE 1993
TOMO I
M
PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU
FONDO EDITORIAL 1999
Primera edici n febrero de 1999
Cubierta AVA Diseæos
Cuidado de la edici n Miguel Angel Rodr guez Rea
Estudio de la Constituci n politica de 1993 Tomo 1
Copyright por Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del

Perœ Av Universitaria cuadra 18 San Miguel Lima Perœ Tlfs 460
0872
2291
460 2870 Anexo
y460 220 y 356
Derechos reservados
ISBN 9972
1
120
42 Colecci n
ISBN 9972
8
122
42 I
T
total
Prohibida la reproducci n de este libro por cualquier medio o
parcial
mente sin permiso expreso de los editores
Impreso en el Perœ Printed in Peru

INDICE
PRESENTACION 11
PARTEI
METODOLOGIA 15
PRESENTACION METODOLOGICA DEL TRABA70

1 La metodolog a de estudio de la Constituci n 17
1 Las variables que intervienen en el estudio
constitucional 4g
1El texto de la Constituci n 49
2Las
1 leyes orgÆnicas y de desarrollo
constitucional 51
3La
1 interpretaci n jurisprudencia 56
4La realidad de la vida constitucional
1 57
5La historia constitucional
1 60
6Los estudios compazados
1 62
7Los instrumentos internacionales
1 con
particulaz referencia a los derechos humanos 63

2 Los mØtodos de desazrollo del anÆlisis de la Constitu
1
ci n g
1
2ExØgesis 65
7
2 La sistemÆtica institucional
1
en la Constituci n 66
3 La hermenØutica los
2
1 principios y conceptos 67
2La
1 constitucional 70
interpretaci n
2
1 Las variables de interpretaci n constitucional 72
2 La variable tØcnica
1 72
2 El elemento 77
1 teleol gico
3El elemento valorativo
1
2 80
4El elemento
1
2 81
sociol gico
2
1 La combinaci n de elementos con mØtodos de
s
85
v interpretaci n
y
PARTE II
EXEGESIS
TITULO I
DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD
2 TITULO I DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD 89

l neas de evoluci n de los derechos humanos 89
1Las
2 grandes
los tratados
2La ubicaci n de los derechos reconocidos en
internacionales dentro del Derecho peruano 99

3 Resumen de los derechos contenidos
2 en este t tulo 105
3 TITULO I CAPITULO I DERECHOS FUNDAMENTALES
DE LA PERSONA 107
4 Art culo 1 110
5 Art culo 2 inciso 1 115
1
5 El derecho a la vida 118
2
5 El derecho a la identidad 127
3 Derecho la de la persona 130

5 a integridad
4 El derecho al libre desarrollo
5 133
5 La protecci n al concebido 136

140
6 Art culo 2 inciso 2
1 Las
6 sobre la ante la ley 144
normas
generales igualdad
2 La discriminaci n de la
6 154
mujer
3 Discriminaci n racial
6 174
4 Discriminaci n educativa
6 182
8
5 Discriminaci n laboral
6 184
6 No discriminaci n para los niæos 187
7 No discriminaci n en materia tributaria

6 187
7 Art culo 2 inciso 3 l89

1 El derecho de
8 203
opini n y expresi n
2 Los aspectos
8 214
penales

12 Artfculo 2 inciso 8 259
l8 Art culo 2 inciso 14 339



1 Identidad y pluralidad Øtnica y cultural
23 384
2 El derecho al uso del propio idioma
23 396

29 Artfculo 2 inciso 24 literal a 439
30 Art culo 2 inciso 24 literal b 444
31 Art culo 2 inciso 24 literal c 456
32 Art culo 2 inciso 24 literal d 464

33 Art culo 2 inciso 24 literal e 474
34 Art culo 2 inciso 24 literal f 479
35 Art culo 2 inciso 24 literal g 512
36 Art culo 2 inciso 24 literal h 518
36 La violencia
1 moral ps quica o f sica 523
2 La tortura
36 533
9
3El trato inhumano
36 o humillante 545
4 La invalidez de las declaraciones obtenidas por la
36
violencia 547
37 Art culo 3 549
10
PRESENTACION
tiene tres partes

Este trabaj
La
primera estÆ referida a los aspectos metodol gicos y tiene que
ver tanto con la
prioridad dada al mØtodo exegØtico como con los com
plementos sistemÆticos y conceptuales y con las reglas de interpretaci n
constitucional que nos hemos impuesto
La
segunda parte que es el cuerpo propiamente dicho del trabajo
es exegØtico del texto constitucional art culo por artfculo AI
el anÆlisis
abrirse cada t tulo o cap tulo de la Constituci n hemos hecho un comen
tario sistemÆtico para ubicar en su contexto el conjunta de instituciones
que se
trata en los art culos respectivos
La tercera parte contiene dos aspectos una propuesta de reformu

laci n de las grandes l neas de la estructura orgÆnica del Estado pensan
do en la necesidad de regular el poder y repartirlo y una lista de conclu
siones que nuestro las principales del trabajo realizado
a
juicio son
lo mÆs brevemente
Queremos explicar posible la estructura de la
parte exegØtica que es la que ocupa prÆcticamente el 98 de la exten
si n del trabajo hecho
Dentro del comentario de cada art culo hay una primera parte que
se refiere a los textos de las constituciones anteriores a la de 1979 que se
relacionan con la materia del art culo comentado Esta parte estÆ simple
mente ordenada y brevemente comentada lo que refiere
recopilada en se
a su secuencia hist rica No hemos intentado interpretar los textos por
que ello hubiera requerido hacer una
investigaci n sobre los significados
la teor a y la realidad del momento en que fueron
en
aprobados Es una
labor que escapaba a los objetivos de este

trabajo
Como esta obra es exegØtica hemos tomado como criterio para or
denar los art culos de las constituciones pasadas el contenido de los art
culos de la Constituci n de 1993 En ello precisi n sobre cada

se gana en
texto del 93 pero se

pierde en la
presentaci n de la
riqueza institucional
de las diversas Constituciones Hasta donde fue posible sin embazgo he
mos tratado de superar este segundo inconveniente
existe a
Luego una
comparaci n de la Constitu
parte referente a
ci n de 1993 con la de 1979 El

abordaje comparaci n se ha he de esta
cho prÆcticamente texto contra texto Esto quiere decir varias cosas
desde el punto de vista metodol gico que desarrollamos a continuaci n
Los textos pueden querer o no querer decir lo mismo porque en
ciertos el
casos significado de las palabras utilizadas var a y en otros no
En este trabajo no hemos averiguado sobre estas posibles diferencias por

realidad tratar a de toda
que en se una investigaci n especializada
que
incluir a la revisi n de los diarios de debate de cada Constituci n
ntegra
y de la literatura acadØmica incluso
e period stica de la Øpoca Es un
trabajo que queda por hacer y para el que en todo caso en nuestro anÆli
sis comparativo facilitan elementos primazios de del
se
organizaci n ma
terial normativo
La letra de las constituciones no necesariamente coincidi con lo
que en realidad ocurri la vida social y

pol tica
en cotidiana A menudo
Constituci n
forma y Constituci n real fueron dos grupos normativos
completamente distintos entre s La averiguaci n de las relaciones entre
los textos constitucionales y la historia del Perœ estÆ por hacerse aœn de
manera sistemÆtica Desarrollarla en este trabajo hubiera requerido tam
biØn recurrir multitud de fuentes de historia
a
completamente distintas de
las que hemos trabajado
Hemos hecho una

comparaci n de normas no de instituciones en
la medida que hemos seguido un mØtodo exegØtico de exposici n Por lo
tanto la institucionalidad prevista por cada una de las Constituciones del
12
pasado no se reflejada en el texto que presentamos En reali
encuentra
dad tampoco existe un trabajo interpretativo de dicha institucionalidad

en el Perœ si bien
algunos autores han hecho aproximaciones Indudable
mente estudiar la institucionalidad constitucional del Perœ hacer
exigir a
un
trabajo paralelo de historia normativa e historia pol tica lo que no ha
sido abordado por nosotros
Existen materias que fueron las Constituciones ante

legisladas en
riores pero de las cuales no hay traza en la de 1993 En la medida que
esta
comparaci n ha sido exegØtica y tomando como base la Constitu
han sido tratadas por nosotros
ci n vigente aquellas instituciones no
desarrolladas estudios de histo

TambiØn quedan a ser en
especializados
ria constitucional
Por otra parte hemos tratado de evaluar cuÆles han sido los aportes
de las diversas Constituciones siempre en su texto para de

principales
terminar los grandes momentos de cambio del contenido de las normas
Esta averiguaci n nos pareci importante porque existiendo tantas Cons
tituciones en nuestra historia bien podr a haber ocumdo que unas fueran
copias de las otras
Finalmente el texto mismo del anÆlisis exegØtico tiene que ver con
el mØtodo seguido y que se
explica en la primera parte de la obra de ma
lo desarrollamos
nera que no
aqu
bibliograf a transcrita es la que hemos utilizado para elaborar el

La
trabajo y prÆcticamente cada obra ha sido utilizada a pie de pÆgina Al

transcribirla hemos preferido hacer un orden por autores y no por la na
turaleza del trabajo citado libro tratado art culo de revista informe
etc Esto œltimo hubiera llevado siempre a clasificaciones arbitrarias

sobre todo teniendo en cuenta la variedad y cantidad de obras utilizadas
aæade al final relaci n de todas las

TambiØn se una disposiciones
legales utilizadas a lo largo trabajo Hacemos una enumeraci n cro
del
por fecha de promulgaci n Tiene por finalidad permitir la con

nol gica
sulta cuando sea necesario
de 1997
Lima diciembre
MARCIAL RUBIO CORREA
13
PARTE I
METODOLOGIA
1 PRESENTACION METODOLOGICA DEL TRABAJO
En esta parte vamos a hacer del tra

una presentaci n metodol gica
bajo que sigue a continuaci n Vamos a desarrollar dos tipos de elemen
tos unos referidos a la manera de enfrentar el diseæo del los
trabajo
componentes del anÆlisis la naturaleza de la s ntesis que en realidad
constituyen la forma de estudiar la Constituci n los otros referidos a la
forma de interpretar la Constituci n
1 La metodolog a de estudio de la Constituci n
En la historia ha
pol tica se
trabajado siempre con el tema del po
der pero desde perspectivas distintas Si nos concentramos en el trayecto

del Estado Moderno que viene desde fines de la alta Edad Media encon
tramos que en sus primeros tramos corriente de pensa

predomin una
miento teocrÆtica en torno a Øl
principalmente despuØs de la muerte de Carlomagno a

comienzos del siglo IX cuando las diferentes comunidades em
pezaron aconsolidarse sobre sus propias bases cuando la propor
ci n de gobierno efectivo hab a sido reducida drÆsticamente cuan
do la base del
imperio se hab a deslizado hacia la zona de Alema
nia que nunca hab a sido gobernada por Roma cuando el gobierno
del imperio en la reducido
prÆctica qued a determinadas partes de
Alemania y temtorios de Italia y que aun aqu se resisten a recono
cerlo si en efecto le reconoc an los duques los condes y los pr n
17
la historia de la zona entr en una nueva fase en la que
cipes
convirti
esta unidad que conservaba el de se
conjunto Europa
principalmente si no exclusivamente en una unidad religiosa y ri
tual 1
Y dice el mismo autor del siglo XI esta idea alcanz

que a
partir
mayor precisi n
Apartir del siglo XI se avanz prestamente hacia esta argumenta

ci n plenamente teocrÆtica segœn la cual el Papa reg a la cristiandad
como heredero de San Pedro mientras que el emperador de Europa go
bernaba solamente por delegaci n del Papa 2
de 1302 e Papa Boni

Inclusive como es amplio conocimiento en
facio la bula Unam Sanctam en la que declar que el Papa era

promulg
le negasen lealtad ser an
gobernante espiritual temporal y que quienes
y
considerados herØticos Es el periodo en el que el teocratismo en el poder

alcanza su mÆxima expresi n el poder se explica en el contexto de la
Un
unidad y el integrismo en que viv a y se conceb a a la cristiandad
de acuerdo las estable
poder de base divina deb a ser ejercitado
a
reglas
cidas por Dios No era materia de estudio cr tico sino de reglas pres
criptivas para el buen gobierno
Maquiavelo que escribe El Pr ncipe a principios del siglo XVI es

un autor de curiosa aproximaci n al poder sobre todo si tenemos en
obras Por lado lo toma fen meno
cuenta la Øpoca de sus un como un
estudiado en su forma y efectos Por otro prescribe ciertas

que puede ser
En lo el instrumento
conductas para Øl preferibles primero poder es un
lo
que debe ser utilizado para los fines del pr ncipe En segundo seæala
ciertos compromisos morales a tomar en cuenta al ejercerlo sobre todo
atendiendo la libertad de las personas que fue
a un valor de la ciudada
n a romana que Maquiavelo tuvo muy en alto
1 F El
HINSLEY H Concepto de Soberan a Barcelona Editorial Labor
A 1972
S Cap Ipp 52
51
2 H El Concepto de Soberan a Barcelona Editorial Labor

HINSLEY F
A 1972
S Cap Ill p 52
18
Los instrumentos esenciales para la conservaci n
y acrecentamiento
del poder son las leyes y la fuerza militar
Ya he dicho que si os
pr ncipes quieren que su
poder sea durable
lo deben apoyar cimientos s lidos Consisten pues los principales
en
fundamentos de los estados ya sean antiguos ya nuevos o mixtos en las

buenas leyes y en las buenas tropas 3
Y pone Ønfasis
luego en la importancia que para Øl tiene la fuerza
El arte de la guerra el œnico estudio

es a que deben dedicarse
los pr ncipes propiamente la ciencia de los que gobiernan
por ser
De sus progresos en ella

pende la conservaci n de sus propios esta
dos y su acrecentamiento de modo que por haberse
aventajado en
este estudio han subido muchas veces los
simples particulares a la
dignidad suprema al paso que en otras cayeron de ella vergonzosa

mente los soberanos por entregarse a un cobarde
y afeminado repo
so Ciertamente consiste la pØrdida de los estados el
desprecio en
de un arte cultivo la
tan importante y en su
adquisici n de otros
nuevos as como la estable y pac fica posesi n de os adquiridos
4
Y la medida que el que detentarlo las

en
poder hay propias ma
en
nos es
preciso tomar las medidas que conduzcan a garantizar tal ventaja
aœn en lo relativo al cariæo al temor del
o pueblo
Concluyo volviendo a mi primera cuesti n acerca de si

pues
vale mÆs amado que
ser
temido que como los hombres aman por
libertad o por capricho y por el contrario temen segœn el gusto del
que los gobierna un pr ncipe prudente no debe contar sino con lo
que estÆ a su disposici n pero sobre todo cuide segœn ya tengo
advertido de hacerse temer sin llegar a ser aborrecible 5
3 MAQUTAVELO El Pr ncipe Madrid Editora EDAF S

A 1989 Cap
XII p 63
A 1989 Cap
XIV p 73
A 1989 Cap
XVII p 84
19
sobre las calidades del
Esta afirmaci n va aæadida a otra personales
destacazse
pr ncipe que merece
Gran dicha ser a a la verdad hallar un

pr ncipe que reuniera
todas las buenas prendas que he seæalado pero como nuestra natu
raleza no es perfecci n es necesario a lo menos que
capaz de tanta
tenga el pr ncipe prudencia para preservarse de aquellos

bastante
vicios y defectos que pudieran perderle Debe librarse tambiØn si

le es posible de los otros defectos menores que no pueden compro
meter su seguridad ni la posesi n de sus estados mas si fuese su
fuerzas el librarse de ellos no debe incomodarse para

perior asus
no incurrir en las faltas graves que causar an su ruina Tampoco

debe repazaz en que vituperen en Øl los vicios que son œtiles para
se
la conservaci n de sus estados porque bien meditadas las cosas
tal calidad que parece buena y laudable le perder a inevitablemen

te y de tal otra que parecerÆ mala y viciosa dependerÆ su conve
niencia yseguridad 6
La instrumentaci n del poder estÆ aqu clar simamente marcada en

el plano subjetivo gobernante sus conductas deben enderezarse a
del
controlarlo y lo harÆ mejor si cultiva en s mismo las habilidades y vi

cios que lo hagan mÆs apto para triunfar en la lucha con quienes se lo
disputen
Sin la situaci n ideal es aquella en la que el pr ncipe es

embargo
fuerte y querido por su pueblo
el ciudad bien forti

que tiene una
Por estas razones
pr ncipe
ficada yestÆ seguro del afecto de sus habitantes no
puede ser aco
metido con ventaja porque las cosas de este mundo se hallan de a
modo a mudanza que es casi imposible se el

sujetas mantenga
aæo entero fuera de sus propios
agresor con su ejØrcito rodando un
estados y delante de una plaza que estØ tan bien defendida 7
6 MAQUTAVELO Nic las EL Pr ncipe Madrid Editora EDAF S

A 1989
Cap XV p 77
7 MAQUTAVELO Nic las E Pr ncipe Madrid Editora EDAF S
A 989
Cap X p SR
20
En al
s ntesis Maquiavelo se
aproxima poder y lo mide utilizando
elementos de la historia y tambiØn su propio criterio frente al mundo de
su
tiempo En este sentido se aproxima al fen meno con preguntas t pi
cas del
soci logo aunque su discurso final sea el de un consejero de
pr ncipe que busca facilitazle e poder en cantidad y calidad
En criterio los elementos

su
objetivos del poder son las buenas le
yes y a fuerza Subjetivamente el poder consistirÆ en el desarrollo de
capacidades que permitan ejercitarlo con ventaja sobre los oponentes E
pr ncipe no debe reparar en medios ni reglas para obtener e incrementar
su
poder Sin embargo la mejor alternativa es aquella en la que el gober
nante encuentra de su lado la aceptaci n del pueblo y la fuerza bien em
pleada Desde luego pocos podrÆn hacerlo con la ponderaci n necesaria
Mientras muchos antes de Øl consideraron que el

y despuØs poder
deb a ser tratado exclusivamente problema moral Maquiavelo
como un
introdujo un criterio de medici n y de apreciaci n del poder en s mismo

como un factor de la
pol tica que crec a o disminu a segœn las habilida
des ylas decisiones del gobernante En este sentido se adelant a las
concepciones de naturaleza sociol gica que surgirÆn con fuerza a

partir
del siglo XIX
Juan Bodino escribi sus Seis libros de la

Repœblica en la œltima
parte del XVI No
siglo adopt posici n
la anal tica de
Maquiavelo en
relaci n al poder pero s lo caracteriz como un
poder soberano sin l
mites terrenos sometido s lo Dios y la Ley Natural Dio
a fundamento
de esta manera la
monarqu a absoluta
a
que emerg a ya en Europa occi
dental la forma de gobierno mÆs avanzada de la
como
Øpoca Todo co
mienza para Bodino con el carÆcter esencial que el tiene para la
poder or
ganizaci n pol tica
Pero del mismo modo que el nav o s lo es madera sin forma de
barco cuando se le quitan la quilla que sostiene los lados la proa la

popa y el puente as la repœblica sin el poder soberano que une todos
los miembros y partes de esta y todas las familias y solo
colegios en un
cuerpo deja de ser repœblica 8
8 BODINO Juan Los seis libros de la Repœblica Madrid Editorial Aguilar

A de Ediciones 1973 I2 p 19
S
21
En realidad el poder se manifiesta para nuestro autor como la atri
buci n de la vida social travØs de las
regular a
leyes
cargos comunes patrimonio comœn dietas comunes amigos y

determinan la existencia de estado comœn
enemigos comunes no un
sino e poder soberano de dar la cada de sœbditos 9

ley a uno sus
Segœn Bodino el poder pœblico es soberano y llega a ser tal si con

tiene conjuntamente las dos caracter sticas de ser perpetuo y absoluto
Sobre el carÆcter perpetuo dice
espreciso ahora aclarar lo que significa poder soberano

Digo que este poder es perpetuo puesto que puede ocurrir que se
conceda poder absoluto a uno o a varios por tiempo determinado
los cuales una vez transcurrido este no son mÆs que sœbditos Por
tanto no puede llamÆrseles pr ncipes soberanos cuando ostentan tal
poder ya que solo son sus custodios o depositarios hasta que place
al pueblo o al pr ncipe revocarlos Es este quien permanece siem
pre en posesi n del poder 0
Y sobre el carÆcter absoluto dice
Examinemos ahora la otra parte de nuestra definici n y vea
mos quØ significan las palabras poder absoluto El pueblo o los se

æores de una repœblica pueden conferir pura y simplemente el po
der soberano y perpetuo a alguien para disponer de sus bienes de
sus personas y de todo el estado a su

placer as como de su suce
si n del mismo modo que el propietario puede donar sus bienes
pura y simplemente sin otra causa que su liberalidad lo que cons
tituye la verdadera donaci n
As la soberan a dada a un pr ncipe con cargas y condiciones

no
constituye propiamente soberan a ni poder absoluto salvo si las
9 BODINO Los seis libros de la Repœblica Madrid Editorial Aguilar S

A
de Ediciones 1973 1 7 p 46
10 BODINO Los seis libros de ln Repœblica Madrid Editorial Aguilar S

A
de Ediciones 1973 1 8 pp 47
46
22
condiciones al nombrar al
impuestas pr ncipe derivan de las leyes
divina o 11
natural
Este l mites dentro de la

poder no reconoce estructura
pol tica so
bre la que seejercita
la persona del soberano estÆ siempre exenta en tØrminos

de derecho por mucho y autoridad que dØ Nunca da
poder a otro
tanto que no retenga mÆs para s y jamÆs es excluido de mandar o
de concurrencia evocaci n del modo

conocer por prevenci n o o
de las de las que ha encargado a sœbdito

que quisiere causas su
sea comisazio u oficial a

quienes puede quitar el poder atribuido en
virtud de su comisi n u oficio o tolerarlo todo el tiempo que qui
siera 12
Tampoco estÆ sometido a otros l mites externos que no sean Dios

la Naturaleza y el Derecho de Gentes el sentido
entendido en roma
nista
Si decimos que tiene poder absoluto

quien no estÆ sujeto a
as leyes no se hallarÆ pr ncipe soberano puesto que
en el mundo
todos los pr ncipes de la tierra estÆn sujetos a las leyes de Dios y

de la naturaleza y a ciertas leyes humanas comunes a todos los
pueblos Y al contrario puede suceder que uno de los sœbditos estØ

dispensado y exento de todas las leyes ordenanzas y costumbres de
su
repœblica y no por ello serÆ pr ncipe ni soberano El sœbdito
que estÆ exento de la autoridad de las leyes siempre queda bajo la

obediencia y sujeci n de quienes ostentan la soberan a Es necesa
rio que quienes son soberanos no estØn de ningœn modo sometidos
al imperio de otro y puedan dar ley a los sœbditos y anular o en
mendar las leyes inœtiles esto no puede ser hecho por quien estÆ
sujeto a las leyes o a otra persona Por esto se dice que el pr ncipe
estÆ exento de la autoridad de las leyes El propio tØrmino latino
ley implica el mandato de quien tiene la soberan a 13
1l BODINO Los seis libros de la Repœblica Madrid Editorial Aguilar S

A
de Ediciones 1973 I 8 p 50
12 BODINO Los seis libros de la Repœblica Madrid Editorial Aguilar S
A
de Edicioncs 1973 1 8 p 47
13 BODINO Las seis libros de la Repœblica Madrid Editorial Aguilar S

A
de Ediciones 1973 1 8 pp 52
51
23
En definitiva Bodino desarrolla una teor a del poder pol tico cuyos
los
rasgos principales son
siguientes
El el elemento esencial de la
poder es
organizaci n pol tica porque
vertebra y da sentido a todos los demÆs elementos
El tiene que absoluto y perpetuo para el gobernante sin
poder ser
restricci n alguna dentro de laorganizaci n pol tica Si estas carac

ter sticas no ocurren a cabalidad entonces el poder no es soberano
y en realidad no reside en quien lo ejerce
El soberano estÆ mÆs allÆ de las leyes y lo esencial de su poder es
leyes para los demÆs sin estaz atado a ellas

dictar las
Los œnicos l mites al poder son Dios el Derecho Natural y el Dere
cho de Gentes
Tiene a virtud de estructurar una doctrina clara y consistente sobre

elpoder pol tico pero no pretende estudiarlo en su realidad misma Es
prescriptivo no anal tico Sin embargo bueno es decirlo las concepcio
nes de Bodino permanecen entre nosotros muchos de los conceptos que
rodean a la soberan a del poder pœblico son aœn calcados de sus escritos
Los l mites de Dios el Derecho Natural y el Derecho de Gentes se
rÆn relativos la sociedad el

siempre en
pol tica porque pueblo no
ejercita
control alguno y porque la institucionalidad estatal aœn germen no
en
limitar cabalmente al del que habla Bodino En la prÆcti

podrÆ pr ncipe
ca el poder absoluto sobre la tierra residirÆ en el gobernante quien esta
rÆ morales Los demÆs deberÆn obedecerle
sujeto a sus propias reglas
Bossuet fue un cerrado defensor de la monarqu a absoluta y escri
bi obra para fundamentarla En

una su concepto elpoder viene directa
mente de Dios al gobernante
Dios estableci a los reyes como ministros suyos y por medio de
ellos reina sobre los

pueblos Ya hemos visto que todo de
poder procede
Dios Rom 1
XIII
2
El aæade San Pablo ministro de Dios para el bien

pr ncipe es
Pero si haces el mal teme que no en vano lleva la espada Es ministro
de Dios del que obra mal Rom XIII 4

vengador para castigo
24
Los obran como ministros de Dios y lugartenientes suyos
pr ncipes
en la tierra Por medio de ellos ejerce su mando Ahora tratÆis de triun
far contra el reino del Seæor que estÆ de los de David I
en manos hijos
Par XIII 8
Esta es la raz n de que hayamos visto que el trono rea no es el
trono de un hombre sino el del mismo Dios Dios eligi a mi

hijo
Salom n para sentarse en el trono del Seæor sobre Israel I Par XXVIII
5 Y aæade Salom n se sienta sobre el trono del Seæor I Par XXIX
23 14
Este
poder no admite par en la tierra porque viene directamente de
Dios Entre otras cosas para Bossuet esto
quer a decir que el pueblo no
ten a intervenci n ni cuenta que tomar del del
ejercicio poder la relaci n
del gobernante era directa y exclusiva con Dios Sin embargo esta situa
ci n no era equivalente a que el ejercicio del poder quedara al arbitrio
del gobernante Por el contrario Dios exig a que lograra el bien general
Dios en efecto ha formado a todos los hombres del mismo
barro e
igualmente ha puesto en sus almas su
imagen sin estable
cer ellos distinciones para hacer por un lado los
entre
orgullosos y
por otro los esclavos y miserables No ha hecho a los grandes mÆs
que para proteger a los no ha dado su a los reyes

pequeæos poder
mÆs que para procurar el bien el soporte del
pœblico y para ser
pueblo 15
Sin absolutamente
embargo por grande que sea este poder no es
libre ni para el monarca mÆs poderoso estÆ bajo la tutela de la ley natu
ral divina y humana
La justicia divina excluye el poder arbitrario Bajo la justicia de

Dios existe
no
ningœn poder libre por su naturaleza de la ley natural di
vina ohumana 6
14 BOSSUET Pol tico sacada de las Escrituras Madrid Editorial

Sagradas
Tecnos 1974 Libro 111 art 2 p 54
15 BOSSUET Pol tica sacada de las Sagradas Escrituras Madrid Editorial
Tecnos 1974 Libro Ill art 3 p 59
16 BOSSUET Pol tica sacada de las Sagradas Escrituras Madrid Editorial

Tecnos 1974 Libro VIII art 1 p 197
25
El concepto de Bossuet en definitiva es el de un poder absoluto y
transmitido directamente por Dios a Monarca que es el gobernante que

Bossuet cuando trata el tema Sin embargo
siempre imagina no es un
libre ni arbitrario AdemÆs de la

divina y
poder someterse a
ley natural
humana debe ser conforme a la finalidad establecida la de realizar el
bien de todos No hay anÆlisis del real pero s prescripci n

un
poder una
sobre su naturaleza y l mites
John Locke desattolla teor a de los conceptos de

su
pol tica a
partir
estado de naturaleza y de estado de sociedad o nmonwealth Segœn
co
ambos estados estÆn

sus
concepciones regidos por ciertas reglas siempre
establecidas y yue constituyen el Derecho Natural Sin embargo existe
una diferencia
precisamente en relaci n al uso del poder en el estado de
naturaleza cada persona interpreta la norma y aplica las sanciones a los
demÆs que a violan segœn su saber y entender En el estado de sociedad
tienen una autoridad comœn que realiza dichas tareas para garantizar una
mejor equidad en las decisiones Pero lo importante es que las relaciones

de estado de naturaleza son cualitativas ocurren en cualquier condici n
en la que dos seres humanos carecen de autoridad

superior a ellos Por
tanto tambiØn el concepto serÆ aplicable a las relaciones entre un monar
ca absoluto mÆs allÆ de la ley y sus sœbditos Dice
Resulta pues evidente que la monarqu a absoluta a la que

ciertas personas consideran como el œnico gobierno del mundo es
en realidad incompatible con la sociedad civil y por ello no pue
de ni siquiera considerarse como una forma de poder civil La fina
lidad de la sociedad civil es evitar y remediar los inconvenientes
del estado de Naturaleza que forzosamente cuando
se producen
cada hombre es juez de su caso estableciendo para ello
propio una
autoridad conocida a la que todo miembro de dicha sociedad pueda

recurrir cuando sufre algœn atropello o siempre que se produzca
la que todos tengan obligaci n de obedecer All
una
disputa y a
donde existen personas que no disponen de esa autoridad a quien

recurrir para que decida en e acto las diferencias que surgen entre
ellas viviendo estado de Naturaleza Y

esas personas siguen en un
en esa situaci n se encuentran frente a frente el rey absoluto y to

dos que estÆn sometidos
aquellos a su
rØgimen
Al del supuesto de que absoluto reœne

partirse ese
pr ncipe
26
en s mismo elpoder legislativo y e poder ejecutivo sin participa
ci n de nadie existe juez ni manera de apelar a nadie capaz de
no
decidir con justicia e imparcialidad y con una autoridad para sen

tenciar oque pueda remediar y compensar cualquier atropello 0
daæo que ese pr ncipe haya causado por s mismo o por orden suya
Ese hombre lleve el t tulo que lleve Zar Gran Seæor o el que sea
se encuentra tan en estado de Naturaleza con sus sœbditos como
el resto del humano All donde existen dos hombres

con gØnero
que carecen de una
ley fija y de juez comœn al que apelar en
un
este mundo para que decida en lasdisputas sobre derechos que sur
jan entre ellos los tales hombres siguen viviendo en estado de Na
turaleza ybajo todos los inconvenientes del mismo La œnica dife
rencia lamentable ademÆs para el sœbdito o mÆs bien para el es
clavo del pr ncipe absoluto es que en el estado de Naturaleza dis
pone de libertad para juzgar Øl mismo de su derecho y para defen

derlo segœn la medida de sus posibilidades pero cuando se ve atro
pellado en su propiedad por a voluntad y por la orden de un mo

tiene
narca no s lo no a quiØn recurrir como deben tener todos
cuantos viven en sociedad sino que lo mistno que si lo hubieran
rebajado de estado comœn de criatura racional le la li

su se
niega
bertad de juzgar de su caso o de defender su derecho De ah que
se vea expuesto a todas las miserias y a todos los males que se
pueden esperar de quien encontrÆndose sin traba alguna en un es
tado de Naturaleza ve ademÆs por la adulaci n

se
corrompido e
investido de un inmenso poder 17
El de absolutista solamente
que hace el no es
uso
poder monarca
del estado de sociedad sino que inclusive degrada la relaci n

excluyente
se halla ante el ejercicio de una violencia en la que
porque el sœbdito no
criterio y ademÆs estÆ ante enemigo

tiene libertad de ejercer su un co
por la adulaci n y armado fuerzas militares de

rrompido con sus o
poli
c a
7 LOCKE John Two Treatises ojgovernment Great Britain Cambridge

University Press 1992 Cap Vll pp 326
327 par 90
91 La traducci n
al espaæol estÆ tomada de LOCKE John Ensayo sobre e gobierru civil
Barcelona Ediciones Orbis S
A 1983 Traducci n del inglØs de Armando
LÆzaro Ros
27
Hay aqu concepci n del poder que se fundamenta en el ejerci
una
cio de autoridadindependiente de los intereses de las partes y eso preci

samente serÆ el fundamento del poder dentro de la organizaci n pol tica
No es una definici n de o que el poder es pero s una prescripci n de
c mo debe ser La consecuencia que Locke extrae de todo ello es que
cuando el poder de esta manera la relaci n entre huma

no es
ejercitado
nos que se produce en dicho contexto no pertenece al orden del estado
de sociedad sino al del estado de naturaleza que es prepol tico y retorna
por tanto a la pura fuerza Las consecuencias de ello para el derecho de

clar simas y
insurgencia eran no escaparon al propio autor que dio estas
dos v as en sus textos
Existe otro modo por el que puede llegar a la disoluci n

se
de gobierno de
un esa clase a saber cuando
quien detenta el poder
ejecutivo supremo se
despreocupa o abandona esa obligaci n hasta
el punto de que ya no puedan aplicarse las leyes existentes Eso
equivale abiertamente a llevar a la sociedad a la anarqu a y a di

solver en realidad el gobierno Las leyes no se hacen porque s
sino para su aplicaci n y para constituir de ese modo los lazos con
que la sociedad mantiene a cada parte del cuerpo pol tico en su lu

gar yfunciones debidas Cuando Østas cesan por completo es evi
dente que cesa tambiØn el
gobierno y el pueblo se convierte en
multitud confusa sin orden ni entrelazamiento All donde deja de
administrarse justicia para a

salvaguardia de los derechos de los
individuos y no queda dentro de la comunidad un poder que mane
je la fuerza y provea a las necesidades pœblicas no ha quedado

realmente ningœn gobierno No poder ejecutarse las leyes equivale
simplemente a a no existencia de leyes y yo creo que un gobierno
sin leyes resulta en pol tica un misterio inconcebible para la inteli
gencia humana que es incompatible con la existencia de la socie

dad 18
Existe otro modo de disoluci n de los go

en
segundo lugar
18 LOCKE John Two Treatises of government Great Britain Cambridge

University Press 1992 Cap X1X pp 410
411 par 219 La traducci n al
espaæol estÆ tomada de LOCKE John Ensayo sobre el gobierno civil
Barcelona Ediciones Orbis S
A 1983 Traducci n del inglØs de Armando
LÆzaro Ros
28
biernos y es cuando el el monarca lo mismo el
poder legislativo o
uno yue el otro actœan en forma contraria a su misi n
El cuerpo actœa de contraria la misi n

legislador manera a
que se le ha confiado cuando trata de invadir lo que constituye pro

de los sœbditos haciØndose ellos mismos haciendo
piedad o a una
fracci n de la comunidad dueæos o soberanos absolutos de las vi
das libertades y bienes del pueblo 19
arbitrariamente Los ele

El poder ademÆs no debe ser ejercitado
mentos esenciales de lo que hoy conocemos por Estado de Derecho se
hallan ya en John Locke al seæalar que las leyes preestablecidas son ne
cesarias para el correcto ejercicio de la

autoridad de manera que cada
uno sepa sus deberes y derechos y tambiØn los l mites del ejercicio del
mismo de el
poder DespuØs todo poder tiene en Locke la finalidad de
el bienestar social y por ello fue establecido al pa

lograr precisamente
sar del estado de naturaleza al estado de sociedad
As el de que el le ha sido
como
poder dispone gobierno con
ferido œnicamente para el bien de la sociedad y no debe ser arbi

trario yejercido acapricho de esa misma manera debe ser ejercido
por medio de leyes establecidas y promulgadas De ese modo esta
rÆ el pueblo en condiciones de conocer sus deberes y vivirÆ seguro
y a salvo dentro de los l mites de la ley los gobernantes por su
parte se mantendrÆn dentro de los l mites debidos y el poder que
tienen en sus manos no los empujarÆ a emplearlo para finalidades y

recurriendo a medidas que los miembros de la sociedad no conocen
a las que no se habr an acomodado voluntariamente 20

y
19 LOCKE John Two Treatises of government Great Britain Cambridge

llniversity Press 1992 Cap XIX p 412 par 221 La traducci n al espa
æol estÆ tomada de LOCKE John Ensayo sobre el gobierno civil Barcelo
na Ediciones Orbis S
A 1983 Traducci n del inglØs de Armando LÆzaro
Ros
20 LOCKE John Two Treatises of government Grea Britain Cambridge
University Press 1992 Cap XI p 360 par 137 La traducci n al espa
æol estÆ tomada de LOCKE John Ensnyo sobre e gobierno civil Barcelo
na Ediciones Orbis SA 1983 Traducci n del inglØs de Armando LÆzaro

Ros
29
Y que la debe cierta preexistente arbitraria y democrÆti
ley ser no
camente establecida por aquellos que tienen el mandato del pueblo que
da claramente dicho el
en
siguiente pasaje
He aqu los l mites que la misi n que le ha sido encomendada por
la sociedad y por la ley de Dios y la ley natural impone al poder

legislativo de toda comunidad pol tica cualquiera que sea su forma
de gobierno 1 Tienen que gobernar de acuerdo con leyes estable
cidas ypromulgadas que no deberÆn ser modificadas en casos par

ticulares ytendrÆn que ser idØnticas para el rico y para el pobre
para el favorito que estÆ en la Corte y para el labrador que empuæa
el arado 2 Tales tendrÆn otra finalidad en œltimo tØrmi
leyes no
no que el bien del pueblo 3 No se deberÆn percibir impuestos so

bre los bienes del pueblo sin el consentimiento de Øste que lo darÆ
directamente por medio de
o sus
representantes Esto se refiere casi
exclusivamente los que el poder legislativo funciona
a
gobiernos en
de por lo comunida
manera permanente
una o
aquellas menos en
pol ticas en que el pueblo no ha reservado una parte del poder

des
legislativo a representantes que Øl elige de tiempo en tiempo 4 El

poder legislativo no debe ni puede transferir la facultad de hacer le
yes aninguna otra persona tiene que dejarla all donde el pueblo la
situ 21
Podemos as concluir que el debe

segœn Locke poder ser
ejercita
do dentro de los l mites de la Ley Natural y de la las determinaciones es
tablecidas por el pueblo al pasar del estado de naturaleza al estado de

sociedad Que el poder debe ser ejercitado a travØs de normas
preestablecidas y de permanencia que garanticen el conocimiento de de

rechos deberes y l mites a la autoridad Que el gobernante debe estar su
jeto aleyes y aotras autoridades para que ejercite

no
poder un absoluto
sobre el sœbdito compartiendo el poder con otros rganos pues si bien
Locke elabora teor a de
no una separaci n de poderes en sentido estricto
21 LOCKE John Two Treotises of government Great Britain Cambridge

University Press 1992 Cap
XI p 363 par 142 La traducci n al espaæol
esta tomada de LOCKE John Ensnyo sobre el gobierno civil Barcelona
Ediciones Orbis S
A 1983 Traducci n del inglØs de Armando LÆzaro
Ros
30
sobre la divisi n operada por a Revoluci n Gloriosa de 688 en
trabaja
tre monarca Parlamento y todo ello debe realizarse dentro del respeto
y
al encargo legislativo dado por el pueblo a los elegidos Es un concepto
de enmarcado dentro de l mites bastante
poder precisos
Rousseau establece los de la democracia radical

marcos
generales
Considera que el paso del estado de naturaleza al estado
contemporÆnea
de sociedad se produce paza garantizar la libertad y propiedad de todos y
para ello los miembros del pueblo contratan entre s mismos dÆndose
cada al otro al cuota de

uno una poder de manera que lo que gana cada
uno de os otros es lo que cada uno pierde y viceversa As el poder resi

de el reunido el soberano que detenta
en
pueblo como
conjunto que es
la soberan a
As la naturaleza ha dado al hombre absoluto

como un
poder so
bre todos sus miembros el pacto social da al cuerpo pol tico un poder
absoluto sobre todos los suyos Es Øste el mismo poder que dirigido por
la voluntad general toma como ya he dicho el nombre de soberan a
22
Este es un poder absoluto que resulta determinado por la voluntad
general expresada por los ciudadanos

segœn Rousseau esta voluntad ge
neral no requiere unanimidad sino mayor a simple Sin embargo al rea
lizar el pacto social no se enajena todo el poder sino s lo la parte necesa
ria CuÆl es esta parte necesaria Dice Rousseau que e mismo pueblo la
determinarÆ
ConviØnese en que todo lo que cada individuo enajena mediante el
pacto social de poder bienes y libertad es solamente la parte cuyo

de trascendencia
uso es e importancia para la comunidad mas es
preciso convenir tambiØn que el soberano es el œnico juez de esta
necesidad
Tan pronto el cuerpo soberano lo el ciudadano estÆ

como
exija
en el deber de prestar al Estado sus servicios mas Øste por su par
22 ROUSSEAU Juan Jacobo El Contrato Social Madrid Taums Ediciones

A 1966 Libro ll Cap 1V p 34
S
31
te no puede recargarles con nada que sea inœtil a la comunidad no
puede ni aun quererlo porque de acuerdo con las leyes de la raz n
con las de la naturaleza nada se hace sin causa

como 23
Desde que habrÆ

luego un
gobierno encargado de las labores ejecu
tivas pero serÆ un comisionado del pueblo que ni contrata con Øl ni pue
de otra que la que le dØ o le quite en cada caso el pue
aspirar a
garant a
blo mismo Esto hace que el poder sea ejercitado de acuerdo a ciertas re
glas que Øl llama de rango y de acuerdo a ley y que vincula igual

a la
dad esencia que deben tener las personas en la sociedad Desde luego
para Rousseau tambiØn a conceptualizaci n de la riqueza y su rol social
es importante para la igualdad como reafirmado la cita que

queda en
transcribimos
Ya he dicho lo que entiendo por libertad civil En cuanta a la

igual
dad debe entenderse por tal el que los
no
grados de poder y de riqueza
sean absolutamente los mismos sino que el primero estØ al de
abrigo
toda violencia y que no seejerza jamÆs sino en virtud del rango y de
acuerdo con las leyes y en cuanto a la
riqueza que ningœn ciudadano
suficientemente opulento
sea
poder comprar a otro ni ninguno bas
para
tantepobre para obligado venderse lo cual supone de parte de los
ser a
moderaci n de bienes y de crØdito y de parte de los pequeæos

grandes
moderaci n de avaricia y de codicia 24
El poder para Rousseau es esencialmente popular absoluto pero

la libertad y la
respetuoso de los l mites que imponen propiedad El go
bernante tendrÆ mÆs que el que le el
no poder permita pueblo y en todo
caso debe ser
ejercitado de acuerdo a rango y ley
Como podemos apreciar del estudio de estos clÆsicos connotados

lo esencial del poder para ellos es lo siguiente
Todos de una u otra sobre el

manera prescriben poder general
23 ROUSSEAU Juan Jacobo El Contrato Social Madrid Taurus Ediciones

A 1966 Libro II Cap IV p 34
S
24 ROUSSEAU Juan Jacobo E Contrato Social Madrid Taurus Ediciones
A 1966 Libro II Cap XI p 55
S
32
mente criterios de Øtica Cada tiene
con uno un concepto distinto al
de los demÆs pero todos coinciden en que debe haber ciertas reglas
de uso que se deben acomodar a principios y al bien comœn Esta
reflexi n inclusive
es
aplicable a
Maquiavelo
Todos parten de que el poder es consustancial a la organizaci n po

l tica porque vertebra todos los elementos de la sociedad dÆndoles
direcci n Puede decirse que
e
impulso no hay sociedad pol tica sin
poder
Hay diferencias marcadas entre todos ellos en relaci n al origen del

poder Para algunos viene directamente de Dios y por consiguien
te el pueblo no tiene injerencia en Øl Bossuet es el mÆs claro de
fensor de esta posici n Para otros tiene origen en las

reglas que el
pueblo establezca normalmente segœn la teor a en el contrato so
cial y el mÆs claro exponente de esta posici n es Rousseau Final
mente Maquiavelo considera que es el gobernante mismo el que
puede modelar con su conducta el poder que adquirirÆ Si bien en

su obra virtœ y fortuna tienen ambas que ver con el destino del
pr ncipe sus capacidades propias son muy importantes Esto no ex

cluye que el apoyo popular sea trascendente pero nuevamente a
ojos de Maquiavelo la posibilidad de que el pr ncipe cuente o no
con Øl
depende de su actuaci n
De entre todos ellos el œnico que adelanta

Maquiavelo es se a su
tiempo y estudia el poder como es Lo hace analizando la

experien
cia de grandes gobernantes lo largo de a historia y
a
extrayendo lo
que a su juicio es relevante como lecci n para el Pr ncipe que Øl
desea unifique por fin a Italia SerÆ reciØn en el siglo XIX que la
sociolog a positiva inicie el estudio del poder como fen meno so
cial paralelamente a los esfuerzos de los constitucionalistas por en
cerrarlo dentro de l mites jur dico

pol ticos
Un autor clÆsico en materia de anÆlisis social es Weber Sobre el
poder dice lo siguiente
Poder la
significa probabilidad de imponer la propia volun
tad dentro de una relaci n social aœn contra toda resistencia y

el fundamento de
cualquiera que sea esa
probabilidad
33
de encontrar
Por dominaci n debe entenderse la probabilidad
obediencia a un mandato de determinado contenido entre personas
dadas por disciplina debe entenderse la probabilidad de encontrar
obediencia para un mandato por parte de un conjunto de personas
que en virtud de actitudes arraigadas sea pronta simple y automÆ
tica
poder es sociol gicamente amorfo Todas las

El concepto de
cualidades imaginables de un hombre y toda suerte de constelacio

nes posibles pueden colocar a alguien en la posici n de imponer su
voluntad situaci n dada El concepto de dominaci n tiene

en una
s lo puede significar la probabilidad

por eso que ser mÆs preciso y
de que un mandato sea obedecido
El concepto de disciplina encierra el de una obediencia ha
bitual por parte de las masas sin resistencia ni cr tica 25
estÆ de
La aproximaci n de Weber al concepto de poder desligada
contenido Øtico o
prescriptivo Toma a la idea como un hecho
cualquier
de la perso
objetivo que inclusive no
depende siquiera de la capacidad
na Hay que notar que no toma en cuenta como variables definitorias nin
del sujeto con poder Por el contrario da como
guna de dichas cualidades
definici n la probabilidad de que imponga su voluntad
TambiØn la diferenciaci n entre poder de un lado y

es
importante
del En estos dos œltimos casos esta
la dominaci n y la disciplina otro
mos ante formas de obediencia es decir de acatamiento de las decisio
nes de
quien da las rdenes El poder es distinto a logra sus
ellas porque
mediante obediencia bien mediante otras formas de impo

objetivos bien
sici n En cierta medida abazca diversas especies
poder es un
gØnero que
que no se reducen exclusivamente a la dominaci n y la obediencia
SÆnchez Agesta desde la perspectiva constitucional define precisa

mente al poder como
productor de obediencia Dice
25 WEBER Max Econom a y Sociedad MØxico Fondo de Cul

ura
Economica 984 p 43
34
E poder es una causa una
energ a un
impulso que como tal tien
de aproducir efecto Acto de poder
un es en general aquel que in
fluye en la conducta de otro o de otros hombres Pero el
poder no
es una causa en el orden de la naturaleza f sica sino en el orden

moral de la existencia humana El movimiento que genera el im
pulso del poder no se transmite a travØs de un efecto mecÆnico

sino por va
espec fica que corresponde a su carÆcter moral la
una
obediencia No hay poder sin obediencia El poder como principio

motor
puede definirse simplemente como la capacidad de encontrar
obediencia Mandar y obedecer son los elementos internos en que
resuelve la acci n del poder y estÆn tan ntimamente
se
ligados en
tre s que rec procamente Es la obediencia
se
engendran quien des
taca yforma el imperio el mando a su vez quien impone una nor
ma de conducta a la voluntad del que obedece
El del mando surge pues de las mismas razones

impulso que ha
cen sumisa la voluntad del que obedece No manda
quien quiere
sino quien puede quien encuentra obediencia Esta es quizÆ la mÆs
curiosa paradoja del orden social La ra z del poder hay que buscar
la en los motivos de obediencia en el mÆs estricto valor de ese tØr
mino Motivos que tienen carÆcter
un vario aunque estØn perfecta
mente vinculados a la racionalidad humana El fundamento sociol
del ra z racional
gico poder es en su
pero en sus manifestaciones
concretas aparece ligado a un cuadro complej simo de motivacio
nes
psicol gicas 26
Como en la concepci n de Weber el poder estÆ localizado aqu en
el Æmbito de os hechos manda el que es obedecido el que encuentra

obediencia Es importante rescatar de SÆnchez Agesta la idea de que el
poder es una
energ a porque hace analog a a la naturaleza la energ a es
unafuerza que abre caminos El poder lo hace a travØs de la actuaci n

humana Tal vez haya que aclarar que
Weber y SÆnchez Agesta utilizan
la obediencia
palabra en sentidos distintos para Weber forma parte de
una cierta situaci n de legitimidad clar sima en el concepto de disciplina
26 S`NCHEZ AGESTA Luis Principios de Teor a Pol tica Madrid Editora
Nacional 1983 p 363
35
la
y un poco mÆs difusa en el de dominaci n para SÆnchez Agesta aqu
recibe obediencia
palabra obediencia parece querer decir acatamiento no
final de la
quien quiere sino quien puede y ello ocurre segœn la parte
indica
cita por motivos varios Luego el propio SÆnchez Agesta que
la obe
aunque la racionalidad forma parte de las variables que permiten
diencia en el fondo el cuadro completo tiene que ver con motivaciones
alu
psicol gicas complejas Sin duda en esta parte nuestro autor quiere
dir aotras reacciones humanas el miedo los sesgos culturales y
como
que han permitido el uso irracional y aœn absurdo del po
pol ticos etc
vinculada la racionalidad En definiti
der si lo medimos cualquier vara a
de este anÆlisis tambiØn SÆnchez Agesta conside

va creemos que luego
ra que si se produce la imposici n de la voluntad el poder existe y si no
ocurre tal cosa entonces no existe
La cita de SÆnchez Agesta permite ver con mucha claridad que el

fuerza ubicada el coraz n de las relaciones entre perso
poder es una en
Øtica porque
nas Se puede mandar por diferentes razones de naturaleza
hacer el bien porque se busca un orden esencial en el medio
se
quiere
del se desea imponerse
social porque se tiene la pasi n poder porque
sobre los demÆs porque se busca hacer daæo etc Como fen meno obje
tivo el poder no tiene coloraci n Øtica
A su vez el poder puede lograr su cometido de imponer la volun

tad por causas independientes de la Øtica puede ocurrir porque es debido
la organi
para buenas causas porque es un valor en s mismo dentro de
zaci n como en las instituciones armadas porque la persona tiene mie
do oporque simplemente tiene su voluntad anulada por la violencia etc
Si el la objetividad y la ausencia de reglas

poder
este es en
general
Øticas suelen presentarse con mayor Ønfasis en el poder pol tico que es el
que se ejercita en los asuntos pœblicos La historia estÆ regada de abusos
y de prepotencia en el ejercicio del poder
Elpoder serÆ de esta manera un hecho que obedece a cualquier

libre
causa que permita imponer la voluntad Es una energ a una fuerza
la sociedad Desde reconocer este he
y as ocurre en luego una cosa es
cho yotra aceptarlo como la mejor forma de ocurrencia del poder la hu

manidad ha buscado desde mucho tiempo y ha empezado a plasmar en
los dos œltimos siglos a
partir del constitucionalismo una serie de meca
nismos de control del poder que han ido ganando terreno y aceptaci n
36
Los aportes tanto de los clÆsicos antes reseæados como de la socio
log a y politolog a contemporÆneas reflejan se en la obra de los tratadis
tas de Derecho Constitucional quienes proyectan estas ideas al trabajo

sistemÆtico sobre el ordenamiento jur del Estado
dico
Dice Burdeau
Toda sociedad se ordena en torno a un cierto ideal de vida en
comœn se desarrolla dentro de un estado de conciencia nacido de
la solidaridad por la cual sus miembros se sienten unidos Pero no
vivir y convertirse realidad hist rica sin estimula

puede en una ser
da por un fuerza motriz que provoca y controla los movimientos en
vista de los cuales armoniza el social Esta fuerza

se
organismo es
el Poder Poder y sociedad No pues lu

pol tico nacen
juntos hay
gar aoponerlos como un aspecto de la ant tesis libertad
autoridad
El Poder condici n del orden y la libertad s lo
es una es
posible
dentro del orden Por ello el Poder es el fen meno social por exce
lencia porque por una parte no se concibe fuera de la sociedad y
por otra sin la actuaci n de un Poder una sociedad es un cuerpo

inerte avocado a la decadencia 27
Burdeau retoma el tema clÆsico de que el orden y la libertad

aqu
los autores liberales aæad an aqu tambiØn a la propiedad s lo son posi
bles en el estado se sociedad decir bajo ley y con la autoridad comœn
es
que la haga cumplir Interesa a Burdeau destacar que e poder no es anti
tØtico la libertad sino su condici n esencial La raigram

a
precisamente
bre de este la teor a del contrato social clara
pensamiento en es
Pero el solamente base de la libertad tambiØn el

poder no es es
motor de la sociedad Sin Øl estÆ condenada a la decadencia por falta de
movimiento TambiØn este argumento ha sido visto en el pensamiento de
Bodino forma diferente

aunque bajo
Esta relaci n entre poder y sociedad es excelentemente expresada

por nuestro autor
pero en
general es recogida como principio por toda la
teor a constitucional Sin embargo los autores contemporÆneos profundi
27 BURDEAU Georges Derecho Constitucional e Instituciones Pol ticas
Madrid Editora Nacional 1981 p 21
37
zan mÆs que los liberales clÆsicos la relaci n entre Estado o sociedad po
l tica poder y Derecho Heller dec a
Las relaciones entre el poder del Estado y el Derecho tema

de tan gran importancia y con tanta frecuencia mal entendido pue
den de modo genera caracterizarse diciendo que todo poder pol
tico en virtud de su propio sentido aspira a la forma jur dica esta
blecida yasegurada por rganos estatales Y ha de extraæar tal ten
dencia porque en el Estado moderno el Derecho representa normal
mente la forma necesazia de manifestaci n tanto desde un punto de

vista tØcnico de todo
como espiritual
Øtico poder pol tico que quie
ra afianzarse Es la forma tØcnicamente aunqueno
siempre pol tica
mente mÆs perfecta de a dominaci n pol tica porque hace posible
por lo genera y a la larga la orientaci n yordena

ci n mÆs preci
sas ypracticables del obrar pol tico es decir la previsi n y la im
putaci n mÆs seguras de la conducta que constituye y activa al po

der del Estado 28
planteamiento de Heller no consiste solamente en que el mejor

El
veh culo para el ejercicio del poder es el Derecho dice que en el Estado
moderno todo poder pol tico en virtud de su propio sentido aspira
a la Es decir sostiene que contemporÆ

formajur dica establecida
neamente la mejor forma de expresarse del poder pol tico es la forma ju
r dica Este es indudablemente un aporte del constitucio

nalismo actual
no existente en los pensadores liberales clÆsicos Si bien ellos sentaron la
base del Estado de Derecho diciendo que el poder

mejor ejercido me
era
diante leyes justas pensamiento que ya encontramos en Maquiavelo
como fue oportunamente dicho no llegaron tan lejos como a afirmar
el poder aspira a la forma jur dica establecida Tal vez Locke pueda
que
contener tÆcitamente afirmaciones como Østa pero no con la con
tundencia que las expresa Heller
Con los constitucionalistas as queda consagrado

contemporÆneos
el de que el poder pol tico debe la pura
principio no ser en caso
alguno
energ a quequeda al arbitrio del pr ncipe Debe enmarcarse en normas
que referidas a Øl regulan su utilizaci n y sus l mites Estado Derecho y
28 RELEER Hermann Teor a del Estado MØxico Fondo de Cultura Econ

mica 1977 p 261
38
deben caminar adelante cuando
poder pol tico no
separados en menos en
la doctrinal
concepci n los hechos a
independizan de las nor
veces se
mas aunque
hay que reconocer cada vez el uso del poder puro es mÆs
dif cil de encontrar en las organizaciones
pol ticas contemporÆneas y
cuando aparece no suele durar mucho
Es sabido que el te rico que asumi todas

contemporÆneo en sus
dimensiones la identificaci n entre Estado y Derecho es Hans Kelsen
habla de las relaciones entre estos elementos y el

Aqu poder
Entre los tres elementos del Estado el poden ocupa una po

sici n peculiar sima En la doctrina tradicional constituye por as
decirlo la mØdula substancial del Estado del cual cre ase una ne
cesidad afirmar con insistencia que tiene un

poder o simple
mente que Øl es poder Precisamente debido a esta insistencia
en la naturaleza de poder propia del Estado vi se Øste llevado a
ant tesis el Derecho que

esa problemÆtica con domina toda la Teo
ra del Estado Para ello
contemporÆnea precisa comprender el ele
fundamental del
Estado el sentido fÆctico
mento poder en natura
lista como una especie de fuerza f sica que actœa en sentido causal
no podr a expresar otra cosa sino el hecho real de que unos hom
bres someten a otros y les fuerzan a realizaz una determinada con
ductÆ Pero desde este punto de vista no pueden nunca compren
derse las acciones humanas y s lo a ese punto de vista son dadas
tales acciones como actos estatales y ningœn poder de cual
clase que sea

quier podrÆ explicarse como poder del Estado La
referenciaespec fica a la unidad de una corporaci n la imputaci n
al Estado s lo es posible sobre la base de un orden normativo
en virtud del cual del anchuroso campo de la conducta humana son
seleccionados ciertos actos particulares humanos cualificados des

de punto de vista
un
espec ficamente normativo y enlazados en esa
unidad que constituye el Estado Como aquel orden s lo puede
ser el orden jur dico como el acto calificado con
arreglo a las nor
mas de acto estatal es un acto mismo
jur dico del modo el poder
del Estado tiene que ser un poder jur dico es decir su propia vali
dez 29
29 KELSEN Hans Teor a General del Estado MØxico Editora Nacional

1973 p 125
39
Con Hans Kelsen Estado y Derecho son una misma cosa insepara
ble rec procamente definible Por consiguiente el poder pol tico no pue
de solamente Derecho el de Heller MÆs bien
aspirar a ser como en caso
en la medida que laorganizaci n pol tica contemporÆnea de la sociedad

es el Estado y que el Estado es Derecho el poder
pol tico no puede ser
sino poder jur dicamente establecido Esta es a nuestro juicio la consa
graci n de esa larga aspiraci n que viene desde los liberales clÆsicos y
que pide la regulaci n del poder pol tico de acuerdo a reglas de Øtica Se
realiza a travØs de la Constituci n que es la que funda al Estado y le da
sus normas bÆsicas de funcionamiento y ejercicio de poder Es de llamar
la atenci n c mo en un per odo relativamente corto de la historia de la
humanidad el constitucionalismo ha afirmarse y

legitimarse tan
podido
sobre todo frente tan
profundamente enemigo a
poderoso y
un
anticonvencional como es el poder pol tico objetivamente considerado

Desde luego a Kelsen no escap la diferencia entre poder puro y poder
jur dicamente considerado Dice
La tiene diferentes de
palabra poder significaciones acuer
do distintos El Poder del Estado que el

con esos usos a
pueblo se
encuentra
sujeto sino a validez y eficacia del orden
no es
jur dico
de cuya unidad deriva la del territorio y la del pueblo El poder
del Estado tiene que ser la validez y eficacia del orden jur dico na
cional si la soberan a ha de considerarse como una cualidad de tal
poder Pues la soberan a œnicamente la cualidad de

puede ser un
orden normativo considerado como autoridad de la que emanan los
diversos derechos y obligaciones Cuando por otra parte se habla

de los tres poderes del Estado la palabra poder es entendida en
el sentido de una funci n del Estado y entonces se admite la exis
tencia de funciones estatales distintas 30
Kelsen admite diversas significaciones del tØrmino poder y estable

ce claramente que desde la teor a del Estado y del Derecho no es sino la
valider y eficacia del orden En nuestro criterio aqu

jur dico
ha identificar al Derecho el Estado y al poder el
procedido ya a con con
Derecho En otras palabras el Derecho es la naturaleza misma del poder

y de la organizaci n pol tica para un jurista
30 KELSEN Hans Teor a Cenera de Derecho y de Estado MØxico Im

prenta Universitaria 1958 p 302
40
de abordar el
Creemos que Østa es una forma prescriptiva proble
ma que desenfoca el tratamiento a fuerza de depurar los conceptos y sus
relaciones pues olvida que existe una dimensi n objetiva del poder que
ni desde la de la teor a constitucio
no
puede ser negada siquiera ptica
nal
En la mutaci n constitucional por otro lado se produce una

transformaci n en la realidad de la configuraci n del poder pol ti
de intereses sin que que
co de la estructura social o del equilibrio
de actualizada dicha transformaci n en el documento constitucio
nal el texto de la constituci n permanece intacto Este tipo de mu
taciones constitucionales se da en todos los Estados dotados de una
constituci n escrita y son mucho mÆs frecuentes que las reformas

constitucionales formales Su frecuencia e intensidad es de tal or
den que el texto constitucional en vigor serÆ dominado y cubierto
por dichas mutaciones sufriendo un considerable alejamiento de la

realidad o puesto fuera de vigor 31
Es consustancial al constitucionalismo como lo muestra
ciertas distancias entre los aspectos

Loewenstein en este pasaje que haya
formales del Derecho y lo que ocurre en la realidad Esto es
especial
al anÆlisis de los asuntos vinculados al poder No
mente aplicable es por
tanto adecuado llegar en nuestro concepto a los intentos de identifica
ci n de Derecho y que hace Kelsen la œltima

poder particularmente en
cita suya transcrita
desde
MÆs bien Duverger ha trabajado el problema una
perspecti
material
va distinta diferenciando los conceptos de poder y poder o
Dice
Si habla de cada vez una relaci n humana es

se
poder que
desigualitaria cada vez que un individuo puede obligar a otro a so
meterse el poder se encuentra en todas partes y todas las institucio

nes tienen un carÆcter pol tico Debe efectuarse una distinci n fun
el
damental entre
poder o material y el poder el primero reposa so
31 LOEWENSTEIN Karl Teor a de La Constituci n Barcelona Editorial

Ariel 1976 p 165
41
lamente la de coaccionar
en
posibilidad a otro el segundo se basa
ademÆs en la creencia del coaccionado de que es
leg timo aceptar
la coacci n 32
Introduce diferencia desarrollada por

aqu una no
quienes hemos
citado antes entre
La posibilidad de coaccionar a otro de hecho y

La de que quien es coaccionado considere dicha situaci n como le
g tima
El material consiste
poder o en lo primero es decir en el ejercicio
de la fuerza sobre los demÆs para que actœen como deseamos Este y no
otro es el significado de la palabra coacci n es ejercitar la fuerza sobre
otro y se distinguØ del concepto coerci n que es la amenaza o inminen

cia de ejercicio de la fuerza
Lo el que consiste relaci n la que el

segundo es
poder en una en
de determinada considera que de ser

actuar
obligado a manera
leg timo
le coaccione dicho sentido El poder ser a
preciso se en
por tanto una
relaci n humana la que la fuerza para

en
puede ejercitarse imponer a
otros que actœen en determinado sentido pero con conciencia por parte
de deben
quienes cumplir las decisiones de quien detenta el poder que
dicha situaci n es
leg tima Lo aclaza meridianamente en otro pÆrrafo
Poder ycreencias En tanto que se obedece solamente por
que se estÆ coaccionado a hacerlo por la presi n f sica la domina
ci n econ mica o el encuadramiento colectivo no existe realmente
poder sino s lo poder o El poder aparece cuando los que obede

cen creen ademÆs que es normal que ellos obedezcan que esto es
bueno justo leg timo As el poder comprende dos elementos 1

La coacci n material y 2 la creencia de que esta coacci n estÆ
bien fundada 33
32 DUVERGER Maurice Instituciones Pol ticas y Derecho Constitucional

Barcelona Ediciones Ariel 1970 p 26
42
lo que
Y reciØn luego de las afirmaciones anteriores precisa segœn
Øl son las relaciones entre el poder y el Derecho
En las sociedades modernas el derecho es uno de los instru
mentos esenciales del No toda la actividad del poder se de

poder
sarrolla dentro del marco del derecho y un anÆlisis puramente jur
visi n parcial
dico de las instituciones pol ticas proporcionar a una
y falsa Pero una gran parte de la actividad del poder se realiza a

travØs del derecho Las Constituciones los c digos las leyes los
las decisiones administrativas las sentencias de los

reglamentos
tribunales son procedimientos de acci n fundamentales del poder
En ellos se fundan sus dos elementos el elemento coacci n y el
elemento legitimidad 34
Derecho y poder c rculos secantes cada uno de ellos

pol tico son
tiene tocado por el otro pero en una zona tambiØn

Æmbito
propio
su no
extensa se tocan entre s de tal manera que el poder se sirve en mucho
del Derecho No se trata aquf de la identificaci n ya criticada entre am
bos conceptos que realiza Kelsen Por el contrario cada uno de ellos tie
ne
independencia del otro y por consiguiente son dos fen menos distin
s Es mÆs Duverger sostiene que el poder
tos
aunque vinculados entre
analizado jur dicamente producir a una visi n parcial y falsa de Øl mis
mo
Consideramos que la opini n de Duverger establece una sana dis

tinci n entre lopropiamente politol gico y lo jur dico en el tratamiento
del poder Esto corresponde por lo demÆs a las l neas matrices de todo
el desarrollo anterior el poder como energ a y fen meno objetivo y el
mismo poder como elemento de la sociedad pol tica regulado para con
ducirse por caminos mÆs civilizados que los que tuvo originalmente en
las sociedades
Loewenstein tiene tambiØn una aproximaci n propia al tema
El poder es una relaci n sociopsicol gica basada en un rec

proco efecto entre los que detentan y ejercen el poder serÆn de

43
nominados los detentadores del poder y aquellos a los que va di
rigido serÆn aqu designados como los destinatarios del poder

Dentro del marco de la sociedad el Estado se como la for
presenta
ma exclusiva
preponderante segœn
o la situaci n hist rica de la
organizaci n sociopol tica En la sociedad estatal el poder pol tico
aparece como el ejercicio de un efectivo control social de los
detentadores del poder sobre los destinatarios del

poder Por con
trol el estricto sentido de la ciencia
social en
pol tica contemporÆ
nea se debe entender la funci n de tomar o determinar una deci
si n as la de los detentadores del de obli

como
capacidad poder
gaz a os destinatarios del poder a obedecer dicha decisi n 35
En Loewenstein el las caracter sticas

poder asume
siguientes
Como fen meno puro relaci n

sociopsicol gica es decir
es una
tiene caracteres sino sociales y

yue no
psicol gicos Es
jur dicos
una relaci n entre los dos lo
polos el que ejerce el que recibe su
y
influjo Como tal parece no estar sujeto a reglas ni a l mites Esta

es una definici n
que tiene semejanza con las provenientes de la
ciencia pol tica y a sociolog a Aqu el poder puede ser analizado
discriminado y eventualmente medido La aproximaci n no es pres
criptiva
Loewenstein acepta que contemporÆneamente sin embargo la for

ma exclusiva o en todo caso
preponderante de poder social es e
Estado retoma el discurso que han venido desarrollando
Aqu se
los constitucionalistas antes reseæados Sin embargo para nuestro
autor no parece tratarse de un fen meno ontol gico en el sentido
que el Estado y el poder tengan entre s una relaci n necesaria y

vÆlida por s misma MÆs bien considera que es un fen meno his
t rico esto es relativo en el tiempo el Estado no fue forma por
antonomasia del poder en el pasado ni lo serÆ necesaziamente en el
futuro
Loewenstein entiende que el manifiesta como control

poder se so
35 LOEWENSTEIN Karl Teor a de la Constituci n Barcelona Editorial

Ariel 1976 pp 27
26
44
cial dentro del Estado lo que en realidad es la funci n de tomar una
decisi n y la capacidad de imponerla bajo forma de obediencia
Dentro del Estado entonces el poder pol tico no es ya el fen meno
puramente sociopsicol gico al que se ha referido inicialmente ni la

sola energ a de que hablan los polit logos MÆs bien segœn la cla
sificaci n de conceptos que hac a Weber se trata de una domina
ci n es decir de un proceso en el que se generan obediencias y no

de hecho Tiene una formulaci n que im
puramente imposiciones
plica institucionalidad
Esta institucionalidad no es sino el esfuerzo de establecer eyuili

social para la libertad
brios en el poder garantizar
En el Estado moderno constitucional y democrÆtico la esencia
del proceso del poder consiste en el intento de establecer un

equilibrio
entre las diferentes fuerzas pluralistas que se encuentran compitiendo
la debida esfera para el
dentro de la sociedad estatal siendo garantizada
libre desarrollo de la humana 36
personalidad
Esto decir para Lcewenstein como a su turno ocurre con los

quiere
demÆs constitucionalistas estudiados y con los pensadores liberales clÆsi
tiene
cos el poder puede ser ilimitado e irrestricto Por el contrario
no
que tener l mites para garantizar la vigencia de derechos y de otros valo

res de la sociedad Se retoma as la funci n constitucional de limitaci n
del por las de la organizaci n pol tica Dice

poder normas
Es evidente y pruebas de ello que all

numerosas son las
donde el poder pol tico estÆ restringido y limitado el poder se

no
excede Rara vez por no decir nunca ha ejercido el hombre un po

der ilimitado con moderaci n y comedimiento El poder lleva en s
los santos entre los detentadores del po

mismo un
estigma y s lo
d nde encontrar ser an capaces de resistir a
der y se
pueden
la tentaci n de abusar del poder En nuestra exposici n ha sido has
ta ahora usado el concepto de poder para designar un elemento

objetivo del acontecer pol tico sin ninguna cualificaci n Øtica sin
36 LOEWENSTEIN Karl Teor a de a Constituci n Barcelona Editorial
Ariel 1976 p 27
45
embargo el poder incontrolado es por su propia naturaleza malo
El poder encierra en s mismo la semilla de su
propia degeneraci n
Esto quiere decir que cuando no estÆ limitado el poder se transfor
ma en tiran a
y en arbitrario despotismo De ah que el poder sin
control adquiera un acento moral negativo que revela o demon aco
en el elemento del
poder y lo patol gico en el proceso del poder
37
Es interesante que utilice la f rmula aristotØlica que considera las
formas de organizaci n pol tica y sus degeneraciones Aqu Loewenstein

no s lo considera pertinente controlar al poder porque eso es bueno en s
mismo sino tambiØn porque el poder se corrompe al ser malo por natura
leza si no estÆ controlado Hay que notar que avanza un punto mÆs que
los anteriores e control del poder pol tico es necesario por
pensadores
la naturaleza malØfica misma del poder
De esta manera y de revisar los liberales

luego a autores pol ticos
mÆs importantes en nuestro criterio para la materia as los
como
trabajos
de constitucionalistas te ricos destacados concluimos que existe una
gran coherencia a travØs de varios siglos de estudio del poder pol tico
aunque las aproximaciones de cada Øpoca hayan tenido tambiØn sus dife
rencias
Existe una
aproximaci n al poder en s mismo como fen meno de
las relaciones humanas que no busca establecerle
parÆmetros Øticos
o de otro
tipo sino estudiarlo como es En la historia moderna
Maquiavelo es uno de los precursores de esta aproximaci n Sin
embargo ella empieza a desarrollarse sistemÆticamente apartir del
siglo XIX Los te ricos del constitucionalismo de los siglos XIX y
XX haccn coexistir en muchos casos esta a
aproximaci n poder
con
aquella otra que les es propia la de un poder regulado median
te
prescripciones jur dicas
Cuando los polit logos y los soci logos se refieren al poder expre
san diferentes conceptos Uno que es comœn a todos es que para la
37 LOEWENSTEIN Karl Teor a de la Constituci n Barcelona Editorial

Ariel 1976 p 28
46
organizaci n pol tica el poder es el gran vertebrador y ademÆs el
esp ritu dinÆmico En efecto consideramos que esta es una de sus
cazacter sticas esenciales y aceptadas
En cuanto a su naturaleza algunos autores dicen que es una

posibi
lidad de otros capacidad
una de imposici n
imposici n que es y
el hecho de la imposici
finalmente otros que es n Conceptual
tØrminos la
mente no son iguales posibilidad es aleatoria porque
puede finalmente materializarse o no la capacidad da al poder una
existencia por s misma casi una consistencia el hecho lo toma
como un fen meno de la realidad que se materializa en una rela
ci n determinada que puede o no

repetirse y segœn eso habrÆ o no
poder
Desde el punto de vista objetivo nosotros consideramos que lo mÆs
correcto es considerar al poder como e hecho de que unos impon
gan antros su voluntad
No lo consideramos una
capacidad porque ello supondr a en princi
pio que el poder reside en determinadas personas e instituciones
Esto no es correcto porque el poder aumenta y disminuye aparece
o
desapazece segœn distintas circunstancias y por consiguiente tie
ne que ser medido en cada situaci n No tiene un volumen determi
nado
No lo consideramos œnicamente una

probabilidad porque el poder
conduce a resultados y hay que estudiarlo en
es una energ a que
funci n de esa direccionalidad Las fuerzas se estudian por lo que
virtualidades
producen no por sus
Los te ricos liberales y mÆs aœn los constitucionalistas de los dos
œltimos han considerado

siglos regular al poder pol
indispensable
tico para as obtener la principios y valores
vigencia social de otros
como la
seguridad la libertad
propiedad igualdad Si bien
la y la
cada uno de los autores ha dado diversa importancia a estos ele
mentos todos han considerado que el control del poder pol tico es
esencial para que puedan existir
Fue el desarrollo de las Constituciones el que permiti abordar
47
sistemÆticamente en el mundo occidental el control del po
jur dico
der Se ha tratado de un proceso que ha ido calando progresiva
la conciencia de los pueblos travØs del
mente en a
mejoramiento de
las instituciones y de las condiciones de vida Si bien un anÆlisis
desapasionado de la sociedad puede encontrar grandes defectos
y limitaciones en el control del poder como fen meno objetivo s

es razonable decir que desde el siglo
XVIII hasta finales del XX
se han hecho avances notorios Es de esperar que el proceso con
tinue
Al trabajar con el poder y su control desde el punto de vista consti
tucional hay que cuidarse de no confundir la teor a con la realidad
Algunos constitucionalistas llegan a hacerlo al identificar el poder

e Derecho Kelsen entender la
con es en nuestro expresi n mÆs
acabada de esta de pensar Consideramos que
manera es una
aproximaci n equivocada porque el poder es siempre un hecho

una energ a que suele escapar a los marcos del Derecho La distan
cia que la teor a encuentra entre la Constituci n formal y la Consti
tuci n real es un reconocimiento te rico de este hecho En nuestro

criterio es
siempre indispeæsable tener en cuenta las diferencias en
tre lo prescriptivo y lo que en realidad ocurre Lo haremos al traba

el anÆlisis constitucional travØs de esta obra
jar a
En s ntesis las Constituciones tienen final la

como causa
regula
ci n del poder pol tico Por consiguiente su estudio debe tener como œl
tima raz n el establecer c mo utiliza tal poder y si las de la
se
reglas
Constituci n funcionan o no adecuadamente y en quØ sentido
Las normas constitucionales no tienen valor en s mismas sino en
tanto son œtiles para

regular poder pol tico el lo que Øste puede hacer en
lo que debe hacer y en lo que le estÆ

en
prohibido Su medida es la ma
nera como logran regular el poder en sus diversos aspectos
1 Las variables que intervienen en el estudio constitucional
Un
trabajo de esta naturaleza tiene que utilizar variables espec ficas
que le permitan conocer el comportamiento de la Constituci n frente al
poder Por ejemplo si s lo nos fijamos en el texto de la Constituci n
perderemos de vista necesariamente los incumplimientos ylas costum
48
tires que de diversa manera alteren e contenido literal de la Carta para
establecer 38de mayor o menor significaci n A la inversa

mutaciones
si s lo hacemos la realidad del del
un reportaje a ejercicio poder podre
mos perder de vista los detalles de la normatividad existente que expli
quen por coerci n la ausencia de determinadas conductas prohibidas o
de sanci n
susceptibles
Entonces tratar de establecer de sistemÆtica to

es
preciso manera
das las variables de estudio de una Constituci n Las que nosotros utili
el las que exponemos continuaci n

zaremos en trabajo que sigue son a
1 El texto de la Constituci n
En el Derecho escrito el texto tiene fun

siempre una
importancia
damental porque manifiesta el contenido de la norma Las palabras y su
orden gramatical comunican el sentido del mandato que ha decidido esta

blecer el rgano que elabor la Constituci n
Existen Æmbitos del Derecho en los que la letra de la ley es prÆcti

camente definitoria del significado Ocurre as por ejemplo en la tipifi
caci n de delitos y tambiØn en el establecimiento de los aspectos esencia
les de un tributo o de los elementos odiosos de una norma de sanci n o
que restringe derechos TambiØn en e Derecho Civil que ha asentado

contenidos y detalles travØs de dos mil aæos la
sus a
quinientos interpre
taci n literal tiene fuerza aunque no tanta los
una
significativa como en
casos antes mencionados
38 Tomaremos aqu el concepto que da Loewenstein En la mutaci n consti

tucional por otro lado se produce una transformaci n en la realidad de la
configuraci n del poder pol tico de la estructura social o del equilibrio de

intereses sin que quede actualizada dicha transformaci n en el documento
constitucional el texto de la constituci n permanece intacto Este tipo de
mutaciones constitucionales se da en todos los Estados dotados de una
constituci n escrita y son mucho mÆs frecuentes que las reformas constitu
cionales formales Su frecuencia e intensidad es de tal orden que el texto
constitucional en vigor serÆ dominado y cubierto por dichas mutaciones
sufriendo un considerable alejamiento de la realidad o puesto fuera de vi
gor LOEWENSTEW Karl Teor a de la ci Consrir n Barcelona Edi

torial Ariel 1976 p 165
49
En el Derecho Constitucional el texto deter
es
importante pero no
minante Ponemos dos casos en los cuales el contenido constitucional
diverge del texto mismo
A veces se debe a una

equivocaci n del constituyente al escribir el
texto ha decir realidad dice otra Por
querido pero una cosa en
ejemplo en el primer inciso del art culo 137 se dice textualmente

En ninguna circunstancia se puede desterrar a nadie Es una nor
ma que desde el punto de vista proposicional contiene un univer
sal negativo Sin embazgo todos estaremos de acuerdo en que si en
Estado de Emergencia se dicta una sentencia judicial de destierro
dentro de un proceso regular y de acuerdo a las normas penales

entonces no habrÆ problema para ejecutar la pena El constituyente
se ha referido indudablemente al destierro como medida de hecho
la de sentencia jurisdiccional Pero el
no a
ejecuci n una en
regla
sin embargo todo destierro Es
texto puro y simple ordena impedir
de acuerdo al
un error de expresi n evidente y hay que interpretar
sentido normativo no a a letra
Otras la Constituci n contra propio

veces se
podrÆ interpretar su
texto muy pocas veces en realidad y esto s lo es posible cuando

abierta contradicci n lo que la Carta dice y la
existe una entre sig
nificaci n de otros elementos constitucionales particularmente los
principios fundamentales que la informan Esto ocurre por ejem
plo cuando la Constituci n dice que existe unidad y exclusividad

de la funci n jurisdiccional ynosotros no podemos sino llegar a la
conclusi n de que ello no es cierto porque ni en materia de tribuna
les ni de la
militares jurisdicci n electoral ni de la constitucional
ni de la materia espec fica de evaluaci n y ratificaci n de jueces
existe verdaderamente unidad dentro de la Constituci n
En otras palabras el texto es muy importante a estudiar la Consti

tuci n pero en caso
alguno es e elemento definitorio y en cierto sentido
un buen constitucionalista siempre tiene que someterlo a prueba de cali
dad en base a las demÆs variables consideradas en el estudio A veces
corresponderÆ que haga una

interpretaci n divergente y excepcionalmen
te hasta contraria al texto
50
1
2Las leyes y de desarrollo constitucional
orgÆnicas
Las normas constitucionales por extensas y detalladas que sean no
pueden sino dictarlos aspectos esenciales de la regulaci n de que se tra
te
Luego como establecen el azt culo 106 y la octava disposici n final
serÆn las leyes orgÆnicas y las de desarrollo constitucional las que com
los mandatos y en muchos casos

pleten hagan operativas las normas
constitucionales Desde este punto de vista el tratamiento constitucional
tiene que estar vinculado todas las de rango inferior que
a
disposiciones
traten sobre sus reglas
Dice Duverger
El derecho constitucional estudia las instituciones

pol ticas
desde Su nombre
un
Ængulo jur dico proviene de la prÆctica inau
los Estados Unidos en 1787 y mÆs tarde en Francia en
gurada en
1791 y generalizada despuØs que consiste en reunir las reglas de

derecho relativas a los rganos esenciales del Estado Parlamento
Gobierno elecciones etc en un texto solemne llamado Consti

tuci n Pero todas las reglas de derecho relativas a las institucio
estÆn contenidas la Constituci n

nes
pol ticas no en se encuentran
tambiØn las los decretos y los

en
leyes ordinarias en
reglamentos
del Gobierno en las rdenes de los ministros y las autoridades lo
cales en las resoluciones de las asambleas en las costumbres

jur
dicas los del derecho
o en
principios generales cf p 234 etc
El derecho constitucional las estudia todas cualquier que sea su
fuente a pesar de su nombre no es œnicamente el derecho de la

Constituci n 39
Desde la relaci n entre Constituci n y inferiores

luego normas no
armoniosa Esto variables mÆs

es
siempre requiere por tanto manejar
detalladas
El primer aspecto evidente por s mismo es el de la supremac a
constitucional segœn la cual la Constituci n prima sobre toda otra norma
39 DUVERGER Maurice Instituciones Politicas y Derecho Constitucional

51
el deberÆ preferir
inferior y en caso de existir incompatibilidad juez
siempre la norma constitucional Desde este punto de vista no solamente
es importante analizar los aportes que hace la norma inferior sino tam
biØn estudiar su calidad frente a la Constituci n es decir su compatibili
dad oincompatibilidad
No es lo mismo incompatibilidad que diferencia La incompatibili

dad es una exclusi n si se
aplica la norma inferior entonces no se puede
la norma constitucional Diferencia serÆ una circunstancia en la
aplicar
cual ladisposici n constitucional y la inferior no dicen exactamente lo
mismo pero pueden convivir entre s y tienen margen para aplicarse con
juntamente
Esclarecer estos matices es trascendente al estudiar la Constituci n

del Derecho
porque forma parte de la manera c mo los operadores apli
carÆn en definitiva el Derecho Constitucional dentro de un Estado deter
minado
A veces es muy dif cil determinar si existe o no incompatibilidad
entre la Constituci n y una Ley Por ejemplo cuando se dict las normas
sobre reorganizaci n del Poder Judicial se estableci una serie de regula
ciones segœn las cuales el Presidente de la Corte Suprema no era el

mÆximo ejecutor de decisiones dentro de su instituci n y ni siquiera te
n a la titularidad del pliego presupuestal Estas disposiciones se enfrenta
ron al art culo 142 de la Constituci n cuando dice El Presidente de la
Corte Suprema lo es tambiØn del Poder Judicial Para nosotros hay aqu
del Estado
una incompatibilidad clara nadie puede presidir un
rgano en
las condiciones que lo hace el Presidente de la Corte Suprema luego de
mencionadas Sin lo que finalmente ha primado

las leyes embargo no es
dentro de las reglas de juego aceptadas en el Perœ e inclusive la propia

Corte Suprema ha aceptado la reorganizaci n en la forma en que se ha
producido aunque emiti un comunicado observando ciertos aspectos

que le parec an inconstitucionales
Una variante del tema de la inconstitucionalidad de la ley es el ca
so en que el Congreso de la Repœblica pretende interpretar autØntica

mente la Constituci n Ello ha ocurrido en varios casos pero el mÆs
saltante ha sido el de la ley que autoriza al Presidente Fujimori a postular

la
como candidato en las elecciones del aæo 2000 comentamos disposi
del art culo 1 12 de la Constituci n
ci n aprop sito
52
Sobre la autØntica dice Linares Quintana
interpretaci n
La autØntica la que realiza el mismo poder que

interpretaci n es
dio existencia la por medio de

a norma
jur dica un nuevo acto que
aclara con efecto retroactivo el sentido del acto originario interpre
tado El reconsiderar sus propias leyes sea
poder legislativo puede
para modificarlas sea paza interpretarlas determinando su alcance
aclazando su sentido su prop sito la mens legis 40
Linares es sumamente claro en esta cita y condensa lo que la doc
trina seria ha dicho sin excepci n la interpretaci n autØntica la hace el
que tiene la autoridad de dictar la norma El Congre

rgano interpretada
so no tiene autoridad de dictar la Constituci n y en el caso peruano s lo
modificarla mediante el del art culo 206 Por consi
puede procedimiento
guiente el hace modificaci n
constitucional oaprueba una
o
Congreso
norma que indudablemente tendrÆ presunci n de constitucionalidad pero
que no estÆ en absoluto exenta del control de incompatibilidad
En definitiva dentro del anÆlisis de la relaci n entre norma con
rango de ley y Constituci n nosotros tomaremos la interpretaci n consti

tucional autØntica que elabore el Congreso como una simple ley someti
da al control de constitucionalidad
plenamente
Un candente la teor a del Derecho Constitucional es el

problema en
de la inconstitucionalidad por omisi n que ocurre cuando el legislador

debe dictar leyes para desarrollarla Constituci n y lograr que se ponga
dicta las Dice FernÆndez
operativa pero no normas
Segado
Es evidente que mientras la inconstitucionalidad por violaci n por
transgresi n frontal de la Ley Fundamental tiene carÆcter

un
posi
tivo la inconstitucionalidad por omisi n es de naturaleza negativa
de
en cuanto que determinada la obligaci n de legislar sobre una
terminada materia para que a norma constitucional tenga eficacia
40 LINARES QUINTANA Segundo V Tratada de a ciencia del Derecho

Constitucional Argentina y Comparado Parte General Tomo IL Buenos
Aires Editorial Alfa 1953 p 436
53
la inacci n la omisi n de la constitucional
plena es obligaci n
mente la que provoca el vicio de inconstitucionalidad
contemplada
Las Constituciones del œltimo medio han sido absolutamente

siglo
orden la del instituto de la inconstitucio
parcas en a
contemplaci n
nalidad por omisi n S lo encontramos tres aisladas al
excepciones
respecto La primera de ellas poco conocida si bien como con
acierto subraya Dantas constituye el primer antecedente de este
cionalidad la encontramos en la Constituci

tipo de inconstitu n de
la Repœb
ica Socialista Federativa de Yugoslavia promulgada el 21
de febrero de 1974 Las dos restantes salvedades constitucionales
las hallamos en la Constituci n de la Repœblica Portuguesa de 2

de abril de 1976 y en la Constituci n de la Repœblica Federativa
del Brasil de 5 de octubre de 1988 41
Y refiriØndose concretamente la discusi n de la de

luego a Ley
HÆbeas del Perœ aæade
Corpus y Ampazo
La problemÆtica expuesta ha suscitado

espec fica preocupaci n
una
por parte de los legisladores algunos pa ses Este es el caso del

de
Perœ en donde la Comisi n especial redactora del Anteproyecto de
Ley de HÆbeas Corpus y Amparo previo por acuerdo mayoritario
de sus integrantes un precepto el que seria art 26 del
Anteproyecto de conformidad con el cual No dan lugar a la ac

ci n de amparo aquellos derechos constitucionales cuyo ejercicio
exige la previa reglamentaci n legal mientras ella no se haya dic

tado En la Exposici n de Motivos del Anteproyecto se justifica
rla tal determinaci n en base a un criterio considerado realista
pues de lo contrario tendr a que los
se obligar a
jueces a que en
sus resoluciones emitan ordenes que por sus alcances no serian ac
tos
jurisdiccionales sino
legislativos reflexi n que aun siendo
cierta entraæa supeditar la garant a de un derecho constitucional
mente
proclamado a una circunstancia marginal aI derecho como es
la de su normalicen por el legislador Finalmente el texto definiti
41 FERN`NDEZ SEGADO Francisco La dogmÆtica de los derechos huma

nos Lima Ediciones Jur dicas 1994 pp 69
270
54
vo de la Ley N 23506 de HÆbeas Corpus y Amparo en su art 25
prescribirÆ que no dan lugar a la acci n de amparo los derechos a
que se refiere la sexta de las Disposiciones Generales y Transito
rias de la Constituci n esto es los derechos que irrogan nuevo
gasto inversiones o o que es igual bÆsicamente los derechos de

e
la segunda generaci n formulaci n frente a la que no han faltado

cr ticos el caso de uno de los mismos autores del
juicios como es
texto del Anteproyecto 42
Como puede verse este problema tiene diversas dimensiones en el

Derecho Constitucional Una de ellas es la posibilidad de reclamar me
diante las
gazant as constitucionales establecidas De ello tratamos en la
parte pertinente del comentario a la Carta Aquf lo importante es que el
anÆlisis constitucional tiene que determinar cuÆles son los casos en los
la inconstitucionalidad por omisi n y sobre todo hasta

que se
produce
que grado se produce y dentro de la hermenØutica constitucional c mo
puede superarse la situaci n El constitucionalista tiene que abordar el

tema de las lagunas en materia constitucional tratando de construir res
puestas desde dentro del propio sistema desde

luego sin desnaturalizar
la funci n de los medios de integraci n jur dica
Finalmente un
problema consiste en lo siguiente segœn el
œltimo
art culo 106 y la disposici n final de la Constituci n la Carta es

octava
puesta a punto de ejecuci n mediante las leyes orgÆnicas y las de desa

rrollo constitucional Sin embargo es posible que el Poder Ejecutivo
mediante decretos de tercer rango legislativo pretenda en algœn momento

desarrollar temas constitucionales que el Congreso haya postergado
Puede hacerlo
En nuestro criterio distinguir si se trata de materias que

hay que
deben legisladas
ser
orgÆnica el Poder Ejecutivo no puede
mediante ley
asumir competencia porque estar a usurpando la del Congreso Sin em
bargo en lo que s lo sea materia de desarrollo constitucional ymientras

no violente
reglas espec ficas de competencia en relaci nala regulaci n
de dicha materia establecidas por la propia Constituci n o por normas
42 FERN`NDEZ SEGADO Francisco lu dogmÆtica de los derechos humn

nos Lima Ediciones Juridicas 1994 pp 343
344
55
con rango de ley estimamos que s puede hacerlo y por dos razones la
hacer la Constituci n
primera porque permite operativa que es norma
por definici n vinculante la segunda porque la atribuci n de dictar de

cretos yresoluciones debe cumplirse sin transgredir ni desnaturalizar las
leyes y en este caso ello no ocurrir a
Desde luego dictada la ley respectiva por el Congreso e decreto

del Ejecutivo perder a vigencia Por ello al analizar la Constituci n es
importante no s lo mirar en el rango de la ley sino ir mÆs abajo a las
disposiciones generales del Ejecutivo para estudiar si se ha operativizado
en ellas
disposiciones de rango constitucional
3 La interpretaci
1 n jurisprudencial
La jurisprudencia materia constitucional

en es importante por as
siguientes razones
Es una forma de volver concretas las normas constitucionales a
la realidad La funci n consiste

aplicarlas a
jurisdiccional en enla
zar el texto de la Carta con los hechos concretos de la vida y all
siempre surgen imprevistos que requieren la intermediaci n de con
ceptos yprincipios De esta manera las normas constitucionales to

man forma concreta a travØs de la resoluci n de conflictos reales
Porello anÆlisis resulta de visi n

su
primera importancia para una
completa de las normas
La jurisprudencia actualiza los constitucionales fun

significados en
ci n de las nuevas realidades Esto es muy claro porejemplo en

los derechos y el avance de la tØcnica la libertad y la biotecnolog a
los humanos el derecho la y la velocidad
aplicada a a
privacidad
de modernizaci n de las comunicaciones universales etc En todas
estos casos la colocar la Constituci n

jurisprudencia ayuda a a en
cada tiempo
Las sentencias que contienen principios generales funcionan co

mo precedentes vinculantes en el Perœ Por consiguiente el estu
dio de las resoluciones forn

aparte del estudio de las normas exis
tentes
56
Las resoluciones contienen dentro de sus princi
fundamentos los
yconceptos que el ente que administra

justicia considera perti
pios
nente aplicar Son en este sentido una fuente de significados pre
cisos que el juez constitucional elige de entre las varias posibilida

des que tiene a mano Una vez establecidos se vuelven criterios
rectores de la interpretaci n constitucional
Desde luego la jurisprudencia constitucional no menos que la judi

cial estÆ sujeta a la cr tica responsable que autoriza el art culo 139 inciso
20 de la Constituci n Esto es particularmente aplicable al caso de las
sentencias yue resuelven sobre acciones de inconstitucionalidad puesto

que como se sabe para declarar fundada la demanda se requiere confor
midad de seis de los siete votos con que cuentan los miembros del Tribu
nal Constitucional Por consiguiente habrÆ muchos casos y ya ha empe
zado aocurrir en los que se declararÆ infundada una demanda de esta
naturaleza porque dos miembros del Tribunal votaron de esa manera

inverso Esto lo que
aunque los otros cinco hayan votado en el sentido
decir es obviamente que la demanda ha sido declarada infunda
querrÆ
da pero al mismo tiempo que parecen haber poderosas razones para con
declarada
siderar la inconstitucionalidad que por lo demÆs podrÆ ser me
diante el control difuso siempre que el Tribunal no confirme la consti

discutimos este la
tucionalidad de la ley de que se trate problema en
parte correspondiente del comentario del texto
4 La realidad de la vida constitucional

1
Hemos visto que el factor esencialmente activo

poder es un
SÆnchez Agesta dec a que energ a dispuesta a produ

era una causa o
una
cir un efecto El poder s lo tiene sentido en la realidad Si el Derecho
Constitucional tiene que ponerle reglas es obvio que hay que verlo fun
cionando tambiØn en la realidad
Dice Bidart Campos
atender la realidad que

Para el constitucionalista es mejor a a
la teor a mÆs las variedades que catalogarlas

provechoso registrar
Y ello porque como bien anota Burdeau no hay rganos legislati
vos ni rganos ejecutivos hay un jefe del Estado un Presidente de
la Repœblica unas asambleas un gabinete ministerial un
presiden
57
del
te
consejo de ministros etc En efecto poco interesa que el
del
jefe poder ejecutivo se Llame presidente monarca primer mi
nistro o de cualquier otra manera lo que interesa es c mo se rela
ciona con otros rganos 43
Biscaretti di Ruffia refiriØndose a los estudios comparados de De

recho Constitucional menciona tambiØn la importancia de la realidad
Entre estas disciplinas debe mencionarse en

primer tØrmino la
ciencia pol tica entendida como aquella disciplina que se dirige a
la identificaci n de las de los procedimientos segœn los
reglas y
cuales el
se
ejercita
poder en a realidad de una sociedad humana
particular Burdeau Duverger o bien segœn otros autores por
ejemplo Meynaud se determinan las estructuras de autoridad de la
misma sociedad
Por tanto y en relaci n con los diversos ordenamientos esta

tales contemporÆneos los cultivadores de la ciencia sin de
pol tica
los puros resultados
tenerse en
jur dicos pretenden analizar el fun
cionamiento concreto de las instituciones
respectivas dilucidando el
de las fuerzas y de las
juego prÆcticas pol ticas que influyen preci
samente sobre su estructura y actividad 44
Y Lassalle hizo de la realidad constitucional toda una teor a
He ah pues seæores lo que es en esencia la Constituci n

de la de los factores reales de poder que
un
pa s suma
rigen en ese
pa s
Pero quØ relaci n guarda esto con lo que vulgarmente se

llama Constituci n es decir con la Constituci n jur dica No es
dif cil seæores comprender la relaci n que ambos conceptos guar
dan entre s
43 BIDART CAMPOS GermÆn J Derecho Constitucional Buenos Aires

Ediar Sociedad An nima Editora Comercial Industrial y Financiera 1968
p 9 321 del Tomo 1

44 BISCARETTI DI RUFFIA Paolo lntroducciÆn a Derecho Constitucional
Comparado MØxico Fondo de Cultura Econ mica 1975 p 23
58
Se cogen esos factores reales de poder se extienden en una
hoja de
de este momento in
papel se les da expresi n escrita y
partir a
corporados papel ya no son simples factores reales de poder

a un
sino que se han erigido en derecho en instituciones jur dicas y
quiØn atente contra ellos atenta contra la ley y es castigado 45
No se puede conocer un sistema constitucional solamente a partir

de las letras de los textos constitucionales y legislativos y aœn de la ju
risprudencia establecida HabrÆ ciertos Æmbitos de la realidad en los que
formales existentes se otros los que ello no

las normas cumplen y en
ocurre as En la tarea de estudiar la Constituci n hay que develar tanto

lo uno como lo otro
que la vida de las personas y de las

Suele ocurrir tambiØn prÆctica
y amolde las
instituciones normas constitucionales cuna deter
organice
minada forma de ejercicio que si bien no es exactamente inconstitucio
nal estÆ en uno de los bordes de tal situaci n En el Perœ es el caso de
muchos derechos constitucionales la

como por ejemplo manera en que
la detenci n de hasta veinticuatro horas de las personas por la
se
aplica
el literal f del inciso 24 del art culo 2 de la Constituci n
polic a segœn
En la parte correspondiente debatimos con mayor extensi n el asunto
Otras veces la vida cotidiana aplica las normas constitucionales en

una posibles formas en que ella puede ser interpretada y de
de las varias
esta manera significado mÆs preciso al marco de la norma abierto
da un
a posibilidades Por ejemplo es el caso de la libertad de informa

varias
ci n opini n expresi n y difusi n de pensamiento en el Perœ que es

mÆs liberal que en muchos otros pa ses incluso varios de indiscutible tra
dici n democrÆtica y de respeto a los medios de comunicaci n
Realizar la que recomienda Lassalle de tomar lÆpiz

un
operaci n y
un papel y escribir la Constituci n real que existe es una tarea que siem
una Constituci n formal No para
pre debe ser ensayada al trabajar sobre
desairarla sino para darse cabal cuenta de los contenidos constitucionales
que tiene el uso del poder en esa sociedad
LASSALLE Ferdinand Constituci n Barcelona Editorial

45 QuØ es una
Ariel 1976 p 70
59
Para nuestro recogeremos la realidad
trabajo pol tica y social Con
sideramos que material de trabajo
es un
importante y leg timo cuando se
trata de determinaz y luego de evaluar los contenidos constitucionales
5 La historia constitucional
1
Sobre el de la historia
papel en la investigaci n constitucional dice
Biscazetti di Ruffia
uTambiØn la historia constitucional

puede ser
preciosa para el
iuspublicista tanto la que se refiere a un solo Estado como la desa
rrollada el mØtodo
con
comparado 46
Jellinek se ocupa extensamente del tema Hemos recogido este pÆ

rrafo particularmente interesante
De la historia decirse esto

pol tica singularmente puede en cuanto
se ocupa del devenir del Estado de su destino y desaparici n esta

a auxiliar de
disciplina es
principal quienes investigan acerca de
las ciencias del Estado mas tambiØn es de
importancia suma para
a soluci n de los de estas la historia
problemas te ricos ciencias
social la cual si bien no trata de una manera inmediata las cuestio
nes
pol ticas se ocupa de la conexi n objetiva de los fen menos
sociales 47
La historia constitucional tiene varios elementos os antecedentes
constitucionales mismos los diarios de debates las propuestas existentes

de terceros la teor a constitucional escrita en el pasado etc
De todos ellos nosotros hemos concentrado nuestro esfuerzo en la

recolecci n y sistematizaci n de todas las normas relacionadas con cada
de los art culos de la Constituci n de 1993 Por ello
uno al principio de
cada comentario de normas ubica dos de antecedentes
exegØtico se
tipos
46 BISCARETTI DI RUFFIA Paolo Derecho Constitucional Madrid Edito

rial Tecnos S
A 1973 p 74
47 JELLINEK Georg Teor a general del Estado Buenos Aires Editorial
Albatros 1980 p 7
60
los art culos de las Constituciones que van de 1823 a 1933 y otro espec
fico textos de la Constituci n de 1979
los
para
Hemos funci n de los art culos

optado por ordenar las normas en
constitucionales porque la metodolog a gu a de este

trabajo es la exØgesis
ver lo que dice sobre el tema este mismo cap tulo Esta ma
se luego en
nera de trabajar hace perder visi n de las instituciones pero gana en pre
cisi n sobre las normas homogØneas a lo largo de todas las Constitucio
nes
republicanas del Perœ que son las que hemos trabajado esto es ex
cluyendo la Constituci n de CÆdiz de 1812
Somos concientes de que el trabajo hecho en esta materia se limita

de
a una recopilaci n y ordenaci n de normas Para hacer un comentario
ellas deber amos haber utilizado un

espacio considerablemente mayor
pero ademÆs deber amos tambiØn haber realizado una investigaci n nue
va ydistinta que es la indagaci n de los significados de las normas en su
he
tiempo Es una tarea para la que sin embargo este ordenamiento que
mos hecho es un primer avance
No obstante s se
pueden rastrear asuntos interesantes a
partir de
los textos constitucionales anteriores cuÆndo aparecieron determinadas

normas con
quØ fisonom a eran quØ se gan y quØ se per
tratadas antes
di en el tiempo cuÆles constituciones han sido especialmente influyen

tes en el constitucionalismo peruano y en quØ Æmbitos
No hemos sistemÆticamente con los anales de la discu

trabajado
fuente
si n constitucional de 1993 porque desgraciadamente no son una
interesante y rica en datos MÆs œtiles han sido algunos

particularmente
entre la
libros publicados por congresistas y los trabajos de comparaci n
Constituci n de 1979 y la de 1993 Sobre esta materia hemos hecho un
trabajo exhaustivo hasta donde nos ha sido posible tratando de identifi

de las existentes
car permanencias y cambios cada
en una normas
Consideramos que en estas materias el trabajo que presentamos
para futuros estudios

abre tambiØn en el aspecto hist rico
posibilidades
peruano
61
6
1Los estudios comparados
Dice sobre los estudios e gran

comparados comparatista que es
Biscazetti di Ruffia
Existe otra finalidad que se considera de gran relieve tambiØn
para aquel que pretenda permanecer en el mÆs estricto Æmbito de su

propio pa s ya que en efecto la investigaci n compazativa conduce
con frecuencia a una
mejor interpretaci n yvaloraci n de las insti
tuciones jur dicas del ordenamiento nacional si se toma en cuenta
que el cotejo sistemÆtico con los ordenamientos extranjeros espe
cialmente si provienen de la misma cepa geneal gica podrÆ facili
tar en no pocas ocasiones la identificaci n de principios que hasta
entonces hab an permanecido latentes y casi ocultos a los comenta

dores anal ticos del derecho del propio Estado 48
positivo
Y dice otro notable de

compazatista Giuseppe Vergottini
El estudio ademÆs de ser instrumento para

comparado un ve
rificar las generalizaciones as como otros objetivos que se indica

rÆn acontinuaci n es un mØtodo que permite la adquisici n de
nuevos conocimientos En otras
palabras del estudio comparado de
ordenamientos de instituciones de diversos
o ordenamientos
emergen elementos cognoscitivos indispensables para la ciencia del
derecho constitucional 49
El mØtodo comparativo estudia diversas maneras de regularlos

mismos fen menos en la intenci n de entender los cambios las modifi
caciones sucesivas las ventajas y desventajas de cada sistema
E Derecho hacerse de las

Comparado puede en el plano grandes
generalidades de cada uno de los dos sistemas o en
planos concretos
48 BISCARETTI DI RUFFIA Paolo Introducci n al Derecho Constitucional
Comparado MØxico Fondo de Cultura Econ mica 1975 p 14

49 VERGOTTINI Giuseppe de Diritto Costituzionale Comparato Padova
CEDAM Casa Editrice dott Antonio Milani 1987 p 5 Traducci n
nuestra
62
Los dos mecanismos son œtiles y tienen ventajas y desventajas En un es
tudio de naturaleza esencialmente exegØtica como Øste la importancia de

el mÆs
la compazaci n en plano concreto es
grande
El Derecho de realidad
comparado no requiere una
investigaci n
cuando relaciona pequeæos grupos normativos
muy profunda normas o
entre s La comparaci n de los textos y las opiniones de los comentaris
tas pueden colaborar a aclarar ciertas dudas o a precisar conceptos Es

la modalidad en la que hemos utilizado nosotros la compazaci n constitu
cional en este trabajo Evidentemente el comparativ smo en planos
globales requiere un trabajo profundo en la realidad jur dica de cada uno

de los Estados que son comparados entre s De otra manera serÆ imposi
ble hablar de los grandes sistemas de regulaci n de Derecho existentes
en cada uno de ellos
El concurso del Derecho comparado es sumamente

importante en
e anÆlisis de las instituciones nuevas o que instauradas en nuestro or
de familias distintas El caso del control

denamiento provienen jur dicas
difuso de constitucionalidad iniciado en NorteamØrica o el concepto de
debido proceso due process of law son dos casos muy claros en los que
el Derecho comparado ayuda mucho a comprender significados y alcan
ces
7 Los instrumentos internacionales

1 referencia
con
particular a
los derechos humanos
Desde la Declaraci n Universal de Derechos Humanos de Naciones
Unidas el desarrollo de los instrumentos internacionales en esta materia

es inmenso en por la gran cantidad de temas que
cantidad diversificado
aborda y profundo porque verdaderamente cada derecho es tratado con
gran detalle a pesar de los l mites que impone a los tratados el tener que
concertar muchas y vaziadas voluntades
No sobre derechos humanos

se
puede trabajar contemporÆneamente
solamente en base al texto constitucional interno por varias razones La
porque el Æmbito internacional tiene

primera de ellas es siempre recono
cidos mÆs derechos y mÆs matices
cada derecho tra

En segundo lugar es
desagregado en sus partes y
63
Ønfasis los puntos dØbiles que muchas
bajado poniendo especial en cosa
veces es dejada de lado por las Constituciones debido a as pugnas pol

ticas internas para lograr la aprobaci n de los textos
En tercer lugar las declaraciones de derechos son

especialmente
cuidadosas poner los fuera de los cuales
en
mÆrgenes no
puede actuar el
del Estado el Æmbito internacional ha convertido derechos
poder en
sustantivos el uso de determinadas acciones se ha prohibido suspender el

de ciertos derechos e inclusive ha mantenido el derecho de
ejercicio se
recurrir los tribunales aœn de el de excep

a en caso
implantarse rØgimen
ci n
En cuarto lugar el aporte del Derecho Internacional no se limita a
los textos de los tratados internacionales sino que se extiende a las reso
luciones y alas absoluciones de consultas que hacen los
organismos in
ternacionales encargados de velar por el cumplimiento de los derechos
La casu stica que presentan estas interpretaciones es muy œtil

riqueza
para conocerdetalles imprevistos de los derechos y tambiØn para ade
lantarse asituaciones posiblemente peligrosas para su vigencia
AdemÆs como sostenemos en la introducci n al tema de los dere
chos en e anÆlisis de la Constituci n tenemos la convicci n de que a

travØs de las diversas normas establecidas en la Constituci n de 1993 se
afirmar sin dudas que los tratados internacionales materia de

puede en
derechos humanos tienen rango constitucional aunque la disposici n que

lo dec a expresamente en la Constituci n de 1979 no haya sido repetida
en la Carta actual
Hemos hecho uso sistemÆtico de las declaraciones de derechos

œnicamente de las que ha ratificado el Perœ tanto a
particular pero no en
parte de derechos como en la de principios y derechos de la administra

ci n de justicia art culo 139 de la Constituci n y a prop sito de las ga
rant as constitucionales o
art cu 200 de la Constituci n
2 Los mØtodos de desarrollo del anÆlisis de la Constituci n

1
El desarrollo del sobre la Constituci n

trabajo puede adoptar diver
mØtodos y diversas combinaciones Nosotros hemos
sos en
optado por
realizar un estudio exegØtico de la Constituci n de 1993 con elementos
64
institucionales
sistemÆticos ycon la utilizaci n de principios y conceptos
como instrumentos hermenØuticos para integrar homogenizar y desarro
llar interpretaciones coherentes de todo el texto constitucional
Este trabajo es por tanto exegØtico pero con tratamiento comple

mentario de instituciones principios y conceptos
En cada uno de los tres elementos

metodol gicos mencionados se
puede incorporar perfectamente as variables de trabajo sobre la Constitu
ci n indicadas en el acÆpite anterior S lo que serÆn tomadas de manera
distinta segœn el mØtodo principal que se utilice
1
2ExØgesis
Segœn el Diccionario de la Real Academia

Espaæola el mØtodo
exegØtico merece la
siguiente consideraci n D cese del mØtodo expo
sitivo las obras de Derecho que
en
sigue el orden de las leyes positivas a
cuya interpretaci n atienden principalmente
El mØtodo exegØtico sigue el orden de exposici n del cuerpo legis

lativo en este la Constituci n texto
caso y va por texto tratando de defi
nir cada concepto y enunciar el normativo de cada
significado disposi
ci n
Es
un mØtodo de anÆlisis
que toma a los textos normativos mismos
como las unidades bÆsicas de sentido y significado Decimos que es un
mØtodo de anÆlisis porque toma cada parte de cada enunciado normativo
y la analiza separadamente como a su turno lo hace con cada norma en

relaci nalas demÆs
Su
ventaja es que permite explicar cada parte del conjunto del texto
normativo De estar correctamente hecha la exØgesis nodebe dejar dudas
sobre el contenido de las
disposiciones legis
ativas a quien las estudia
La desventaja del mØtodo consiste

exegØtico en que en base al anÆ
lisis de los detalles del texto pierde la perspectiva institucional y de con
junto no s lo de la Constituci n como totalidad sino de cada una de sus

grandes y pequeæas instituciones Por ejemplo en una buena exØgesis se
detalladamente cada
trabajarÆ uno de los rganos que administra justicia
el Perœ pero desarrollarÆ la idea
en no se
global de c mo se hace dicha
65
administraci n de justicia se atiende a las partes no a los grandes Æmbi
tos comunes
exØgesis es desde el punto de vista evolutivo el primer paso

La
metodol gico paza estudiar textos jur dicos As ocurri con los glosado
res que en realidad eran exØgetas y mÆs tarde con los comentaristas ini
ciales delC digo Civil francØs han sido los dos grandes movimientos
exegØticos de interpretaci n y profundizaci n del conocimiento jur dico

desde la Edad Media hasta nuestros d as
decir que mØtodo deficiente

Esto no quiere sea un
Simplemente es
necesario indicar que tiene importancia fundamental para introducir a los

detalles de El estudio completo de ella requerirÆ tambiØn
disciplina
una
de una aproximaci n institucional un desarrollo de los principios y con
ceptos yuna s ntesis final de resultados
complementar al mØtodo exegØtico y compensar sus deficien

Para
cias hemos recurrido a modo de aæadido a las instituciones constitucio

nales alos conceptos y los principios
2 La sistemÆtica institucional
1 en la Constituci n
La Constituci n estÆ conformada por instituciones que interactœan
entre s y producen el resultado de funcionar adecuadamente controlando

el poder o a la inversa producen como resultado un
poder que desborda
y actœa pocos frenos

los marcos con o sin ellos
Dice Biscaretti di Ruffia
el especialista pœblico es impulsado necesa

del derecho
riamente aconsiderar todo aquellos elementos del derecho
ante
que son distintos de las simples normas o sea mÆs expl citamen
te a la misma estructura del ordenamiento jur dico a sus procedi
mientos de formaci n y de evoluci n a los rganos y procedimien
los que actœa y las mismas normas

tos con se originan
El fen meno jur dico enfocado desde ese aspecto mÆs com
prensivo asume evidentemente naturaleza mucho mÆs variada y
compleja ya que ademÆs de comprender en s mismo as varia

d simas reglas de conducta que los asociados lleva
se
imponen a a
66
identificarse con a misma estructura y de
organizaci n aquella de
terminada sociedad llevando por consiguiente a acoger el conoci
do trinomio derecho instituci n ordenamiento
jur dico Todo
grupo social realmente una vez que ha alcanzado sistematizaci n
establece produce segœn la concepci n expuesta ya acogida en
Italia por muchos iuspublicistas una instituci n es decir un ente
que se presenta por s en todo elemento como jur dico 50
Las instituciones tienen existencia individual

una e
integral dentro
del Derecho Constitucional Por tenemos Presidente de la
ejemplo Repœ
blica ytenemos gabinete ministerial Pero al mismo tiempo ambos con
forman el Poder Ejecutivo Hay un nivel institucional de gabinete minis
terial yotro inclusivo de Poder Ejecutivo Al
gabinete ministerial lo te
nemos que analizar institucionalmente como entidad
particular y tambiØn
como parte del al lado del
Ejecutivo Presidente de la Repœblica
Lo
propio hay que hacer con los derechos y las garant as parad ji
camente ademÆs colocados en los dos extremos de la
Constituci n tanto
de la de 1979 como de la de 1993
Las normas se hallan al interior de las

que instituciones adquieren
significaci n particular porque pertenecen a ellas y la pierden si no son
estudiadas dentro del contexto institucional Dice al respecto Biscaretti di

Ruffia
Por otra parte es evidente que la ciencia del derecho consti

tucional debe estudiar el Estado mÆs en su
aspecto institucional que
en su vertiente puramente normativa examinÆndolo la
en
compleja
y variada estructura de sus instituciones en su efectivo perfeccio
namiento diario en su concreta y continua actividad y no s lo li
mitÆndose la
a
exØgesis de los textos a la simple interpreta
mera
ci n de las normas jur dicas

particulares sin preocuparse de la vida
que hierve activamente en torno del jurista 51

rial Tecnos S
A 1973 pp 69
68
rial Tecnos S
A 1973 p 75
67
si en la existencia del Poder Ejecuti
Por ejemplo nunca pensamos
nulos
vo dif cilmente entenderemos a cabalidad quØ significa que sean
los actos del Presidente que carecen de refrendaci n ministerial Esto

s lo muestra su racionalidad cuando sabemos que en la instituci n del
consi
Poder Ejecutivo el Presidente es pol ticamente irresponsable y por
el Ministro tiene que hacerse responsable por Øl firmando sus ac
guiente
tos Para que siempre haya responsabilidad la forma mÆs prÆctica es ha
cer que quien es irresponsable el Presidente no pueda realizar actos vÆ
lidos por s mismo en la vida pœblica
Pero las instituciones se adquieren nuevos signifi

intettelacionan y
cados dentro del sistema constitucional establecido El significado de sis

tema que da el Diccionario de la Real Academia Espaæola es conjunto
de cosas que ordenadamente relacionadas entre s contribuyen a determi
nado objeto En realidad un sistema contiene una estructura interna y
las estructuras han sido trabajadas intensamente en las ciencias sociales
durante el presente siglo Dice Lucien Seve que la idea de estructura alu
de al concepto de relaciones internas estables y caracter sticas de un ob
de acuerdo con el de prioridad l gica del todo

jeto pensadas principio
respecto a las partes 52
As la manera como se
ejerce poderes no puede ser
los mÆximos
cabalmente comprendida si no se conecta Ejecutivo Legislativo Judicial
y otros rganos constitucionales con funciones espec ficas Es mÆs si s

lo nos quedamos con la trilog a tradicional tampoco entenderemos pro
Es muy fÆcil darse cuenta de
piamente cuÆles son los resortes del poder
ello desde que el Tribunal Constitucional ejerce el control de la legalidad
inclusive definir a quØ rgano co
y puede no s lo invalidar leyes sino
eit la Constituci n en las leyes
rresponde cual competencia indicada o
constitucionales
Resulta fÆcil darse cuenta que una

exØgesis sin el aporte de la vi
si n institucional tanto de cada instituci n como del sistema constitucio

nal de instituciones se empobrece grandemente y en realidad no
puede
52 SEVE Lucien MØtodo estructural y mØtodo dialØctico Buenos Aires

Editorial Orbelus
1969 p 94
68
dar cuenta adecuadamente no s lo de las interrelaciones de las normas
sino siquiera del significado de las normas mismas
Por ello este recurrimos la sistemÆtica de las institu

en
trabajo a
ciones y alas instituciones mismas de dos maneras
En la introducci n cada libro y cada

a a
cap tulo se establece las
conexiones institucionales necesarias para la debida
comprensi n
del todo y las partes
En el comentario a los textos de los art culos se hace la referencia
institucional y sistemÆtica cuando resulta conveniente
3La hermenØutica los principios y conceptos

1
2
El Derecho Constitucional tambiØn tiene de hacer her

posibilidad
menØutica decir de los textos dentro de un sistema de pen
es
interpretar
samiento para encontrar su verdadero significado o para enriquecerlo
cuando ello es
posible
La hermenØutica hace travØs de

se a
principios y conceptos genera
les Estos hallarse establecidos el texto constitucional inclu
o
pueden en
sive ser reconocidos de forma tal que ya no se necesita que estØn en los
textos
Por ejemplo el art culo 142 dice que no son revisables en sede ju
dicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia elec
toral Esto puede tomado desavisadamente de natu

ser como una regla
raleza Sin el concepto de estÆ
procesal embargo jurisdicci n que no ex
presamente definido en la Constituci n nos indica que e significado de
esa norma consiste en que el Jurado Nacional de Elecciones tiene carÆc

asuntos referentes procesos electorales
terjurisdiccional en a
A el mismo concepto de aunado al

su vez jurisdicci n principio
de equidad en la aplicaci n de las normas hace que concluyamos que
cuando el Jurado Nacional de Elecciones debe procesar un
problema de
naturaleza electoral tiene que y derechos de la fun

aplicarlos principios
establecidos el art culo 139 de la Constituci n
ci njurisdiccional en
69
Los conceptos y los principios vinculan instituciones y estructuras
constitucionales que a primera vista podr an ser independientes entre s

con lo cual emergen significados nuevos que no estaban ni en el texto ni
en las instituciones pero que son evidentes a la luz de los elementos de
hermenØutica
de la
A lo exØgesis con que trabajamos en este anÆlisis utili
largo
zaremos tambiØn conceptos y principios cuando sea necesario establecer
los vtnculos hermenØuticos de los dispositivos
constitucional
2 La
1 interpretaci n
Altrabajar con textos jur dicos y particularmente si el mØtodo que

todo el
dirige trabajo es el exegØtico necesariamente hay que entrar en el
mundo complejo de la interpretaci n jur dica con pazticulaz referencia al
Derecho Constitucional
La interpretaci n consiste en el proceso de aclarar y precisar el
contenido de las En el del Derecho Constitucional

jur dicas
normas caso
es
preciso decir que no se trata s lo de identificar el contenido de cada
norma
jur dica Usualmente al interpretar constitucionalmente la norma
la incorporamos en entornos sistemÆticos e institucionales que le dan sig
nificados particulares De esto acabamos de tratar en la primera parte de

este
cap tulo
busca aclarar el contenido de las normas y

La interpretaci n en
esto no solamente nos referimos a los casos de deficiencia comunicativa
sino toda situaci n la que enfrentamos la

a en nos a
disposici n jur dica
Inclusive cuando la norma apazentemente no
presenta problemas de inter
la mente humana ha tenido que realizar de acla

pretaci n una
operaci n
raci n Por ejemplo si leo en el art culo 1 18 inciso 19 de la Constituci n
que corresponde al Presidente de la Repœblica dictar medidas extraordi
narias mediante decretos de urgencia con fuerza de ley inmediatamente
me
prefiguro que no puede hacerlos por s y ante s promulgarlos y en
viarlos al Diario Oficial para publicaci n porque siempre necesitarÆ la
firma de un Ministro y en estos casos ademÆs la aprobaci n del Conse
de Ministros de acuerdo al art culo 125 inciso 2 de la Constituci n
jo
Inclusive atrÆs de esta comprensi n de la norma estÆn las reglas sobre
responsabilidad pol tica dentro del Poder Ejecutivo y las de exigencias
formales diversas para la validez de las normas jur dicas
70
Para nada de esto existe la menor dificultad de comprensi n llegar
la conclusi n indicada muy sencillo Pero hay toda una operaci n
a es
mental hacer para producirla El significado de la norma El Presi

que
dente de la Repœblica dicta decretos de urgencia se alcanza luego de
operaci n intelectual Desde muchas el verda

una
compleja luego veces
dero claro de labores interpretativas mÆs

significado una norma exige ar
duas
La interpretaci n tambiØn sirve para precisar el significado de las

normas y esto equivale a decir que la norma puede ser clara en s misma
no cuando la
pero aplicamos a casos concretos y precisos Por ejemplo
el art culo 5 de la Constituci n habla de la uni n estable de un var n y
una
mujer que conduce a la formaci n de un
hogar de hecho si se cum
varios otros de
plen requisitos Indudablemente si se trata una
pareja que
va a convivir en la misma casa estamos ante una uni n estable Pero si
dos personas conviven pasando juntos el libre
por ejemplo esas
tiempo
pero de manera alternada en la casa de Øl o de ella y de forma que cada
uno mantiene su
propio domicilio distinto del otro al tiempo que se
identifican a s mismos como una

pareja sentimentalmente vinculada
el de uni n estable
cumplen o no
requisito una
El requisito de tener una uni n estable es claro en s mismo Sin
embargo en la realidad pueden presentarse tantas modalidades de uni n

y de estabilidad que dif cilmente podremos distinguir todos los casos de
manera contundente Aqu por consiguiente la labor interpretativa con
siste en precisar el contenido normativo paza el caso concreto
muchas
Si bien en
disciplinas del Derecho la norma
jur dica puede
tomada unidad y distinta del resto de normas
ser como una
espec fica en
el Derecho Constitucional esto notable que s lo suele

es una
excepci n
ocurrir cuando el constituyente interpol en el texto constitucional una
doctrina Øl
norma que no pertenece en a
por ejemplo el art culo 47 que
establece la defensa del Estado a cargo de los procuradores pœblicos
fuera de estasexcepciones la norma estÆ siempre en un contexto institu

cional ydebe ser acompaæada por los principios y conceptos de los que
hemos hablado como viene dicho en la primera parte de este cap tulo
Por consiguiente el intØrprete debe cuidarse de no aplicar aqu procedi
mientos que puedan tener legitimidad en otras ramas del Derecho y que
conduzcan a la interpretaci n aislada de una determinada disposici n
71
La teor a del Derecho ha desarrollado una serie de conceptos sobre
interpretaci n No vamos a entrar en detalles de esta problemÆtica que es

mÆs propia de la teor a del Derecho que de un enfoque metodol gico del
trabajo de anÆlisis constitucional 53
En este apartado nos interesa plantear los temas espec ficos de la

interpretaci n constitucional de manera que queden claros los procedi
mientos que para analizar los de de las
seguimos problemas significaci n
normas constitucionales
2 Las variables de
1 constitucional
interpretaci n
Llamarnos variables de interpretaci n constitucional a los conteni

dos que deben estar presentes siempre que hacemos una operaci n inter
pretativa El intØrprete debe tratar de
incorporarlos dentro de su labor
para garantizar que el resultado de aclaraci n y precisi n del Derecho sea
el mÆs completo posible
Las variables de interpretaci n tienen trascendencia porque en de

fintiva son las que determinarÆnquØ es importante de tomar en cuenta
en el momento de dar sentido a las disposiciones constitucionales Consi
deramos que en a interpretaci n del Derecho existen cuatro variables
que son tambiØn aplicables a la interpretaci n constitucional aunque en

este caso con ciertas particularidades tØcnica teleol gica valorativa y
sociol gica
2 La variable tØcnica
1
La teor a constitucional tiene tØcnica de desarrollo de

una
propia
diversos elementos
En primer lugar se supone que la Constituci n no es un agregado

de partes sino que todo el que se debe
independientes es un
integrado en
encontrar armon a Ello no

siempre ocurre pero precisamente por tal ra
53 Hemos trabajado sobre este tema en cl siguiente libro RUBIO CORREA

Marcial El Sistema Jur dico ntroducci n al Derecho Lima Fondo Edito
rial de la Pontificia Universidad Cat lica del Pen 1993 Cap X
72
z n la labor del intØrprete debe enfocarse en el trabajo sistemÆtico e
instituci nÆl pÆra descubrir las identidades y sacarlas a luz en el proceso
de asignar significados Dice Linares Quintana
uLa Constituci n debe

interpretarse como un
conjunto arm nico
el cual el de cada parte debe determinarse en armon a con
en
cado
signi
el de las partes restantes ninguna disposici n debe ser considerada
aisladamente y siempre debe preferirse la interpretaci n que armonice y

la que
no
coloque en pugna a as distintas clÆusulas de a ley suprema
54
Y Bidart expresa lo
Campos siguiente
a constituci n por partes sino

no
puede interpretarse como
un texto œnico azm nico y congruente entre sus distintas disposiciones

55
Un aspecto fundamental de la tØcnica constitucional

jur dico con
siste la supremac a normativa de la Constituci n no haber

en
puede nor
ella y de existir serÆ invalidada

ma
incompatible con o o no serÆ aplica
da prefiriØndose en todos los casos la norma constitucional
que Apesar
existen vinculaciones muy estrechas entre la Constituci n y las leyes or
gÆnicas as como tambiØn en relaci nalas leyes de desarrollo constitu

cional a supremac a de la Carta es indiscutible
y un punto de partida de
toda la normatividad del Estado La interpretaci n jur di
jur dica positiva
ir contra ella
ca no
podrÆ
Al existe el de la de consti
propio tiempo principio presunci n
tucionalidad de las normas el cual para declararlas inconstitucio
segœn
nales tiene que debatirse y probarse tal aspecto el criterio de
segœn quien
ejerce la jurisdicci n Dice Linares Quintana
54 LINARES QUINTANA Segundo V Tratado de la ciencia del Derecho

Constitucional Argentino y Comparado Parte General Tomo Buenos

p 94
73
Los actos pœblicos se presumen constitucionales en tanto mediante
una
interpretaci n razonable de la Constituci n puedan ser armonizados
con esta 56
Canosa aæade lo siguiente
Apriori hay que suponer que la disposici n o acto impugnado no

viene viciado de ilegitimidad y que por tanto su inconstitucionalidad ha
de ser demostrada por quien la impugna lo cual en palabras mas tØcni
procesales significa que la carga de la prueba corre a cargo bÆsica

co
mente de la demanda 57
Y el mismo autor dice

luego
Favor legitimatis El criterio epigrafiado se constituye en uno de

los mÆs importantes de la creaci n jurisprudencial en virtud de Øl
se
precisa agotar las posibilidades de so
uci n que permitan mante
ner el texto o acto en toda su

impugnado vigencia Su empleo ha
sido por otra parte la causa eficiente de la proliferaci n y enri
de toda una tipolog a de sentencias emanadas por los

quecimiento
Tribunales Constitucionales 58
Bidart as
Campos opina
La tercera regla obliga en caso de duda a decidirse por la validez

de la norma constitucional presumiendo como constitucionales los actos
de los estatales mientras armonizarse congruentemente
rganos puedan
con la constituci m 59
56 LINARES QUINTANA Segundo V Tratado de la ciencia de Derecho

Constitucional Argentino v Comparado Parte General Tomo IBuenos
57 CANOSA USERA Raœl Interpretaci n constitucional y f rmula pol tica
Madrid Centro de Estudios Constitucionales 1988 p 201
58 CANOSA USERA Raœl nlerpretaci n constitucional yf rmula pol tica

p 95
74
Cuando las limitan los derechos fundamentales
normas jur dicas
esta presunci n sigue operando pero el anÆlisis de las disposiciones tiene
que ser mucho mÆs cuidadoso a fin de proteger extensivamente dichos
derechos limitados
Hay conceptos que tienen un

significado un voco por lo menos en
tomados
sus alcances mÆs generales y que tienen que ser en cuenta ne
cesariamente al hacer interpretaci n Es el caso del tØrmino garant as

constitucionales o de la idea de Jefe de Estado o de la de Jefe de Go
bierno Cualquiera sea la palabra que use el texto constitucional estas

ideas tienen valor propio y pueden ser perfectamente aplicadas con una
serie de consecuencias normativas de significaci n
orden determinado en la ubicaci n de los contenidos nor

Hay un
mativos al que llamamos en el Derecho sistemÆtica Este orden no es de
vecindad en los textos escritos desde luego sino de vinculaci n concep
tual Por ejemplo los derechos estÆn al principio de la Constituci n y las
garant as constitucionales al final Sin embargo e v nculo y la depen

dencia de ambos entre s es manifiesta Lo propio sucede con el Poder
Judicial el Ministerio Pœblico y a Defensor a del Pueblo formalmente
rganos independientes y aut nomos pero en la sistemÆtica constitu
son
cional todos ellos tienen en comœn pertenecer de diversas maneras y con
diversas inserciones al Æmbito de la administraci n de justicia
Dice Biscaretti di Ruffia respecto de la interpretaci n y la sistemÆ

tica constitucional
Las sobre la hasta se

normas
interpretaci n aqu expuestas
tambiØn en el derecho constitucional teniendo por otra
aplican
parte muy presente que al utilizar el criterio sistemÆtico deberÆn
estimarse particularmente tambiØn los principios pol ticos que de
termina el rØgimen del ordenamiento estatal considerado y segœn
el criterio evolutivo deberÆ desplegarse una fina sensibilidad jur
pol tica que no pocas veces podrÆ servir a los rganos de

dico
control de constitucionalidad de las leyes para enfrentarse con nue
vas necesidades sin exigir muy frecuentes revisiones constituciona
les 60
A 1973 pp 181
rial Tecnos S 182
75
Hay maneras de expresar ciertas
que tienen un valor propio y
ideas
comunican determinado sentido Por
en
ejemplo cuando algo debe ha
cerse con cargo de dar cuenta al
Congreso no quiere decir que el Con
greso solamente es informado del asunto Por el contrario significa que
toma conocimiento para dado el caso
ejercer una atribuci n de correc
ci n en la decisi n tomada por otro
Hay principios que informan todo el texto constitucional y de

acuerdo a los cuales tienen que ser interpretadas todas las normas siem
pre naturalmente que el principio sea aplicable al caso concreto As

por oel texto del literal a del inciso 24 del art culo 2 de la Cons
ejemp
tituci n que establece Nadie estÆ obligado a hacer lo que la ley no
manda ni de hacer lo que ella princi

impedido no
prohibe constituye un
pio general de interpretaci n de la libertad individual en el Æmbito priva

do En toda circunstancia en la que este derecho se halle enjuego la de
terminaci n de este literal condiciona la de las normas jur di
aplicaci n
cas
El mismo de la Constituci n tiene que de

lenguaje ser
trabajado
una determinada manera Los tratadistas sostienen que ante los textos
constitucionales el sentido comœn de las palabras en tan
hay que preferir
ello razonable Dice Linares
to sea Quintana
Las la Constituci n deben entendidas

palabras que emplea ser
sentido
en su general y comœn a menos que resulte claramente de
su texto que el
constituyente quiso referirse a su sentido legal tØc
nico y en
ningœn caso ha de suponerse que un tØrmino constitucio
nal es superfluo o estÆ de mÆs sino que su utilizaci n obedeci a
un
designio preconcebido de los autores de la ley suprema 61
Bidart dice
Campos
La segunda regla nos ordena prestar atenci n a los vocablos
utilizados por la constituci n dÆndoles el sentido que tienen en la
61 LINARES QUINTANA Segundo V Tratado de la ciencia del Derecho

Constitucional Argentino y Comparado Parle Ceneral Tomo 11 Buenos
76
vida diaria Pero no es posible petrificar las palabras y desco
nectarlas de la realidad Hay que utilizarlas de modo tal que sin
cambiar los textos su contenido se
haga flexible y apto para las
distintas situaciones que en el transcurso del tiempo estÆn destina
dos aregir 62
Las partes finales de las dos citas establecen sendas reglas distintas
de al texto de la Constituc n
e
importantes aproximaci n
No hay que presuponer que ciertas partes del texto son superfluas
Por el contrario hay que tratar de integrar todos los aspectos normados
en una sola unidad para encontrar el verdadero sentido normativo de la
Constituci n
Los var an por muchas razones cambio de concepcio

significados
nes culturales avance de la tecnologfa transformaci n de las relaciones
sociales etc En todos estos casos hay que tener la amplitud suficiente y
la sabidur a de poder adaptar los contenidos conceptuales de la Constitu
ci n atada realidad y cada tiempo
Estos elementostØcnicos a los que sin duda alguna se suman mu

chos otros ejemplos son esenciales para una buena labor de interpreta
ci n Exigen un conocimiento extenso y comprehensivo de la teor a
constitucional porque s lo as se puede determinar cuÆles son los concep
tos
yprincipios inamovibles y cuÆles son los detalles de la sistemÆtica y
aœn de la expresi n de las normas que tienen significado propio
2
1El elemento teleol gico
Las Constituciones tienen finalidades apuntan a determinados ob
tomados cuenta cuando

jetivos que deben ser en se
interpreta sus nor
mas Mucho de ello tiene que ver con las reglas institucionales ycon los
principios mismos pero puede tener sentidos aœn mÆs precisos que los
que ellos establecen o inclusive puede ocurrir que se haya elegido una o
algunas de entre las varias posibilidades que te ricamente se presentan

p 94
77
Por la Constituci n peruana de 1993 tiene una orientaci n
ejemplo
hacia el establecimiento de una econom a en la que
espec fica primen las
relaciones de mercado de competencia leal y en la cual se apliquen las
de la oferta
leyes y la demanda El rol del Estado es claramente subsidia
rio y la participaci n de las empresas pœblicas es excepcional
Esta es una t pica teleolog a constitucional que condicionazÆ luego

todas las demÆs interpretaciones sobre la materia
Otro elemento teleol gico que puede obtenerse con toda claridad
del art culo 3 y de la cuarta disposici n transitoria de la Constituci n es
el de la protecci n extensiva de los derechos humanos Por consiguiente
cada que estemos ante la necesidad de situaci n de

vez
interpretar una
derechos deberemos optar por a protecci n antes que por la restricci n

de ella
de los dos casos las

Hay que anotar que en
ninguno reglas herme
nØuticas de la tendr an que conducir
teleolog a precisamente a lo dicho
en materia econ mica hemos tenido constituciones anteriores que apunta
ban en un sentido distinto no la menos importante la de 1979 y en ma

teria de derechos humanos son muchos los Estados del mundo que esta
blecen restricciones la
a
aplicaci n de ciertos derechos que segœn sus
propios voceros van contra convicciones culturales y

sus
constituyen una
imposici n
La variable discutida
teleol gica es en muchos Æmbitos del Dere
cho Por dice que el Derecho Penal
ejemplo se no
puede ser
interpretado
sino funci n de os textos expresos que determinan los
en
tipos delictivos
y las penas Que ellos no pueden ser modificados por intenciones que
haya tenido el Estimamos que esto
legislador es
y debe ser as porque es
correcto que en un Æmbito de sanciones se atienda exclusivamente a la
conducta y a la norma
previa Sin embargo en el Derecho Constitucio
nal ciertas teleolog as contribuyen a diseæar la sociedad en su conjunto y
la posibilidad de prever todas las consecuencias escapa al
legislador
quien por otra pazte no emite normas con el detalle que ser a necesario
Por ello los fines del Derecho Constitucional tienen que ser tomados en
cuenta al hacer el anÆlisis de sus mandatos
No hay que olvidar dos adicionales que

cosas son muy importantes
78
El Derecho Constitucional trata de controlar el poder pol tico ejer
citado en la sociedad y una de las caracter sticas que Øste tiene es la de
buscar las formas de obtener los resultados que se propone De esta ma
las disposiciones
nera constitucionales controlan a una energ a de enor
me flexibilidad y pueden cubrir todas las dimensiones de su actuaci n

no
con supuestos precisos Es por tanto correcto que las finalidades que bus
can sus normas sean siempre tomadas en consideraci n en el control de
la fuerza del poder
constitucionales nunca acabadas

Las disposiciones no son norma
tivamente hablando PrÆcticamente en todos los casos es necesaria una
precisi n normativa adicional mediante el

siguiente disposicio rango de
nes
legislativas Pero estas precisiones s lo pueden ser hechas en obser
vancia del principio de supremac a constitucional Por consiguiente al
elaborar las normas inferiores y al aplicarlas hay siempre que tener en
cuenta que sus mandatos no sean
incompatibles con los constitucionales
Este examen de incompatibilidad no puede ser hecho exclusivamente en
base al texto constitucional Otros elementos intervienen y entre ellos
estÆn los teleol gicos
Finalmente consideramos que es muy importante una labor de pre
cisi n de los contenidos teleol gicos de una Constituci n sobre todo

porque muchos pueden parecerlo sin efectivamente ser Esto quiere decir
que el intØrprete no debe asumir como dados y sabidos los contenidos

teleol gicos Por el contrario tiene que hacer un esfuerzo por precisarlos
y hacerlos inteligibles a los demÆs lo que exige que los formule y

comu
nique En otras palabras el elemento teleol gico para ser utilizado tiene
que ser
despuØs podrÆ ser utilizado Si no se
establecido y dicho S lo
trabaja de esta manera serÆ imposible discriminar los aspectos subjetivos

que aporta el intØrprete de lo que objetivamente existe en la Constitu
ci n
Sabemos que en estas afirmaciones se hallan involucrados asuntos
epistemol gicos importantes y tambiØn que habrÆ zonas grises que serÆ
imposible deslindar Sin embargo es tambiØn cierto que es posible esta
blecer muchos Æmbitos de claridad en la teleolog a constitucional como
los que hemos seæalado antes y que pueden ser utilizados

por ejemplo
met dicamente para la labor de interpretaci n
79
3
1
2El elemento valorativo
Toda Constituci n en verdad el constitucionalismo como

y teor a
tienen aspectos que de
son
principio valorativo y que intervienen en el
rango Øtico de la interpretaci n para dar sentido a las disposiciones Co

mo en los casos anteriores tambiØn aqu hay zonas de claridad y zonas
grises que deben ser identificadas
y objetivamente comunicadas Valen
aqu las observaciones hechas la parte final del
en parÆgrafo inmediata
mente anterior referido la
a
teleolog a
En lo que a nosotros establecerse sin

toca creemos que pueden
problema alguno muchos elementos valorativos en las constituciones
existentes y que resultan gu as genØricas de iluminaci n del sentido de
los mandatos En el de la Constituci n de 1993
caso
podemos poner dos
a
guisa de ejemplo
El art culo 1 que establece que la defensa de la persona humana

y
el respeto de su
dignidad son el fin supremo de la sociedad y del
Estado Bien vista esta tiene mandato al
disposici n no
espec fico
guno Sin embazgo debe estar permanentemente presente como
un
valor prioritario para imponerse a los otros cuando entre en con

flicto En efecto as ocurre en la realidad basta revisar somera
mente la constitucional peruana para

jurisprudencia ver cuÆntas ve
ces el art culo 1 de a Constituci n es tomado como base para pro

nunciarse en un sentido determinado
El principio de rechazo a la tiran a no expresamente escrito pero

claramente del texto de los art culos 45 y
que puede interpretarse
46 de la Constituci n que informa toda la parte orgÆnica de la
Constituci n
Las variables valorativos de la interpretaci n no son

equivalentes a
las finalidades que busca la Constituci n La diferencia es de naturaleza

Øtica las finalidades son determinaciones
espec ficas de entre varias po
sibles elecciones En efecto la Constituci n
puede elegir una econom a
de mercado con participaci n subsidiaria del Estado o una con una
parti
mÆs activa los
cipaci n en sectores claves de la producci n y la distribu
ci n Puede mÆs conveniente
ser una que otra segœn circunstancias de es
pacio ytiempo pero sobre ninguna existe una tacha valorativo a menos
que se incurra en extremos desde luego
80
Sin embargo las variables valorativas son vÆlidas en s mismas y
no podr a elegirse algo distinto Por ejemplo no se podr a poner la raz n
de Estado por encima del valor de la persona tampoco se podr a por
conveniencia aprobar formalmente la tiran a 63 Estos son imperativos
el constitucionalismo actual Desde
categ ricos en
luego estas afirmacio
estÆn tambiØn situadas el
nes espacio yen en
tiempo pero dentro de
el
dichas coordinadas s tienen el valor que es damos aqu
La podrÆ ir contra las variables valo

interpretaci n jur dica no
rativas identificables en la Constituci n
1
4El elemento
2 sociol gico
La Constituci n la sociedad y
regula pretende establecer los marcos
generales dentro de los cuales se
ejercita el
poder pol tico Esto tiene di
versas connotaciones que es preciso aclarar
En primer lugar cuando hablamos de poder pol tico no nos esta
mos refiriendo solamente al poder formalizado en los rganos del aparato

del Estado Poder pol tico tienen tambiØn los
partidos que en algunos ca
sos son considerados personas de Derecho
pœblico y en otros de Derecho
privado Poder pol tico tienen los gremios empresariales y laborales las
63 Es interesante notar por pura curiosidad conceptual que en el Perœ aœn la
mayor a del Congreso Constituyente que aval el golpe de Estado del 5 de

Abril de 1992 que apoyÆndolo gan las elecciones al Congreso Constitu
yente DemocrÆtico y que ademÆs nunca manifest arrepentimiento de su

apoyo a tal medida de hecho sin embargo haya consignado en la Constitu
ci n los art culos 45 y 46 que contradicen esta actitud suya Es que en el
fondo el principio del rechazo a la tiran a es mÆs fuerte constimciona
mente hablando que el de consistencia en as posiciones pol ticas propias
subjetivamente determinado pol tico puede como se ha hecho en este
un
caso que comentamos hacer convivir dentro de s el

apoyo a un golpe de
Estado y la proscripci n del mismo mediante norma constitucional
pero
no da el
objetivamente paso de establecer una Constituci n en la que la ti
ran a estØ expresamente reconocida Es a fuerza de este principio valora
tivo lo que lleva a esta situaci n tan particular que como puede compro
barse tiene carne y hueso en la historia reciente del Perœ
81
instituciones de la Fuerza Pœblica al menos en AmØrica Latina e inclu
sive pueden Ilegaz a tenerlo hasta las organizaciones subversivas o terro

ristas como lo experiment el Perœ durante la dØcada de los aæos ochen
ta y sobre todo a
principios de los aæos noventa
El poder pol tico que los demÆs hagan lo que yo

consiste en
lograr
estimo mÆs adecuado para la sociedad en su conjunto Tiene que ver con
poderes formalizados y con reales y muchas veces estos œltimos

poderes
pueden superaz en eficiencia a los primeros
Desde que la Constituci n pretende regular el poder pol tico de la

sociedad y desde que Øste tiene multitud de manifestaciones entonces es
evidente que el constitucionalista a interpretar las normas tiene que te
ner en cuenta las condiciones concretas en las que el poder pol tico es
decir torcer el Derecho para adecuarlo la rea

ejercitado Esto no
quiere a
lidad de manera deformada Quiere decir que hasta donde el

sea
posible
Derecho Constitucional tiene que teniendo conciencia las
ser
aplicado en
condiciones reales de poder existentes y teniendo siempre en cuenta que

la finalidad de la Constituci n es la que hemos indicado al principio de
este pÆrrafo
Dice Canosa
Previsi n de las consecuencias esperables Consciente o incons

cientemente el intØrprete investiga los efectos que cada una de las
soluciones posibles producirÆ en primer lugar dentro del sector al
que pertenece la cuesti n planteada y en segundo lugar la repercu

si n en la dinÆmica misma del sistema Queda desmontada as la
consideraci n de la tØcnica basada exclusi
interpretaci n como una
vamente en operaciones de pura l gica 64
Un clar simo de constitucional v a

caso
interpretaci n legislativa
toma cuenta las condiciones reales de Æmbito espec
que en
poder en un
fico la ley dictada de 1997 el sentido que la norma

es a
principios en
64 CANOSA USERA Raœl nterpretaci rz constitucional y f rmula poUtica

82
del art culo 127 que establece
que no
hay ministros interinos y que los
encargos de carteras no pueden por mÆs de treinta d as no se
prolongarse
aplica en circunstancias en que los ministros no estÆn en condiciones de
ejercitar normalmente su libertad Por consiguiente mientras dure la con
dici n de rehenes de algunos de ellos podrÆ extenderse el
encargo de las
carteras Desde un punto de vista estrictamente literal la
ley que estable
ci estas
reglas es inconstitucional Sin embargo atendiendo particular
mente a la ocasi n en
que se dict es perfectamente razonable y no ha
sido nadie
objetada por en este
punto
La realidad permite saber tambiØn las costumbres de la

jur dicas
sociedad para as establecer
regulaciones que vayan de acuerdo a ellas
hasta donde sea posible a fin que ser
puedan mejor comprendidas y mÆs
fielmente cumplidas No se trata de la normatividad
adaptar a la realidad
al punto de convertir al Derecho en una fuente de conservadurismo y de
estancamiento de la sociedad Pero s de
adaptarlo a las caracter sticas
particulares para que as pueda funcionar mejor
Ocurre esto por ejemplo si pensamos en los tØrminos del art culo
149 de la Carta que autoriza el ejercicio de la
jurisdicci n a autoridades
tradicionales de las comunidades
campesinas y nativas en funci n de sus
propias costumbres y sin atentar contra los derechos fundamentales de las
personas Supongamos el caso clÆsico del adulterio que

para la sociedad
occidental es un asunto
privado de las personas involucradas y que por
consiguiente pertenece a su intimidad en el mÆs estricto sentido de la pa
labra pero que para las comunidades tradicionales es un problema de na
turaleza social reconocida porque entre otras cosas enemista a

personas
y clanes familiares que por la naturaleza de la vida que llevan requiere
de colaboraci n antes que de distanciamiento En las comunidades tradi
cionales el adulterio es sancionado socialmente y por consiguiente ex

puesto ante todos los miembros
Se presenta aqu el dilema de saber si puede permitirse o no este

tipo de sanci n consuetudinaria En el
fondo hay que definir si es que el
adulterio en sociedades tradicionales pertenece a Æmbito de la intimidad
y si por consiguiente al castigarlo socialmente se
incumple este derecho
fundamental
No cabe duda que la sociedad occidental as y que mal

en es
podr a
83
la autoridad exihibir a las personas que caen en dicha conducta de mane
ra Pero sin embargo consideramos que s es posible permitir

pœblica
en la vida de las co
que de acuerdo a normas largamente establecidas
munidades el adulterio sea sancionado socialmente sin agraviar la intimi
la
dad Aello colabora la conciencia social de las personas y ademÆs
las de distanciamiento
importancia de evitar en dichas sociedades causas
de personas que deben hacer vida comœn constantemente a travØs de di

versas actividades sociales muchas de ellas inclusive de supervivencia
Un aspecto importante y complementario es el siguiente muchas

veces nos hallamos ante dos o mÆsposibilidades de interpretaci n igual
mente vÆlidas para el Derecho en todos los aspectos considerados ante
riormente tØcnicos teleol gicos y valorativos y por consiguiente no te
nemos un criterio definitivo para decidir Es muy importante aæadir a

todo ello la siguiente pregunta ante estas alternativas elegir cual permi
te dar mayor paz y progreso a la sociedad
da le
Lainterpretaci n constitucional construye sociedad es decir
de conducta condicionarÆn su evoluci n presente
determinadas reglas que
de ingenier a social en la manera de
y futura Hay metaf ricamente algo
resultados interpretativos constitucionales Esto es aplicable a to
elegir
dos aquellos que tiene que realizar esta tarea pero sin lugar a dudas es
responsabilidad muy particular de quienes ejercen labor jurisdiccional
Dice Linares Quintana
La Constituci n en cuanto instrumento de gobierno perma
nente cuya flexibilidad y generalidad le permite adaptarse a todos

los tiempos y circunstancias ha de ser interpretada teniendo en
cuenta no solamente las condiciones y necesidades existentes al
momento de su sanci n sino tambiØn las condiciones sociales

econ micas y pol ticas que existen al tiempo de su interpretaci n
los
de manera que siempre sea posible el cabal cumplimiento de
del 65
grandes fines que informan a a ley suprema pa s
de la ciencia del Derecho

65 LINARES QUINTANA Segundo V Tratado
General Toma Buenos
Constitucional Argentino y Comparado Parte
Aires Editorial Alta 1953 p 484
84
La variable criterio de de las la
sociol gica como
ajuste normas a
realidad que regulan debe estar siempre presente en a mente del intØr
prete de la Constituci n
2La combinaci n de elementos

1 mØtodos de
con
interpretaci n
La teor a del Derecho con diversos nombres y variedades ha es
tructurado mØtodos de interpretaci n que son procedimientos a

seguir
para ir desentraæando el significado de las normas
jur dicas Los mØtodos
no son aut nomos de las variables antes mencionadas Por el contrario
las toman en consideraci n y las hacen operativas
Los mØtodos tradicionales son el literal el que analiza la raz n de
la norma los mØtodos sistemÆticos por ubicaci n de la norma

y por
otras normas el hist rico y el Las relacio
comparaci n con
sociol gico
nes yue tienen con las variables son bastante Jaras como para ocuparnos
detalladamente de ellas aqu 66
Lo que importa destacar es que el uso de los mØtodos de interpreta

ci n no es
excluyente ni puede serlo de incorporar al anÆlisis las varia
bles antedichas Por el contrario los mØtodos no tienen una autonom a
propia para la interpretaci n como ningœn mØtodo la tiene en ninguna

disciplina del saber la metodolog a no es un fin en s mismo ni tiene
prioridades preestablecidas Todo depende de lo que se quiere indagar
Como en el Derecho las cuatro vaziables de interpretaci n son importan
tes en cada caso la consecuencia evidente es que

siempre habrÆ que tra
tar de los mØtodos de
aplicar todos interpretaci n cada caso para preci
a
samente extraer conclusiones sobre todas dichas variables
S lo cuando operaci n ha sido intentada convic

esa se
podrÆ tener
ci n de que determinada variable tal cual

no es
e
aplicab a o caso y por
lo tanto que no todos los mØtodos funcionan adecuadamente en todas las
66 en la obra antes mencionada

Hemos desarrollado el tema y a ella nos remi
timos nuevamente RUBIO CORREA Marcial El Sistema Jur dico Lurn
ducci n al Derecho Lima Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Cat lica del Perœ 1993 Cap X
85
circunstancias Pero para cada proceso interpretativo esta tiene que ser
una conclusi n luego de los intentos y no un

presupuesto segœn el cual
ciertas circunstancias deben ser

interpretadas con estos mØtodos y de
acuerdo a estas variables en tanto que ciertas otras deben ser

interpreta
das de otra manera Esto œltimo es contrario a los cÆnones de una buena
interpretaci n jur dica en general salvo excepciones conocidas a

algunas
hemos referido
de las cuales nos antes y constitucional en particulaz
R6
PARTE II
EX GESIS
2 TITULO I DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD
En esta parte primero hacemos una introducci n sobre los

grandes
trazos de la evoluci n de los derechos humanos y
luego una sus
tentaci n de nuestra posici n sobre la significaci n dentro del Dere
cho peruano de los derechos humanos contenidos en tratados internacio
nales
1
2 Las grandes l neas de evoluci n de los derechos humanos
ContemporÆneamente vivimos en un mundo con derechos huma

nos No todos los podemos ejercitar equivalentemente Para muchos mi
llones de seres en el mundo los derechos en realidad no exis
humanos
ten Pero todos sabemos cuando menos que estas situaciones son
ileg ti
mas einmorales
porque se le deben a cada persona por el hecho pertene
cer a la humanidad
En e Derecho Østees un fen meno reciente No olvidemos

que en
el Perœ lucha por la hasta el 9 de diciembre
se
independencia de 1824
enarbolando los derechos entonces planteamientos subversivos de la li
bertad y la igualdad para todos los seres humanos Y sin embargo aœn
faltar a largu simo trecho para que fueran realmente reconocidos en la
un
no en la realidad
ley ya que es problema aœn mÆs arduo y todav a no
solucionado Para muestra res
ntegramente jalones hist ricos
La esclavitud concluye en el Perœ en 1854
89
Las alcanzan la de derechos pol ticos 1956
mujeres igualdad en
Los analfabetos votan reciØn en las elecciones de 1980
El movimiento en de los derechos humanos dentro del Derecho

pro
legislado aparece al mismo tiempo que las constituciones
En los Estados Unidos cuyos constitœyentes fueron reacios a esta
blecerlos son incorporados rÆpidamente primeras enmien

con las diez
das Hamilton cuenta en El Federalista que una de las objeciones mÆs
la
importantes a la Constituci n de los Estados Unidos fue precisamente
ausencia de una declaraci n de derechos
La mÆs considerable de las la que sostie

es
objeciones que restan
ne que el proyecto de la convenci n no contiene una declaraci n de dere

ha sido ya repetido en diferen
chos Entre otras
respuestas dadas a ello
tes ocasiones que las constituciones de muchos de los estados estÆn en la
misma situaci n 67
Los de los Estados Unidos fueron recelosos de las

constituyentes
declaraciones de derechos porque las consideraron rezagos de privilegios
y monarcas Dice Hamilton
Ha sido repetido varias veces que las declaraciones de derechos

en sus or genes son estipulaciones entre los reyes y sus sœbditos reduc
ci n de las prerrogativas dadas a favor de los privilegiados reserva de
derechos no sometidos al pr ncipe 68
pesar de ello las diez enmiendas hechas

Sin embargo a
primeras
casi inmediatamente luego de la aprpbaci n de la Constituci n son un
de derechos el pueblo
injerto pedidos por
La Constituci n de los Estados Unidos es en realidad dos

documentos diferentes dos textos escritos en diferentes momentos
Press
67 The Federalist Middletown
Connecticut Wesleyan University
1989 N LXXXIV p 575 Traducci n nuestra
68 Connecticut Wesleyan University Press

The Federalist Middletown
1989 N LXXXIV p 578 Traducci n nuestra
90
para prop sitos distintos a solicitud de personas diferentes El pri
mer texto es el de los
primeros siete art culos no modificados es la
Constituci n propiamente dicha El segundo texto es la declaraci n
de derechos las primeras diez enmiendas y
aquellos pasajes tanto
del texto original como de sucesivas enmiendas que ahora son uti
lizadas bajo la conceptualizaci n de una teor a de los derechos Las
dos partes son distintas en estilo opuestas entre sf como programas
pol ticos y a la vez se encuentran estrechamente unidas en la
praxis
Si el primer texto estÆ centrado en el Estado el segundo Io

estÆ en la sociedad civil En parte es el de hombres que re
trabajo
celaban de la maquinaria del Estado y que fueron cr ticos del dise
æo espec fico de los Fundadores El segundo texto se opone al pri

mero sus mÆs apasionados defensores ten an desconfianza en los
pesos y contrapesos internos del sistema MÆs bien insistieron en
establecer limitaciones externas al poder una declaraci n de princi

pios una
ley de derechos Esta declaraci n de derechos fue pen
sada como el conjunto de l mites paza la acci n futura del poder es
tatal todo lo mÆs valioso de la sociedad civil se encuentra ubicado

fuera de dichos l mites Las iglesias las asambleas pol ticas la
prensa la privacidad del hogar y finalmente los varones y mujeres
considerados como individuos se encuentran as protegidos contra
la intervenci n del poder pol tico 69
En Francia la constituci n de 1791 es precedida por la Declazaci n
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano que la Asamblea Nacional
Constituyente aprob el 26 de Agosto de 1789 El t tulo primero de dicha

Constituci n es ademÆs una declazaci n de derechos en s mismo
Ya nuestra Constituci n de la
1823 primera republicana a
partir
69 WALZER Michael Constitucional rights and the chape of civil sociery

En CALVERT Robert E editor The Constitution
of the People
Reflections on citizens and civil sociery
Kansas University
Lawrence
Press of Kansas 199 pp 113
114 Traducci n nuestra
91
del art culo 181 establec a una lista m nima de derechos constitucionales
hecha del dere
que hoy llamar amos de primera generaci n excepci n
cho a a educaci n que es un derecho social tempranamente reconocido
en esta Carta peruana art culo 181
Los derechos de primera generaci n son los que aparecieron pri

mero en la tradici n liberal que conduce al Estado contemporÆneo Liber
tad ypropiedad fueron el primer grito A ellos se sumaron pronto la se
Por
guridad y la igualdad Desde luego cada uno tuvo desagregaciones
la libertad fue la personal o f sica pero tambiØn la libertad de
ejemplo
fue la de
pensar de expresarse de conciencia y religi n etc La igualdad
no discriminaci n entre las personas pero tamb Øn la igualdad de acceso
a las funciones pœblicas Y as sucesivamente
primer documento clÆsico de declaraci n por su modernidad

El
el primero de su tipo que existi

no en el mundo fue la Decla
aunque
raci n de los Derechos del Hombre y dØl Ciudadano aprobada por la
Asamblea Constituyente de Francia el 26 de Agosto de 1789
Paralelamente se fueron desarrollando los derechos pol ticos asu
miendo la forma del gobierno representativo las personas votan para ele
de ellas Para
gir representantes que serÆn quienes gobiernen en nombre
esto se elabora toda una teor a que llega hasta nuestros d as la de la re
presentaci n de la naci n Se hace la distinci n entre pueblo y naci n El
primero es un agregado de personas en tanto que la

es una orga
segunda
nizaci n con vida propia La estructura democrÆtica no se elabora en re
laci n al pueblo sino a la naci n Si se hubiera elaborado en relaci n al
pueblo todos deber an haber votado bajo el principio roussoniano de una

por lo segundo dentro de la naci n
se
persona un voto Como se opt
llev
pod a dar el voto s lo a los mÆs capaces En realidad este sistema
al voto censitario que acab siendo el voto de los mÆs ricos Uno de sus
mÆs claros fundamentadores es Constant quien en 1815 escribi
pa ses que tienen asambleas representativas es

En todos los
indispensable que Østascualquiera que sea su organizaci n concre

ta estØn compuestas por propietarios Un individuo puede por sus
cautivar la multitud pero los cuerpos para
brillantes mØritos a
la confianza necesitan tener intereses concordantes con

granjearse
sus deberes Toda naci n identifica siempre la acci n de una asam
92
blea con sus intereses Tiene la certeza de que el amor al orden a
la la conservaci n reinarÆ entre la mayor a de los pro

justicia y a
pietarios No son solo por consiguiente œtiles por las cualidades
que poseen sino tambiØn por las que se les atribuyen por la pru
dencia que les supone y por la favorable
se
predisposici n que ins
piran Inclœyase entre los legisladores a no propietarios por buenas
que sean sus intenciones la inquietud que despierten en los propie

tarios obstaculizarÆ todas sus medidas Las leyes mÆs
prudentes pa
recerÆn consecuencia desobedecidas por el con
sospechosas y en
trario la otra soluci n habr a logrado el sostØn del asentimiento po
pular al gobierno aun en el supuesto de que no sea en todo perfec

to 70
Y luego dijo
QuØ condiciones de deber an estable

equitativas propiedad
cerse
Unapropiedad puede ser tan limitada que el que la posee

solo propietario en apariencia Segœn un autor que ha tratado
es
perfectamente el asunto quien no posea la renta territorial suficien

te para vivir durante el aæo sin tener que
trabajar para otro no es
verdaderamente propietario La parte de propiedad que le falta le
sitœa en la clase de los asalariados Los propietarios son dueæos de
su existencia porque
pueden negarle el trabajo Solo quien posee la
renta necesaria para vivir con de toda voluntad
independencia ex
traæa puede ejercer los derechos de ciudadan a Una condici n de
propiedad inferior ser a ilusoria una mÆs elevada ser a injusta 71
Las de Constant sino la fundamentaci n de lo

opiniones no son
que grado mÆs grado menos suced a en la realidad Los derechos consa
la Declaraci n francesa de 1789 el Æmbito exist an

grados en en
pol tico
s lo nominalmente y as suceder a por varios aæos mÆs hasta bastante
entrado el siglo XIX
70 CONSTANT Benjam n Principios de Pol tico Madrid Editorial Aguilar

970 pp 50
60
71 CONSTANT Benjam n Principios de Pol tica Madrid Editorial Aguilar

1970 p 60
93
Sobre el social y de la Declaraci n de Francia
significado pol tico
de 1789 dice Rude
La Declaraci n de derechos es un documento notable que
consigue equilibrar hÆbilmente una afirmaci n de principios univer

sales y de derechos humanos con una clara preocupaci n por los
intereses de la burgues a En l neas e documento
generales procla
las reivindicaciones bÆsicas del Tercer Estado como Øste las
ma
de la libertad de conciencia
expresaba protecci n propiedad
de prensa y garant as contra las detenciones arbitrarias igualdad
ante la ley la
igualdad impositiva e igualdad en elegibilidad para
los cargos por œltimo como manifestaci n de la capacidad de los
delegados para apreciar las realidades prÆcticas el documento san
ciona impl citamente post factum el derecho a la rebeli n Por
otro lado sus omisiones y reservas son

igualmente significativas
Nada se dice de la libertad econ mica ya que la Asamblea todav a
estaba dividida cuanto al futuro de los y la resistencia

en
gremios
de los pequeæos consumidores a la libertad de mercado aœn no
hab a convertido La
se en un
problema apremiante igualdad apare
ce entØrminos principalmente pol ticos sin referencia a la igualdad
econ mica La propiedad es un derecho sagrado e inviolable y
hace intento
no se alguno de definirla o limitarla tampoco se hace
de la
menci n alguna obligaci n del Estado de proveer trabajo 0
auxilio a los pobres y a los despose dos TambiØn se guarda silen
cio en lo referente
a los derechos de reuni n petici n y asociaci n
Se dice que la ley es la expresi n de la voluntad general

pero no hay garant as de que todos los ciudadanos tengan un dere
cho igual a aprobarla y menos aœn en las colonias no se hace men
ci n de la esclavitud del comercio de esclavos En materia
alguna o
de religi n protestantes autorizados

y jud os quedan a
profesar sus
creencias manifestaci n el orden pœ

siempre que su no
perturbe
blico pero mientras a Iglesia cat lica siga siendo la œnica Iglesia
estatal de Francia hablar de total libertad de concien
no se
puede
cia Apelar de la nobleza de y de de
su
lenguaje su
proclamaci n
principios universales a Declaraci n es fundamentalmente un
manifiesto de la revolucionazia y de aliados clericales

burgues a sus
el toque de difun
y aristocrÆtico
liberales Como tal representaba
94
tos del Antiguo RØgimen y preparaba al pœblico para la constructi
vÆ legislaci n que estÆbÆ por venir 72
Eric Hobsbawm otro gran historiador de la Øpoca ha escrito lo si
guiente
MÆs
espec ficamente las demandas de la burgues a de 1789 se ha
llan incorporadas en la famosa Declaraci n de Derechos del Hombre y
del Ciudadano de aquel aæo Este documento es un manifiesto contra la
sociedad jerÆrquica de nobilidad pero no uno en favor de una sociedad
democrÆtica o igualitaria Los hombres nacen libres e iguales en dere
chos las distinciones sociales s lo pueden fundarse en la utilidad co
mœn dice su art culo primero Pero al mismo tiempo la Declaraci n es
tablece distinciones sociales aunque solamente fundadas en la utilidad

comœn La derecho natural sagrado ina
propiedad privada era un
lienable einviolable Los hombres eran iguales ante la ley y los empleos
estaban abiertos a ellos sin otra distinci n que la de su talento aœn
Pero
cuando la partida se hac a en igualdad de condiciones se asum a que no
ocurrir a lo propio en la llegada La declaraci n estableci contra la
je
rarqu a nobiliaria del absolutismo que todos los ciudadanos tienen el
derecho de concurrir a a formaci n de la ley pero bien personalmente
bien travØs de representantes De otro lado la asamblea representativa
a
que la Declaraci n consider el rgano fundamental de gobierno no era

necesariamente una
proveniente de elecci n democrÆtica ni tampoco su
pon a e fin de los reyes La
monarqu a constitucional basada en una oli
garqu a propietaria que se expresara a travØs de una asamblea representa
tiva congeniaba mÆs con la mayor a de los burgueses liberales que la re
pœblica democrÆtica a pesar de que esta œltima habr a sido una mÆs l gi
ca expresi n de sus
aspiraciones te ricas y de que algunos no dudaban
en promoverla En suma el clÆsico
burguØs liberal de 1789 y el liberal
de 1789
1848 no era un dem crata sino un propugnador del consti
tucionalismo de un estado secular con libertades y garant as para la ini

ciativa privada y de un
gobierno conformado por contribuyentes y pro
pietarios 73
72 RUDE G La Europa revolucionaria 1783

1815 Madrid Siglo XXI Edi
A 1974 pp 130
tores S 131
73 HOBSBAWM E J The age ojrevolutian Europe 1789

1848 London
Cardinal 1973 pp 80
95
los esenciales que el liberalismo bur
En s ntesis los derechos eran
No hab an dado el salto completo hacia la libertad econ mi

guØs exig a
ca ytampoco tomaban en consideraci n a los pobres Si en cambio ha
b an dado el golpe de gracia al Antiguo RØgimen basado en diferencias y
privilegios La Declaraci n francesa como muchos otros documentos de

la Øpoca se explican perfectamente por lo que pretendieron destruir
Como es l gico siendo tiempos de grandes cambios muestran tambiØn l
mites yzonas grises en las que las definiciones no han sido tomadas
de lado fortale
La historia posterior mostr un triple avance un se
cieron los derechos individuales de otro los derechos pol ticos se otor
garon apocos yricos y de otro se puso en ejecuci n un programa libe

ral para la econom a que al final de cuentas fue lo œnico que permane
ci durante todo el proceso revolucionario
de relaciones
Esta combinaci n gener rÆpidamente un nuevo tipo
sociales y econ micas en la sociedad dentro de un proceso acelerado por
las transformaciones napole nicas primero en Francia y luego extendidas
de continental En esencia trat de la introduc

a buena parte Europa se
la
ci n del capitalismo liberal
el campo y en
en producci n urbana as
como en la distribuci n de bienes Sin mayores
regulaciones los salarios
la cantidad de
cayeron a valores nfimos por gran personas que migraron
a las ciudades desde los campos ahora cercados por los nuevos propieta
rios ylos trabajadores que encontraban un puesto de trabajo ten an que

laborar diecisØis horas diazias sin descansos semanales ni anuales
Fue as como las protestas que ya hab an comenzado en Inglaterra

revoluci n extendieron toda Euro
un tiempo antes por su antelada se a
se inician en 1848 tienen un profundo

pa Los movimientos sociales que
significado social y dan origen a los

partidos dem
social cratas que exis
tirÆn en Europa y se extenderÆn poco a poco hacia pa ses como el Perœ
Durante buena parte del siglo XIX el derecho de asociaci n pol tica no
existe y muchas veces estÆ prohibido Por consiguiente los gremios de

tintes
trabajadores tienen que ser clandestinos y asumen anarquistas
El siglo XIX es una lucha permanente por mejores condiciones so
ciales ypor el voto universal Poco a poco a lo largo de los aæos se van
obteniendo reivindicaciones para los sectores de trabajadores la jornada

descenderÆ hasta las ocho horas diarias de trabajo y se obtienen dere
chos laborales m nimos
96
Todo este proceso consolida constitucionalmente por
se
primera
otra Constituci n de la revoluci n la de QuerØtaro MØxico
vez en
hija
de 1917 la contiene declaraci n extensa de derechos
es
primera que una
laborales
Al
propio tiempo en Europa de principios del siglo XX ha ocurri
do la gran tragedia de la Primera Guerra Mundial en la cual Alemania es
derrotada El colapso econ mico y social sacude al pa s y en ese proceso
elabora una Constituci n con una asamblea de claro dominio socialde
m crata Se produce as la Constituci n alemana de Weimar de 1919 en

la cual s lo varios derechos
se reconocen no sociales sino tambiØn cier
del Estado para los ciudadanos
tas obligaciones con en materia de presta
ciones sociales de obtenci n de empleo etc
Con las Constituciones de MØxico y de Alemania se ha iniciado la
ola de los derechos constitucionales de carÆcter social que son los de se
gunda generaci n
El fen meno llega muy rÆpidamente al Perœ entre los art culos 37
y 58 de la Constituci n de 1920 se encuentran ya varias garant as socia

les como las llamaron en dicha Carta
Algunas son antiguas como la
del derecho a la educaci n pero al lado de ella aparecen otras inØditas en
las Constituciones anteriores preocupaci n por las condiciones de traba
jo por a soluci n de los conflictos laborales por el provisionamiento de

servicios esenciales etc La Constituci n peruana de 1933 contiene ya
un extenso elenco de derechos sociales as como de

prestaciones que el
Estado se compromete a realizar en favor de las
personas Esto œltimo
fue desarrollado en todo el mundo de manera intensa a ra z de la Gran
de 1929
Depresi n
Hastaaqu el progreso de los derechos individuales originales de

primera generaci n y de los derechos sociales de segunda generaci n
Los derechos pol ticos han seguido tambiØn una evoluci n diferencial en
los pa ses Algunos llegaron al voto universal durante el siglo XIX mu
chos lo hicier n en el per odo entre las dos guerras mundiales El camino
del Perœ es conocido una modernizaci n del sistema electora en 1930

pero todav a con una minor a de lapoblaci n en
capacidad de votar que
los
en pocas palabras y grandes simplificaciones eran varones mayores
de 21 aæos que supieran leer y escribir y no formaran parte de los gru
97
pos impedidos por funci n como por
ejemplo los militares Como ya se
dijo antes el mujer llegar a en 1956 y el de los analfabetos
voto de la
que realmente universaliza los derechos pol ticos en el Perœ en 1980
No obstante los honores de la Guerra Mundial hicieron

Segunda
reaccionar al mundo y de finalizaci n dio un verdadero
a
partir su se
aæo de la de la Declaraci n de
vuelco a las cosas en 1948 aprobaci n
os Derechos Humanos de Naciones Unidas se inicia un verdadero pro
ceso de institucionalizaci n de los derechos humanos en la vida econ mi
ca y jur dica del mundo entero Naciones Unidas logra

social pol tica
creemos que los derechos humanos no s lo se desarrollen y fortalezcan
sino que los convierte en una forma de nuevo Derecho Natural que pres
cribe quØ es lo correcto y lo incorrecto de los Derechos y de la actua
ci n de todos los Estados del mundo Hemos la situa

pol tica llegado a
ci n que para bien de la de muchos seres humanos Nacio

en
seguridad
Unidas de fuerzas de protecci n
nes
organiza expediciones militares que
ingresan a territorio de Estados formalmente soberanos para proteger a
alas civiles Alguna

las partes en conflicto particularmente poblaciones
de los aæos noventa Naciones
vez en la Guerra del Golfo de principios
Unidas fue la organizaci n que moviliz un ejØrcito de combate para re
tirar por la fuerza al ejØrcito que invadi Kuwait Todo esto ha ocurrido
en defensa de los derechos humanos universales y mÆs allÆ de las opi
niones tener sobre cada de los eventos ci

particulares que podamos uno
tados lo cierto es que los derechos humanos se han vuelto un protagonis

de el mundo
ta primera magnitud en
contemporÆneo generalmente para
bien
Y este internacional se ha promo

es
precisamente en contexto que
vido una ola de derechos llamados de tercera generaci n que son aque
individuales la
llos que protegen intereses comunes y no
preservaci n
del medio ambiente y de la vida en sus diferentes manifestaciones son
dos tal vez los mÆs conocidos de esta nueva generaci n a la

ejemplos
que algunos han llamado en la teor a intereses difusos porque en realidad
tiene
pertenecen a todos y a nadie en particulaz Como resulta obvio esto
consecuencias jur dicas muy claras en materia de quiØn y c mo puede
accionar en su defensa y en otros aspectos mÆs de indudable interØs jur
dico
De esta manera la arena internacional se ha convertido en escena
98
rio privilegiado del desarrollo de los derechos humanos con dos conse
cuencias jur dicas muy importantes
Los instrumentos internacionales es decir los tratados de Derechos
Humanos fuentes de valor aut nomo para la

son
hoy vigencia de dichos
derechos El art culo 3 de nuestra Constituci n y la cuarta
disposici n
transitoria sino fiel de esto que decimos
no son un
reflejo
Las cortes internacionales de Derechos Humanos en nuestro caso

la Corte Interamericana de Derechos Humanos producen jurisprudencia
obliga los pa ses y que uniformiza y desarrolla la de los
que a
protecci n
derechos humanos dÆndoles una dimensi n verdaderamente universal
Hoy si halla pa s halla
una persona se
desprotegida en su con
seguridad
rÆ internacional efectiva para revertir la situaci n hasta donde
protecci n
ello es posible
Dentro de las limitacioæes que existen y tambiØn de las verg enzas

que pasa la humanidad por las barbaridades que se comenten de seres hu
humanos muchas partes del mundo
manos aseres en
hay que reconocer
que la situaci n mucho

mejor que la que exist a en el pasado que la
es
conciencia de la importancia de los derechos ha crecido y que probable
mente nadie podr a pretender legitimar los horrores que se hicieron y le
gitimaron en Europa durante la Segunda Guerra De hecho cuando han

ocurrido como en la guerra entre serbios y bosnios de mediados de los
aæos noventa la comunidad internacional no sin vacilaciones y resque

ha establecer
brajamientos logrado negociaciones que conduzcan a la
paz y ha previsto sancionar a quienes violaron desde el poder los dere
chos humanos de manera sistemÆtica
2 La ubicaci n de los derechos reconocidos en los tratados inter

nacionales dentro del Derecho peruano
A
prop sito de lo que hemos venido desarrollando hasta
aqu es
importante tratar el tema de la significaci n que los derechos humanos

reconocidos en el Æmbito internacional tienen dentro del Derecho interno
peruano La discusi n se encendi en e Perœ porque el art culo 105 de la
Constituci n de 1979 fue la de 1993 Dicha

no
incorporado en norma
dec a
99
Constituci n de 1979 art culo 105 Los preceptos contenidos en
los tratados relativosa derechos humanos tienen jerarqu a constitucional
no
pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige paza la re
forma de la Constituci n
Como el texto no pas a la Constituci n vigente hay quienes han
sostenido que estos derechos ya tienen constitucional el

no
jerarqu a en
Perœ
Para pronunciarse sobre el tema de manera

integral es preciso pri
mero analizar el conjunto de normas que la Constituci n de 1993 tiene
respecto del tema
El art culo 3 dice lo siguiente
Constituci n peruana art culo 3 La enumeraci n de los derechos
establecidos en este excluye los demÆs que la Constituci n

cap tulo no
garantiza anÆloga n que se fundan en la dignidad

ni otros de naturaleza
del hombre o en los principios de soberan a del pueblo del Estado De
mocrÆtico de Derecho y de la forma Republicana de gobierno
Nocorresponde aqu hacer el anÆlisis exegØtico detallado de este

dispositivo sino rescatar lo esencial que contiene para ubicar los dere
chos reconocidos en tratados internacionales dentro del Derecho perua
no
Es obvio que se trata de un art culo de incorporaci n de otros dere
chos no expresamente mencionados en la Constituci n dentro del orde

namiento peruano Esto no necesita ser fundamentado desde que se halla
enel texto mismo de la Constituci n
En quØ nivel del Derecho peruano entran estos derechos Podr an

ser posibilidades una el nivel constitucional otra el nivel del
dos las
rango de ley Cœal es la interpretaci n mÆs correcta Para resolver esta

inc gnita tenemos primeramente que darnos cuenta que el art culo 3 es
de rango constitucional y por consiguiente todo lo que establezca lo in
corpora en dicho rango Podr a haber hecho la aclaraci n de que incorpo

raba cestos derechos en un menor no lo hizo De otro lado
rango pero
estÆ hablando claramente de derechos constitucionales y se da la
aqu se
misma calidad a todos los demÆs
100
Este de argumentos nos lleva a sostener sin lugar a du
conjunto
das que el art culo 3 incorpora a todos estos derechos
enel rango consti
tucional art culo de dicho rango
primero porque es un
segundo porque
estÆ hablando de otros derechos constitucionales alos que asimila Østos
tercero porque en ninguna parte del texto se discrimina hacia un nivel
menor a los nuevos derechos que se reconoce
El art culo no dice si se refiere a los demÆs derechos no

consigna
dos la Constituci n que de textos de tratados internacionales
en
emerjan
o de otras fuentes reconocidas ni tampoco especifica si dichos tratados
tienen que estar ratificados por el Perœ o no En consecuencia tanto por
la literalidad de la norma como por la protecci n extensiva que su ratio
legis da a los derechos constitucionales tenemos que entender que es a

todos ellos
siempre que cumplan las caracter sticas establecidas en el ar
t cu provengan de la costumbre internacional de otras fuentes de tra
o
tados ratificados por el Perœ o de tratados no ratificados por el Perœ
En que la
s ntesis no nos queda duda incorporaci n de derechos
que hace el art culo 3 es de todos los demÆs derechos posibles segœn su
el
texto en
plano constitucional Tampoco nos queda duda de que pue
den ser
provenientes de distintas fuentes siempre que sean reco
derechos
nocidos Por consiguiente desde el punto de vista de este art culo tam
biØn los derechos de tratados ratificados por e Perœ quedarÆn incorpora

dos en el plano constitucional En realidad esta es una raz n a fortiori y
no s lo a pari porque con mayor raz n estarÆn

incorporados en el mÆxi
los derechos de tratados ratificados el Estado
mo
plano por
La segunda norma que tiene que ver con e tema es el art culo 57
en su
segundo pÆrrafo que establece
Constituci n peruana art culo 57
Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser

aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitu
ci n antes de ser ratificado por el Presidente de la Repœblica
101
Si procedimiento de reforma de la Constituci n for
se recurre al
malmente la aprobaci n de ese tratado es una reforma constitucional para

efectos jur dicos En realidad se hace as para que si en el futuro aparece
una incompatibilidad entre el tratado y la Constituci n
pueda primar
aquØl sobre Østa Eso le da rango constitucional Por consiguiente los tra
tados que pasen por este trÆmite tendrÆn rango constitucional
Y resulta analizar el de la decimosexta

aqu importante caso
dispo
sici n final de la Constituci n de 1979 que dec a
Constituci n de 1979 decimosexta transitoria Se

disposici n ra
tifica constitucionalmente en todas sus clÆusulas el Pacto Internacional

de Derechos Civiles y Pol ticos as como el Protocolo Facultativo del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos de las Naciones Uni
das
Se ratifica igualmente la convenci n Americana sobre Derechos
Humanos de San JosØ de Costa Rica art culos 45 y 62

incluyendo sus
referidos la de la Comisi n Interamericana de Derechos

a
competencia
Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Por esta y mientras la Constituci n de 1979 los

disposici n rigi
instrumentos ratificados tuvieron rango constitucional
La Constituci n de 1993 nada al respecto texto

no dijo en su no
queda rastro de la decimosexta disposici n transitoria de la Carta de
1979 MÆs bien la nueva dØcimo sexta disposici n final establece
Constituci n peruana dØcimo sexta

disposici n final Promulgada
la del aæo 1979
la presente Constituci n sustituye a
instrumentos internacionales caben

QuØ ocurri con estos
Aqu
tres
posibilidades
Al ser sustituida la Constituci n de 1979 su valor ha caducado co
mo ocurri con todas las demÆs normas de dicha Carta
Su ratificaci n se mantiene pero sin rango constitucional
Su ratificaci n se mantiene con rango constitucional
102
Tanto en la Constituci n de 1979 art culo 107 como en la de
1993 art culo 57 los tratados ratificados s lo
una vez pierden vigor
cuando son denunciados salvo que tengan fecha de caducidad predeter
minada naturalmente Por lo demÆs del De
este es un
principio general
recho Internacional
Porconsiguiente nuestra primera conclusi n es que los tratados se

mantienen en
vigor dentro del Perœ Podr a sin embargo suceder que ha
yan perdido grado en el sentido de que al no haber sido ratificado su
rango constitucional ya no lo tienen
Este es para nosotros un argumento extraæo si los tratados mantie

nen su
vigencia y si el Estado peruano sigue vinculado a ellos no se ve
c mo es que puede cambiar el nivel del constitucional al del rango de
ley Al existir una situaci n constitucional que compromete la palabra del
pa s y al no cambiarse tal situaci n en ninguna de sus condiciones debe

entenderse necesariamente que el Estado sigue obligado en su palabra de
la misma forma que la Por lo demÆs

como
dijo originalmente es
princi
pio en todos los Æmbitos del Derecho que los convenios valen para las
partes desde que son acordados y que no
pueden ser modificados sino
por acuerdo de las mismas partes salvo la posible denuncia internacional
unilateral que no ser a aplicable a lo que ahora discutimos Finalmente
es obvio que la vocaci n de todos los instrumentos de derechos humanos
transitoria de la Constituci n
mencionados en la decimosexta disposici n
de 1979 era el tener valor universal y por tanto ser normas de mÆximo
rango en el Derecho de cada Estado
Si sumamos todas estas razones llegaremos a la evidente conclu
si n que no se ha modificado la condici n de normas constitucionales de

los mencionados tratados porque la ratificaci n realizada man
una vez
tiene porque fue

su
vigor primero palabra empeæada segundo porque la
vocaci n de el mayor rango
esas normas es
posible y tercero porque son
acuerdos del Perœ que no

pueden romperse mente
un latera si no es por
la denuncia cosa que no ha sucedido
estÆ la Cuarta Final de la Constituci n que

Finalmente Disposici n
establece
Constituci n peruana final Las normas relati

cuarta disposici n
103
vas a los derechos y a las libertades que a constituci n reconoce se in
de conformidad con la Declaraci n Universal de Derechos Hu

terpretan
manos ycon los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificadas por el Perœ
Segœn esta norma los tratados y la Declaraci n Universal tienen

valor hermenØutico para el Derecho Constitucional peruano le dan sig
nificados concretos
y precisan sus alcances Ser a pensable que esto
fuera as si dichos tratados tienen rango inferior a a Constituci n
Es sistemÆtico que las normas de inferior rango den significado a as de
mayor
Indudablemente las respuestas son

negativas
ayuda aTodo lo que
dar tiene por lo menos igual valor que la

significado interpretada norma
o en todo caso mayor valor la orden del sargento puede ser interpretada
y precisada en funci n de lo que estableci el general pero no a la inver

sa Con mayor raz n en el Derecho que es
precisamente un conjunto de
estructuras normativas
jerÆrquicamente organizadas
Por todas las razones antedichas nosotros sostenemos lo siguiente
Son derechos constitucionalmente establecidos en virtud del art cu
lo 3 de la Constituci n todos los que se hallen a lo largo del texto
constitucional
Son derechos constitucionales los tratados ratificados por el Perœ
de las tres
que contengan derechos humanos en
aplicaci n disposi
ciones que hemos analizado antes
Son inclusive derechos humanos de rango constitucional los que

estØn contenidos en tratados no ratificados por el Perœ o que pro
vengan de otras fuentes del Derecho Internacional y que cumplan

eceel art culo 3 de la Constituci n
los requisitos que estab
Muchas veces como veremos en el desarrollo de este trabajo os

derechos establecidos internacionalmente no son completamente nuevos
en relaci n al texto constitucional pero tienen precisiones o

ampliaciones
que no estÆn en nuestra Carta y que de esta la
manera enriquecen no
s lo desde el punto de vista de la sino tambiØn del de los
interpretaci n
textos mandatorios mismos
kl
1
Darles el rango de derechos constitucionales significa que pueden
mediante las establecidas la Constituci n
ser
exigidos garant as en
En el tratamiento que de los derechos constitucionales

hagamos y
de los ins
muy especialmente cuando aludamos a normas provenientes
haremos alusi n nuestra
trumentos internacionales muchas veces a
opi
ni n sobre la constitucionalidad de dichos derechos en el Perœ La
fundamentaci n de ella es la que hemos hecho en este

acÆpite
3
2 Resumen de los derechos contenidos en este t tulo
Finalmente y como introducci n al tema de los derechos constitu

cionales consideramos importante hacer un breve resumen del t tulo que
Estos derechos han sido divididos en di
ahora comenzamos a trabajar
versas
categor as
Derechos fundamentales que son os que permiten constituir cabal

mente la vida individual y social del ser humano Son los derechos
que se llaman de primera generaci n porque fueron ya establecidos

desde el que las constituciones empezaron a
primer momento en
el mundo hace poco mÆs de doscientos aæos

ser
apobradas en
Los derechos sociales y econ micos que son denominados dere

las
chos de segunda generaci n y constituyen normas
que regulan
relaciones sociales y econ micas y prestaciones con atenci n parti
cular de las personas en condiciones que nopermiten atender
les
sus propias necesidades mÆs urgentes Por consiguiente los dere

chos sociales son bien normas bien prestaciones del Estado en fa
vor de las personas Estos derechos han disminuido sustantivamen
te cn la enumeraci n de 1993 con relaci nala Constituci n de
1979
Los derechos pol ticos que en gran s ntesis son los de votar elegir
y participar organizaciones pol ticas Son el pilar de la estructu
en
ra democrÆtica desde el
punto de vista de la participaci n ciudada
na
La funci n pœblica que en su

origen es el derecho de participar en
igualdad de condiciones en laoportunidad de acceder a los em
105
pleos pœblicos Con el desarrollo del Estado en esta parte se com
binan las normas de la las mÆs de

igualdad con
reglas importantes
de la
organizaci n carrera administrativa dentro del Estado
Finalmente se consideran tambiØn los deberes mÆs det

importantes
ciudadano dentro de la sociedad pol tica Esta Constituci n los ha reduci
do a un art culo el 38
Todo ello estÆ presidido por la norma del art culo 1 de la Constitu
ci n que consagra la primac a de la persona fin supremo de la sociedad
y del Estado
106
3 TITULO I CAPITULO I DERECHOS FUNDAMENTALES
DE LA PERSONA
Este del tratamiento de los derechos humanos y

primer cap tulo
constitucionales serefiere gruesamente hablando a dos tipos de derechos
que tienen en comœn el ser constitutivos de la vida individual y social del
ser humano
No existen derechos si no es en sociedad Esto ya ha sido clara
mente definido por la teor a Pero mientras que para que algunos dere
chos sean s lo se necesita a su titular otros s lo pueden serlo
ejercitados
si se ponen en relaci n dos o mÆs titulares Por ejemplo el derecho al
el derecho de reuni n tambiØn funda

honor es
t picamente individual es
mental pero s lo puede haber reuni n donde hay dos o mÆs seres huma
nos uno al lado del otro
Los derechos de que trata este consecuencia siendo to

cap tulo en
dos fundamentales pueden ser clasificados de esta manera
Derechos personal simos es decir que siendo sociales pertenecen

al entorno mismo de cada ser humano
Vida
Identidad
integridad moral ps quica y f sica

libre desarrollo
107
Bienestar
concebido como de derecho
sujeto
ante la
Igualdad ley
Libertad de conciencia y
religi n
Intimidad
Honor
creaci n intelectual art stica tØcnica y cient fica

Inviolabilidad del domicilio
Elegir residencia y transitar
Disfrute del tiempo libre

Descanso
Derechos fundamentales que s lo relaci n

pueden ser
ejercitados en con
otras personas
libertades de informaci n opini n expresi n y difusi n

Solicitar informaci n
Propiedad intelectual
Reuni n
Asociaci n
Contrataci n
Trabajo
Propiedad
Herencia
Participaci n en la vida pol tica econ mica social y cultural de la Na

ci n
Reserva de convicciones
Buena reputaci n
Inviolabilidad y secreto de comunicaciones y documentos privados
Identidad Øtnica y cultural
Petici n
Nacionalidad
Paz
Tranquilidad
Leg tima defensa
Libertad y seguridad personal que tiene multitud de expresiones en el

inciso 24 del art culo 2 de la Constituci n de 1979
108
Desde luego estos no son los œnicos derechos constitucionales y
humanos Tampoco basta que existan s lo ellos para que ya haya una
vida cabalmente humana para las personas Pero s son un

conjunto de
sin los cuales la vida social llevada cabo

prerrequisitos no
puede ser a
normalmente y para beneficio de las personas Es por ello que son deno
minados fundamentales fundamentan a la sociedad como conjunto en el

sentido que la hacen humanamente posible y deseable
El tratamiento que a estos derechos dan las Constituciones de 1979
1993 tØrminos bastante similar En realidad considera

y en
globales es
mos que en esta materia no hay cambio sustantivo de una Carta a la otra
S se han producido cambios particulares algunos para mejor y

otros para peor Para mejor por ejemplo el reconocimiento de los dere
chos a la paz a la tranquilidad al disfrute del tiempo libre y al descanso
el derecho la estaba en la Constituci n de 1979 el

a propia voz que no
del derecho utilizar el idioma

tratamiento general a propio
Para peor la eliminaci n de la clÆusula que establec a que La ley
reconoce a la mujer derechos no menores que al var n la eliminaci n
de la prohibici n de interferir las comunicaciones telef nicas el trata

miento menos completo del derecho al medio ambiente en sus diferentes
aspectos la eliminaci n del derecho a alcanzar un nivel de vida que per
mita a la persona asegurar su bienestar y el de

contenido en el su familia
art culo 2 inciso 5 de la Constituci n de 1979 y la eliminaci n del

principio de que nadie puede ser obligado a prestar juramento ni compe
lido adeclarar oreconocer culpabilidad en causa penal contra s mismo
ni contra ni dentro del cuarto grado de consan

c nyugesu sus
parientes
inciso 20 literal de la
guinidad osegundo de afinidad art culo 2 k
Constituci n de 1979
Finalmente y la t nica
ideol gica neoliberal impuesta a
siguiendo
toda la Constituci n se ha eliminado toda referencia
a los
principios de
la regla de que los l mi
justicia y de interØs social sustituyØndolos por
tes los impone la norma de orden pœblico El caso mÆs saltante de esto
que comentamos es el de los l mites al ejercicio del derecho de contrata

ci n
En definitiva consideramos que esta parte de la Constituci n no
109
tiene cambios sustanciales aunque algunos aportes y otros desmejora
mientos existentes la Constituci n de 1993 han variado en
en
algo la nor
matividad aplicable a los derechos fundamentales S es cierto decir que
para as transformaciones
importantes que hecho ha
hac a falta un
se no
Las
Congreso Constituyente mejoras hubieran podido hacerse en esta
parte recurriendo al art culo sobre reforma constitucional que conten a la
Carta
4 Art culo 1
KArt culo 1 La
defensa de la persona humana y el respeto de su
el fin supremo de la sociedad y del Estadou

dignidad son
Antecedentes en la Constituci n de 1979
El antecedente de este art culo 1 de la Constituci n de 1993 es el

art culo I de la Constituci n de 1979
Art culo La persona humana es el ftn supretno de la sociedad y del
Estado Todos tienen la obligaci n de respetarla y protegerla
En la Constituci n de 1979 se dec a que el fin supremo de la socie

dad Estado
ydel era la persona humana En la de 1993 se dice que dicho
fin supremo son la defensa de la persona y el respeto de su dignidad
A pesar que el texto ha sido cambiado e sentido œltimo de los ar
t culos el mismo respetar y proteger

es o defender al ser humano es el
fin supremo de la sociedad y del Estado
AnÆlisis exegØtico
Si bien es cierto que en œltima instancia tanto la Constituci n de
1979 como la de 1993 tienen

igual significado normativo en esta materia
enrealidad consideramos que e texto de la Constituci n de 1979 hac a
mejor atenci n a la naturaleza de las cosas al poner a la persona humana

fin supremo de la sociedad y del Estado
porque es al ser humano
como
al que corresponde ta La f rmula que utiliza

privilegio por ser quien es
la Constituci n de 1993 es imperfecta desde el punto de vista de su ex
110
presi n porque gramaticalmente dice que los fines supremos de la socie
dad y
del Estado
sonla defensa y el respeto de la dignidad de la persona
Se equivoca porque ambas son tareas o responsabilidades y no pueden
ser fines en s mismos S lo el ser humano de lo que existe sobre la tie

tal condici n No fÆcil encontrar la raz n por la que
tta puede tener es
se hizo este cambio
MÆs allÆ de estas diferencias lo cierto es que si de lo que se trata
en la sociedad es de defender a la persona y respetar su dignidad lo que
en verdad se estÆ diciendo es que ella es el centro de la vida social Sin
embargo al establecer esto œltimo debemos cuidarnos de no caer en una
apreciaci n puramente individualista de la Constituci n que ser a

de una
las posibilidades en juego Dar a la persona el centro de la vida social no
quiere decir que ella es importante solamente como individuo Cuando se

habla de persona y de sociedad se estÆ trabajando sobre dos conceptos
que resultan a la vez distintos y complementarios Distintos poryue cada

ser humano es distinto del grupo
Complementarios porque la sociedad
no es otra cosa que un estructurado de relaciones humanas dis
conjunto
tintas a la suma de individuos como tal y tambiØn porque cada ser hu
mano se desarrolla dentro de la sociedad la que pertenece y en ciertos

a
moldeado por ella En otras palabras el ser

aspectos muy importantes es
humano lo tanto individuo y tambiØn
jur dicamente considerado es en en
relaciones sociales sin que lo aislado de lo otro

sus uno pueda ser
Luego de revisar el materialismo y el existencialismo la Comisi n
Teol gica Internacional dice respecto del tema que venimos tratando
Contra el naturalismo materialista y el existencialismo ateos

el personalismo comunitario defiende que el hombre estÆ por su
misma naturaleza y por una forma de ser mÆs elevada orientado
hacia una finalidad que supera el proceso f sico de este mundo Tal
personalismo difiere radicalmente del individualismo pone de re

lieve a naturaleza social del hombre considerando al individuo en
primer lugar en relaci n con los demÆs individuos y en

segundo
tØrmino solamente en relaci n con las cosas
La persona en cuanto tal no puede existir ni puede conse
el desattollo si la uni n y la comunicaci n

guir pleno no es en en
con los demÆs hombres As entendida la comunidad personalista

difiere notablemente de sociedades
aquellas meramente pol ticas o
de grupos sociales que descuidan las realidades
aquellos espiritua
les yuna autØntica autonom a 74
Consideramos que esta concepci n personalista es la que mejor in
terpreta el sentido de las normas tanto de 1979 como de 1993 una per
sona inserta en una sociedad que le debe respeto y defensa pero no sola
mente como individuo sino tambiØn como miembro de la sociedad Esto
fuerza a que las relaciones humanas no sean solamente centradas en el

interØs particular sino a la legitimidad de Øl se sumen los intereses
que
sociales y la solidaridad
El Papa Juan Pablo II las tesis materialistas y

polemiza con nos re
cuerda la solidaridad en el sentido que todos

personas y no s lo
somos
los capaces o los mÆs capaces cosa muchas olvidada en los actuales
tiempos de competencia y bœsqueda de mÆxima eficiencia
En la perspectiva materialista expuesta hasta aqu las relacio

nes
interpersonales experimentan un grave empobrecimiento Los
primeros que sufren sus consecuencias negativas son la mujer el
niæo el enfermo o el que sufre y el anciano El criterio propio de la
dignidad personal el del respeto la gratuidad y el servicio se
sustituye por el criterio de la eficiencia la funcionalidad y la utili
dad Se aprecia al otro no por lo que es sino por lo que tiene
hace o produce Es la supremac a del mÆs fuerte sobre e mÆs dØ
bil 75
La persona como centro de la sociedad y la finalidad de proteger su
dignidad suponen respeto gratuidad y servicio que deben estar por enci
ma de otros objetivos como la eficiencia la funcionalidad y la utilidad
los que si bien son deseables en s mismos no pueden convertirse en fi
nes ni en valores Son medios que deberÆn respetar los

principios antedi
chos La persona es esencialmente
iguala a otra no por lo que tiene
74 COMISION TEOLOGICA INTERNACIONAL Dignidnd y derechos de la
persona humano Santiago de Chile Ediciones Paulinas 1985 pp 34

35
75 Juan Pablo II Papa F
R Evangelium vitae Lima Pontificia Universidad
Cat lica del Perœ f
s par 24 pp 24
23
112
hace produce o por la fuerza con que cuenta sino porque es igual a cada
de las demÆs en tanto human P r ello mismo la solidaridad
y el
una
servicio gratuito a los demÆs son

pilares de la organizaci n social recta
mente entendida como humana La solidaridad estÆ reconocida

en el art
culo 14 de la Constituci n que establece que la educaci n la fomenta

TambiØn a su manera estÆ reconocida en la Declaraci n de Derechos
Humanos de Naciones Unidas aunque mencionada el de la
bajo signo
fraternidad
Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 1 Todos los se

res humanos nacen libres e
iguales en dignidad y derechos y dotados
como estÆn de raz n y conciencia deben comportarse fraternalmente los
unos con los otros
Una significaci n adicional de la norma que comentamos consiste

en que el desarrollo del conocimiento humano tiene que ser puesto al ser
vicio de la persona antes bien que someter a Østa a los intereses de aquØl
El lo ha seæalado al tratar de la
Papa investigaci n biomØdica aspecto de
el conocimiento humano
punta en contemporÆneo pero el mismo princi
pio puede ser extendido sin cambiar su naturaleza a todas las demÆs in
Pensemos solamente
vestigaciones en el desarrollo de las armas de gue
rra Dice el Papa
la investigaci n biomØdica
campo fascinante y prometedor de nue
vos
ygrandes beneficios para a humanidad debe rechazar siempre los
experimentos descubrimientos oaplicaciones yue al ignoraz la dignidad
inviolable del ser humano dejan de estar a servicio de los hombres y se
transforman en realidades que aparentando socorrerlos los oprimen
76
Un aspecto complementario de lo que venimos seæalando consiste

en que la persona no puede ser entendida s lo como entidad material ni
s lo como entidad espiritual Existe una unidad de naturaleza entre am
bos elementos que tiene que ser reconocida tanto a individuo como a Øl
en sus relaciones sociales El conocimiento
y la acci n personal deben
ser respetuosos de este
principio
76 Juan Pablo II Papa F

Cat lica del Pen s
f par 89 p 88
113
de tales
Una primera conclusi n se puede extraer principios
cualquier intervenci n sobre el cuerpo humano no alcanza œnica
mente los tejidos rganos y funciones afecta tambiØn y a diversos
niveles la persona misma encierra por tanto
a un
significado y una
responsabilidad morales de modo quizÆ impl cito pero real Juan
Pablo II recordaba con fuerza a la Asociaci n MØdica Mundial
Cada persona humana en

irrepetible singularidad
su no estÆ cons
tituida solamente por el esp ritu sino tambiØn por el cuerpo y por
eso en el cuerpo y a travØs del cuerpo se alcanza a la persona mis
ma en su realidad concreta
Respetar dignidad del hombre com
la
porta por consiguiente salvaguardar esa identidad del hombre

II
corpore et anima unus como afirma el Concilio Vaticano
Const Caudium et 1
14 Desde esta
Spes visi n antropol gica se
deben encontrar los criterios fundamentales de decisi n cuando se
trata de procedimientos no estrictamente terapØuticos como son

de la condici n biol gica
por ejemplo os que miran a la mejora
humana 77
Por decir que este art culo 1 significa varias

consiguiente podemos
cosas simultÆneamente que la persona humana es el centro de la socie
dad entendida a la vez como individuo y como sujeto de relaciones so

ciales Que la sociedad le debe defensa y respeto a su dignidad la que
consiste en esencia en que cada uno es igual al otro por su condici n de

las mœltiples diferencias que hay
ser humano y mÆs allÆ de cualquiera de
entre unay otra persona La solidaridad as debe ser un rasgo caracter s
tico de la sociedad y guiar las conductas humanas
Entendemos que este art culo no es solamente una declaraci n ge

neral Los principios que hemos encontrado sirven en nuestro criterio
para iluminar a aplicaci n de toda la Constituci n y por consiguiente
del orden jur dico en su conjunto La defensa de la persona y el respeto
de su dignidad podrÆn ser argumentados jur dicamente en el Perœ y la
jurisprudencia deberÆ darles significados concretos que sirvan de protec
ci n para el ser humano en nuestra sociedad En este sentido decimos
77 Congregaci n para la Doctrina de la Fe Instrucci n sobre el respeto de la

vida humana naciente y u dignidad de la procreaci n SantafØ de BogotÆ
Ediciones Paulinas 1991 pp 0
11
114
que el art culo 1 de la Constituci n es un principio hermenØutico para
todo el sistema jur dico sirve para que all donde no
haya significados
claros en las normas donde debamos sustituir una del Derecho
o
laguna
la de la persona elemento determinante
con una regla primac a sea un en
los contenidos diseæar y la utilice para

a tambiØn en
metodolog a que se
solucionar el problema jur dico de que se trate
Asunto de importancia al
tratar de la persona humana en el contex
to de este art culo la concordancia

es que necesariamente debe hacerse
con la Cuarta Disposici n Final de la Constituci n que dice
Constituci n de 1993 Cuazta Disposici n Final Las normas rela
tivas alos derechos y las libertades que la Constituci n reconoce se in

a
terpretan de conformidad con la Declaraci n Universal de Derechos Hu
manos ycon los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas

materias ratificadas por el Perœ
En una cierta medida este art culo 1 se refiere a la s ntesis de la
posici n de la persona humana en la sociedad jur dicamente organizada

es e centro de ella Por a de os derechos hu
consiguiente protecci n
en consonancia con las declaraciones constituirÆ
manos internacionales
el œnico pero s medio
no un
poderoso para su defensa y respeto De los
derechos trataremos precisamente en las pÆginas que siguen
Finalmente es
importante decir que la primac a de la persona hu
la sociedad
mana en
jur dicamente organizada por la Constituci n no
s lo aparece dentro del texto constitucional en s mismo Muchas otras
las que caben citar el el

normas entre C digo Civil C digo del Niæo y
del Adolescente las refieren las relaciones
leyes que se a
pac ficas entre
las personas y otras muchas mÆs son disposiciones en las que hay que
nuestro conocimiento de la social de la perso

enriquecer predominancia
na para el Derecho y a travØs de las cuales hay que defenderla concreta
mente frente los realicen contra ella

a
peligros y agravios que se
Art culo 2
Toda persona tiene derecho
115
1 A la vida a su identidad a su
integridad moral ps quica y f si
libre desarrollo y bienestar E concebido es de derecho
ca y a su sujeto
todo le
en cuanta
favorece J
Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933
as constitucio
El derecho a la vida fue protegido expresamente en
de 1860 y 1920 los

nes con
siguientes textos
Constituci n de 1860 art culo 16 La ley protege el honor y la vida

contra toda injusta agresi n y no puede imponer la pena de muerte sino
por el crimen de homicidio ificado
ca
Constituci n de 1920 art culo 21 La leyprotege el honor y la vida

contra toda injusta agresi n y no
puede imponer la pena de muerte sino
por el crimen de homicidio calificado y por el de traici nala patria en
los que determine la

casos
ley
Puede que las de las dos Cartas tienen las si

apreciarse normas
caracter sticas
guientes
La vida estÆ protegida contra toda injusta agresi n Se excluyen los

casos de afectaci n de la vida por razones justas y una de ellas es la leg
tima defensa cuando ocurren todos sus supuestos
La pena de muerte es permitida en las dos Constituciones para el
homicidio calificado La de 1920 a extiende para los delitos de traici n a

la patria
Los demÆs derechos contenidos en cl art culo 2 inciso 1 de la
Constituci n de 1993 no tienen antecedentes
El antecedente de la Constituci n de 1979 es el siguiente
Art culo 2 Toda persona tiene derecha
Ala vida
1 a un nombre propio a la integridad f sica y al lihre desen
116
volvimiento de Al que estÆ por le considera
su
personalidad nacer se
nacido para todo lo gue le favorece J
Este art culo consagra al igual que el de la Constituci n de 1993

ciertas variaciones
el derecho a la vida En lo demÆs hay
el nombre propio tanto que la

La Constituci n de 1979 proteg a en
versi n mÆs
de 1979 protege la identidad que es una
comprehensiva pues
el nombre y otros elementos que identificar la perso
incluye permitan a
na
La Constituci n de 1979 proteg a la integridad f sica en tanto que

la de 193 protege ademÆs la integridad moral y la ps quica Es nueva
mente un tratamiento mÆs completo
La Constituci n de 1979 el libre desenvolvimiento de la

proteg a
personalidad en tanto que la de 1993 se refiere al libre desarrollo Am
bas normas dicen sustantivamente lo mismo aunque aqu mayor preci
si n ymejor concepto tiene la de 1979 porque el libre desenvolvimiento
de a personalidad tiene un significado bastante preciso en el sentido de
ejecuci n de las capacidades personales El libre desarrollo es mÆs una
declaraci n ret rica
La Constituci n de 1979 se refiere al que estÆ por nacer en tanto
que a de 1993 habla del concebido En la tradici n jur dica ambas ex
presiones quieren decir lo mismo Por consiguiente la protecci n dada es

la misma Lo que s es cierto es que ninguna de las dos Constituciones
define quiØn es el concebido o el que estÆ por nacer a la luz de las dis
cusiones existentes en a actualidad es decir si desde que se unen vulo
espermatozoide si desde algœn momento Trataremos el

y o posterior
punto en la parte de anÆlisis inmediatamente a continuaci n
Como consti
desprende de las comparaciones
se hechas con textos
tucionales anteriores la protecci n del derecho a la vida es mÆs que cen
tenaria en tradici n No as los demÆs derechos que aparecen re

nuestra
ciØn en la Constituci n de 1979 De ellos la Constituci n de 1993 mejo
rael tratamiento de la persona a reconocerle su identidad y no s lo el
derecho al nombre que ahora queda comprendido en ella as como su in
117
los sentidos moral ps quico y f sico HubiØramos preferido
tegridad en
que se siga reconociendo el derecho al libre desenvolvimiento de la per
sonalidad y no el derecho al libre desarrollo porque aœn cuando el senti
do normativo es equivalente resulta mÆs el texto de 1979

completo
TambiØn estamos de acuerdo conque haya aæadido el derecho al bien
se
estaz no existente en el texto de 1979 La defensa del concebido es

igual
las dos Constituciones Son estos muchos conceptos que
en
requieren un
tratamiento anal tico
1
5 El derecho a la vida
La vida no es sino el fluir de los hechos del ente viviente

propios
de Øl porque los genera por s mismo en la realidad Cuando
son
que deja
de producir sus propios hechos aœn los mÆs elementales como el crecer
de propios tejidos el producir

sus o sus
propios movimientos la vida ha
cesado Un de de medicina de la Universidad Cat lica
equipo profesores
de Chile dice respecto de la vida
la vida es una
expresi n abstracta que como tal no tie
existencia la realidad Lo que
ne en
primera y efectivamente existe
en la realidad f sica son los seres vivos y sus partes Los entes indi
viduales yconcretos que se nutren crecen y se reproducen Los se

res vivos individuales tienen una existencia
propia aut noma con
sistenteytemporalmente finita es decir nacen y mueren se gene
ran corrompen Ciertamente el fen meno vital es un conti
y se
nuo pero la continuidad de este fen meno no es en la realidad
sino la expresi n de la generaci n de los seres vivos los unos a

de los otros sucesi n que admite discontinuidad
partir en una no
78
Todo humano tiene derecho la vida lo que decir que

ser a
quiere
muerto arbitrariamente Esta œltima afirmaci n muy im
no
puede ser es
portante porque hay ciertas circunstancias en las cuales se concede Øtica
y jur dicamente que la muerte de un ser humano sea

producida por otro
78 LAVADOS M Manuel y SERANI M Alejandro tica cl nica Santia
go de Chile Ediciones Universidad Cat lica de Chile 1993 Parte Vl

Cap I p 224
118
los de defensa
ser humano Por ejemplo casos extremos leg tima perfec
decir aquella situaci n
enla cual todos los
ta es ocurren
requisitos jur
dicamente establecidos para que ella exista ver el art culo 20 inciso 3
del C digo Penal y el resultado de su

ejercicio es la muerte de quien
hizo la el inciso
agresi n original la leg tima defensa estÆ garantizada en
23 del art culo 2 de la Constituci n de 1993
defensa dice Juan Pablo

Sobre la legitimaci n moral de la leg tima
II
en las que aparecen como una verdadera pa

Hay situaciones
los valores propuestos por la ley de Dios Es el caso por
radoja
ejemplo de la leg tima defensa en que el derecho a proteger la
propia vida y el deber de no daæar la del otro resultan en concreto
dif cilmente conciliables Sin duda alguna el valor intr nseco de la
vida y el deber de amarse a s mismo no menos que a los demÆs
son la base de un verdadero derecho a la propia defensa El mismo
del al formulado el Antiguo

precepto exigente amor
pr jimo en
Testamento y confirmado por Jesœs supone el amor por uno mis

de los tØrminos de la AmarÆs a tu
mo como uno comparaci n
pr jimo como a ti mismo Mc 12 3l Por tanto nadie podr a re
nunciar al derecha a defenderse por amar poco la vida o a s mis
heroico que
mo sino s lo movido por un amor profundiza y trans
el
forma el por uno mismo segœn
amor esp ritu de las bienaven
turanzas evangØlicas cf Mt 5 4838 en la radicalidad oblativa
el mismo seæor Jesœs

cuyo ejemplo sublime es
Por otra parte la defensa solamente

leg tima puede ser no
derecho sino deber grave para el que de la

un un es
responsable
vida de otro del bien comœn de la familia o de la sociedad Por
sucede que la necesidad de evitar que el agresor cause

desgracia
daæo conlleva a veces su eliminaci n En esta hip tesis el resultado
mortal se ha de atribuir al mismo agresor que se ha expuesto con
su acci n incluso en el caso que no fuese moralmente responsable

por falta del uso de raz n 79
79 Juan Pablo IPapa F

Cat lica del Perœ s
fpar 55 p 55
119
Otro caso de muerte jur dica y Øticamente justa es la aplicaci n de
la pena de muerte aunque su extensi n se ha ido reduciendo considera
blemente y en la actualidad se tiende a hacerla casi inaplicable Dice a
Su Santidad Juan Pablo II

prop sito
Entre los signos de esperanza se da tambiØn el incremento en mu
chos estratos de a de sensibilidad cada

opini n pœblica una nueva vez
mÆs contraria a la guerra como instrumento de soluci n de los conflictos
entre los y orientada cada mÆs la de medios efi

pueblos vez a
bœsqueda
para frenar a agresi n armada AdemÆs en
violentos
no
caces pero
este mismo horizonte se da la aversi n cada vez mÆs difundida en la
opi
ni n la pena de muerte incluso instrumento de
pœblica a como
leg tima
defensa social al considerar las las que cuenta una
posibilidades con so
ciedad moderna para reprimir eficazmente el crimen de modo que neu
tralizando lo ha cometido le definitivamente de la

aquien no se
prive
de redimirse
posibilidad SO
Y la misma Enc clica Su Santidad dice

luego en
la pena que la sociedad tiene

impone como primer
efecto el de compensar el desorden introducido por la falta La au
toridad pœblica debe repararla violaci n de los derechos personales

y sociales mediante la imposici n al reo de una adecuada expiaci n
del crimen como condici n para ser readmitido al ejercicio de la
propia libertad De este modo la autoridad alcanza tambiØn el obje
tivo de preservar el orden
pœblico y la
seguridad de las personas
no sin ofrecer al mismo reo un est mulo y una ayuda para corregir
se yenmendarse
Es evidente que todas estas fi

precisamente para conseguir
nalidades la medida y la cantidad de la pena deben valoradas y ser
decididas atentamente sin que se deba llegara a medida extrema
de la eliminaci n del reo salvo en casos de absoluta necesidad es
decir cuando la defensa de la sociedad no sea posible de otro
80 Juan Pablo 11 Papa F

R Evungeliurn vitae Lima Pontificia Universidad
f par 27 p 27
120
modo Hoy sin embargo gracias a la organizaci n cada vez mÆs
adecuada de la instituci n pena estos casos son ya muy
raros por
no decir prÆcticamente inexistentes 81
El derecho a la vida no s lo estÆ tratado en el inciso 1 del articulo
2 de la Constituci n TambiØn figura en tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por el Perœ y que forman parte del Dere
cho nacional ver el art culo 55 de la Constituci n
La Declaraci n Universal de los Derechos Humanos en su art culo
3 y la Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en
su art culo I traen el

siguiente texto sustantivamente igual en ambas
Declaraci n Universal de os Derechos Humanos art culo 3 Todo in
dividuo tiene derecho a la vida a la libertad y a la seguridad de su perso
na
Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

Art culo ITodo ser humano tiene derecho a la vida a la libertad y a la
seguridad de su persona
En lo que respecta al derecho a la vida en estos tratados se elabora
declaraci n la que tiene nuestra Constituci n e

una
general como en
inciso que ahora comentamos Sin embargo ella que aæadir otras
a hay
internacionales muy
dos normas importantes
Pacto internacional de derechos civiles y pol ticos art culo 6
l El derecho a la vida es inherente a la persona humana Este derecho
estarÆ por la ley Nadie de la vida arbitraria

protegido podrÆ ser
privado
mente
2 En los hayan abolido la pena s lo

pa ses que no
capital podrÆ impo
nerse la pena de muerte por los mÆs graves delitos y de conformidad con
leyes que estØn en

vigor en el momento de cometerse el delito y que no
81 Juan Pablo Il Papa R

F Evangelium vitae Lima Pontificia Universidad
f par 56 pp 56
55
121
sean contrarias a las disposiciones del presente Pacto ni a la Convenci n
para la Prevenci n y la Sanci n del Delito de Genocidio Esta pena s lo
podrÆ imponerse en cumplimiento de sentencia definitiva de un tribunal

competente
3 Cuando la privaci n de la vida delito de ten

constituya genocidio se
drÆ entendido que nada de lo dispuesto en este art culo excusarÆ en modo
alguno a los Estados Partes del cumplimiento de ninguna de las obliga

ciones asumidas en virtud de las disposiciones de la Convenci n para la
Prevenci n y la Sanci n del Delito de Genocidio
4 Toda persona condenada a muerte tendrÆ derecho a solicitar el indulto
o la conmutaci n de la pena La amnist a el indulto o la conmutaci n de
la pena capital podrÆn ser concedidos en todos los casos
5 No se impondrÆ la pena de muerte por delitos cometidos por personas
de menos de 18 aæos de edad ni se la aplicarÆ a las mujeres en estado de
gravidez
6 de este azt culo

Ninguna disposici n podrÆ ser invocada por un Estado
Parte el presente Pacto para demorar
en o
impedir la abolici n de la pena
capital
Convenci n Americana sobre Derechos Humanos Art culo 4
IToda persona tiene derecho a que se respete su vida Este derecho es
tarÆprotegido por la
ley y general partir
en a del momento de la con
cepci n Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente
2 En los pa ses han abolido la pena de muerte Østa s lo

que no
podrÆ
imponerse por los delitos mÆs graves en
cumplimiento de sentencia
de tribunal competente y de conformidad con una ley que

ejecutoriada
establezca tal pena dictada con anterioridad a la comisi n del delito
Tampoco extenderÆ delitos los cuales la
se su
aplicaci n a a no se
apli
que actualmente
3 No se restablecerÆ la pena de muerte en los Estados que la han aboli
do
122
4 En ningœn caso se puede aplicar la pena de muerte por pol ti
delitos
ni comunes los
cos conexos con
polfticos
5 No la pena de muerte personas que en el momento de

se
impondrÆ a
la comisi n del delito tuvieren menos de dieciocho aæos de edad o mÆs
de setenta ni le las mujeres estado de gravidez

se
aplicarÆ a en
6 Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnis
t a el indulto o la conmutaci n de la pena los cuales podrÆn ser concedi

dos todos los casos No la pena de muerte mientras la
en se
puede aplicar
solicitud estØ de decisi n ante autoridad competente
pendiente
Los dos textos tienen vigencia en el Perœ por haber sido debida
mente ratificados y por consiguiente son de cumplimiento obligatorio
Desde luego no deben ser considerados excluyentes entre s en lo que
regulan de distinta manera Por el contrario se complementan el uno al
la mÆs favorable la
otro de manera que siempre se aplicarÆ regla a vigen
cia de los derechos humanos
Ambos textos coinciden en establecer que la persona humana tiene

derecho a la vida El primero sostiene jusnaturalistamente que la vida es
inherente al ser humano lo que nos parece totalmente correcto Es una
idea defendida desde siempre en el Derecho La Convenci n Americana

aæade laprotecci n desde la concepci n Ambos textos a su vez estable
cen que nadie
puede ser privado de su vida arbitrariamente Esto quiere
decir como ya hemos dicho que habrÆ casos en los que la privaci n de
la vida de un ser humano a otro no serÆ arbitraria
Segœn estas disposiciones la pena de muerte deberÆ ser aplicada

s lo por los delitos mÆs graves por tribunales competentes y sin violentar
las reglas de estos tratados Las leyes segœn las cuales se aplique la pena
de muerte deben estar en

vigor en el momento de cometerse el delito y
deben establecer la pena capital de manera inequ voca La pena de muer
te no serÆ extendida a nuevos delitos y si fue abolida no se la restablece
rÆ Tampoco serÆ de dieciocho aæos ni

a mujeres en
aplicada a menores
estado de ni delitos o comunes conexos con Østos

gravidez por pol ticos
Finalmente os condenados a muerte pueden siempre pedir aplicaci n del
derecho de gracia en cualquiera de sus formas se mencionan la amnist a
el indulto o la conmutaci n de pena y tal petici n suspende su aplica
ci n Se podrÆ siempre acceder al pedido
123
Sobre la pena de muerte tratamos con extensi n
mas a prop sito
del art culo 140 de la Constituci n
Estas normas mÆs detalladas

luego se
desagregan en
aplicaciones
por los organismos internacionales competentes de tal que las manera
expresiones generalmente muy escuetas adquieren nuevos significados

que es posible utilizar en defensa de este derecho Dice O
Donnell
La prohibici n de toda privaci n arbitraria de la vida es un
principio bÆsico que protege la vida en as mÆs variadas circunstan

cias desde la aplicaci n de la pena de muerte hasta las tÆcticas em
pleadas en conflictos armados las desapariciones efectuadas por las

tuerzas excesivo de la fuerza
policiales o paramilitares el uso en la
represi n de manifestaciones callejeras y cualesquiera otros actos
82
atentatorios
El mismo autor indica que los de Naciones Unidas

organismos rea
lizan de las y les aæaden contenido funci n de

interpretaci n normas en
las realidades concretas las que las

a
aplican
El Relator Especial de la ONU sobre Sumarias

Ejecuciones o Ar
bitrarias tambiØn ha declarado que Si un agente de los servicios de re
presi n emplea una fuerza superior a la necesazia paza alcanzar su objeti

vo
leg timo y resulta muerta una persona ello equivaldrÆ a una ejecuci n
arbitraria 83
El derecho a la vida consiste

en que cada ser humano tiene el dere
cho de no ser sino por causas naturales Sin embargo no es un

muerto
derecho sobre la vida en el sentido que la persona pueda disponer de ella
segœn suparecer El suicidio y el pedido que le quiten a uno la vida para

evitarle sufrimiento no estÆn comprendidos en el derecho a la vida sino
que mÆs bien son incompatibles con Øl Esto alcanza inclusive a la
muerte denominada eutanasia HabiØndola tratado los

por piedad en
pÆ
rrafos anteriores al que ahora citamos dice el Papa Juan Pablo II
82 DONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos

O
Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 49
83 DONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos
O
124
De ella debe la decisi n de renunciar al llamado
distinguirse
ensaæamiento terapØutico o sea ciertas intervenciones mØdicas
adecuadas la situaci n real del enfermo
ya no a por ser despro
alos resultados que bien por ser
porcionadas se
podr an esperar o
demasiado gravosas para Øl o su familia En estas situaciones
cuando la muerte inminente inevitable
se
prevØ e se
puede en con
ciencia renunciar a unos tratamientos que procurar an œnicamente

una
prolongaci n precaria y penosa de la existencia sin interrumpir
sin embrago las curas normales debidas al enfermo en casos simila
res Ciertamente existe la obligaci n moral de curarse y hacerse
curar pero esta obligaci n se debe valorar segœn las situaciones
concretas es decir hay que examinar si los medios terapØuticos a

las
disposici n son objetivamente proporcionados a
perspectivas de
mejor a La renuncia a medios extraordinarios o desproporcionados
no equivale al suicidio o a la eutanasia expresa mÆs bien a acepta
ci n de la condici n humana ante la 84
muerte
la distinci n al
Y consecuente con hecha tiempo que acepta la re
nuncia amedios de curaci n extraordinarios o
desproporcionados conde
na moralmente la eutanasia con toda la autoridad que representa
el
Hechas estas distinciones de acuerdo con magisterio de
de la
mis predecesores y en comuni n con los obispos Iglesia cat
lica confirmo que la eutanasia es una grave violaci n de la ley de
Dios en cuanto eliminaci n deliberada y moralmente inaceptable

de una persona humana Esta doctrina se fundamenta en la ley na
tural y en la palabra de Dios escrita es transmitida por la Tradici n

de la Iglesia y enseæada por el Magisterio ordinario y universal
85
el entender de la doctrina cat lica que

As en compartimos la pro
tecci n del derecho a la vida alcanza a la prohibici n de la eutanasia
84 R Evangelium vitae Lima Pontificia Universidad

Juan Pablo II Papa F
fpar 65 pp 65
64
85 Juan Pablo II Papa R Evangelium vitae Lima Pontificia Universidad

F
f par 65 p 65
125
la utilizaci n de mØtodos extraordinarios desproporcio
pero no
exige o
nados
Por otro
lado es conveniente recordar tambiØn que el Derecho ha
protegido siempre la vida sancionando los delitos que se cometen contra
ella
Finalmente es de notar que aœn para los casos de guerra la huma
nidad ha desarrollado instrumentos del Derecho de Gentes en

jur dicos
el sentido clÆsico de derecho de relaci n de
romano unos
pueblos con
otros que contribuyen entre otras finalidades a proteger el derecho a la
vida Dice O
Donnell
Los Convenios de Ginebra de 1949 sobre el derecho de la guerra o
derecho humanitario ratificados por todos los

pa ses latinoamerica
nos tambiØn tienenimplicancias en la protecci n del derecho a a
vida Los cuatro Convenios de Ginebra que tratan diferentes as
pectos del derecho aplicable en la guerra contienen un mismo art

culo llamado Art culo 3 Comœn Esta estÆ destinada
disposici n
a asegurar un trato humanitario a toda persona que no
participa ac
tivamente la guerra y aplica tanto miembros de la
en se a
poblaci n
civil propiamente dicha como a combatientes que hayan depuesto
las armas o que hayan quedado fuera de combate por enfermedad
herida detenci n o
cualquier otra causa A diferencia de las de
mÆs disposiciones de los Convenios de Ginebra que se aplican œni
camente aguerras internacionales el Art culo 3 Comœn es vÆlido

tambiØn para guerras civiles o conflictos armados internos 86
En s ntesis podemos decir que el derecho a la vida tiene una ex
tanto a Constituci n de 1993 tratados inter

tensa protecci n en como en
nacionales directamente al Perœ los cuatro convenios de

aplicables y en
Ginebra que contienen el llamado Derecho Humanitario A este caudal
de normas se agregan la jurisprudencia y costumbres internacionales que

tambiØn pueden ser
aplicadas en el Perœ de acuerdo al art culo 3 de la
Constituci n
86 DONNELL Daniel Protecci n internacional de os derechos humanos

O
126
2
5 El derecho a la identidad
E derecho la identidad aquel que protege ala persona en lo

a es
que constituye su
propio reconocimiento quien y c mo es Comprende
diversos aspectos de la persona que van desde los mÆs estrictamente f si
cos
ybiol gicos su herencia genØtica sus caracter sticas corporales etc
hasta los de mayor desarrollo espiritual sus talentos su ideolog a su
identidad cultural sus valores honor reputaci n etc Morales Godo
su
refiere este tema citando FernÆndez

se a a
Sessarego
El maestro peruano FeaNnrrDez SESSAREGO ha sido ha

quien
desarrollado este derecho convirtiØndose en e pionero en AmØrica
Latina Seæala el destacado
jurista que la identidad personal com
dos facetas estÆtica y dinÆmica La identidad estÆ

prende una otra
tica estÆ dada por el f sico sunombre lo que s ha merecido tradi

cionalmente tutela mientras que la identidad dinÆmica se
jur dica
manifiesta de atributos y calificaciones de la
como un
conjunto
persona
Este œltimo el que fue desarrollado por la

aspecto es
jurispru
dencia italiana reconociendo el interØs existencial de la identidad
personal en su aspecto dinÆmico Este interØs existencial de la
identidad en su manifestaci n dinÆmica consiste en que la persona

alterada desnaturalizada la social de
no vea n
proyecci n su perso
nalidad a que no se niegue lo que
discuta distorsione recorte o
el esencial
constituye patrimonio cultura del sujeto integrado por
una
multiplicidad de variados aspectos como son entre otros el
ideol gico el intelectual el pol tico el social el religioso y el pro
fesional de la persona La tutela requerida en este caso es
aquella
dirigida impedir el falseamiento o desfiguraci n de lo que significa
la verdad personal El agravio inferido supone una lesi n al per
fil social de la identidad personal 87
La identidad tiene en nuestro concepto relaci n con varios otros
derechos Entre ellos su v nculo mÆs directo estÆ con los siguientes
87 MORALES GODO Juan El derecho a la vida privada y el conflicto con
la libertad de informaci n Lima Grijley 1995 p 138
127
Los derechos la y libre desarrollo contenidos en el
a
integridad
mismo inciso 1 del art culo 2 de la Constituci n
La libertad de conciencia y establecida el inciso 3 del

religi n en
art culo 2 de la Constituci n
Las libertades de opini n y difusi n del pensamiento establecidas

en el inciso 4 del art culo 2 de la Constituci n
Los derechos al honor y la buena reputaci n a la intimidad a la
voz y la imagen reconocidos en el inciso 7 del art culo 2 de la
Constituci n
La libertad de creaci n establecida con detalles adicionales en el
inciso 8 del art culo 2 de la Constituci n
El derecho de la vida de la Naci n contenido

participaci n en en
el inciso 17 del art culo 2 de la Constituci n
El derecho a mantener reserva sobre sus convicciones contenido

en el inciso 18 del art culo 2 de la Constituci n
El derecho a la identidad Øtnica y cultural reconocido en el inciso
19 del art culo 2 de la Constituci n

El derecho la nacionalidad reconocido el inciso 2l del
a
propia en
El derecho a la libertad considerado en el inciso 24 del art culo 2
de la Constituci n
el art culo
El derecho y formar familia contenido
a casarse una en
4 de la Constituci n
El derecho la de la salud establecido el art culo 7
a protecci n en
de la Constituci n
El derecho a educarse que aun cuando no estÆ expresamente seæa

lado el texto consta tÆcitamente de los art culos 13 y
en
siguientes
de la Constituci n
El derecho al trabajo en tanto medio de realizaci n de la persona
contenido en el art culo 22 de la Constituci n Incluye la libertad

de considerada el art culo 2 inciso 15 de la misma Carta
trabajo en
El derecho de ciudadan a establecido en el art culo 30 de la Cons
tituci n
El derecho al nombre contenido en el art culo 19 del C digo Civil
de goce y
La capacidad ejercicio de los derechos civiles estableci
da en los art culos 42 y siguientes del C digo Civil
Instrumentos internacionales detallan y aæaden estos derechos Par
ticularmente importantes nos parecen los siguientes
128
Convenci n sobre los derechos del art culo 7
niæo
1 El niæo serÆ inscrito inmediatamente

despuØs de su nacimiento
y tendrÆ derecho desde que nace a un nombre a
adquirir una naciona
i
dad y la medida de lo
en
posible a conocer a sus padres y a ser cuidado
por ellos
Convenci n Americana sobre Derechos Humanos art culo 18

Toda persona tiene derecho a un nombre
propio y a los apellidos de sus
padres o al de uno de ellos La ley reglamentarÆ la forma de asegurar es
te derecho para todos mediante nombres supuestos si fuere necesario
Muchos de estosderechos particularmente el derecho al nombre

debe gozar de la garant a de la inscripci n para poder ser exigido con
apoyo de la autoridad pœblica Para ello existe el registro del Estado
Civil Inclusive existe el Decreto 837 del OS de de
Legislativo Agosto
1996 de dcci n prop sito de los derechos a identidad y nombre de as
a
personas perjudicadas por la desaparici n de libros del registro de perso

nas naturales como resultado de la acci n terrorista de los aæos ochenta y
principio de los noventa Sus normas establecen un

registro provisional
de identidad a cargo del Registro nacional de Identificaci n y Estado Ci
vil en el que art culo 2 inscribirÆn
segœn su se todos aquellos ciu
dadanos que carezcan de un documento de identidad como consecuencia
principalmente de la desaparici n destrucci n o inhabilitaci n de los Li
bros de Actas de las Oficinas de Registros del Estado Civil por hechos
fortuitos o actos delictivos vincu
ados a la acci n subversiva Se clara
que estas normas no son de aplicaci n para aquellos ciudadanos inscritos
el Electoral del Perœ
en
Registro
No hay que olvidar que existen varios otros derechos muchos de

ellos registrables constituyen apoyos jur dicos a este derecho
que los
pseud nimos que se asemejan al nombre el registro de ciudadanos los
registros de t tulos y grados acadØmicos los de propiedad industrial e in
telectual etc Todos ellos

quedan genØricamente amparados tambiØn por
este derecho constitucional en la medida que contribuyan la
a
perfilar
identidad de la persona y sus
logros a lo largo de la vida
TambiØn del derecho la

son complementarios a identidad aquellos
de los tratados internacionales que
dispositivos obligan al reconocimiento
129
de la personalidad jur dica de las personas porque como es obvio nadie
de deberes y
puede tener identidad jur dicamente hablando si no es sujeto
derechos En otras palabras las normas que reconocen capacidad jur dica
tambiØn refuerzan la identidad de la persona desde el Ængulo jur dico de

a vida en sociedad Los tratados ratificados por el Perœ que consignan
estas disposiciones son los siguientes
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos art culo 16
Todo ser humano tiene derecho en todas partes al reconocimiento de su
personalidad jur dica
Declaraci n americana de los derechos y deberes del Hombre ar

t culo XVII Toda persona tiene derecho a que se le reconozca en cual
quier parte como sujeto de derechos y obligaciones y a gozar de los de

rechos civiles fundamentales

Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jur di
cÆ
que el derecho la identidad cubre

Puede apreciarse as a una am
plia gama de derechos establecidos en la Constituci n y tambiØn en
otros de jerarqu a de os que el C digo Civil citado

dispositivos menor
no es sino uno mÆs En todos estos casos la identidad tiene una signifi
caci n y actœa sistemÆticamente como una protecci n adicional
particular
a la persona
5 Derecho la de la persona
3 a
integridad
integridad de la persona es un concepto que tiene que ver con la

La
unidad inseparabilidad irrepetibilidad de cada ser humano Porque goza

de esas caracter sticas cada persona tiene e derecho de mantenerlas jun
tas inseparables y sin daæo que proceda de otro ser humano directa o in
directamente
La Constituci n reconoce la integridad moral ps quica y f sica de
la persona Lo hace la Convenci n Americana sobre Derechos

propio
Humanos
130
1 Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad f sica ps
quica ymoral
Son tres conceptos distintos que debemos analizar por separado
Laconcepci n de la integridad f sica de la persona ha sufrido evo

luci n el tiempo Originalmente se la tom en su sentido mÆs
en
primario
como
integridad anat mica es decir como el mantenimiento de todas y
cada una de las partes del cuerpo salvo e
desgaste o la pØrdida que ocu
rran de manera natural El ser
humano sin embargo se dio pronto cuenta
que inclusive por razones de salud pod a ser necesario extirpar partes del
cuerpo y que no se trataba tanto de mantenerlo intacto como de que fun

cione adecuadamente As la integridad f sica pas a ser funcionalmente
considerada esto es que las funciones del cuerpo pudieran seguirse reali
zando apesar de la disminuci n o pØrdida de sus partes Gracias a ello se
pueden donar riæones en vida pues la funci n puede ser cumplida s lo

por uno de ellos No se puede en cambio donar el h gado porque deja
de cumplir sus funciones Inclusive tampoco se
podrÆ donar s lo un ojo
porque se perderÆ la vista en profundidad que es una de las funciones
corporales humanas
Sin la evoluci n del conocimiento y de la tØcnica

embargo en se
ha llevado de la
a una tercera concepci n integridad f sica que es la de
nominada salud integral Consiste Østa en el principio de que el ser hu
mano es un todo
integral f sica emocional y espiritualmente hablando de
manera que daæos en uno de estos
Æmbitos suelen afectar siempre los
otros Por
consiguiente cuando se trata de analizar la integridad f sica
humana no se puede separar los aspectos f sicos de los emocionales y
los espirituales Por ejemplo a quien le cambiaran la fisonom a mediante
una operaci n de
cirug a plÆstica bien podr a ocurrirle que perdiera su
malas consecuencias emocionales O a
propia identidad con
quien le ex
tirparan odaæaran determinadas partes del cuerpo le podr a sobrevenir
una incapacidad intelectual mÆs o menos severa En otras palabras no
hay que tratar la integridad f sica como un

aspecto separado de la perso
na porque sus dimensiones emocionales e intelectuales estÆn irremisible
mente ligadas con ella La salud integral permite comprender que la inte
131
estÆ as ligada al campo de la persona y que s lo
gridad f sica espiritual
y debe ser tomada en cuenta dentro de dicho contexto En ese sen
puede
tido dif cil darse cuenta que cada persona serÆ la propia medida de
no es
su salud integral pues habrÆ algunos humanos que soporten mejor que
otros ciertos cambios f sicos y en consecuencia el daæo por el mismo

los En esto
hecho serÆ menor en los primeros que en
segundos no
hay
de
que cada humano es dis
nada de raro desde que el
punto partida es
tinto atodos los demÆs La teor a de la salud integral lejos de perder
operatividad frente a la integridad anat mica y a la integridad funciona

mÆs evolucionada
gana en riqueza y matices frente a ellas y por tanto es
y positiva
atiene al cuidado de todos los

La integridad ps quica protegida se
atributos emocionales intelectuales de la persona en s mismos Desde

e
estÆn conectados con los cambios f sicos como hemos visto

luego que
antes pero bien puede ocurrir que sin causar daæo f sico alguno se afec
te capacidades ps quicas de la persona Variaciones en el sueæo o el
las
descanso bombardeo de impulsos y est mulos que alteren el equilibrio

psicol gico de la persona creaci n de circunstancias artificiales que ha
gan que el ser humano pierda su balance ps quico son algunas de las
conductas que sin afectar la parte corporal directamente pueden daæar y
a veces definitivamente la integridad ps quica del ser humano En virtud
del derecho a la integridad ps quica las personas pueden protegerse co
mo integridades ps quicas de estos ataques por v a constitucio

jur dico
nal
Entendemos la moral el aspecto estrictamente es

integridad como
convicciones
piritual de cada ser humano en el que residen sus religiosas
filos ficas morales pol ticas sociales ideol gicas culturales Es decir
que lo hace s lo f sico emotivo e intelectual sino

todo aquello un ser no
ubicado de una determina

que le da el valor trascendente de ser humano
da manera establecido con ideas propias sobre s mismo y el mundo que
lo rodea Varias de estas dimensiones del ser humano han sido protegidas
con otros tantos derechos dentro mismo de la Constituci n como tuvi
el encabezamiento de esta parte que tra
mos
oportunidad de enumerar en
el derecho a la inte
ta sobre el derecho a la integridad Por consiguiente
gridad moral
permite defender a juntos y no par
todos estos elementos
separado desde el punto de vista jur dico de los ataques

constitucional
que se produzcan contra Øl
132
Relacionado a del humano estÆ el derecho
a
integridad ser recono
cido enla parte final del art culo 7 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Pol ticos

En particular nadie serÆ sometido sin su libre consentimiento a ex
perimentos mØdicos o cient ficos
Muchas la diferencia entre tratamiento y

veces experimento
un un
es borrosa El ser humano tiene

siempre e derecho
que los profesiona a
les de la salud establezcan los parÆmetros en los que pueda decidir por s
mismo si acepta procedimientos terapØuticos novedosos que eventual

mente puedan tener efectos secundarios o colaterales no queridos en su
integridad Este derecho que comentamos lo habilita a exigirlo
Como resulta obvio estrechamente vinculados a esta protecci n de

la integridad f sica ps quica y moral estÆn los derechos tambiØn consti
tucionalmente establecidos de no ser v ctima de violencia ps quica o f si
ca ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes En este sen
tido el tratamiento jur dico de estas dos partes debe entenderse como
complementario
4
5 El derecho al libre desarrollo
El derecho al libre desarrollo que para nosotros como viene dicho
estaba a Constituci n de 1979 como derecho al libre

mejor expresado en
desenvolvimiento de la en la consiste
personalidad posibilidad que debe
tener cada ser humano de desarrollar as
potencialidades f sicas ps qui
cas
yespirituales que tiene dentro de s y que en conjunto son irre
petibles en otro ser humano En otras palabras el libre desarrollo de la
persona no es sino lo que en tØrminos de antropolog a filos fica se llama
su realizaci n como ser humano
Este derecho protege a persona en dos aspectos

a
complementa
rios el primero en mantener sus
potencialidades como tales es decir es
tablece e derecho de que no se le cierren posibilidades en la sociedad El
segundo en tomar las acciones que la conduzcan a desarrollarse dentro

del cumplimiento de sus deberes y de los l mites que
imponen las leyes
133
Muchos otros derechos tienen que ver espec ficamente con el dere
cho al libre desarrollo De entre ellos destacamos as libertades de con
ciencia yreligi n de opini n y difusi n del pensamiento de creaci n de

participaci n en la vida nacional de identidad Øtnica y cultural de casar
se
yformar familia de proteger su salud de educarse y uno muy impor
tante de trabajar porque es a travØs del trabajo que se obtiene los medios
y las satisfacciones mÆs importantes para la realizaci n humana
El derecho al bienestar consiste la satisfacci n de las

en
lograr ne
cesidades de la persona dentro de un concepto de vida de realizaci n in

El derecho al bienestar el consumismo por el consumismo
tegral no es
que ames bien constituye una forma de alienaci n humana Satisfacer las
necesidades tiene una dimensi n Øtica y de autocontrol en la determina
ci n de dichas necesidades TambiØn tiene una dimensi n social en el
sentido de que tan importante como satisfacer mis necesidades es cola
sociedad la que todos al menos

borar aestructurar una en satisfagan sus
necesidades mÆs elementales
Esto que parece una declaraci n sin posibilidad de volverse con

creta puede ser medido cuando menos en relaci nalos patrones prome
dio de calidad de vida de cada sociedad
en un pa s como e Perœ el dØficit de cobertura de las necesi
dades bÆsicas mensurable insuficiencia de atenci n

es PEA desocupada
educativa lo que aœn nada dice de su calidad enfermedades del
mundo de la pobreza e insuficiencia de servicios hospitalarios dØficit
habitacional etc En este contexto la diferencia entre el potencial de
realizaci n humano m nimo y el realmente existente puede ser expresada
en cifras que para este pueblo constituyen violencia cotidiana en tØrmi
la violencia el
nos estad sticos En palabras
otras producida potencial en
de realizaci n puede ser medida de acuerdo a patrones internacional

mente
aceptados Es probable que en otras sociedades esta medici n sea
mÆs complicada porque al hallarse satisfechas las necesidades bÆsicas de
la poblaci n deban ingresar en el cÆlculo otro tipo de expectativas Esta
reflexi n propone pues un modelo de medici n del potencial de realiza
ci n de la persona para pa ses con alto grado de pobreza 88
88 MAC GREGOR S
J RUBIO CORREA Marcial y VEGA
Felipe
134
Un esfuerzo a nivel mundia por medir lo que aqu lla
significativo
bienestar
mamos es el ndice de desarrollo humano del Programa de Na
ciones Unidas para el Desarrollo Su informe de 1993 dice lo siguiente
El informe sobre Desarrollo Humano 1990 introdujo

primer una
nueva manera de medir este concepto mediante la combinaci n de
indicadores de expectativa de vida logros educativos e ingresos dentro

de un ndice compuesto de desarrollo humano el IHD El informe reco
ndice completamente
noce que ningœn puede recoger un concepto tan
complejo y reconoce tambiØn que el IDH permanecerÆ sujeto a

mejoras
correcciones y provendrÆn del anÆlisis de defi
especificaciones que sus
tambiØn de las cr ticas y

ciencias como
sugerencias que provengan del
mundo acadØmico ypol tico TambiØn debe enfatizarse
administrativo
que el IDH no pretende reemplazar a otros indicadores socioecon micos
detallados Informe porque todos ellos son esenciales para una
en este
completa comprensi n de los pa ses individualmente 89

considerados
Consideramos que esfuerzos como el del Programa de Naciones

Unidas para el Desarrollo permiten avizorar el desarrollo de instrumentos
que establecidos ciertos parÆmetros razonables puedan determinar con

estad stica el bienestar de las sociedades y de los individuos
precisi n
cuando menos en la satisfacci n de sus necesidades bÆsicas o elementa
les Amedida que estos instrumentos de medici n se desarrollen el dere
cho aqu consagrado podrÆ crecientemente concretizado la vida

ser en
ju
r dica de la sociedad
yconstitucional
Sin embargo aœn en las indeterminaciones que actualmente tene
a esta materia las personas

mos frente podrÆn siempre defender su dere
cho al bienestar mediante recurso a

garant as constitucionales y
las a no
dudarlo en muchos casos evidentes por s mismos o cuando menos razo
CARREAZO Rudccindo Marco te rico y conclusiones de la investiga

ci n sobre violencia estructural Lima Asociaci n Peruana de Estudios e
para la Paz 1990 p 34

Investigaci n
89 UNITED NATIONS DEVELOPMENT PROGRAMME UNDP Human
development repon 1994 New York Oxford University Press 1994 p

135
nablemente demostrables deberÆn obtener ya desde
poder hoy protecci n
jur dica efectiva
5 La protecci n al concebido
La norma que comentamos dice sobre el concebido El concebido

de derecho en todo cuanto le favorece
yes complementada por
es sujeto
el art culo 1 del C digo Civil que establece
C digo Civil art culo 1 El concebido es sujeto de derecho

para todo cuanto le favorece La atribuci n de derechos patrimoniales
estÆ condicionada a que nazca vivo
El Derecho se
ocup de los concebidos desde antiguo Ya Paulo
sostiene defensa fue por Justiniano el

su en
pasaje que nos
legado en
Digesto El que estÆ en el œtero se mira como ya nacido siempre que se
favorables de
trate de las cosas que le son aunque antes de nacer ningu
na manera
aproveche DPuede verse que lo esencial de la
7
5
1 a otro
protecci n constitucionalizada pertenece a la mÆs pura tradici n roma

nista
Sin el desarrollo el mundo la

embargo tecnol gico que presenta en
actualidad ha tra do oscuridades las que Paulo no porque aho

en
pens
unir gametos humanos mediante tØcnicas de
ra se puede reproducci n
asistida y aœn fuera del cuerpo de la madre lo que a su vez confluyendo
la
con posibilidad de utilizar evolucionados mØtodos de observaci n ha
permitido ver al cigoto humano desde sus primeros momentos En con
creto estos desarrollos tØcnicos plantean al derecho el problema de deter
minar cuÆndo se produce la concepci n y por consiguiente desde cuan
do hay una vida humana que proteger
Las posiciones sobre este tema son variadas Dice Gafo
En cuanto la cuesti n cuÆndo la vida humana

a segunda
que ha empezado es ya un ser humano el abanico de opiniones
desde los que consideran que desde el mis
es amplio y variopinto
mo momento de la fecundaci n hasta los que se basan en criterios
relacionales tales como ser
aceptados por sus
padres ser reco
nocidos por la ser procreados intencionadamente

sociedad es
136
tar destinado a vivir este criterio utilizado
por algunos autores
hace referencia experimentos embciol gicos
a como los que
aqu
nos fecundaci n in vitro de embriones etc
ocupan congelaci n
o para otros que la cosa en crecimiento huma
diga que es un ser
no etc Obviamente en el contexto

biol gico en el que nos move
mos tales criterios no pueden ser tomados en consideraci n 90
Y sobre los aspectos estrictamente

biol gicos dice el mismo
autor
Desde el punto de vista el desarrollo

genØtico puede defi
nirse como un proceso regulado de crecimiento y diferenciaci n
resultante de la interacci n citoplÆsmica

nœcleo del ambiente celu
lar interno y del medio externo de tal manera que en su
conjunto
e desarrollo constituye una secuencia programada de cambios
fenot picos de apariencia externa controlados espacial y tempo

ralmente que constituyen el ciclo vital del organismo Es decir a
producirse la fecundaci n de los gametos se origina un cigoto que
reœne ya desde e mismo instante de su formaci n toda la infor
maci n genØtica necesaria
para programar la formaci n del nuevo
ser de manera que de no mediar alteraciones de
cualquier tipo que
interfieran con el proceso a partir del momento que a fun
empiece
cionar el primer gendicha cØlula inicial œnica la programaci n
en
genØtica conducirÆ inexorablemente a a formaci n del individuo
adulto 9
La conclusi n de a l nea de Gafo

argumenta es que la concepci n
ha
se
producido al unirse espermatozoide y vulo es decir al formarse el
cigoto que es una entidad distinta de las dos que lo formaron porque lle
Øl la programaci n genØtica que conducirÆ individuo humano
va en a un
adulto De la misma opini n son los autores

siguientes
90 GAFO Javier editor Nuevas tØcnicas de reproducci n humana
Biomedicina Øtica y Derecho Madrid Universidad Pontificia Comillas

1986 Parte 1 Cap IV pp 41
40
91 GAFO Javier editor Nuevas tØcnicas de reproducci n humana
Biomedicina Øtica v Derecho Madrid Universidad Pontificia Comillas
1986 pp 39
40
137
el punto de vista de la biofilosof a no
En conclusi n desde
ninguna raz n para
existe poner en duda el hecho de que la vida
humana comienza de modo natural y instantes despuØs
usual pocos
de la uni n f sica del vulo con el espermio siempre y cuando no
existan obstÆculos al proceso natural Esto es lo que se quiere decir
de modo simple cuando se afirma que la vida humana comienza en
el momento de la concepci n 92
la
Finalmente la Congregaci n para la Doctrina de la Fe de Iglesia
Cat lica dice en el mismo sentido
Esta conoce las discusiones actuales sobre el

Congregaci n
huma
inicio de la vida del hombre sobre la individualidad del ser
la identidad de la persona A ese prop sito recuerda las

no
ysobre
enseæanzas contenidas en la Declaraci n sobre el aborto procurado
Desde el momento en que el vulo es fecundado se inaugura una
nueva vida que no es la del padre ni la de la madre sino la de un
nuevo ser humano que desarrolla por s mismo JamÆs llegarÆ a

se
ser humano si no lo ha sido desde entonces A esta evidencia de
siempre la genØtica moderna otorga una preciosa confirmaci n

Muestra que desde el primer instante se encuentra fijado el progra
ma de lo que serÆ ese viviente un hombre este hombre individual
con sus caracter sticas ya bien determinadas Con la fecunda

ci n
inicia la aventura de una vida humana cuyas principales capacida
desrequieren un tiempo para desarrollarse y poder actuar Esta
el de que
doctrina sigue siendo vÆlida y es confirmada en caso
fuese necesario por los recientes avances de la biolog a humana la

cual reconoce que en el cigoto resultante de la fecundaci n estÆ ya
de un nuevo individuo huma
constituida la identidad biol gica
93
no
92 LAVADOS M Manuel y SERANI M Alejandro Etica cl nico Santia

de Chile 1993 Parte Vl
go de Chile Ediciones Universidad Cat lica
Cap I p
224
el respeto de la
93 Congregaci n para la Doctrina de la Fe Instrucci n sobre
vida humana naciente y a dignidad de la procreaci n Santa fØ BogotÆ
Ediciones Paulinas 1991 p 17
138
Ante los elementos de juicio existentes nosotros consideramos que
la evidencia apunta a que esta
interpretaci n ratificada por as citas reali
zadas es la correcta y en consecuencia que la protecci n del concebido
se realiza verdaderamente desde el instante en

que espermatozoide y
vulo forman el cigoto por su uni n ya que all se ha
configurado una
realidad completamente distinta de las que exist an previamente esto es
el espermatozoide y el vulo por separado Este fen meno es realzado
por la c mo lo expresa R
manera F Lillie citado por Lavados y Serani
QuizÆ otro fen meno en el

exista campo de la biolog a que aluda a
no
tantos problemas fundamentales como la uni n de las cØ

ulas germinales
en el acto de fecundaci n En este supremo suceso se convocan todas las
hebras del tejido de dos vidas en un solo nudo a partir del cual divergen
se mÆs historia de vida individual
y entretejen una vez en una nueva
Los elementos que cØlulas cada

se unen son œnicas una al borde de la
uni n individuo
muerte mas con su se crea un
rejuvenecido que consti
tuye un v nculo en el proceso eterno de la vida 94
Esto quiere decir desde luego que un embri n fertilizado in vitro

goza por la naturaleza de las de la misma protecci n y que en con
cosas
secuencia debe transitar el camino de su implantaci n viable en un œtero

de madre Desde
biol gica luego a ellos como a
quienes fueron conce
bidos por la v a del acto les indistintamente la protec

sexual se
aplica
ci n de que tratan este art culo constitucional y el Civil
C digo
La Constituci n establece que el concebido de derecho

es sujeto en
todo cuanto le favorece y el C digo Civil establece adicionalmente que

la protecci n en materia de derechos
patrimoniales tiene como condici n
que nazca vivo En nuestra opini n no existe incompatibilidad entre estas
dos normas y por lo tanto no estimamos que el
C digo Civil estØ recor
tando los derechos patrimoniales del concebido La raz n es muy senci
lla mientras del vientre de
no
salga su madre el concebido
no puede
aprovechar de manera alguna sus derechos patrimoniales S lo podrÆ ha

cerlo apartir de su nacimiento Si se le reconocieran derechos
patrimo
niales durante su
gestaci n y naciera muerto la consecuencia jur dica se
94 LAVADOS M Manuel y SERANI M Alejandro Etica cl nica Santia
go de Chile Ediciones Universidad Cat lica de Chile 1993 Parte VI

Cap I p 220
139
r a que dichos derechos patrimoniales no lo favorecer an a Øl sino a ter
Esto
ceros segœn las reglas que se deba aplicar a su sucesi n no con
cuerda con el mandato constitucional de favorecerlo a Øl
de la Constituci n y del
Por consiguiente estimamos que las reglas
C digo Civi armonizan entre s y que son las dos exigibles Por consi
guiente los principales derechos que en nuestro criterio se aplican al
concebido de entre los que establece la Constituci n son los siguientes
Ala vida
Ala integridad moral ps quica y f sica

A su libre desarrollo
A su bienestar
Ala igualdad ante la ley
A su particularmente en el caso que se pretenda
identidad Øtnica
realizazmanipulaciones genØticas con Øl

de un ambiente equilibrado y
A gozar en lo que le corresponda
adecuado al desarrollo de su vida
A estar de la violencia
protegido
Atener una familia lo que en el caso de embriones fecundados ar
el œtero materno que les

tificialmenteequivale implantados
a ser en
permita su desarrollo
Ala protecci n de su salud
circunstancias otros derechos po

Indudablemente en particulares
La casu stica puede ser infinita Final
drÆn ser
igualmente aplicables
mente en adici n todo ello deberÆ proveerse el cuidado debido a sus
a
derechos patrimoniales expectaticios a fin de que estØn debidamente pro

titular actual de
tegidos para cuando nazca vivo y pueda ser jur dico
ellos
Art culo 2 Toda persona tiene derecho
2 A la ante la ley Nadie debe ser discriminado

igualdad
140
por motivo de origen raza sexo idioma religi n opi
ni n condici n econ mica o de cualquiera otra ndole
N
vo la Constituci n de 1837 todas las demÆs

Sa se han del
ocupado
derecho de igualdad ante la ley El tratamiento ha tenido diferentes aris
tas las detalladas los
que son en
pÆrrafos siguientes
La igualdad jur dica formal es decir la igualdad ante la ley Las

constituciones han repetido sistemÆticamente una redacci n igualo simi
lar a la que contuvo el art culo 23 de la Constituci n de 1823 Todos
los ciudadanos son iguales ante la ley ya premie Este de

ya castigue
recho halla
se
protegido en las siguientes normas
Constituci n de 823 art culo 23

Constituci n de 1828 art culo 149 y 157
Si bien ahora hacemos Ønfasis la discriminaci n por

en no
ningœn
concepto en las Constituciones anteriores la caduci
siempre se subray
dad de los
privilegios que eran rezagos de la vida colonial Esta actitud
tambiØn
signific probablemente rechazo al aristocratismo de una socie
dad dividida por razones raciales y culturales Podemos
profundamente
encontrar este denorma en los
tipo siguientes dispositivos

141
las Consti
La igualdad en el acceso a os empleos pœblicos que en
da por des
tuciones actuales aparece expresamente tal se
no vez porque
contada Ello no era as al Repœblica La Constituci n de
principio de la
1828 dec a Todos los ciudadanos pueden ser admitidos a los empleos
talentos y virtudes Este tipo
pœblicos sin otra diferencia que la de sus
de norma puede ser encontrada en los siguientes dispositivos

el la la libre circulaci n de
La igualdad en acceso a
propiedad y en
fuera
bienes estableciendo el principio liberal de que no hay propiedades
del comercio El art culo 147 de la Constituci n de 1826 dec a son
obras
enajenables todas las
propiedades aunque pertenezcan a
p as o re
encontrarse este tipo de norma los

ligiosas o antros objetos Puede
en
siguientes dispositivos


En el art culo 178 de la Constituci n de 1839 se equipara por pri

los peruanos el goce de los derechos
mera vez a los extranjeros con en
civiles siempre que se sometan a las mismas cargas y pensiones que Øs
tos Es un paso legislativo importante para reconocer derechos a todas las

no s lo a los nacionales
personas y
aqu hab a tenido

El tratamiento constitucional del tema que hasta
una homogeneidad significativa transforma completamente con la

se
introduce una modalidad que luego retoman

Constituci n de 1933 que
1993
las Constituciones de 1979 y Dijo
142
Constituci n de 1933 art culo 23 La Constituci n y las
leyes pro
tegen yobligan igualmente a todos los habitantes de la
Repœblica Po
drÆn expedirse leyes especiales porque lo la naturaleza de las
exija cosas
no por la diferencia de
pero personas
El texto es en sustancia el que actualmente conocemos

y tiene dos
aspectos a declaraci n genØrica de igualdad que reœne dentro de s to
das las
posibles facetas que ella contiene y el mandato de las que leyes
s lo pueden hacer diferencia por la naturaleza de las cosas
La Constituci n de 1979 dec a respecto de este tema
CULO 2 Toda persona tiene derecho

ART
Ala
2
igualdad ante la ley sin discriminaci n alguna por raz n
de sexo raza
religi n opini n o idioma
El var n y la mujer tienen iguales oportunidades yresponsabilida

des La ley la mujer derechos no menores
que al var n T
reconoce a
Ambos art culos protegen la la idØntica redac

igualdad ante ley en
ci n global y tambiØn mencionan expresamente y en forma idØntica la

prohibici n de discriminaci n por sexo raza
religi n opini n e idioma
La Constituci n de 1993 aæade la de la discriminaci n

prohibici n
por raz n de origen quc aparentemente se refiere la pertenencia a algœn
lugar a
alguna nacionalidad o a alguna cultura Esto no se mencionaba
en la constituci n de 1979
TambiØn la Constituci n de 1993 establece la prohibici n de discri

minaci n por condici n econ mica que es un elemento
importante en el
Perœ y por tanto un
aporte positivo A su vez aæade una clÆusula general
prohibe la discriminaci n de
que cualquier otra ndole que es una norma
hermenØutica positiva
143
Estos son los aciertos de la Constituci n de 1993
Sin embargo negativo que se haya eliminado el se

consideramos
del art culo antecedente de la Constituci n de 1979 El

gundo pÆrrafo
La
var n y la mujer tienen iguales oportunidades y responsabilidades
ley reconoce a la mujer derechos no menores gue al var n porque esta
blec a dos normas muy igual oportunidad y responsa

importantes la de
bilidad que equivalente

no es igualdad jur dica de sexos porque per
a la
mite compensaciones en aquellos casos en los que el var n tenga por cir
la
cunstancias naturales mayores oportunidades y responsabilidades y
reconoc a la derechos no menores al var n
otra norma que a
mujer que
en cier
con lo que establec a que pod an ser tambiØn mayores Esto que
la mujer sin em
to sentido constituir a una desequiparidad en favor de
ciertas condiciones natura

bargo es a forma de realizar lo primero por
les dar a la mujer ciertos derechos adicionales que al var n y as com
de trÆnsito
pensar las desventajas que puedan presentÆrsele Para per odos
en el acceso a los derechos esta compensaci n estÆ inclusive reconocida
la mujer
por los instrumentos internacionales de protecci n a
de que Østa exista en la Consti

Somos partidarios una norma como
tuci n ysomos opuestos a que haya sido retirada del texto
El inciso que ahora comentamos tiene dos partes complementarias
En la se declara la igualdad ante la ley En la segunda se prohibe

primera
dos cosas distintas
tipo de discriminaci n Anal ticamente aun
todo son
que una no
puede ser explicada sin la otra
Por estas razones abordaremos primero la declaraci n general so

la tratar las prohibiciones de discrimina
bre igualdad ante ley para luego
ci n espec ficas
sobre la ante la ley

1
6 Las normas generales igualdad
constitucional apli
La igualdad ante la ley es un
principio jur dico
humanos el cual
cable alos seres segœn
todos tenemos de comœn e idØntico con los

En primer lugar algo
144
demÆs que es lo
que nos caracteriza como humanos En conjunto
son los derechos humanos declarados para la comunidad de hom
bres ymujeres yque se encarnan en cada uno de nosotros como
parte de dicho grupo Cada ser humano tiene por tanto todos los
derechos humanos y en eso es
igual a cada uno de los demÆs Des
de estas afirmaciones
luego l gico jur dicas en el sentido que
son
los derechos deben ser atribuidos y deben

poder ser ejercitados No
son afirmaciones de realidad porque muchas veces aunque los hu
manos tengan estos derechos no los pueden ejercitar en la prÆctica
o no les son reconocidos en toda su extensi n DeberÆ el d a
llegar
en que la afirmaci n l gico
jur dica y la realidad sean una y misma
cosa
En segundo lugar habrÆ que tratar

jur dicamente a las personas no
por diferencias que indiscutiblemente existen sino por la di

sus
ferencia en la naturaleza de las cosas Trataz con igualdad en lo que

todos somos iguales y de diversa manera en lo que somos diferen
tes forma parte de lo conecto en el Derecho La norma concreta al
respecto se halla en el art culo 103 de la Constituci n y dice Pue

den expedirse leyes especiales porque as lo
exige la naturaleza de
las cosas pero no por raz n de la diferencia de En la
personas
parte pertinente nos extendemos en el desarrollo de estos concep
tos
Los seres humanos fuimos considerados

no
siempre iguales los
unos a los otros Hasta hace muy las diferencias entre las
poco tiempo
personas generalmente aceptadas en el Derecho El propio Montes
eran
quieu padre de la separaci n de poderes en el continente europeo que

conduce a la democracia moderna escribi
Hay siempre en los Estados personas distinguidas por su na

cimiento sus riquezas o sus honores que si estuvieran confundidas
con el pueblo y no tuvieran mÆs
que un voto como los demÆs la li
bertad comœn ser a esclavitud para ellas y tendr an inte
no
ningœn
rØs en defenderla ya que la mayor parte de las resoluciones ir an
en contra suya La parte que tomen en la
aci n debe ser pues
legis
proporcionada las demÆs
a
ventajas que poseen en el Estado lo
cual ocurrirÆ si forman un cuerpo que tenga derecho a a
oponerse
las tentativas del de forma que el pueblo tiene dere
pueblo igual
cho aoponerse alas suyas
145
De este modo el se confiarÆ al cuerpo de
poder legislativo
nobles y al cuerpo que se escoja para representar al pueblo cada
uno de ellos se reunirÆ en asambleas y deliberarÆ con
independen
cia del otro y ambos tendrÆn miras e intereses sepazados 95
La formal ante el Derecho es una

conquista de la revolu
igualdad
ci n liberal de fines del siglo consagra clÆsicamente en la
XVIII y que se
Declaraci n de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolu

ci n Francesa
Declaraci n de Derechos del Hombre y del Ciudadano art culo

1 Los hombres nacen libres e iguales en derechos las distinciones so
fundarse la utilidad comœn

ciales s lo pueden en

6 La ley es la expresi n general Todos los ciudadanos
de la voluntad
tienen el derecho de concurrir a formaci n personalmente o por repre

su
sentantes Debe ser la misma para todos lo mismo cuando proteja como
cuando castigue Siendo todos los ciudadanos iguales ante ella son
igualmente admisibles a todas las dignidades cargos y empleos pœbli

virtud o la de
cos segœn su capacidad sin otra distinci n que a de su
su talento
Y como hemos podido apreciar en la parte correspondiente alos

antecedentes la igualdad aparece ininterrumpidamente con diversos Øn
fasis desde nuestra Carta de 1823
Los instrumentos internacionales ratificados por el Perœ tambiØn se
ocupan de la La Declaraci n Universal de los Derechos Huma

igualdad
nos dice
Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 1 Todos

los seres humanos nacen libres e
iguales en dignidad y derechos y dota
dos como estÆn de raz n y conciencia deben comportarse fraternalmente
los unos con los otros
95 MONTESQUIEU Del esp ritu de las leyes Madrid Editorial Tecnos S

A
1972 Libro Xl cap VI p 154
146
El Ønfasis estÆ puesto no en la dimensi n
jur dica sino en una vi
si n integral de la humanidad Es una aproximaci n desde un punto de
vista de filos fica y tiene tinte iusnaturalista propio
antropolog a un de
aquella concepci n segœn la cual los derechos existen antes del Derecho
y s lo son reconocidos por Øl E Ønfasis en que por la raz n y la con

ciencia debemos ser fraternos os unos con los otros refuerza e
principio
de solidaridad al que hemos hecho menci n al tratar el art culo 1 de esta
Constituci n y que como entonces dijimos pertenece a una autØntica

humanista de la sociedad
concepci n
Pero pensandoen otras dimensiones de la

igualdad muy necesa
rias el mundo que vivimos por la diversidad de las
en
desigualdades y las
discriminaciones existentes la Declaraci n de los Derechos Humanos de
Naciones Unidas aæade
Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 2
1 Toda persona tiene todos los derechos y libertades

proclamados en
Declaraci n sin distinci n alguna de raza color sexo idioma reli
esta
gi n opini n pol tica o de cualquier otra ndole origen nacional o social

posici n econ mica nacimiento o cualquier otra condici n
2 AdemÆs harÆ distinci n fundada

no se
alguna en la condici n pol ti
ca jur dica o internacional del pa s o territorio de cuya
jurisdicci n de
penda una persona tanto si se trata de un pa s independiente como de un
territorio bajo administraci n fiduciaria no aut nomo o sometido a cual
quier otra limitaci n de soberan a
Estas disposiciones reafirman que cada persona como parte de la

humanidad es
igual a cada una de las demÆs
Finalmente la Declaraci n de Naciones Unidas exige que la igual

dad la
ante ley sea
protegida efectivamente por el Estado a travØs de
mecanismos que restablezcan los derechos cuando se

produzcan infrac
ciones
Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 7 Todos

la
iguales ante ley y tienen sin distinci n derecho a igual protecci n
son
de la ley Todos tienen derecho a igual protecci n contra toda discrimina
147
ci n que infrinja esta Declaraci n y contra toda provocaci n a tal discri
minaci n
TambiØn el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos

de la Declaraci n de Naciones Unidas el
comparte las dos inquietudes
Øl y la
respeto de la base comœn de derechos humanos declarados por
ne
cesidad de establecer v as de dichos derechos

operativas garant a a
Pacto Internacional de derechos civiles y pol ticos art culo 2
1 Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a
todos los individuos que se encuentren en su te

respetar y garantizar
a a
rritorio yestØn sujetos jurisdicci n los derechos reconocidos en el

a su
reli
presente Pacto sin distinci nalguna de raza color sexo idioma
o de otra ndole origen nacional o social posici n
gi n opini n pol tica
econ mica nacimiento o cualquier otra condici n social
2 Cada Estado Parte se compromete a adoptar con arreglo a sus proce

dimientos constitucionales y alas disposiciones del presente Pacto las
medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro ca
rÆcter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconoci
dos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposi

de otro carÆcter
ciones legislativas o
Adicionalmente establece a igualdad ante la ley como derecho es
pec fico de las personas y prohibe la discriminaci n de la siguiente ma
nera

Todas las personas son iguales ante la y tienen derecho sin discrimi
ley
A este respecto la ey prohibirÆ toda
naci n aigual protecci n de la ley
discriminaci n y garantizarÆ todas las personas protecci n igual y efec
a
tiva contra cualquier discriminaci n por motivos de raza color sexo
idioma religi n opini n pol tica o de cualquier ndole origen nacional o
social econ mica nacimiento o cualquier otra condici n so

posici n
cial
La Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

en la atribuci n de los de
establece tambiØn la de las
igualdad personas
rechos declazados
148
araci
Dec n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
art culo II Todas as personas son iguales ante la

Ley y tienen los dere
chos ydeberes consagrados en esta declaraci n sin distinci n de raza
sexo idioma credo ni otra alguna
Lo hace la Convenci n Americana sobre Derechos Huma

propio
nos de San JosØ de Costa Rica
1 Los Estados Partes en esta Convenci n se comprometen a respetar os

derechos y libertades reconocidos en ella y libre y
pleno
a garantizar su
ejercicio a toda persona que estØ sujeta a su

jurisdicci n sin discrimina
ci n alguna por motivo de raza color sexo idioma
religi n opiniones
pol ticas o de cualquier otra ndole origen nacional o social posici n
econ mica nacimiento o cualquier otra condici n social
2 Para los efectos de esta Convenci n persona es todo ser humano
TambiØn la Convenci n Americana sobre Derechos Humanos de
clara el derecho a la igualdad ante la ley y exige protecci n para las per
sonas
Todas las personas son iguales ante la ley En consecuencia tienen dere
cho sin discriminaci n a igual protecci n de la ley
En s ntesis distintas
con aproximaciones redacciones y grado de
generalidad todos los instrumentos internacionales el
con
vigencia en
Perœ que hemos transcrito establecen las

siguientes disposiciones que
por consiguiente son
exigibles constitucionalmente en nuestro pa s
Que los derechos humanos pertenecen ntegramente a todas y cada

una de las personas por igual En este
sentido ratifican lo dicho
por nosotros al inicio de este parÆgrafo la pertenencia comœn e in
de dichos derechos cada de los humanos por
tegral a uno seres ser
tal En esto consiste de la

una parte muy importante igualdad jur
dica
Que entre estos derechos humanos estÆ la ante la ley

igualdad
149
Estado debe proveer
Que cada en su sistema jur dico los medios
eficaces que las personas protegerse del
permitan a
agravio a las
disposiciones inmediatamente anteriores que se
produzcan en su
contra
Una norma muy importante de la Convenci n Americana sobre De
rechos Humanos de las declaraciones de

complementaria generales
igualdad que venimos tratando es la siguiente
prohibida por la ley toda propaganda en favor de la gue

5 EstarÆ
rra
ytoda apolog a del odio nacional racial o religioso que constituyan
incitaciones Æ la violencia o cualquier otra acci n ilegal similar contra
cualquier persona o grupo de personas por ningœn motivo inclusive los

de raza color religi n idioma u origen nacional
Consideramos pertinente aclarar que esta disposici n protege a las

personas en su
igualdad y bœsqueda de paz contra un uso desnaturalizado
de la libertad de expresi n y de opini n que eventualmente pueda pre
tender incitar a la violencia o a la discriminaci n TambiØn creemos que
las constitucionales vÆlidamente utilizadas para for

garant as pueden ser
zar el cumplimiento de esta disposici n en el Perœ porque hace operativa
la defensa del principio de igualdad
Sin embargo y como hab amos anunciado al principio de este pa
dimensi n de a la ley hacer las di

rÆgrafo una segunda igualdad ante es
corresponden la naturaleza de las Esto

ferencias que a cosas es
impor
dice tratando tema de Derecho
tante porque como Godoy un
espec fico
reflexi n de naturaleza
del Trabajo pero con una global
Guardando relaci n posici n GAROFALO sostiene que

con esta
el control del respeto delprincipio de igualdad comporta siempre

la comparaci n entre por lo menos dos situaciones jur dicas En
este mismo sentido Buacoa afirma que la

igualdad se traduce en
que varias personas en nœmero indeterminado que se encuentran
en una determinada situaci n tengan la posibilidad y capacidad de
150
ser titulares cualitativamente de los mismos derechos y de contraer
las mismas obligaciones que emanan de dicho estado por
ende puede decirse que dicho fen meno s lo tiene lugar en rela
ci n y en vista de un estado particular definido

96
Es decir la igualdad por definici n supone dos o mÆs situaciones o
relaciones jur entre s para determinar si se

dicas que comparadas
son
estÆ produciendo un trato igual o desigual a las personas involucradas

Pero las personas pueden estar dentro de esta comparaci n en dos posi
ciones cualitativamente distintas o pueden tener una posici n anal gica
en el sentido de que es sustantivamente semejante o pueden tener una si
tuaci n diferente que las hace desiguales no en tanto personas sino en
tanto circunstancias y caracter sticas Cuando estas diversidades co

sus
rresponden a la naturaleza de las cosas ver el art culo 103 de la Consti

tuci n y el comentario que de Øl hacemos para analizar este concepto
entonces es razonable que el Derecho establezca normas distintas Por
ejemplo puede suceder que para ejercitar un puesto determinado se

bien
requiera ingeniero En caso contrario la ejecuci n de la obra puede

ser
el acceso a
presentar riesgos Se estarÆ haciendo una discriminaci n en
ese
trabajo entre quien tiene y quien no tiene la profesi n exigida pero
eso claramente ataæe a la naturaleza de las cosas y no pretende diferen
ciar alas personas entre s
JosØ Coloma nos habla de la manera en que el Tribunal Constitu

desde el punto de vista metodo
cional espaæol aborda esta problemÆtica
l gico
El Tribunal Constitucional analiza la supuesta desigualdad

cuando Østa nace de laley determinando primero si existe una
razonable que fundamente la no igualdad y segun
causa objetiva y
do desigualdad estÆ desprovista de una justificaci n tam

si dicha
biØn objetiva y razonable debiendo haber una relaci n de propor
cionalidad entre medios y fin Esta operaci n l gica es denomina
96 GODOY PALOMINO Yuri La igualdad en la Constituci n a prop sito
de la creaci n de ln Bolsa de Trabajo VARIOS AUTORES Algunos de

rechos fundamentales en la jurisprudencin constitucional Lima ADEC
ATC y DESCO 1992 p 185
151
da test de la donde lo fundamenta el examen
razonabilidad es
dentro de la norma para encontrar las razones que puedan justificar

ladesigualdad y cuyo resultado se contrapone a otros valores cons
titucionalesvigentes en otras palabras la infracci n al principio
puede estar justificada si se ha preferido a otros principios del
ordenamiento de superior
jerarqu a en la teor a de os valores 97
Segœn esta cita se supone que se ha presentado una reclamaci n

ante el Tribunal por la existencia de que tratan
normas
desigualmente a
las personasarguyendo la vulneraci n de la ante la ley En esta

igualdad
eventualidad lo que el rgano analiza es si en las normas impugnadas
existe una causa
objetiva y razonable para establecer la
desigualdad o si
la atendiendo
no
hay la
proporcionalidad entre medios y fines La
a
razonabilidad de la desigualdad existe cuando a la igualdad se

prefiere
otros principios que para el autor tienen que ser de
jerarqu a superior
pero que para nosotros basta con que sean de igual jerarqu a que la igual
dad yque aplicarse en las circunstancias Desde luego deter
merezcan
minar la jerarqu a de los principios es tarea dif cil pero dos indicios son
de suma importancia el primero es que se haya establecido positivamen
te de manera expresa unaexcepci n al principio de la igualdad en el

texto constitucional el segundo es que ante el conflicto entre el derecho
de igualdad y otro derecho constitucional aparezca razonable que se elija
este segundo sobre el primero en atenci n a la naturaleza de las cosas Es

verdad que en ninguna circunstancia
podrÆ probarse la pertinencia de la
excepci n pero aqu no estamos en el reino de lo apod ctico sino de lo
la sino la t pica y por ello acudimos a
opinable no estamos en l gica en
la cazacter stica de razonabilidad para sustentar las diferencias
Colonia se pone tambiØn en el caso que la reclamaci n ante el Tri

bunal Constitucional espaæol se deba a quc la misma norma jur dica haya
sido de diferente dos situaciones

aplicada manera en
Se viola el de Igualdad la de la
principio en aplicaci n ley
COLOMA
97 MARQUINA JosØ Definicimie
r y contenido del principio de
igualdad aproximaci n inicial lu jurisprudencia constitucional peruana
a
VARIOS AUTORES Lecturas sobre tensas constitucionales 7 Lima Co

misi n Andina de Juristas 1991 p 190
152
cuando mismo precepto se notoria
un
aplica a casos iguales con
desigualdad por motivos arbitrarios desigualdad que es sin nima

para e Tribunal de conducta azbitraria A diferencia del test que
se aplica en los casos de desigualdad en la ley donde la razona
bilidad se mide en funci n de la propia norma en la desigualdad
de la Østa se mide respecto a la aplicaci n de la
por aplicaci n ley
norma al caso concreto as serÆn razonables las subnormas dedu
de acuerdo fueron utilizadas
cidas de la norma aplicable a como
caso lo fundamental para el r

En el control de la igualdad en este
constitucional la de la
gano de defensa no es tanto protecci n
igualdad sino plasmar una adecuada tutela judicial 98
En este caso lo que parece preocupar correctamente es que la tute

la conduzca que situaciones sustantivamente similares
jurisdiccional no a
la realidad reciban diferente de la misma

en una
aplicaci n norma por
que ello constituir a un real atentado contra el principio de igualdad ante
la ley En otras palabras si la diversa arbitraria serÆ inva

aplicaci n es
lidada por el Tribunal Por el contrario si la diversa tiene

aplicaci n ra
zones atendibles en las diferencias que se producen en la realidad enton
ces no pertenecerÆ al Æmbito de lo arbitrario sino al de la naturaleza de
las cosas y por tanto podrÆ ser

aceptada jur dicamente
Este deber de tratar lo que es igual y tratar con desigualdad

igual a
reconocida tambiØn por O Donnell

proporcional a lo que es
desigual es
dice de la jurisprudencia de Derecho Internacional en

quien a prop sito
asuntos de derechos humanos
los internacionales para la

Segœn rganos protecci n de los
derechos humanos todo trato diferente
no
constituye discrimina
ci n aœn cuando la distinci n se funde en uno de los criterios enu
merados en las disposiciones de los instrumentos internacionales
sobre discriminaci n En sobre la de

una
opini n compatibilidad
un proyecto de reforma constitucional con la Convenci n Ameri
98 COLOMA MARQUINA JosØ Definiciones y contenido de principio de

igualdad aproxirrurci n inicia la jurisprudencia constitucional peruana
u
VARIOS AUTORES Lecturas sobre temas constituclona

es 7 Lima Co
misi n Andina de Juristas 991 p 192
153
cana de Derechos Humanos la Corte Interamericana de Derechos
la forma sobre esta distinci n
Humanos se
pronunci en siguiente
por lo mismo que la igualdad y la no discriminaci n se

desprenden de la idea de unidad de dignidad y naturaleza de la
persona preciso concluir que no todo tratamiento jur dico dife
es
rente
propiamente discriminatorio porque no toda distinci n de
es
trato
puede considerarse ofensiva por s misma a la dignidad hu
mana Existen en efecto ciertas desigualdades de tratamiento ju
r dico sin que tales situaciones contrar en la justicia
distinci n de trata
No pues discriminaci n si una
habrÆ
miento estÆ orientada leg timamente es decir si
no conduce a si
o a la naturaleza de las
tuaciones contrazias a lajusticia a la raz n
cosas De ah que no pueda afirmazse que exista discriminaci n en
toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo siem
pre que esa distinci n parta de supuestos de hecho sustancialmente
diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamenta

da conexi n entre esas diferencias y los objetivos de la norma las
cuales nopueden apartarse de la justicia o de la raz n vale decir

no
pueden perseguir fines arbitrarios caprichosos desp ticos o que
en alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la
naturaleza humana 99
Este el de criterios los cuales se hace el

es complejo entorno con
anÆlisis de laigualdad ante la

ley y con los que se determina la aplica
ci n desigual y la existencia vÆlida de normas que tratan de manera dife
rente alos desiguales Como hemos dicho es terreno

proclive a las dis
cusiones en ciertos casos l mites y que pertenece al Æmbito del buen jui
cio antes que al de la demostraci n apod ctica
2
6 La discriminaci n de la mujer
Teniendo como referente elementos indiscutibles de la realidad en
el Æmbito del derecho a la igualdad ante la ley se ha producido todo un
99 O
D ONNELL Daniel Protecci n inlernaciona de lo
r derechos humu
tos
154
inmenso movimiento de del tratamiento los
equiparaci n a gØneros mas
culino durante todo

el siglo XX La discriminaci n contra la
yfemenino
inmensa y aœn y diversificada No menos consi
mujer fue es
hoy amplia
derables en nœmero son los convenios internacionales ylas normas de
Derecho interno que buscan revertir esta situaci n de desigualdad Los
logros aunque insuficientes aœn han sido tambiØn inmensos durante las
œltimas dØcadas
La discriminaci n contra la mujer tiene definiciones en los instru
mentos internacionales especializados
Convenci n sobre la eliminaci n de todas las formas de discrimi

naci n contra la mujer art culo l A os efectos de la presente Conven
la la denotarÆ toda distin

ci n expresi n discriminaci n contra
mujen
ci n exclusi n restricci n basada el
o en sexo que tenga por objeto o por
resultado menoscabar o anular el reconocimiento goce o
ejercicio por la
mujer independientemente de su estado civil sobre la base de la igual
dad del hombre y la mujer de los derechos humanos y las libertades fun
damentales en las esferas pol tica econ mica social cultural y civil o en
cualquier otra esfera
La discriminaci n tiene tres dimensiones
es considerada una distinci n lo que equivale a decir un tratamien
to distinto en relaci n al var n
tambiØn es considerada una exclusi n en el sentido de que no se
autorice o
permita a la mujer lo que s se permite jur dicamente al
var n
finalmente considerada una restricci n lo que a decir

es equivale
el var n ciertas condiciones si
yue la con
mujer puede compartir
tuaciones atribuciones o derechos pero de manera menos
plena
Todas estas dimensiones son contrarias la de var n y

a
igualdad
contrarias la Constituci n y os convenios
mujer y por consiguiente a a
internacionales que estamos analizando
Desde luego la caracter stica de la discriminaci n de la mujer con
siste en que estas distinciones exclusiones o restricciones le ocurren en
mujer comparaci n el var n Es muy seæalar

tanto y por con
importante
155
yue la discriminaci n no toma en cuenta el estado civil de la mujer por
que Øl no debe consistir en argumento para rebajazle su situaci n jur dica
de gØnero
El resultado de la discriminaci n consiste menoscabar

objeto o en
anular el reconocimiento de los derechos humanos y

o goce o
ejercicio
libertades fundamentales de la mujer en las diversas facetas que compo
nen a vida social detalladas en el mismo texto
Segœn la norma que hemos visto e concepto discriminaci n contra

la mujer debe contener confluyentemente todos estos elementos para ser
considerado como tal
La Constituci n de 1993 en nuestro criterio si bien no ha menos
cabado la posibilidad de igualdad de varones y mujeres s ha sido menos
enfÆtica en buscar tal equiparaci n Sobre todo porque revertir una situa
ci n de tiene necesariamente el componente de compen
desequiparidad
sar las diferencias
estableciendo temporalmente ciertos beneficios adi
cionales la parte mÆs
a
perjudicada En los instrumentos internacionales
ha
esta
posibilidad quedado abierta de manera expresa y sin que signifi
que discriminaci n de ningœn tipo

naci n contra la mujer art culo 4
1 La adopci n por los Estados Partes de medidas especiales de carÆcter

temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y
la mujer no se considerarÆ discriminaci n en la forma definida en la pre
sente Convenci n pero de ningœn modo entraæarÆ como consecuencia
el mantenimiento de normas desiguales o separadas estas medidas cesa
rÆn cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad
y trato
2 La incluso las
adopci n por los Estados Partes de medidas especiales
contenidas en la presente Convenci n encaminadas a
proteger la mater
nidad no se considerarÆ discriminatoria
La discusi n ya existe en el Perœ al respecto Violeta Bermœdez
sostiene que la Constituci n de 1993 es de menor calidad en esta materia
que la de 1979
156
En efecto la Carta de 1993 recorta expl citamente los alcan
ces a la
del derecho igualdad consagrados en el texto del 79 De
la f rmula que la
esta manera regresa a plasma igualdad formal en
eliminando incluso el
tØrminos restrictivos dispositivo que estable
c a la igualdad de trato contenido en el art 43 de la Constituci n
anterior No obstante lo la f rmula la

dispuesto adoptada en nueva
Constituci n no debe ser entendida como un obstÆculo para el lo

gro de la igualdad sustancia v a la adopci n de medidas de acci n
medidas afirmativas destinadas la condiciones

positiva o a crear
real de las
para igualdad
una
mujeres Ello porque las nuevas ten
dencias en materia de derechos humanos afirman que el derecho a
laigualdad no debe ser mÆs entendido en tØrminos restrictivos que

diversos ante situaciones distintas E
impidan tratos igualmente te
niendo en cuenta que un derecho fundamental puede ser incremen
tado pero no mutilado 100
Ricardo Marcenaro jurista y miembro destacado de la mayor a

la Constituci n en el Congreso Constituyente
parlamentaria que aprob
el tema
piensa lo siguiente sobre
Es evidente que toda la legislaci n vigente en el Perœ mantie

muchos favor de las
ne
privilegios en
mujeres que se fundamenta
los
en
siguientes presupuestos
a La mujer tiene menor resistencia para el trabajo por lo que

respecto al var n debe trabajar menos horas semanales jubilarse
antes etc
b La tiene ciertas deficiencias que le utilizar

mujer impiden
mÆquinas o motores peligrosos explosivos etc por lo que dan re
servados la habilidad masculina

a
superior
c La mujer es responsable de los hijos por lo que si es des
tres antes o despuØs del parto debe recibir

pedida meses una com
extraordinaria
pensaci n
100 BERM DEZ VALDIVIA Violeta Alcances constitucionales del derecho

a la igualdad de la mujer En L
a Constituci n de 1993 AnÆlisis y comen
tarios Il Lima Comisi n Andina de Juristas 1995 p 44
157
d S lo la madre prepara para el nacimiento de
se un
hijo y
s lo ella de Øl por lo que de 45 d as de
se
encargarÆ gozarÆ permi
so
pre y post parto
alimenta los
e Unicamente se hijos por leche materna
por lo
que s lo as mujeres de
disponen permisos hasta una hora para
amamantarlos
f El cuidado de los la madre por lo que

hijos corresponde a
s lo ella solicitar licencia sin goce de remuneraci n hasta

podrÆ
aæo para atender reciØn nacido
por un a su
hijo
Todas estas afirmaciones si bien creencias gene

responden a
ralizadas en muchos grupos sociales son falsas posible que

No es
sigamos legislando en mØrito a los prejuicios imperantes en nuestra

sociedad Me reformular mØrito las mÆs moderna
permito en a
doctrina y convencimiento personal los presupuestos enunciados

anteriormente
a Mujer y var n tienen la misma resistencia para el trabajo
b var n tienen la misma y habilidad para

Mujer y capacidad
el trabajo
var n tienen la misma frente a los

c Mujer y responsabilidad
hijos
d y var n deben prepararse para el nacimiento de

Mujer un
hijo y ambos deben cuidarlo despuØs
Mujer y var n deben alimentar a los hijos siendo la madre

e
laencargada de amamantarlo por razones naturales pero el hombre

podrÆ tener un papel activo si es alimentado por otros medios
f Mujer y var n deben ejercer conjuntamente el cuidado y
educaci n de los hijos Ambos padres deben proporcionar afecto y
de la formaci n de los
ser responsable hijos Ol
101 MARCENARO FRERS Ricardo El trabaja en la nueva constituci n
Lima Editorial Cuzco S

A Editores 995 p 65
158
Y como consecuencia de esta forma de considerar las cosas esti
ma correcto haber cambiado el texto de 1979 por el de 1993
Por ello al consagrarse

en el Art culo 2 Inc 2 la
igualdad ante a
ley prohibiendo la discriminaci n entre otros por raz n de sexo dicho
y
precepto aplicado al Æmbito laboral hace inconstitucional todo tipo de

discriminaci n en el acceso a un puesto de trabajo en remuneraciones
en ascensos en condiciones de
trabajo etc 102
Por nuestra parte consideramos que si bien es cierto que la capaci

dad para el trabajo es sustantivamente la misma en var n y mujer las di
ferencias que indudablemente existen para ciertas labores pueden ser re
carÆcter
guladas espec ficamente general no es menos cierto
no con
que la situaci n concreta no es la que nuestras concepciones pueden abri
gar como ideal En la realidad la mujer sigue postergada en multitud de

Æmbitos del quehacer laboral no por barreras
jur dicas pero s por cos
tumbres tradiciones y modelos culturales Es por ello que un rØgimen
mÆs favorable a la mujer con la transitoriedad de que habla la norma in
ternacional antes citada es razonable y adecuada a las circunstancias Por
estas consideraciones ratificamos nuestra opini n ya dada en el sentido
que es mucho mejor el texto de 1979 que el de 1993 en esta parte
Que la discriminaci n de la fen meno esencia cul

mujer es un en
tural yque se transmite a travØs de os mecanismos de socializaci n tan
to formal como informal pero particularmente a travØs de estos œltimos

es
algo que tiene amplio reconocimiento en la literatura especializada
Como muchos otros aspectos culturales no es extraæo encontrar que la
la del caso estØ de acuerdo las que la

propia mujer agraviada con
reglas
discriminan Dice una
investigaci n que reuni diversos grupos de espe
cialistas sobre violencia en el Perœ
La situaci n de la forma de violencia

mujer es una
t pica es
tructural pues parte de los conceptos y las reglas aceptadas por la

sociedad como maneras de relaci n de seres humanos Muchas ve
102 MARCENARO FRERS Ricardo El trabajo en lu nueva constituci n
Lima Editorial Cuzco S

A Editores 1995 p 62
159
la
ces
mujer tolera estas condiciones de vida e incluso las consi
dera positivas en el conjunto La mujer se convierte as en parte
de la estructura violenta y contribuye a reproducirla activa o pasi
vamente La funci n de socializaci n es

important sima en la re
de las
producci n reglas reales contrapuestas en muchos casos al
Derecho 103
Por el fen meno de la discriminaci n de la tie

consiguiente mujer
ne mucho que ver con la correcci n de los contenidos de educaci n for
mal einformal que se producen en la sociedad La Convenci n sobre la
Eliminaci n de todas las Formas de Discriminaci n Contra la Mujer

ha entendido el tambiØn estos tØrminos y establece lo si
problema en
guiente

naci n contra la 5 Los Estados Partes tomarÆn todas las
mujer art culo
medidas apropiadas para
a Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y

mujeres con miras a alcanzar la eliminaci n de los prejuicios y las prÆc
ticas consuetudinarias y de cualquier otra ndole que estØn basados en la
idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en
funciones de hombres y
estereotipadas mujeres
b Garantizar que la educaci n familiar incluya una comprensi n

adecuada de la maternidad como funci n social y el reconocimiento de la
comœn de hombres y
responsabilidad mujeres en cuanto a la educaci n y
al desarrollo de la
sus
hijos en
inteligencia de que el interØs de los hijos
constituirÆ la consideraci n primordial en todos los casos
Consideramos que los dos aspectos tratados en la norma son perti

El primero porque en verdad la discriminaci n contra la
nentes mujer
reproduce travØs de la de de las
aparece y se a experiencia marginaci n
103 MAC GREGOR SJ Felipe RUBIO CORREA Marcial y VEGA

CARREAZO Rudecindo Marco te rico y conclasiones de la investiga
Investigaci n para la Paz 1990 p 104
160
El var n social que la
mujeres aprende en su
mujer tiene un de
entorno
terminado al que Øl la somete y pocas veces la

lugar mujer aprende
no
y acepta que ese es su lugar Esto es verdad que cambia rÆpidamente en

el mundo y que admite diversos matices y variedades pero el esp ritu de
lo dispuesto en el inciso a es correcto hay que cambiar los patrones cul
turales
El inciso b tambiØn tiene gran importancia porque la verdadera so

cializaci n en materia de relaciones de gØnero se produce en la observa
ci n del propio hogar y de las funciones que cumplen padre y madre
dentro de Øl Que los cambien de el sentido de
padres su manera ser en
lograr mayor igualdad en las relaciones familiares redundarÆ en hijos

que acepten dicha igualdad porque se socializaron en ella La norma es
por ello correcta a nuestro juicio
Existen diversas los instrumentos internacio

normas
generales en
nales sobre derechos humanos que hacen la necesidad de

hincapiØ en
atribuirlos por igual a varones y mujeres En concreto el Pacto Interna

cional de Derechos Civiles y Pol ticos y el Pacto Internacional de Dere
chos Econ micos sociales y culturales establecen lo siguiente
Los Estados Partes en el

presente Pacto se comprometen a garantizar a
hombres y la el goce de todos los derechos civiles y
mujeres igualdad en
enunciados el presente Pacto

pol ticos en
Pacto Internacional de Derechos Econ micos Sociales y Cultura
les art culo 3 Los Estados Partes en el presente Pacto se

comprometen
los hombres y las t tulo gozar de todos los
a asegurar a a
mujeres igual a
derechos econ micos sociales y culturales enunciados en el presente
Pacto
Y trascendental tambiØn este la Doctrina Social

en
plano general
de la Cat lica ha declarado la
Iglesia importancia de la equiparaci n de
los derechos de la mujer en todos los aspectos de la vida social
Es urgente alcanzar todas partes la efectiva de los

en
igualdad
derechos de la persona y por tanto igualdad de salario respecto a
igualdad de trabajo tutela de la trabajadora madre justas promocio
161
nes en la carrera igualdad de los esposos en el derecho de familia
reconocimiento de todo lo quØ va unido a los derechos y deberes
del ciudadano en un
rØgimen democrÆtico 104
En el contexto internacional a Convenci n sobre la Eliminaci n
de Todas las Formas de Discriminaci n Contra la Mujer que el Perœ ha

ratificado es un importancia porque com
documento normativo de gran
promete atodos los Estados Partes en una pol tica significativa de equi
paraci n de los derechos de mujer y var n Las normas generales al res
pecto dicen lo siguiente
Convenci n sobre la Eliminaci n de Todas las Formas de Discrimi

naci n Contra la Mujer art culo 2 Los Estados Partes condenan la dis
criminaci n contra la mujer en todas sus formas convienen en seguir
por todos los medios apropiados y sin dilaciones una pol tica encamina
da aeliminar la discriminaci n contra la mujer y con tal objeto se com
prometen a
a Consagrar si aœn no lo han hecho en sus constituciones nacio

nales y en cualquier otra legislaci n apropiada el principio de la igualdad
del hombre y de la mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados la
realizaci n de
prÆctica ese
principio
b Adoptar medidas adecuadas legislativas y de otro carÆcter con
las sanciones toda discriminaci n contra

correspondientes que prohiban
la mujer
c Establecerla protecci n jur dica de los derechos de la mujer so
bre una base de

igualdad con garantizar por conducto
los del hombre y
de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones pœbli
cas la efectiva de la contra todo acto de discrimina

protecci n mujer
ci n
de discriminaci n
d Abstenerse de incurrir en todo acto o prÆctica
104 Juan Pablo ll Papa FR Carta del Papa a las mujeres Lima Pontificia
Universidad Cat lica del Pen s
f par 4 p 4
162
contra la y velar porque las autoridades instituciones pœblicas
mujer e ac
tœen de conformidad con esta obligaci n
e Tomar todas las medidas

apropiadas para eliminar la discrimina
ci n contra la
mujer practicada por cualesquiera personas organizaciones
o empresas
t Adoptar todas las medidas adecuadas incluso de carÆcter legisla

tivo para modificar o
derogar leyes reglamentos usos y prÆcticas que
constituyan discriminaci n contra la mujer
todas las nacionales que constitu

g Derogar disposiciones penales
yan discriminaci n contra la mujen
Convenci n sobre a Eliminaci n de Todas las Formas de Discri

minaci n Contra la Mujer art culo 3 Los Estados Partes tomarÆn en to
das lasesferas y en particular en las esferas pol tica social econ mica y
cultural todas las medidas apropiadas incluso de carÆcter legislativo

para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer con el objeto de
garantizarle el ejercicio y e goce de los derechos humanos y las liberta
des fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre
Como
puede apreciarse los textos hablan por s solos el compro
miso vinculatorio adoptado por los Estados Partes obliga a realizar va
riadas ycomplejas tareas de gobierno a fin de garantizar a igualdad de
derechos entre var n y mujer Es deseable que estos compromisos sean

viabilizados operativamente en todos los pa ses y particularmente en el
nuestro Como vemos existen los instrumentos jur dicos para exigirlo
Ya el concreto de la discriminaci n de a a Con

en
plano mujer
venci n sobre la Eliminaci n de Todas las Formas de Discriminaci n
Contra la y tambiØn otros instrumentos internacionales desarro
Mujer
llan detalladamente varias acciones que deben tomar los Estados Partes
de derechos los Las

para lograrla equiparidad con varones principales
normas son las mencionadas a continuaci n
Buscar la equiparidad en la vida pol tica y pœblica del pa s esto es
la
en
participaci n en actividades cargos y responsabilidades pœblicas en
la sociedad La debe tenertanto sitio el var n Æmbito

mujer como en este
163
las oportunidades
y existe todav a un largo camino por recorrer para que
sean verdaderamente iguales en la realidad Dice el art culo 7 de la Con
venci n
Convenci n sobre la Eliminaci n de Todas las Formas de Discri

minaci n Contra la Mujer art culo 7 Los Estados Partes tomarÆn todas
las medidas apropiadas para eliminar la discriminaci n contra la mujer en
la vida pol tica y pœblica del pa s y en particular garantizarÆn a las mu
jeres en igualdad de condiciones con los hombres el derecho a
todas fas elecciones y referØndums

a Votar en
pœblicos y ser ele
sean objeto de elec
gibles para todos los organismos cuyos miembros
ciones pœblicas
b participar la formulaci n de las

en
pol ticas gubernamentales y
la de Østas y ocupar cargos todas las fun
en ejecuci n pœblicos y ejercer
ciones pœblicas todos los planos
en
gubernamentales
Participar en
organizaciones y asociaciones no gubernamentales
que se ocupan de la vida pœblica y pol tica del pa s
El tema de la participaci n pol tica de la mujer ha preocupado mu
el
cho en plano internacional y existen varios otros instrumentos particu
larmente la Convenci n sobre los derechos pol ticos de la mujer que tie
al respecto Las las
nen normas principales son
siguientes
Convenci n interamericana sobre concesi n de los derechos pol

ticos la mujer firmada en BogotÆ el 2 de mayo de 194A art culo 1
a
Las Altas Partes Contratantes convienen que el derecho al voto y

en a ser
elegido para un cargo nacional no deberÆ negarse o restringirse por razo
nes de sexo
Convenci n sobre los derechos pol de la art culo I

ticos Mujer
Las tendrÆn derecho votar todas las elecciones en igualdad
mujeres a en
de condiciones con los hombres sin discriminaci n alguna
Convenci n sobre los derechos pol ticos de la Mujer art culo II

Las mujeres serÆn elegibles organismos pœblicos electivos
para todos los
establecidos por la legislaci n nacional en condiciones de igualdad con
los hombres sin discriminaci n alguna
164
Convenci n sobre los derechos de la Mujer art culo III
pol ticos
Las tendrÆn derecho aocupar cazgos
mujeres pœblicos y a ejercer todas
las funciones pœblicas establecidas por la legislaci n nacional en igual
dad de condiciones con los hombres sin discriminaci n
alguna
En el Perœ todos estos derechos se hallan formalmente reconocidos
Sin embargo la participaci n de la mujer en a pol tica debe ser todav a

mÆs promovida en los hechos para que exista una igualdad real entre va
r n ymujer en este Æmbito de la vida social
TambiØn debe buscarse equiparidad en e acceso a la educaci n y

la cultura Tradicionalmente la mujer ha sido marginada de la educaci n
en la sociedad Todav a el ndice de analfabetas es mayor que e de anal

fabetos en el Perœ y son mÆs los varones que acceden a estudios superio
Es situaci n que cambia pero que to
res una
paulatinamente para mejor
dav a necesita Dice el art culo 10 de la Convenci n
promoci n especial
Convenci n sobre a Eliminaci n de Todas as Formas de Discri

minaci n Contra la Mujer azt culo 10 Los Estados Partes adoptarÆn to
das las medidas apropiadas para eliminar la discriminaci n contra la mu
jer af n de la
asegurarle igualdad de derechos con el hombre en la esfe
ra de la educaci n
En el Æmbito del trabajo es tal vezel que todav a se manifiesta

en
la discriminaci n contra la medida

mujer en mayor preferencia de con
trataci n de varones menos remuneraci n para las mujeres a igualdad de
trabajo contrataci n de embaraza

no
mujeres que posiblemente salgan
das falta de facilidades para armonizar la maternidad el
con
trabajo son
de las formas que problema La Convenci n dice al

algunas asume este
respecto

minaci n Contra a Mujer art culo 1 I
1 Los Estados Partes todas las medidas

adoptarÆn apropiadas para eli
minar la discriminaci n contra la la esfera del
mujer en
empleo a fin de
la condiciones de
asegurar a
mujer en igualdad con los hombres los
mismos derechos en particular
165
Al derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano
a El derecho las mismas de inclusive la

a
oportunidades empleo a
de los mismos criterios de selecci n cuestiones de

aplicaci n en
empleo
El derecho libremente
b a
elegir profesi n empleo el derecho al
y
ascenso a la estabilidad en el empleo y a todas lasprestaciones y otras
condiciones de servicio y el derecho a la formaci n profesional y al
la formaci n profesional supe
readiestramiento incluido e aprendizaje
rior y el adiestramiento peri dico
El derecho
c a
igual remuneraci n inclusive prestaciones y a
de trato respecto a un trabajo de igual valor as como

igualdad con a
igualdad de trato con respecto a la evaluaci n de la calidad de trabajo
d El derecho a la seguridad social en particular en casos de jubila
ci n desempleo enfermedad invalidez vejez u otra

incapacidad para
trabajar as como el derecho a vacaciones pagadas
e El derecho a la ud y a la seguridad en las

protecci n de la sa
condiciones de incluso la
trabajo salvaguardia de la funci n de reproduc
ci n
2 A fin de impedir la discriminaci n contra la mujer por razones de ma

trimonio omaternidad yasegurar la efectividad de su derecho a trabajar
los Estados Partes tomarÆn medidas adecuadas para
a Prohibir bajo pena de sanciones el despido por motivo de em
barazo olicencia de maternidad y la discriminaci n los sobre

en
despidos
la base del estado civil
b Implantar la licencia de maternidad con pagado o con

sueldo
prestaciones sociales comparables sin pØrdida del empleo previo la anti

beneficios sociales
g edad olor
c Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesa
rios para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la
familia con las responsabilidades del trabajo y la participaci n en la vida
pœblica especialmente mediante el fomento de la creaci n y desarrollo

de una red de servicios destinados al cuidado de los niæos
166
Prestar
d protecci n especial a la mujer durante el embazazo en los
tipos de trabajos que se haya probado puedan resultar perjudiciales para
ella
Todos estos derechos se hallan formalmente establecidos en el

Perœ Como de la sin
en otros casos marginaci n mujer
a embargo se
esfuerzo adicional para que

requiere un su
vigencia real crezca
Como un espec fico en el Æmbito de trabajo pero que tambiØn

tema
al
corresponde ejercicio de la funci n pœblica la Convenci n establece
de
igualdad oportunidades para las mujeres en la representaci n interna
cional del Gobierno de su pa s
naci n contra la mujer azt culo 8 Los Estados Partes tomarÆn todas las
medidas apropiadas para garantizar a la mujer en igualdad de condicio
nes con el hombre y sin discriminaci n alguna la oportunidad de repre
sentar a su gobierno en el plano internacional y de participar en la labor
de las organizaciones internacionales
TambiØn la mujer ha sufrido discriminaciones en relaci n a su na
cionalidad y cuando muda de residencia

particularmente se casa o con
familia La Convenci n que la

su pretende con
justicia mujer tenga
derechos que el var n materia de nacionalidad que el matri
iguales en
monio no se la cambie automÆticamente y menos aœn que corra el peli

gro de quedar apÆtrida ya que en base a la combinaci n de disposiciones
de diversos pa ses podr a ocurrir que pierda su nacionalidad sin obtener
tambiØn exigen que los la
ninguna otra Estas normas hijos puedan seguir
nacionalidad de la madre como la del padre y no s lo la de Øste Dice el
art culo 9 de la Convenci n

1 Los Estados Partes otorgarÆn a las mujeres iguales derechos que a los
hombres para adquirir cambiar o conservar su nacionalidad Garantiza
rÆn en
particular que ni el matrimonio con un extranjero ni el cambio de
nacionalidad del marido durante el matrimonio cambien automÆtica
mente la nacionalidad de la esposa la conviertan en apÆtrida o la obli
guen a adoptaz la nacionalidad del c nyuge
167
2 Los Estados Partes otorgarÆn la los mismos derechos que a
a
mujer
hombre con respecto a la nacionalidad de sus hijos
En materia de salud se pretende tambiØn que la mujer pueda acce
der acodos los servicios en iguales condiciones que el hombre Se aæade

referencia la
especial a planificaci n familiar asunto que tratamos al
abordaz el art culo 6 de la Constituci n TambiØn es de destacar el com
promiso que asumen los Estados partes de proteger y servir efectivamen

te a la madre que lo necesite con servicios gratuitos de nutrici n adecua
da durante el embarazo y la lactancia tema que tiene que ver con a pro
tecci n la madre el art culo 4 de la Constituci n Dice el

garantizada a en
art culo 12 de la Convenci n

minaci n Contra la Mujer art culo 2
1 Los Estados Partes adoptarÆn todas las medidas apropiadas para eli
minar la discriminaci n contra la mujer en la esfera de la atenci n mØdi
ca af n de asegurar en condiciones de igualdad entre hombres y muje

res el acceso a servicios de atenci n mØdica inclusive los que se refie
la de la familia
ren a
planificaci n
2 Sin perjuicio de o dispuesto en el pÆrrafo l supra los Estados Partes

garantizarÆn a la mujer servicios apropiados en relaci n con el embarazo
el parto y el per odo posterior al parto proporcionando servicios gratui
tos cuando fuere necesario y le asegurarÆn una nutrici n adecuada du
rante el embarazo y la lactancia
En el Æmbito de
igualdad ante la ley la Convenci n se preocupa
particularmente capacidad de ejercicio que se acuerde a la mujer en
de la
las disposiciones legislativas En muchos casos es sobre todo la mujer
casada la que disminuye su capacidad y autonom a de manifestar volun
tad de trabajar fuera del hogar en fin de tomar varias decisiones impor
tantes paza ella misma Dice el art culo 15

naci n contra la art culo I5
mujer
el hombre
1 Los Estados partes reconocerÆn a la mujer la igualdad con
ante la ley
168
2 Los Estados Partes reconocerÆn a la mujer en materias civiles una
idØntica la del hombre y las mismas oportunidades

capacidad jur dica a
para el ejercicio de esa capacidad En particular le reconocerÆn a la mu
bienes y le dis
jer iguales derechos para firmar contratos y administrar
pensarÆn un trato igual en todas las etapas del procedimiento en las cor
tes de justicia y los tribunales
3 Los Estados Partes convienen en que todo contrato o cualquier otro

instrumento privado con efecto jur dico que tienda a limitar la capacidad
de la mujer considerarÆ nulo
jur dica se
4 Los Estados Partes reconocerÆn al hombre y a la mujer los mismos
derechos con respecto a a legislaci n relativa al derecho de las personas
a circular libremente y a la libertad para elegir su residencia y domici
lio
queda claramente establecido que este art culo de la

Para nosotros
Convenci n permite impugnar en v a de jurisdicci n constitucional cual

quier disposici n que disminuya la capacidad de ejercicio de la mujer
parque estas normas tienen rango constitucional en el Perœ De hecho
con el advenimiento del C digo Civil de 1984 las discriminaciones exis
tentes en el de 1936 fueron formalmente eliminadas Quedan los aspectos
consuetudinarios ahora la removidos de la vida

contra
ley que deben ser
la
social para que estos derechos puedan ser ejercitados plenamente en
realidad
TambiØn importante la protecci n en el Æmbito de las relaciones

es
de pareja particularmente los esponsales que en muchos pa ses son de

terminados por los padres y afectan principalmente la libre decisi n de la
mujer aunque no œnicamente la de ella y el matrimonio dentro de cuyo

rØgimen muchas veces se establecen privilegios para el marido y situa
ci n postergada para la mujer Dice el art culo 16 de la Convenci n

1 Los Estados Partes adoptarÆn todas las medidas adecuadas para elimi
nar la discriminaci n contra la mœjer en todos los asuntos relacionados
con el matrimonio y las relaciones familiares
169
2 No tendrÆn ningœn efecto jur dico los esponsales y el matrimonio de
niæos y adoptarÆn todas las medidas necesarias incluso de carÆcter le
se
gislativo para fijar una edad m nima para la celebraci n del matrimonio
y hacer obligatoria la inscripci n del matrimonio en un registro oficial
La Convenci n Americana sobre Derechos Humanos aæade normas
muy importantes y adaptadas realidad

a nuestra sobre las relaciones de
pareja entre var n y mujer encaminadas a la equiparidad del tratamiento
jur dico de los sexos
l La familia es el elemento natural

y fundamenta de la sociedad y debe
ser
protegida por la sociedad y el Estado
2 Se recon ce el derecho del hombre y a mujer a contraer matrimonio
y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para

ello por las la medida
leyes internas en en
que Østas no afecten al princi
pio de no discriminaci n establecido en esta Convenci n
3 El matrimonio no
puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento
de los contrayentes
4 Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para aseguraz a

de derechos y la adecuada de
igualdad equivalencia responsabilidades de
los c nyuges en cuanto a matrimonio durante el matrimonio y en caso
de disoluci n del mismo En de disoluci n

caso se
adoptarÆn disposicio
nes
que aseguren la protecci n necesaria a los hijos sobre a base œnica
del interØs y la conveniencia de ellos
5 La ey debe reconocer
iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera
del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo
Cada una de estas disposiciones aæade igualdad a la mujer con ran
go constitucional lo que es muy importante en el Perœ porque si bien
prÆcticamente todas se hallan ya en la legislaci n tienen rango de ley y

no constitucional Tal vez los œnicos derechos aqu establecidos que no
lo estÆn de manera expresa ni en la Constituci n ni en el C digo Civil
son los de contraer matrimonio y formar familia Por el rango que consi
170
deramos tienen estas normas internacionales en el Perœ sostenemos que
todos estos derechos as declarados tienen tambiØn rango constitucional

entre nosovos y que en consecuencia pueden ser
exigidos por v a de las
constitucionales de el caso
gazant as ser
Donnell hace
Daniel O un comentario ampliatorio y a nuestro jui
cio muy sugerente sobre la igualdad de var n y mujer dentro de la vida
de pareja Dice a prop sito de las normas internacionales al respecto
El
principio de igualdad de los c nyuges es regulado de ma
mÆs
nera pormenorizada por la Convenci n Internacional sobre la
Eliminaci n de todas la formas de Discriminaci n contra la Mujer
cuyo art culo 16 establece
1 Los Estados Partes todas las medidas adecuadas para

adoptarÆn
eliminar la discriminaci n contra la todos los asuntos
mujer en re
lacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y en par
ticular en condiciones de igualdad entre hombres y

asegurarÆn
mujeres
a El mismo derecho para convaer matrimonio
b El mismo derecho para elegir libremente c nyuge y con
traer matrimonio s lo por su libre albedr o y su

pleno consenti
miento
c Los mismos derechos y responsabilidades durante el matri
monio ycon ocasi n de su disoluci n
d Los mismos derechos y responsabilidades como progenito

estado civil materias relacionadas con
res cualquiera que sea su en
casos los intereses de los serÆn la con

sus hijos en todos los hijos
sideraci n primordial
decidir libre y el
e Los mismos derechos a responsablemente
y el intervalo entre los nacimientos y tener
nœmero de sus hijos a
acceso a la informaci n la educaci n y los medios que les permi

tan
ejercer estos derechos
171
f Los mismos derechos y responsabilidades respecto de la tu
tela curatela custodia y adopci n de los hijos o instituciones anÆ
logas cuando quiera que estos conceptos existan en la legislaci n

nacional en todos los casos los intereses de los hijos serÆn la con
sideraci n
primordial
g Los mismos derechos personales como marido y mujer

entre ellos el derecho a elegir apellido profesi n y ocupaci n
h Los mismos derechos cada de los

a uno c nyuges en mate
ria de propiedad compras gesti n administraci n goce y disposi
ci n de los bienes t tulo
tanto a gratuito como oneroso
2 No tendrÆn ningœn efecto jur dico los esponsales y e matrimo

nio de niæos y se adoptarÆn todas las medidas necesarias incluso
de carÆcter legislativo para fijar una edad m nima para la celebra
ci n del matrimonio y hacer la del matri

obligatoria inscripci n
monio en un
registro oficial 105
Un tema muy importante de todos os tratados es el del libre y ple

consentimiento de la
no
mujer para el matrimonio Sobre Øl creemos yue
se ha hecho
important simos avances en el Perœ contemporÆneo y que
una
apreciable cantidad de mujeres ya contrae matrimonio voluntaria y
libremente No fue as s lo unas dØcadas atrÆs
Existen otros varios campos de discriminaci n contra la

posible
mujer que la Convenci n agrup en su art culo 13 Son importantes por
su
significaci n
naci n contra la mujer art culo 13 Los Estados Partes adoptarÆn todas
las medidas apropiadas para eliminar la discriminaci n contra la mujer en
otras esferas de la vida econ mica y social a fin de asegurar en condi
ciones de igualdad entre hombres y mujeres los mismos derechos en
particular
105 D
O ONNELL Daniel Protecci n internacionn de los derechos humanos
172
a El derecho familiares
a
prestaciones
b El derecho a obtener prØstamos bancarios hipotecas y otras for

mas de crØdito financiero
c El derecho a participar en actividades de esparcimiento deportes
y en todos los aspectos de la vida cultural
Finalmente la Convenci n llama la atenci n sobre la problemÆtica

dentro
sectorial de la que vive en el Æmbito rural y cuya funci n
mujer
de la familia distinta que en el Æmbito urbano Ella tra
es
completamente
buena de
baja en la tierra y en la venta de los productos organiza parte
la actividad familiar y ademÆs realiza las funciones de atenci n del ho
gar En muchos casos su trabajo no es reconocido y tampoco lo

son sus
derechos sobre los bienes inmuebles que puedan estar a nombre de quien
muchas veces no es su marido por matrimonio civil sino un compaæero
permanente Dice el art culo 14 de la Convenci n

1 Los Estados Partes tendrÆn problemas especiales a que

en cuenta los
hace frente lamujer importante papel que desempeæa en la su
rural y el
de familia incluido su trabajo en los sectores

pervivencia econ mica su
no monetarios de la econom a y tomarÆn todas las medidas apropiadas
la presente Conven
para asegurar la aplicaci n de las disposiciones de
ci n a la mujer de las zonas rurales
A todos estos elementos de que aæadir que en el Perœ se

juicio hay
ha revertido una notoria discriminaci n que hubo desde siempre frente a
la mujer y que fue su posibilidad de seguir la carrera de militar o polic a

in
en grados de oficialidad Desde hace unas dØcadas se permite el
los
greso de las mujeres a los rangos subalternos Sin embargo

el 19 de ju
nio de 1996 se promulg la ley 26628 cuyo art culo 1 dice lo siguiente
las
para las el acceso a
Ley 26628 art culo IAmpl ase mujeres
Escuelas de Oficiales de Suboficiales de las Fuerzas Armadas y siguien
do las carreras militares correspondientes aobtener los grados militares
correspondan bajo los mismos principios y
normas que
y beneficios que
al personal masculino las Fuerzas Armadas
rigen en
173
Para concluir consideramos transcribir evaluaci n
importante una
recientemente realizada sobre la situaci n de los derechos de la

mujer en
el Perœ que dice lo siguiente
En lo que respecta a os derechos de la

mujer hay indicadores
que seæalan durante los œltimos aæos un avance en determinadas
Æreas educaci n mayor conocimiento y acceso a instrumentos de
salud ductiva participaci n en el campo laboral en la gesti n
repro
social de la lucha contra la pobreza y consolidaci n de organizacio
nes que promueven los derechos femeninos
Sin la de la
embargo participaci n mujer es escasa en todos
los niveles donde se toman decisiones La pobreza el deterioro de
la calidad de vida y la social afectan

desigualdad significativamente
mÆs la que al var n Debido la
mujer pobreza y al machismo
a a
que aœn sobrecargadas de responsabili

subsiste las mujeres se ven
dades El censo de 1981 indicaba que la

quinta parte de los hoga
res
760
000 eran conducidos por mujeres El Censo Nacional de
Poblaci n y Vivienda de 1993 arroj que 1 236
110 mujeres eran
jefas de hogar 106
Consideramos que como en muchos otros aspectos de su quehacer

lÆ Coordinadora Nacional de Derechos Humanos da en este Æmbito una
visi n con conocimiento de causa y ponderaci n Puede verse que en el
Perœ hay razones paraalegrarse del progreso de la lucha contra la discri
minaci n de la mujer pero hay tambiØn amplios problemas que todav a

habrÆ que remontar con esfuerzo
3
6 Discriminaci n racial
La discriminaci n racial tiene

descripci n en la Convenci n Inter
nacional sobre la Eliminaci n de Todas las Formas de Discriminaci n
Racial Dice
106 COORDINADORA NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS Informe

sobre la situaci n de los derechos humanos en el Perœ en 1995 Lima
Coordinadora Nacional de Derechos Humanos 1996 p 59
174
Convenci n Internacional sobre la Eliminaci n de Todas las For
mas de Discriminaci n Racial art culo 1
1 En la presente Convenci n la discriminaci n racial deno

expresi n
tarÆ toda distinci n exclusi n restricci n o preferencia basada en moti
vos de raza color
linaje u origen nacional o Øtnico que tenga por objeto
o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento goce o
ejercicio
condiciones de
en
igualdad de los derechos humanos y libertades funda
mentales en las esferas pol tica econ mica social cultural o en cual
otra esfera de la vida pœblica
quier
La discriminaci n racial consiste en distinci n exclusi n restric

ci n opreferencia La distinci n consiste en tratar de manera distinta a
las personas La exclusi n en reconocer situaciones derechos o atribucio

nes aunas personas y desconocerlas a otras que en principio tendr an
derecho La restricci n situaciones derechos atribu

igual en reconocer o
cionesplenamente y a unos en menor

grado a otros sin que en
principio
hubiera raz nespecial para ello La preferencia en dar un trato mÆs fa
vorable aquien tiene igual o menor condici n de merecimiento que el
otro al que se posterga
La discriminaci n racial por motivos de raza color

ocurre
linaje u
nacional Øtnico
origen o
Segœn el Diccionario de la Real Academia Espaæola las razas hu
de humanos que por el color de otros

manas son grupos seres su
piel y
caracteres sedistinguen en raza blanca amarilla cobriza y negra La
discriminaci n por raza ser a entonces la que se funda que el indivi

en
de estos de la humani
duo agraviado pertenezca a uno
grandes grupos
dad
Con lo dicho ya se ve que el color estÆ vinculado a la definici n
de raza pero bien ocurrir que hubiera personas mestizas que tienen
podr a
el color de y los rasgos de otra y que s lo por fueran dis
una raza
aquØl
criminadas
El definido por el Diccionario de la Real Academia Espa

linaje es
æola como ascendencia o descendencia de cualquier familia y el con
cepto sirve para evitar que exista discriminaci n por diferencia de clanes
175
Origen nacional es la pertenencia a una determinada naci n que es
una organizaci n social fundada en un v nculo pol tico de Estado consis
te en pertenecer a un Estado
Naci n La discriminaci n por consiguien
tendr a el
te por fundamento que agraviado pertenece a una naci n deter
minada
El
origen Øtnico siempre segœn el Diccionario de la Real Acade
mia Espaæola hace referencia a una naci n o raza con lo que ser a equi
valente alos conceptos analizados antes Sin embargo al tratar de la voz
etnograf a dice que es la ciencia que tiene por objeto el estudio y des
cripci n de las razas o pueblos Desde esta perspectiva podr amos decir
que el origen Øtnico tiene que ver con la pertenencia a un pueblo deter
minado que es un grupo humano que no s lo comparte la raza sino tam
biØn una cultura determinada As la discriminaci n por origen Øtnico se
dar a mÆs elementos
entre pueblos distintos aunque compartieran uno o
de su
configuraci n humana entre s
El resultado de la discriminaci n racial consiste anular

objeto o en
menoscabar el reconocimiento de derechos liberta

o goce o
ejercicio o
des Al referirse a anulaci n la norma indica que se elimina completa

mente los derechos o libertades AI referirse a menoscabo estÆ indicando
disminuci n aunque eliminaci n total Estos efectos sobre

no
pueden ser
el reconocimiento es decir la declaraci n es de

formal sobre el goce
cir sobre el derecho a tenerlos aunque

ejerciten directamente sino
no se
por representantes o intermediarios o sobre el ejercicio que es el dere
cho de ejercitar directamente tales derechos y libertades sin representan
tes ointermediarios
La discriminaci n racial produce como resultado la carencia de
condiciones de los derechos y libertades fundamentales

igualdad en es
decir su efecto consiste en que se trate

desigualmente
quienes a son
sustantivamente retomamos lo indicado la

iguales Aqu primera parte en
del comentario a este inciso sobre los derechos humanos que incluyen a
las libertades en su sentido mÆs genØrico cada ser humano es igual al
otro y tiene el mismo derecho en la misma cantidad a

participar de
ellos Si esta igualdad se disminuye o elimina se trata desigualmente a
los iguales y se produce la discriminaci n
La discriminaci n racial definida en la norma antes transcrita se re
176
fiere a los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las es
feras de la vida pœblica de las la pol tica econ mica social

que o cultu
ral son una mera enumeraci n no taxativa en el texto
El compromiso que los Estados Partes el Perœ es uno de ellos

adquieren para combatir la discriminaci n racial significativo
es La
norma que consideramos mÆs importante de transcribir aqu es el art cu
lo 4 que dice
Convenci n Internacional sobre la eliminaci n de todas ias formas

de discriminaci n racial art culo 4 Los Estados Partes condenan toda la
propaganda y todas las organizaciones que se inspiren en ideas o teor as

la
basadas en
superioridad de una raza o de un grupo de personas de un
determinado color u origen Øtnico o que pretendan justificar o promover

el odio racial y la discriminaci n racial cualquiera que sea su forma y
se
comprometen a tomar medidas inmediatas y positivas destinadas a eli
minar toda incitaci n a tal discriminaci n o actos de tal discriminaci n
y con ese fin teniendo debidamente en cuenta los principios incorpora
dos en la Declaraci n Universal de Derechos Humanos as como los de
rechos expresamente enunciados en el art culo 5 de la presente Conven
ci n tomarÆn entre otras las siguientes medidas
a DeclararÆn como acto punible conforme a la ley toda difusi n de

ideas basadas la
en
superioridad o en el odio racial toda incitaci n a la
discriminaci n racial as como todo acto de violencia o toda incitaci n a
cometer tales actos contra

cualquier raza o grupo de personas de otro co
lor y toda asistencia las actividades racistas incluida

u
origen Øtnico a su
financiaci n
b DeclararÆn ilegales y prohibirÆn las organizaciones as como las

actividades organizadas de propaganda y toda otra actividad de propa
ganda que promuevan la discriminaci n racial e inciten a ella y recono
cerÆn que la participaci n en tales organizaciones o en tales actividades
constituye un delito penado por la ley
No permitirÆn que las autoridades ni las instituciones

c pœblicas
nacionales o locales promuevan la discriminaci n racial o inciten a ella
El art culo 5 por su parte contiene declaraci n de

una
prohibici n
177
general de la discriminaci n racial con el compromiso de buscar su
erradicaci n total por los Estados Partes
Convenci n Internaciona sobre la eliminaci n de todas las formas
de discriminaci n racial art culo 5 En conformidad con las obligacio

el art culo 2 de la presente Convenci n
nes fundamentales estipuladas en
los Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la discrimina

en todas sus formas y a
ci n racial garantizar el derecho de toda persona
a la igualdad ante la ley sin distinci n de raza color y origen nacional o
Øtnico
Ambos suficientemente claros y necesitan ma

dispositivos son no
yor comentario Queda decir que su ejecuci n es obligatoria en el Perœ
por ser un tratado debidamente ratificado por el Estado y que en conse
cuencia regulaciones devienen en derechos constitucionales

sus para
quienes agraviados por fen menos de discriminaci n racial y

sean pue
den ser protegidos mediante las garant as constitucionales existentes
Como vimos antes la Convenci n que hasta utiliza

en
propia aqu
una de las formas de la discriminaci n racial erala que proven a
mos
del origen Øtnico En referencia ella citar el C nvenio
a es
pertinente
169 de la OIT ratificado por el Perœ y por tanto parte del Derecho inter
no que dice respecto del tema
Convenio N
169 OIT art culo 2
1 Los gobiernos deberÆn asumir la responsabilidad de desarrollar con

la participaci n de los pueblos interesados una acci n coordinada y sis
temÆtica con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar
el respeto de su integridad
2 Esta acci n deberÆ incluir medidas
de
a que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar en pie
igualdad de los derechos y oportunidades que lalegislaci n nacional
los demÆs miembros de la
otorga a
poblaci n
b que promuevan la pena efectividad de los derechos sociales

econ micos y culturales de pueblos respetando su identidad social y
esos
cultural sus costumbres y tradiciones y sus instituciones
178
c que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar
las diferencias socioecon micas que puedan existir entre los miembros
ind genas y los demÆs miembros de la comunidad nacional de una mane

y formas de vida
ra
compatible con sus
aspiraciones
El Ønfasis que puede notarse en los aspectos econ micos y socia
les de la vida de los

pueblos nativos a los que se refiere este Convenio
es muy
propio de las preocupaciones de la OIT y totalmente pertinente
porque normalmente son grupos humanos postergados en el desarrollo
n
socioeco
mico y marginados del progreso por razones etnocentristas
en los pa ses en los que domina a cultura occidental como es el caso
del Perœ
Por su parte el art culo 31 del Convenio dice o refe

siguiente en
rencia al tema de la educaci n y de la

importancia que tiene el proceso
de socializaci n en general para la discriminaci n racial
Convenio N
169 OIT art culo 31 DeberÆn adoptarse medidas de
carÆcter educativo en todos los sectores de la comunidad nacional y es
pecialmente en os que estØn en contacto mÆs directo con los pueblos in

teresados con objeto de eliminar los prejuicios que pudieran tener con
respecto a esos pueblos A ta fin deberÆn hacerse esfuerzos por asegurar
que los libros de historia y demÆs materia didÆctico ofrezcan una des
cripci n equitativa exacta e instructiva de las sociedades y culturas de

los pueblos interesados
El Perœ de Øtnica y cultural que debe

es un
pa s enorme
riqueza
proteger y desarrollar su variedad y dentro de ella forjar su unidad Lo
dice Marisol de la
Rodr guez Vargas siguiente manera en referencia a la
importancia de la educaci n
biling e intercultural
A diferencia de otros el Perœ tiene

pa ses pluralidad de razas y
un
riqu simo conjunto de expresiones ling sticas art sticas y
costumbristas que debe cultivar y desarrollar como parte del ser
peruano
Este aspecto referido la

a igualdad ante la ley y ante el otro
que pertenece a otra cultura es tambiØn parte del derecho a la di
ferencia un derecho que todos tenemos y que es muy apreciado por
179
los ind genas Este aspecto es tambiØn abordado por la educaci n
biling e intercultural
La promoci n y revaloraci n de las identidades Øtnicas antes
invisibles a causa de la marginaci n social serÆ su principal tarea
la del modelo edu

Intentando restablecer estos derechos propuesta
cativo inter
cultural propicia la elaboraci n de dinÆmicas y estrate
gias de diÆlogo que faciliten la comprensi n de las diferencias y se

mejanzas entre quienes conformamos la pluricultural y multiling e
sociedad peruana 107
Como resulta obvio la igualdad y la no discriminaci n racial en es
tos aspectos tiene mucho que ver con otras normas constitucionales Las
son
principales
El derecho a la identidad individual tal como la hemos desarrolla
do al comentar el inciso anterior de este art culo
El derecho del acceso a la cultura contenido en el inciso 8 del art
culo 2 de la Constituci n
El derecho a la identidad Øtnica y cultural y el deber del Estado de
reconocer y proteger la
pluralidad Øtnica y cultural de la Naci n
contenidos en el inciso 19 del art culo 2 de la Constituci n
El derecho a utilizar el propio idioma ante cualquier autoridad me
reconocido el inciso 19 del art culo 2 de la

diante intØrprete en
Constituci n TambiØn la oficializaci n de las diversas lenguas en
los que el art culo 48 de la Cons

los lugares en
predominen segœn
tituci n
de
El Perœ pa s en el que el racismo se traslada a travØs
es un ge
en la vida cotidiana
neraciones mediante c digos que son aprendidos
realidad Un
para luego utilizarlos como medios de interpretaci n de la
realizado Gonzalo Portocarrero l08 demuestra
trabajo emp rico por
RODR VARGAS Marisol Educaci n intercultural Aproximacio

107 GUEZ
nes hacia una propuesta educativa para la realidad peruana Lima
CAAAP 1996 p 48
108 PORTOCARRERO Gonzalo Violencia estrucutral en el Perœ Sociolo

la Paz
g a Lima Asociaci n Peruana de Estudios e Investigaci n para
1990
180
estaaseveraci n y da detalles de los matices que adquiere segœn grupos
sociales Por ello la labor jurisprudencia aplicando creativamente estos
tratados internacionales ylas normas constitucionales internas con la fi
nalidad de eliminar la discriminaci n racial es muy importante Fer
nÆndez ilustrativo sobre la

Segado trae este pasaje importancia que tuvo
la la materia
justicia norteamericana en
la del Tribunal relaci nalos

jurisprudencia Supremo en
derechos fundamentales ha sido enormemente evolutiva como
muestran de modo muy diferentes tomas de postu

significativo sus
ra en torno al tema de la discriminaci n racial del que constituyen

hitos la Sentencia el
significativos pronunciada en 1857 en caso
Dred Scotto Vs Sandford fallo en el que el alto Tribunal asumi
la de los esclavistas al rechazar la demanda de

posici n un negro
por su libertad quien alegaba el derecho a a misma por haber sido
trasladado por su patrono a un Estado que no reconoc a la esclavi

tud El fallo fue tan ultrajante que uno de sus principales argumen
fue el derecho de del patrono sobre e esclavo

tos propiedad
En 1896 lo que fallo absolutamente

en
constituye un nuevo
criticable el Tribunal en el caso Plessy vs Ferguson sentaba el
principio separate but equal denegando de esta forma la raz n al
ciudadano de color Homer Plessy quien hab a sido arrestado por

el
sentarse en
vag n asignado a blancos en e Ferrocarril del Este
de Louisiana
Hab a de el Tribunal por Earl Warren lle

ser
presidido quien
vaba menos de aæo como Chief Justice el que diera
un un
giro ra
dical sobre esta materia ocasi n del

en su
jurisprudencia con caso
Brown vs Board of Education of Topeka 17 de mayo de 1954

el que el Tribunal fallaba aboliendo el separate but
en
principio
Bien decirse que el cambio materia de derechos
equal puede en
llevado cabo por la del Tribunal Warren fue tan

a
jurisprudencia
espectacular que hasta el retiro del Juez Warren en 1969 el Tribu
nal Supremo estuvo camino de autoridad legal

en
erigirse a una
mente omn moda 109
109 FERN`NDEZ SEGADO Francisco La dogmÆtica de os derechos huma

nos Lima Ediciones Jurtdicas 1994 Cap II pp 170
169
181
4
6 Discriminaci n educativa
Esta discriminaci n ha sido definida en la Convenci n relativa a la
lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseæanza Dice su
art culo 1
Convenci n relativa a la lucha contra las discriminaciones en la
esfera de la enseæanza art culo 1
1 A los efectos de la presente Convenci n se entiende por discrimina

ci n distinci n exclusi n limitaci n opreferencia fundada en la
toda
raza el color el sexo el idioma la religi n las opiniones pol ticas o de
cualquier otra ndole el origen nacional o social la posici n econ mica

o el nacimiento que tenga por finalidad o por efecto destruir o alterar la
igualdad de trato en al esfera de la enseæanza y en especial
a Excluir a una persona o a un grupo del acceso a los diversos
de enseæanza
grados y tipos
b Limitar a un nivel inferior la educaci n de una persona o de un
grupo
c A reserva de lo previsto en el art culo 2 de la presente Conven

ci n instituir o mantener sistemas o establecimientos de enseæanza sepa
rados para personas grupos o
d Colocar a una persona o a un grupo en una situaci n incompati

humana
ble con la dignidad
2 A los efectos de la presente Convenci n la palabra enseæanza se

refiere a la enseæanza en sus diversos tipos y grados y comprende el ac
ceso a la enseæanza el nivel y la calidad de Østa y las condiciones en que
se da
La discriminaci n en la enseæanza consiste en distinci n exclu
si n restricci n o preferencia Como ya hemos dicho al tratar de otras

definiciones de esta misma naturaleza la distinci n consiste en tratar de
manera distintalas personas sin raz n para ello La exclusi n en reco
a
nocer situaciones derechos o atribuciones a unas personas y desconocer
182
los otras tendr an igual derecho La restricci n
a que en
principio en re
conocer situaciones derechos o atribuciones plenamente a unos y en me
nor grado a otros sin que en principio hubiera raz n especial para ello
La preferencia en dar un trato mÆs favorable a quien tiene igual o menor
condici n de merecimiento que el otro al que se
posterga
La finalidad o efecto de esta discriminaci n consiste en destruir o
alterar la de trato al esfera de la enseæanza con las cuatro

igualdad en
precisiones que se hacen en los incisos respectivos y que son suficiente

mente claras en s mismas Se entiende por consiguiente que la no dis
criminaci n en materia de enseæanza debe conducir a que todas las per
los mismos centros educativos
sonas tengan igual acceso a que sean re
cibidas condiciones la ten humana y que

en
compatibles dignidadcon
gan derecho a acceder todos los grados de enseæanza que se hayan de

a
terminado como
indispensables para la persona en la legislaci n de la
materia
Sin la enseæanza muchas

embargo puede ser impartida en
veces
centros de enseæanza diferentes para daropciones mœltiples a quienes

toman la decisi n de donde y c mo educar normalmente los padres de
los menores como indica el art culo 13 de nuestra Constituci n En este
sentido lo el art culo 2

se permite siguiente en
Convenci n relativa a la lucha contra las discriminaciones en la
esfera de la enseæanza art culo 2 En el caso de que el Estado las admi
las situaciones siguientes

ta no serÆn consideradas como constitutivas de
discriminaci n el sentido del art culo 1 de la

en
presente Convenci n
a La creaci n o el mantenimiento de sistemas o establecimientos
de enseæanza separados para los alumnos de sexo masculino y para los

de sexo femenino siempre que esos sistemas o establecimientos ofrezcan
facilidades equivalentes de acceso a la enseæanza dispongan de un per
sonal docente igualmente calificado as como de locales escolares y de

un
equipo de igual calidad y permitan seguir los mismos programas de
estudio o programas equivalentes
b La creaci n o el mantenimiento por motivos de orden religioso

de sistemas establecimientos
o ling fstico o
separados proporcionen
que
una enseæanza conforme a los deseos de los padres o tutores legales de
183
los alumnos si la participaci n en esos sistemas o la asistencia e estos
establecimientos facultativa y sila enseæanza en ellos proporcionada

es
las normas que las autoridades competentes puedan haber

se
ajusta a fija
do para la enseæanza del mismo
oaprobado particularmente grado
c La creaci n o el mantenimiento de establecimientos de enseæan
za
privados siempre que la finalidad de esos establecimientos no sea la
de ograr la exclusi n de cualquier grupo sino la de aæadir nuevas
posi
bilidades de enseæanza las que el poder pœblico
a
proporciona y siempre
que funcionen de conformidad con finalidad y que la enseæanza dada
esa
las
corzesponda a normas que hayan podido prescribir o aprobaz las auto
ridades competentes
particularmente para la enseæanza del mismo gra
do
Como en los casos cada de convier

anteriores una estas normas se
te derecho de rango constitucional por v a de las

en un
exigible garant as
establecidas en nuestra Carta
5
6 Discriminaci n laboral
La discriminaci n laboral ha sido definida en el Convenio 11 I de
la OIT los tØrminos

en
siguientes
Convenio N
111 OIT art culo 1
1 A los efectos de este Convenio el tØrmino discriminaci n com
prende
cua distinci n exclusi n o preferencia basada en motivos

a quier
de raza color sexo religi n opini n pol tica ascendencia nacional u
origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportu
nidades o de trato en el empleo y a ocupaci n
b cualquier otra distinci n exclusi n

preferencia que tenga por
o
efecto anular alterar la de

oportunidades o de trato en el em
o
igualdad
pleo uocupaci n que podrÆ ser especificada por el Miembro interesado
previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y
de trabajadores cuando dichas
organizaciones existan y con otros orga
nismos apropiados
184
2 Las distinciones exclusiones o preferencias basadas en las calificacio
nes exigidas para un empleo determinado no serÆn consideradas como
discriminaci n
3 A los efectos de este Convenio los tØrminos empleo y ocupaci n

incluyen tanto el acceso a los medios de formaci n profesional y la ad
el las diversas
misi n en empleo y en
ocupaciones como tambiØn las
condiciones de trabajo
La discriminaci n laboral se produce por distinci n exclusi n o
No utiliza aqu otros casos la de la

preferencia se como en
posibilidad
restricci n de derechos aunque bien pudiera ocurrir el caso Desde luego
tambiØn podrÆ ser tratado como una distinci n Diremos nuevamente que
a distinci n consiste en tratar de manera distinta a las personas sin causa
debida La exclusi n en reconocer situaciones derechos o atribuciones a
unas personas y desconocerlas a otras yue en principio tendr an igual

derecho La preferencia en dar trato mÆs favorable a
un quien tiene igual
o menor condici n de merecimiento que e otro al que se posterga
El efecto de la discriminaci n laboral consiste en anular o alterar la
de
igualdad oportunidades o de trato en el empleo y la ocupaci n esto
es hacer que dos trabajadores que tienen la misma cualificaci n y carac
ter sticas tengan condiciones laborales distintas o tengan diversas opor

tunidades de al de
acceso
trabajo o
mejora dentro de Øl
Por su parte la Declaraci n Universal de Derechos Humanos ha

establecido reglas m nimas esenciales de discriminaci n el
no en
trabajo
Ellas son
2 Toda persona tiene derecho sin discriminaci n salario

alguna a igual
por trabaja igual
3 Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneraci n equitativa

y satisfactoria que le asegure as como a su familia una existencia con
forme la humana y que serÆ necesario

a
dignidad completada en caso
medios de
por cualesquiera otros
protecci n social
185
Con particularidad propia aunque genØricamente incluida en la
una
de
igualdad oportunidades laborales estÆ la no discriminaci n en materia
de acceso a las funciones
pœblicas considerada por la Declaraci n Uni
versal de Derechos Humanos de Naciones Unidas
Declaraci n Universa de Derechos Humanos art culo 21
2 Toda persona tiene el derecho de acceso condiciones de

en igualdad
a las funciones pœblicas de su pa s
Como puede verse el derecho estÆ limitado en este caso a los na
cionales dentro de Estado Es razonable teniendo

su
propio una norma en
se trata del servicio

cuenta que pœblico
Todas estas
disposiciones como hemos sostenido oportunamente
tienen rango constitucional ypueden ser exigidas mediante las garant as
constitucionales segœn las reglas en base a las cuales ellas se aplican
dentro de nuestra Constituci n
En el Perœ se ha dictado la Ley 26772 del 14 de Abril de 1997 que
prohibe la discriminaci n anulaci n o alteraci n de igualdad de oportu
nidades de trato las ofertas de el medios de

o en empleo y en acceso a
formaci n educativa Sus principales normas son
art culo 1 Las ofertas de

Ley 26772 empleo y acceso a medios
de formaci n educativa no podrÆn contener requisitos que constituyan
anulaci n alteraci n de
discriminaci n o igualdad de oportunidades o de
trato
Ley 26772 art culo 2 Se entiende por discriminaci n anulaci n
o alteraci n de la igualdad de oportunidades o de trato los requerimien

tos de personal o acceso a medios de formaci n tØcnica o profesional que
no se
previstos en la ley que impliquen un trato diferenciado
encuentren
desprovisto justificaci n objetiva y razonable basado en motivos de

de
raza color sexo religi n opini n ascendencia nacional u origen social

condici n econ mica pol tica estado civil edad o de cualquier otra n
dole
186
Las normas son claras se
explican por s mismas y desde luego
nuestra son correctas
en
opini n
6 No discriminaci n para los niæos
El Derecho Internacional ha establecido norma expresa sobre eltra

to no discriminatorio del niæo para el acceso a las medidas de protecci n
que se le deben en tres Æmbitos distintos el de su familia el de la socie
dad y e del Estado Debe entenderse que constituye un derecho constitu
cional en el Perœ que puede ser protegido por las garant as constitucio
nales de ser necesario El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po
l ticos es el Tratado que la contiene con este texto
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos art culo
24
1 Todo niæo tiene derecho sin discriminaci n alguna por motivos de

raza color sexo idioma religi n origen nacional o social posici n eco
n mica onacimiento alas medidas de condici n de
protecci n que su
menor requiere tanto por parte de su familia como de la sociedad y del

Estado
6 No discriminaci n
7 en materia tributaria
Desarrollando el tema de la tributaci n en la Constituci n Arman
do Zolezzi hace una apreciaci n interesante sobre la manera en que dicho

tema se relaciona con el inciso 2 del art culo 2 de la Constituci n que ve
nimos tratando Dice
El numeral 2 del Articulo 2 de la Constituci n declara que
toda persona tiene derecho uA la igualdad ante la ley nadie debe
ser discriminado por motivo de origen raza sexo idioma

religi n
opini n condici n econ mica o de cualquier otra ndole
Es lo que en doctrina se conoce como principio de generali
dad Al respecto el profesor argentino HØctor Villegas sostiene
uEste de refiere mÆs

principio generalidad se a un aspecto negativo
187
No de que todos deben pagar tributos
que positivo se trata
segœn
lageneralidad sino que nadie debe ser eximido por privilegios per
sonales de clase linaje o casta En otras palabras el gravamen se

debe establecer en tal forma que cualquier persona cuya situaci n
coincida con la seæalada como hecho generador del tributo debe
Øl
quedar sujeta a
Este estaba expresamente la Constitu

principio recogido en
ci n de 1979 en el Art culo 39 con la f rmula de que no hay pri

vilegio personal en materia tributaria 110
sobre el mismo tema seæala lo

Y luego siguiente
ser a inconstitucional
por ejemplo una norma
que discri
mine por motivo de raza sexo idioma religi n etc pues estar a
atentando contra el principio de generalidad que recoge el numeral
2 del referido art culo 2 y ademÆs ser a violatorio del Art culo
103 segœn el cual Pueden expedirse leyes especiales porque as

lo exige la naturaleza de las cosas pero no por raz n de la diferen
cia de personas
No obstante que resulta obvio el que ninguna norma tri
butaria puede vÆlidamente ser contraria a los derechos fundamen
tales de la persona que la Constituci n reconoce me parece perti

nente que el Art culo 74 lo diga expresamente 111
Como puede apreciarse los mismos elementos de juicio y de

metodolog a de trabajo que hemos aplicado para otros detalles de la
igualdad ante la ley son aqu utilizados por Zolezzi para el Æmbito tribu
tario Nuestra concordancia de medios y conceptos es total con sus apre
ciaciones
110 ZOLEZZI M
LLER Armando E rØgimen tributario en la nueva Consti
tuci n VARIOS AUTORES La Constituci n de 1993 AnÆ
isis Y comen
tarios Lima Comisi n Andina de Juristas 1994 p 149
I1 I ZOLEZZI M LLER Armando El rØgimen tributario en la nueva Consti

tuci n VARIOS AUTORES La Constituci n de 1993 AnÆlisis y comen
tarios Lima Comisi n Andina de Juristas 1994 p 51
188
3 A la libertad de conciencia y de religi n en forma in

dividual oasociada No hay persecuci n por raz n de
ideas o creencias No hay delito de opini n El ejercicio
pœblico de todas las confesiones es libre siempre que no

ofenda la moral ni altere e orden pœblico Ju
Los textos constitucionales peruanos tendr an que esperar hasta este
siglopara contener normas de protecci n a las ideas y creencias Las

Constituciones que las contienen son la de 1920 y 1933
Constituci n de 1920 art culo 23 Nadie podrÆ ser

perseguido por
raz n de sus ideas ni por raz n de sus creencias
Constituci n de 1933 art culo 59 La libertad de conciencia y de

creencia es inviolable
Nadie serÆ ideas

perseguido por raz n de sus
Hay que notar que a diferencia de en la actual Constituci n en

aquellas dos no existe menci n al delito de opini n ni al ejercicio de las
confesiones que son derechos positivos y distintos a la protecci n contra
la persecuci n
Los dispositivos antecedentes de la Constituci n de 1979 son los
siguientes
ARTICULO 2
189
3 A a libertad de conciencia y de individual
religi n en
forma o
asociada No creencias El
hay persecuci n por raz n de ideas o
ejerci
de todas las
cio pœblico confesiones es libre siempre que no
ofenda a a
moral altere el orden
o pœblico
Ala libertad y seguridad personales En consecuencia

20
e No delito de J
hay opini n
Puede que texto modificaci n que

verse a texto con una
ligera no
afecta lo la Constituci n de 1979 y la de 1993 establecen las

sustancial
mismas normas sobre este punto
Si se estudia los antecedentes del art culo 50 de la Constituci n re
ferentes al tipo de vinculaci n entre el Estado y la Iglesia Cat lica se
podrÆ ver fÆcilmente que hubo una confesi n estatal de catolicismo hasta
entrado este siglo y que inclusive los textos constitucionales como el de
1860 prohib an el ejercicio de cualquier otra religi n La tolerancia reli
giosa no fue norma constitucional peruana
Si lo fue en cambio en la tradici n liberal de la que arriba nuestro
pensamiento constitucional El art culo 10 de la Declaraci n de los Dere

chos del Hombre y del Ciudadano del 26 de Agosto de 1979 dice
Nadie debe
10 ser molestado por sus
opiniones aunque sean religiosas
tal que manifestaci n turbe el orden
con su no
pœblico establecido por la
ley
Como puede la elaboraci n francesa de dos atrÆs

verse siglos es
sustantivamente similar a la de nuestra Constituci n A pesar de esta tra
190
dici n reciØn el modificatoria de la Constitu
es en
siglo actual por ley
ci n dictada el 11 de noviembre de 915 que se elimina la prohibici n
de otras as queda abierto el camino para que ellas insta
religiones y se
len en el pa s
En esta breve revisi n de la evoluci n del tema es de destacar que
en e documento presentado por a Conferencia

Episcopal Peruana a la
Asamblea Constituyente de 1979 se propuso ya la independencia entre
Estado e Iglesia y la norma sobre libertad religiosa Dijo el texto
El hecho dimensi n reconocida fundamental

religioso como
en a esfera del hombre y de la sociedad y derecho de la persona

humana debe ser enfocado desde el punto de vista moderno acor
de las circunstancias nacionales y del momento

con
generales ac
tual nuevo estado de trata de fundamentar

ydel cosas que se
Es mÆs la libertad f rmula a

religiosa como
consagrada en
Declaraci n Universal de Derechos Humanos N 18 de todo

hombre y de todo grupo ha de ser la base fundamental del trata
lo debe recibir la Carta Constitucio

mientoque religioso en nueva
nal
Dentro de estos principios cada pueblo debe dotarse de una
acorde realidad
social debe partir del reconoci
legislaci n con su
miento de lo que su poblaci n piensa y cree no para dar privile
gios adeterminados grupos sino para dotÆr en justicia distributiva

a cada uno de lo que necesita para
mejor cumplir su funci n social
en medio de la comunidad nacional
As en el Perœ puede dejarse de lado las creencias reli

no
de las nacionales as como la presencia de la Igle

giosas mayor as
sia cat lica en el que hacer comœn desde el nacimiento mismo de
la Patria 112
112 CONFERENCIA EPISCOPAL PERUANA Religi n e Iglesia en la Nueva

Constituci n En BERNALES B E y RUBIO C M Constituci n fuentes
e interpretaci n Lima Mesa Redonda Editores S
A 1988 Anexo 11 p
133
191
TambiØn la Conferencia Peruana cit los textos del Con
Episcopal
cilio Vaticano II en especial referencia a la libertad religiosa
Es hecho
un pues que los hombres de nuestro tiempo desean
libremente la religi n en privado y en pœblico mÆs
poder profesar
aœn que la libertad religiosa se declara ya como derecho civil en
muchas constituciones y se reconoce solemnemente en documentos
internacionales
Por todo ello para que las relaciones la concordia

pac ficas y
se establezcan y consoliden en el gØnero humano se requiere que
todas partes la libertad eficaz tu
en
religiosa sea
protegida por una
telajur dica yque se respeten los deberes y derechos supremos del

hombre desarrollar libremente sœ vida dentro de la
a
religiosa so
ciedad DH 15 113
Puede verse que al que la Jerarqu a Cat lica reclama el

tiempo
puesto que le corresponde la fe y los sentimientos de las mayor as na
en
cionales plantea que todos puedan ejercitar libremente su fe dentro del
esp ritu de la Declaraci n Universal de Derechos Humanos respaldada

textos doctrinales
por sus
propios contemporÆneos
La libertad de conciencia y la de refieren lu

religi n se en
primer
gar al fuero interno de la persona dentro del cual la puede tener la
e
profesi n de ideas y convicciones que prefiera En esto no hay l mite al

guno Si estas ideas internas fuerzan a la persona a actuar exteriormente
deberÆ las
entonces
sujetarse a reglas que permiten su interacci n con los
demÆs y esto incluye desde la expresi n de las ideas hasta el pasar a v as
de hecho para ser consecuente con ellas
En el actuar particularmente cuando se trata del

ejercicio de alguna
estÆ el l mite establecido por la
religi n propia Constituci n a actuar sin
ofender la moral ni alterar el orden pœblico Desde luego lo propio se
113 CONFERENCIA EPISCOPAL PERUANA Religi n e Iglesia en la Nueva

Constituci n En BERNALES B E y RUBIO C M Constituci n fuentes
e interpretaci n Lima Mesa Redonda Editores 3
A 1988 Anexo 11 p
135
l92
aplica en nuestro criterio sin mayor discusi n al ejercicio de las conse
cuencias que dicta para la

acci n la libertad de pensamiento
La idea de la libertad y de vinculaci n la libertad

religiosa su con
de
expresi n y de enseæanza es dada por Semino en la siguiente cita
La libertad religiosa se halla ntimamente vinculada a todas
luces con la libertad de expresi n de los pensamientos y en tanto

as con la libertad de enseæanza Segœn la doctrina mÆs clÆsica
Duguit Burdeau debe ser analizada separando dos aspectos bien
diferenciales la IiberWd de conciencia y la libertad de cultos
La libertad de conciencia consiste en el derecho de creer o no
lo que materia
se
quiera en
religiosa y de manifestarlo exteriormen
te Como ya se aludi esta libertad no es mÆs que una especifica
ci n de otro derecho fundamental el de comunicar libremente los
pensamientos Se cree en o interior del esp ritu y la mente y se
opina exteriorizando el pensamiento y la creencia 114
Puede verse claramente que existen vinculaciones claras entre estos
derechos que son otros que los que figuran en los incisos 3 y 4 del
no
art culo 2 y art culo 14 de la Constituci n peruana
Las libertades de conciencia y

religi n tienen desarrollo en la De
claraci n Universal de Derechos Humanos de Naciones Unidas Dice su
texto
Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo l8 Toda

persona tiene derecho a la libertad de pensamiento de conciencia y de
este derecho incluye la libertad de cambiar de
religi n religi n o de
creencia as la libertad de manifestar creencia in

como su
religi n o su
dividual ycolectivamente tanto en

pœblico como en
privado por la ense
æanza la prÆctica el culto y la observancia
114 SEMINO Miguel Angel Libertad de conciencia y religi n VARIOS AU

TORES Lecturas sobre temas constitucionales 6 Lima Comisi n Andina
de Juristas 1991 p 82
193
Coincide con la Declaraci n americana de los derechos y deberes
del Hombre que sin embazgo es mÆs escueta
t culo III Toda persona tiene el derecho de profesar libremente una
creencia y de manifestarla y practicarla pœblico priva

religiosa en y en
do
El texto de la Declaraci n Universal de Naciones Unidas es mÆs
detallado no s lo que el americano sino tambiØn que el de nuestra Cons
tituci n pues desagrega los siguientes elementos
la libertad de conciencia estÆn

La libertad de cambiar dereligi n y
haber consecuencias
jur dicamente protegidas No puede jur dicas
deben respetazse cuando ocurren
por tales hechos y ademÆs
La libertad de manifestar lareligi n individual y colectivamente
en
pœblico privado segœn sea el caso y con las finalidades de
y en
enseæarla y practicarla En este œltimo caso se permiten tanto el

culto formal como la observancia de sus reglas
la parte fi
Estas reglas desde luego deberÆn aplicarse observando
nal del texto del inciso 3 del art culo 2 de la Constituci n ninguna con
En estas
fesi n debe ofender la moral ni alterar el orden pœblico hip te
sis manifestaci n serÆ lo que viole estas reglas
su
restringida en
El del art culo 18 del Pacto Internacional de Dere

primer inciso
chos Civiles y Pol ticos contiene las mismas normas que acabamos de
ver en el art culo 18 de la Declaraci n Universal de Derechos Humanos
Sin aæade otras tambiØn

embargo importantes
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos azt culo 18
2 Nadie serÆ de medidas coercitivas que puedan menoscabar su

objeto
la las creencias de elecci n
libertad de tener o de adoptar religi n o su
3 La libertad de manifestar la propia religi n o las propias creencias es

las limitaciones
tarÆ sujeta œnicamente a prescritas por la ley que sean
194
necesarias para proteger la seguridad el orden la salud n la moral pœbli
cos olor derechos y libertades fundamentales de los demÆs
4 Los Estados Partes el presente Pacto

en se comprometen a respetar la
libertad de los padres y en su caso de los tutores legales para garantizar
que los hijos reciban la educaci n religiosa y moral que estØ de acuerdo
con sus
propias convicciones
La de coerci n que menoscabe la libertad de adoptar

prohibici n
creencias libremente consustancial al derecho establecido y
religi n o es
puede decirse que ya estÆ contenida en Øl Las limitaciones

que establece
el inciso terceroson aparentemente mÆs
amplias que las de nuestra Cons
tituci n que s lo menciona la moral y el orden pœblico pero bien vistas
las cosas la seguridad la salud y la observancia de los derechos y liber
tades estÆn perfectamente incorporados en el respeto del orden pœblico
por lo que entendemos que existe concordancia adecuada entre el Pacto y
nuestra Constituci n y que ambas normas pueden aplicarse concordante
mente en este punto La libertad de educaci n religiosa de los padres

para con los hijos estÆ tambiØn recogida en el tercer pÆrrafo del art culo
4 de nuestra Constituci n aœn cuando con una redacci n distinta
TambiØn hace el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ti
cos una
aproximaci n interesante al tema de la libertad de conciencia y
religi n en el caso de minor as a las que puede suceder que se reprima
en estos aspectos como parte de una
pol tica de dominaci n Dice el art
culo respectivo

En los Estados en que existan minor as Øtnicas religiosas o ling sticas
no se
negarÆ a las personas que pertenezcan a dichas minor as el derecho
que les corresponde en comœn con los demÆs miembros de su grupo a
tener su
propia vida cultural a profesar y practicar su propia religi n y a
emplear su propio idioma
La Convenci n sobre los Derechos del mismos

Niæo aplica estos
conceptos al Æmbito que ella norma
Convenci n sobre os Derechos del Niæo art culo 30 En los Es

tados en que existan minor as Øtnicas religiosas o ling sticas o personas
195
de origen ind gena no se negarÆ a un niæo que pertenezca a tales mino
r as oque sea
ind gena corresponde en comœn con os
el derecho que le
demÆs miembros de su grupo a tener su propia vida cultural a profesar
y practicar su propia religi n o a emplear su propio idioma
desde aparece totalmente junto

La disposici n luego pertinente y
con la anterior son derechos de rango constitucional en el Perœ que po
drÆn ser exigidos por v a de las garant as constitucionales
El art culo 12 de la Convenci n Americana sobre Derechos Huma
nos no hace sino sistematizar y ratificar todos los derechos que hemos
visto hasta aqu
1 Toda persona tiene derecho a a libertad de conciencia y de religi n
implica la libertad de conservar su religi n o sus creencias

Este derecho
o de cambiaz dereligi n o de creencia as como la libertad de confesar y

divulgar religi n o sus creencias individual o colectivamente tanto en
su
como en privado
pœblico
de medidas restrictivas que

2 Nadie puede ser
objeto puedan menosca
bar la libertad de creencias de cambiar de

conservar su
religi n o sus o
de creencias
religi n o
3 La libertad de manifestar la propia religi n y las propias creencias

estÆ sujeta œnicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean
el orden la salud o la moral pœbli
necesarias para proteger la seguridad
cos olos derechos o libertades de los demÆs
4 Los padres y en su caso los tutores tienen derecho a que sus hijos o
reciban la educaci n religiosa y moral que estØ de acuerdo con
pupilos
sus
propias convicciones
Con las precisiones en referencia a su

grado de obligatoriedad que
figuran en la parte inicial de la cita este texto que transcribimos a conti

nuaci n es importante en el contexto de la ibertad de creencia y de reli
serie de aristas concretas en las que el derecho

gi n porque presenta una
se materializa y que desde luego pueden ser reguladas por v a jurispru
196
dencial Se refiere el autor a la Declaraci n sobre la eliminaci n de todas
las formas de intolerancia y discriminaci n fundada en la religi n o en

las convicciones adoptada por la Asamblea General de la ONU mediante
55 del 25 de noviembre de 1981

resoluci n 36
Como vimos la Introducci n al Tratado este tipo de de

en
tiene
claraciones noobligatoriedad por s mismas aunque puede
adquirirla en la medida en que refleja o reglamenta principios que
ya revisten carÆcter obligatorio Cabe anotar en este sentido que
los Conside
randos de la Declaraci n de 1981 seæalan que este ins
trumento tiene sus ra ces en dos principios ya consagrados en la
Declaraci n Universal y el Pacto Internacional es decir la li

en
bertad de conciencia y el principio de no discriminaci n e igualdad
ante la ley
art culo 6 la
Esa Declaraci n establece en su siguiente lista
no exhaustiva de actividades y prÆcticas comprendidas por la liber
tad de concienc a y de culto
De conformidad con el art culo 1 de la presente Declaraci n
y sin de lo dispuesto el 3 del art culo 1 el de

perjuicio en
pÆrrafo
recho la libertad de de conciencia de
a
pensamiento religi n o de
convicciones las libertades
comprenderÆ en particular siguientes
a La de practicar el culto o de celebrar reuniones en relaci n
la o las convicciones y de fundar y mantener

con
religi n lugares
para esos fines
b La de fundar y mantener instituciones de beneficencia o
humanitarias adecuadas
La de confeccionar y utilizaz cantidad suficien

c
adquirir en
te los art culos y materiales necesarios para os ritos o costumbres

de convicci n
una
religi n o
d La de escribir publicar y difundir publicaciones pertinen

tes en esas esferas
e La de enseæar la religi n o las convicciones en lugares ap

tos para esos fines
197
f La de solicitar y recibir contribuciones voluntazias financie
ras y de ovo tipo de particulares e instituciones
g La de capacitar nombrar elegir y designar por sucesi n

losdirigentes que correspondan segœn las necesidades y normas de
cualquier religi n o convicci n
h La de observaz d as de descanso y de celebraz festividades
y ceremonias de conformidad con los preceptos de una religi n o
convicci n
i La de establecer y mantener comunicaciones con indivi

duos ycomunidades de cuestiones de conviccio
acerca
religi n o
nes en el Æmbito nacional y en el internacional
A nuestro criterio este art culo de ta Declaraci n de 198

puede ser empleado en a interpretaci n del derecho del individuo a
manifestar sus creencias religiosas u otras de cualquiera de los
cuatro instrumentos que forman el marco de referencia del Tratado
115
Todo esto que en teor a es bastante claro entra en discusi n cuan
do la realidad sobre todo ciertas circunstancias las que

se aplica en en en
parecen chocar las convicciones de las personas con las normas de orden
pœblico que limitan la libertad de creencia y religi n Casos recientes

notorios los Estados Unidos donde ciertas sectas
principalmente en co
meten cr menes bajo forma de culto y otras se convierten en

peligrosos
escuadrones armados son testimonio de estas dificultades Semino dice
al respecto
Veamos tienen nada de hip tesis de

algunos ejemplos que no
laboratorio han sido tomados de la realidad Determinados grupos
religiosos se niegan a permitir que a sus miembros se les someta a

un proceso de transfusi n de sangre porque sus creencias les impi
den aceptarlo Un mØdico que se enfrenta a una situaci n l mite en
DONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos

15O
198
que la transfusi n es
requisito de vida
quØ hace Otras colectivi
dades tambiØn invocando
religiosas su
profesi n de fe se nie
gan asaludar los s mbolos nacionales por ejemplo la bandera y el
himno Pueden ser sancionados penal o administrativamente por
comportarse de esa forma Esa misma negativa posici n ante los
s mbolos patrios suele manifestarse en relaci n con el servicio mili
tar o el llamado bajo banderas cuando hay un conflicto bØlico es el
caso de los objetores de conciencia Se los ha de considerar de

sertores osus convicciones religiosas obrarÆn como causa de justi
ficaci n Menos trÆgico pero respondiendo a similar motivaci n

es el caso de quienes se niegan a trabajar los d as sÆbados o a
dictar clases porque ese es su d a de guardar mientras que para
el resto de la colectividad lo es uno distinto Se los despide por
mala conducta o falta de colaboraci n con la empresa se les reti
ra la habitaci n para enseæaz
En los casos que hemos reseæado hay por cierto muchos
mÆs el concepto de libertad desciende del

religiosa olimpo de las
abstracciones constitucionales a la
prosaica pero muy rica aplica
ci n de las multifacØticas expresiones de la conducta humana Los
problemas planteados requieren soluci njur dica y Østa se obtendrÆ
en opini n conjugando
nuestra armoniosamente la libertad
re
ligiosa comoprincipio constitucional y las nociones de seguridad

moral salud orden pœblico y derecho ajeno como l mites leg timos
de aquØlla y en general de todos los derechos humanos en los
ordenamientos normativos de filiaci n democrÆtica

liberal 116
Es indudable que el rol de los tribunales es esencial para perfilar

los alcances de derechos que como los de libertad
jurisprudencialmente
de creencia y de religi n pueden entrar muy fÆcilmente en conflicto con
otros derechos como el de libre limitativas

expresi n o con normas
las de orden
como
pœblico Los derechos de dif cil precisi n requieren
con mayor raz n de una especial dedicaci n por los organismos de ad
ministraci n de justicia S lo de esa manera adquieren precisi n y signi
116 SEMINO Miguel Angel Libertad de conciencia y religi n VARIOS AU

TORES Lecturas sobre temas constitucionales 6 Lima Comisi n Andina
de Juristas 1991 pp 8485
199
ficaci n que permitan la posibilidad de exigirlos en concreto a travØs de
los mecanismos de protecci n establecidos
AdemÆs de la libertad de conciencia y religi n este art culo incor

pora en su texto la norma que dice escuetamente no hay delito de opi
ni n
Las normas internacionales concordantes con ella son las siguien

tes
Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo l9 Todo
individuo tiene derecho la libertad de

a opini n y de expresi n este dere
cho el de molestado de
incluye no ser a causa sus opiniones el de inves
tigar yrecibir informaciones y opiniones y el de difundirlas sin limita
ci n de fronteras por cualquier medio de expresi n
1 Nadie molestado de
podrÆ ser a causa sus
opiniones
No exactamente a del delito de

es
proscripci n opini n pero en
cierta manera es un gØnero mayor porque no s lo impide que se establez
ca pena por la opini n de cada uno sino que inclusive prohibe cualquier
otra molestia Es una norma aplicable en el Perœ con rango de derecho
constitucional y tambiØn susceptible de ser defendida mediante las ga

rant as constitucionales existentes
Como resulta obvio del texto de la Declaraci n Universal de Dere
chos Humanos la existencia del delito de

no
opini n no estÆ vinculada a
la libertad de creencia y de sino la de
religi n opini n y expresi n esto
a
es a la exteriorizaci n de los pensamientos Una simple reflexi n sobre
el hecho mismo corrobora esta afirmaci n no se puede conocer las opi
niones que no han sido expresadas Por ello el sitio donde debiera estar
la norma es el inciso 4 del art culo 2 y no Øste y tal vez ser a inclusive
darle
mejor espacio espec fico y distinto de los demÆs como ocurr a
un
en la Constituci n de 1979 Es uno de los defectos tØcnicos del texto
constitucional que valdr a la pena corregir
200
4 A las libertades de informaci n opini n expresi n y

difusi n pensamiento mediante a palabra oral o es
del
crita o la imagen por cualquier medio de comunicaci n
social sin previa autorizaci n ni censura ni impedimento

algunos bajo las responsabilidades de Ley
Los delitos cometidos por medio de libro la prensa y de

en el C
mÆs medios de comunicaci n social se tipifican
Penal y el comœn
digo se juzgan en
fuero
Es delito toda acci n que suspende o clausura algœn r

gano de expresi n o le impide circular libremente Los
derechos de informar y opinar comprenden los de fundar
medios de comunicaci n
El derecho de libertad de o de prensa existe desde la pro

imprenta
pia Constituci n de 1823
Constituci n de 1823 art culo 193 Sin embargo de estar consig

la
nados los derechos sociales Ø individuales de los Peruanos en organi
zaci n de esta fundamental se declaran inviolables
ley
7 La libertad de imprenta en conformidad de la ley que la arregle
parte la Constituci n de 1826 dio

una f rmula que en esen
Por su
cia es la contemporÆnea conteniendo el derecho de expresarse la prohi
bici n de censura previa y el establecimiento de responsabilidades
201
Constituci n de 1826 art culo 143 Todos pueden comunicar sus
de
pensamientos palabra por escrito y publicarlos por medi de la im
prenta sin censura previa pero bajo la responsabilidad que la ley deter
mine
Norma traen las Constituciones de 1828

semejante art culo 153
1834 art culo 1839 art culo 156 1956 art culo 20 1860 art
147
culo la de 1920
y
23 art culo 34
El tratamiento cambia decisivamente con los art culos 63

y 64 de la
Constituci n de 1933 que completan diversos aspectos de la normati
vidad
Constituci n de 1933 art culo 63 El Estado la libertad

garantiza
de Todos tienen el derecho de emitir libremente sus ideas
prensa
la y
sus opiniones por medio de la imprenta o de cualquier otro medio de di
fusi n bajo la responsabilidad que establece la ley La responsabilidad
concierne al autor y al editor de la
publicaci n punible quienes respon
derÆn solidariamente de la indemnizaci n que la persona
corresponda a
damnificada
Constituci n de 1933 art culo 64 Los tribunales ordinarios co
nocerÆn en los delitos de imprenta
La norma antecedente de la Constituci n de 1979 es
ARTICULO 2 Toda persona tiene derecho
Alas libertades de inforrnaci n opini n expresi n y difusi n del

4
pensamiento mediante la palabra el escrito o la imagen por

cualquier
medio de comunicaci n social sin previa autorizaci n censura ni impe
dimento las
algunos bajo responsabilidades de ley
Los delitos cometidos por medio del libro la prensa y demÆs rrte
dios de comunicaci n social se tipifican eri el

C digo Penal y se juzgan
en el fuero comœn
202
TambiØn es delito toda acci n que suspende o clausura algœn r
o le impide circular libremente

gano de expresi n
Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar me
dios de comunicaci n
idØntico las dos Constituciones letra a

El texto es en
prÆcticamente
letra
La Constituci n peruana en el inciso 4 del Art culo 2 ha estableci

do dos tipos de reglas que aœn cuando confluyentes en
esp ritu y temÆti
refiere la declara
ca son distintas en naturaleza el primer pÆrrafo se a
ci n del derecho internacionalmente reconocido de

como
opini n y ex
de
presi n en tanto que los dos pÆrrafos siguientes disponen asuntos na
turaleza frente al mismo derecho aludido En aras de una

penal mayor
anÆlisis nuestro dos partes
claridad desagregaremos el en
1
8 El derecho de opini n y expresi n
Como se
puede ver de los antecedentes de este art culo la regla de
Data y diversas formas

la libertad de opini n y expresi n tiene antigua
de manifestaci n que en sustancia establecen el mismo principio En
verdad ya en la Declaraci n de los Derechos del Hombre y del Ciudada
no de la Revoluci n Francesa podemos encontrar una disposici n al res
pecto
11 La libre comunicaci n de los pensamientos y de las opiniones es un

derecho de los mÆs preciados del hombre todo ciudadano puede por tan
to hablar escribir y libremente salvo la responsabilidad por el
publicar
abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley
los dos
que destacar que ya en esta redacci n se encuentran
Hay
la
tØrminos esenciales del derecho que hoy reconocemos posibilidad de
expresarse libremente esto es sin censura
previa y la necesidad de res
ponder por el abuso que se haga en su
ejercicio sujeto a las responsabili
dades que establezca la ley
203
Las libertades establecidas en la Constituci n peruana son cuatro
La de informaci n que supone tanto recabarla como transmitirla

Veremos a continuaci n que os instrumentos internacionales sobre
la materia establecen con toda claridad estas dos caras del derecho
como consustanciales a su naturaleza

La de opini n la
que es
posibilidad de formarse opiniones propias
sobre todo lo que es
susceptible de ser alcanzado por el pensamien
to humano
La de expresi n que es la posibilidad de transmitir o comunicar

nuestros pensamientos En a expresi n nos comunicamos a partir
de nosotros mismos y en ta sentido ello distinto que
es
simple
mente informar sobre datos estar referidos
que pueden no a nues
tras convicciones
La de difusi n que consiste no s lo en expresarse sino en utilizar
todas las tecnolog as de informaci n que nos hacen llegara perso
nas
ylugares alos que nunca podr amos alcanzar por nosotros mis
mos Ya hemos visto que la Constituci n peruana de 1823 estable
c a la libertad deimprenta a inicio de a Repœblica
Los textos internacionales han tambiØn extensi n

se
ocupado con
de las libertades que tratamos La Declaraci n Universal de Derechos
Humanos de Naciones Unidas dice
Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 19 Todo

individuo tiene derecho la libertad de
a
opini n y de expresi n este dere
cho el de
incluye no ser molestado a causa de sus
opiniones el de inves
tigar yrecibir informaciones y opiniones y el de difundirlas sin limita

ci n de fronteras por cualquier medio de expresi n
El texto seæala los derechos bÆsicos la

opini n y la expresi n esta
œltima puede incluir perfectamente la informaci n y difusi n que aæade
nuestra Constituci n y
prohibe molestar a las personas a causa de sus
opiniones dispositivo al que ya hemos dedicado comentario al finalizar
el tratamiento del inciso anterior
Muy importantes son las

precisiones yue hace la Declaraci n Uni
versal el sentido que el derecho de
en
opini n y expresi n incluye los de
investigar y recibir informaciones y opiniones pues no se trata solamente
204
de emitir pensamientos propios sino de poder recibir los de otros Des
todo s
puØs de lo atravØs
dela comunicaci n es que el ser humano pue
de acumular e incrementar acervo intelectual y precisamente en esta

su
intercomunicaci n intelectual es que se halla una de sus diferencias cua

litativas con los demÆs seres del planeta Por consiguiente investigar re
cibirinformaciones yopiniones son detalles esenciales del derecho reco
nocido yforman parte de los elementos que pueden ser protegidos por
v a de las garant as constitucionales en nuestro sistema constitucional
TambiØn indica la Declaraci n Universal que estas

investigaciones
difundidas por
informaciones y opiniones pueden cualquier medio de
ser
expresi n y sin fronteras aludiendo a la universalidad de la experiencia

intelectual Estos derechos tienen tanta mÆs aplicaci n en la actualidad
cuando los medios tecnol gicos permiten la comunicaci n universal en
tiempo casi real y con costos bastante bajos si tomamos como parÆmetro
las comunicaciones existentes s lo pocos aæos atrÆs
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos trae la si
guiente disposici n
2 Toda persona tiene derecho a la libertad de expresi n este derecho
la libertad de buscar recibir y difundir informaciones e ideas

comprende
de toda Indole sin consideraci n de fronteras ya sea oralmente por es
crito o en forma impresa o art stica o por cualquier otro

procedimiento
de su elecci n
art culo entra

3 El ejercicio del derecho previsto en el pÆrrafo 2 de este
æa deberes y responsabilidades especiales Por consiguiente puede estar
a ciertas restricciones que deberÆn sin embargo estar expresa
sujeto
mente
fijadas por la ley y ser necesarias para
la de los de
a Asegurar el respeto a los derechos o a
reputaci n
mÆs
el orden la
b La protecci n de la seguridad nacional pœblico o sa
lud la moral
o
pœblicas
205
El 2 de este art culo 19 ratifica lo ya visto
apartado en la Declara
ci n Universa de Derechos Humanos referencia

que el derecho que
en a
comentamos supone tanto difundir como buscaz y recibir informaciones e

ideas Vuelve a apazecer la referencia a la no limitaci n de fronteras para
la actividad intelectual
En el apartado 3 se hace un
trabajo mÆs extenso que en los otros
instrumentos internacionales einclusive que en nuestra Constituci n so
bre la responsabilidad
que supone la libertad de expresi n y opini n
TambiØn anuncia las restricciones que
pueden imponerse las que deberÆn
ineludiblemente
ser
fijadas por ley y se referirÆn la protecci n de los de
rechos y a reputaci n de terceros que derechos del mismo rango y
son
valor y que tambiØn podrÆn estaz vinculadas a la protecci n de la

seguri
dad y el orden pœblicos con el detalle que se indica el
en
subapartado b
del texto
La Declaraci n Americana en una versi n mÆs escueta hace hin

capiØ nuevamente en la libertad de recibir y expresar el
pensamiento

art culo IV Toda persona tiene derecho a a libertad de
investigaci n de
opini n y de expresi n y de difusi n del pensamiento por cualquier me
dio
La Convenci n Americana sobre Derechos Humanos establece en
su art culo 13
l Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expre

si n Este derecho comprende la libertad de buscar recibir
y difundir in
formaciones eideas de toda ndole sin consideraci n de fronteras ya sea
oralmente por escrito o en forma impresa o art stica o por cualquier otro
de elecci n
procedimiento su
2 El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede es

tar
sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores las que de
ben estar expresamente fijadas por a ley y ser necesarias paza asegurar
206
a el respeto los derechos la de los demÆs
a o a
reputaci n o
el orden la
b la protecci n de la seguridad nacional pœblico o sa
lud o la moral pœblicas
3 No se el derecho de expresi n por v as o medios in

puede restringir
directos tales como el abuso de controles oficiales o
particulazes de pa
pel para peri dicos de frecuencias

radioelØctricas o de enseres y apara
tos usados en la difusi n de informaci n o por cualesquiera otros medios
encaminados impedir la comunicaci n y la circulaci n de ideas y

a
opi
niones
4 Los espectÆculos pœblicos pueden ser sometidos por la ley a censura

el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protec
previa con
ci n moral de la infancia y la adolescencia sin perjuicio de lo estableci
do en el inciso 2
5 Es
arÆ prohibida por a ley toda propaganda en favor de la guerra y
toda apolog a del odio nacional racial o religioso que constituyan incita
ciones a la violencia o cualquier otra acci n ilegal similar contra cual
quier persona o grupo de personas por ningœn motivo inclusive los de

raza color religi n idioma u origen nacional
Los apartados primero y segundo de la Convenci n Americana son
muy similares a os del Pacto Internacional pero aqu se hace un Ønfasis
importante en la imposibilidad de a censura

previa y en todo caso en la
fundamental el
responsabilidad posterior TambiØn es apartado tercero
no existente en los otros instrumentos internacionales que prohibe la res
tricci n del derecho de por v as indirectas Estas suelen uti
expresi n ser
lizadas por los gobiernos bajo forma de abuso de autoridad especialmen

te cuando los controles democrÆticos o institucionales son dØbiles o no
existen En este sentido serÆ muy importante que las reglas de asigna
ci n de insumos estØn claramente establecidas en las
recursos e
leyes y
conocidos y eficientes
que los procedimientos para tal asignaci n sean
fundamental
La legalidad de estos aspectos serÆ un apoyo para evitar el
abuso contra las libertades de opini n y expresi n
La Convenci n tambiØn la indiscriminada de

prohibe censura es
pectÆculos pœblicos cosa que autoriz nuestro sistema constitucional an
teriormente puede de los antecedentes Sin

como se ver
consignados em
207
bargo se permite establecer restricciones de acceso a ellos para la infan
cia yadolescencia como una v a de protecci n moral a su formaci n Fi
nalmente se somete a los espectÆculos pœblicos a las reglas de respon

sabilidad posteriormente determinada cuando afecten los derechos o la
reputaci n de las personas o cuando vayan contra la seguridad y el or
den pœblico Las reglas son mesuradas y correctas desde nuestro punto
de vista
La
prohibici n de propaganda contraria a los derechos humanos ha
sido ya vistaa
prop sito del comentario de art culos anteriores pero su
vinculaci n con las libertades de opini n y expresi n es totalmente co
rrecta
Finalmente la Convenci n sobre los derechos del niæo establece su
derecho de informaci n de diversas fuentes que sin duda

acceso a
algu
na constituye un aporte fundamental a su
proceso de socializaci n y
tambiØn al desarro
lo de sus
capacidades intelectuales Dice la norma
Convenci n sobre los derechos del niæo art culo 17 Los Estados
partes reconocen la importante funci n que desempeæan los medios de

comunicaci n y velarÆn porque el niæo tenga acceso a informaci n y ma
terial procedentes de diversas fuentes nacionales e internacionales en es
la informaci n y el material que tengan por finalidad promover

pecial su
bienestar social espiritual y moral y su salud f sica y mental
Como otros casos estimamos que las

en
aqu tambiØn reglas apor
tadas por todos estos instrumentos internacionales pueden ser defendidas
mediante las garant as constitucionales establecidas en la Constituci n
Pol tica del Estado
De la revisi n destacan nuestro juicio las caracter sti

a
siguientes
cas del derecho que comentamos
Existe una estrecha vinculaci n entre la libertad de conciencia y la
posibilidad de expresarla En realidad son dos aspectos que para el Dere

cho constituyen dos caras de la misma moneda aœn cuando mantienen
una relativa independencia entre s Donnell cita una opini n importan

O
te al respecto
208
La Corte Interamericana emiti sobre la libertad
una
opini n
de expresi n en respuesta a una consulta presentada un gobier
por
no sobre la
compatibilidad con la Convenci n de ciertos
requisitos
legales que s lo
permit an el ejercicio de la profesi n de periodista
a los miembros de un determinado
colegio profesional y otras dis
posiciones gremiales que restring an el ingreso a dicho colegio En
esa opini n la Corte hizo un anÆlisis del contenido de la libertad
de expresi n que trascendi las cuestiones concretas presentadas en
la consulta y que en su parte

pertinente expresan
En su dimensi n individual la libertad de opini n no se

agota en el reconocimiento te rico del derecho de hablar o escribir
sino que comprende ademÆs inseparablemente el derecho a utili

zar
cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y ha
cerlo llegar a mayor nœmero de destinatarios Cuando la Conven
ci n proclama que la libertad de pensamiento y de expresi n com
el derecho de difundir informaciones

prende e ideas por cualquier
procedimiento estÆ subrayando que la expresi n y la difusi n del
pensamiento y de la informaci n de modo que
son indivisibles una
restricci n las
a
posibilidades de divulgaci n representa directa
mente y la misma medida l mite al derecho de
expresarse li
en un
bremente De all la importancia del rØgimen legal aplicable a la
prensa y al status de quienes se

dediquen profesionalmente aella
En dimensi n social la ibertad de

su
expresi n es un medio para
el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicaci n
masiva entre los seres 117

humanos
Este derecho se halla

premunido de atribuciones no s lo para ex
presar sino tambiØn recibir informaci n y estos derechos se ejercitan
para
sin limitaci n de fronteras El aspecto de recibir informaci n es tan im
el de
portante para la actividad que busca proteger Dice
como
darla se
Donnell
O

117 O
209
Los instrumentos internacionales seæalan que la libertad de
dos corolarios de profundo significado a sa

expresi n comprende
ber los derechos de buscar y de recibir informaci n denominados
a veces por conveniencia libertad de investigaci La Declara
n
ci n Universal declara expresamente en su Art culo 19 que la liber
tad de opini n expresi n incluyen el derecho de investigar y
y de
opiniones sin limitaci n de fronteras La

recibir informaciones y
Declaraci n Americana reconoce la libertad de investigaci n ade
mÆs de la opini n y de expresi n sin entrar en detalles sobre su
contenido o alcance Tanto el Pacto Internacional como la Con
venci n Americana describen esos derechos en tØrminos sumamen
te extendiØndolos tanto las ideas como a la informaci n

amplios a
de toda ndole y reconociendo expresamente que este derecho

sin consideraci n de fronteras 118
puede ejercerse
No debe haber censura previa pero s existe responsabilidad pos
terior por el abuso del derecho Sobre este aspecto sin embargo
Donnell cita un caso que va contra corriente y que es interesante Se
O
tratadel comentario que hace a prop sito de una decisi n de la Sociedad
Finlandesa de Radiodifusi n considerando que la radio y la televisi n no
eran foros apropiados para debatir la homosexualidad yque lleg a con
sideraci n del ComitØ de Derechos Humanos El ComitØ la de

no
objet
cisi n del finlandØs
organismo
Sobre la licitud de esa restricci n segœn los criterios consa
grados en el Art culo 3 el ComitØ

10 hizo el anÆlisis siguiente
Cabe seæalar en primer lugar que la moral pœblica difiere
ampliamente hay una norma comœn de aplicaci n universal

No
Por consiguiente hay que conceder un cierto margen de discreci n
a las autoridades nacionales pertinentes
El ComitØ opina que no puede cuestionar la decisi n de los
rganos responsables de la Sociedad Finlandesa de Radiodifusi n
118 D
O ONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos
210
en el sentido de que la radio y la televisi n no son los foros apro
piados para debatir cuestiones relativas a la homosexualidad en la
medida de que pueda juzgarse que un programa fomenta la conduc

ta homosexual En el caso de programas de radio y televisi n no
control sobre el En
es
posible ejercer pœblico particular no pue
den excluirse efectos perniciosos sobre menores de edad 119
En este caso desautoriz a

no se
prohibici n de emisi n del pro
grama e efecto que
por podr a tener en los
j venes El caso se asemeja a
la posibilidad de restringir el ingreso de menores a ciertos espectÆculos
pœblicos aunque no es exactamente la situaci n
La libertad de derecho ilimitado Tie

opini n y expresi n no es un
ne que conformarse al respeto de os derechos y de la buena reputaci n

de los demÆs la seguridad y orden dicen los
y a
pœblico Siempre como
textos estas limitaciones deberÆn haber sido expresa y previamente esta
blecidas por ley Desde luego se

podrÆ reclamar de ellas ante la justicia
nacional e internacional por las presuntas violaciones que se lleven a
cabo
Un l mite a libertad de y de que hemos visto

a
expresi n opini n
expresamente establecido instrumentos internacionales es el yue
en
la propaganda de la guerra de la violencia o de

prohi be cualquier forma
contraria a los derechos humanos
La libertad de estÆ estrechamente vinculada

expresi n a otras
disposiciones de los instrumentos de Derechos Humanos AdemÆs
por los art culos 3 del

de las limitaciones 19 Pacto In
permitidas
2 de la Convenci n Americana ambos instrumen
ternacional y 13
tos obligan a los Estados Partes a reprimir la propaganda bØlica as
la del odio nacional racial o religioso que excite a
como
apolog a
la violencia o a la discriminaci n La Declaraci n Universal con
tiene una
obligaci n anÆloga y algo mÆs amplia en su art culo 7
Dicha obligaci n de los Estados conjuntamente con el principio
119 D
211
bÆsico 1 del Pacto Internacional se
consagrado por el art culo 5
del mismo puede servir para justi
gœn ninguna disposici n
el cual
ficar actos que tiendan a destruir los derechos humanos ha servido
para declarar inadmisibles denuncias de supuestas violaciones de la

libertad de expresi n sometidas al ComitØ en especial sobre propa
racista
ganda 1 ZO
Finalmente interesante tambiØn por O

Donnell
un asunto planteado
de resoluci n de la Corte Interamericana el tema de si
a prop sito una es
el de las personas al del

se puede restringir acceso ejercicio periodismo
tema sobre el que ya vimos referencia en una de las citas anteriores La
Corte Interamericana dijo al respecto
Sobre los aspectos concretos de la consulta la Corte opin

que uel ejercicio del
periodismo profesional no puede ser diferen
ciado de la libertad deexpresi n por el contrario ambas cosas es
tÆn evidentemente embricadas pues el periodista no es ni puede
ser otra cosa que una persona que ha decidido ejercer la libertad
de expresi n de modo continuo estable y remunerado Conse
cuentemente la restricci n al ejercicio de la profesi n a miembros

del Colegio s lo ser a compatible con la Convenci n Americana si
estuviese justificada segœn las disposiciones sobre restricciones
contenidas en el art culo 2 121

13
Y en relaci n a otras restricciones impuestas al periodismo como
seæal
profesi n
Frente al argumento que las restricciones impuestas al ejerci
cio de la profesi n de periodismo tienen objetivos leg timos a
Corte subray lo siguiente
uDe ninguna manera

podr an invocarse el orden pœblico o
el bien comœn como medios para suprimir un derecho garantiza

120 O
DONNELL Daniel Protecci n internacional de os derechos humanos
121 O
212
do por la Convenci n o para desnaturalizarlo de
oprivarlo su con
tenido real Estos conceptos en cuanto se funda

invoquen como
mento de limitaciones os derechos humanos deben de

a ser
objeto
estrictamente ceæida las
una
interpretaci n a justas exigencias de
una sociedad democrÆtica que tenga en la necesidad de preservar
el objeto y fin de la Convenci n Considera la Corte sin em
bargo que e mismo concepto de orden pœblico reclama que den

tro de una sociedad democrÆtica se garanticen las mayores posibi
lidades de circulaci n de noticias ideas y opiniones as como el
mÆs la informaci n por parte de la sociedad
amplio acceso a en su
conjunto La libertad de expresi n se inserta en el orden pœblico

primario y radical de la democracia
que no es concebible sin el de
bate libre y sin que la disidencia tenga derecho de manifes
pleno
tarse
22
Los argumentos de la Corte Interamericana nos llevan a las si
guientes conclusiones de aplicaci n que son muy importantes para el

acervo de detalles del derecho de libre opini n y expresi n
La vinculaci n entre el ejercicio de la funci n de periodista y el de

recho de estrecha En realidad es el derecho
expresi n y opini n es
seæalado el que fundamenta a actuaci n del periodista Para estos
efectos tiene relevancia que el
no
periodista ejerza tal actividad
ocasionalmente o como
profesi n Ambos estÆn amparados igual
mente el de derechos
en
ejercicio sus
El orden sistema democrÆtico supone niveles

pœblico en un en sus
mÆs primarios la necesidad de expresarse opinar compartir opi

y
niones Inclusive
requiere que a disidencia sea tambiØn expresada
Por consiguiente inaceptable proscribir estas libertades
es en base a
argumentos como el orden

pœblico o el bien comœn
Las limitaciones al derecho de opini n y expresi n pueden ser esta
blecidas solamente a virtud de situaciones

posteriori y en
espec
ficamente previstas en la ley dentro de las cuales se haya afectado
o buena
derechos reputaci n de personas o la seguridad nacional y
122 O
DONNELL Daniel Yrolecci n internacional de os derechos humanos
213
el orden pœblico de alguna de las formas en que queda establecido
en el apartado 2 del azt culo 13 de la Convenci n Americana
Estos criterios de la Corte Interamericana pueden ser

interpretativos
vÆli
utilizados internamente como argumentos constitucionales
jur dico
dos y para su defensa puede bien utilizarse las garant as constitucionales
establecidas en el Perœ
La Constituci n peruana aæade a este tratamiento del derecho de
opini n difusi n
y en inciso que Los derechos de in
la parte final del
formar los de fundar medios de comunicaci n

yopinar comprenden
Esto equivale a decir que porque cada uno de nosotros tiene derecho de
informaz y opinar tambiØn tiene el derecho de fundar medios de comuni
caci n La norma es
positiva en s misma por las posibilidades que abre
En la realidad sin embargo formar un medio de comunicaci n y sobre
todo mantenerlo no es solo un ejercicio de opini n e informaci n Tam
biØn se necesita capital y segœn la forma en que estÆ diseæado el finan

ciamiento de la prensa hablada y escrita en el Perœ tambiØn se necesitazÆ
el apoyo de quienes colocan publicidad
8 Los aspectos penales

2
El segundo pÆrrafo del inciso 4 del art culo 2 de la Constituci n

establece que los delitos cometidos en la difusi n del pensamiento por
diversos medios en su texto establecidos se tipifican en el C digo Penal

el fuero comœn
y se juzgan en
Esta garant a en dos sentidos El primero que no se preten

es una
da sancionar la opini n sin que exista ley previa que la tipifique delicti
delito sin
vamente No es sino una aplicaci n de los principios de no hay
inciso 24 del
ley y no hay pena sin ley reconocidos en el literal d del
art culo 2 de la propia Constituci n Es una especificaci n importante
para el caso de la expresi n y la opini n porque es un derecho pol tica

mente muy sensible y que quienes ejercen el poder pol tico suelen tratar
de restringir No fue extraæo ver en el Perœ que las leyes de emergencia
establecieran restricciones arbitrarias a la libertad de expresi n particu

larmente las dØcadas del treinta y del cuarenta Por estas razones tan
en
la
to desde el punto de vista te rico como de la experiencia hist rica
medida es a todas luces correcta
214
El C digo Penal contiene efectivamente estas figuras Las principa
les las
son
siguientes
E delito de difamaci n establecido en el art culo 132

El delito de indebida de correspondencia contenido
publicidad en
el art culo 164
Los delitos contra los derechos de autor considerados en los art cu

los 216 y 219
El delito de reproducci autorizada de modelos

n no o diseæos in
dustriales contenido el art culo 223
registrados en
El delito de ofensa y ultraje a los s mbolos y valores de la patria

contenido en el art culo 344
Complemento indispensable de estas disposiciones es la asunci n

de competencia por los tribunales ordinarios desde que son ellos los que
aplican el C digo Penal AdemÆs de esta manera establece la jurisdic
ci n predeterminada de que habla el inciso 3 del art culo 139 de la Cons
tituci n con lo cual no
puede desviarse luego a otra autoridad la realiza
ci n del proceso
Unproblema que tiene importancia en el Perœ por las reiteradas ve

ces que aquel en el que oficiales de las Fuerzas Armadas o de
ocurre es
la Polic a Nacional retirados que hacen declaraciones

pœblicas de opi
ni n luego procesados el Fuero Militar Dice
son ante
Enrique Bernales
la que dice que estos delitos

Segœn norma se juzgan en el
fuero comœn resulta interesante revisar el caso reciente de los ge

nerales r Carlos Mauricio y Walter Ledesma y del CapitÆn de Na
v o r Luis Mellet juzgados en el fuero militar por expresar comen

tarios en torno a la conducci n militar en el conflicto con el Ecua
dor Ciertamente ninguno de estos militares en situaci n de retiro
cometi delito Pero el abuso fue doblemente inconstitucio
alguno
nal porque existiendo delito les someti la acci n de la
no se a
jus
ticia militar que sostenemos l neas arriba
como no era competente
para procesarlospero ademÆs y sustantivamente porque la opini n
es en s misma libre
Los tribunales castrenses no los militares

pueden juzgar a en
situaci n de retiro por dos razones elementales En primer lugar

porque al no formar parte activa de los respectivos institutos no
215
funci n castrense conducta y actos
cumplen ninguna y su no se en
cuadran en los supuestos que el delito de funci n devi

configuran
niendo e C digo de Justicia Militar para este caso en inaplicable
La segunda raz n es
que oficiales al terminar el ejercicio ac
estos
tivo de su carrera recuperan la condici n de civiles

plenamente
123
Entre el momento que el libro que citamos y el momento

apareci
de escribir estas l neas un nuevo caso hizo noticia a fines del aæo 1996
trat de la acci n contra el General Robles ante e Fuero

se
interpuesta
Militar por razones similares a las anteriores aunque esta vez se trataba
de sus sobre los grupos de terrorismo de Estado existentes A

opiniones
fines de noviembre de 1996 se produjo un sorpresivo y violento
operativo que aparentemente era la ejecuci n de una orden de deten

ci n La operaci n no tuvo la precisi n y sorpresa que buscaban sus rea
lizadores y a ra z de ello se produjo una reacci n en contra de la medi
da El Defensor del Pueblo abog por os derechos del General Robles y

obtuvo una inmoderada respuesta del Consejo Supremo de Justicia Mili
tar con un y unas apreciaciones que ni figuran entre las atribucio
tono
tiene dicho
nes que Consejo por ley para realizar ni tampoco entre as
reglas de buena conducta democrÆtica e institucional El incidente con
cluy en que el Presidente de la Repœblica consider que hab a habido
excesos contra el General Robles cuya conducta sin embargo
increp
de d as dict amnist a
y luego algunos se una
legislativa amplia que con
cluy con el incidente
embargo el problema del juzgamiento de militares retirados

Sin
por opiniones ante los tribunales militares permanece vigente y ante

sus
Øl nosotros compartimos plenamente la opini n expresada por Enrique

Bernales los militares retiro que emiten opini n no cometen en abso
en
luto delito de funci n que es el que habilita la competencia de los tribu

nales militares el art culo 73 de la Constituci n y s lo pueden
segœn
ser
juzgados por tribunales comunes en base al C digo Penal Esto es lo
que de manera indiscutible manda la disposici n constitucional que co
mentamos
23 BERNALES BALLESTEROS Enrique Lu Constituci n de 1993 AnÆlisis

comparado Lima Konrad Adenauer Stiftung y Ciedla 1996 pp 99
100
216
En lo que respecta al œltimo del inciso 4 del art culo 2 de la
pÆrrafo
Constituci n delito toda acci n que suspende o clau
se
establece
que es
de expresi n o le impide circular libremente Hay

sura
algœn rgano
aqu que diferenciar dos asuntos en nuestra opini n uno es el de pol tica
legislativa y consiste en determinar constitucionalmente que sea delictiva
la acci n de impedir la circulaci n de os rganos period sticos Esta es
una decisi n que se halla perfectamente dentro de la esfera del constitu
yente yque es totalmente vÆlida Lo otro sin embargo es el problema

tØcnico de tipificar la acci n delictiva En esto el constituyente deber a
dejar la labor al C digo Penal No lo ha hecho estrictamente as y por

ello merece cr tica La disposici n deber a establecer algo as como lo
siguiente La ley penal tipificarÆ como delito las acciones que suspen
dan clausuren o impidan a libre circulaci n de los rganos de expre
si n En este caso la Constituci n dejar a en claro que no pretende
tipificar ella misma sino dar una orden al legislador lo que s es tØcnica
mente correcto
Siguiendo una mejor tØcnica legislativa el C digo Penal ha recogi

do el tipo que aqu comentamos en su art culo 169 que dice
C digo Penal art culo 169 El funcionario pœblico que abusando

de cargo suspende o clausura algœn medio de comunicaci n social o
su
impide su circulaci n o difusi n serÆ reprimido con pena privativa de li

bertad no menor de tres ni mayor de seis aæos e inhabilitaci n conforme
al art culo 36 incisos 1 y 2
De esta manera se ha restringido penal al funcionario

la sanci n
pœblico que realiza la acci n abusando de su no

cargo y queda extendida
a todo aquel que de alguna u otra forma pueda impedir la circulaci n de
medios de comunicaci n como de una lectura extensiva podr a despren
derse del texto constitucional
TambiØn se ha corregido una

imprecisi n notable del constituyente
pues Øste habla de toda acci n que impida circular libremente a os rga
de Es obvio que estÆ contemplada aqu la situaci n de
nos
expresi n no
las transmisiones de radio y televisi n que no circulan en el estricto sen
tido de la palabra Ante estas constataciones el C digo Penal habla de

su circulaci n difusi n lo que s hace esta necesaria inclu
impedir o
si n
217
KArt culo 2 Toda persona tiene derecho
5 A solicitar sin expresi n de causa la informaci n que

requiera y a recibirla de cualquier entidad pœblica en el
plazo legal con e costo que suponga este pedido Se ex
ceptœan las informaciones que afectan la intimidad per
sonal ylas que expresamente se excluyan por ley o por
razones de seguridad nacional
El secreto bancario y la reserva tributaria levan

pueden
tarse apedido juez del Fiscal de a Naci n o de una
del
comisi n investigadora del Congreso con arreglo a ley y
siempre que se
refieran al caso investigado
Antecedentes constitucionales
El inciso ha sido establecido por la Constituci n de 1993 y no tiene

antecedente en las Constituciones
previas
Sobre e origen y caracter sticas de aprobaci n de este dice
Chirinos Soto
Esta libertad que podr a describirse como la libertad de infor
marse resulta novedad en el texto constitucional

Fue propuesta de
la mayor a que para establecerla y establecer el hÆbeas Data

como constitucional para exigir informaci n se
garant a inspir
principalmente en la reciente Constituci n del Brasil Las personas
tienen en efecto el derecho de informarse en cualquier entidad pœ
blica pero el costo serÆ asumido por la persona que formule e pe
dido Se habla de plazo legal que habrÆ de seæalar la respectiva ley
de desarrollo constitucional
218
Seexceptœan la informaci n que afecte la intimidad personal
derecho protegido tambiØn en el inciso 7 del art culo 2 de la Cons
tituci n y la que se excluya por ley o muy vagamente por razo
nes de
seguridad nacionÆl Esta excepci n ha sido redactada en
tØrminos tan latos que resulta gravemente debilitado el principio
del derecho a informarse 124
Algunos aspectos son importantes de destacaz El primero que efec

tivamente esta norma estÆ emparentada con la libertad y consiguiente
mente el derecho de informazse En este sentido se halla estrechamente
vinculada al derecho del inciso 4 del art culo 2 de la Constituci n en la
medida que ella ya se considera un derecho extenso a informarse

en se
vimos de tos documentos internacionales pertinentes Lo que se re

gœn
inciso la de suministro de informaci n por
gula en este es
obligatoriedad
las entidades pœblicas Como resulta claro de lo que venimos diciendo el
la
derecho de informaci n no se agota all y se extiende a
posibilidad de
indicaba el inciso
utilizar todas las fuentes disponibles como precedente
Las personas tienen mediante el inciso 5 del art culo 2 el derecho
de solicitar y recibir informaci n sinexpresi n de causa de cualquier en

tidad pœblica N tese que el derecho no es solo asolicitar para el cual
bastaz a el derecho de petici n establecido en el inciso 20 del mismo art
culo sino tambiØn a recibir la informaci n La obligatoriedad de sumi

nistrarla corresponde exclusivamente a las entidades pœblicas no a las
privadas que rigen su actuaci n por otros principios En este inciso

se
estÆ hablando de entidades que tienen como finalidad central el servicio a
las personas raz n mÆs que suficiente para que se les imponga la
obliga
ci n de informar Para los efectos de este art culo entidad pœblica serÆ
gobierno central gobiernos regionales y locales

toda entidad del Estado
con personer a de dcrecho pœblico del Estado pe

otra entidad
y cualquier
ruano empresas pœblicas instituciones descentralizadas superintenden
cias Consejos comisiones diversas etc
DeberÆn establecerse un
plazo razonable para que la informaci n
el volumen de informa
sea acopiada y entregada lo que variarÆ segœn
124 CHIRINOS SOTO Enrique Lectura y comentario Constituci n de 1993

Lima Empresa Editora Piedul S
L 1995 p 27
R
219
ci n que se requiera y tambiØn las tasas por la entrega de la informa
ci n Para que este derecho pueda ser efectivamente garantizado plazos
deberÆn estar
y tasas
predeterminados en normas formales que den publi
cidad alas de
reglas juego De otra manera serÆ muy fÆcil que exten
diendo demasiado el plazo o cobrando cantidades inmanejables se burle
la obligatoriedad de esta norma constitucional
EstÆn de la de entrega las

exceptuadas obligaci n informaciones
que afecten la intimidad personal y las que se excluyan por ley o por ra
de nacional A esto viene adecuadamente
zones
seguridad ajustada la cr
tica que hace la parte final de la cita antes transcrita de Chirinos Soto
os tØrminos de la excepci n son tan vagos que

puede entrar todo en
ella Por lo tanto es
indispensable por coherencia del sistema normativo
dicte
que se
ley tendr a que
una rango el dispositivo en la cual
tener ese
se establezca claramente os l mites de manera que el funcionario no

pue
da recortar arbitrariamente este derecho negando informaci n en base a
su
simple discrecionalidad Entendemos por la naturaleza del derecho
involucrado y por todo lo seæalado a
prop sito del inciso precedente que
estas imitaciones al acceso a la informaci n serÆn pocas y verdadera
mente a De otra manera burlar a seriamente el mandato
excepci n se
constitucional
La violaci n de este derecho segœn texto expreso de la Constitu

ci n en su art culo 200 inciso 3 debe ser enfrentada mediante la interpo
sici n del HÆbeas Data
El inciso concluye que ha merecido la si

con un
segundo pÆrrafo
guiente cr tica de Chirinos Soto
Asimismo se dispone peligrosamente a mi juicio que el secreto

bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido no s lo del
juez o del Fiscal de la Naci n sino de una Comisi n Investigadora del

Congreso 125

L 1995 p 27
R
220
regla es completamente asistemÆtica dentro de la constituci n
Esta
porque aqu estamos refiriØndonos a los derechos fundamentales de la

persona y hablando expresamente del derecho de informaci n No se tra
de establecer atribuciones y de instituciones En
ta competencias pœblicas
todo caso si lo que se
quer a era proteger el secreto bancario y la reserva
tributaria se deber a haber declarado expresamente esos derechos en el

rango constitucional y luego reciØn se deber a haber hecho la excepci n
del El
caso
lugar mÆs apropiado era el inciso 0 del art culo 2 de la
Constituci n
el
En cualquier caso pÆrrafo segundo de este inciso guarda necesa
ria concordancia con el inciso 0 del art culo 2 y con el art culo 97 am
bos de la Constituci n Esta concordancia es muy importante porque de

ella puede desprenderse que en todos los casos en que es posible levan
tar la reserva bancaria o tributaria se deberÆ observar las siguientes re

glas
al hecho que moti

Se deberÆ guardar secreto de los asuntos ajenos
va el examen art culo 2 inciso 10 de la Constituci n
la informaci n referente al
S lo se podrÆ tomar caso
investigado
art culo 2 inciso 5 de la Constituci n
No se deberÆ tomar la informaci n que afecte la intimidad personal
La de todas estas seguridades los tres art culos

dispersi n en men
cionados indica claramente la poca tØcnica utilizada para tratar un tema
tan importante en el contexto de los derechos constitucionales yanuncia

la necesidad de modificar el texto dÆndole un tratamiento coherente y
sistemÆtico en esta materia
Por tratarse de que restringe el derecho al secreto

una disposici n
de la informaci n referida la persona la norma deberÆ siempre inter
a
pretarse restrictivamente ysobre ella no caben ni la analog a ni la inter

extensiva Fundamos este razonamiento en el principio estable
pretaci n
cido en el art culo IV del T tulo Preliminar del C digo Civil que dice
221
t tulo art culo IV La
C digo Civil preliminar ley que establece
excepciones o
restringe derechos no se
aplica por analog a 126
La ley 26702 del 06 de diciembre de 1996 denominada Ley Gene

ral del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y OrgÆnica de la
Superintendencia de Banca y Seguros trae las normas de desarrollo
constitucional del secreto bancario Por su importancia las transcribimos
art culo 140 Es

Ley 26702 prohibido a las empresas del sistema
financiero as directores y suministrar cualquier
como a sus trabajadores
informaci n sobre las operaciones pasivas con sus clientes a menos
que
medie autorizaci n escrita de Østos trate de los supuestos
o se consigna
dos en los art culos 142 y 143
TambiØn encuentran observar el secreto bancario

se
obligados a
1 El de la salvo
Superintendente ylos trabajadores Superintendencia
que se trate de la informaci n respecto a los titulares de as cuentas co
rrientes cerradas por el giro de cheques sin provisi n de fondos
2 Los directores y trabajadores del Banco Central
3 Los directores y trabajadores de las sociedades de auditor a y de las
empresas clasificadoras de riesgo
No esta tratÆndose de los movimientos de

rige norma
sospechosos
lavado de dinero o de activos a que se refiere la Secci n Quinta de esta
la empresa estÆ comunicar de tales

Ley en cuyo caso
obligada a acerca
movimientos al Fiscal de la Naci n Al efecto las empresas deben apli

a internacional de cliente
car
exigencia conocer a su
126j Sobre este tema en eI cap tulo IV de nuestro trabajo T tulo Preliminar
Lima Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del Perœ 1988
hay ediciones posteriores hemos indicado las razones por las cuales sos
tenemos que en toda norma de restricci n de derechos o de imposici n de
sanciones la interpretaci n tiene que ser restrictiva y no s lo no

anal gica
como dice cl texto de este art culo
222
No incurren
responsabilidad legal la empresa y
en o sus trabajado
cumplimiento de a contenida el presente art
resque en
obligaci n en
culo hagan de conocimiento del Fiscal de la Naci n movimientos o

transacciones sospechosas que por su naturaleza puedan ocultar opera
ciones de lavado de dinero La autoridad correspondiente inicia las inves

necesarias y en ningœn caso dicha comunicaci n
tigaciones puede ser
fundamento para la interposici n de acciones civiles penales e indemni
zatorias contra la empresa funcionarios

y sus
o
Tampoco incurren en responsabilidad quienes se abstengan de pro

porcionar informaci n sujeta al secreto bancario a personas distintas a las
referidas en el art culo 143 Las autoridades que persistan en requerirla
incurras el delito de abuso de autoridad el art cu
quedan en
tipificado en
lo 376 del Penal

C digo
Ley 26702 art culo 141 Sin perjuicio de la responsabilidad penal

que seæala el art culo 165 del C digo de la materia la infracci n a las
de este considera falta grave para efectos labo

disposiciones cap tulo se
rales y cuando ello no fuere el caso se sanciona con multa
142 El secreto bancario no

Ley 26702 Art culo impide el sumi
nistro de informaci n de carÆcter global particularmente en los
siguien
tes casos
1 Cuando sea proporcionada por la Superintendencia al Banco Central y

a las empresas del sistema financiero para
i Usos estad sticos
ii La formulaci n de la monetaria y seguimiento

pol tica su
2 Cuando se suministre a bancos e instituciones financieras del exterior

con los que se mantenga corresponsal a o que estØn interesados en esta
blecer una relaci n de esa naturaleza
3 Cuando la solicitan las sociedades de auditor a a que se refiere el nu
meral 1 del art culo 134 firmas la clasificaci n de

o
especializadas en
riesgo
223
4 Cuando lo personas interesadas la de
requieran en
adquisici n no me
nos del treinta por ciento 30 del capital accionario de la empresa
constituye violaci n del secreto bancario la de in

No divulgaci n
formaci n sobre las sumas recibidas de los distintos clientes para fines de
liquidaci n de la empresÆ
Ley 26702 art culo 143 El secreto bancario cuando la

no
rige
informaci n sea requerida por
1 Los jueces y tribunales en el ejercicio regular de sus funciones y con

espec fica referencia a un proceso determinado en el que sea parte el
cliente de la empresa a quien se contrae la solicitud
2 El Fiscal de la Naci n en los casos de presunci n de enriquecimiento

il cito de funcionarios y servidores pœblicos n de quienes administren o
hayan administrado recursos del Estado o de organismos a los que Øste

otorga soporte econ mico
3 El Fiscal de la Naci n o el gobierno de un pa s con el que se tenga ce

lebrado convenio para combatir reprimir y sancionar el trÆfico il cito de
el
drogas o terrorismo o en
general tratÆndose de movimientos sospe
chosos de lavado de dinero o de activos con referencia a transacciones
financieras y bancarias
operaciones ejecutadas por personas presuntamen
te implicadas en esas actividades delictivas o que se encuentren someti
das ainvestigaci n bajo sospecha de alcanzarles responsabilidad en ellas
4 El Presidente de una Comisi n Investigadora del Poder Legislativo

con acuerdo de la Comisi n de que se trate y en relaci n con hechos que
comprometan el interØs pœblico
el de funciones de
5 El Superintendente en
ejercicio sus
supervisi n
En los casos de los numerales 2 3 y 4 el pedido de informaci n se
canaliza a travØs de la Superintendencia
Quienes accedan a informaci n secreta en virtud de lo dispuesto en
el presente art culo estÆn mantenerla con dicho carÆcter en

obligados a
tanto Østa no resulte incompatible con el interØs pœblico
224
De estas normas que en
general se
explican por s mismas es de
destacar lo siguiente
Todos los funcionarios pœblicos y privados que podr an afectar el

secreto bancario estÆn adecuadamente involucrados en guazdarlo
con sanciones para el caso de incumplimiento
La informaci n no estÆ sometida al secreto bancario en los casos
de uso estad stico y de formulaci n de pol tica monetaria tampoco

en los casos de los incisos 2 3 y 4 del art culo 142
Los jueces y tribunales levantar el secreto bancario

pueden con es
pec fica referencia a un proceso determinado y de

en ejercicio sus
funciones
El Fiscal de la Naci npuede levantar el secreto bancario cuando
investiga enriquecimiento il cito de funcionarios y servidores pœbli
cos o de
quienes administran recursos del Estado
El Fiscal de la Naci n cuando se trata de investigaciones sobre trÆ
fico de drogas
El Presidente de Comisi n
una
investigadora s lo en relaci n con
hechos
que comprometan el interØs pœblico previo acuerdo de la
comisi n
El Superintendente de Banca y Seguros en
ejercicio de sus funcio
nes
Estas disposiciones han restringido correctamente en nuestro

juicio
el abanico de posibilidades que te ricamente era mucho mayor en las pa
labras de a Constituci n
S lo encontramos una norma criticable entre las que hemos trans
crito de la a
Ley 26702 parte final del art culo 143 obliga a mantener el
secreto tanto dicha informaci n secreta no resulte
en
incompatible con el
interØs pœblico A quiØn corresponde determinar cuando tal incompatibi
lidad aparece QuØ sanciones habrÆ para quienes divulguen equivocada
mente la informaci n por este motivo Consideramos que la deber a
ley
haber sido mÆs precisa en la determinaci n de los criterios con os cuales
debe medirse la pertinencia o no de la informaci n solicitada al caso Por
lo demÆs la v a para discutir y definir el tema el HÆbeas Data
es
proba
blemente con derecho en este caso a medida cautelar que proteja
una
hasta la resoluci n definitiva del proceso para evitar daæos irremediables
225
En lo que se refiere a la reserva tributaria la norma vigente para lo
el art culo 85 del C digo Tributario
que ahora comentamos estÆ en
C digo Tributario aprobado por Decreto Legislativo 816 art culo

85 Reserva tributaria
TendrÆ carÆcter de informaci n reservada y œnicamente podrÆ ser
utilizada por la Administraci n Tributaria para sus fines propios la

cuant a y la fuente de las rentas los gastos la base imponible o cuales
otros datos relativos a ellos cuando estØn contenidos en las decla
quiera
raciones einformaciones que obtenga por cualyuier medio de los contri
oterceros
responsables
buyentes
Los rganos de la Administraci n Tributaria podrÆn intercambiar

entre s la informaci n reservada que requieran para el cumplimiento de
sus finespropios previa solicitud del jefe del rgano solicitante y bajo
su
responsabilidad
EstÆn de la reserva tributaria

exceptuados
a Las exhibiciones de documentos y declaraciones que ordene el Poder

Judicial en los procedimientos sobre tributos alimentos disoluci n de la
sociedad conyugal o en los procesos penales el Fiscal de la Naci n en
los casos de presunci n de delito y la Comisi n de Fiscalizaci n o de las
Comisiones Investigadoras del Congreso con acuerdo de la comisi n
con arreglo a
ley siempre se refieran al caso
investiga
respectiva y que
do
al texto del inciso 5

Como vemos la norma responde en este caso
del art culo 2 de la Constituci n de manera textual TambiØn habrÆ pro
a una medida cautelar si pue

tecci n mediante HÆbeas Data con recurso
de hacerse irremediable el daæo para discutir si la informaci n solicitada
se refiere al caso investigado
226
6 A que los servicios informÆficos computarizados o no

pœblicos o
privados nosuministren informaciones que
afecten la intimidad personal y familiar
Como el inciso anterior Øste tampoco tiene antecedente en la
La norma constitucional no tiene antecedentes ni en nuestras Cons

tituciones ni enlos tratados sobre derechos humanos de los que Perœ es
parte Esto se debe a la novedad de la problemÆtica que trata e inmenso
poder de los mecanismos de registro y distribuci n de informaci n sobre

todo lo imaginable entre ello sobre las personas
Aunque el texto constitucional se refiere a servicios informÆticos

computarizados o no el verdadero problema aparece cuando las compu
tadoras dejan de ser enormes aparatos complicados y tan caros que s lo
los pueden adquirir determinadas oficinas del Estado y grandes compa
æ as para pasar a ser un instrumento habitual en el escritorio de cual
quier con una m nima de ahorro

persona capacidad
Ya desde mediados de los aæos ochenta se cuenta con mÆquinas

personales y mÆs tambiØn desde
grandes luego capaces de guardar in
gente informaci n sobre miles de sujetos con costos relativamente bajos
de archivo y mantenimiento y con potentes programas de
recuperaci n
que bajo forma de bases de datos permiten no s lo volver a ver sino
entrecruzar la informaci n acumulada
puede decir que

Hoy se
cualquier ser humano puede acumular sin
227
sobre cientos si no miles de
mayor esfuerzo un conocimiento detallado
otros seres humanos en sus horas libres Con cuanta mayor raz n no acu
mularÆ informaci n sobre ellos alguien que se especialice en la tarea o
que inclusive la vea como un

negocio potencial acumula informaci n y
luego la vende como servicio
presenta as una situaci n paradoja el Derecho tradicional for

Se
malmente hablando pareciera que puede regular estas nuevas situaciones

existen
con sus viejas herramientas existen derechos existen deberes
zonas de libertad de acci n y existen los mecanismos de protecci n que
permiten defender las posiciones Sin embargo las posibilidades

propias
de que
de manejo de informaci n san tan grandes que da la impresi n se
las existentes son muy poco flexibles

trata de una
pelea desigual normas
y muy cortas para lograr poner bajo control un poder informÆtico que se
le desborda por todas partes porque tiene una fuerza inmensamente ma
existentes no
yor que aquella que vieron quienes diseæaron las normas
el de in
hace mucho tiempo atrÆs Sag es ha planteado problema manera
teresante
El productor el gestor y el distribuidor cuentan con derechos
constitucionales que amparan su labor Cuaquier Constituci n dis

pone de un arsenal tradicional de derechos que de modo directo 0
mediato sirven para tutelar esas tareas por ejemplo los derechos
de el comercio la inviolabilidad de la correspon
trabajar y ejercer
dencia ypapeles privados de propiedad incluyendo los derechos a
la propiedad intelectual y en tØrminos generales los derechos in
telectuales intimidad etc
Existe en s ntesis un derecho informÆtico de base consti

tucional que da pie a las actividades reseæadas
problema que evidencia la œltima parte del siglo XX

E
La capacidad de registro de las computadoras las rapidez de con

sulta y de transferencia de datos y la cobertura de toda esa informa
ci n genera para quien la posee o puede acceder a ella una fuerte

poder econ mico rda informaci n se
dosis de tanto de
poder ser
compra y se vende viaja de un lugar a otro sin que el interesado lo

sepa como de poder pol tico ya que conocer minuciosamente la
228
vida de os demÆs buena
permite en medida regular controlar y
vigilar su
comportamiento 1
27
Estamos ante uno de los dramas tradicionales del Derecho un gru

po social acumula una cantidad excesiva de poder en sus manos y con
ella trata de someter a los demÆs Por consiguiente de lo que se trata es
de poner una tasa a ese poder de regularlo y si es necesario recortarlo

hasta l mites razonables para que la sociedad pueda retomar su calidad de
agrupaci n de iguales entre s que es la base de la organizaci n contem
porÆnea en base a ciudadanos
E problema nuevo que presenta la informÆtica en relaci n a retos
similares que tuvo el Derecho

pasado en el que consiste
acu en antes la
mulaci n de indiscutiblemente social
poder significativo era
y a la larga
pol tico Hoy no con una computadora de costo m dico cualquier perso
na particular
puede acumular inmenso poder de informaci n sobre todos
aquellos que lo rodean sin que Østos puedan impedir ni la acumulaci n
ni el de la informaci n por v as razonables para
uso
posterior registrar
los datos actualmente no hay que llenar formularios ni citas Basta
pedir
y la
informarse enterarse harÆ buena parte del resto si es
computadora
quien la maneja tiene
una destreza moderada
que no digamos ya de alta
calificaci n En otras palabras el conflicto de poder se presenta actual
e Æmbito
mente en
privado en el que tradicionalmente rein elprincipio
de que nadie estÆ obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido
de hacer lo yue ella no prohibe Establecer regulaciones en el Æmbito pri
vado alas formas subrepticias que el individuo puede utilizar
para mani
pu informaci n sobre los demÆs no s lo es muy dif cil sino que lleva
ar
al riesgo de establecer un sistema
polic aco sobre la vida privada de to
dos bajo el argumento de que estamos buscando proteger sus derechos
CuÆl es este conflicto entre la acumulaci n de informaci n y los

derechos TambiØn
Sag es hace importantes reflexiones al respecto
Precisamente el derecho informÆtico y sobre todo el po
127 SAG ES NØstor Pedro HÆbeas Data su desarrollo constitucional VA

RIOS AUTORES Lecturas constitucionales r
nndina 3 Lima Comisi n
Andina de Juristas 1994 p 88
229
der en colisi n con los derechos cons
informÆtico pueden entrar
titucionales de las personas registradas
Unprimer nivel de conflicto ocurre con el derecho a la pri

vacidad es legitimo que un banco de datos acumule informaci n
sobre por ejemplo la conducta sexual de un individuo es bueno
hace en su domicilio
que archive detalles sobre quØ hace y quØ no
si o consume drogas en su casa de ve
que puntualice embriaga
se
raneo
Otro frente polØmico aparece con el derecho a la libertad de
cultos es conveniente que una base de datos explore la religi n
una persona Con relaci n al derecho de igualdad

que prÆctica
los mismos si el banco de datos
pueden suscitarse interrogantes
acumula noticias sobre el color de un habitante ya que ello puede
actitudes discriminatorias Al mismo tiem
generar posteriormente
po las anotaciones respecto a pol ticas filiaci n
las inclinaciones
ideol gica compromisos sindicales etc pueden fomentar tratos

discriminatorios operjudicar el libre ejercicio de los derechos pol
ticos ygremiales
A su turno es factible observar que el registro de ciertos da

tos puede ser
perfectamente aceptable pero no as su divulgaci n a
terceros gr de ciertos movimientos contables

Tal ser a el caso v
es comprensible para un ente oficial de recau

cuyo conocimiento
si la empresa del
daci n impositiva para determinar por ejemplo
caso ha tributado bien o mal pero que su transmisi n a una em
importar a quebrar las reglas

presa rival habituales de discreci n y
competencia mercantil en perjuicio para la corporaci n desnuda
128
de de diseæo de
aparecen los nuevas nor
A partir aqu problemas
in
mas que teniendo dimensi n y flexibilidad suficiente para abordare
tentar contener estos nuevos de sobre otros al

poderes privados
unos
128 SAGUES NØstor Pedro HÆbeus Data su desarrollo constitucional VA
RIOS AUTORES Lecturas constitucionales andinas 3 Lima Comisi n

230
mismo tiempo tengan la prudencia de no tiranizar todos los aspectos de
la vidaptivada las personas
de
Morales Godo 129 nos da noticia de ciertos esfuerzos yue tienen
originalidad e
importancia
bÆsicos para una de

Principios legislaci n protecci n de datos
En la dØcada del 70 sancionaron distintos pa ses

se
leyes en
basadas en los eventos internacionales que se realizaron y en las

acumuladas DILDA Bn
rro anÆlisis
experiencias en un
comparativo
de las diversas resumi los
legislaciones siguientes principios que
las estructuran y que pueden servir de pauta para futuras legislacio
nes
de la
Principio justificaci n social La recolecci n de datos
deberÆ tener un
prop sito general y usos espec ficos socialmente
aceptables El art 1 de la
ley francesa seæala La informÆtica de
berÆ estar al servicio cada ciudadano Su desarrollo deberÆ tener
lugar dentro del marco de cooperaci n internacional No deberÆ

la humana ni los derechos del hombre ni a la
atentar a dignidad a
vida privada ni a las libertades individuales o pœblicas Este art

culo se explica por s solo y traduce el comentario
principio en
que permite el uso equilibrado y razonable de la informÆtica en ra
z n alos intereses del propio ser humano nunca en contra de Øl
La idea de establecer social para la recolecci n de

una
justificaci n
datos verificada mÆs o eficacia
es
procedente y puede ser con menos en
el sector pœblico y entre las personas de derecho privado que formalmen

te obtener y difundir informaci n En la medida
se
dediquen a
registrar
129 MORALES GODO Juan El derecho a la vida privada y e conflicto con

la libertad de informaci n Lima Grijley 1995 p 235 El texto que cita
mos aqu es bastante largo y contiene mucha informaci n Por ello hace
mos la referencia aqu al principio e iremos entrecortando las ideas que
aporta Morales Godo para as intercalar nuestros comentarios pÆrrafo a
pÆrrafo
231
en que sus bases de datos pueden ser vigiladas por una
superintendencia
la instituci n que razonable pensar que el
o haga sus veces es
requisito
Sin
embargo las bases de datos clandestinas las
pueda ser
cumplido o
recolecten informalmente escaparÆn a este control y

que se podrÆ no
la social Sanciones graves para estos s lo

cumplirse justificaci n casos
podrÆn atenuar el problema muy ligeramente Lo mÆs probable es que es

tas bases de datos clandestinas no sean ubicadas nunca TambiØn escier
circular in
to sin embargo que en la medida en que empiecen a hacer
formaci n entre terceros verdaderamente el
que se debe
que es
problema
controlar la detecci
serÆn mÆs vulnerables n Enatodo caso la justifi
caci n social de la que hablamos para mantener la informaci n es œtil en
un cierto
grado pero presenta problemas de aplicaci n concreta en otro
de limitaci n de la recolecci n Existen

b Principio una
serie de datos cuya recolecci n debe prohibirse salvo excepciones
justificadas como por ejemplo datos referentes a la raza religi n

salud costumbres sexuales opiniones pol ticas uso de estupefa
cientes etc
Fuera de estos datos sensibles la recolecci n de otros datos

debe ser con autorizaci n conocimiento y consentimiento del inte
resado m nimo necesario para alcanzar el fin
ydeberÆ limitarse al
perseguido con la recolecci n La ley francesa y austr aca exigen
para la recolecci n de
habilitaci n cualquier tipo de datos
una legal
personales
aæade ideas respecto de esta posibilidad que vale a pena

Sag es
transcribir
compatibilizaci n entre el derecho informÆtico y los otros de

La
rechos eventualmente perjudicados por el primero privacidad honor

no es fÆcil
propia imagen igualdad libertad de cultos y pol tica etc
pero s posible
Una v a de soluci n estriba en definir una zona de informaci n
sensible registrable en los bancos de datos o con Æreas insuscep

no
tibles de registrar La informaci n sensible cubre puntos como reli
232
salud moral y vincu
gi n ideas pol ticas comportamiento sexual f sica
laciones sindicales raza 130
Siempre dentro de la antinomia registros formales

registros infor
de tolerancia para el archivo de cierto
males se puede seguir una pol tica
de de
tipo de informaci n y prohibici n otro
tipo En los archivos forma
les serÆ posible controlarlo en los informales casi imposible En todo
caso el interesado siempre podr a utilizar una garant a constitucional
para protegerse y los criterios que da Sag es respecto a quØ permitir y
quØ no permitir parecen razonables El comentario de este autor sobre la

posibilidad de utilizar el HÆbeas Data como un instrumento de control de
esta
exigencia en manos del interesado es el siguiente
Derecho a la exclusi n Respecto a diversos datos concep
tuados como informaci n sensible el fin del HÆbeas Data puede

consistir en cancelar o borrar tales noticias de los bancos de
datos Como anticip algunas veces es posible registrar algœn

se
tipo de informaci n o algœn modo de archivo y no ciertos infor

mes omaneras de guardarlos Por ejemplo la ley 23
798 de Ar
contra el SIDA individualizar alas

gentina de ducha prohibe
personas que padecen tal mal a travØs de fichas registros o alma
miento de datos los cuales
cena a tales efectos deberÆn llevarse en
forma codificada art 2 inc e 131
c Principio de la calidad o fidelidad de la informaci n
Conforme este los datos recolectados deben verda

a
principio ser
deros de tal suerte falsa imagen

una de la perso
produzcan
que no
na Por ello es legislaciones deben permitir el acceso para

que las
una verificaci n
pudiendo rectificarse anularse cualquier dato que
no
corresponda a la realidad
130 SAGUES NØstor Pedro HÆbeas Data su desarrollo constitucional VA

RIOS AUTORES Lecturns constitucionales andinas 3 Lima Comisi n
Andina de Juristas 1994 pp 91
89
131 SAG ES NØstor Pcdro HÆbeas Datn su desarrollo constitucional VA

89
233
Resulta obvio que la verificaci n deber a hacerla el interesa
propio
do e inclusive un representante suyo de ser el caso Nosotros considera
adici n al
mos que en
principio de calidad o fidelidad de la informaci n
debe aæadirse la posibilidad de hacer breves especificaciones cuando el
interesado lo requiera En toda base de datos razonable siempre existirÆ
un Æmbito de recolecci n de informaci n libre tradicionalmente llamada
el
mema en conjunto de barbarismos informÆticos existente en el lengua
je de los programadores El derecho de especificar es importante porque
bien puede suceder que una informaci n archivada corresponda a la reali
dad pero por el rigor de los formatos
computarizados estØ privada del
contexto que le dØ explicaci n o
significado complementarios indispensa
bles
de la
d Principio especificaci n del prop sito o la fina
lidad Al recolectarse los datos debe especificarse la raz n o finali
dad de aquØlla no pudiendo usarse los datos para fines distintos
para los cuales se seæal como raz n para la recolecci n
Esta propuesta a nuestro

juicio tiene las mismas bondades y debi
lidades que la seæalada el
en
apartado a ya comentado antes Lo dicho
letra
entonces parece aplicable a letra a esta idea
e Principio de confidencialidad El acceso a la informa

ci n por parte de terceros s lo serÆposible si lo consiente el propio
sujeto de la informaci n o por mandato judicial Indudablemente
debe distinguirse cuando los datos se proporcionen sin especificar
ni identificar al sujeto y ello puede ocurrir cuando se realiza un es
tudio de carÆcter estad stico en cuyo caso no acarrearÆ sanci n al
guna
Sag es tambiØn considera esta

posibilidad en la siguiente cita
Derecho a la confidenciabilidad En este campo el sujeto en

cuesti n exige informaci n que Øl ha
que una
proporcionado y que
ha sido legalmente requerida permanezca secreta para los terceros
234
Es el caso por del secreto fiscal del
ejemplo o se
creto bancario como del secreto mØdico 132
el
Es cierto que en los registros mÆs cumplimiento de
importantes
este
requisito puede ser verificado Si la sociedad organizara de manese
mÆs
ra que la confidencialidad de los Æmbitos importantes de concentra
ci n de informaci n pudiera ser garantizada entonces el agravio a los de
rechos de las personas y la acumulaci n de poder en manos de terceros
por su conocimiento de la vida de los otros disminuir a significativa

mente Es una norma deseable pero que en los Æmbitos informales de la
casi de controlar
informaci n es imposible
salvaguarda de seguridad A travØs de

f Principio de
este principio se
obligaci n por parte del responsable
establece la
del registro de adoptar las seguridades adecuadas para proteger la
informaci n contra posibles pØrdidas destrucciones o acceso no au
torizado Inclusive puede disponerse la posibilidad de destruir la
informaci n en circunstancias especiales como en los casos de

guerra por ejemplo
La idea de establecer la informaci n incluida la

salvaguardias para
de destruirla en situaciones graves es de fundamental importancia parti
cularmente los bancos de informaci n Con los instrumentos
en
grandes
modernos es bastante fÆcil tener un programa de emergencia que borre si
no toda la informaci n s al menos partes significativas de ella y sobre
todo los caminos electr nicos de acceso de manera que no haya que eli
minar toda la informaci n existente lo que puede tomar un considerable
esfuerzo TambiØn es posible establecer sistemas de codificaci n en la in
fÆcilmente le da por las
formaci n para que no sea quien no conoce con
traseæas de ingreso
g Principio de la pol tica de apertura Se garantiza a
travØs de este principio la transparencia de la acci n de la adminis

traci n pœblica o privada respecto de los procedimientos y prÆcticas
132 SAG ES NØstor Pedro HÆbeas Data su desarrollo constitucional VA

89
235
concernientes al procesamiento de datos personales Por ello debe
de conocimiento pœblico laexistencia fines y mØtodos de
ser usos
operaci n de los de datos personales

registros
Regular a existencia de los registros permitirÆ que muchos de ellos

sean identificables y regularmente controlables No una legislaci n
tener
sobre la materia mÆs

bien puede conducir a toda clase de excesos en
base a la libre iniciativa privada consagrada como derecho en las Consti
tuciones contemporÆneas Este es un campo en el que los

procedimientos
deben estar regulados para que se
garantice hasta donde es posible el
debido conocimiento de los bancos de informaci n existentes
h Principio de la limitaci n
en el
tiempo Los datos de
ben conservase s lo hasta el cumplimiento de la finalidad para la
cual fueron recolectados Cumplida la finalidad la informaci n
debe ser cancelada salvo casos excepcionales J
El
principio expuesto parece razonable A Øl se podr a aæadir sin
embargo que ciertos datos que no son de duraci n indefinida deber an
ser
obligatoriamente reactualizados cada cierto tiempo o si ello no es po
sible descartados Por ejemplo una persona puede mudar de posici n
pol tica o desafiliarse de una cierta organizaci n Si no hay reactuali
zaci n obligatoria se le
puede dar por ubicado en un lugar del espectro
en el que ya no se encuentra
y eso puede serle perjudicial de varias for
mas
iPrincipio de control Se debe prever un organismo de

control responsable de la efectividad de los principios enunciados
Tanto la ley danesa como la
ley francesa prevØn organismos espe
ciales La primera crea una
Inspecci n de Registros y la segunda
la Comisi n Nacional de la InformÆtica y las libertades
Esta propuesta corresponde a lo que ha estado tÆcitamente entendi

do en la mayor a de nuestros comentarios anteriores alguna instituci n
tendrÆ que supervigilar el cumplimiento de las normas y procedimientos

de los grandes archivos de informaci n para
garantizar de la mejor ma
nera posible la
vigencia de los derechos de las personas El diseæo de
esta autoridad sin embargo es tema
complejo y dif cil un reto tØcnico y
pol tico muy interesante de abordar
236
jPrincipio de la participaci n individual Consagra el
acceso de las personas al
de
derecho registro de datos donde se ha
llan recolectados datos sobre su vida personal o familiar
Este derecho de acceso

comprende el derecho a
de los datos de
a Obtener informaci n de la entidad responsable acerca
la existencia de datos que le conciernan

b Ser informado dentro de untiempo razonable y de manera
comprensi
ble
c Oponerse a cualquier dato que le concierna y a que esa
oposici n que
de registrada
que los datos relativos de prosperar
d Obtener a su persona en caso su
oposici n sean suprimidos rectificados o

completados
Ser informado de las derecho de
e razones por las cuales se deniega su
acceso o Øste no se le conceda

lugar tiempo en y forma razonable y
f Oponerse a toda negativa a darles las razones mencionadas precedente

mente Fin de la cita de Morales Godo que hemos ido entrecortando
con nuestros comentarios en las

pÆginas anteriores
Este mecanismo de control serÆ indudablemente de los mÆs efica
desde que trata del interesado que la informaci n sea co

ces se
propio en
rrecta otorgarle estos derechos y establecerlos procedimientos a tra

El
vØs de los cuales pueda llevarlos a efecto resulta de primera importancia
para la adecuada vigencia de todos lo que hasta aqu hemos comentado
Sag es en la cita que sigue expresa diversas posibilidades de utili

zaci n del HÆbeas Data para afrontar este tema del acceso y de las even
tuales modificaciones desee hacer el interesado

que
Otro mecanismo de adaptaci n consiste auspiciar un proceso ju

en
dicial expeditivo en concreto el HÆbeas Data los siguientes objeti

con
vos
Derecho al acceso
Conforme Øl cuando un
sujeto estÆ registrado de algœn modo
en un banco de datos tiene derecho a saber lo que consta en el
mismo acerca de su persona
237
Este derecho al acceso presenta serios problemas cuando
una ley o la propia Constituci n como es el caso de la brasileæa
en su art 5 declara reservada la informaci n que concierne a la se
de la sociedad y del Estado En tales supuestos la coexis
guridad
tencia ente el derecho de cada
personal uno a saber quØ se dice de
Øl el banco de datos tutela de
en en una gama de derechos consti
tucionales personal simos como honor privacidad dignidad etc
y los derechos de la sociedad y del Estado a la autoconservaci n
cosa que legitimar a el secreto en aras de la seguridad colectiva

es una empresa harto complicada pero que de todos modos debe
hacerse
El cuando habilita excepci n al

riesgo que se corre se una
derecho al acceso el argumento de la social

con
seguridad o esta
tal es
que la administraci n pœblica recurra habitualmente a la ex
cusa de tal seguridad para negarse a suministraz informaci n A su
vez si no se permite tal reserva existe el peligro de difundir me

diante el ejercicio del derecho al acceso
noticias que efectiva
mente
pueden perjudicar la defensa nacional o la seguridad de to
dos
Un intermedio consiste en autorizar la

dispositivo excepci n
de la estatal por razones de
reserva
seguridad colectiva pero some
tida a larevisi n judicial de razonabilidad de tal alegaci n En tal
esquema el Poder Judicial evalœa si la excusa tiene sustento serio
que a justifique Ello parece ser una soluci n equitativa
Derecho a la actualizaci n
En esta variable el HÆbeas Data permite yue una persona lo

gre que los datos relativos a ella queden puestos al d a por ejem
plo figuraba en el banco de datos como deudor que se anote que
haber si aparece
pagado su
obligaci n como
procesado que conste
su sobreseimiento o absoluci n
Derecho la
a
rectificaci n
Aqu el interesado procura que se corrija informaci n inexac
ta V gr si figura como abogado siendo azquitecto o que ha via
238
a Cuba cuando nunca lo ha hecho o que de fulano de
jado es hijo
tal cuando lo es de mengano etc 133
La trascendencia que tener el HÆbeas Data de

puede como se ve
estoscomentarios es mucho mayor que la que se le ha dado en nuestra
Constituci n que consiste s lo en la pretensi n de que la informaci n
existente cuando afecte la intimidad y familiar

no se
divulgue personal
Estimamos que las sugerencias de Sag es deben ser tomadas en cuenta
el HÆbeas Data actualmente existente y la
para enriquecer mejorar con
dici n de los derechos humanos que ahora corren

peligro de ser violenta
dos por los recursos de informaci n disponibles
En todo caso las de para estas eventualidades

figuras protecci n
el mundo Dice Samuel Abad al respecto
crecen
rÆpidamente en
con una regulaci n que enfrente

Ante la necesidad de contar
estosproblemas distintos
pa ses europeos a
partir de 1970 van ela
borando una legislaci n espec fica I primer texto de protecci n
de datos correspondi al Land de Hasse Alemania 1970 que
el internacional culmina con la elaboraci n del Convenio

en plano
para la protecci n de las personas con respecto al tratamiento auto
matizado de datos de carÆcter de 28 de de 1981

personal enero
Incluso en algunos pa ses cuenta con reconocimiento constitucio

nal tal como sucede en la Carta Portuguesa de 1976 art 75 y el
texto espaæol de 1978 art 18
4 Del mismo modo fuera de Euro
pa en Estados Unidos la Privacy Act de 31 de diciembre de 1974
trata de contemplar garant as para ello
Latina Brasileæa art 5

En AmØrica destacan la experiencia
LXII Constituci n de 1988 Colombiana
art 15 Constituci n de
1991 Paraguaya art 135 Constituci n de 1992 as como los

constituciones
avances de algunas provinciales Argentinas Esto
œltimo sucede tratÆndose de la Provincia de la Rioja art 30
133 SAG ES NØstor Pedro Hribeas Data su desarrollo constitucional VA

89
239
Constituci n de 1986 San Juan art 26 Constituci n de 986
C rdoba art 50 Constituci n de 1987 y R o Negro art 20 Cons
tituci n de 1988 134
Como puede apreciarse hay para el

razones
optimismo en relaci n
a la capacidad de respuesta del Derecho frente a estos nuevos retos De
lo que de mejorar tØcnicas y aumentar el de
se trata es sus poder sus nor
la
mas en protecci n de los derechos al tiempo que ahogamos la ini
no
ciativa individual ni la vida

privada de quienes trabajan en el mundo de
la informaci n En
cualquier caso estos comentarios demuestran que el
siguiente pensamiento de FernÆndez Segado es totalmente pertinente
La libertad informÆtica as el derecho de

se nos
perfila como
de la informaci n de preservar la propia identidad infor

disponer
mÆtica o lo que es lo mismo de consentir controlar y en su caso
rectificar los datos informativos concernientes la
a propia persona
lidad 135
No estÆ demÆs concluir recordando que para proteger el derecho
establecido este inciso 6 del art culo 2 de la Constituci n

en
queda expe
dito el uso del HÆbeas Data establecido en el inciso 3 del art culo 200 de
la Constituci n
7 AI honor y a la buena reputaci n a la intimidad per
sonal y familiar as como a la voz y a a imagen propias
134 ABAD YUPANQUI Samuel Hdbeus Datu y conflicto entre rgnnns

constitucionales dos nuevos pmccsos es VARIOS AUTO
constintciona
RES Lu Constituci n de 1993 Anc
r
isi y comentnrios Lima Comisi n
135 FERN`NDEZ SECADO Francisco la dogmÆtico de os derechos huma

nos Lima Ediciones Jur dicas 1994 Cap II1 p 277
240
Toda persona afectada por afzrmaciones inexactas o
agraviada de
medio
cualquier
en comunicaci n social
tiene derecho a que Øste se
rectifique en forma gratuita
inmediata y proporcional sin perjuicio de las responsa
bilidades de ley
Este derecho la buena tiene protecci n desde la Cons

a
reputaci n
tituci n de 1823

Hados los derechos sociales Ø individuales de los Peruanos la
en organi
zaci n de esta ley fundamental se declazan inviolables
6 La buena opini n o fama del individuo mientras no se le declare de
lincuente conforme a las leyes
La norma parece estar a camino intermedio entre la buena reputa

ci n y la de inocencia mientras haya
presunci n no sentencia condenato
ria
El texto cambi de la
a
partir Constituci n de 1860 que estableci
lo siguiente
Constituci n de 1860 art culo 16 La ley protege el honor y la

vida contra toda injusta agresi n y no
puede imponer la pena de muerte
sino por el crimen de homicidio calificado
La Constituci n de 1920 trat el asunto en tØrminos similares aæa

diendo la traici nala delito que merec a la pena de muerte
patria como
Constituci n de 1920 art culo 21 La ley protege el honor y la

vida contra toda injusta agresi n y no puede imponer la pena de muerte
241
sino por el crimen de homicidio calificado y por el de traici nala patria
en los casos que determine la ley
La norma antecedente en a Constituci n de 1979 es la siguiente
ARTICULO 2
5 Al honor y la buena reputaci n a la intimidad personal y familiar y
ala propia imagen Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o

honor por cualquier medio de comuni
agraviada en su
publicaciones en
caci n social tiene derecho de rectifica

ci n en forma gratuita sin per
de la responsabilidad de ley J
juicio
La Constituci n de 1993 hace dos aæadidos pertinentes
Establece la la voz que estaba contenida en la

protecci n a no
Seæala que la rectificaci n que los medios de comunicaci n
hagan
social no s lo serÆ gratuita sino tambiØn inmediata y proporcional
real finalidad
dos elementos importantes para que cumpla su
El resto de la norma es idØntica en ambas Constituciones
Trata nuestro inciso de varios conceptos distintos honor buena re
El
putaci n intimidad personal y familiar voz propia e imagen propia
contiene el derecho de rectificaci n Abordaremos estos

segundo pÆttafo
revisar los textos in
conceptos por separado pero primero es importante
ternacionales que ocupan de esta temÆtica permiten ciertas
se nos
porque
aclaraciones
La Declaraci n Universal de Derechos Humanos de Naciones uni
das protege as la intimidad o

privacidad la honra y la reputaci n
242
Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 12 Nadie
serÆ de
objeto injerencia arbitrarias en su vida privada su familia su do
micilio o
correspondencia ni de ataques a su honra o a su reputaci n
su
Toda persona tiene derecho a la protecci n de la ley contra tales inje

rencias oataques
TambiØn el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos

protege la privacidad la honra y la reputaci n La expresi n es muy si
milar a la de la Declazaci n Universal

Nadie serÆ de arbitrarias vida
objeto injerencias o
ilegales en su
privada
su familia su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su
honra y
reputaci n
2 Toda persona tiene derecho la de la

a
protecci n ley contra esas
injerencias o esos ataques
ratifica los mismos derechos
Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre art culo
V Toda persona tiene derecho a la protecci n de la

Ley contra los ata
ques abusivos a su honra a su
reputaci n y a su vida privada y familian
La Convenci n Americana sobre Derechos Humanos innova en
algo las normas anteriores en su art culo 1 I principalmente al asimilar

la honra y la dignidad en su
apartado primero
1 Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimien
de su dignidad
to
2 Nadie puede de injerencias arbitrarias

ser
objeto o abusivas en su vida
privada en la de su familia en su domicilio o en su

correspondencia ni
de ataques honra reputaci n
ilegales a su o
3 Toda persona tiene derecho la de la

a
protecci n ley contra esas
injerencias o esos ataques
243
Y en su art culo 14 la Convenci n hace una detallada caracteriza
ci n del derecho de rectificaci n que tiene aœn mayores alcances que el
segundo pÆrrafo de nuestra Constituci n Dice
l Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emi
tidas a travØs de medios de difusi n legalmente reglamen

en su
perjuicio
tarios yque se dirijan al pœblico en general tiene derecho a efectuar por
el mismo rgano de difusi n su rectificaci n o respuesta en las condicio
nes que establezca la ley
2 En caso la rectificaci n ola respuesta eximirÆn de las otras

ningœn
responsabilidades legales en que se e hubiese incurrido
3 Para la efectiva protecci n de la honra y la reputaci n toda publica

ci n oempresa period stica cinematogrÆfica de radio o televisi n tendrÆ
una persona responsable que no Øste protegida por inmunidades ni dis
ponga de fuero especial
De lo visto podemos concluir que los instrumentos internacionales

el tema que venimos analizando de la siguiente manera
protegen
Existe el derecho a proteger la honra que en la convenci n Ameri

cana sobre Derechos Humanos se asimila a la dignidad de la perso
na
Existe a protecci n a la reputaci n

Existe la protecci n a la reserva de la vida privada
Existe el derecho de rectificaci n sobre informaciones emitidas en
la Convenci n
los medios de comunicaci n para lo cual segœn
Americana de Derechos Humanos cada rgano de expresi n o em
ante los fueros
presa tendrÆ una persona responsable plenamente
ordinarios para efectos de las reclamaciones judiciales del caso
Debe existir protecci n efectiva para garantizar la vigencia de estos
derechos
primer tema que aborda el inciso que comentamos es el del ho

El
nor y la buena
reputaci n Si concordamos nuestra Constituci n con los
textos internacionales veremos que la reputaci n es un concepto unifor
244
memente utilizado en tanto que el honor aparece como honra en los tra
tados y aœn en la Convenci n Americana sobre Derechos Humanos apa
rece vinculado a la
dignidad de la persona
Todo esto hace que en realidad honor honra y

nos ver u
reputaci n
son dos conceptos distintos para el Derecho El Diccionario de la Real
Academia Espaæola trae las siguientes definiciones al respecto
Honor Cualidad moral que nos lleva al mÆs severo cumplimiento

de nuestros deberes respecto del y de nosotros mismos
pr jimo
Honra Estima y respeto de la dignidad propia Y tambiØn
Buena opini n y fama adquirida por la virtud y el mØrito
Reputaci n Opini n que las gentes tienen de una persona
En nuestro criterio todos estos elementos de conducen

juicio nos a
hacer una diferencia entre el honor y reputaci n que ser a la siguiente el
honor la Øtica y espiritual que uno tiene de s mismo la

como imagen
la imagen que los demÆs tienen de mismo Esta di
reputaci n como uno
ferencia encuentra asidero la forma de establecida

en
protecci n penal
tradicionalmente
La injuria requiere de publicidad pues basta que ocurra a solas

no
entre agresor y agraviado Estar a afectando el honor que es la pro
pia autoestima y por eso se castiga

La difamaci n es esencialmente pœblica o en todo caso se trasmite
a terceros Afecta la reputaci n
En la jurisprudencia peruana esta diferencia no Østa tan claramente

establecida y en verdadlos casos que existen a mano proviene mÆs de la
justicia penal que de la civil Morales Godo trae ejemplos
La peruana es abundante refiere al ho

jurisprudencia en cuanto se
nor pero debe seæalarse que la misma proviene del uso de la v a penal
para tutelar dicho derecho no existe una tradici n civilista de protecci n

de los derechos de la personalidad
Tres ejecutorias nos revelan el sentido de protecci n del derecho al

honor
245
El honor penalmente protegido es mÆs el derivado de un
concepto social apreciaciones y valorizaciones de terceros que
o valorizaciones del mismo individuo que sus
autoapreciaciones y
tentÆndose la imputaci n contra e encausado en el contenido de
de diario el que afirma que el
una publicaci n un en se agraviado
sab a los Estatutos del Club para observado
seguir dirigiØndose
la
error en
inscripci n del folio lo cual evidencia que no son actos
realizados por esp ritu de maledicencia o por Ænimo de ofender
sino que se ha obrado en beneficio de la colectividad que represen
tan los socios
En este caso merece relievarse dos aspectos por un lado la

consideraci n que el honor es una apreciaci n de las valorizaciones
sociales mÆs que ypor otro lado el aspecto

autoapreciaciones
doloso que debe revestir la conducta del denunciado
136
El comentario de Morales Godo dice todo lo esencial Sin embar
go vale la pena subrayar que para esta resoluci n no existe diferencia

entre honor y reputaci n cuando menos en las inquietudes intelectuales
de quien produce el fallo Este es un error desde que ambos conceptos fi

guran uno al lado del otro en la protecci n constitucional y la jurispru
dencia debiera pronunciazse sobre esto La segunda observaci n consiste
en que cuando la defensa del honor o de la reputaci n se hace en la v a
el de la
penal problema culpabilidad deviene en elemento indispensable
Si se tratara de la v a civil podr a hacer otros elementos conceptuales y
sistemÆticos de juicio para abordar el problema de la responsabilidad en
la v a civil la tiran a del dolo o la culpa no es tan marcada como en la
v a penal y en muchos casos la responsabilidad civil es independiente
de estos dos elementos Todo esto hace ver de paso que resulta conve
niente establecer v as civiles civiles eficientes para la protecci n de estos
derechos
El que menciona Morales Godo el

segundo expediente es
siguiente
136 MORALES GODO Juan El derecho a la vida y el conflicto con la liber

tad de informaci n Lima Grijley 1995 p 135
246
Examinado el impreso publicado bajo el t tulo de todo hay
sepuede ver
adjetivos calificativos que ofenden e ho
que contiene
nor de la se le titula de franela porque pretende
querellante pues
un ascenso a su favor Es extraæo que en la sentencia apelada se
mencione que no existe animus injuriandi en la conducta de los
procesados
reitera la voluntad animus

En este caso se o
injuriandi que
debe existir por parte del agresor Por los tØrminos usados en con
demuestra claramente esta voluntad de

tra del agraviado se agredir
el honor por ello e Tribunal se extraæa que el Juez de Primera Ins
tancia haya seæalado en la sentencia la no existencia del animus
137
injuriandi
Se puede ver que que en este caso utilizando f rmulas de lenguaje

vulgar despectivo dice a la persona de la que trata el impreso que persi
gue favores con una obsecuencia poco digna Efectivamente como dice
Morales Godo llama la atenci n que no se encuentre Ænimo de maltratar
civil dela reputa

la reputaci n de la v ctima en el agresor La protecci n
ci n honor deber a mÆs estricta la exigencia de la lealtad de
ydel ser en
las conductas de quienes opinan sobre las personas Esta resoluci n no es
buen
un
ejemplo a seguir
El tercer caso mencionado por Morales Godo tiene que ver con lo
siguiente
El querellado pretende negar los hechos basÆndose en que los

volantes infamantes no estÆn membretados ni firmados hecho que
precisamente era de su
responsabilidad yque mÆs bien revela su
afÆn 138
difamatorio
correci n la de
En este caso la justicia s actu con en asignaci n
al agresor pues Øte escuchaba la formalidad de que
responsabilidad se en
137 MORALES GODO Juan 1 derecho la vida el conflicto

a privada y con
la libertad de
informaci n Lima Grijley 1995 p 235
138 MORALES GODO Juan El derecho a n vida privada y el conflicto can
In libertad de informaci n Lima Grijley 1995 p 235
247
el documento que atentaba contra los derechos del
agraviado no era
identificable
En s ntesis esta sumaria revisi n indica la necesidad de establecer

v as civiles eficientes de
protecci n de los derechos a honor y la buena
reputaci n en adici nalas garant as constitucionales que pueden funcio
nar para sus fines espec ficos
porque cuando la defensa se realiza pre
dominantemente la v a consideraciones sobre la
en
penal culpabilidad y
la de estÆ
responsabilidad propias Ærea pueden hacer peligrarla vigencia
real de los derechos
El siguiente concepto importante en nuestra norma es el derecho a
la intimidad personal y familiaz
FernÆndez Segado reseæa el origen de su

protecci n
Hace prÆcticamente un siglo en 1891 se formulaba por pri

mera vez en tØrminos jur dicos una exigencia de ibertad personal
desconocida hasta aquel entonces el derecho a la intimidad the
to Dos
right privacy abogados de
Boston Samuel D Warren y
Louis D Brandeis en un conocido art culo publicado en la
Harvard Law Review daban vida a un
derecho que mÆs tarde ser a
conocido por la jurisprudencia del Tribunal
Supremo el derecho
to be let alone a ser dejado s lo en paz a obtener la protecci n
de su vida de
ntima su
139
privacidad
Elproblema que aparece para el Derecho entre las dimensiones pri

vada ypœblica de la vida humana se presentaporque la persona estÆ
permenentemente interactuando en ambos escenarios va a su vida pœbli
de relaci n los
y volver
ca con
demÆs para regresar a su intimidad a sa
lir a la sociedad
La vida ntima personal la rela

individualidad entra en una
ci n dialØctica dinÆmica y en algunos casos conflictiva xon la so

ciedad El ser humano proyecta su personalidad en dos dimensio
nes una social externa y otra de regreso hacia s mismo y es que
139 FERN`NDEZ SEGADO Francisco La dogmÆtico de los derechos huma

nos
Lima Ediciones Jur dicas 1994 Cap 111 pp 275
276
248
el humano individuo y sociedad y esta relaci n dialØctica
ser es es
todo
constituye problema existencial permanente de la humani
un
dad que cobra especules caracter sticas en el hombre contemporÆ
neo
Zavala de GonzÆlez nos dice que si bien esas facetas son
discriminables desde una

perspectiva te rica vivencialmente se en
trelazan de modo dialØctico en la unidad sustancial del hombre
As la proyecci exterior de la persona es fuente de valores positi

vos œnicamente si existe vida ntima y serÆ tanto mÆs rica cuanto
mÆs intensa sea Østa todo lo que el hombre ha creado
antes que he
cho ha sido engendrado y madurado en el Æmbito
yexteriorizado
de ntimo A la el
su ser inversa como boumerang que necesaria
mente vuelve al punto de la relaci n hombre re
mundo
partida
moldeÆndolo y posiblitando su realiza
percute siempre en aquØl
ci n Esta interrelaci n como toda de na
yengrandecimiento
turaleza dialØctica no s lo es dinÆmica sino tambiØn fundamental
mente conflictiva su desenvolvimiento supone una pugna un cho
que entre la dimensi n personal y la dimensi n social del hombre

que ofrece estadios de equilibrio entre intereses contrapuestos
40
Becerra Palomino tiene la siguiente opini n sobre la de

protecci n
la privacidad
La de la entendida por
protecci n privacidad algunos segœn
lo anteriormente seæalado como derecho al secreto
es pues am
plia No s lo sesubbstrae al conocimiento de otras personas cier
tos o manifestaciones de la vida particular del sujeto sino

aspectos
tambiØn impone actitud de distancia discreci n
se una
prudente o a
efectos de no atentar contra costumbres o sentimientos concernien

tes aesa vida ntima
As para estos autores el derecho a la intimidad tendrÆ por misi n
el tutelar no œnicamente la reserva de la persona en cuanto ser

psicof si
cr libertad de informaci n Lima Crijley 1995 p 63
249
co sino tambiØn la de sus comunicaciones la de sus relaciones afectivas
mÆs y la de
cercanas y profundas su hogar esto es del lugar donde se
desarrolla vida ntima el el que

su
espacio en se desenvuelve su existen
cia privada 141
Por su parte Morales Godo citando a Novoa Monreal propone

una lista sugerente de temas que a la vida
corresponder an privada
Novon distintas
MoNRenL enumera situaciones actividades y
fen menos que pueden considerarse como vida privada
a Ideas y creencias religiosas filos ficas mÆgicas y pol ticas que 1

individuo desee sustraer al conocimiento ajeno
b Aspectos concernientes la vida amorosa y

a sexual
c Aspectos no conocidos por extraæos de la vida familiar

especial
mente los de ndole embarazosa para el individuo o
para e grupo
d Defectos o anomal as s quicas no ostensibles
e Comportamiento del sujeto que no es conocido de los extraæos y

que de ser conocido originar a cr ticas o desmejorar a la aprecia
ci n que Østos hacen de aquØl
f Afecciones de a salud cuyo conocimiento menoscabe e

juicio
que para fines sociales o
profesionales formulan los demÆs acerca
del sujeto
h La vida pasada del sujeto en cuanta pueda ser motivo de bo

chorno para Øste
iOr genes familiares que lastimen la posici n social y en igual

caso cuestiones concernientes a la filiaci n y a los actos de estado
civil
141 BECERRA PALOMINO Enrique Derecho a a Intimidad En Libro ho

menaje aCarlos Rodr guez Pastor Lima Cultural Cuzco S
A editores
1992 p 18
250
jEl cumplimiento de las funciones fisio
gicas de la excreci n y
hechos y actos relativos al propio cuerpo que tenidos por re
son
pugnantes osocialmente inaceptables ruidos corporales intromi

si n de dedos en cavidades naturales etc
k Momentos penosos de extremo abatimiento y
hehco actividad
I En general todo dato o
personal no conocidos
por otros cuyo conocimiento por terceros produzca turbaci n mo
ral al afectado desnudez embarazo
os quica prematrimonial etc
142
De las dos citas anteriores puede notarse que el derecho a la inti
midad tiene que aspectos de la vida humana que tienen

ver con
importan
cia para e y que Øl
sujeto prefiere dejar o mejor aœn
supone que pre se
fiere que pueden fuera del conocimiento de los demÆs Esto œltimo es
muy importante por lo siguiente en materia de intimidad la presunci n

no consiste que todo
en puede divulgarse a menos que haya prohibici n
del interesado MÆs bien es al revØs el Æmbito de su vida privada no pue
de sin que Øl lo autorice En el Derecho esta diferencia

ser
divulgado es
toda regla de actuaci n para las personas
Por ello mismo la determinaci n de los Æmbitos que genØricamente

consisten la intimidad y de l
a que la lista de Novoa
en es
importante
Monreal citada por Morales Godo resulte de fundamental importancia
Desde luego en esto la sensibilidad de las personas tiene mÆs
importan
cia que la existencia de enumeraciones taxativas de lo que se puede o no
divulgar Por eso es que los temas concretos no pueden ni deben figurar
en la
ley sino que deben ser iluminados por la jurisprudencia y la doctri
n a
Estas reflexiones traen a laotro tema fundamental para el

escena
Derecho si lista exhaustiva de lo que pertenece a

no se puede hacer una
la intimidad en buena medida ello depende de la sensibilidad de las

y
251
personas al actuar entonces la conclusi n sobre las reglas de la responsa
bilidad por elincumplimiento frenteprimar

a este derechos es que debe
el criterio del
riesgo o de la responsabilidad objetiva y no de la subjetiva
es la œnica manera de que la
presunci n cona verdaderamente en contra
del posible agresory no en contra del agraviado Esta es la mejor manera
de defender un derecho tan importante
La intimidad por nuestra Constituci n la y fa

protegida es
personal
miliar Esto alude a dos c rculos concØntricos en torno a la persona el
el de las a su exclusiva privacidad

primero es cosas que pertenecen
aquella que hacepuertas cerradas Es elecci n de cada uno tener una

a
parte de su vida privada en el entorno exclusivo de s mismo El otro c r
el el de
culo es familiar es decir conjunto cosas que suceden en la inti
midad de consideran familiares s El concepto de fami
quienes se entre
lia e Derecho porque Øl mismo lo desea

es siempre dif cil de definir en
as indudablemente familia los l nea directa y

son
siempre parientes en
os colaterales hasta el cuarto grado de segundo de afi

consanguinidad y
nidad Sin embargo el concepto de familia de los que viven bajo el mi
r
techo
rno
particularmente aplicable a la intimidad pues precisamente
es
los hechos familiares ocurren bajo el mismo techo Si son presenciados

por servidores del hogar o por amigos que han penetrado en ese recinto
por su cercan a afectiva con las peroonass que habitan en esa casa enton
ces entendemos quetambiØn ellos peretenecen en este caso al concepto

lato de familia que prohibe divulgar las informaciones reservadas
Existen inclusive casos clÆsicos como Øste
el
Conocido es
precedente norteamericano Dayli Times De
mocrat Vs Grabam Una joven fue fotografiada mientras se encon
traba en un parque de diversiones y una corriente de aire levant su
vestido La demanda y el Tribunal accede la demanda por

mujer a
violaci n del derecho a vida

a
privada que ten a la dama funda
mentando fallo que aœn
su en en
lugares pœblicos hay ciertas co
sas que aunque estØn a la vista siguen siendo privadas 143
143 MORALES GODO Juan El derecho a la vida privada y el conJlicro con
la liberad de informaci n Lima Grijley 1995 p 180
252
Estas circunstancia muestra que la intimidad ocurrir inclusi
puede
ve en lugares pœblicos siempre que la circunstancia consista en un hecho
que la persona ha reservado para su

propio c rculo de existencia A Øl se
puede aæadir otros muchos los cuales

casosen
persoaje pœblicos que rea
lizan visitas oficiales a ciertos lugares reservan un tiempo espec fico

paza llevar a cabo actividades privadas que no pueden ser cubiertas por la
prensa precisamente en respeto a a intimidad
Existe as una tensi n permanente entre el derecho a la intimidad
y el derecho de informaci n Morales Godo dice que haber

no puede re
soluci n apriori del conflicto
TratÆndose de los derechos a la vida privada y la informa
ci n establecerse prevalencia de sobre otro

no
puede a
priori uno
estÆn de subordinaci n Son derechos

porque no en un
plano equi
valentes y por ende habrÆ necesidad de encontrar estas reglas ge
nerales que nos la solucionar estas
permitan en experiencia jur dica
posibles colisiones
Paza GeNV citado por Novon MoNRt

n la so
algunos como
luci n debe ser encontrada al reconocer los intereses qe se enfren

tan evaluar su fuerzarespectiva pesazlos de alguna manera con las
balanzas de la justicia todo ello para asegurar la preponderancia de
los mÆs importantes conforme a un criterio social para finalmente

establecer entre ellos el
equilibrio eminentemente deseable Esta
puede ser una posible soluci n con la atingencia de que el criterio
social no implique el atropello de alguno de los derechos sino
que sea como consecuencia de una evaluaci n que tenga como
mira la del humano 144

dignidad ser
Consideramos que las alternativas que plantea la

segunda parte de
cita referidas os autores mencionados generan
esta a
problemas concre
tos
aplicaci n bastante serios
de pues para cada caso quien estÆ en la
disyuntiva de decidir si publica o no la informaci n debe hacer un anÆli

sis del equilibrio de derechos Normalmente es la persona menos indica
da al menos en la sociedad moderna porque el interesado en dar a cono
144 MORALES GODO Juan El derecho a la vida privada y el conflicto can
la libertad de informaci n Lima Grijley 1995 p I51
253
los detalles de la vida ntima
cer
generalmente estÆ comprometido por
diversas razones y principalmente con las de figuraci n o negocio con a
alternativa de daz a publicidad lo que sabe No es pues un buen juez
Por ello consideramos que la f rmula prÆcticamente debe ser

yue la
regla general es que todo lo que puede interpretarse como yue la persona
deja a
espacio personal o familiar estÆ prohibido de ser divulgado y
su
que en esto hay que tener criterio amplio antes que estrecho En realidad
la intimidad debe ser interpretada extensivamente y la informaci n
restrictivamente en estos aspectos La responsabilidad de quien publica
debe guiarse por los principios del riesgo y de la responsabilidad objeti
va y no por la responsabilidad subjetiva
En este contexto encontramos adecuado el mandato del azt culo 4
del C digo Civil peruano que cumpliendo la funci n de norma de desa

rrollo constitucional dice respecto de este tema
C digo Civil art culo l4 La intimidad de la vida personal y fa
miliar no puede ser puesta de maifiesto sin el asentamiento de la persona
o si Østa ha muerto sin el de su c nyugue descendientes ascendientes o
hermanos excluyentemente y en ese orden
Y para el caso en el que los datos de la intimidad de una persona
puedan ser pœblicamente relevantes porque tambiØn afectan su vida pœ

blica coincidimos con la opini n que Morales Godo expresa aqu
de las personas
HabrÆn circunstancias en que la vida privada
por la naturaleza de loshechos por la calidad de la persona misma
y su trascendencia en la sociedad y por la importancia que dichos
hechos tienen coyunturalmente puedan ser objeto de informaci n
al pœblico de tal forma que los mÆrgenes de la vida privada dismi
nuir an Sin embargo debe tenerse presente que dichos hechos de
ben ser de interØs del
pœblico en general como parte de la noticia
sin el cual ser a comprensible el acontecimiento Debe distin
no
de aquellas intromisiones que buscan solamente exaltar la

guirse
curiosidad muchas veces morbosa de las personas sin que real
mente dichos aspectos de la privacidad tengan importancia para la

comprensi n de la noticia Esto implica una gran responsabilidad
para el medio de comunicaci n que debe deslindar los hechos
254
brindando la noticia sin mezclarla de la vida
con actos
privada de
la persona que servir
s lo a para fomentar el escÆndalo despertar la
curiosidad morbosa y por ende buscar vender mÆs e decir la res
estÆ lo que denomina el
ponsabilidad en no caer en se
periodismo
amarillo 145
El derecho la el que tiene la persona de determinar

a voz
propia es
utilice forma de
que se o no
bajo reproducci n o inclusive de imitaci n
cuando ella pueda llevar a confusi n sobre a identidad de haba
quien
La voz es una caracter stica del cada humano entona
propia ser con su
ci n pronunciaci n y timbre Lo identifica Por consiguiente como ocu
los demÆs atributos que humanamente

rre con son
propios debe tener
control sobre ellos desde luego en el Æmbito de su intimidad
Hemos intentado antes una definici n de imagen que consideramos
pertinente repetir aqu
La el aspecto f sico de la persona la representa

imagen es o
ci n de Øl N tese que s lo el aspecto f sico sino

no es
cualquier
reelaboraci n o representaci n a travØs de las cuales la persona
pueda ser identificada Se la imagen entre otros los si

incluyen en
guientes elementos
La fotograf a a pintura y la pel cula donde aparece el ser
humano f sicamente
Eldibujo y la caricatura
La silueta
Los rasgos caracter sticos o os defectos f sicos visibles
Los gestos y las actitudes f sicas 146
Como el caso de la voz en el de la imagen por ser identifica

en
ci n personal y œnica tambiØn la persona debe tener el control de su di

fusi n dentro del Æmbito de su intimidad
la lihertad de 1995 p 161

informaci n Lima Grijley
146j RUBIO CORREA Marcial E ser hwnano como persona natural Lima
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del Perœ 1995 pp
90
89
255
Debe que cuando decimos que la voz y la imagen se prote
quedaz
gen en el Æmbito de la intimidad de la persona estamos refiriØndonos a
que cuando ella participa en eventos pœbiicos como discursos interven

ciones en instituciones o en ceremon as abiertas a otras personas no
imagen dadas conocimiento de

pueden exigir que su vozo su no sean a
los demÆs Todo aquel que participa en una ceremonia pœblica estÆ tÆci
tamente
aceptando que ella sea divulgada La imagen y la voz no podrÆn
ser utilizadas sin
embargo fuera de estas circunstancias lo que quiere
decir que aœn cuando la persona haya hablado o estado fis camente pre
sente delante de otros si no lo hizo con la finalidad de participar pœblica
mente en el evento no se
podrÆ utilizar su voz y su imagen sin su con
sentimiento odel de aquellas otras personas que estØn jur dicamente au
torizadas a dazlo
Civil tiene de desarrollo constitucional bas

El C digo una norma
tante clara en su art culo 15 Dice
C digo Civil art culo 15 La imagen y la voz de una persona no
de ella si ha muerto
pueden ser aprovechadas sin autorizaci n expresa o
sin el asentimiento de su nyuge descendientes ascendientes o herma
nos excluyentemente y en este orden
Dicho asentimiento no es necesario cuando la utilizaci n de la ima
gen y la voz se
justifique por la notoriedad de la persona por el cargo
que desempeæe por hechos de importancia o interØs pœblico o por moti

vos de ndole cient fica didÆctia o cultural y siempre que se relacione
con hechos o ceremonias de interØs general que se celebren en pœblico

No estas cuando la utilizaci n de la imagen o la voz
rigen excepciones
atente contra el honor el decoro o la reputaci n de la persona a quien co
rresponden
Compartimos los extremos que plantea esta disposici n que aœn

cuando dictada antes de la Constituci n de 1993 es
perfectamente com
ella 147
patible con
147 En nuestra obra El ser humano como persona natura citada inmediata
mente antes hacemos un comentario exegØticode este art culo en las pÆgi
nas 89 a 95 A Øl nos remitimos para mayores detalles no procedentes aqu
256
Morales Godo citando a Becerra Palomino da testimonio de una
resoluci n jurisprudencia peruana sobre derecho a la imagen que resulta

interesante
BECERRA PALOMINO refiere Ejecutoria Suprema peruana

una
del OS de mayo de 1978 respecto al derecho a la propia

imagen en
la que se alude el derecho a la intimidad Se trata de la
petici n de
doæa Amparo ValcÆrcel Barreto quien reclam indemnizaci n por
haberse utilizado su imagen en una

propaganda comercia sin su
autorizaci n
la demanda y
La Corte Suprema ampar fij una indemniza
ci n en favor de la demandante los
siguientes fundamentos
con
naturaleza los atributos de la personalidad son

Que por su
inalienables figurando entre ellos el derecho sobre la propia ima
en virtud del cual
se tutela la intimidad y el decoro que con
gen
secuentemente es derecho indiscutible de la persona el de decidir
la oportunidad y condiciones de representaci n de su forma corpo
ral as como el de
prohibir desnaturalizaci n que este derecho
su
tendiente a la
protecci n de la imagen se traduce en dos valores
uno moral y otro
patrimonial por el primero nadie tiene porquØ in
vadir la esfera de la privacidad exhibiendo a los demÆs sin consen
timiento del titular del derecho a la efigie o imagen y por el se
gundo s lo a aquØl le corresponde determinar las exigencias que

deben previamente satisfacerse para autorizar su difusi n
coligiØndose asimismo que tampoco estÆ permitido procurarse un

provecho econ mico a expensas de la imagen de una persona sin
su consentimiento y cuando as hubiere ocurrido la obligaci n de
asumir el resarcimiento del daæo irrogado es su consecuencia
148
Consideramos que el razonamiento de esta resoluci n es correcto
en ver estrictamente con el derecho moral a la imagen y

lo que tiene que
con patrimonial que puede verse involucrado

el derecho en un caso como
Øste Discrepamos sin embargo de la Corte en cuanto se siente obligada a
148 MORALES GODO Juan Cl derecho a la vidn privada y el conflicto con
257
llamar al derecho la intimidad para apoyarse la
a en protecci n de la ima
gen Es obvio que existe un parentesco entre
imagen e intimidad en la
medida en que ambos son derechos personal simos del nœcleo esencial de
la persona Sin distintos
embargo son uno protege informaci n el dere
cho a la intimidad y el otro protege la imagen corporal el derecho a la
En este sentido la imagen estÆ
imagen protegida indiferentemente de lo
que pase con la intimidad de la persona
La norma del derecho a rectificaci n establecida tambiØn en este
inciso 7 no ofrece en nuestro criterio mayores problemas de compren

si n S conveniente recalcar lo
es
siguiente
Procede en el caso de afirmaciones inexactas o

agraviantes produ
cidas por medios de comunicaci n socia No es rectificaci n el
el que
caso en
alguien haya presentado una
opini n y yo exija que
se
presente la m a contraria Afirmaci n inexacta tiene que ver con
la versi n incorrecta de u hecho Afirmaci n
agraviante es un in
sulto
La rectificaci n procede medio de comunicaci n

en
cualquier so
cial sea escrito hablado o visual En nuestro criterio incluye tam
biØn los medios de comunicaci n informÆticos como las redes ac
tualmente existentes las que diseminar inmensa canti

en se
puede
dad de informaci n a un nœmero indeterminado de personas
La rectificaci n es
gratuita
La rectificaci n es proporcional lo que quiere decir que debe guar
dar calidad informativa

una
espacio tiempo y otras ca
en tamaæo
racter sticas equivalente la que
correspondi a aquella informa
a
ci n a la que se dirige para corregirla

La rectificaci n no anula las responsabilidades penales administra
tivas ociviles que
pudieran derivarse de la vulneraci n del dere
cho
En el Perœ el derecho de rectificaci n de personas afectadas por
afirmaciones inexactas medios de comunicaci n social tiene

en
dispo
siciones de la ley 26775
aplicaci n en
promulgada el 23 de abril de
1997
No debemos olvidar la del art culo 14 de la Convenci n

exigencia
Americana de Derechos Humanos antes mencionada en el sentido de
258
que en todo
rgano de expresi n debe haber siempre una persona respon
sable ante el fuero ordinario y sin inmunidades para responer por las
violaciones que se produzcan en este Æmbito
Todos estos son derechos constitucionales aœn los establecidos por

v a de mayor detalle en los convenios internacionales que pueden ser de
fendidos constitucionales establecidas
en el Perœ por las garant as
1
G
8 A la libertad de creaci n intelectual art stica tØcnica
as la sobre dichas
y cient fca como a
propiedad crea
ciones y a su
producto
E Estado propie a el acceso a la cultura y fomenta su
desarrollo y difusi n
Las normas la Constituci n de 1979 son las si

precedentes en
gmentes

ARTICULO 2
Ala libertad de creaci n intelectual art stica y

6 cient fica El Estado
la cultura v la de Østa
propicia el acceso a difusi n
Art culo 129 El Estado garantiza los derechos del autor y del inventor
a respectivas obras y creaciones por el tiempo y en las condiciones
sus
que la ley seæala Garantiza as mismo y en igual forma los nombres

marcas diseæos y modelos industriales y mercantiles La ley establece el
rØgimen de cada uno de estos derechos
259
El inciso de la Constituci n de 1993 y el inciso 6 del art culo 2 de
la Constituci n de 1979 son

prÆcticamente equivalentes en todo lo que
refiere la intelectual
no se a
propiedad
Sobre esto œltimo la Constituci n de 1993 se limita a seæalar que

existe la propiedad sobre las creaciones ademÆs de un derecho a su pro
ducto El art culo 129 de la Constituci n de 1979 era mÆs expl cito al dar
rango constitucional a los derechos de autor y de inventor S es cierto
que la enumeraci n de nombres marcas diseæos y modelos era abierta

mente insuficiente en relaci n al actual avance de dicha disciplina Tal
la materia
vez la Constituci n de 1993 hubiera tratado mejor recogiendo
la parte del art culo 129
primera
el inciso que la Constituci n ha dedicado al derecho del

Este es
perfeccionamiento espiritual de la persona a travØs de la cultura y la

creaci n En este sentido tiene mucha vinculaci n con el inciso primero
del mismo art culo 2 que menciona el derecho al libre desarrollo y bien
estar Si bien la satisfacci n de las necesidades materiales del individuo
es esencial para que dichos derechos se

cumplan es insuficiente por s
misma Parte esencial de la realizaci n humana consiste en
participar de
la cultura y en crear lo que en œltima instancia no es sino consecuencia

de la cultura propia
Reconoce este derecho de el Protocolo adicional

manera
particular
a la Convenci n Americana sobre Derechos Humanos en materia de de
rechos econ micos sociales y culturales que dice
Protocolo adicional a la Convenci n Americana sobre Derechos
Humanos en materia de derechos econ micos sociales y culturales art

culo 14
1 Los Estados Partes en el presente Protocolo reconocen el derecho de

toda persona a
a
Participar en la vida cultural y azt stica de la comunidad
b Gozar de los beneficios del progreso cient fico y tecnol gico
c Beneficiarse de la protecci n de los intereses morales y materiales
260
que e correspondan por raz n de las producciones cient ficas ite
rarias oart sticas de que sea autora
2 Entre las medidas que los Estados Partes en el presente Protocolo de
berÆn para asegurar el de este derecho

adoptar pleno ejercicio figurarÆn
las necesazias para la conservaci n el desarrollo y la difusi n de la cien
cia la cultura y el arte
3 Los Estados Partes en el presente Protocolo se comprometen a respe

tar la libertad para la cient fica y para la acti
indispensable investigaci n
vidad creadora
Norma semejante la que el 3 de este art culo

a
figura en apartado
contiene el Pacto Internacional de Derechos Econ micos Sociales y Cul
turales art culo 15 3
en su
apartado
El reconocimiento estricto de lo que contiene el inciso que comen
tamos ahora estÆ el 3 de este art culo 14 bastante

en
apartado pero es
evidente que el tema no estÆ desligado de la vida cultural y art stica de la
comunidad como un todo integral En este instrumento internacional

existe claro v nculo entre la libertad de y la cultura
un
investigaci n
El concepto de cultura muy discutido los entornos

es en
especiali
zados Nosotros para efectos del tratamiento de este derecho preferimos
el que seæala Juan Ansi n en el siguiente texto
Partiendo de esta Gltima definici n asumimos que en el

enfrentamiento de los hombres con la naturaleza y con los demÆs
e mismo acto
hombres se generan en
1 productos materiales 2
organizaci n social 3 conocimientos Utilizaremos el concepto de
cultura para nivel advertencia
designar este tercer con una
impor
tante por conocimiento no nos referimos solamente al conoci
cient fico todo de lo real inclu

miento sino a tipo de apropiaci n
yendo el conocimiento el conocimiento el
prÆctico religioso co
nocimiento art stico El proceso por el cual una sociedad elabora su
conocimiento por el pensamiento y por la acci n es pues su cultu

ra Esta ademÆs de los conocimientos adquiridos comprende sobre
todo de producir conocimiento decir
una manera
particular es una
261
manera particular de apropiaci n de lo real por el pensamiento y
por la prÆctica 149
Por su parte Xavier Alb dice
N tese que la cultura

no es algo estÆtico e inmutable dado
de una vez todas sino un permanente proceso La vida e identi

por
dad de cada pueblo al igual que la de todo ser vivo se mantienen
mediante un permanente proceso de crecimiento asimilaci n y re
chazo de los diversos elementos que lo componen y expresan La
cultura por mucho que tienda a mantener aquellos rasgos que la

estructuran siempre se estÆ creando y recreando Hay un proceso
constante de producci n de cultura por evoluci n interna de la
de cada pueblo y por su adaptaci n a nuevos desaf os e
experiencia
intercambios con el entorno Segœn Lotman todo ello ocurre me
diante procesos complementarios de selecci n jerarquizaci n e in
cluso olvido de determinados textos conocimientos valores

prÆcticas conductas los que las
o con se van configurando especi
ficidades de cada cultura 150
propias
La combinaci n del pensamiento de estos dos autores que tienen

visiones coincidentes y complementarias nos permite apreciar que a cul
tura es toda una manera de ver el mundo y de
responder frente a Øl Pero
la cultura no es estÆtica ni estÆ dada Alb dice que se transforma perma
nentemente y Ansi n que es tambiØn la manera como creamos nuevo

conocimiento De esta forma puede verse que en el inciso que comenta
mos los tØrminos de acceso a a cultura y de creaci n intelectual art sti
ca
ycient fica no
corresponden a conceptos separados sino a uno y mis
mo proceso cultural en el que participan de diversas maneras las perso
149 ANSION Juan Violencia y cultura en el Perœ VARIOS AUTORES Siete
ensayos sobre la violencia en el Perœ Lima Asociaci n Peruana de Estu

dios e Investigaci n para la Paz
APEP y Fundaci n Friedrich Ebert 1989
p 63
150 ALBO Xavier Violencia cultural en los pa ses andinos En MAC
GREGOR S
J Felipe editor Violencia en la Regirin Andina Lima Aso
ciaci n Peruana de Estudios e Investigaci n para la Paz
APEP 1993 p
45
262
nas
segœn sus cazacter sticas culturales dentro del pa s habrÆ procesos de
desarrollo cultural y creaci n en Æmbitos culturales espec ficos y tam
biØn existirÆ un crisol al que todas las particularidades confluyen para
crear una cultura comœn en nuestro caso la peruana
Por eso decimos que el inciso que tratamos versa sobre uno de los
centrales del desarrollo de cada persona Sin embargo no es

aspectos
s lo individual porque la cultura s lo existe si es
un asunto compaztida
Por derecho que ejercita y s lo
consiguiente es un se
puede ser
ejercita
do en grupo Es en el contexto del grupo en que uno se socializa que ad
cultura y aprendiendo de los otros y devolviØndoles
quiere su es que
uno
contribuye a una creaci n colectiva con sus
propios y distinguibles
aportes La cultura es un fen meno individual y social de alto contenido
humano
Si la creaci n se produce dentro de la cultura tiene a Østa como re
ferente de unidad Sin embargo el texto constitucional desagrega cuatro
posibles formas de creaci n que son la intelectual art stica tØcnica y

cient fica Cada una de ellas tiene Æmbitos espec ficos
La creaci n intelectual tiene como referente al desarrollo de las

ideas sentido mÆs vasto y nuestro criterio las otras
en su en incorpora a
tres formas indicadas en el Si

algo le es propio y no lo comparte
texto
con lo art stico lo cient fico y lo tØcnico es el desarrollo del pensamien
to
inteligente abstracto la filosof a las grandes s ntesis el desarrollo
puro de la l gica etc
La creaci n art stica tambiØn intelectual porque se

es produce mer
ced al conocimiento y las tØcnicas
pero incorpora otros ele
humanas
a
mentos que van desde la habilidad motriz hasta la

expresi n de las mÆs
diversas emociones La escultura la pintura el dibujo la alfarer a el teji
do la mœsica el diseæo la danza la literatura el teatro son tal vez las
mÆs conocidas Sin embargo al compÆs del desarrollo tecnol gico se

abren innumerables matices y nuevas formas de expresi n que van enri
queciendo el arte de cada Øpoca Evidentemente el desarrollo de nuevas
artes es parte de la creaci n art stica en s misma
La creaci n cient fica que desarrolla la ciencia entendida como el

acervo de conocimientos y el mØtodo para desarrollarlos sobre los mÆs
263
diversos aspectos de la realidad La ciencia es conocimiento puro de los
fen menos que nos rodean y conforme va desarrollando el Æmbito de lo
conocido tambiØn va ando
reformu su manera de conocer La interrela
ci n dialØctica entre saber y mØtodo en el sentido que cada uno de ellos
hace avanzar a otro es uno de los pilares de la creaci n cient fica
La creaci n tØcnica que consiste la habilidad para

en
plasmar prÆc
ticamente el conocimiento de los seres humanos tanto el cient fico como
el art stico convertirlo de buen actuar soluci n de proble

en
reglas en
La tØcnica tiene
mas en
mÆquinas y herramientas en
objetos œtiles etc
siempre una dimensi n pragmÆtica y en eso consiste su avance puede no

descubrir ni conocimientos puros sobre la realidad pero s
nuevas
leyes
los formas
se
aplica con nuevas
En base a este inciso del art culo 2 de la Constituci n queda esta
blecido el derecho constitucional que toda persona reclamar en el

puede
Perœ de poder crear libremente en todas estas esferas Es un derecho
que dado el caso puede ser defendido con las garant as constitucionales
establecidas
A continuaci n dice el inciso que la persona tiene derecho a la
creaciones y sobre el
propiedad sobre sus
producto La Constituci n hace
referencia los derechos de
en este punto a
propiedad intelectual que son
los derechos de autor como la
tanto
propiedad industria dos campos in
mensos de desarrollo del Derecho y de los derechos de las personas en el
mundo moderno
La propiedad intelectual tiene reglas particulares y distintas a las
demÆs por dos razones los bienes de los que trata son inmateriales y
ademÆs su importancia se
pierde con el tiempo sea por decisi n de la
ley aunque el bien no pierda vigencia en s mismo por ejemplo una
creaci n musical o literaria sea porque el desarrollo del conoc miento lo
vuelve obsoleto normalmente una patente o un diseæo industrial queda
rÆn sin posibilidad de uso en relativamente poco tiempo por la creaci n
de nuevos procedimientos o por el desarrollo de nuevos conocimientos
En la intelectual dos aspectos

propiedad en
general se
distinguen
ambos cubiertos por a protecci n que se da aqu
El primero es el que se llama derecho moral y que consiste en la
264
atribuci n intelectual de la creaci n al ser humano al que se debe
Es e autor del
libro el escultor que elabor la estatua el pintor
que hizo el cuadro el inventor de un nuevo

productivo Es
proceso
un v nculo puramente intelectual entre autor y obra y
no tiene
sig
nificaci n econ mica el derecho a que se diga que soy el
alguna es
de tal Este derecho

autor
trabajo es
imprescriptible siempre que
alguien toque la novena sinfon a Coral tendrÆ que decir que es
obra de Ludwig van Beethoven

El segundo es un derecho econ mico que puede o no devengarse
en la realidad segœn se
pueda o no utilizar la obra creada para ob
tener recursos econ micos Estamos hablando de la
publicaci n del
libro de la exhibici n de la escultura de la ejecuci n de la pieza
de mœsica etc En todos estos casos hay un derecho econ mico de
autor que puede o no coincidir en

quien tiene el derecho moral y
esto entenderÆ muy fÆcilmente si yo escribo un libro y luego lo
se
publico o hago publicar el porcentaje correspondiente alos dere

chos econ micos de autor serÆ Pero si
me pagado alguien me con
trat para escribir el libro para Øl entonces yo tendrØ e derecho

moral de figurar como autor pero quiØn lo explotarÆ econ mica
mente es
aquØl que me contrat para que lo escriba Lo propio su
cede con los investigadores contratados en los laboratorios de in
vestigaci n ydesarrollo RDde las grandes corporaciones las

patentes que desarrollen levarÆn su nombre como inventores pero
los derechos econ micos serÆn de la empresa que los contrat para
investigar
Tanto los derechos de autor la

como
propiedad industrial han sido
el aæo 1996 el Perœ sustituyendo normas que ten an dece
legislados en
nios de vigencia
Las de la Ley de Derechos de Autor

principales disposiciones
aprobada por Decreto Legislativo 822 promulgado el 23 de abril de 1996
son las
siguientes
Decreto Legislativo 822 art culo 3 La protecci n del derecho de

sobre todas las obras del el Æmbito literario
autor recae
ingenio en o ar
t stico cualquiera que sea su gØnero forma de expresi n mØrito o finali
dad
265
Los derechos reconocidos en esta
ley son independientes de la pro
del material e cual estÆ
piedad objeto en
incorporada la obra y su goce o
al
ejercicio no estÆn supeditados requisito del registro o al cumplimiento
de cualquier otra formalidad
Decreto art culo 5 EstÆn las

Legislativo 822 comprendidas entre
obras protegidas las siguientes
Las obras literarias forma escrita travØs de libros re

a expresadas en a
vistas folletos u otros escritos

b Las obras literarias forma oral tales como las conferen
expresadas en
cias alocuciones y las didÆcticas

explicaciones
sermones o
c Las composiciones musicales con letra o sin ella

d Las obras dramÆticas musicales
dramÆtico coreogrÆficas pantom
micas yescØnicas en general
e Las obras audiovisuales
f Las obras de artes plÆsticas sean o no aplicadas incluidos los boce

dibujos pinturas esculturas grabados y litograf as
tos
g Las obras de arquitectura

h Las obras fotogrÆficas y las expresadas por un procedimiento anÆlogo
a la
fotograf a
i Las ilustraciones mapas croquis planos bosquejos y obras plÆsticas
relativas a la geograf a la topograf a la azquitectura o las ciencias
j Los lemas y frases en la medida que tengan una forma de expresi n

literaria o art stica con caracter sticas de originalidad
k Los programas de ordenador
1 Las de obras diversas de expresiones del

antolog as o
compilaciones o
folklore y las bases de datos siempre que dichas colecciones sean
raz n de la selecci n coordinaci n disposici n de su

originales en o
contenido
m Los art culos period sticos sean o no sobre sucesos de actualidad los
reportajes editoriales y comentarios

n En general toda otra producci n del intelecto en el dominio literario 0
que tenga caracter sticas de

art stico de
originalidad susceptible
y sea
ser divulgada o
reproducida por cualquier medio o co
procedimiento
nocido opor conocerse
Decreto Legislativo 822 art culo 6 Sin perjuicio de los derechos

que subsistan sobre la obra originaria y de la correspondiente autoriza
266
ci n tambiØn de obras derivadas
son objeto protecci n como siempre
que revistan caracter sticas de originalidad
a Las traducciones adaptaciones

b Las revisiones actualizaciones yanotaciones
c Los resœmenes y extractos
d Los arreglos musicales
e Las demÆs transformaciones de una obra literaria o art stica o de ex
del folklore
presiones
DecretoLegislativo 822 art culo 7 El t tulo de una obra cuando

sea
original queda protegido como parte de ella
La Ley los derechos morales y los patrimoniales del au

distingue
tor Los derechos morales son perpetuos inalienables inembargables
irrenunciables imprescriptibles y serÆn ejercidos por sus herederos
e a su
muerte mientras la obra estØ en dominio privado salvo disposici n legal

en contrazio art culo 21
Decreto Legislativo 822 azt culo 22 son derechos morales
El derecho de
a
divulgaci n
b El derecho de paternidad
El derecho de
c
integridad
d El derecho de modificaci n o variaci n
e El derecho de retiro de la obra del comercio
f El derecho de acceso
Decreto art culo 31 El derecho

Legislativo 822 patrimonial
comprende especialmente el derecho exclusivo de realizar autorizar o
prohibir
La de la obra por
a
reproducci n cualquier forma o procedimiento
b La comunicaci n al pœblico de la obra por cualquier medio
c La distribuci n al pœblico de la obra
d La traducci n adaptaci n arreglo u otra transformaci n de la obra
e La importaci n al territorio nacional de copias de la obra hechas sin
autorizaci n del titular del derecho por cualquier medio incluyendo

mediante transmisi n
267
f Cualquier otra forma de utilizaci n de la obra que no estØ contempla
da en la ley como excepcional derecho patrimonial siendo la lista que
antecede meramente enunciativa y no taxativa
La define todos los derechos morales y

propia ey patrimoniales
El de del derecho var a segœn la

tiempo protecci n patrimonial na
turaleza de la obra si es individual ectiva

co an nima etc y estÆ regu
lado entre los art culos 52 y 56 La regla general es la del art culo 52 que
dice
uDecreto Legislativo 822 art culo 52 El derecho patrimonial dura
toda la vida del autor y setenta aæos despuØs de su fallecimiento cual
quiera que sea el pa s de origen de la obra y se transmite por causa de

muerte de acuerdo las del Civil
a
disposiciones C digo
En las obras colaboraci n el de contarÆ

en
per odo protecci n se
desde la muerte del œltimo coauton
Una vez vencido e plazo de protecci n del derecho patrimonial la

obra pasa al dominio pœblico
Decreto Legislativo 822 art culo 57 E vencimiento de los pla

zos
previstos esta
en
ley implica la extinci n del derecho patrimonial y
determina el pase de la obra al dominio pœblico y en consecuencia al pa
trimonio cultural comœn
TambiØn forman parte del dominio pœblico las expresiones del
folklore
En lo que respecta propiedad industrial aprobada me

a la Ley de
diante Decreto Legislativo 823 promulgado el 23 de Abril de 1996 las

son las
principales normas siguientes
uDecreto 823 art culo 3 La reconocida por

Legislativo protecci n
la presente Ley recae entre otros sobre los elementos constitutivos de la
propiedad industrial que se detallan a continuaci n
268
a Patentes de invenci n
b de
Certificados protecci n
c Modelos de utilidad
d Diseæos Industriales
e Secretos industriales
f Marcas de productos y de servicios
g Mazcas colectivas
h Marcas de certificaci n
i Nombres comerciales
j Lemas comerciales y
k Denominaciones de origen
La de Industrial hace
ley Propiedad una detallada descripci n de
todos estos elementos y establece los
procedimientos y condiciones de
protecci n de cada uno de ellos De las normas generales aplicables tal
vez vale la pena destacar en este comentario que el ejercicio de los dere
chos de industrial considera actividad monop lica
propiedad no se
Decreto art culo 5 El

Legislativo 823 ejercicio regular de los de
rechos de propiedad ndustrial no

puede ser sancionado como prÆctica
monop lica ni como acto restrictivo de la competencia
El inciso 8 del art culo 2 de la Constituci n que venimos comen
tando continœa diciendo que el Estado propicia el acceso a la cultura y

fomenta su desarrollo y difusi n norma que si bien es independiente de
las anteriores estÆ vinculada con ellas en el sentido que todo lo que se
crea intelectual art stica cient fica o tØcnicamente tiene que ver con el
entorno cultural de la persona
El acceso a la cultura tiene que ver en nuestro criterio con varios y

distintos aspectos
En el derecho
primer lugar con la
propia cultura al su respeto y
a
desarrollo Dos aspectos

complementarios tiene la Constituci n re
gulados en otros dispositivos uno es el derecho a participar en la
vida cultural de la naci n contenido en el inciso 17 del art culo 2
y el otro el derecho a la propia identidad Øtnica y cultural conteni

do en el inciso 19 del mismo art culo 2 La
pluralidad cultural del
hace necesario que convivan estas dos normas la que hace
pa s
participar y la que respeta las diversidades
269
TambiØn regulan aspecto de nuestra vida nacional el art culo
este
89 que establece que el Estado respeta la identidad cultural de las
Comunidades Campesinas y Nativas y el art culo 17 que establece

del al
que el Estado preserva las manifestaciones culturales pa s
nacional
tiempo promueve
que la integraci n
Complementario del derecho a la propia identidad cultural pero

vinculado a Ø1 estÆ el derecho a utilizar el propio idioma tanto
para expresarse ante las autoridades y la poblaci n en general
como para recibir instrucci n Normas respecto de ello en la Cons
tituci n son las siguientes el inciso 19 del art culo 2 permite que
todo peruano use su propio idioma ante cualquier autoridad me
diante un intØrprete el art culo 48 que establece que son idiomas
oficiales el castellano y en las zonas donde predominen lo son
tambiØn el quechua el aymara y las demÆs lenguas abor genes se

gœn lo establezca la ley y finalmente el art culo 17 manda que el
Estado fomente la educaci n las ca

biling e e intercultural segœn
racter sticas de cada zona TambiØn la misma norma manda preser
var las manifestaciones ling sticas del pa s
Los deberes del Estado y de otras instituciones para con la cultura
pueden tambiØn encontrarse en las siguientes normas el inciso 19

del art culo 2 de la Constituci n que manda al Estado proteger la
pluralidad Øtnica y cultural de la Naci n la parte final del art culo

14 de la Constituci n que manda que los medios de comunicaci n
social colaboren con el Estado en la formaci n cultural de la socie
dad el art culo 21 que obliga al Estado a proteger el patrimonio

cultural de la naci n el art culo 18 que establece entre las finalida
des de la universidad la difusi n cultural
Todos y cada uno de estos derechos encuentran su sentido final en
el derecho a la cultura que puede ser protegido mediante las garant as

constitucionales tanto en su sentido genØrico como en todos los otros
mÆs espec ficos que hemos seæalado
Hubiera sido deseable que al lado de estos derechos la Constitu
ci n estableciera el derecho de toda persona a la educaci n porque
el conocimiento progresa a tal velocidad que los

contemporÆneamente
son insufi
conceptos de educaci n bÆsica obligatoria y aœn superior
270
cientes para la necesidades que tiene el ser humano de
aprender incesan
temente La Constituci n ha preferido tratar el tema educativo desde otra
perspectiva mÆs institucional que si bien es

indispensable no declara
expresamente el derecho En cierta manera sin embazgo al haber dere
cho a la cultura lo
hay tambiØn a una de sus especies que es a educa
ci n Sin embargo como plasmaci n normativa esta disposici n es im
perfecta por esta carencia
KArt culo T
2 oda persona tiene derecho
9 A la inviolabilidad del domicilio Nadie

puede ingre
sar en Øl ni efectuar
investigaciones oregistros sin auto
rizaci n de la persona que lo habita o sin mandato
judi
cial salvo flagrante delito o muy grave peligro de su per
petraci n Las excepciones por motivos de sanidad o de
grave riesgo son

reguladas por la ley
La Constituci n de 1823
protegi en tØrminos genØricos este dere
cho con la f rmula transcrita a continuaci n
Constituci n de 1823 art culo 193 Sin

embargo de estar consignados
los derechos sociales Ø individuales de los Peruanos en a
organizaci n
de esta fundamental
ley se declaran inviolables
2 La seguridad personal y la del domicilio
271
Sus art culos 118 y 119 eran mÆs espec ficos y establec an lo si
guiente
Constituci n de 1823 art culo 118 Nadie puede allanar la casa

fundada Ø indispensablemente el
de ningœn Peruano y caso exija
que lo
orden pœblico se expedirÆ por el Poder Ejecutivo la orden conveniente
al juez que conozca de la causa con
por escrito que remitirÆ desde luego
la exposici n de los datos que motivaron este procedimiento para que
obre el
en
proceso
Constituci n de 1823 art culo 119 El agente que se excediere
bien en la sustancia de la orden que indica el art culo anterior bien en el

la autoridad y la ley y serÆ castigado a pro
modo de cumplirla injuria
del abuso
porci n
Las Constituciones inmediatamente siguientes expresaron la
inviolabilidad del domicilio de forma mÆs literaria La de 1826 dijo
Constituci n de 1826 art culo 145 Toda casa de peruano es un
ella sino por

asilo inviolable De noche no se
podrÆ entrar en su consen
timiento y de d a solo se franquearÆ su entrada en los casos y de la ma
nera que determine la ley
Norma vino los art culos 155 de la Constituci n de

semejante en
1828 155 de la Constituci n de 1834 y 158 de la
la redacci n los tØrminos

La Constituci n de 1856 cambi en
a que
se utiliza modernamente
Constituci n de 1856 artfculo 30 Es inviolable el dumicilio no
Øl sin que se manifieste previamente mandato escri

se
puede penetrar en
to de juez de la autoridad encargada del orden pœblico cuya copia po
drÆ exigirse
Norma equivalente figur en el art culo 31 de la Constituci n de
1860 y en e art culo 29 de la Constituci n de 1867 La Constituci n de

de sanidad y de la
1920 aæadi posibilidad de que los funcionarios
a
municipalidad tambiØn puedan ingresar al domicilio
272
Constituci n de 1920 art culo 31 El domicilio es inviolable No
se
puede penetrar que
sin
Øl
en manifieste mandamiento
previamente
se
escrito de Juez o de la autoridad encazgada de conservaz el orden pœbli

co PodrÆn tambiØn penetrar en el domicilio los funcionarios que
ejecu
ten las disposiciones sanitarias y municipales Unos y otros estÆn obliga
dos apresentar el mandato que los autoriza y a dar copia de Øl cuando se

les exija
Finalmente la Constituci n de 1933 volvi a la parquedad del se

gundo grupo de normas pero sin establecer expl citamente que deb a
mostrarse la autorizaci n y en este sentido protegi
algo menos la
inviolabilidad del domicilio habida cuenta de los excesos que se han co
metido el
en
pa s
Constituci n de 1933 art culo 61 El domicilio es inviolable No
puede ingresar Øl sin que manifieste mandamiento

se en se
previamente
escrito y motivado del Juez o de la autoridad competentes
Antecedentes en la Constituci n d 1979
El antecedente de la Constituci n de 1979 el

es
siguiente
Ala inviolabilidad del domicilio Nadie

7 puede ingresar en Øl ni efec
tuar investigaciones oregistros sin autorizaci n de la persona que lo ha
bita opor mandato judicial salvo el caso de flagrante delito o de
peli
gro inminente de su perpetraci n Las excepciones por motivo de sani
dad o de grave riesgo son
reguladas por la ley
Las normas de ambas Constituciones son idØnticas este

en aspecto
La inviolabilidad del domicilio es derecho de

un
antigua raigambre
Prueba de ello halla
es que se
consignado desde la primera de todas
nuestras Constituciones
273
TambiØn estÆ reconocido en diversos instrumentos internacionales
La Declaraci n Universal de Derechos Humanos dice
serÆ objeto injerencias arbitrarias en su vida privada su familia su

de
domicilio o su
correspondencia ni de ataques a su honra o a su reputa
ci n Toda persona tiene derecho a la protecci n de la ley contra tales
injerencias o ataques
lo establece as

art culo IX Toda persona tiene el derecho a la inviolabilidad de su do
micilio
La Convenci n Americana sobre Derechos Humanos repite una
norma de igual generalidad
Convenci n Americana sobre Derechos Humanos art culo 1 1
arbitrarias abusivas vida

2 Nadie puede ser
objeto de injerencias o en su
domicilio ni
privada en la de su familia en su o en su
correspondencia
honra
de ataques ilegales a su o
reputaci n
3 Toda persona tiene derecho a la protecci n de la ley contra esas inje

rencias oesos ataques
Lo que queda claro de los instrumentos internacionales es que hay
inviolabilidad del domicilio y que deben existir instrumentos de garant a

No aæaden nada materia de contenido
para protegerla significativo en
esta vez a las normas constitucionales del Perœ
el art culo 33 del

El domicilio es un concepto jur dico legislado en
Civil que dice

C digo
274
art culo 33 El domicilio
C digo Civil se constituye por la resi
dencia habitual de la persona en un
lugar
TambiØn puede existir la situaci n de varios domicilios alternati

vos
C digo Civil art culo 35

Ala persona que vive alternativamente
o tiene
ocupaciones habituales en varios lugares se le considera domici
liada en cualquiera de ellos
La Constituci n protege ambos

tipos de domicilios y no s lo para
personas naturales sino tambiØn para personas jur dicas
La constitucional consiste
regla en que nadie puede ingresar al do
micilio de que medie una de estas circunstancias
una a menos
persona
Que la persona que habita en dicho domicilio dØ su autorizaci n

Se entiende que la autorizaci n para el ingreso vÆlido la podrÆ dar
cualquiera que habite en dicho domicilio y no solamente el dueæo 0
el representante si trata de
legal se una instituci n Desde luego
cuando trata de autorizaci n dada por el
se
propietario quien no es
de todas
o legal habrÆ que
representante estar
la buena maneras a
fe de quien ingresa pues bien puede ocurrir que dicha persona sepa
que tiene el ingreso prohibido y sin embargo aproveche como ex

cusa que un sujeto de paso dentro de la casa le haya abierto la
puerta Si en esta hip tesis luego quien tiene la autoridad definiti

retira la autorizaci n o la contradice entiende que
va se
aquØl que
ingres deberÆ salir para seguir cumpliendo con este derecho que
ahora comentamos
Que el
juez emita autorizaci n judicial cosa que deberÆ ocurrir en
ejercicio de sus competencias dentro de un proceso regular En
caso que no sea as la orden habrÆ sido arbitraria y podrÆ eximirse
el cumplimiento atenci n al
en
principio del debido proceso conte
nido en el inciso 3 del art culo 139 de a Constituci n
El de
caso
flagrante delito que aquel en e que
es el autor estÆ rea
lizando los hechos delictivos propiamente dichos y mientras ha no
huido o no se le ha perdido de vista Si estos supuestos no se dan
275
el delito ya no es flagrante y no se
puede ingresar al domicilio a
de los otros hechos que lo facultan

menos que se
produzca alguno
Grave peligro de que un delito se vaya a perpetrar Esta situaci n

se produce en dos hip tesis la primera que se sepa que existe un
peligro real de comisi n de delito por ejemplo se ha visto entrar

al sospechoso pero aœn no se ha iniciado la comisi n misma de la
acci n delictiva La segunda que se suponga como posibilidad que

de indi
se estÆ por cometer un delito pero s lo deduciendo a partir
cios sin pruebas definitivas En el primer caso la excepci n a la

inviolabilidad del domicilio funciona claramente En el segundo no
y bien suceder que quien por equivocaci n invadi el domi
podr a
cilio ser sancionado
ajeno pueda
AdemÆs el art culo prevØ que la ley establezca motivos de sanidad

o
grave riesgo tipo En verdad esta es una causal tan am
de otro
pliamente configurada que la ley tendrÆ que

ser elaborada con mu
cha cautela y con criterio restrictivo para garantizar de la mejor
manera posible la inviolabilidad domiciliaria
al do
En cualquiera de las hip tesis en las que es
posible ingresar
micilio de persona la finalidad que debe cubrir quien lo hace es la
una
de cumplir la misi n o solucionar el problema del caso No podrÆ apro

vechar para realizar actividades no expresamente autorizadas en dicho
domicilio En caso contrario incumplirÆ el mandato de inviolabilidad
mediante las ga
La inviolabilidad domiciliaria puede ser
protegida
rant as constitucionales establecidas
La inviolabilidad del domicilio es un derecho que puede ser restrin

durante el estado de emergencia segœn el primer inciso del art culo
gido
276
I0 Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicacio
nes ydocumentos privados
Las comunicaciones telecomunicaciones onus instru

mentos s lo pueden ser abiertos incautados intercepta
dos ointervenidos por mandamiento motivado del juez
con las
garant as previstas en la ley Se guarda secreto
de los asuntos ajenos al hecho que motiva el examen
Los documentos privados obtenidos con violaci n de este

precepto no tienen efecto legal
Los libros cornprobantes y documentos contables y ad

ministrativos estÆn sujetos inspecci n o fiscalizaci n de
a
la autoridad competente de conformidad con la ley Las

acciones que al respecto tomen
se no
pueden incluir su
sustracci n o incautaci n salvo por orden judicial j
Este derecho halla ya desde la Constituci n de 1823

se
protegido
ella s lo declarado para las caztas el modo
aunque en es probablemente
de comunicaci n que el œnico de violar sin que los interesa
era
posible
dos se dieran cuenta los tØcnicos de la
segœn avances
Øpoca No es ex
traæo por tanto que la Constituci n de 1828 estableciera responsabilidad
funcionaria por las infracciones en la administraci n del Correo Las
transformaciones que se hicieron posibles con el avance tecnol gico del
siglo XX son visibles de manera clara en la redacci n de la Carta de

1933 y desde luego en la de las dos siguientes
Escueta como otros casos la Constituci n de 1823

en
simplemente
mencion el Derecho

nados los derechos sociales Ø individuales de los Peruanos en la organi
zaci n de esta fundamental declaran inviolables
ley se
277
4 El secreto de las cartas
La Constituci n de 1828 aæadi la responsabilidad funcionaria por
la violaci n del derecho y la puso en cabeza de la administraci n del Co
rreo en la tradici n de que los derechos constitucionales son enfrentados

a del Estado
poder
Constituci n de 1828 art culo 156 Es inviolable el secreto de las

cartas la administraci n de Correos tiene la responsabilidad de esta ga
rant a
AI texto de la constituci n de 1828 la de 1834 aæadi la carencia

de efecto legal de los documentos obtenidos con violaci n del derecho
que tratamos
Constituci n de 1834 art culo 156 Es inviolable el secreto de las
las que de las oficinas de Correos de sus conduc

cartas sustraigan
se
tores no
producen efecto legal
Los art culos 159 de la Constituci n de 1839 21 de la Constituci n

de 1856 22 de la Constituci n de 1860 2l de la Constituci n de 1867 y
32 de la Constituci n de 1920 traen en sustancia las mismas normas que
la de 1834 respecto de este tema
La Constituci n de 1933 avanza en la elaboraci n del derecho tal
lo conocemos d a Dec a
como
hoy en
Constituci n de 1933 art culo 66 La correspondencia es invio

lable Las cartas y los papeles privados no pueden ser ocupados inter
ceptados ni registrados sino por la autoridad judicial en los

casos y en
la forma establecidos por la ley
No efecto legal las cartas y los papeles privados violados

producen
o sustra dos
278
La norma antecedente en la Constituci n de 1979 la

es
siguiente
Ala inviolabilidad y el secreto de los papeles

8 privados y de las co
municaciones
La s lo incautada interceptada
correspondencia puede ser o abierta
por mandamiento motivado del Juez con las garant as previstas en la ley
Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen
El mismo principio se observa con respecto a las comunicaciones telegrÆ

ficas ycablegrÆficas Se prohiben la interferencia y la intervenci n de las
comunicaciones telef nicas
Las cartas y demÆs documentos obtenidos violaci n

privados con
de este precepto tienen efecto

no
legal
Los libros comprobantes y documentos de contabilidad estÆn suje

tos ofiscalizaci n de la autoridad competente de conformi
ainspecci n
dad con la ley
Los cambios mÆs de este texto de la Constituci n de

significativos
1979 al respectivo de la de 1993 son los siguientes
La Constituci n de 1979 hablaba de inviolabilidad y secreto de los
papeles privados y las comunicaciones La de 1993 se refiere con

mayor comprehensividad alos documentos privados cosa que alu
de atodo tipo de mensaje o texto bajo cualquier posible forma En
este sentido la Constituci n de 1993 ha tratado

mejor el tema en
nuestro criterio
La Constituci n de 1979 dijo que la correspondencia las comuni
caciones cablegrÆficas y telegrÆficas estaba protegida de incauta
ci n intercepci n o apertura La Constituci n de 1993 habla mÆs
propiamente de comunicaciones telecomunicaciones onus instru

mentos para aludir tanto al fen meno mismo de la comunicaci n
279
los medios existentes para comunicarse Es
como a
papeles u otros
un tratamiento mÆs completo

En la parte final la Constituci n de 1993 que a sustrac
prohibe
ci n oincautaci n de documentos contables y administrativos pue
da hecha sin orden Esta
ser
judicial norma es una
garant a que no
estaba en la Constituci n de 1979
Finalmente la Constituci n de 1979 prohib a expresamente la

interferencia y la intervenci n de as comunicaciones telef nicas
El constituyente de 1993 borr la frase del art culo aunque en la
medida que las comunicaciones s lo pueden ser

interceptadas por
mandamiento motivado del juez nadie podr a vÆlidamente interfe
rir telØfonos sin orden Es garant a que hubiera sido
judicial una
mantener la Constituci n por las menudo

mejor en
prÆcticas que a
el de inte
vemos en pa s particulazmente en manos de organismos
ligenciadel Estado
Como puede apreciarse sobre este art culo origina de la Constitu

ci n de 1979 hay varios cambios en general positivos y a favor de la
Constituci n de 1993 pero la eliminaci n del texto de prohibici n de in
tervenci n de telØfonos es en nuestro entender un demØrito para la nue
Constituci n Ahora tampoco intervenir telØfonos clandesti

va
podrÆ
se
namente con validez pero s podrÆ hacer mediante mandamiento moti

se
vado del y con las

juez garant as previstas en la ley Con la Constituci n
de 1979 nadie autorizar vÆlidamente las intervenciones telef nicas
pod a
El derecho varias de
principal luego desagregado en sus
especies
el de la inviolabilidad de comunicaciones y documentos
es
privados Este
derecho tiene reconocimiento internacional
Declaraci n Universa de Derechos Humanos art culo 12 Nadie

serÆ objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada su familia su
domicilio o correspondencia ni de ataques a su honra o a su reputa
su
ci n Toda persona tiene derecho a la protecci n de la ley contra tales
injerencias o ataques
280
2 Nadie puede ser objeto de injerencias azbitrarias o abusivas en su vida
la de familia en su domicilio o en su
correspondencia ni
privada en su
honra
de ataques ilegales a su o
reputaci n
3 Toda persona tiene derecho a la protecci n de la ley contra esas inje

rencias oesos ataques
Como en el caso del art culo anterior las normas internacionales

son escuetas y no aæaden nada sustantivo a la Constituci n En este caso
la de ambos tratados refiere la

protecci n se a
correspondencia
La da del secreto y la inviolabilidad Por se

protecci n que se es
creto se debe entender que el contenido de las comunicaciones o de los
papeles privados de una persona s lo puede ser conocido por ella y aque
lla oaquellas otras con las cuales dese comunicarse Hay que notar que
el secreto de una comunicaci n de dos personas pertenece a las dos y ex

clusivamente aellas En otras palabras las dos tienen derecho a saber el
contenido de la comunicaci n y s lo pueden transmitirlo a terceros con
mutuo acuerdo Si s lo uno de ellos hiciera de conocimiento de otros el
contenido de la comunicaci n en realidad estar a violando el secreto de
su contraparte
La inviolabilidad consiste en que las comunicaciones no pueden ser

las cartas interceptadas las ondas
intervenidas esto es electromagnØticas
estorbadas con transmisiones que las hagan inœtiles para la comunica
ci n los telØfonos intervenidos etc La inviolabilidad no tiene que ver
con el contenido sino con el proceso mismo de la comunicaci n o con la
sustracci n de los documentos privados
Los objetos protegidos son las comunicaciones y documentos pri

vados Por comunicaciones debemos entender cualquiera de los posibles
medios de intercambio de informaci n e ideas de dos o mÆs personas
Entran aqu desde la entrevista cara a cara hasta las formas mÆs sofis
ticadas de comunicaci n por instrumentos electr nicos electromagnØti
cos etc Una comunicaci n por def n ci n es el intercambio de ideas en
tre un humano emitente y un humano receptor
281
Los documentos todo
privados son tipo de material que tiene con
tenido que puede por las personas Hasta hace poco ha

ser
inteligido se
blaba de documentos escritos disco de computadora tam

pero hoy un
biØn es un documento aœn cuando s lo tiene seæales

digitales a travØs de
la computadora y del programa correcto esos signos podrÆn ser converti
dos aseæales inteligibles por otro ser humano En tanto tales serÆn tam
biØn documentos Aœn las grabaciones de sonido magnetof nicas o
digitales son documentos Todos ellos que no pueden ser enumerados

taxativamente porque su variedad crece con el paso del desarrollo tecno
l gico susceptibles
son de recibirla protecci n de q
ie habla este art cu
lo
Desde la inviolabilidad y el secreto de que

luego aqu tratamos son
derechos del titular de las comunicaciones y documentos Por consiguien
Øl autorizar El
te
puede su
divulgaci n C digo Civil trae una norma que
regula Øste y otros aspectos del asunto
C digo Civil art culo 16 La correspondencia epistolar las co
municaciones de cualquier gØnero o las grabaciones de la voz cuando
tengan carÆcter confidencial o se refieran a la intimidad de la vida perso

nal yfamiliar no pueden ser interceptadas o divulgadas sin el asenti
miento del autor y en su caso del destinatario La publicaci n de las
memorias personales o familiares en

iguales circunstancias requiere la
autorizaci n del autor
Muertos el autor o el destinatario segœn los casos corresponde a
los herederos el derecho de otorgar el respectivo asentimiento Si no hu
biese acuerdo entre los herederos decidirÆ el juez
La prohibici n de la publicaci n p stuma hecha por el autor o el

destinatario no
puede extenderse mÆs allÆ de cincuenta aæos a partir de
su muerte
El art culo que acabamos de transcribir no tiene una elaboraci n fe
liz Por ejemplo una lectura poco atenta permitir a pensar que si no se
trata de documentos de carÆcter confidencial o que se refieran a la intimi
dad de la vida personal familiar s Esta inter

y pueden ser
interceptados
pretaci n acontrario ser a abiertamente inconstitucional El plazo mÆxi
mo de cincuenta aæos que se establece en el pÆrrafo final puede querer
282
decir que luego de
expiraci n cualquiera puede publicar las memo
su
rias oque reciØn entonces los herederos podrÆn autorizar si lo tienen a

bien caso en el cual probablemente ya se trate de herederos de tercera
generaci n si finalmente han llegado a ser herederos de ese causante
Øl
Hemos hecho un anÆlisis de este art culo en otro trabajo y a nos
remitimos 151 Aqu aæadiremos que mÆs allÆ de sus imperfecciones

tØcnicas el art culo 16 del C digo Civil tiene una recta intenci n y que
es perfectamente compatible con la Constituci n provisto que la inter
lo que como hemos visto

pretaci n que se haga sea cuidadosa y limpia
exigirÆ algœn trabajo
El segundo pÆrrafo permite que el juez autorice la apertura incau

taci n intercepci n o intervenci n de las comunicaciones y de sus instru
mentos TendrÆ que tratarse de una orden dictada en ejercicio de sus
competencias y dentro de un procedimiento regular En caso contrario se

estar a violentando la garant a del debido proceso contenida en el inciso
3 del art culo 139 de la Const tuci n y se podr a actuar en defensa de los
derechos conculcados
s lo utilizar la infor
Sin embargo la autorizaci n judicial permite
maci n estrictamente necesaria para la finalidad buscada Por ello la
Constituci n dice que se

guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho
que motiva el examen De aqu se deduce que el juez tendrÆ que poner
especial cuidado en la motivaci n expresa de la resoluci n que autoriza
romper eI secreto y la inviolabilidad de comunicaciones y documentos

S lo a dicha motivaci n se podrÆ poner el l mite razonable a la
gracias
informaci n que se debe tomar
El tercer pÆrrafo quita efecto legal a los documentos privados que

se obtengan violando los derechos aqu establecidos Es una norma razo
nable aunque no enmienda los efectos de hecho de la violaci n produci
da
151 Ver nuestro trabajo El ser humano como persona natural Lima Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del Perœ 1995 pp 95

100
283
Finalmente materia de documentos contables y administrativos
en
establece la
se
inspecci n o fiscalizaci n de las autoridades competentes
Ellas son entre otras as autoridades tributarias las comisiones investi
del
gadoras Congreso y los magistrados judiciales Sin embargo de to
dos ellos s lo el juez puede autorizar que sean retirados de donde se ha
llen esto es la sustracci n o incautaci n
Las facultades de fiscalizaci n tributaria se hallan establecidas en
el art culo 62 del C digo Tributario La norma es extensa y transcribire

mos las partes que consideramos mÆs importantes para este comentario
Decreto Legislativo 816 art culo 62 FACULTAD DE FISCALI
ZACION
La facultad de fiscalizaci n de la Administraci n Tributaria se

ejer
ce en forma discrecional
El ejercicio de la funci n fiscalizadora incluye la inspecci n inves
tigaci n y el control del cumplimiento de obligaciones tributarias incluso

de aquellos sujetos que gocen de inafectaci n exoneraci n o beneficios
tributarios Para tal efecto dispone de las siguientes facultades discrecio

nales
los deudores tributarios la exhibici n de

1 Exigir a sus libros y registros
contables y documentaci n os mismos que deberÆn
sustentatoria ser lle
vados de acuerdo las
con
correspondientes S lo en el caso que
normas
por razones debidamente justificadas el deudor tributario requiera un tØr

mino para dicha exhibici n la Administraci n deberÆ
otorgarle un plazo
no menor de dos 2 d as hÆbiles
TambiØn podrÆ exigir la presentaci n de informes y anÆlisis rela
cionados con hechos imponibles exhibici n de documentos y correspon

dencia comercial relacionada hechos que determinen tributaci n en
con
la forma y condiciones solicitadas para lo cual la Administraci n deberÆ

otorgar un plazo que no podrÆ ser menor de tres 3 d as hÆbiles
3 Requerir a terceros informaciones y exhibici n de sus libros registros
284
documentos emisi n y uso de tarjetas de crØdito o afines y correspon
dencia comercial relacionada con hechos que determinen
tributaci n en
la forma y condiciones solicitadas para lo cual la Administraci n deberÆ
de tres 3 d as hÆbiles
otorgar un
plazo que no
podrÆ ser menor
4 Solicitar lacomparecencia de los deudores tributarios o terceros para

que proporcionen la informaci n que se estime necesaria otorgando un
plazo no menor de cinco 5 d as hÆbiles mÆs el tØrmino de la distancia

de ser el caso
5 Efectuar tomas de inventario de existencias y activos controlaz

fijos o
su
ejecuci n efectuar la comprobaci n f sica su valuaci n y registro as
como
practicar arqueos de caja valores y documentos y control de in
gresos
Las actuaciones indicadas serÆn ejecutadas en forma inmediata con
ocasi n de la intervenci n
6 Cuando la Administraci n presuma a existencia de evasi n tributaria
podrÆ inmovilizar los libros archivos documentos registros en general y

bienes en infracci n de cualquier naturaleza por un per odo no mayor
de cinco 5 d as hÆbiles prorrogables por otro igual
TratÆndose de la Superintendencia Nacional de Administraci n Tri

butaria SUNAT y la Superintendencia Nacional de Aduanas ADUA
NAS el plazo de inmovilizaci n serÆ de diez 10 d as hÆbiles prorroga

bles por Mediante Resoluci n de la
un plazo igual Superintendencia pr
mÆximo de sesenta 60 d as hÆbiles
rroga podrÆ otorgarse por un
plazo
La Administraci n Tributaria dispondrÆ lo necesario para la custo
dia de haya sido inmovilizado

aquello que
7 Cuando la Administraci n presuma la existencia de evasi n tributazia

podrÆ practicar incautaciones de libros archivos documentos registros
en
general y bienes en infracci n de cualquier naturaleza que guarden
relaci n con la realizaci n de hechos imponibles por un plazo que no
podrÆ exceder de quince 15 d as hÆbiles prorrogables p r quince IS

d as hÆbiles
285
La Administraci n Tributaria procederÆ la incautaci n
a previa
autorizaci n Para tal efecto la solicitud de la Administraci n
judicial
serÆ motivada y deberÆ resuelta por Juez
ser
cualquier especializado en
lo Pena en el tØrmino de veinticuatro 24 horas sin correr traslado a a
otra parte Texto el art culo 3 de la Ley 26663

segœn
9 auxilio de la fuerza
Requerir el pœblica para el desempeæo de sus fun
ciones que serÆ de inmediato
prestado bajo responsabilidad
10 Solicitar informaci n sobre los deudores tributarios sujetos a fiscali

zaci n alas entidades del sistema bancario y financiero sobre
a Operaciones pasivas clientes las mismas que deberÆn

con sus ser re
queridas por el Juez a solicitud de la Administraci n Tributaria siempre

trate de informaci n de carÆcter individualizada La
que se
espec fica e
solicitud deberÆ ser motivada y tramitada en el tØrmino de setentid s 72

horas bajo responsabilidad
Las demÆs
b operaciones con sus clientes las mismas que deberÆn ser
proporcionadas en la forma plazo y condiciones que seæale la Adminis
traci n Tributaria
Ninguna persona o entidad pœblica o

privada puede negarse a su
ministrar a la Administraci n Tributaria la informaci n que Østa solicite
para determinar la situaci n econ mica o financiera de los deudores tri

butarios
Para concluir consideramos que el art culo 2 inciso 10 es una ga

rant a adicional a las que establece el art culo 2 inciso 4 para las comuni
caciones de informaci n opini n y y que ellas pueden ampa

expresi n
rar su derecho por las dos v as conjuntamente y utilizando las acciones
cada caso sin de las otras respon
de garant a de que se trate en
perjuicio
sabilidades administrativas civiles y penales
286
Art culo 2
de residencia transitar por e te

llA elegir su
lugar a
rritorio nacional y a salir de Øl y entrar en Øl salvo limi

taciones por razones de sanidad o por mandato judicial o
por aplicaci n de la ley de extranjer a
La libertad de trÆnsito existe desde temprano en nuestro constitu

cionalismo El primer texto en mencionarla es la Constituci n de 1826 y
si bien no es la redacci n actual puede ser claramente identificada con
ella de que derecho consolidado desde los

Signo es un
primeros tiempos
La prohibici n de expatriaci n de peruanos fue establecida en 1834 y la
regla con as caracter sticas que hoy le conocemos figura ya desde la
La Constituci n de 1826 lo
dijo siguiente
Constituci n de 1826 art culo 144 Todo peruano puede perma

necer osalir del territorio de la Repœblica segœn le convenga llevando
consigo sus bienes pero guardando los reglamentos de polic a y salvo

el derecho de tercer
siempre
Norma de contenido sustantivamente similar tuvieron los art culos
154 de la Constituci n de 1828 148 de la Constituci n de 1834 y 157

de la Constituci n de 1839
La Constituci n de 1834 aæadi a la norma antedicha el contenido

de su art culo 149 que dec a
Constituci n de 1834 art culo 149 Ningœn Peruano puede ser

ni
expatriado sin previa condenaci n judicial obligado a mudar de domi
cilio sin ella
287
Norma similar la Constituci n de 1860 art culo 20 y
trajeron en su
la de 1867 en su art culo 19
La Constituci n de 1856 prohibi la expatriaci n sin previa senten
sin que
cia ejecutoriada pero call en o respectivo a mudar de domicilio
tal sentencia se produzca
Constituci n de 1856 art culo 19 Nadie serÆ expatriado ni extra
æado sin sentencia ejecutoriada
La Constituci n de 1920 completa aœn mÆs las disposiciones sobre
este derecho al punto de hacerlo sustantivamente similar a la declaraci n

actual
Constituci n de 1920 art culo 29 Es libre el derecho de entrar

transitar y salir de la las limitaciones establecidas por las
Repœblica con
leyes penales sanitarias y de extranjer a
Constituci n de 1920 art culo 30 Nadie puede ser

separado de la
Repœblica ni del lugar de su residencia sino por sentencia ejecutoriada o
de la de
por aplicaci n ley extranjer a
Los art culos 67 y 68 de la Constituci n de 1933 trajeron normas
que en lo esencial son iguales a las de 1920
El inciso la Constituci n de 1979 fue el si

correspondiente en
guiente
Art culo T
9 A elegir libremente el de residencia transitar por el terri

lugar su a
torio nacional y a salir de Øl y entrar en Øl salvo limitaciones por raz n
de sanidad
288
A expatriado ni
no ser
separado del lugar de su residencia sino
por mandato judicial o

por aplicaci n de la ley de extranjer a
La redacci n de las dos normas algo distinta pero la protecci n

es
es sustantivamente la misma El segundo pÆrrafo del inciso 9 del art culo

2 de la Constituci n de 1979 era mÆs expl cito en la prohibici n de la ex
patriaci n o de la separaci n salvo mandato judicial o por aplicaci n de

la ley de extranjer a La Constituci n de 1993 reœne todos los derechos
en un mismo tratamiento se
prohibe conculcarlos salvo por raz n de sa
nidad mandato judicial o aplicaci n de la ley de extranjer a En otras pa
labras las diferencias con la Constituci n de 1979 son dos
En la Constituci n de 1979 pod a expatriar por raz n de sani

no se
dad en la de 1993 s
En la Constituci n de 1979 dec a que nadie pod a

se
expatriado ser
ni del de residencia sino los

separado lugar su
excepciona
en casos
les contemplados Sin embargo el derecho de permanecer en el te

rritorio o en el lugar de su residencia ya estÆ establecido al darse
al inicio del inciso 11 de la Constituci n de el derecho
1993 a
elegir su lugar de residencia Desde que puede elegirlo no lo

podrÆn obligar a salir de Øl vo
sa por las tres razones ya indicadas
raz n de sanidad mandato judicial o ley de extranjer a
La libertad de fijar residencia y la libertad de trÆnsito forman parte

de la de derechos y su existencia en nuestro constitu
primera generaci n
cionalismo se remonta a la de 1826 TambiØn han sido extensamente re
conocidos en los instrumentos internacionales La Declaraci n de Dere
chos Humanos de Naciones Unidas trae dos normas al respecto Dice
aDeclaraci n Universal de Derechos Humanos azt culo 9 Nadie

podrÆ ser arbitrariamente detenido preso ni desterrado
1 Toda persona tiene derecho a circular libremente y resi

a
elegir su
dencia eu el territorio de un Estado
289
2 Toda persona tiene derecho a salir de cualquier pa s incluso del pro
pio y aregresar a su pa s
Lo esencial de estos derechos estÆ recogido en la Declaraci n con
la generalidad que le es cazacter stica el derecho de libre circulaci n el

de elecci n de su residencia y el de no ser desterrado
mÆs
El Pacto Internacional de derechos civiles y pol ticos es
expl
cito dice
Pacto Internacional de derechos civiles y art culo 12

pol ticos
1 Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado

tendrÆ derecho a circular libremente por Øl y a escoger libremente su re
sidencia
2 Toda persona tendrÆ derecho a salir libremente de cualquier pa s in
cluso del propio
3 Los derechos antes mencionados no podrÆn ser objeto de restricciones
salvo cuando Østas hallen sean necesarias para pro

previstas en la ey
se
salud o la moral pœblicas

teger la seguridad nacional el orden pœblico la
o los derechos y libertades de terceros y sean compatibles con los demÆs
derechos reconocidos en el presente Pacto
4 Nadie podrÆ ser arbitrariamente privado del derecho a entrar en su
propio pa s
el territorio para
El primer apartado exige la permanencia legal en
tener os dos derechos de los que tratamos Esta medida abre puerta paza
la toma de medidas de fuerza en los casos de ingreso o permanencia irre

el territorio de Estado y que ha tenido
gular de extranjeros en un
siempre
como consecuencia la expulsi n del territorio cuando no una sanci n por
de normas de orden
incumplimiento pœblico
En el el derecho de salir de
cualquier
pÆrrafo segundo se establece
pa s incluso del propio Nadie puede ser retenido dentro de
pa s Des un
de luego para realizar tal salida tendrÆ que cumplir los requisitos de pro
con los documentos que le permitan via

cedimiento respectivos y contar
jar
290
Autoriza excepciones pero establecidas previamente en la ley y con
carÆcter de necesidad para la protecci n de los intereses all seæalados
En todo caso estas deben los demÆs de

excepciones ser
compatibles con
rechos establecidos en el pacto
En el cuarto establece diferencia entre nacionales y

pÆrrafo una ex
tranjeros el derecho consiste en que toda persona puede entrar a su

pa s
derecho del cual arbitrariamente El derecho ha sido
no
puede ser
privada
establecido para cada nacional en relaci n a su
pa s no para el ingreso
de extranjeros a ningœn pa s
Sobre este tema Donnell aporta elementos de juicio

O importantes
Del texto del Pacto dos

se desprenden excepciones al princi
pio de igualdad entre la nacional y el extranjero el consagrar los
derechos pol ticos y el derecho a ingresar y establecer residencia en
un pa s como
privativos de sus nacionales No obstante
derechos
la exclusi n de
extranjeros del goce de este œltimo derecho admite
excepciones pues como vimos en el cap tulo 7 un extranjero pue
de beneficiarse del derecho de entrar o establecer su residencia en
un
pa s circunstancias excepcionales
en en raz n de un
riesgo de
persecuci n inminente en su pa s de origen o eventualmente por

razones de unidad de la familia El ComitØ ha seæalado ademÆs
que si bien el Estado puede establecer condiciones para el ingreso
de extranjeros ellas han de ser compatibles con los derechos con
sagrados por el Pacto como derechos inherentes a toda persona
152
Consideramos que todas las medidas dictadas por el Pacto Interna

cional que hemos comentado hasta aqu son adecuadas y que completan
el significado de las disposiciones de los otros tratados ya mencionadas
y tambiØn las de nuestra Constituci n
El Pacto Internacional tambiØn refiere

se a la expulsi n de extran
jeros
152 D
O ONNELL Daniel Protecci n internacional de Los derechos humanos
291
Pacto Internacional de derechos civiles y art culo 13 El
pol ticos
halle el territorio de Estado Parte
extranjero que se
legalmente en un en
el presente Pacto s lo expulsado de Øl en cumplimiento de una

podrÆ ser
decisi n adoptada conforme a la ley y a menos que razones imperiosas

de seguridad nacional se opongan a ello se permitirÆ a tal extranjero ex
poner las razones que lo asistan en contra de su expulsi n as como so
la autoridad o
meter su caso a revisi n ante competente bien ante la per
sona opersonas designadas especialmente por dicha autoridad competen
tal fin ante ellas
te yhacerse representar con
La norma estÆ hecha en el filo de os conflictos internacionales
pues bien sabe que tras muchas de estas esconden sos

se
expulsiones se
de De todas
formas e art culo ensaya
pechas espionaje estructuras unas
de procedimiento aunque sea administrativo de manera que la persona
pueda en la mayor a de los casos expresar sus puntos de vista antes de

ser expulsada S lo se hace
excepci n a esto por razones imperiosas de
seguridad nacional esto es por razones de importancia calificada en ma
teria de seguridad No bastarÆ para negar el derecho
dedefensa que hay
un interØs genØrico de seguridad nacional La norma nos parece de senti
do correcto y positivo
Sobre este tema tambiØn ODonnell tiene comentarios sugerentes
El refiere la evoluci n hist rica de la posici n de los instru

primero se a
mentos internacionales sobre la materia
La de tema
expulsi n extranjeros es un que nos
permite apre
ciar la evoluci n progresiva de los Derechos Humanos como acer
de valores humanos Partiendo de las Declaraciones de

vo
grandes
1948 que no reconocen ninguna garant a a la expulsi n de extran
jeros pues en
aquella Øpoca esas garant as se consideraban contra
dictorias con lasprerrogativas tradicionales del Estado en Derecho
Internacional clÆsico unos veinte aæos al recono
despuØs llegamos
cimiento por el Pacto Internacional y la Convenci n Americana
del derecho del sin de
extranjero a no ser
expulsado cumplimiento
serie de
una garant as 153
DONNELL Daniel Protecci n nternaciona de os derechos humuru

53 O s
292
Puede como al paso del desarrollo de los derechos hu
verse
aqu
relativiza la dureza de la soberana del Estado
manos se
concepci n con
los derechos humanos tendrÆn sobre las deci

temporÆneo una
primac a
siones internas
autÆrquicas porque son un valor por s mismo que el Esta
do debe reconocer pero que no otorga Es la funci n de los derechos hu
manos como nuevo iusnaturalismo que por tanto se convierte en regula
dor de la correcci n o incorrecci n del derecho

legislado y de las deci
siones concretas yue se adopte
Y el mismo autor recalca que el

luego logro mÆs importante en
esta materia es el regular la expulsi n de extranjeros exigir una ley pre
via y derecho del
un
procedimiento con
agraviado a expresarse
La
principal decisi n del ComitØ con respecto a la expulsi n
de extranjeros se concentra en la norma fundamental comœn al Pac
to Internacional y a la Convenci n Americana
segœn la cual la ex
pulsi n debe darse de decisi n adoptada
en
cumplimiento una
conforme a la ley 154

dicta una norma
genØrica respecto de este tema
t culo VIII Toda persona tiene el derecho de fijar su residencia en el te
rritorio del Estado de que es nacional de transitar por Øl libremente y no
abandonarlo sino por su voluntad
El otro tratado internacional que da

importancia al tema que nos
es la Convenci n Americana sobre Derechos Humanos Dice

ocupa
1 Toda persona que halle el territorio de

se
legalmente en un Estado tie
ne derecho a circular por e mismo y a residir Øl las
en con
sujeci n a
disposiciones legales
154 O
293
inclu
2 Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier pa s
sive del propio
3 El ejercicio puede ser restringido sino en

de los derechos anteriores no
virtud de ley
una en
indispensable en una sociedad democrÆti
la medida
ca para prevenir infracciones penales o para protegerla seguridad nacio
nal la seguridad o el orden pœblicos la moral o la salud pœblicas o los

derechos y libertades de los demÆs
4 El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1 puede asimis
mo ser restringido por la ley en zonas determinadas por razones de inte

rØs pœblico
5 Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacio
nal ni el mismo
ser
privado del derecho a
ingresar en
el territorio de Estado
6 El extranjero que se halle legalmente en un
Convenci n s lo podrÆ de Øl
Parte en la presente ser expulsado en cum
conforme la ley
plimiento de una decisi n adoptada a
de la Convenci n Americana igua

Los tres primeros apartados son
les al articulado del Pacto Internacional comentado antes En el cuarto
establece forma mÆs de restricci n para casos en los que

apartado se una
sea conveniente al interØs pœblico restringir el trÆfico interno en zunas
determinadas de un pa s Esto puede ocurrir por ejemplo entre una zona
franca y el resto del territorio nacional En el inciso 5 hay una norma
igual a la del numeral 4 del art culo del Pacto Internacional antes men
cionado pero se aæade la Convenci n Americana yue nadie puede ser
en
del territorio de su Estado Finalmente el punto 6 de la Con

expulsado
venci n Americana estableciendo que un
extranjero con permanencia le
gal s lo podrÆ ser expulsado en base a una decisi n adoptada de acuerdo
a una ley previamente establecida
Convenci n Americana sobre Derechos Humanus art culo 22
294
9 Es prohibida la expulsi n colectiva de extranjeros
los intereses
Esta es una norma muy importante para salvaguardar
de los extranjeros que eventualmente puedan pertenecer a un pa s que
entra en conflicto con aquØl en el que residen La expulsi n masiva

como la que ocurri por ejemplo en la Segunda Guerra Mundial es arbi
traria las personas las que no s lo pierden sus derechos y
einjusta con
son humilladas sino que inclusive se las priva arbitrariamente de sus bie
nes materiales
Finalmente entre las normas que comentamos por estar ratificadas
por el Perœ estÆ la Convenci n sobre la eliminaci n de todas las formas

de discriminaci n contra la mujer que en su art culo 15 establece que no
habrÆ discriminaci n con las mujeres en los derechos de elecci n de resi

dencia y de libre circulaci n
Convenci n sobre la eliminaci n de todas las formas de dis

criminaci n contra la mujer art culo 15
4 Los Estados Partes reconocerÆn al hombre y a la mujer os
mismos derechos con respecto la relativa al derecho

a
legislaci n
de las personas a circular libremente y a la libertad para elegir su
residencia y domicilio
al
De la revisi n de textos internacionales los aportes principales
contenido de nuestra Constituci n en este inciso 11 del Art culo 2 son los
siguientes
Nadie podrÆ ser arbitrariamente desterrado

Los extranjeros deberÆn hallarse legalmente dentro del pa s para
ejercitar sus derechos de fijaci n de residencia y libre circulaci n

Estos derechos s lo pueden ser restringidos en virtud de ley previa
y s lo en ciertas hip tesis que afecten intereses pœblicos indicadas
en los propios instrumentos internacionales
No se puede privar a nadie de entrar en su propio pa s
El extranjero que estØ legalmente en un pa s s lo podrÆ ser expul
sado mediante una decisi n tomada de acuerdo a ley y salvo que
295
haya imperiosas necesidades de seguridad deberÆ haber un proce
dimiento el que le de la de defensa antes de to
en se
oportunidad
mar yejecutar la decisi n final
En la Convenci n Americana sobre Derechos Humanos se permite
la restricci n de la circulaci n interna dentro de un
pa s por razo
nes de interØs pœblico
Se la
prohibe expulsi n colectiva de extranjeros
No se puede expulsar a nadie del territorio del Estado del que se es
nacional
Como en otros tambiØn consideramos que estas normas

casos aqu
son parte del derecho peruano y que tienen rango constitucional por lo
que podrÆn ser defendidas mediante las garant as constitucionales esta
blecidas
La œltima parte del inciso 11 del art culo 2 de a Constituci n per

mite limitaz estos derechos por razones de sanidad o por mandato judicial
de la ley de
o por aplicaci n extranjer a
Las razones de sanidad tienen que ver

principalmente con el peli
gro de ingreso de enfermedades del exterior Es prÆctica de ciertos pa ses
exigir una vacuna determinada llamada vacuna internacional como re
quisito de ingreso Quien no se la ha puesto podrÆ recibirla en ellugaz de
arribo eventualmente sujeto a una cuarentena y quien decide no ponerse
la vacuna no ingresarÆ al pa s que la exige TambiØn
puede haber otras
restricciones debido a epidemias de ocasi n
El
juez podrÆ restringir estos derechos s lo en ejercicio de sus
competencias dentro de proceso regular En caso que no fuera as estar a
incumpliendo con la garant a del debido proceso establecida en el inciso
3 del art culo 139 de la Constituci n y proceder a la defensa de estos de
rechos atravØs de una garant a constitucional
En el caso de la ley de extranjer a se trata de la expulsi n de los
extranjeros incumplen las normas de ingreso o permanencia en el

que
pa s En el Perœ en la actualidad existen dos normas que regulan estos

aspectos
La de mayor el Decreto
jerarqu a es
Legislativo 703 del OS de no
296
viembre de 1991 Ley de Extranjer a del Perœ que establece las normas
regulan todas las condiciones de la extranjeros al de los

que migraci n
de las
pa s Trata en
especial prohibiciones impedimentos de ingreso
e
al pa s de los asilados y refugiados y de las sanciones entre las que se

cuentan la salida obligatoria la cancelaci n de a permanencia o residen
cia y la expulsi n Sus normas mÆs importantes en relaci nalos dere
chos que ahora tratamos las
son
siguientes
Art culo 62 La salida obligatoria procederÆ cuando el extranjero

admitido situaci n
se encuentre migratoria irregular como consecuen
en
cia del vencimiento de su permiso de permanencia o residencia y excedi
do del plazo para la regularizaci n establecido en e

Reglamento de
La salida conlleva el
Extranjer a obligatoria impedimento de ingreso al
territorio nacional
Art culo 63 La cancelaci n de la Permanencia o Residencia pro

cederÆ
1 Por realizar actos contra la del Estado el Orden Pœblico In

Seguridad
terior la Defensa Nacional
2 Por no disponerse de los recursos econ micos que permitan solventar

los gastos de permanencia o residencia en el territorio nacional
3 Por haber sido sentenciado por un Tribunal peruano a pena de prisi n

o pena mayor al obtener su libertad
Art culo 64 La expulsi n del pa s procederÆ
1 Por clandestino fraudulento al territorio nacional

ingreso o
2 Por mandato de la autoridad judicial competente
3 A le dado salida cancelÆndose

quien se
haya obligatoria o su perma
nencia oresidencia y no haya abandonado el territorio nacional
Entre los art culos 44 y 54 este Decreto la condi

Legislativo trata
ci n de asilados y refugiados Sus principales normas son las siguientes
297
El Ministerio de Relaciones Exteriores otorga la calidad de asilado
pol tico y refugiado y determina la pØrdida de la misma Art culo

44
La visaci n da los tendrÆ dura

temporal que se a
refugiados una
ci n de hasta 180 d as prorrogables hasta un aæo La visaci n de
residentes para los asilados o

refugiados tendrÆ duraci n de un aæo
prorrogable anualmente art culos 45 46 y 47 Tanto asilados
solicitar cambio de calidad migratoria

como
refugiados pueden o
de visa art culo 48
familiares salir temporal

Los asilados o refugiados y sus podrÆn
mente del pa s con autorizaci n del Ministerio de Relaciones Exte
riores sin pØrdida de tal condici n pero ella quedarÆ en suspenso
mientras dure la ausencia art culo 50
La salida autorizada del territorio nacional el

no o no
reingreso
dentro del plazo autorizado el de las normas de
incumplimiento
asilo la caducidad de las que dieron raz n tal
o refugio o razones a
condici n causal de de la condici n art cu

son
pØrdida respectiva
lo 51
El otro la Resoluci n Ministerial 0548

IN del 09
95
dispositivo es
de mayo de 1995 que establece los procedimientos para la aplicaci n de
sanciones a extranjeros que infrinjan la Ley de Extranjer a
objeto de la
La parte pertinente a nuestro trabajo es siguiente
III Disposiciones generales
A De las Sanciones
2 Salida obligatoria
ProcederÆ por encontrarse situaci n migratoria irregular como

en
consecuencia del vencimiento de permiso de permanencia o residencia

su
el de
excedido en plazo regularizaci n establecido por ley Conlleva el
de ingreso al territorio nacional
impedimento
298
3 Cancelaci n de permanencia o residencia
ProcederÆ
a Por realizaz actos contra la del Estado el orden

seguridad pœbli
co y la defensa nacional
b Por de econ micos

no
disponer recursos
c Por haber pena de establecida por sentencia

purgado prisi n ju
dicial condenatoria
4 Expulsi n
ProcederÆ
a Por ingreso clandestino o fraudulento
b Por mandato de Autoridad Judicial competente
c Por incumplimiento de las sanciones de salida obligatoria o can

celaci n de permanencia o residencia al no haber abandonado el territo
rio nacional
A continuaci n establecen de de las

se
procedimientos ejecuci n
sanciones que etapas puramente administrativas dentro del
contemplan
Ministerio del Interior y con la participaci n de la Polic a Nacional en la
ejecuci n
Aparece razonable decir que las reglas establecidas son conformes
los contenidos tanto la Constituci n del Estad

a
dispositivos en como
en los instrumentos internacionales que tratan sobre el tema Adicional
utilizar el Perœ las constitucionales

mente siempre se
podrÆ en
garant as
para abordar estos problemas Precisamente un caso que se hizo clÆsico
en el Perœ tanto por la forma en que fue procesado por el Poder
Ejecuti
de entonces
vo como por la decisi n del Tribunal de Garant as Constitu
cionales el HÆbeas
amparando Corpus interpuesto fue el de un ciudada
chileno Luis HernÆn Liberona Transcribimos las partes mÆs
no
impor
tantes de dicho fallo
299
nuestra Carta Magna debe estar por encima de todo ordena
con los medios necesarios para ser res

mientojur dico yrequiere contar
sometiendo el control de la constitucionalidad al Po

petada ycumplida
der Judicial que se erige como e mejor baluarte y vigilante de la obser
vancia estricta de los derechos ciudadanos que alcanza tanto a peruanos

como extranjeros residentes en nuestro territorio que debe anotarse que
la doctrina enseæa que la interposici n del HÆbeas Corpus constituye una
acci n de garant a de la libertad personal frente al Poder Pœblico cuan
do Øste la afecta en alguna forma y siempre que la conculcaci n u obli
teraci n implique una ilegalidad en el caso sub materia la supuesta apli

caci n del Reglamento de Inmigraci n que no puede oponerse a a Cons
tituci n ni a la Ley que regula dicho recurso debiendo entenderse que
proviene de un acto o hecho que no tiene ningœn respaldo en norma vi

gente que las razones esgrimidas por el seæor Ministro del Interior en la
citada diligencia obrante de fojas once a catorce en el sentido que la de
nominada Juæta Calificadora de Extranjeros hab a cancelado la visa de no
inmigrante residente a Luis HernÆn Liberona Clerck por haber realizado
de y por haberse
actividades pol ticas por seguridad
razones
aplicado la
ley de Extranjer a siendo detenido sometido a
investigaci n policial y
ordenÆndose que abandone el pa s resultan inconsistentes toda vez que el
art culo doscientos treintitrØs de la Constituci n Pol tica del Perœ seæala
inciso
en su primero que constituye una garant a de a administraci n de
la unidad y la exclusividad de la funci n jurisdiccional y agre
justicia
ga que no existe ni puede establecerse jurisdicci n alguna independiente
con excepci n de la arbitral y la militar que tampoco se explica que a
pesar de haber conocido el Ministro del Sector Interior el d a trece de
de mil novecientos ochentitrØs que exist a trÆmite

enero en
pleno una
Acci n de HÆbeas Corpus en favor de la citada persona haya consentido

yue la autoridad policial procediese a extraæarla no obstante tambiØn de
encontrarse con residencia autorizada hasta el veinticuatro de abril de mil
ha acreditado que Luis

novecientos ochenticinco que igualmente no se
HernÆn Liberona Clerck estuviese dedicado a actividades relacionadas
con el delito de terrorismo Resoluci n del DØcimo Tribunal
Correccional de Lima del 28 de enero de 1983 en la acci n de HÆbeas
Corpus seguida por Luis HernÆn Liberona Clerck contra el Ministro del
Interior y otros
En nuestro criterio en este caso la resoluci n establece ciertos
principios importantes que es necesario rescatar
300
El consiste al que le retira la residencia y
caso en un
extranjero se
se le extraæa del pa s La autoridad judicial declara su derecho a la
libertad y a reingresar al pa s en el momento en que lo estime con
veniente
Establece que la regla de conducta del Poder Ejecutivo debe ser no

modificar la situaci n de alguna persona mientras se ha interpuesto
HÆbeas ha resuelto que el he
un Corpus y no se era caso en estos
chos
Ratifica lo que ya estÆ dicho impl citamente en la Constituci n

que los derechos fundamentales corresponden tanto a peruanos
La sentencia refiere los extranjeros resi
como a
extranjeros se a
dentes porque Øsa la condici n del este

era agraviado en caso pero
en verdad para nosotros basta que el extranjero se halle en el Perœ
para que goce de los derechos constitucionales excepto desde lue
go de aquellos para los cuales se requiere una condici n especial

como por ejemplo la nacionalidad peruana o la ciudadan a
Aœn cuando este caso se resolvi bajo la Constituci n de 1979 es

timamos que consideraciones
sus son
perfectamente aplicables a la de
1993
Hasta aqu la normatividad Ahora bien la acumulada

experiencia
ha mostrado varias formas mÆs o menos sutiles de violaci n de estos
derechos de libertad de fijar residencia y de libre trÆnsito Reseæamos a
continuaci n los mÆs importantes que hemos encontrado
El Ad Hoc establecido por la Comisi n de

Grupo de Trabajo
Derechos Humanos de la ONU en 1974 para investigar violaciones
de derechos humanos Chile concluy informe

en en
publicado
un
en 1978 que el gobierno practicaba la

pol tica de privara determi
nados chilenos del derecho a volver a su patria en violaci n del ar
t culo 14 de la Declaraci n Universal Segœn el Grupo Ad Hoc
esos derechos fueron negados mediante tres mØtodos a saber la
expulsi n calificada por el Grupo como violaci n absoluta y el
301
destierro condicional y el exilio coactado considerados por el
violaciones condicionales de este derecho I55

Grupo como
El destierro estrictamente hablando que es la expulsi n de naciona
les yque se denomina por el Grupo violaci n absoluta de manera correc
ta al estar expresamente prohibida por los pactos internacionales como
hemos visto Sobre el denominado destierro condicional dice O Donnell
La de las
segunda prÆcticas mencionadas designada por el
Ad Hoc destierro condicional
Grupo corresponde a lo que en al
gunos pa ses es conocido como derecho de opci n es decir el de
recho del preso pol tico a optar por el exilio en vez de la detenci n
o pena de
prisi n La actitud de los rganos internacionales frente
a esa figura
jur dica no estÆ exenta de ambig edades En su infor
me de 1975 por
ejemplo el Grupo Ad Hoc la calific de violaci n
del derecho de residir la mientras que ocasiones
en patria en otras
ha a
pedido gobierno que libere los presos pol ticos para que Østos
puedan exiliarse La Comisi n Interamericana por su parte en al
gunas ocasiones ha criticado el incumplimiento del derecho de op
ci n reconocido constitucionalmente en varios pa ses del continen
te
Esa ambivalencia se
explica en
parte por el hecho de que la
petici n de los rganos internacionales alos gobiernos para que
respeten ese derecho a menudo se fundamenta en consideraciones

humanitarias que no pueden por lo tanto ser
interpretadas como
reconocimiento de la de la medida
un legitimidad en
general En
la
nuestra
opini n compatibilidad de esa medida con los derechos
fundamentales reconocidos por el Derecho Internacional deber a
evaluarse en base a una serie de consideraciones entre ellas el lu
el derecho interno la situaci n del

gar que ocupa esa
prÆctica en
sujeto decir si es
es detenido o sentenciado los motivos de su de
tenci n osentencia y el respeto de las garant as judiciales en el
proceso correspondiente 156
155 D
Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 21 1
156 D
Lima Comisibn Andina de Jurtstas 988 p 212
302
La que encuentra O
Donnell es conecta por un lado
ambig edad
se seæal que el nacional no puede ser desterrado y por el otro ante la
situaci n de muchos nacionales en detenci n arbitraria o con peligro para

dar la
otros derechos humanos se
pide que se les pueda opci n de salir
al Nosotros sobre esto pensamos que los
extranjero problemas se hallan
en dos niveles distintos
El absoluto por llamarlo de consiste

primer nivel alguna manera
en que nadie debe desterrar a sus nacionales y que tampoco debe apro
vechar la circunstancia de que estØn en su territorio para violentar sus
otros derechos humanos Esto lo que debiera suceder

es en
rigor
E nivel cuando ya de hecho estÆn

segundo ocurre se
produciendo
violaciones de derechos humanos y las personas estÆn encarceladas
cuando no sufriendo otras vejaciones adicionales En estas circunstancias
el mal al Sin
menor es pedir la posibilidad de que salgan extranjero em
dos situaciones distintas y dice O

Donnell este segun
bargo son como
do pedido violenten los derechos

enningœn caso legitima que se es una
reacci n de emergencia ante una situaci n excepcional e irregular que

solucionada de otra por las condiciones
no
puede ser manera pol ticas y
sociales que prevalecen en el pa s de que se trate
En s ntesis en nuestra opini n la la que llama

posici n correcta es
mos absoluta pero nada impide que sin reconocer validez a las violacio
nes existentes contra los derechos humanos en un pa s determinado se
pida que la situaci n excepcional que dicha violaci n produce se solu
cione dando la de permanecer detenido salir al

opci n o
extranjero
La tercera forma de violaci n mencionada por O

Donnell era el
exilio coactado De ella dice
La menci n por el Grupo Ad Hoc a la tercera forma de violaci n

del derecho del volver la valioso aporte la doc
a
patria representa un a
trina pues significa que el Estado no puede condicionar el ejercicio de
este derecho En otro informe el Ad Hoc

explic que la declara
Grupo
ci n gobierno los nacionales que pretenden ejercer el
exigida por el a
derecho de volver a su patria la que respetar el

y en se comprometen a
incom
rØgimen establecido el receso pol tico y las leyes vigentes son
303
la libertad de de asamblea y de
patibles con
pensamiento de expresi n
asociaci n 157
La cr tica del autor forma de exilio es correcta no se

a esta puede
condici n de admisi n pa s se
exigir a ninguna persona que como a su
comprometa a no
ejercitar sus derechos democrÆticos Esta es en esencia
la que permanece detrÆs de la ya que la
problemÆtica figura participaci n
establecido y caracterizado tanto lo la li
pol tica es un derecho como es
bertad de trÆnsito Por ello lo correcto es que los dos derechos sean per
fectamente que el reconocimiento de de la
aplicables y no uno
dependa
negaci n del otro
TambiØn indica O
Donnell que la negaci n del pasaporte ha sido
considerada por la Comisi n Interamericana como una forma de vulnerar

el derecho del libre trÆnsito
La Comisi n Interamericana su ha declarado que

por parte
lanegativa de proporcionar un pasaporte vÆlido a un nacional
constituye una violaci n del derecho de residencia y trÆnsito reco
nocido en el Art culo VIII de la Declaraci n Americana La funda
mentaci n de la Comisi n a a anterior decisi n es la siguiente
Que la denegatoria del pasaporte en forma injustificada e

cierta
ilegal a una persona es en forma imponerle una
capitis di
minutio desposeerlo del documento que hace constar su nacionali
dad impedirle viajar fuera de su patria obligarle a que por fuerza
de esta circunstancia se mantenga dentro del pa s y sometido a las
autoridades que lo constriæen por tanto violar el dere

a ello y es
cho que reconocen a la persona humana el Art culo VII de la De

claraci n Americana de BogotÆ y el Art culo l3 de la Declaraci n
Universal de Par s no obstante que en ninguno de esos documentos
se mencione expresamente el derecho al pasaporte como conse
DONNELL Daniel Protecci n internacional de ios derechos hurnnnos

157 O
304
cuencia del derecho
l gica a salir del pa s natal y regresar a Øl
158
Efectivamente la negativa a facilitar el

pasaporte es en la prÆctica
un
impedimento a la libertad de circulaci n internacional Si bien puede
ser solucionada en parte por salvoconductos que emiten in
organismos
ternacionales ante casos de flagrante violaci n de este derecho la liber
tad de la persona si no anulada queda sustantivamente restringida En el
caso del Perœ bueno recordar que el inciso 21 del articulo 2 de la
es
Constituci n prohibe privar del derecho de obtener o renovar

pasaporte
dentro o fuera del territorio
TambiØn el caso de la dictadura chilena del Gral Pinochet se

en
encontr violaci n de la libre circulaci n y en ciertos casos tam

como
biØn de la libertad individual la

relegaci n de personas a vivir en cierto
sin
fugaz poder movilizazse
Tanto el ComitØ de Derechos Humanos como la Comisi n
americana han condenado la

Inter prÆctica de la
relegaci n tam
biØn conocida como
permanencia obligada esidencia compul
soria proscripci n administrativa o exilio interno En dicho
estudio sobre Chile la Comisi n consider que cuando las condi
ciones de relegaci n son extremadamente rigurosas se viola no
s lo la libertad de circulaci n y residencia sino tambiØn la libertad

personal Por su parte el ComitØ de Derechos Humanos ha decla
rado que la existencia de condiciones el
rigurosas en lugar de
relegaci n pueden ser violatorias del derecho de las personas priva
das de libertad tener un trato humano y
a
digno consagrado por el
Art culo 1 del Pacto Internacional 159
10
Inversamente sf se ha considerado
compatible con la libertad de
circulaci n y de fijaci n de residencia el restringir el ingreso a zonas re
158 D
Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 pp 215
216
159 O
Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 pp 217
218
305
las personas que forman de dicho gru
servadas para ind genas a no
parte
po humano
Otra restricci n a la libertad de circulaci n y residencia cuya
la normativa internacional ha sido reconocida

compatibilidad con
tanto por la Comisi n Interamericana comopor el ComitØ de Dere

la de la instalaci n o el ingreso de
chos Humanos es
prohibici n
no ind genas en territorios reservados para el uso u
ocupaci n
exclusiva de La licitud de esa restricci n ha sido reco
ind genas
nocida expresamente por la Comisi n Interamericana en el caso de
los Yanomani y por el ComitØ de Derechos Humanos en el caso
Lawless 160
la afinidad cultu
Es evidente que en este caso sepretende proteger
de
ral yØtnicadel grupo que estÆ ubicado en dicho lugar en aplicaci n
otro derecho ampliamente reconocido en los instrumentos internaciona
les Parece claro que aqu estamos ante un enfrentamiento de dos dere
chos el de libre circulaci n de instalarse la zona reserva
quien quiere en
de la identidad Øtnica y cultural del grupo Es ra

da y el de preservaci n
zonable inclinarse por proteger el derecho del grupo frente a una
preten
si n que aunque leg tima es individual
En el Perœ hubo ademÆs un caso de grandes repercusiones en el
Æmbito del derecho de libre circulaci n fue el denominado impuesto de

salida que se estableci para gravar el hecho de que un
peruano viajaza
al exterior
Una resoluci n del Tribunal de Garant as Constitucionales en 1985

se ocup del asunto
Se vulnera o amenaza el derecho que reconoce el primer acÆpite

del inciso noveno del art culo de la Constituci n Pol tica cuan
segundo
de
do sin causa legal una autoridad o funcionario pœblico impide o
manera cierta e inminente se propone impedir que una persona salva o
entre del territorio nacional Si el acto de esa autoridad o funcionario
DONNELL Daniel
160 O Protecci n internacional de los derechos huma
nos Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 217
306
s lo consiste exigir como en el presente caso que esa persona para
en
salir al
extranjero utilizando los servicios que paza el efecto prestan las
instalaciones y el personal del Aeropuerto Internacional pague
previa
mente el tributo racional establecido en la Ley nœmero veinticuatro mil
treinta de financiamiento del Presupuesto del Gobierno Central de

acuerdo los artfculos ciento
con treintiocho ciento treintinueve ciento
ochentisiete primera parte y ciento noventisiete de la Constituci n es

evidente que no hay violaci n ni amenaza de violaci n del derecho cons
titucional indicado Por lo contrario se
infringir a el art culo setentisiete
de laConstituci n segœn el cual todos tienen el deber de pagar los tri
butos que les corresponden y de soportar equitativamente los
cargos esta
blecidos por la ley para el sostenimiento de los servicios pœblicos si se
hiciera recaer el sostenimiento de Østos no
preferencialmente en quienes
los aprovechan sino en la poblaci n general incluidos quienes no los
utilizan mediante los ingresos presupuestales comunes En consecuen
la acci n de HÆbeas Corpus interpuesta por don Francisco Igartua
cia
Rovira si bien no es improcedente s es infundada Resoluci n
del Tribunal de Garant as Constitucionales del 4 de de 1985
junio en la
acci n de HÆbeas Corpus interpuesta par Francisco Rovira contra
Igartua
la Direcci n General de Migraciones del Ministerio del Interior
La discusi n sobre e impuesto que se estableci para los viajes al

exterior mÆs de acci n de amparo Se sostuvo que por lo
gener una
sig
nificativo de su monto para aquØl tiempo imped a la libre circulaci n ha
cia el exterior por v a aØrea La resoluci n del Tribunal de Garant as
Constitucionales que citamos contrapone a la obligaci n tributazia indi

cada el deber de pagar los
impuestos y sobre todo de pagar las tasas
contra los servicios espec ficamente prestados Queda sin el embargo
de que el alto monto del tributo era
problema una barrera para muchos
peruanos de escasos recursos El asunto fue argumentado por el vocal
Manuel Aguirre Roca en su voto singular dentro del mismo caso Si la
exigencia del pago de los 50 d lares sobre todo en un pa s como el

nuestro donde el sueldo m nimo vital estÆ en los d lares 7 hace
siete
peligrar el derecho constitucional de libre trÆnsito hacia el
extranjero o
en todo caso constituye una limitaci n al de dicho derecho
ejercicio in
compatible con el art culo 2 inciso 9 de la Constituci n del Estado si

y
se considerase que constituye una tal limitaci n indicar en virtud de
no
quØ normas o
y razones legales
l gico dicha limitaci n no se produce
ya que prima facie si se produce Para resolver este punto debe tenerse
307
sueldos vitales no tiene
presente que un desembolso equivalente a siete
carÆcter ni de est mulo ni de facilidad y que ademÆs no estÆ permitido
el uso del camino indirecto para alcanzar el fin prohibido por la v a di
recta
tomados
Consideramos que estos azgumentos deben ser en cuenta
el que tratamos porque

para resolver problemas constitucionales como
hacer
una condici n de pobreza generalizada en la poblaci n puede bien
que la libertad de trÆnsito sea efectivamente conculcada con un impuesto

los
por lo demÆs de valor desmedido en general en comparaci n con
otros Estados tambiØn desmedido en relaci nalos in
que se
fijan
en y
gresos promedio de la poblaci n como indica Aguirre Roca Desde lue

go la jurisprudencia sentada como principio fue la del voto mayoritario
del Tribunal
TambiØn estimamos que al margen de nuestra discrepancia y del

cambio de Constituci n esta resoluci n puede ser aplicada al texto de la
de 1993
Francisco Eguiguren comenta el asunto y opina por la inconstitu
cionalidad del impuesto
En cuanto al denominado de salida consideramos

impuesto
que s resultaba violatorio de la Constituci n supon a una li
pues
mitaci n indebida al libre trÆnsito gravando genØricamente y con
ello restringiendo el ejercicio del derecho a viajar fuera del pa s
TratÆndose de impuesto carec a de todo correlato con la presta
un
de costo con
ci n de algœn servicio al viajero ni guardaba relaci n
el supuesto beneficio o consideraci n al distinto medio de trans
porte y a la infraestructura del puesto migratorio utilizados para el
viaje
los
Discrepamos por ello de la jurisprudencia que desestim
de adu
HÆbeas Corpus promovidos contra el pago este
impuesto
ciendo que deb a abonarse por provenir del mandato de una ley vi
constitucional de pagar
gente o en cumplimiento de la obligaci n
tributos y solventar el costo de los servicios pœblicos TambiØn del
criterio que negaba al HÆbeas Corpus la naturaleza de v a adecuada

de este derecho pues la
para discutir y pretender la protecci n
308
Constituci n y a Ley 23506 hacen viable exigir el libre trÆnsito
aœn cuando el hecho violatorio se sustente en una ley incompatible

con el texto constitucional cuya inaplicaci n se
apreciarÆ y deter
minarÆ en el caso concreto
El HÆbeas Corpus supone necesariamente que el juez deba

realizar un examen de razonabilidad sobre el fundamento constitu
cional y de la restricci n
lajusticia alegada con
respecto al dere
cho Por ello tampoco compartimos el criterio jurisprudencial que
al producirse la derogaci n del impuesto de salida y su sustituci n
de US 30 por servicios
por una
aparente tasa a
quien viaja al exte
rior limitado desestimar el HÆbeas
se
haya a
Corpus alegando que
tal tasa tiene sustento legal o que no limita el libre trÆnsito sino
que conlleva un
simple requisito a cumplir por el viajero 161
Compartimos plenamente los argumentos de Eguiguren y por con

siguiente consideramos que el impuesto restring a la libertad de trÆnsito
y que el HÆbeas Corpus era v a adecuada para protegerse de esta viola
ci n TambiØn compartimos los argumentos de carÆcter sociol gico del
vocal Manuel Antonio Aguirre Roca a los que les bastan unas pocas ci
fras elementales paza demostrar que una amplia parte de la poblaci n pe
ruana se ve a
imposibilitada de viajar al exterior con dicho impuesto
Finalmente existe otra resoluci n interesante sobre el

jurisdiccional
tema de libre circulaci n esta vez dentro del territorio nacional
Seæala el accionante que se estÆ restringiendo el derecho de los

socios de su representada al libre trÆnsito que se encuentra reconocido
por los art culos inciso noveno ciento veintiocho y doscientos

segundo
noventicinco de la Constituci n de mil novecientos setentinueve con
cordantes con el Art culo doce inciso noveno de la Ley de HÆbeas Cor
yAmparo Ley nœmero veintitrØs mil seis
pus quinientos
61 EGUIGUREN PRAELI Francisco Ln libertad de trÆnsito en la jurispru

dencia de HÆbeas Corpus VARIOS AUTORES Lecturas sobre temas
constitucionales 8 Lima Comisi n Andina de Juristas 1992 p 154
309
Que la Acci n de HÆbeas los que se vul
Corpus procede en casos
nere la libertad individual o derechos conexos siendo uno de ellos el de
transitar libremente por el territorio nacional
Que los mencionados la parte relativa

con impedimentos en a los
antecedentes de la presente resoluci n se ha limitado el paso de personas
y veh culos por la v a pœblica como puede apreciarse por el mØrito de

las certificaciones por la Comisar a de La Molina que obran
expedidas
el habiØndose vulnerado el derecho de libre trÆnsito
en
expediente con
sagrado en la Constituci n del Estado en su Art culo segundo inciso

once concordante con el Art culo doce inciso noveno de la Ley nœmero
veintitrØs mil de HÆbeas
quinientos seis Ley Corpus y Amparo
Que a mayor abundamiento por Resoluci n nœmero doscientos
noventid
cincuentisiete
s deia Secretar a de Transporte Urba
Municipal
no de la
Municipalidad de Lima prohibir el
Metropolitana se resolvi
de hitos de cilindros o cualquier artefacto

uso
rejas tranqueras concreto
para impedir el libre trÆnsito vehicular o peatonal en todas las v as pœbli

cas de la
provincia de Lima salvo en los casos que por real necesidad
estratØgica de seguridad sean autorizados por dicha Secretar a resoluci n
que se encontraba vigente al momento de ocurrir los hechos materia de la
presente acci n y que no fue respetada por los demandados
Que mediante Edicto nœmero cero cero siete

ochenti
A
MDLM
cinco la Municipalidad de La Molina aprob el Reglamento para el Uso
de Barreras y Casetas de Vigilancia seæalando en su Art culo sexto

incisos ye
d que son
requisitos previos a la calificaci n del trÆnsito de
Licencia de instalaci n de una o mÆs barreras que las mismas no se en
cuentren ubicadas arterias avenidas y v as de trÆnsi

en
principales como
to ni v as de paso sectores si Østas œni
rÆpido en
obligatorio a otros son
cas ocon alternativas en mal estado o dificultades de acceso no exis
tiendo en el expediente documento que acredite yue dicha Muni

alguno
autoriz la urbanizaci n Las Lomas de La Molina a la cons
cipalidad a
trucci n de las mismas
Por estos fundamentos el Tribunal Constitucional
310
FALLA
Revocando la sentencia de la Sala Constitucional y Social de la

Corte treinta y cuatro fecha de junio
Suprema que corre a fojas su once
de mil novecientos noventa y tres que confirma la de la DØcima Cuarta

Sala Penal de la Corte Superior de Lima la que a su vez deniega el Re
de HÆbeas
curso Corpus interpuesto por el accionante ReformÆndola
Confirmaron la sentencia de la Juez Especializada en lo Penal corriente
cuarenta fecha siete de abril de mil novecientos noventa
a
fojas y tres su
y tres que declara fundado el Recurso de HÆbeas Corpus interpuesto por

el accionante contra el Presidente de la Asociaci n de Propietarios de la
del Tribunal
urbanizaci n Las Lomas de la Molina Vieja Sentencia
Constitucional dictada el 7 de agosto de 1996 el HÆbeas en
en
Arequipa
Presidente de la
Corpus interpuesto por Valerio L Mamani Huarcaya
Cooperativa de Vivienda Constructora Ltda contra Gino Kaiserberger

Abate Presidente de la Asociaci n de Propietarios de la urbanizaci n
Las Lomas de La Molina
En esta resoluci n el Tribunal Constitucional aborda el tema de las
y tranqueras establecidas por los vecinos en la vfa pœblica Los as

rejas
pectos mÆs resaltantes del tema son a nuestro juicio los siguientes
Que en principio dichos obstÆculos afectan el derecho de libre trÆn

sito de las personas
afectaci n es mÆs clara aœn silos obstÆculos estÆn ubica

Que esta
arterias de paso otros sectores si

dos en principales o
a
obligatorio
son œnicas o con alternativas en mal estado o con dificultades de
acceso
Que ello es tanto mÆs cierto si violenta una resoluci n de la Muni
de Lima colocar tales obstÆ

cipalidad Metropolitana que imped a
culos salvo los casos de necesidad cosa que no se ha probado sea
este
aplicable a caso
obstÆculos contrarios al derecho de libre

Que ademÆs estos son
trÆnsito si no cumplen
se las
disposiciones administrativas de soli
citud de las
permiso segœn reglas del municipio distrital
311
El Tribunal ha considerado que todos estos elementos
juntos deter
minan la procedencia del HÆbeas Corpus contra la libertad de trÆnsito in
terpuesto
De la resoluci n del tribunal sin embargo no puede apreciarse

de estos dos elementos fundamentales criterio
ninguno en nuestro
Si el edicto del Distrital de La Molina que autoriza esta

Concejo a
blecer el distrito cuando afecte v as

rejas y tranqueras en no se
principales o estratØgicas es constitucional o no en s mismo Da la

impresi n que el Tribunal le reconoce validez desde que no lo im
pugna sino que mÆs bien dice que no se ha cumplido con Øl Tam
biØn cabr a la necesidad de determinar si es ilegal en relaci nala
resoluci n de la Secretar a Municipal de Transporte Urbano de
Lima Metropolitana que prohibe el uso de barreras El Tribunal no
ha hecho menci n a este evidente problema
Si el establecimiento de obstÆculos en la v a pœblica en territorios

donde al respecto ser a incons
municipales no
hay regulaci n o no
titucional
En nuestro
criterio el establecimiento de estos obstÆculos es siem
pre inconstitucional no s lo por afectar el libre trÆnsito por la v a pœbli
ca argumento utilizado en este caso sino tambiØn porque se estÆ esta
bleciendo derechos particulazizados no individuales pero s de pequeæas
colectividades sobre la v a pœblica en la cual ello no debe jur dicamente

ocumr
El derecho de libertad de trÆnsito durante el

puede ser
restringido
estado de el inciso 1 del art culo 137 de la Constitu
emergencia segœn
ci n No podrÆ serlo el derecho libremente el domicilio sino
a fijar en
tanto
quede afectado por la restricci n de la libertad de trÆnsito
Finalmente otra resoluci n interesante versa sobre la libertad de
trÆnsito y su relaci n con el derecho de manejar un autom vil
1 De autos aparece que el recurrente Armando Dante Guerrero
Romero mientras se encontraba estacionando frente a su casa el veh culo
de N 4230 de propiedad de don

FQ Aurelio Almoguer Solano fue
placa
312
intervenido por personal policial de la Delegaci n de Lince quien al
tiempo de informarle que e citado autom vil se encontraba con orden de

captura por razones municipales procedi a
requisazle tanto la tarjeta de
propiedad del veh culo como su licencia de conducir
2 El hecho de que a polic a haya incautado los documentos antes

citados particularmente la licencia de conducir supone una limitaci n a
su titular al derecho de libre
trÆnsito dentro y fuera del territorio nacio
nal manejando cualquier otro veh culo en forma regular
Por otra parte el personal policial pretendi obligaz a don Arman

do Guerrero Romero el veh culo intervenido al local de
a que condujera
a hecho que aunque
Delegaci n no se
lleg a mater alizaz al haber ma
nifestado tambiØn el propietario don Aurelio Almoguer su tal

oposici n
acci n constituye una evidente intenci n compulsiva contra la libertad in
dividual en perjuicio del primero de los mencionados acci n que es dis
tinta y sepazable de la medida de captura del autom vil
FALLA
confirmaron a sentencia que declara FUNDADA la acci n de

HÆbeasCorpus interpuesta por don Armando Dante Guerrero Romero y
don Aurelio Juan
Almoguer Solano contra el Comandante PNP Joel
Abensur R os el Capitan PNP Gino Bravo
Ram rez el AlfØrez PNP
William de la Cruz y el Suboficial PNP Oscar Carpio Medina
Sentencia del Tribunal Constitucional en la Acci n de HÆbeas Corpus
interpuesta por Armando Dante Guerrero Romero y Aurelio Almoguer
Solano contra el comandante PNP Joel Abensur Rfos y otros
publicada
en e Diario Oficia El Peruano el martes 24 de diciembre de
1996
El caso resalta una dimensi n poco usual del derecho de trÆnsito

constituido por el derecho de poder manejar un veh culo automotor En
efecto contemporÆneamente laposibilidad de desplazarse en autom vil
ampl a considerablemente el trÆnsito de la persona La innovaci n por

tanto es pertinente y deber a tomarse como un precedente que adapta un
viejo derecho a nuevas circunstancias la verdad por lo demÆs no tan
fines del
nuevas a
siglo XX
313
Todapersona tiene derecho

Art culo 2
l2 A reunirse pac ficamente sin armas Las reuniones

en privados o abiertos al pœblico no requieren
locales
aviso previo Las que se convocan en plazas y v as pœbli
cas
exigen anuncio anticipado a la autoridad a que
puede prohibirlas solamente por motivos comprobados de
seguridad o de sanidad pœblicas H
El derecho de reuni n no fue considerado de manera expresa en los
textos de las Constituciones del siglo pasado Empez a ser amparado en
1920
Constituci n de 1920 art culo 33 Todos tienen derecho de reunirse pa

sin comprometer el orden
c ficamente sea en
pœblico o en privado pœbli
cd
A estas disposiciones la Constituci n de 1933 aæadi que el ejerci

cio del derecho se regularÆ mediante disposiciones de ley
Constituci n de 1933 art culo 62 Todos tienen el derecho de re
y sin armas sin comprometer el orden La

unirse pac ficamente pœblico
el ejercicio del derecho de reuni n
ley regularÆ
La norma de la Constituci n de 1979 es la siguiente
314
0 A reunirse
pac ficamente sin armas Las reuniones en locales
privados abiertos a
o
pœblico no requieren avisa previo Las que se con
v as
vocan en
plazas y pœblicas exigen anuncio anticipado a la autori
dad la que podrÆ prohibirlas solmnente por motivos probados de seguri
dad o de sanidad pœblicas J
El inciso es idØntico a su similar de la Constituci n de 1993 No ha
habido ningœn cambio
El derecho de reuni n no fue reconocido sino en este siglo en nues
tras Constituciones pero s ingres desde el principio dentro de los trata
dos internacionales
La Declaraci n Universal la parquedad que le

siempre con es ca
racter stica en el contexto de los demÆs tratados sobre derechos humanos

establece
1 Toda persona tiene derecho a la libertad de reuni n y de asociaci n
pac ficas
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos dice lo si
guiente
Pacto Internacional de derechos civiles y

pol ticos art culo 21
Se reconoce el derecho de reuni n pac fica El ejercicio de tal derecho
s lo las restricciones
podrÆ estar sujeto previstas por la ley que sean
a
necesarias sociedad democrÆtica interØs de la

en una en
seguridad nacio
nal de la seguridad pœblica o del orden
pœblico o para proteger la salud
la moral los derechos y libertades de los demÆs
o
pœblicas o
El aporte del Pacto Internacional es seæalar que las restricciones
deberÆn tener las siguientes caracter sticas
315
Estar previstas en la ley esto es establecidas antes de ser
aplica
das
Deben compatibles con una sociedad organizada democrÆtica

ser
mente lo que quiere decir que no podrÆn recortar los derechos que
son consustanciales aella en especial los de demostrar y oponerse
dentro de los marcos de la ley y el orden
Las causas de las restricciones serÆn la seguridad nacional la segu
ridad o el orden pœblico la salud la moral pœblicas y la protecci n

de los derechos y libertades de los demÆs
La Declaraci n Americana de los derechos y deberes del Hombre
tiene norma bastante general al respecto
Declazaci n Americana de los derechos y deberes del Hombre ar

t culo XXI Toda persona tiene el derecho de reunirse pac ficamente con
otras en manifestaci n pœblica o en asamblea transitoria en relaci n con
intereses de
sus comunes
cualquier ndole
El aporte de esta Declaraci n es permitirla reuni n tanto en mani

festaci n pœblica como en asamblea transitoria y en relaci n con intere
ses comunes a los reunidos de cualquier ndole Esto quiere decir que
basta el interØs declarado por los convocados para que la reuni n tenga
un motivo vÆlido Desde luego ese interØs no puede ser ilegitimo en los
debe tener sociedad democrÆtica como

tØrminos que esa
palabra en una
de a que nos ha hablado el Pacto Internacional

aquella
TambiØn la Convenci n Americana sobre Derechos Humanos esta
blece la libertad de reuni n

disposiciones respecto a
Convenci n Americana sobre Derechos Humanos art culo 15 Se

reconoce el derecho de reuni n pac fica ejercicio de tal
y sin armas El
derecho s lo puede estaz
sujeto a previstas por la ley que
las restricciones
sean necesarias en una sociedad democrÆtica en interØs de la seguridad
nacional de la seguridad o del orden pœblicos o para proteger la salud o

la moral pœblicas o los derechos o libertades de los demÆs
La Convenci n tiene una norma sustantivamente similar a la del
Pacto Internacional pero aæade el requisito de que la reuni n sea sin ar
mas cosa por demÆs razonable desde todo punto de vista
316
En s ntesis el aporte de los instrumentos internacionales geste de
recho es el siguiente
La reuni n tiene que ser pac fica y sin armas

Las limitaciones deben estar previstas en la ley y ser compatibles
con la democracia Las causas espec ficas de restricci n del dere
cho estÆn referidas en el Pacto Internacional y en la Convenci n
Americana
El motivo que permite la reuni n no debe ser otro que el interØs
comœn de los reunidos que desde luego tiene que ser leg timo
El texto del inciso que comentamos recoge la exigencia de que la

reuni n sea pacifica y sin armas como lo establecen los instrumentos in
ternacionales Estos son dos requisitos distintos reuni n pac fica signifi
ausencia de violencia y por tanto se refiere una conducta Re
ca aqu
uni n sin armas es un hecho las personas asisten desarmadas a la convo
catoria
La Constituci n indica a continuaci n que hay reuniones que no re
las convocadas locales

quieren aviso
previo que son privados abier
en o
tos al
pœblico Los locales privados son
aquellos de propiedad privada
que se tienen para uso de los propietarios o de aquellos a quienes se haya
dado la posesi n o la tengan por cualquier motivo Los lugazes abiertos
al pœblico son tambiØn privados pero se supone que tienen uso para la
asistencia de varias personas son los teatros as oficinas y casas comer
ciales etc Desde luego se supone que convoca quien tiene el derecho de
disponer de tal lugar para efectuar reuniones En caso contrario la re
uni n ser a imposible por no contarse con el permiso requerido paza estar
en dicho lugar
Las convocadas en
plazas y v as pœblicas exigen anuncio a la auto
ridad y se establecen causas de prohibici n por Østa que corresponden a
las establecidas en los tratados Se entiende que prevaleciendo los princi
pios democrÆticos y teniendo el derecho de reuni n mucho que ver con

ellos tanto en el sentido social como en el pol tico el criterio de la auto
ridad para autorizar o no las reuniones tiene que ser extensivo en favor
del derecho y restrictivo en cuanto a prohibir los eventos que se le solici
el que las reuniones solicitadas deben
ten En otras palabras principio es
de de sani
siempre realizazse salvo que haya serias razones seguridad o
dad pœblica en contra de ellas
317
Un tema interesante el del del aviso O
Donnell trae
es
plazo una
nota sobre de la Comisi n Interamericana relaci n ello

una
opini n en
En cuanto a restricciones de otra ndole cabe mencionar el
anÆlisis de la Comisi n de la legislaci n de

determinado pa s
un
la cual de la
segœn se
requiere permiso un
polic a para la realiza
ci n de cualquier acto pœblico asamblea elecci n conferencia
desfile congreso o evento deportivo cultural art stico o familiar

que deb a ser solicitado con diez d as de anticipaci n Esa disposi
ci n fue calificada por la Comisi n Interamericana como una ex
trema restricci n libertad de asamblea y

ala una medida comple
tamente desproporcionada 162
La libertad de reuni n durante el estado de

puede ser
restringida
emergencia segœn el inciso 1 del art culo 137 de la Constituci n
13 A asociarse y a constituir fundaciones y diversas for

mas deorganizaci n jur dica sinfines de lucro sin auto
rizaci n previa y con arreglo a ley No pueden ser disuel
tas por resoluci n administrativa
El derecho de libre asociaci n no fue reconocido desde el principio

por el liberalismo Contrariamente existen claros ejemplos de proscrip
ci n En 1856 aparece el
particularmente por su
significaci n pol tica en
texto de nuestras Constituciones

162 O
Lima Comisi n Andina de turistas 1988 p 386
318
Constituci n de 1856 art culo 28 Todos los ciudadanos tienen el
derecho de asociarse pac ficamente sea en pœblico en
privado sin
comprometer el orden pœblico
La norma se repiti con liger simas variantes en el art culo 29 de
la Constituci n de 1860 y en el 27 de la Constituci n de 1867
La Constituci n de 1920 moderniza la ademÆs

expresi n y le asi
mila el derecho de libre contrataci n
Constituci n de 920 art culo 37 La Naci n reconoce la libertad

de asociarse y ta de contratar Su naturaleza y condiciones estÆn regidas
por la ley
Norma de igual contenido trae el art culo 27 de la Constituci n de
1933
La Constituci n de 1979 dec a al respecto
Art culo T
11 A asociarse y sin autorizaci n

a crear
fundaciones con
fines l citos
previa
Lns personas jur dicas se inscriben en un registro pœblico No pueden

ser disueltas
por resoluci n administrativa J
Los dos art culos son lo sustancial Dos diferencias pue

iguales en
den ser advertidas
En la Constituci n de 1979 establec a que las personas

se
jur d cas
inscrib an Es verdad
se en un registro pœblico indispensable
una
porque la ley as lo manda Que la Constituci n de 1993 haya qui

tado la norma no altera las cosas porque los registros de personas
jur dicas funcionan perfectamente con una autorizaci n de la ley
319
Pero s puede querer decir que no es indispensable inscribir la insti
tuci n para ejercitar el derecho de asociaci n
En la Constituci n de 1993 se dice correctamente que el derecho
de constituir instituciones el utilizaz las diversas formas de

incluye
sin fines de lucro Es aclaraci n
organizaci n jur dica una
positiva
relaci n al texto de la Constituci n
en
previa y como veremos que
se discuti en el Tribunal de Garant as Constitucionales en su mo
mento
En lo esencial el derecho de asociaci n consiste en la libertad que

tienen las personas para juntarse entre ellas a fin de realizar
un objeto en
comœn La asociaci n es un derechogenØrico a colaboraz entre humanos

y adopta varias formas En el C digo Civil solamente tenemos la aso
ciaci n sentido
instituci n estricto y el comitØ la fundaci n en
como en
un
patrimonio asignado a una finalidad social y no una asociaci n aun
que algunas veces por su conformaci n puede llegar a pazecØrsele
El derecho de asociaci n no tiene que conducir necesaziamente a la
formaci n de persona jur distinta para poder ejercerse Por el

una
dica
contrario basta la de las personas para la finalidad co
con
coaligaci n
mœn El Civil reconoce a las asociaciones fundaciones
propio C digo y
comitØs inscritos art culos 124 y
no
siguientes
Aqu consideraci n que hace Francisco Fer

es
importante una
nÆndez comentado la del Tribunal Constitucional

Segado jurisprudencia
espaæol
el derecho de asociaci n como ha dicho el Tribunal compren
de no s lo el derecho de asociarse sino tambiØn el de establecerla

del ente creado por el acto asociativo dentro
propia organizaci n
del marcode la Constituci n y de las leyes Y parece apropiado
que la potestad de organizaci n que comprende el derecho

pensar
de asociaci n escapa de cada individuo aisladamente considerado
para pasar a
ejercerse por el ente asociativo as creado 163
163 FERN`NDEZ SEGADO Francisco La dogmÆtica de los derechos huma

nos Lima Ediciones Jur dicas 1994 p 99
320
Las caracter sticas que el tratamiento del inciso da al
derecho de
asociaci n son variase
importantes Las tratamos a continuaci n
La primera caracter stica tÆcita no

expresa es que se trata de una
libertad la de asociarse Como veremos
luego los instrumentos interna
cionales aæaden que habrÆ el derecho de no
pertenecer a la asociaci n o
de desafiliarse
En relaci n al tema de la libertad

sindical existe una resoluci n in
teresante del Tribunal Constitucional que transcribimos
y comentamos
Que hay que tener en cuenta que se puede conculcar el derecho a

la libre
asociaci n consagrado en el art culo segundo inciso once de la
Constituci n de diferentes maneras podrÆ ser no s lo mediante la
sepa
raci n prepotente directa y manifiestamente arbitraria de un
socio o
tambiØn valiØndose de
subterfugios o el empleo de medios sutiles que
creen las condiciones propicias para provocar el apartamiento de un aso
ciado de forma aparentemente estatutaria

y reglamentaria
Que las notificaciones materia de las cartas notariales de

fojas dos
y fojas cuatro no reœnen los
requisitos de precisi n y claridad requeridas
a tenor del complejo art culo veintiuno de los Estatutos del Club
NÆutico
y Campestre Samoa porque no se advirti a los dos socios que el em
plazamiento se funda en la falta de pago de mÆs de tres cuotas de mante
nimiento ytampoco se
especifica la sanci n que se les aplicar a en caso
de incumplimiento de las diferentes alternativas que comprende la escala
de sanciones que contiene el citado art culo
veintiuno que comienza con
la simple amonestaci n y termina en la mÆs
drÆstica que es la expulsi n
de ah que tales notificaciones
podr an convertirse fÆcilmente en instru
mentos sutiles deliberados o
no pero capaces de sorprender la buena fe
de los emplazados hacerlos caer en error o inspirarles confianza alejÆn
os de la
do posibilidad de suponer ta imposici n de una sanci n tan drÆs
tica como la de separaci n definitiva de la instituci n
Que ademÆs como

explica acertadamente el Juez en la Sentencia
de Primera Instancia de fs
Cuarenta no se ha probado de modo alguno
la renuncia de
parte de los demandantes a pagar las cuotas adeudadas y
que mÆs bien segœn la carta notarial de manifestaron
fojas diez su dis
posici n de pagarlas
321
defensa de los derechos de la persona de
Que hay necesidad en
a la libre
frenar de alguna manera los casos de conculcaci n del derecho
asociaci n que se estÆn presentando en creciente frecuencia por el con
ducto de las asociaciones valiØndose del poder que otorga el desempeæo

transitorio de un cargo directivo para exclusi n o depuraci n de enemi
gos osimples opositores
FALLA decla
Que por los fundamentos expuestos el Tribunal
rando fundado el recurso de casaci n interpuesto Resoluci n del Tri
bunal de Garant as Constitucionales en la acci n de amparo interpuesta

Castro y Jorge Beteta Castro contra el Club NÆutico
por Carlos Beteta
Samoa
la libertad
La resoluci n del Tribunal de Garant as busca proteger
de asociaci n no s lo en las violaciones mÆs gruesas como pueden ser
discriminaciones sino inclusive en formas sutiles

las prohibiciones o
como por ejemplo la desafiliaci n por v a de sanci n
En este caso el Tribunal encuentra que la desafiliaci n de los dos
produce luego del env o de cartas notariales que tienen

no
accionantes se
toda la claridad requerida para precisar el tipo de emplazamiento y anun
ciar las consecuencias que la situaci n acarrear a El resultado prÆctico

eran asociados deudores de cuotas
de la acci n consisti en que quienes
el club Para que la
podr an pagar las cantidades debidas y continuar en
tendr a aviso diera lugar
que haber no a
separaci n ocurriera un que
duda tanto de la causal como de la consecuencia
la resoluci n dict la Constituci n de 1979 es per

Aunque se
bajo
nuestro criterio al mandato contenido en el inciso
fectamente aplicable en
13 del art culo 2 de la Constituci n de 1993
Habla de las instituciones sin fines de lucro La finalidad lucrativa

tendrÆ otras formas de institucionalizaci n y de protecci n constitucional
principalmente a travØs de la libre iniciativa privada del art culo 58 de la
propia Constituci n
En relaci n con este tema es interesante transcribir y comentar una
resoluci n del Tribunal de Garant as Constitucionales que trat este asun
to en el contexto de la Carta de 1979 de contenido distinto a Østa en la
materia que desarrollamos
322
A trescientos sesenticuatro
fojas corre la sentencia de Vista de
cinco de setiembre de mil novecientos ochentitrØs que sostiene que las

Asociaciones y Fundaciones rigen por las
se
disposiciones de los art cu
los sexto
cuadragØsimo y sexagØsimo
noveno del C digo Civil anterior y
la Sociedad C v l por los art culos mil seiscientos ochentitØis
y siguien
tes ypor la Ley de Sociedades Mercantiles nœmero diecisØis mil ciento
veintitrØs que las Sociedades Mercantiles dedicadas a la banca Fianza y

Seguros tienen rØgimen diferente a las Asociaciones y fundaciones que
no estÆ
comprendida la Acci n de Amparo en lo que prescribe el inciso
once del art culo segundo de la Constituci n
por lo que confirma la sen
tencia de Primera Instancia
Interpuesto el recurso de nulidad y elevados los autos a la Corte

Suprema el Fiscal Supremo expide el Dictamen nœmero trescientos
sesentid
CA
PS
MP
ochentitrØs s que sostiene que las asociaciones
Bancarias se inscriben en los
Registros Pœblicos pero no en el Registro
de Personas Jur dicas que seæala el art culo mil cincuentitrØs del
C digo
Civil derogado sino
en el
Registro Mercantil tal como lo prescribe el ar
t culo cuarto de la
Ley diecisØis mil ciento veintitrØs y que la Resoluci n
Ochentid s estÆ arreglada a las disposiciones constitucionales y le
dos
gales vigentes y que no ha violado el derecho constitucional contenido
en el inciso del art culo
once
segundo de la Constituci n por cuanto sus
normas abarcan las entidades Bancarias Consideran
que no es de
no a
aplicaci n lo que prescribe el art culo tercero de la

Ley veintitrØs mil
quinientos seis por lo que opina que se declare no haber nulidad en la

sentencia Corren igualmente los alegatos de los accionantes y del Procu
rador General de la Repœblica
A
fojas ciento seis del cuadernillo de a Corte Suprema corre la
sentencia expedida por la Segunda Sala Civil que declara no haber nuli
dad en la sentencia de vista recurrida Resoluci n
que es materia de casa
ci n
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
Considerando yue del estudio de autos el Tribunal en

mayor a ha
observado cumplimiento del mandato contenido en el art culo
en
cuarentitrØs de la Ley OrgÆnica que la resoluci n venida en casaci n no

ha violado la
ley ni aplicado Østa falsa o err neamente y que se han
323
cumplido las formas prescritas por la misma para tramitar el procedi
la resoluci n FALLA en mayor a declarando sin lugar
miento oexpedir
la casaci n solicitada Sentencia del Tribunal de Garant as Consti
tucionales del 11 de diciembre de 1984 en la acci n de amparo interpues

A y otros contra el
ta por Compaæ a Industrial y Comercial Vulcano S
de Banca y Seguros
Superintendente
Anexo a la sentencia corre el fundamento del voto de los magistra

sobre este tema Dicen
dos Eguren Bresani y Silva Salgado
al declarar el art culo 2 inciso 11 de la Constituci n Pol tica

a crear fundaciones con fi
que toda persona tiene derecho a asociarse y
nes l citos estÆ reconociendo expresamente el derecho de las per
en las variadas formas asociativas y con los diversos

sonasaorganizarse
Constituci n y las leyes incluidas las
prop sitos que establecen la propia
sociedades mercantiles y no solamente las asociaciones en el sentido res
del
tringido en que a Østas se refieren los art culos 44 46 y siguientes
de
C digo Civil derogado de 1936 y 80 y siguientes del C digo vigente
1984 distinguiendo esa declaraci n constitucional las formas asociativas
de personas de las fundaciones que son afectaciones de bienes para un
Ci
fin especial de acuerdo con los art culos 64 y siguientes del C digo
vil de 1936 y 99 y siguientes del C digo Civ l de 1984 Esta afirmaci n
art culos 2 incisos 3
es corroborada por la misma Constituci n en
sus
toda tiene derecho a la libertad de conciencia y de religi n en

persona
forma individual oasociada y 16 toda persona tiene derecho a parti
en forma individual o ASOCIADA en la vida pol tica ECON

cipar
as mismo
MICA social y cultural de la Naci n 68 pÆrrafo segundo
de las EMPRESAS
el Estado estimula y ampara el desenvolvimiento
autogestionarias comunales Y DEM`S FORMAS ASOCIATIVAS
157 El Estado garantiza el derecho de propiedad privada sobre la tierra
o CUAL
en forma individual cooperativa comunal autogestionaria
directamente conducida por sus

QUIER OTRA FORMA ASOCIATIVA
en armon a conel interØs social y dentro de las regulaciones
propietarios
y limitaciones que establecen las y 160 El Estado reconoce el
leyes
derecho de los productores agrarios A LA LIBRE ASOCIACI N con fi
nes de servicio desarrollo defensa O CUALQUIER OTRO que pudiera

contribuir a la eficiencia de sus actividades
Asimismo dicha interpretaci n resulta de la ponencia titulada de
324
los derechos de la persona que la Comisi n Especial Tercera elev al
Presidente de la Comisi n de la Asamblea
Principal Constituyente con
fecha 27 de octubre de 1978 cuyo inciso 11 del art culo 2 dec a que toda
persona tiene derecho A asociarse con fines l citos Las asociaciones y
SOCIEDADES se inscribirÆn en un
Registro para efectos de publicidad
No podrÆn ser disueltas por Resoluci n administrativa EstÆn prohibidas
las asociaciones secretas terroristas o de carÆcter
militar Pueden
para
crearse fundaciones de acuerdo a
ley La Comisi n Principal desdobl
este texto en dos incisos 12 y 13 del art culo 2 suprimiendo o referen
te alas asociaciones secretas discutiØndolo en su sesi n de 14 de di
ciembre de 1978 Estos dos incisos fueron sometidos a debate de la
Asamblea Constituyente en sesi n de 6 de abril de 1979 y refundidos
su
solo inciso
en un a propuesta del seæor Ram rez del Villar quien dijo
En cuanto los incisos 12 y 13 proponemos que sean refundidos en un
a
solo inciso SE REFIEREN A LA LIBERTAD DE ASOCIACI N

y de
crear fundaciones Quedar a redactada en la
siguiente forma A aso
ciarse y acrear fundaciones con fines l citos sin requerir autorizaci n
previa y a continuaci n EN LUGAR DE HACER LA ENUMERA
CI N RESPECTO A CU`LES SON LAS PERSONAS DERIVADAS O

LAS INSTITUCIONES QUE TIENEN DERECHO O RESULTAN
QUE
DE ESTE DERECHO proponemos QUE SE DIGA EN TERMINOS
GENERALES lo siguiente LAS PERSONAS JUR˝DICAS se inscriben

en un
registro pœblico Como consecuencia de esta fusi n se elimina el
inciso 13 Esta propuesta de fusi n de los dos incisos fue
aprobada por la
Asamblea en su sesi n del 9 de abril acordÆndose su texto definitivo
que es el actual Esta es la norma constitucional general para las personas
Østas asociaciones
jur dicas sean
religiosas partidos pol ticos empresas
autogestionarias ocomunales sociedades civiles o mercantiles cooperati

vas oasociaciones dØ diversos fines que sean l citos esto es que
siempre
su ejercicio no sea contrario al interØs social ni lesivo a la moral la sa
lud o la seguridad pœblica

como respecto con a las empresas cual
quiera seamodalidad art culo 130 de la Constituci n declara el pÆ

su
rrafo final de su art culo 131 Cuando se da esta ilicitud el

C digo Civil
de 1936 dispon a en su art culo 62 El Poder Ejecutivo puede pedir a la
Corte Suprema la disoluci n de las asociaciones cuyos fines o activida
des sean contrarios al orden pœblico o a las buenas costumbres
disposi
ci n que el vigente C digo Civil de 1984 ha modificado en su art culo
96 disponiendo que El Ministerio Pœblico puede pedir la disoluci n de
la Asociaci n a la Sala Civil de la Corte
Superior del distrito judicial res
325
pectivo cuando sus fines o actividades pœblico 0
sean contrarios al orden
a las buenas costumbres adecuÆndola vigente Constituci n tanto
a la
en cuanto al Ministerio Pœblico como a la instancia plural As mismo
la Ley de Sociedades Mercantiles N 16123 dispone en su art culo 318

la disolu
que El Poder Ejecutivo puede solicitar a la Corte Suprema
ci n de las sociedades cuyos fines o actividades sean contrarios al orden
las buenas costumbres La Corte resolverÆ la di
pœblico o a como
jurado
soluci n o la subsistencia de la sociedad previa citaci n de esta œltima
Disposiciones legales que dentro de la norma constitucional general ci
tada protegen el derecho de asociaci n que la Constituci n declara
Pretender pues distinguir las asociaciones de las sociedades bancarias

sobre la base de los incisos 11 y 12 del art culo 2 de la Constituci n Po
l tica es eludir el problema jur dico en que tal distinci n consiste creer
que se le resuelve con una generalidad tan amplia como la del citado
inciso 12
de los textos transcritos con la Constitu

Como puede apreciarse
ci n de 1979 se discut a si el derecho de asociaci n era exclusivamente
referido a las asociaciones sin fines de lucro o inclu a a todas las formas
de asociaci n y sociedad existentes La decisi n mayoritaria del Tribu
nal Constitucional fue considerar que s lo estaban incluidas las asocia

fines de lucro Esto deberemos correlacio
ciones civiles es decir sin
narlo con la discusi n sobre si la libertad sindical y el derecho de asocia
ci n son una misma cosa o dos distintas
A nosotros sin embargo nos parece que la argumentaci n presen

tada por los magistrados Eguren Bresani y Silva Silgado es contundente
el texto de 1979 hab a que consi
e
impecable y que por consiguiente en
deraz acodas las formas de sociedad y asociaci n
extenderse ya la Carta de 1993 que

Sin embargo esto no
podr a a
expresamente dice que el derecho a asociarse estÆ referido

a organiza
sin fines de lucro Las sociedades estarÆn fuera del alcance

ci njur dica
del art culo 2 inciso 13 de la Constituci n y por consiguiente podrÆn re
cibir resoluci n administrativa que conduzca a su disoluci n directa o

indirectamente en el caso que trat la resoluci n transcrita precisamen
te lo que ocurri es que la Superintendencia de Banca y Seguros cancel
la autorizaci n de funcionamiento del Banco de la Industria de la Cons
trucci n yesta decisi n acarre su disoluci n
326
La asociaci n autorizaci n estableci
no
requiere previa para su
miento pero sf debe ser realizada de acuerdo a ley tanto en los procedi
mientos las finalidades que debe tener Desde
como en
leg timas luego
dentro de la inmensa que tiene la las finalidades de la
amplitud ley aso
ciaci n pueden ser muy diversas culturales religiosas c vicas deporti

vas etc
La Administraci n Pœblica no puede disolver las asociaciones En
verdad ellas y los comitØs ver e art culo 120 del C digo Civil s lo
pueden ser disueltos o por quienes los conformaron segœn los procedi
mientos que establezca el estatuto o por losjueces a pedido del Ministe
rio Pœblico
segœn manda el art culo 96 del C digo Civil Las fundaciones
lo serÆn
segœn las decisiones de los instituyentes y en todo caso a pedi
do del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones tambiØn por el juez
segœn el art culo 106 del C digo Civil
E derecho de asociaci n estÆ presente en los principales instru

mentos internacionales de derechos humanos como tal y tambiØn en re
laci n con el derecho de sindicalizaci n sobre el cual sin embargo se
discute si es aut nomo o si s lo es una
especie de la asociaci n De todo
ello trataremos en este comentario
La Declaraci n Universal de los Derechos Humanos dice de ella
1 Toda persona tiene derecho a la libertad de reuni n y de asociaci n
pac ficas
2 Nadie podrÆ asociaci n

ser obligado a pertenecer a una
E derecho reœne pues tanto la virtualidad de pertenecer como la
de no pertenecer a la asociaci n Es una aclaraci n pertinente al texto de
nuestra Carta Entre otras cosas ello tambiØn quiere decir que el asocia
do estÆ siempre en libertad de desafiliarse de la asociaci n desde luego

ios debidos las
cumpliendo requisitos segœn disposiciones legales y
estatutarias del caso
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos dice lo si
guiente
327
l Toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras incluso

el derecho fundar sindicatos y afiliarse ellos para la de
a a
protecci n sus
intereses
2 El ejercicio de tal derecho s lo podrÆ estar sujeto a las restricciones

previstas por la ey que sean necesarias en una sociedad democrÆtica en
interØs de la seguridad nacional de la seguridad pœblica o del orden pœ
blico opas proteger la salud o la moral pœblicas o los derechos y liber
tades de los demÆs El presente art culo no impedirÆ la imposici n de
restricciones legales al ejercicio de ta derecho cuando se trate de miem
bros de las fuerzas azmadas y de la polic a
3 Ninguna disposici n de este art culo autoriza a os Estados Partes en

el Convenio de la Organizaci n Internacional del Trabajo de 1948 relati
vo a la libertad sindical y a la protecci n del derecho de sindicaci n a
adoptar medidas legislativas que puedan menoscabar las garant as previs

Øl ni
tas en a
aplicar la ley de tal manera que pueda menoscabar esas ga
rant as
Las caracter sticas del tratamiento que el Pacto Internacional da al
derecho de asociaci n son las siguientes
La asociaci n es libre
Asimila el derecho de asociaci n y el de sindicalizaci n

S lo se puede poner restricciones a su ejercicio por ley preexisten
te que sean consistentes con la democracia y siempre que estØn en
la seguridad nacional o los otros elementos indicados en el
juego
2 de este art culo 22 Esto quiere decir que la egislaci n
apartado
de la materia deberÆ proteger extensivamente el derecho de asocia
ci n yser restrictiva en la imposici n de limitaciones
El derecho de asociaci n es para el personal de las fuer

restringido
zas armadas y de la polic a se entiende que mientras estÆ en servi
cio activo Es de suponerse que esta limitaci n estÆ dirigida sobre
todo a la asociaci n pol tica y sindical

El Pacto Internacional servir para menoscabar los dere
no
podrÆ
chos sindicales a los estados partes de a OIT
328
dice
t culo XXII Toda persona tiene el derecho de asociarse con otras para
promover ejercer y proteger sus intereses leg timos de orden pol tico
econ mico religioso social cultural profesional sindical de
o cualquier
otro orden
Puede verse dos aspectos relevantes de este escueto texto
El primero que vuelve a asimilar el derecho de asociaci n a la sin

dicalizaci n
El tambiØn
segundo trascendental que establece el v nculo entre a
asociaci n y os intereses de orden La asocia
leg timos cualquier
ci n estÆ indiscutiblemente dichos intereses
ligada a
1 Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines

ideol gicos religiosos pol ticos econ micos laborales sociales cultura
les deportivos o de cualquier otra ndole
2 El de tal derecho s lo
ejercicio puede estar sujeto a las restricciones
previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrÆtica en
interØs de la seguridad nacional de la seguridad o del orden pœblicos o
para proteger la salud o la moral pœblicas o los derechos y libertades de

los demÆs
3 Lo art culo la de restricciones

dispuesto en este no impide imposici n
la
legales y aun privaci n del ejercicio del derecho de asociaci n a los
miembros de as fuerzas armadas y de la polic a
La Convenci n Americana vuelve a identificar la asociaci n con
las finalidades de agrupaci n laboral En lo demÆs todo lo sustan

sigue
cial de las normas del Pacto Internacional antes transcrito
El Convenio 87 de la OIT trae varias normas

importantes que
transcribimos a continuaci n
329
Convenio N
87 OIT art culo 2 Los trabajadores y los em
tienen el dere
pleadores sin ninguna previa
distinci n y sin autorizaci n
cho de constituir las organizaciones que estimen convenientes as como

el de afiliarse a estas
organizaciones con la sola condici n de observar
los estatutos de las mismas
Convenio 8
N 7 OIT art culo 4 Las organizaciones de trabajado
res y deempleadores no estÆn sujetas a disoluci n o suspensi n por v a

administrativa
Convenio N
87 OIT art culo 5 Las organizaciones de trabajado
tienen el derecho de constituir federaciones y con
res y de empleadores
federaciones as como el de afiliarse a las mismas y toda organizaci n
federaci n o confederaci n tiene el derecho de afiliarse a organizaciones
internacionales de trabajadores y de empleadores
Convenio N
87 OIT art culo 6Las disposiciones de los azt culos
2 3 y 4 de este Convenio se aplican a las federaciones y confederaciones
de organizaciones de trabajadores y de empleadores
Convenio N
87 OIT La adquisici n de la personalidad jur dica
por las organizaciones trabajadores y de empleadores sus federacio
de
nes
yconfederaciones no
puede estar sujeta a condiciones cuya naturale
za limite la de las disposiciones de los art culos 2 3 y 4 de
aplicaci n
este Convenio
los
Importantes de rescatar as
para nuestro trabajo son siguientes
pectos del Convenio 87
Se refiere indistintamente alas organizaciones de trabajadores y de
empleadores y no permite a partir de su texto hacer una diferencia

n y Øste de formar organizacio
tajante entre el derecho de asociaci
nes de
trabajadores y empleadores
Permite que se formen entidades de segundo y ulterior grado bajo
forma de federaciones y confederaciones
Ninguna de estas organizaciones estÆ sujeta a disoluci n adminis

trativa
Hasta aqu podemos ver que existen razones para pensar que la
330
asociaci n y la libertad de formar sindicatos si no son el mismo derecho
por lo menos pertenecen al mismo gØnero
Quien ha cuestionado este punto de vista entre nosotros es Oscar

Ermida Su planteamiento inicial en torno al tema es el siguiente
La doctrina ha seæalado la existencia de dos sentidos del con
cepto de derecho de asociaci n uno

espec fico referido a la cate
sociedad asociaci n civil coincidente con el del art culo

gor a o
SO del a la referido
C digo Civil peruano y muy genØrico otro
de personas asociaciones sentido amplio que in

conjunci n en
a todo cuanto represente una

cluye organizaci n de individuos
por ejemplo partidos pol ticos sociedades mercantiles etc
El concepto entre los constitucionalistas

amplio predomina
As Buacon manifiesta que por derecho de asociaci n se entiende
toda potestad de los individuos de unirse para constituir una enti

dad opersona moral con sustantividad propia y distinta de los aso
ciados yque tiende a la consecuci n de determinados objetivos
cuya realizaci n es constante y permanente Y agrega que la li
bertad de asociaci n al ejercitarse engendra las siguientes conse
cuencias creaci n de entidad
a una con
personalidad y
y distintas de las que

sustantividad corresponden cada
propias a
uno de sus miembros individuales y b persecuci n de fines u ob

constantes
jetivos permanentes y
nTn define
Bneance a la sociaci n
AnÆlogamente objeto del
derecho de asociaci n la
como
agrupaci n voluntaria organizada
y permanente si se
quiere duradera de los hombres que se realiza
con un fin determinado 164
De lo dicho hasta aqu puede verse que discrepamos con Ermida en

un asunto que parece capital en su desarrollo argumental no creemos
que haya un
significado genØrico y otro espec fico del concepto de aso
164 ERMIDA URIARTE Oscar Libertad sindica y derecho de asociaci n

VARIOS AUTORES Algunos derechos fundamentales en la jurispruden
cin constitucional Lima ATC
ADEC y DESCO 1992 p 67
331
ciaci n que tiene la Constituci n El concepto siempre serÆ el genØrico
y dentro de Øl como una posibilidad entrarÆ la asociaci n civil formali
zada Como hemos visto aœn el
C digo Civil se pone en la posibilidad
de que la asociaci n no llegue a constituirse como persona jur dica dis
tinta
A continuaci n Ermida sostiene que existen ciertas diferencias en
tre el derecho de asociaci n y la libertad sindical aœn cuando tambiØn

existen coincidencias Sus palabras son
claras algunas diferencias importantes entre derecho

Surgen
de asociaci n y libertad sindical las que pueden sintetizarse en la
afirmaci n de que Østa posee notoriamente mayor complejidad
especificidad y concreci n que el derecho de asociaci n
Sin embargo tampoco puede negarse la existencia de algunas

coincidencias que surgen mÆs o menos claras del cotejo
esenciales
del contenido de la libertad sindical con el derecho de asociaci n
Ambos son derechos humanos o derechos fundamentales re

hoy
visten carÆcter voluntario hablÆndose de libertad positiva y de
libertad negativa respecto de los dos aunque esta œltima es dis
cutida respecto de la libertad sindical Ambos son derechos de
carÆcter relaciona y coparticipado Ambos suponen un acto
constitutivo plurindividua o colectivo que da origen a la organiza
ci n asociaci n sindicato y que plantea importantes problemas

o
relacionados el con el reconocimiento de la persona

con
registro y
de la entidad creada Ambos finalmente reclaman la
lidadjur dica
autonom a la de los fines del ente colectivo 165
en
fijaci n
En base a este terreno de coincidencias y separaciones sostiene
que existen dos posiciones diferenciadas frente a la relaci n derecho de
asociaci n sindical Una

libertad es la que llama dependentisra segœn la
cual habr a una relaci n de gØnero derecho de asociaci n u especie li

bertad sindical Nuevamente sus
palabras
165 ERMIDA URIARTE Oscar Lihertnd sindical y derecho de n

rociuci n
VARIOS AUTORES Algunos derechas fundamentales en In jurispruden
cia cnn
rtimcional Lima ADEC
332
Para la que denominamos la liber
explicaci n dependentista
tad sindical carece de verdadera autonom a ante el derecho de aso
ciaci n categor as una relaci n de especie a

existiendo entre ambas
gØnero la libertad sindical ser a as una especie del genØrico de

recho de asociaci n un fen meno esencial e inevitablemente cons
civilista y
titucional sujeto a esa l gica
Para los autores preponderantemente constitucionalistas y
algunos civilistas que sostienen esta teor a las organizaciones sin

dicales no son cualitativamente distintas a las asociaciones genØri
las Constituciones al dictar el derecho de
camente previstas en aso
ciaci n
Algunas Declaraciones de Derechos Humanos parecen conce
bir o por lo menos ala libertad sindical

referirse como una es
pecie del derecho de asociaci n opini n yue tÆcitamente recogen

generalizÆndola algunos comentaristas de estos instrumentos Sin
embargo otras Declaraciones distinguen claramente la libertad sin
dical del derecho de asociaci n destinÆndoles disposiciones distin
tas I 66
En nuestro criterio de las de la

una maneras ver
posici n yue con
sidera existente un v nculo entre el derecho de asociaci n y la libertad
sindical es efectivamente Østa un v nculo de dependencia en la medida
que el sindicato convertir a de la asociaci n civil

se en un
apØndice
Sin nosotros visi n demasiado caricatu

embargo a nos parece una
rizada Cabe la alternativa de pensar que existe un derecho a la asocia
ci n reconocido constitucionalmente para todos los

simple y puro que es
los que las personas se

casos en
quieren coaligar en pos de algœn fin y
existen otras tantas

que luego especies de asociaci n como puedan darse
en el Derecho la asociaci n civil ser a una el sindicato ser a otra un
contrato de asociaci n ser a tercera y as sucesivamente Cada

simple una
de estas formas formar a parte del de

una
espec ficas gØnero derecho
asociaci n pero ser a par de las demÆs relevancia
en su
jur dica
166 ERMIDA URIARTE Oscar Libertad sindical y derecho de asociaci n

VARIOS AUTORES Algunos derechos junda
es en la jurispruden
nenta
cia constitucional Lima ADEC
333
para nosotros Østa
hecho la mÆs lo que las
De es
imagen cercana a
normas dicen desde que efectivamente existe un derecho de asociaci n
la Constituci n desarrollan diversos grupos

genØrico en y luego se nor
mativos para las otras tantas formas de asociarse de

regular a
espec ficas
entre las cuales las tres que hemos mencionado el anterior
en
pÆrrafo
efectivamente existen
En otras consideramos que la denominada tesis

palabras depen
dentista de Ermida de los extremos que efectivamente
es uno en se
puede
pensar el problema pero no es la configuraci n de ideas mÆs adecuada al
respecto
Ermida continœa desarrollando esta vez la tesis independentista

Dice
Para la explicaci n que llamamos independentista o autono

mista la libertad sindical es
concepto totalmente aut nomo in
un
cluso genØticamente independiente del Estado En tal sentido

apunta por ejemplo la construcci n de la doctrina italiana de pos
guerra que de conformidad con el pÆrrafo 1 del art culo 39 de la
Constituci n italiana la denominaci n asociativa por la de

desplaza
organizaci n y con base en la autonom a como principio cazdinal
de la libertad sindical percibe a Østa parte de un ordena

como
miento intersindical coexiste con el ordena

autogenerado que
mientojur dico estatal
Claro que anteriores tambiØn supon an la

otras concepciones
total ajenidad de la libertad sindical respecto del derecho de asocia
ci n Tal por ejemplo la teorizaci n de todo el Derecho laboral
como parte del Derecho social
un tertium genus entre el Dere
cho el Derecho
pœblico y privado con instituciones propias inde
de de las categor as de ellos provenientes
pendientes aquellos y
167

VARIOS AUTORES Algunos derechos jundamentnies en kt jurispruden
cia constitucional Lima ATC
334
Y luego pasa a enumerar diferencias entre el sindicato
importantes
y la asociaci n civil Son seis en total
de diferencia vio his

Un primer tipo puede ser como ya se
las
t rica Puede suceder que en determinado pa s respectivas tra
de la libertad sindi
yectorias hist ricas del derecho de asociaci n y
cal sean radicalmente distintas y hasta contrapuestas MÆs aœn he
realidades las cuales lo sindical precedi a lo
mos registrado en
asociativo 168
En pa ses como el Perœ donde los sindicatos estuvieron prohibidos

por mucho tiempo los trabajadores empezaron uniØndose en sociedades
de auxilios mutuos que en nuestro criterio utilizan la forma civil para
hacer sindicalismo
En tambiØn adelant el Æmbito sub

segundo lugar como se
la base social de ambos derechos son en

principio diferen
jetivo
tes apesar del carÆcter dinÆmico de la libertad sindical que le im
una tendencia MÆs aœn el debate sobre la unila
prime expansiva
teralidad s lo los trabajadores o bilateralidad tambiØn los
empleadores de la libertad sindical carece de sentido respecto del

derecho de asociaci n 169
Esta observaci n es vÆlida en nuestro criterio si es que se asume
yue la libertad sindical es

una
especie de la asociaci n civil Sin embar
de
go si ambas fueran especies un
gØnero derecho de asociaci n estas
diferencias como muchas otras ser an perfectamente explicables y preci
samente las que las convierten en
especies
Una tercera distinci n radica en que el derecho de asociaci n
es uno de los clÆsicos derechos individuales mientras que la liber
tad sindical es caracterizada como uno de los mÆs connotados dere

VARIOS AUTORES derechos fundamentales fa jurispruden
Algunos en
cin constitucional Lima ADEC

ATC y DESCQ 1992 p 84
169 ERMIDA URIARTE Oscar Libertad sindical y derecha de asociaci n

VARIOS AUTORES Algunos derechosfundamentales en la jurispruden
335
chos colectivos y sociales Y esto en un doble sentido tanto en la
clÆsica dicotom a entre derechos individuales y derechos sociales
como en la distinci n entre derechos de titularidad individual y de
rechos de titularidad colectiva 170
TambiØn consideramos que esta diferencia puede ser tratada como

deespecies distintas y no como de especie a gØnero probar la in
para
compatibilidad de ambas instituciones Por lo demÆs como puede apre
ciarse de la parte introductoria nosotros consideramos equivocada y sin

significaci n jur dica prÆctica la distinci n entre derechos individuales y
sociales porque todos son de la persona lo que no es lo mismo que de
cir desde derechos que

luego no cargan el presupuesto nacional y dere
chos que si o cargan porque este œltimo entran variables
en caso
jugar
a
econ micas el de los derechos que

en
cumplimiento complican su vigen
cia prÆctica
La cuarta y fundamenta disimilitud vinculada a la

anterior
parte del reconocimiento del carÆcter complejo de la libertad sindi
cal ella la existencia de
yreconociendo en un nœcleo asociativo y
otro de actividad constata que lo sindical
en es cada vez mÆs im
portante la actividad que lo asociativo As CiRANDI ha podido de
cir que en la libertad sindical
organizaci n y actividad son un
binomio indisoluble pero que lo esencial es la actividad los traba
jadores se organizan sindicalmente para desarrollar actividad sindi

cal De tal forma la
agrega GRANDI organizaci n supone como
corolario necesario la actividad aquØlla no se concibe sin Østa que
es su raz n de ser Esto determina una serie de consecuencias to
das ellas tan fundamentales para la libertad sindical como incom
patibles con el clÆsico derecho de asociaci n Con carÆcter genØri

co puede decirse que todas ellas suponen un predominio de lo co
lectivo sobre la individual yo de la actividad sindical sobre lo

asociativo 171
170 ERMIDA URIARTE Oscar Libertad sindica y derecho de asociaci n

VARIOS AUTORES derechos fundamentales
Algunos en la jurispruden
171 ERMIDA URIARTE Oscar Libera
dsindical v derecho de asociaci n
VARIOS AUTORES Algunas derechos fundanentales en la jurispruden
ATC y DESCO 1992 p S5
336
Como el propio autor dice la cuarta y quinta diferencias estÆn nti
mamente unidas por lo que las comentamos juntas
luego
Una esencial entre sindicalizaci n

quinta diferencia yderecho
de asociaci n es resultado de lo anterior si lo esencial en la liber
tad sindical es el desarrollo de actividad sindical es imprescindible
que se
garantice esta posibilidad asegurando una acci n eficaz
De tal modo nace un componente fundamental de lo sindical la
protecci n de la actividad sindical Con ello la libertad sindical
pasa gozar de un rØgimen privilegiado lo que la distingue aœn

a
mÆs del derecho de asociaci n comœn Esta

protecci n especial
a la eficacia de la acci n de
que apunta sindical explica algunas
las particularidades referidasya proscripci n como la de los sindi
catos amarillos y
mixtos el monopolio sindical de la nego
ciaci n colectiva etc 172
Estos dos asuntos que en resumen son la importancia de la organi

zaci n ens misma y la vocaci n de acci n que tiene el sindicato resul
tan diferencias
important simas con la asociaci n civil que en efecto no
tiene estructura capaz de los asociados la y fle
una mover a con
agilidad
xibilidad que el Sindicato para la acci n concreta
Sin
embargo es tambiØn la gran diferencia que existe entre la aso
ciaci n civil y elpartido pol tico en el cual la acci n y la organizaci n
son mucho mÆs complejas que en el sindicato y sin
embargo nadie dis
cute que un la asociaci n civil un rasgo co
partido pol tico comparte con
mœn que es el derecho de asociaci n
En realidad haciendo evaluaci n cr tica de todo el

una
importante
material que aporta Ermida el
en
trabajo que hemos glosado a nosotros
nos queda la clara

impresi n de que la asociaci n civil y el sindicato
son muy distintos entre s y que no tienen ninguna relaci n de
gØnero a
especie

VARIOS AUTORES Algunos derechos fundamentales la
en jurispruden
337
Sin quedamos absoluto convencidos de que deba
embargo no en
total institucional entre el derecho de aso

plantearse una
independencia
ciaci n que las Constituciones y la libertad sindical Por el contra
prevØn
rio nosotros pensamos lo ya dicho que el derecho de asociaci n conteni
do en la Constituci n es un principio genØrico que ampara toda forma de
asociaci n que cumpla sus

requisitos Negamos desde luego que la aso
materialice las asociaciones ci

ciaci n prevista en la Constituci n se en
viles la materia Todo lo contrario el dere

reguladas por los C digos de
cho constitucional de asociaci n es
gØnero y una de las especies es la
de
asociaci n civil Otras en piØ equiparidad pero con notables diferen
cias serÆn la sindical y la pol tica ademÆs de otras mÆs que puedan exis
tir
la
Esto trae una
ventaja da a todas las asociaciones espec ficas co
bertura constitucional del derecho de asociaci n que tiene caracter sticas
que no afectan a Las de cada instituci n serÆn

ninguna especificidades
dadas por sus propios instrumentos internacionales y normas internas
de analizar todo este material la

En resumen luego llegamos a
conclusi n de que el Derecho de Asociaci n establecido en la Constitu
ci n es un
principio que no debe ser confundido con ninguna de sus es
entre las cuales estÆn la asociaci n civil la asociaci n pol tica y
pecies
la sindical cada diferencias
una con sus
importantes
Un tema adicional en relaci n al derecho de asociaci n consiste en
que el C digo de los niæos y adolescentes del Perœ que regula los dere
chos de personas menores de dieciocho aæos esto es con incapacidad de
de derechos civiles relativa o absoluta segœn las normas de los

ejercicio
del han recibido el derecho de li
art culos 42 ysiguientes C digo Civil
bertad de asociaci n pudiendo los adolescentes desde los doce hasta los
dieciocho aæos cumplidos constituir personas jur dicas y los niæos hasta
los doce aæos cumplidos adherirse a ellas Son normas que reconocen
atributos importantes para la vida social de los menores y en este senti
do crean excepciones al principio de la incapacidad civil por raz n de

edad El art culo del C digo de los Niæos y Adolescentes dice
C digo de los Niæos y Adolescentes art culo 13 De asociaci n

El niæo y adolescente tienen libertad de asociarse con fines l citos y dere
cho areunirse pac ficamente
338
S lo los adolescentes pueden constituir personas jur dicas de carÆc
ter asociativo Los niæos podrÆn adherirse a dichas asociaciones
Las personas jur dicas de cazÆcter asociativo integradas por niæos y

adolescentes no
podrÆn tener fines de lucro
La capacidad civil de los adolescentes que integran estas personas

s lo les permite la realizaci n de actos vinculados estrictamente
jur dicas
a los fines de las mismas siempre que no importen disposici n patrimo
nial
Finalmente nos
queda por decir que la libertad de asociaci n as
considerada y los aæadidos y que hacen los instru

con
especificaciones
mentos internacionales es un derecho yue puede ser defendido en todos
sus extremos mediante las garant as constitucionales establecidas
74 A contratar con
fines l citos siempre que no se con
de orden
travengan leyes ico J
pœ
La libertad de contratar la tradici n de los textos

no
perteneci a
constitucionales del XIX Es reconocida por la

siglo primera vez en
Constituci n de 1920 al lado de la de asociase
Constituci n de 1920 art culo 37 La Naci n reconoce la libertad

de asociarse y la de contratar Su naturaleza y condiciones estÆn regidas
por la ley
La Constituci n de 1933 la misma art culo

repite disposici n en su
27
339
Dice la Constituci n de 1979 al respecto
12 A contratar con fines l citos la ley regula el ejercicio de esta liber

tad para salvaguardar los principios de justicia y evitar el abuso del de
recho
Los cambios son significativos porque ataæen al concepto liberal
mismo al que es esencial la libertad de contrataci n Ambas constitucio

nes consideran que esta libertad debe estar orientada a fines l citos Sin
mientras la Constituci n de 1979 establec a la regulaci n legal

embargo
de y de evitar el abuso lo que lo
por razones
justicia especialmente en
referido la
a
justicia daba una connotaci n de interØs social al contenido
la Constituci n de 1993
normativo simplemente se refiere a los l mites
que establezcan las leyes de orden pœblico Esto œltimo es un l mite pero
sin contenido de todo el texto constitucional
ideol gico propio
Hay que aclarar sin embazgo que la Constituci n de 1993 ha esta

blecido como principio suyo que no ampara el abuso del derecho art cu
lo 103 con lo que en realidad lo œnico eliminado del inciso 12 del art
culo 2 es la referencia a los principios de justicia No ha sido una buena
pol tica legislativa en nuestro criterio porque asume ideol gicamente una
posici n liberal que excluye la regulaci n de las relaciones de equidad en
la sociedad y eso pudo ser adecuado para los pensadores del siglo XVIII
pero el siglo XIX y sobre todo el XX demostraron que s es indispensa

ble regular la justicia en las convenciones para evitar la predominancia
dØ los mÆs fuertes De hecho por ejemplo la regulaci n que el C digo
Civil trae sobre las clÆusulas generales de contrataci n va de acuerdo a
los principios de justicia y no s lo contra el abuso del derecho
Como decimos al comentar esta norma en la Constituci n de 1993
el derecho la libre contrataci n refiere las convenciones

a se
general
en a
s lo las que tienen contenido En el constitucio

y no a
patrimonial
nalismo el mÆs que el que tØcnicamente para el
significado es
amplio
Derecho privado recoge el art culo 1351 del Civil
C digo
340
La libertad de contrataci n tema recibido mayor

no es un que haya
desarrollo por los Derecho Constitucional quienes
especialistas en pare
considerarlo un tema mÆs del Derecho Civil
cen
propio
LØon conocido Tratado de Derecho

Duguit quien escribi un
Constitucional en el primer cuarto del siglo XX dijo lo siguiente enton
ces
Resumiendo la aplicaci n del principio de la libertad con
tractual supone un contrato

perfeccionado de acuerdo a ley y vÆli
do porque y fines l citos Sentado esto el alcance del
su
objeto son
de libertad contractual doble De lado y dentro de

principio es un
un contrato como el mencionado el legislador no puede sin violar
la libertad contractual limitar el derecho de las partes a

fijar sus
respectivas obligaciones de acuerdo a los precios establecidos por
el juego normal de las leyes econ micas Por otro lado el legisla
dor tampoco puede establecer modificaci n alguna a la situaci n
subjetiva emergente de un contrato acordado libremente y cuyo ob

vÆlidos 173
jeto yfines son legalmente
Era Østa liberal mÆs del

una
posici n propia siglo XIX que del XX
y la obra es del momento en el que las cosas han empezado a cambiar
pero aœn sin legitimarse el per odo existente entre las dos guerras mun
diales que afront las crisis europeas de la Primera Guerra Mundial y el

dramÆtico golpe de la Gran Depresi n de 1929 Es a partir de estos fen
que la de diversos aspectos vinculados los contratos
menos regulaci n a
tasas de interØs lesi n imprevisi n etc empieza alterar la

alquileres a
pureza de la concepci n liberal decimon nica
Es interesante apoyo de estas afirmaciones

comprobar en que
la el suizo de 1912 de la insti
Duguit se opone a
aceptaci n por C digo
173 DUGUIT LØon TraitØ de Droit Constitutionnei Par s Ancienne Librairie

Fontemoing Cie Øditeurs 1925 pp 291
292 del tomo V Traducci n
nuestra
341
tuci n de la lesi n que a su turno hab a sido ya establecida en Alemania
por aquel entonces y que hoy estÆ totalmente legitimada Dice
Es as que en mi opini n el c digo civil suizo de 1912 ha

ido demasiado lejos y ha violado el principio de la libertad contrac
tual al establecer en el art culo 1912 que en caso de desproporci n
evidente entre la prestaci n prometida por una de las partes y la
contraprestaci n de la otra la parte lesionada puede dentro del pla

zo de un aæo declarar que resuelve el contrato y repite lo que pag
si la lesi n ha sido determinada por la explotaci n de su necesidad
apremiante de su ligereza o de su inexperiencia 174
Y tambiØn la misma lo hace rechazar la de los in

posici n fijaci n
tereses financieros
Desde atrÆs Francia la mayor parte de

tiempo en como en
la la tasa de cuando en materia ci

pa ses ley limita interØs menos
vil El objetivoha sido proteger al prestatario en apuros financieros

contra las maniobras de los prestamistas profesionales El origen de
la regla es muy antiguo porque ella se vincul a la antigua norma
del derecho can nico que prohib a el prØstamo a interØs prohibi
ci n en la que atenu sus prescripciones Sin embargo esta

luego
limitaci n la tasa de interØs fue ciertamente contraria al
a
princi
de la libertad de contrataci n 175
pio
Muchas cosas cambiaron desde entonces y actualmente institucio
nes como el control de las tasas de interØs la lesi n y la teor a de la im

han s lido el Derecho El liberalismo
previsi n ganado un
lugar en
decimon nico ha cedido paso al avance de la sociedad y a la complejidad

creciente de las relaciones sociales y econ micas 176 Hoy se
acepta
174 DUGUIT LØon TraitØ de Droit Consritutionnel Paris Ancienne Librairie

Fontemoing Cie Øditeurs 1925 p 293 del tomo V Traducci n nues
tra
175 DUGUIT LØon TraitØ de Droit Constitutionnel Paris Ancienne Librairie
Fontemoing Cie Øditeurs 1925 p 294 del toma V Traducci n nuestra
176 La materia que aqu tratamos estÆ estrechamente emparentada con el tema
del art culo 62 de la Constituci n En realidad sontemas complementa
rios Este numeral debi formar parte del inciso 14 del art culo 2 para dar
342
que el Derecho establecer ciertos l mites los contratos y en todo
puede a
caso mÆs limites que los que del XX se estaba dis

a
principios siglo
puesto aaceptar en buena doctrina como acabamos de ver
Es ental sentido que el inciso que ahora comentamos consagra la
libertad de contratar y le pone dos limitaciones
La primera es que los fines del contrato tienen que ser l citos Este
requisito quiere decir que el Æmbito de acuerdo puede ser todo
aquello que no estØ expresamente prohibido por la ley porque aqu
rige el principio de que nadie estÆ obligado a hacer lo que la ley no
manda ni impedido de hacer lo que ella no prohibe art culo 2
inciso 24 literal a de a Constituci n En otras palabras la ilicitud
tendrÆ que emerger claramente de la ley para invalidar el ejercicio
de esta libertad
La segunda limitaci n consiste en que no se debe contravenir las

leyes de orden pœblico Bien vistas las cosas un fin il cito siempre
contraviene leyes de orden pœblico por lo que rigurosamente ha
blando la primera limitaci n ya estÆ contenida en Østa y por tanto
hubiera bastado la libertad de contratar al cumplimiento de
sujetar
las leyes de orden pœblico
El orden pœblico un concepto dif cil de definir y el art culo usa

es
feliz al exigir la no contravenci n de las leyes

una expresi n poco
de orden pœblico Decimos esto porque el orden pœblico es un con
s lo tiene que ver las sino
ceptojur dico que no con
leyes con
otros
componentes del Derecho Consideramos adecuado repetir
ya dada antes por nosotros de este tema
aqu una opini n respecto
El orden pœblico es un concepto esencialmente jur dico que ataæe

al cumplimiento ineludible de las normas imperativas Hace refe
rencia al Derecho y tambiØn se vincula al orden interno en el sen
tido de la de las de la
preservaci n reglas generales organizaci n
idea de la regulaci n de los contratos en el Derecho Consti

una completa
tucional mÆs allÆ de sus bondades o deficiencias de las que nos ocupa
mos en los comentarios respectivos a ambas disposiciones
343
social As el orden pœblico no puede desvincularse totalmente de
os conceptos pol tico
sociales aœn cuando su Æmbito espec fico re
sulta siendo el Derecho
Esto porque el orden pœblico puede figuraz expresamente mencio

nado en determinados dispositivos pero ellos no deben ser entendi
dos simplemente en su sentido literal tras las normas existen mu
chos principios generales del Derecho que dan contenido significa
do conjunto y hasta sentido a las normas
positivas Estos principios
pueden ser trabajados en el Derecho con diversas aproximaciones
desde la doctrina hasta los procedimientos de interpretaci n e inte
graci n 177
Es mÆs como el art culo V del T tulo Preliminar del

C digo Civil
dice que Es nulo el acto
jur dico contrario a las que interesan al
leyes
orden pœblico o a las buenas costumbres vale la pena destacar que un
contrato de Østos que habla la Constituci n problema de contrato y con

venio al que nos referimos l neas mÆs abajo siempre serÆ nulo cuando
violente no s lo las leyes de orden pœblico sino tambiØn otras normas
relacionadas con Øl y aœn las buenas costumbres que por lo demÆs tam
biØn deben ser consideradas parte del orden pœblico 178
En s ntesis consideramos correcto

sujetar la libertad de contrata
ci n al requisito de obedecer el orden pœblico pero creemos que debe ser
entendido en el sentido amplio que le hemos dado en este comentario
y
no en el sentido estricto y literal de s lo referirse a las
leyes de orden pœ
blico
Hasta aqu el texto del art culo Sin embargo se presenta un pro
blema de comprensi n del alcance de la libertad porque el tØrmino con
177 RUBIO CORREA Marcial Nulidad v anulabilidad Lu invalidez del acto

jur dico Lima Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del
Pcn 1989 p 103
17R Nos hemos ocupado con extensi n de toda esta problemÆtica en nuestra
obra citada Nulidad y anulabilidad La invalidez del acto jur dico Lima
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del Perœ 1989 p
105 a 08 All referimos la fundamen
aci n de esta afirmaci n que desde
luego no debe llamar mucho la atenci n
344
trato tiene una significaci n bastante precisa dada por el art culo 1351
del Civil que dice
C digo
C digo Civil art culo 1351 El contrato es el acuerdo de dos o
mÆs partes para crear regular modificar o

extinguir una relaci n jur dica
patrimonial
esta libertad fun

Quiere esto decir que s lo se
puede ejercitar en
Si la tomÆramos exclusivamente en este

ci n de intereses patrimoniales
sentido De la Puente y Lavalle nos indica algunos de los elementos que
quedaz an fuera de ella
Se ha visto que lo que determina la patrimonialidad de la re

aci n jur dica es la valoraci n econ mica de la prestaci n Dado
que laprestaci n es en realidad el contenido de la obligaci n la
relaci n jur d ca patrimonial creada por el contrato es una relaci n
obligacional
El de la de la relaci n jur dica ex

requisito patrimonialidad
cluye del jur dico relativo relacio
campo del contrato todo acto a
nes personales o obligacionales En es

familiares diferentes de las
la
tas relaciones no existen obligaciones pues obligaci n para serlo
debe tener como contenido una prestaci n valorable econ mica
mente sino deberes que obligan en el sentido lato de la pala

bra aquien los ha asumido pero que no pueden ser realizados por
equivalencia sobre el patrimonio del deudor Generalmente para es

tos deberes de carÆcter jur dico que no tienen contenido patrimo
nial existen sanciones diversas impuestas legalmente 179
Y es que en el mundo del Derecho existen dos tØrminos que no
decir exactamente la misma cosa pero que no todos los aboga

quieren
dos menos aœn elaboran la Constituci n que no necesariamente
quienes
todos los detalles de la conceptualizaci n del Derecho conocen
manejan
debidamente Se trata de los tØrminos convenci n y contrato Dice De la
Puente y Lavalle
179 PUENTE Y LAVALLE Manuel de la El Contrato en general Lima
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del Pen 1991 Par
te 1 Tomo I pp 103
104
345
Dec a Pothier que un contrato es una de
especie convenci n
lo cual para saberlo que es un contrato antes necesario
por era sa
ber que es una convenci n
el mismo autor
Segœn una convenci n es e consentimiento
de dos mÆs personas para formar entre ellas
o
algœn compromiso
para resolver uno existente o para modificarlo agregando que la
de convenci n que tiene por
especie objeto s lo formar algœn com
promiso es lo que se llama contrato
La concepci n de Pothier fue

recogida por el art culo 1101
del C digo Napole n segœn el cual el contrato es una convenci n
por la cual una o mÆs personas se obligan hacia otras o varias mÆs
dar hacer hacer De
a a o a no
alguna cosa all esta
concepci n se
difundi considerablemente en el siglo XIX
Surgi as e criterio de que la convenci n es el gØnero en el

sentido que puede crear modificar o extinguir cualquier relaci n
jur dica y el contrato es la especie pues s lo puede crear obliga

ciones de dar de hacer o de no hacer
Por eso dice SÆnchez RomÆn que contratar es

siempre conve
nir pero que convenir no es

siempre contrataz este autor conside
ra que las convenciones pueden ser
jur dicas o no jur dicas y que
s lo las jur dicas son el gØnero de la especie contrato I80
En verdad nuestra opini n consiste en que en el inciso constitucio

nal que comentamos estÆ el derecho reconocido a cada persona para co
incidir en voluntades con convenci n sobre

otra y generar una cualquiera
de las materias que resulten l citas para el Derecho En otras palabras se
trata mÆs
propiamente de una libertad de crnrvenir que de una libertad de
contratar en la medida que esta œltima no es sino una
especie de la ante
rior si asumimos que la libertad es de convenir estaremos
ampliando en
180 PUENTE Y LAVALLE Manuel de la E Cnntrcno en general Lima

Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del Perœ 1991 Par
te I Tomo I p 84
346
decisiones que tomen las personas en
calidad y cantidad las posibles
de libertad
ejercicio su
bien el contexto de los derechos

De otro lado no se ve
porquØ en
las personas el derecho de contratar

fundamentales s lo se garantice a
con fines patrimoniales existiendo muchos otros campos muy importan

los que la convenci n valor pa
tes para el ser humano en no
significarÆ
trimonial y de hecho serÆ mejor que no llegue a
significazlo
Por esto serla adecuado que en futuras modificaciones constitucio

nales se adoptara un
lenguaje que permita entender claramente que habla
mos de convenciones y no s lo de contratos con contenido patrimonial
Civil
tanto mÆs si existe la definici n del art culo 1351 del C digo
estÆ
Desdeluego este derecho de convenir como hemos seæalado
las
plenamente respaldado por las garant as constitucionales existentes a
cuales se puede recurrir para protegerlo
Hubo un caso muy sonado en el que entre otros elementos se dis
la libertad de contratar Se trataba de una ley que cre una bolsa de

cuti
los sindicatos de la que los empleadores ten an
trabajo organizada por
del 25 de los obreros
obligaci n de contratar a un porcentaje no menor
acci n
que tomaban para sus obras Los gremios patronales interpusieron
contra esta ley y los resultados en lo ataæe a nuestra materia nos son
que
contados por Mart n Carrillo Calle Primero las opiniones de la mayor a

la ley de la bolsa de trabajo
que declar infundada la acci n contra
Libertad de Contrataci n A pesar de que el Fiscal de la Na
ci n demanda la libertad de contrataci n entre el

incluy
no en su a
conjunto de derechos fundamentales que supuestamente resultaban

transgredidos por la Ley 25202 la sentencia del TGC s se pronun
cia sobre la materia AI respecto los magistrados en mayor a sos
tiene que la libertad de contratar tal como lo reconoce el propio ar
t culo 2 inciso 12 de la Constituci n al consagrarla no es absolu
ta en tanto ella debe ser regulada por ley para salvaguardar los
principios de justicia y evitar el abuso de derecho Siguiendo

con
su argumentaci n los referidos magistrados seæalan que esta limita
ci n es aceptada y funciona en el campo del Derecho Civil tal
como lo demuestran los art culos 1354 y 1355 del propio C digo
347
Civil por lo que se preguntan C mo se podr a vÆlida
y jur di
camente argumentar que en el Æmbito laboral el arbitrio del em
pleador para contratar no tiene l mite 181
A continuaci n los votos en minor a que sostuvieron que la de

Ley
la Bolsa de
Trabajo deb a invalidarse
Por el contrario de os que vot minor a

uno
magistrados en
sostiene que la Bolsa de

Trabajo atenta contra la libertad de contra
tar fundamentando tal aseveraci n los construc

en que se
obliga a
tores aque el 25
l0 de sus plazas de cubiertas por per
trabajo sean
sonal elegido e impuesto por los sindicatos de construcci n civil

Para el otro magistrado que vot en minor a la
Ley 25202 tambiØn
viola la libertad de contratar ya que resulta imponiØndole al em
pleador su contraparte en el contrato de trabajo 182
Indudablemente la argumentaci n de la
mayor a pudo hacerse en
virtud de la mayor flexibilidad que establec a la Constituci n de 1979 a
favor de los jueces para analizar los principios de justicia y evitar el
abuso del derecho en materia de contrataci n la
Seguramente con re
dacci n actual del inciso que comentamos la sentencia del Tribunal ser a
ahora distinta Si no necesariamente en otro sentido s por lo menos re
querir a mayor fundamentaci n
En lo que a nosotros concierne pensamos

que aœn bajo la Consti
tuci n de 1993 ser a
posible mantener la constitucionalidad de una ley
as en la medida
que el Derecho del Trabajo tiene sus propios principios
y establece determinadas vinculaciones para el contrato de trabajo que
hacen que sea instituci n
una
regulada antes que simplemente un acuer
do de voluntades entre En
patr n y trabajador ese contexto eI establecer
181 CARRILLO CALLE Mart n La Bolsa de Trabajo y e control de In

constitucionahdad VARIOS AUTORES Algunos derechas jundmnentale
r
la jurisprudencia constitucional Lima ADEC
en
ATC y DESCO 1992
p 52
182 CARRILLO CALLE Mart n La Bolsa de Trabajo y el cancro de a
constitucionalidnd VARIOS AUTORES Algunos derechas jundamentule
r
en lu jurisprudencin constitucional Lima ATC
ADEC y DESCO 1992
p 52
348
un porcentaje de gente de trabajo que no puede ser escogida indi
cierto
vidualmente por eI empleador sino que tiene que ser incorporada por el
de la bolsa de trabajo no parece ser un elemento distor
procedimiento
sionante de la contrataci n tanto mÆs si esas personas no son especiali
zadas ni escogidas no al menos en todos los casos por sus capacidades
individuales No hay que olvidar que la presunci n de constitucionalidad
siempre beneficia a la ley y que s lo se debe declarar la incompatibilidad

cuando no haya forma de encontrar la compatibilidad entre Constituci n
y norma inferior
Otro caso resuelto por el Tribunal de Garant as Constitucionales
tiene que ver con el contrato de servicio telef nico y las atribuciones co
la el servicio
activas que corresponden a Compaæ a que presta
ANTECEDENTES
La accionante interpone acci n de amparo alegando que con fecha
quince de octubre de mil novecientos ochenta y cuatro adquiri por

el servicio telef nico nœmero cuatrocientos un mil sete
venta
compra
usuario Ernesto
cientos cincuenta y nueve de su anterior Agust n
Lozada PodestÆ por carta notarial ajustada a la norma contractual que
faculta la transferencia directa entre usuarios
Como consecuencia pide el traslado del servicio telef nico adquiri

do del inmueble del anterior usuario ubicado en Lord Cochrane nœmero
ciento ochenta y uno San Isidro a su domicilio ubicado en los Robles
nœmero quinientos cinco departamento doscientos dos San Isidro Lima
El traslado se hizo a fines del mes de enero de mil novecientos
ochenta y cinco de conformidad con las rdenes de trabajo impartidas
por la accionante que llevan los nœmeros ocho mil cuatrocien

empresa
tos ochenta y dos y ocho mil cuatrocientos ochenta y tres
Por carta de trece de mayo de mil novecientos ochenta y cinco la
la accionante que des

Compaæ a Peruana de TelØfonos S A comunica a
de al servicio telef nico nœmero cuatrocientos un

puØs una
inspecci n
mil setecientos cincuenta y nueve ha llegado a la conclusi n de que el
traslado referido ha sido hecho sin su conocimiento por cuya raz n se le
el servicio
suspenderÆ
349
La afectada hace las reclamaciones verbales
y escritas con las que
no logra lo que estima como su derecho
El diez de setiembre de mil novecientos ochenta

y cinco la Com
paæ a emplazada comunica que ha procedido a retirar de manera definiti
va el servicio telef nico referido
La acci n de amparo es fundamentada en la violaci n de un dere

cho de la persona establecido el art culo inciso doce de la
en
segundo
Constituci n del Estado
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
En la demanda de dieciocho la accionante

fojas interpone acci n
de amparo contra la
Compaæ a Peruana de TelØfonos sosteniendo que
por haber procedido a retirar definitivamente al servicio telef nico nœme
ro cuatrocientos un mil setecientos cincuenta y nueve en forma arbitra
ria apesar de que solicit y fue autorizado el traslado del servicio que
hab a consentimiento se ha lesionado derechos constitu
adquirido con su
cionales que en la sentencia venida en casaci n se sostiene que entre las
y que si
partes existe un contrato de ellas la otra
una
atribuye a su cum
plimiento la acci n de amparo no es la id nea entendiØndose como

que
consecuencia de este anÆlisis declara improcedente la demanda toda vez
que las otras consideraciones refieren

aspectos distintos de la impro
se a
cedencia que siendo esto as resulta que la resoluci n impugnada no se

ampara en el mØrito del proceso toda vez que como es de verse de la
demanda no se busca que la demandada cumpla el contrato de su refe
rencia sino se trata de analizar si los hechos expuestos constituyen o no
actos violatorios de su derecho porconstitucional estas consideraciones

y estimando que ha habido abuso del derecho por parte de la Compaæ a
accionada el Tribunal de Garant as Constitucionales FALLA declaran

do fundado el recurso de casaci n devolviØndose lo actuado
interpuesto
la Corte
a
Suprema de su procedencia para que expida nueva resoluci n
Sentencia del Tribunal de Garant as Constitucionales emitida en
el 8 de junio de 1989
Arequipa en la acci n de amparo interpuesta por
Mar a Ascoli de Gugliotta contra la Compaæ a Peruana de TelØfonos
S
A
En nuestro criterio existe violaci n del derecho de contra

aqu una
350
tar aludido las del proceso pero de a siguiente manera la de
en
piezas
mandante recibi en transferencia una l nea telef nica mediante un con
tratoque estaba autorizado por la ley Al retirÆrsele el servicio lo que se
hace es daæar el contrato hecho legalmente y por consiguiente s se estÆ
violando el derecho a contratar con fines l citos
No consideramos que se
haya producido un abuso del derecho por
usado
que no existe derecho que la Compaæ a de TelØfonos haya o abu
sado Simplemente sin reconocer un contrato vÆlidamente hecho ha pro
cedido adesconectar la l nea Este no es un abuso sino un claro incum
plimiento del contrato de servicio telef nico alegando que el contrato no
existe probablemente porque tiene vicios de formaci n
En la resoluci n del Tribunal de Garant as Consti

cualquier caso
tucionales tiene valor al declarar la validez de un contrato hecho de
acuerdo a
ley y su
protecci n por la acci n de amparo de la manera
como nosotros creemos entenderlo y sirve como

precedente para casos
del art culo 2 inciso 14 de la Cons

similares futuros aœn bajo el imperio
tituci n de 1993 ya que la resoluci n que tratamos fue dictada al amparo
de la Carta de 1979
Es concluir el tratamiento de este inciso 14 del art culo 2

preciso
de la Constituci n diciendo que el art culo 62 ha establecido que los con
tratos son inmodificables por leyes posteriores Comentaremos esta nor
convenciones que
ma en su oportunidad pero serÆ aplicable a aquellas
tengan forma de contrato
KArt cu
o2 Toda persona tiene derecho
IS A trabajar libremente con sujeci n a

ley
351
La libertad de
trabajo fue protegida en los textos constitucionales
desde 1826 al lado de la libertad de industria y comercio con el
siguien
te contenido
Constituci n de 1826 art culo 148 Ningœn gØnero de trabajo in

dustria comercio puede ser
prohibido a no ser que
oponga las
se a
costumbres la
pœblicas a
seguridad y a la salubridad de los Peruanos
Normas similares pueden ser ubicadas en el art culo 166 de la
Constituci n de 1828 en el art culo 162 de la Constituci n de 1834

y en
el art culo 169 de la Constituci n de 1839
La Constituci n de 1856 da al
trabajo un tratamiento propio en los
textos constitucionales por primera vez
Constituci n de 1856 art culo 22 Es libre todo

trabajo que no se
a la moral seguridad salubridad
oponga o
pœblica
Se observa una
ligera variante con mayor grado de abarcabilidad
en la Constituci n de 1860 texto modificaciones
que con
ligeras es man
tenido en eI art culo 22 de la Constituci n de 1867
Constituci n de 1860 art culo 23 Puede libremente

ejercerse
todo oficio industria profesi n que no se oponga a la moral a la salud
ni la
a
seguridad pœblica
Una versi n modernizada se encuentra en la Constituci n de 1920
Constituci n de 1920 artfculo 46 La Naci n la libertad

garantiza
de trabajo pudiendo ejercerse libremente todo oficio industria o
profe
si n que no se
oponga ala moral a la salud ni a la seguridad pœblica
La ley determinarÆ las profesiones liberales que requieran t tulo

las condiciones para obtenerlo y las autoridades
para su
ejercicio que
han de expedirlo
La parte de este art culo

primera con
ligeras modificaciones pero
352
igual sentido normativo fue reproducida en el 42 de la Constituci n de
1933
La norma antecedente de la Constituci n de 1979 a

es
siguiente
13 A elegir y ejercer libremente su

trabajo con sujeci n a la ley
Lo sustantivo entre la Constituci n de 1979

y la de 1993 en este
es similar ambas defienden la libertad de
punto trabajo como principio
La Constituci n de 1979 ten a criterio
en nuestro una mejor redacci n al
permitir dos cosas

elegir y ejercer el trabajo La f rmula del inciso 15
del art culo 2 de la Constituci n de 1993 atenœa en cierta medida la

connotaci n de que la elecci n del trabajo es tambiØn libre Desde luego
para la mayor a de peruanos el derecho de
elegir libremente su trabajo es
bastante restringido y para muchos simplemente no existe pero no por

razones
jur dicas sino de realidad econ mica En cualquier forma es bue
no que la norma exista para que quienes puedan ejerzan sus libertades y
para que este grupo humano se incrementecon derecho
propio
Por estas razones estimamos que la redacci n de la Constituci n

de 1979 la que contiene el inciso 15 del art culo 2 de la
era
mejor que
El art culo vincula la libertad de la

trabajo a sujeci n a la ley lo
que constituye un
principio de todo el Derecho toda libertad es ejercita
da en el marco de las normas existentes y reclamar
no se podrÆ su utili
zaci n en el Æmbito de lo il cito
El derecho al trabajo ha sido uno de los temas que con mayor em
peæo han tomado los instrumentos internacionales referentes a los dere

chos humanos y esta
importancia es proporcional a las carencias que de
353
Øl existen en el mundo La Declaraci n Universal de Derechos Humanos
establece lo siguiente
Declaraci n Universal de Derechos Humanos Art culo 23
1 Toda persona tiene derecho al la libre elecci n de traba

trabajo a su
la protecci n
jo acondiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a
contra el desempleo
A pesar se lo escueto del texto se ofrecen aqu bastantes mÆs deta
tiene derecho li
lles que en la Constituci n vigente no s lo se a
trabajar
bremente sino que se tiene derecho
Al trabajo es decir a trabajar que no es lo mismo que trabajar li

bremente Es verdad sin embargo que el art culo 22 de la Consti
tuci n dice que el trabajo es a la vez un deber y un derecho
Establece la libre elecci n del trabajo que era una norma ya vista
en la Constituci n de 1979 cuya desaparici n hemos criticado an
tes
El derecho a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo que

tiene que ver con los derechos que caben a la persona mientras rea
liza su trabajo Este aspecto no ha sido cubierto como un derecho
general en nuestra Constituci n y menos aœn en este art culo

El derecho a la protecci n contra el desempleo Esta es una seguri
dad que no da la Constituci n ni en estaparte ni en los art culos
referidos social que del numeral 0 al 12 ni en
a
seguridad van
los referidos a las relaciones laborales art culos 22 a 29
El aporte del Pacto Internacional a las normas sobre trabajo consis
te en lo siguiente
Pacto Internacional de derechos civiles y Art culo 8

pol ticos
forzoso
3 a Nadie serÆ constreæido a
ejecutar un trabajo u
obligato
rio
el sentido de
b El inciso precedente no
podrÆ ser interpretado en
en los pa ses en los cuales ciertos delitos pueden ser casti

que prohi be
354
la pena de
gados con prisi n acompaæada de trabajos forzados el cum
de pena de
plimiento una
trabajos forzad s impuesta por un tribunal
competente
c No considerarÆn forzoso los

se como
trabajo u obligatorio a
efectos de este
pÆrrafo
iLos trabajos o servicios que aparte de los mencionados en el

inciso b se exijan normalmente de una persona presa en virtud de una
decisi n judicial
legalmente dictada o de una persona que habiendo sido
en virtud de tal decisi n se encuentre en libertad condicional
presa
ii El servicio de carÆcter militar y en los

pa ses donde se admite
la exenci n por razones de conciencia el servicio nacional
que deben
prestar conforme a la ley quienes se opongan al servicio militar por razo
nes de conciencia
i El servicio de calamidad que

impuesto en casos
peligro o ame
nace la vida o el bienestar de la comunidad
iv El trabajo servicio yue forme parte de las c vicas

o
obligaciones
normales
les art culo 6
1 Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho a traba
jar que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de

ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado y to
marÆn medidas adecuadas para garantizar este derecho
2 Entre las medidas que habrÆ de adoptar cada uno de los Estados Par
en el
tes
presente Pacto para lograr la plena efectividad de este derecho
deberÆ figurar la orientaci n y formaci n tØcnicoprofesional la prepara
ci n de programas normas y tØcnicas encaminadas a conseguir un desa
rrollo econ mico social y cultural constante y la ocupaci n plena y pro
condiciones que las libertades

ductiva garanticen pol ticas y econ mi
en
cas fundamentales de la persona humana
La s ntesis de lo que aæade el Pacto Internacional la

es
siguiente
355
Prohibir expresamente el trabajo fogoso
Considerar que vabajo forzoso ni el que realicen los presos
no es
luego de condenados por un juez de acuerdo a ley ni el servicio

militar ni el trabajo de solidazidad social que sea necesario por ca
sos de catÆsvofe o que pertenezcan a las obligaciones c vicas nor
males Son normas que aclaran aspectos importantes de la libertad
de trabajo no existentes en nuestra Constituci n ni siquiera bajo
una referencia general
En el art culo 6 apartado 1 impone al Estado la obligaci n de tomar
medidas para garantizar la libertad de trabajo Es una responsabili
dad que la Constituci n no ha establecido expresamente en el Perœ
del art culo 23 no tiene este significado y

pues el segundo pÆrrafo
la
tampoco lo tiene la parte del art culo 59 que establece garant a
a
libertad de trabajo Ninguna de estas normas que desde luego son
del para tener li

importantes en s mismas es promocional trabajo
bertad de lo que establece el Pacto Internacional
elegir que es
En cambio este mismo art culo 23 s recoge en elcompromiso de

fomentar la educaci n para el trabajo lo que manda el apartado 2 del az
t culo 6 del Pacto
Convenci n Americana sobre Derechos Humanos azt culo 6
2 Nadie debe ser constreæido a

ejecutar un obligato
trabajo forzoso u
rio En los donde ciertos delitos tengan seæalada la pena

privativa
pa ses
de la libertad acompaæada de trabajos forzosos esta disposici n no podrÆ
ser interpretada en el sentido de que prohibe el cumplimiento de dicha
El trabajo forzoso no
pena impuesta por el juez o tribunal competente
debe afectar a la dignidad ni a la capacidad f sica e intelectual del reclui
do
3 No constituye trabajo forzoso u obligatorio para los efectos de este

art culo
servicios que se exijan normalmente de una perso

a los trabajos o
na recluida en cumplimiento de una sentencia o resoluci n formal dictada

servicios deberÆn realizarse
por la autoridad competente Tales trabajos o
356
la
bajo vigilancia y control de as autoridades pœblicas y los individuos
que los efectœen no serÆn puestos a disposici n de particulares compa
æ as de carÆcter
o
personasjur dicas privado
b el servicio militar y en los pa ses donde se admite exenci n por

razones de conciencia el servicio nacional que la establezca
ley en lugar
de aquØl
c el servicio de calamidad que

impuesto en casos
peligro o amena
ce a existencia o el bienestar de la comunidad y
d el servicio que forme parte de las c vicas

trabajo o
obligaciones
normales
Puede verse que la Convenci n Americana repite las normas del

Pacto Internacional sin aæadir nada sustantivo
Humanos materia de derechos

en
econ micos sociales y culturales art
culo 7 Los Estados Partes en el presente Protocolo reconocen que el de
recho al al que refiere el art culo anterior supone que toda per
trabajo se
sona goce del mismo en condiciones justas equitativas y satisfactorias

lo cual dichos Estados
para garantizarÆn en sus legislaciones nacionales
de manera
particular
b El derecho de todo
trabajador a seguir su vocaci n y a dedicarse a la
actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo
de acuerdo la nacional
con reglamentaci n respectiva
Este Protocolo aæade en su inciso b la importante vinculaci n en
tre la libertad de trabajo y la vocaci n Es una vinculaci n tremendamen

aœn para buena parte de la
te lejana poblaci n mundial y particularmente
para la mayor a de la poblaci n peruana pero como declaraci n que
oriente el trabajo gubernativo y las aspiraciones de las personas es total
mente
pertinente en este campo
357
29 OIT art culo 2
Convenio N
1 A los efectos del presente Convenio expresi n trabajo forzoso u

la
obligatorio designa todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo

y para el cual dicho individuo no se
la amenaza de una pena cualquiera
ofrece voluntariamente
La definici n que este Convenio da del concepto trabajo forzoso u
obligatorio tiene al menos para la realidad peruana el defecto de esta

blecer como uno de los elementos sustantivos el de la amenaza de una
pena En el Perœ muchas veces se produce el trabajo servil impuesto por
allegadas a ella por vinculaciones el pa

como
una familia sobre personas
No es la pena en el
drinazgo o la pertenencia a la tierra de su propiedad
la el œnico mecanismo de coerci n que se uti
sentido jur dico de palabra
liza para obligar al trabajo involuntario Si es correcta en cambio la re
ferencia a la necesaria expresi n de voluntad a favor de realizar el traba
jo
Convenio N
29 OIT art culo 2
tra
2 Sin embargo a los efectos del presente Convenio la expresi n
forzoso u obligatorio no comprende
bajo
a Cualquier trabajo o servicio que se exija en virtud de las leyes

sobre el servicio militar obligatorio y que tenga un carÆcter puramente
militar
servicio que forme parte de las obligaciones

b Cualquier trabajo o
c vicas normales de los ciudadanos de un

pa s que se gobierne plenamen
te por s mismo
servicio que un individuo en virtud

c Cualquier trabajo o se
exija a
de una condenapronunciada por sentencia judicial a condici n de que

este trabajo o servicio se realice bajo la vigilancia y control de las autori
dades pœblicas y que dicho individuo no sea cedido o puesto a disposi
ci n de particulares compaæ as o personas jur dicas de carÆcter privado
358
d Cualquier trabajo servicio que de fuerza
o se
exija en casos ma
in
es decir guerra siniestros o amenaza de siniestros tales
yor como
cendios inundaciones hambre temblores de tierra epidemias y
epizoot as violentas
de animales de insectos o de parÆsitos
invasiones
vegetales daæinos y en general en todas las circunstancias que pongan
en
peligro o amenacen poner en peligro la vida o las condiciones norma
les de la existencia de toda o parte de la poblaci n
los realiza
e Los pequeæos trabajos comunales es decir trabajos
dos por los miembros de una comunidad en beneficio directo de la mis
ma trabajos que por consiguiente pueden considerarse como obligacio

nesc vicas normales que incumben a los miembros de la comunidad a
condici n de que la misma poblaci n o sus representantes directos tengan

sobre la necesidad de
el derecho de pronunciarse esos
trabajos
Esta norma los incisos d e contiene aclara

particularmente en y
ciones importantes sobre los trabajos de servicio a la sociedad yue pue
den establecidos mandatoriamente Estamos de acuerdo

ser
plenamente
con su contenido
105 OIT art culo l Todo Miembro de la

Convenio N Organiza
ci n Internacional del Trabajo que ratifique el presente Convenio se obli
no hacer uso de ninguna forma de trabajo forzoso u
ga asuprimir y a
obligatorio
medio de coerci n de educaci n casti

a como o
pol ticas o como
go por tener expresar determinadas opiniones pol ticas o por manifestar

o
oposici n ideol gica al orden pol tico social o econ mico establecido
b como mØtodo de movilizaci n y utilizaci n de la mano de obra
con fines de fomento econ mico
c medida de el
como
disciplina en
trabajo
d como castigo por haber participado en huelgas
e como medida de discriminaci n racial social nacional o religio

sa
359
Consideramos que todas estas limitaciones al trabajo forzoso no
expresamente mencionadas en los documentos anteriores y que enrique

cen la visi n
global del tema son razonables y deben ser consideradas
como elementos de la ova de la medalla de la libertad de
cara
trabajo
En s ntesis el aporte que los instrumentos internacionales hacen
al concepto de libertad de desarrollamos los

trabajo que aqu son siguien
tes
El derecho la libre elecci n del

a
trabajo a condiciones equitativas
y satisfactorias y a protecci n
desempleocontra el
La relaci n que debe haber entre la libertad de trabajo y la voca
ci n que tenga la persona que debe ejercitar tal derecho
La obligaci n del Estado de tomar medidas para garantizar la liber
tad de trabajo
Todo un detallado tratamiento de la prohibici n del trabajo forzoso

y sus
excepciones cosa a la que en realidad estÆ dedicado buena
parte del esfuerzo de estos documentos internacionales
Todos estos aspectos normativos forman parte de los derechos
constitucionales reconocidos en el Perœ y pueden ser protegidos mediante

las constitucionales necesazio
garant as en caso
El derecho la libertad de tiene vinculaci n el inciso 1

a
trabajo con
del art culo 2 en lo que se refiere al libre desarrollo y bienestar de la per

cabalmente esto œltimo el trabajo elemento
sona porque para lograr es
indispensable TambiØn tiene vinculaci n con el art culo 22 que seæala
que el trabajo es un derecho y un deber al mismo

tiempo y que es un
medio de realizaci n de la persona
16 A la propiedad y a la herencia
360
La Constituci n de 1823 inici el reconocimiento de la propiedad

como derecho

la
nados los derechos sociales Ø individuales de los Peruanos en
organi
zaci n de esta
ley fundamental se declaran inviolables
3 La propiedad
la
La Constituci n de 1826 tambiØn reconoci propiedad al lado
de otros derechos consustanciales al liberalismo original de aquellos
de forma casi idØntica por el art culo 149
tiempos la norma fue repetida
de a Constituci n de 1828
Constituci n de 1826 art culo 142 La libertad civil la seguridad

individual la propiedad y la igualdad ante la ley se garantizan a los ciu
dadanos por la Constituci n
La Constituci n de 1834 elabor una disposici n que trata de la
inviolabilidad y que vincula el tratamiento de la propiedad al de la expro
piaci n redacci n que fue seguida por e art culo 167 de la Constituci n
de 1839
Constituci n de 1834 art culo 161 Es inviolable el derecho de
propiedad Si el bien pœblico legalmente reconocido exigiere yue se
tome la
propiedad de algœn ciudadano serÆ previamente indemnizado de
su valor
La Constituci n de 1856 aæadi la necesidad de preestablecer la
la
utilidad pœblica para proceder a
expropiaci n
inviolable
Constituci n de 1856 art culo 25 La propiedad es a
nadie se puede privar de la suya sino por causa de utilidad pœblica legal
mente probada y previa indemnizaci n justipreciada
361
Norma contienen el art culo 26 de la Constituci n de
semejante
1860 y el art culo 25 de la Constituci n de 1867
La Constituci n de 1920 innova el tratamiento de este derecho al
establecer la regla de que a propiedad se rige por las leyes peruanas y la

consagraci n constitucional de los bienes de uso pœblico
Constituci n de 1920 art culo 38 La inviolable

propiedad es
bien material intelectual literaria art stica A nadie

sea
puede pri se
de la suya sino por causa de utilidad

var
pœblica probada legalmente y
previa indemnizaci n justipreciada La propiedad cualquiera que sea el
propietario estÆ regida exclusivamente por las leyes de la Repœblica y se
halla sometida a las contribuciones gravÆmenes y limitaciones que ellas
establezcan No pueden ser materia de propiedad privada las cosas pœ
blicas cuyo uso es de todos como los r os y caminos pœblicos Se prohi

be las vinculaciones y toda propiedad es enajenable en la forma que de
terminen las leyes
El conjunto de reglas establecidas la Constituci n de 1933 si

por
el patr n seæalado la Constituci n de 1920 La norma central de
gue por
1933 estÆ en el art culo 29
La norma de la Constituci n de 1979 dec a al respecto
14 A la propiedad y a la herencia dentro de la Constituci n y las leyes
la
Los derechos propiedad y a la herencia estÆn reconocidos en
a
idØntica y escueta forma en ambos textos constitucionales Desde luego
cada Constituci n tiene una

parte especial referida a la propiedad y que
analizamos oportunamente No lo el derecho la he
ocurre
propio con a
rencia que constitucionalmente s lo estÆ tratado las

en
disposiciones
362
vemos ahora Como se sabe s es extensamente desarrollado en el
que
Civil
C digo
la parte referida
La Constituci n de 1993 ha suprimido segunda a
dentro de la Constituci n y las leyes

que ambos derechos rigen pero
se
eso no tiene significado normativo ni hetmenØutico alguno porque nadie

estÆ exonerado en referencia a ningœn derecho de actuar fuera de la
Constituci n y las leyes Es cierto que en realidad no es necesario decir
lo en el texto constitucional
La propiedad fue un derecho consustancial a todo el liberalismo

como una de
clÆsico Ya puede ser encontrada en la Revoluci n Francesa
las cosas sagradas que reconoci textualmente
pocas

17 Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado nadie puede
privado de ella sino cuando la necesidad pœblica legalmente justifica
ser
da lo exija evidentemente y a condici n de una justa y previa indemni

zaci n
Los textos internacionales tambiØn le dedican normas La Declara
ci n Universal de Derechos Humanos establece
1 Toda persona tiene derecho a la propiedad individual y colectivamen

te
2 Nadie serÆ privado arbitrariamente de su propiedad
La no es s lo la individual TambiØn puede ha

propiedad protegida
ber formas colectivas de ella Complemento es la no
privaci n arbitraria
Es el mismo esquema que ya se pod a en la Declaraci n france
apreciaz
sa y en nuestra Constituci n de 1834
363
art culo XXIII Toda persona tiene derecho a la
propiedad privada co
rrespondiente alas necesidades esenciales de una vida decorosa que con
tribuya amantener la dignidad de la persona y del hogan
La Declaraci n Americana pone Ønfasis s lo en la

propiedad priva
da pero liga su concepto a las necesidades de una vida decorosa La idea
es que la propiedad protegida tiene un v nculo con las necesidades y la
dignidad de la persona Esta reflexi n es importante no tanto para todos

aquellos que ya tienen propiedad sino precisamente para los que carecen
de ella No debe ser entendida como igualaci n hacia
una
abajo sino
como un m nimo de propiedad indispensable para todos El significado
siempre es social pero no es
igual en sus efectos
IToda persona tiene derecho al uso y goce de bienes La

sus
ley puede
subordinar tal uso y goce al interØs social
2 Ninguna persona puede ser

privada de sus bienes excepto mediante
el pago de indemnizaci n
justa por razones de utilidad pœblica o de inte
rØs social y en los casos y segœn las formas establecidas
por la ley
La Convenci n incide sobre dos aspectos tambiØn

importantes El
primero es el derecho de la persona a sus
propios bienes pudiØndose es
tablecer la limitaci n de uso y goce al interØs social El uso de la
propie
dad en armon a con el interØs social figuraba en la Constituci n de 1979
y sobre Øl no se dice nada en la Constituci n de 1993 S lo dice en
cambio el art culo 923 del
C digo Civil
C digo Civil art culo 923 La propiedad es el poder jur dico que
permite usar disfrutar disponer y reivindicar un bien Debe ejercerse en
armon a con el interØs social y dentro de los l mites de la

ley
Desde luego este art culo fue redactado

bajo la vigencia de la
Constituci n de 1979 y cabe preguntarse si fue
derogado con la Constitu
ci n de 1993
En estricta
interpretaci n constitucional consideramos que no por
364
dos razones la primera porque no es
incompatible con su texto y la se
el inciso que comentamos de la Con

gunda porque queda amparado en
venci n Americana sobre Derechos Humanos
Desde luego tambiØn podr a ser

derogado en la medida que ni en
a Convenci n ni en la Constituci n hay obligaci n de regir la propiedad
asunto distinto mientras exista el
por el interØs social pero esto es un
art culo tendrÆ vigencia
La finalidad social de la propiedad ha sido seæalada insistentemente

por la doctrina Social de la Iglesia Cat lica y tiene una inmensa legitimi
dad moral que debe ser traducida a la legislaci n positiva Por ello y
mÆs allÆ de que estØ protegida por la Convenci n Americana considera
mos que deber a figurar en la Constituci n de manera expresa
Dice el Papa cumplirse el vigØsimo aniversario de

Juan Pablo II al
la Enc clica Populorum Progressio en ratificaci n de la l nea doctrinal

cat lica lo siguiente
Es necesario recordar una aquel principio peculiar de

vez mÆs
la doctrina cristiana los bienes de este mundo estÆn originariamen

te destinados a todos El derecho a la propiedad privada es vÆlido y
necesario pero no anula el valor de tal principio En efecto sobre

ella grava una hipoteca social es decir posee como cualidad in
tr nseca una funci n social fundada y justificada precisamente so
bre el principio del destino universal de los bienes 183
El otro aspecto importante de la Convenci n son las

reglas de ex
conforman a los principios generales aplicables a la
propiaci n que se
materia y que nosotros comentamos con mayor extensi n al tratar el art

culo 70
La propiedad ha sido descrita en el art culo 923 del C digo Civil

Dice que es un poder que permite cuatro efectos
183 Juan Pablo IPapa F lEditorial Salesiana

R Sollicitudo rei socialis s
fParÆgrafo 42 p 42
s
365
El consiste
primero en usar esto es servirse del bien directamente
Sobre este
poder de la propiedad hay una resoluci n del Tribuna
de Garant as Constitucionales ilustrativa
En el caso Dante
Tejada Velazco pidi licencia de construcci n
para realizar obras predio de su propiedad al alcalde de Lucanas
en un
con fecha 20 de abril de 1983 Reiter la petici n el 2 de diciembre de

1983 y el 8 de marzo de 1984 No recibi respuesta alguna El 23 de
abril de 1984 el interesado se dirigi al Subprefecto de la provincia pi
diØndole garant as para realizar la construcci n La Corte Superior de Ica
considera en la resoluci n de esta acci n de amparo que en estas cir
cunstancias se ha violado el derecho establecido en el art culo 2 inciso
4 concordante con el inciso 12 del art culo 24 de la ley 23506 Dice lo
siguiente
CONSIDERANDO que el actor Don Dante Velazco Condori pro
pietario del terreno ubicado en la segunda cuadra del Jir n Ayacucho sin
nœmero de la Ciudad de
Puquio capital de la Provincia de Lucanas del
de
Departamento Ayacucho con fecha veinte de abril de mil novecientos
ochentitrØs se dirigi al seæor Alcalde del
Concejo Provincial de Lucanas
solicitando licencia de construcci n para edificar su vivienda adjuntando
al efecto la documentaci n requerida
que esa petici n la reiter el dos de
diciembre de mil novecientos ochentitrØs y e ocho de marzo de mil no
vecientos ochenticuatro sin recepcionar respuesta dentro del
plazo previs
to el art culo cincuentitrØs del Decreto
en
Supremo cero cero 80 de
seis
once de noviembre de mil novecientos sesentisiete seis
fojas ysiete
que inclusive ante la actitud del aludido la parte actora se diri
Concejo
gi al seæor Sub
Prefecto de dicha Provincia con fecha veintitrØs de abril
de mil novecientos ochenticuatro solicitÆndole garant as para efectuar di
cha construcci n hechos evidencian sin asomo
fojas nueve que estos
de duda la clara violaci n del derecho que concede al actor el inciso dØ
cimo cuarto el art culo segundo de la Carta Fundamental concordante con
el inciso dØcimo segundo del art culo veinticuatro de la Ley veintitrØs

mil quinientos seis sin que la Resoluci n Municipal copiada a
fojas
veintid s dictada por dicho Concejo e diecisØis de mayo de mil nove
cientos ochenticuatro decir mÆs de aæo de formulada a

es un
despuØs
petici n antedicha con el prop sito de cohonestar su derecho pueda res
tarle valor o enervar los argumentos expuestos que teniendo por objeto
366
las acciones de las al estado anterior a la violaci n
gazant a reponer cosas
o amenaza de violaci n de un derecho constitucional en el presente caso
debe ademÆs ordenarse el cumplimiento incondicional e inmediato de di

cho acto conforme a lo determinado en el art culo primero y art culo
cuarto de la Ley œltimamente citada que de acuerdo a este œltimo consi

derando debe ese aspecto la resoluci n recurrida CON
completarse en
FIRMARON el auto apelado que declara fundada la acci n de ga
rant a Sentencia de la Corte Superior de Ica del 15 de

interpuesta
febrero de 1985 en la acci n de amparo interpuesta por Dante Velazco
Condono contra el Alcalde del Concejo Provincial de Lucanas
Resulta evidente que lo que el Tribunal entiende aunque no lo dice
estÆ el del terreno para sus fines

expresamente que es se
impidiendo uso
al negarse el Consejo a resolver sobre lo pedido y en consecuencia se

entiende que se estÆ violentando el ejercicio de uno de los poderes inhe
rentes a propiedad Por su naturaleza esta resoluci n puede bien ac
la
tuar como
precedente tambiØn bajo la Constituci n de 1993 pues las nor
mas
que resultar an aplicables con ella son sustantivamente similares a
las que sirvieron para este pronunciamiento
segundo derecho es disfrutar y consiste en percibir sus frutos y

El
productos Las reglas estÆn establecidas entre los art culos 890 y 895 del
Civil Frutos son los provechos renovables que produce un bien

C digo
sin que disminuya su sustancia C digo Civil azt culo 890 en tanto que
los productos son los provechos no renovables que se extraen de un bien
C digo Civil art culo 894
dar destino al bien

El tercer derecho consiste en
disponer es decir
donarlo darlo en comodato alquilarlo a terceros etc
El cuarto derecho consiste en reivindicar esto es recuperar el bien
de lo tienen sin derecho Para ello se utiliza la acci n reivindica

quienes
toria considerada en el art culo 927 del C digo Civil
Desde disposiciones del C digo Civil son las reglas ge

luego las
nerales aplicables a la propiedad privada que se aæaden a las que la
Constituci n establece a partir del art culo 70 y que comentaremos en su
oportunidad AdemÆs existen multitud de otras disposiciones sobre pro

piedad en los mÆs diversos Æmbitos destacando a legislaci n sobre la
367
titularidad de las empresas y de los derechos de
propiedad intelectual
La propiedad ha crecido en significaci n y
complejidad en el mundo mo
derno y por ello tiene muy diversos tratamientos en funci n de cada

Æmbito y de cada tipo de bienes sobre los que es
ejercitada
La un derecho que puede ser defendido mediante

propiedad es re
curso alas garant as constitucionales establecidas
El derecho a la herencia consiste en acceder a la

propiedad de los
bienes de aquØl que ha fallecido por cualquiera de estas dos razones
Bien porque heredero forzosos la

son sus segœn ley o bien
Porque voluntariamente ha parte de sus bienes a t tulo uni

dejado
versal opor legados a determinadas personas y dentro de los l mi
tes que establece la ley
El derecho a la herencia todo libro del

se regula en un
C digo Ci
vil dedicado al Derecho de Sucesiones y que tiene
que ver con todas las
posibilidades de transmisi n de la herencia haya declaraci n de voluntad
del causante o no la haya hayan herederos forzosos los
o no
haya
Es un derecho reconocido por la Constituci n y cuando sea dene
gado puede entablarse la garant a constitucional correspondiente Enten

demos que se
niega el derecho a la herencia cuando
alguien teniendo la
de reclamar todo o parte de
posibilidad herencia se le niega tal con
una
dici n globalmente Los derechos espec ficos sobre tal herencia sea
como heredero forzoso o como heredero
voluntario no podrÆn ser recla
mados por v a de las acciones constitucionales sino a travØs de los proce
dimientos civiles espec ficos
7 A participar en forma individua o asociada en la

vida pol tica econ mica social y cultural de la Naci n
368
Los ciudadanos tienen conforme los derechos de
a
ley
elecci n de remoci n revocaci n de de
o autoridades
iniciativa legislativa y de referendum
El antecedente de esta norma en la Constituci n de 1979 es el si
guiente
Art culo T
l A participar en forma individual o asociada en la vida pol tica

econ mica social y cultural de la Naci n
El texto de este inciso 16 del art culo 2 de la Constituci n de 1979

estÆ contenido
ntegramente en la primera parte del inciso 17 del art culo
2 de la Constituci n de 1993 El resto de los derechos establecidos en
este œltimo inciso es aporte directo de la Constituci n de 1993 al menos
en cuanto concierne a incluirlos entre los derechos fundamentales de que
habla el art culo 2
Se establece en este azt culo el derecho global de las personas a la

las dimensiones
pazticipaci n en
pol tica econ mica social y cultural de
la Naci n Puede verse que en nuestro sistema constitucional tiene como
antecedente s lo a la Constituci n de 1979 lo que habla de su novedad
entre nosotros No puede ser de otra manera una

Repœblica tradicional
mente aristocrÆtica y con sistemas muy duros de restricci n de la partici

real ciudadana en el pasado es reciØn en la segunda mitad del si
paci n
glo XX que puede o tal vez ser a mejor debe hablarse de participaci n
pol tica para todos Es fruto de las transformaciones sociales ocurridas y
la correspondiente irrupci n de las grandes masas nacionales a la vida
social y pol tica El acelerado proceso de urbanizaci n de la poblaci n
369
durante las œltimas tres dØcadas tiene rol muy estas de
un
importante en
finiciones
La Constituci n indica que la participaci n serÆ individual o aso
ciada La participaci n individual supone el derecho del individuo a

involucrarse por s y sin el concurso inmediato al menos de otras perso
nas en las diferentes dimensiones de la vida social
La participaci n asociada significa que la persona tambiØn puede

juntarse con otras para unir esfuerzos y experiencias en pos de la partici
art culo legitima el fin de la participaci n
paci n En cierta forma este
del derecho de asociaci n que estÆ contenido el

para el ejercicio en
inciso 13 del art culo 2 de esta Constituci n
Esta da la vida social y

participaci n se en pol tica econ mica
cultural de la Naci n dice la Constituci n
La vidapol tica es la que tiene relaci n con el ejercicio del poder y

su organizaci n que en parte es la de todo el aparato del Estado pero de
la que a su vez forman parte los partidos pol ticos las organizaciones so
ciales del mÆs diverso tipo etc Para la participaci n en la vida pol tica
se
exige el requisito de ser ciudadano y Øste se halla definido en el art
culo 30 de la Constituci n Son ciudadanos los peruanos mayores de
la
dieciocho aæos Para el ejercicio de la ciudadan a se requiere inscrip
ci n electoral Comentaremos oportunamente estas normas En pol tica
se participa de muchas maneras Las mÆs elementales son la expresi n de
la opini n pol tica y el

ejercicio del derecho del voto De all hay una
gama intermedia muy grande y variada de formas de participaci n hasta
llegar a la postulaci n y ocupaci n de los cargos de Estado mÆs relevan
tes pol ticamente Presidencia de la Repœblica mandato de congresista
ejercicio de la funci n de Ministro de Estado de Alcalde o regidor etc
La vida econ mica es el ejercicio del trabajo y del movimiento de
capitales en la econom a Puede consistir en una labor puramente especu

lativa Quego de acciones y valores en bolsa en la producci n de bienes
actividad industrial en la prestaci n de servicios labores especializadas
profesionales de consultor a etc o en la distribuci n de bienes activi
dades comerciales Combinada con la participaci n individual o asocia
da esta dimensi n de la vida social permite desde el trabajo personal ais
370
lado hasta la conformaci n de grandes empresas en las que las personas
diversos
participan de diversas maneras
y en
grados
La vida social de la naci n es el conjunto de relaciones que se esta
blecen entre los hombres determinado grupo social ubica

en un
Supone
ciones determinadas del mÆs diverso
relaciones
especializaciones tipo
ceremoniales y costumbres diversas La persona no tiene otros l mites
que los que seæale la ley para su

participaci n en la vida social
La vida cultural de la naci n toma la cultural sentido

palabra en un
espec fico que no es el que hemos dado al vocablo cultura al comentar
incisos anteriores La vida cultural significa todo el dominio relativo a las

artes y al desarrollo del
esp ritu La persona
puede participar aqu tam
biØn individual asociadamente como un ente pasivo que admira las

o
obras de otros lee participa en espectÆculos etc o tambiØn como un
ente activo que

produce cultura pinta esculpe escribe actœa en obras
diversas etc
En todas estas cuatro dimensiones la Constituci n garantiza una
participaci n amplia a todas las personas salvo a quienes no son ciuda

danos en la vida pol tica y esta participaci n tiene que estar necesaria
mente concatenada al inciso 2 del art culo 2 de la Constituci n
que esta
blece la ante la ley y el principia de no discriminaci n Desde
igualdad
tambiØn concordantemente estas formas de participaci n deben
luego y
realizarse tomando en cuenta que las personas tienen derecho no s lo a la
vida cultural de la sociedad sino tambiØn identidad

global a su
propia
Lo dice textualmente el inciso 19 del art culo 2 y recordarlo
es
preciso
aqu
Los instrumentos internacionales han tratado intensamente el tema
de la lo que indica claramente que nuestra realidad consti

participaci n
tucional vivi en esto de espaldas a un proceso mundial de proporciones
Dice la Declaraci n Universal de los Derechos Humanos
l Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultu

ral de la comunidad a gozar de las artes y a
participar en el progreso
cient fico y en los beneficios que de Øl resulten
371
La Declaraci n Americana dice lo siguiente

art culo XIII Toda persona tiene el derecho de la vida cul
participar en
tural de la comunidad gozar de las artes y disfrutar de los beneficios que

ten de los progresos intelectuales y
resu de los descubri
especialmente
mientos cient ficos
Escueta el derecho pero tØrminos

reconoce en
generales
El texto estÆ claramente centrado en los aspectos culturales que in

cluyen los aztfsticos y cient ficos de la comunidad
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos dice
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos art culo

25
Todos los ciudadanos sin de las distinciones men

gozarÆn ninguna
cionadas el art culo 2 y sin restricciones indebidas de los
en
siguientes
derechos y oportunidades
a Participar la direcci n de los asuntos directamente

en
pœblicos o
por medio de representantes libremente elegidos
b Votar y ser
elegidos en elecciones peri dicas autØnticas realiza
das por sufragio universal e
igual y por voto secreto que garantice la li
de la voluntad de los electores
bre expresi n
condiciones de las fun

c Tener acceso en
generales igualdad a
ciones de
pœblicas su
pa s
Como se ve este Pacto pone Ønfasis en la participaci n pol tica y

los cazgos del Estado o administrativos Detalla
en sean pol ticos una se
rie de derechos que en el Perœ estÆn todos ya reconocidos por normas in
ternas
372
Por su parte el Pacto Internacional de Derechos Econ micos So
ciales establece
yCulturales
les art culo 15
1 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
a
persona
a Participar en la vida cultural
b Gozar de los beneficios del progreso cient fico y de sus

aplica
ciones
2 Entre las medidas que los Estados Partes en el presente Pacto deberÆn
adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este derecho figurarÆn las ne
cesarias para la conservaci n el desarrollo y la difusi n de la ciencia y

de la cultura
3 Los Estados Partes en el presente Pacto secomprometen a respetar la

libertad para la cient fica y para la actividad
indispensable investigaci n
creadora
4 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen los beneficios que
derivan del fomento y desarrollo de la cooperaci n y de las relaciones in

ternacionales en cuestiones cient ficas y culturales
En este caso estÆn resaltados los derechos culturales que son
propios del tema del Pacto y se hace una vinculaci n mœy interesante
entre el derecho de la vida cultural del pa s y el derecho
participaci n en
a creaci n que ya viØramos

la libertad de antes en el inciso 8 del art culo
Humanos en materia de derechos econ micos sociales y culturales ar
t culo 14
373
1 Los Estados Partes en el presente Protocolo reconocen el derecho de
toda persona a
la vida cultural y art stica de la comunidad

a
Participar en
b Gozar de los beneficios del progreso cient fico y tecnol gico
2 Entre las medidas que los Estados Partes en el presente Protocolo de
berÆn adoptar para asegurar cl pleno ejercicio de este derecho figurarÆn

las necesarias para la conservaci n el desarrollo y la difusi n de la cien
cia la cultura y el arte
En sustancia las anteriores

esta norma repite disposiciones
A pesar que laparticipaci n pol tica ha sido considerada en los ins

trumentos los partidos que se orientan contra los princi
internacionales
establecidos los derechos humanos y la organizaci n democrÆ
pios para
tica no tienen reconocimiento Corresponde esta decisi n a la protecci n

expresa que los instrumentos internacionales dan a estas instituciones
Dice O
Donnell
El ComitØ de Derechos Humanos ha tenido ocasi n de exa
minar denuncias de de fascistas y

provenientes dirigentes partidos
racistas habiendo declarado que el Pacto Internacional no
garantiza
los derechos pol ticos ni las libertades pœblicas de individuos que
en dichas
se
inspiran ideolog as 184
La segunda parte del inciso que comentamos establece yue los ciu
dadanos tienen los siguientes derechos elecci n remoci n y revocaci n
de autoridades iniciativa legislativa y referØndum Haremos una revisi n
184 D
O ONNELL Daniel Protecci n internnciona de as derechos htunano
r
374
de cada uno de esos conceptos para lo que nos es
indispensable la Ley
26300 promulgada el 2 de mayo de 1994 que contiene la Ley de los
Derechos de Participaci n y Control Ciudadanos del Perœ Si bien esta
disposici n ha sido mal tra da en la evoluci n de la vida pol tica nacio
nal particularmente durante el aæo 1996 cosa que comentaremos al ha

blaz detalle del referendum de los art culos 31 y 32 aqu
con a
prop sito
nos es œtil por las definiciones que contiene
Sus art culos de de los derechos de pazticipa

presentaci n global
ci n ciudadana los
son
siguientes
Ley 26300 art culo 2 Son derechos de participaci n de los ciu
dadanos los siguientes
a Iniciativa de Reforma Constitucional

b Iniciativa en la formaci n de las leyes
c ReferØndum
d Iniciativa en la formaci n de dispositivos municipales y regionales y
de
e Otros mecanismos participaci n establecidos por la presente ley
para el Æmbito de los gobiernos municipales y regionales
Ley 26300 art culo 3 Son derechos de control de los ciudadanos
los siguientes
a Revocatoria de Autoridades
b Remoci n de Autoridades
c Demanda de Rendici n de Cuentas y
Otros mecanismos de control establecidos por la presente ley para el Æm
bito de los gobiernos municipales y regionales
Una constataci n inicial es que el inciso 17 del azt culo 2 estÆ insu
ficientemente provisto porque no considera derechos que en efecto otros

art culos constitucionales establecen en
particular el derecho de presen
tar propuestas de modificaci n constitucional art culo 206 y la demanda
de rendici n de cuentas art culo 31 Es una deficiencia de tØcnica legis
lativa que debiera corregirse A la inversa el art culo 2 inciso 17 s reco
ge el derecho de elegir que no es enumerado en la Ley 26300 Aœn cuan
do las normas electorales tienen su propia ley para dar coherencia al sis
tema
legislativo deber a haber una menci nalos derechos electorales
375
nada menos que en la Ley de Participaci n Ciudadana Otro defecto de
tØcnica legislativa que corregir
El derecho de supone como dice el art culo 31 de la Consti

elegir
tuci n tanto la potestad de elegir la de
como ser elegido esto es votar y
postular Las normas que regulan este derecho estÆn la parte del Siste
en
ma Electoral de la Constituci n y en la Ley de Elecciones
Los derechos que la Ley 26300 llama de participaci n ciudadana

pueden ser definidos de la manera que tratan los
pÆrrafos siguientes
La iniciativa de reforma constitucional es e derecho de os ciuda
danos de proponer al Congreso a la Constituci n Para

modificaciones
ello deben acompaæar al texto de la modificaci n propuesta las firmas
del 0
3 del nœmero de electores con firmas
comprobadas por la autori
dad electoral azt culo 206 de la Constituci n
La iniciativa la formaci n de las tiene dos art culos que la

en
leyes
caracterizan en la ley 26300
Ley 26300 art culo 11 La iniciativa legislativa de uno o mÆs
proyectos de ley acompaæada por las firmas comprobadas de no menos

del cero punto tres por ciento de la poblaci n electoral nacional recibe
el trÆmite del
preferencia en
Congreso El Congreso ordena su
publica
ci n en el diario oficial
Ley 26300 art culo 12 El derecho de iniciativa en a formaci n

de todas las materias
leyes comprende con las mismas limitaciones que
sobre temas tributarios o presupuestarios tienen los congresistas de la Re
La iniciativa redacta
pœblica se en forma de proyecto articulado
La ley adicionalmente establece serie de

una
reglas de procedi
miento que deberÆ el
para tramitaz la propuesta popular
seguir Congreso
y que han sido sucesivamente modificadas por modificada por la Ley
26592 del 17 de abril de 1996 y por la 26670 del i l de octubre de
ley
1996
El referØndum ha sido caracterizado e art culo

principalmente en
32 de la Constituci n Sobre Øl ha dictado la

se normas en Ley 26300 y
376
tambiØn en sus dos modificatorias ya mencionadas la Ley 26592 del 17
abril de 1996 y la
de ley 26670 del 11 de octubre de 1996 En muchos
aspectos estas dos normas han desnaturalizado al referØndum en su sen
tido departicipaci n ciudadana al

requerir para ejercicio que haya su
previamente una ley no aprobada en el Congreso que haya alcanzado

cuando menos dos quintos de los votos Revisaremos todos estos disposi
tivos en el comentario del art culo 32
La materiamunicipal tiene sus propias reglas en la Ley OrgÆnica

deMunicipalidades y la regionalizaci n aœn no existe en el pa s al mo
mento de escribir estas pÆginas
En cuanto los derechos que la 26300 llama de control tene

a Ley
los
mos siguientes
Sobre revocatoria de autoridades dice lo siguiente
art culo 20 La Revocatoria es el derecho que tiene la

Ley 26300
ciudadan a para destituir de sus cargos a
a Alcaldes y Regidores
b Autoridades regionales que provengan de elecci n popular
de elecci n
c Magistrados que provengan popular
trÆmite la ley 26300 que desa

Este derecho tiene un espec fico en
en el art cu
rrollaremos al tratar los derechos pol ticos con mayor detalle
lo 31 de la Constituci n
Sobre remoci n de autoridades establece
Art culo 27 La Remoci n es

aplicable a las autoridades designa
das por el Gobierno Central Regional en la jurisdicci n regional depar
o
tamental provincial y distrital No comprende a los Jefes Pol ticos Mili

tares en las zonas declaradas en estado de emergencia
La no Pol tico corresponde al he

revocaci n de los Jefes militares
cho de que son autoridades nombradas en Æmbito de dictadura constitu
cional esto es rØgimen de excepci n contenido

bajo el en e art culo 137
de la Constituci n En principio no habr a problema te rico en que en
377
estos la remoci n funcionara pero la ha y puede hacer
casos
Ley optado
lo desde que no existe
incompatibilidad constitucional alguna porque el
derecho no exista
Sobre la rendici n de cuentas establece
Art culo 31 Mediante la Rendici n de Cuentas el ciudadano tie
el derecho de
ne
interpelar a las autoridades respecto a la ejecuci n pre
supuestal y el uso de recursos
propios La autoridad estÆ obligada a dar
respuesta Son susceptibles de esta demanda quienes ocupan cargos suje
tos arevocatoria yremoci n
Los fondos a que se refiere el Art culo 170 de la Constituci n estÆn
sujetos a rendici n de cuentas conforme a la ley de la materia
Si tomamos en la ley 26300 al margen del proceso

cuenta
pol tico
que ha sufrido a mediados de la dØcada de los aæos noventa tendr amos
que decir que es ley de calidad y que abre posibilidades reales de

una
participaci n Sin
embargo las enmendaduras que son mÆs eso que mo
dificaciones legislativas formales que se le han hecho para evitar la par
ticipaci n ciudadana cuando ella empez a movilizarse producen una la
mentable historia pol tica sobre lo que es una necesidad y una promesa
de mÆs democracia la participaci n pol tica real del pueblo en las deci
siones Abordaretnos los detalles de esta historia

pol tica reciente al tratar
el art culo 31 de la Constituci n
18 A mantener sobre convicciones pol

reserva
ficas
sus
de
filos ficas religiosas cualquiera otra ndole as
o
como a
guardar el secreto profesional
378
La norma de la Constituci n de 1979 sobre este tema es la si
guiente
7 A guardar reserva sobre sus convicciones pol ticas filos ficas y reli
de cualquier ndole
giosas otra
Todo lo protegido por la Constituci n de 1979 lo estÆ de igual ma

en la Constituci n de 1993 con una pequeæa diferencia de redacci n
nera
que en nuestro criterio no

significa modificaci n de importancia
Aæade la Constituci n de 1993 la protecci n constitucional del se
creto
profesional lo que es un cambio adecuado y positivo
primera parte del inciso establece el derecho a mantener

reserva
La
sobre todo tipo de convicciones En realidad es el derecho a permanecer

Estas consecuen
en silencio sin
por ello sufrir consecuencias jur dicas
cias podr an ser de dos tipos o bien sanciones por la negativa a contes
ficci n de que ante el silencio deba tomar por cierta

tar obien una se
una respuesta determinada
La Constituci nniega lo uno y lo otro En lo primero la sanci n

simplemente la negativa a comunicarse carece de punici n jur dicamente
vÆlida En lo segundo la posibilidad de atribuir un determinado sentido 0
respuesta al silencio se aplica aqu el principio general de que el silencio

no es declaraci n de voluntad a menos que la ley diga expresamente que
la contiene Lo mencionado se halla dicho en el art culo 142 del C digo
Civil
n de
C digo Civil art culo 142 El silencio importa manifestaci
voluntad cuando la ley o el convenio le atribuyen ese significado
379
No fÆcil definir la convicci n Su
es
significado en el Diccionario
de la Rea Academia la hace
Espaæola equivalente a convencimiento y
Øste es la acci n y efecto de A vez el
convencer o convencerse su signi
ficado de convencerse aplicable a lo que venimos tratando ser a textual
mente el siguiente Convencer 2 Probarle una cosa de manera
que racionalmente no la pueda negar
Con este
seguimiento podemos llegar a conclusiones Son
algunas
las siguientes
Las convicciones consisten en

probanzas por lo tanto son ideas
aceptadas sobre la realidad o las ideas en todas sus dimensiones
posibles En la medida que estÆn probadas son una interpretaci n o
una
prescripci n Las convicciones no son puras abstracciones o
ideas sin referente de comprobaci n en el pensamiento humano
La probanza que se ha hecho no
puede ser negada racionalmente
Sin embargo no se dice que la probanza es
apod ctica es decir de
las que no admiten contradicci n Por lo tanto las convicciones no
estÆn el Æmbito de la sino de la

en
l gica t pica de lo opinable y
discutible En este sentido son
propias del sujeto porque otros
conclusiones distintas o adoptar otras interpretacio
pueden llegar a
nes
Sin al
embargo no
poder ser
negada racionalmente la convicci n
tiene una razonabilidad intr nseca no se
puede probar apod cti
camente pero es seria veros mil No es puro aztificio mental o sim
plemente una elucubraci n indemostrable
Si todos estos elementos son correctos entonces las convicciones

las ideas que nos hemos formado del c mo y el por
son
quØ de las cosas
no se refieren hechos ni verdades incontroverti
que a comprobables a
bles sino que por el contrario son elaboraciones propias razonables y
veros miles que pueden tratar sobre todos los aspectos de la realidad o
de las ideas
Ninguna persona estÆ obligada a expresar sus convicciones en el

mÆs amplio sentido de la palabra ni puede tampoco recibir sanci n por
ello ni puede finalmente considerarse que su silencio tenga significaci n
alguna La persona puede por consiguiente utilizar las garant as consti
tucionales para proteger su silencio de todas estas posibles amenazas
380
Como resulta obvio son dos cosas distintas el derecho a
guardar
convicciones y la obligaci n de hacerlo Este derecho quiere decir que la
declarar convicciones Des
persona tiene la libertad de declarar o no sus
de luego por tanto podrÆ hacerlas pœblicas cuando lo desee
tie
En segunda parte el dispositivo establece que las personas
su
nen derecho a guardar el secreto profesional Hay aqu una deficiencia
tØcnica porque en rigor no estamos s lo ante un derecho sino tambiØn

ante un deber desde que el secreto profesional se debe al cliente Ade
estrictamente un derecho de la persona sino una condici n

mÆs no es
Por consiguiente hubiera sido deseable

jur dica del ejercicio profesional
la parte de los de
que se elaborara mejor y se ubicara probablemente en
rechos econ micos y sociales en torno al tema de la educaci n universi
all donde estÆn

tazia y el tratamiento de las profesiones por ejemplo es
los colegios profesionales
Aparte de estas deficiencias consideramos positivo que el secreto

profesional tenga rango constitucional as no hay ley de ocasi n que
pueda o al menos pretenda violentarlo
El secreto profesional es en nuestro criterio una regla de juego en

la relaci n usuario del servicio que obliga al profesional a
profesional
conocimiento de la otra el
guardar silencio sobre lo que tome parte en
de los servicios Como resulta ob

contexto de la prestaci n profesionales
vio es una de las caracter sticas mÆs eficientes de la relaci n profesional
al
para que el interesado cuente toda la verdad o al menos su verdad
profesionalque lo asiste
S lo en este contexto profesional puede eventualmente

es que el
adquirir un derecho
guardara alguna autoridad quiere
silencio cuando
coaccionarlo a que cuente lo que sabe Es all donde jur dicamente esta
Como es obvio sin embar
norma
protege de manera efectiva a alguien
a Constituci n da al secreto profesional es par
go el tratamiento que
cial y no equivale a todo su contenido falta la mitad mÆs importante que
es el deber del
profesional para con su contraparte
En los dos pÆrrafos anteriores hemos hablado expresamente de

usuario o contraparte porque el profesional no se produce œnica
secreto
mente en la relaci n cliente correspondiente aejercicio libe

profesional
381
ral TambiØn debe guardarlo quien por funci n se entera de ciertas ca
racter sticas de una se vincula con Øl aunque sin relaci n de

persona que
cliente Es el caso de un
profesor que sabe debilidades de sus alumnos o
que conoce problemas familiares que han incidido en el rendimiento del

alumno Este docente estÆ de
no en menor
obligaci n y derecho guazdar
el secreto profesional que el mØdico que conoce las dolencias de sus pa
cientes
Por lo dicho consideramos que las

garant as constitucionales pue
den utilizadas defensa dei secreto
ser en
profesional as deficientemente
constitucionalizadn por dos tipos de personas por el profesional para
que no se lo obligue a divulgar y por el usuario para que el profesional
no divulgue y si lo hace para que no tenga efectos formales el conoci
miento que se ha difundido Todo esto corresponde a la naturaleza misma

de esta instituci n y hace ver la necesidad de darle un tratamiento mÆs
completo que el que tiene en la norma constitucional
79 A identidad Øtnica y cultura El Estado reconoce

su
y protege la pluralidad Øtnica y cultural de la NaciGn
Todo peruano tiene derecho a usar su

propio idioma
autoridad mediante
ante cualquier un
intØrprete Los ex
tranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados
por cualquier autoridad u
Las normas de la Constituci n de 1979 sobre este tema son las si
guientes
Art culo 34 El Estado preserva y estimula las de la

r
manifestaciones
382
del nacio
culturas nativas as como las peculiares y genuinas folklore
nal el arte
popular y la artesan a
es antecedente como se ve redactado de manera muy

Este art culo
distinta del inciso 19 del art culo 2 de la Constituci n de 1993 en la par

la pluralidad
te que se refiere a que El Estado reconoce y protege
cultural de la Naci n Consideramos innecesario decir que la redacci n
del art culo 34 de la Constituci n de 1979 es en nuestro concepto mÆs

la rica diversidad cultural del Perœ Por la impor
y adecuada a
integral
el respeto todas las culturas que
tancia del tema en pa s y
nuestro en a
conviven entre nosotros estimamos que hubiera sido deseable mantener
constitucionalmente un tratamiento algo mÆs detallado como el que exis

t a en la Constituci n de 1979
de la administraci n de justicia
Art culo 233 Son garant as
I5 El derecho de toda persona para hacer uso de su propio idioma Si
es necesario el Juez o Tribunal asegura la presencia de intØrprete
Este dispositivo es antecedente de la parte del inciso que comenta

idio
referente que Todo peruano tiene derecho propio
a usar su
mos a
os extranjeros tie
ma ante cualquier autoridad mediante un
intØrprete I
nen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad
Puede contenida la Constituci n de 1993

que la
verse en
norma
idioma
contiene protecci n mÆs extensa al permitir el uso del propio
una
ante cualquier autoridad no s lo la judicial La incorporaci n expl cita
de los extranjeros puede ser una aclaraci n importante pero en la medida

a toda persona los extranjeros es
que la Constituci n de 1979 se refer a
taban incluidos en su mandato
La de la identidad Øtnica y cultural as como de la plu

protecci n
la Constitu
ralidad Øtnica del Perœ no estaba expresamente recogida en
ci n de 1979 y por tanto es un aporte positivo de la Constituci n de
1993 a la nacionalidad peruana
383
El inciso que comentamos tiene dos conectadas entre

disposiciones
s pero que en realidad son dos temas distintos el de la pluralidad Øtnica
y cultural y el del uso del propio idioma Este segundo en realidad de
pende del primero por razones evidentes pero su formulaci n y los deta
lles de la aplicaci n prÆctica son muy distintos Por esto abordamos cada
parte en un
apartado diferente
1 Identidad y pluralidad Øtnica y cultural

23
Los instrumentos internacionales contienen vazios elementos com
plementarios a as normas de este inciso de la Constituci n El Pacto In
ternacional de Derechos Civiles y Pol ticos dice

En los Estados que existan minor as
en Øtnicas religiosas o ling sticas
no se
negarÆ a las personas que pertenezcan a dichas minor as el derecho
que les corresponde en comœn con los demÆs miembros de su grupo a
tener su propia vida cultural a profesaz y practicaz su
propia religi n y a
empleaz su propio idioma
Es que busca proteger

un
dispositivo a las minor as de los Estados
en el cultivo de su vida cultural idioma
su
religi n y su
Aboga en otras
palabras no por la dominaci n de

grupo social sobre el otro sino por
un
la coexistencia Puede notazse que asimila el

concepto de minor a Øtnica
al de minor a cultural
Una norma semejante pero aplicada al niæo es la siguiente
Convenci n sobre los derechos del niæo art culo 30 En los Esta
dos enque existan minor as Øtnicas religiosas o ling sticas o personas
de origen ind gena no se negarÆ a un niæo que pertenezca a tales mino
r as oque sea ind gena el derecho que le
corresponde en comœn con los
demÆs miembros de su grupo a tener su propia vida cultural a profesar
y practicar su propia religi n o a emplear su propio idioma
Esta misma la socializaci n del niæo dice lo

convenci n respecto a
siguiente
384
Convenci n sobre los derechos del niæo art culo 29 Los Esta
dos Partes convienen en que la educaci n del niæo deberÆ estar encami
nada a
c Inculcar al niæo el respeto de sus padres de su propia identidad cultu

ral de su idioma y sus valores de los valores nacionales del pa s en que
vive del pa s de que sea originario y de las civilizaciones distintas de la
suya
d Preparar al niæo para asumir una vida responsable en una sociedad li

bre con esp ritu de comprensi n paz toerancia igualdad de los sexos y
amistad entre todos los pueblos Øtnicos nacionales
grupos y religiosos y
personas de origen ind gena
Estas dos normas inciden en el proceso de socializaci n del niæo y

desarrollan dos aspectos
complementarios el primero reforzar la identi
dad cultural de idioma y de valores del niæo as como de los valores na
cionales del pa s que vive y de los de su pa s de origen cuando vive

en
otra civilizaci
n Esta medida
en
aboga por el respeto de la identidad
Øtnica y cultural de cada persona aœn en ambientes distintos
La segunda del proceso de socializaci n que cada

norma
exige
niæo aprenda a respetar las diferencias los otros de
con en
esp ritu com
prensi n ypaz
Lograr ambos aspectos en el proceso de socializaci n gazantizarÆ la

solidez cultural y Øtnica de la persona la coexistencia de diversas cultu
ras ydel desarrollo de la paz
En relaci nalos aspectos formales de la enseæanza tenemos la
norma de la Convenci n que lucha contra las discriminaciones en esta
materia Dice
Convenci n relativa a la lucha contra las discriminaciones en a

esfera de la enseæanza art culo 5
385
1 Los Estados Partes en la presente Convenci n convienen
c En que debe reconocerse a los miembros de las minor as
nacionales el derecho a ejercer las actividades docentes que les
sean
propias entre ellas la de establecer y mantener escuelas y se
gœn la pol tica de cada Estado en materia de educaci n emplear y
enseæar su propio idioma siempre y cuando
i Ese derecho no se ejerza de manera que impida a los
miembros de las minor as comprender la cultura y el idioma del
conjunto de la colectividad y tomar parte en sus actividades ni que
comprometa la soberan a nacional
El nivel de enseæanza escuelas no sea inferior al

ii en estas
nivel por las autoridades competentes

general prescrito o
aprobado
i La asistencia a tales escuelas sea facultativa
Es un llamado totalmente razonable en nuestro criterio para que
quienes desean tenga laoportunidad equiparidad de oportunidades en

en
el mÆs amplio sentido de la palabra es decir con igualdad de calidad y
capacidad instalada con estudios en su propio idioma y con comprensi n

de su cultura para lograr su pleno desarrollo AI propio tiempo se permi
tirÆ que las minor as comprendan el idioma y la cultura del conjunto de

la colectividad para que manteniendo su individualidad sean capaces de
incorporarse Pedag gicamente

a ella esto es toda una especialidad de
inmensa importancia
La OIT ha desarrollado el Convenio 169 que estÆ espec ficamente

dedicado los de las minor as La definici n de su Æmbito de
a
problemas
aplicaci n es
Convenio N
169 OIT art culo 1
1 El presente Convenio se
aplica
a a los pueblos tribales en pa ses independientes cuyas con
386
diciones sociales culturales y econ micas les distingan de otros
sectores de la colectividad nacional y que estØn
regidos total o par
cialmente por sus
propias costumbres o tradiciones o por una legis
laci n especial
b a los pueblos en
pa ses independientes considerados ind
genas por el hecho de descender de poblaciones
que habitaban en
el pa s la
o en una
regi n geogrÆfica que pertenece el pa s en la
a
Øpoca de la conquista o la colonizaci n o del establecimiento de las

actuales fronteras estatales y que cualquiera que sea su situaci n
jur dica conservan todas sus propias instituciones sociales econ
micas culturales y pol ticas o
parte de ellas
2 La conciencia de identidad tribal deberÆ conside

su
ind gena o
rarse criterio fundamental para determinar los grupos

un a los que
se
aplican las disposiciones del presente Convenio
3 La utilizaci n del tØrmino este Convenio

pueblos en no de
berÆ interpretarse en el sentido de que tenga implicaci n alguna en
lo que ataæe a los derechos que conferirse dicho tØrmino

pueda a
en el derecho internacional
Los de
grandes criterios igualdad y respeto que plantea el Conve
nio los
son
siguientes
Convenio 1
N 69 OIT art culo 2
l Los gobiernos deberÆn asumir la responsabilidad de desarrollar

con la de los pueblos interesados
participaci n una acci n coordi
nada ysistemÆtica con miras a proteger los derechos de esos pue
blos y agarantizar el respeto de su
integridad
2 Esta acci n deberÆ incluir medidas
a a los miembros de dichos

que aseguren pueblos gozar en
pie de igualdad de los derechos y oportunidades que la legislaci n

nacional otorga los demÆs miembros de la
a poblaci n
b que promuevan la plena efectividad de los derechos socia

les econ micos y culturales de esos pucblos respetando su identi
387
dad social y cultural costumbres y sus institucio
sus tradiciones y
nes
c yue ayuden a los miembros de los pueblos interesados a

eliminar las diferencias socioecon micas que puedan existir entre
los miembros ind genas y los demÆs miembros de la comunidad
nacional de una manera

compatible con sus
aspiraciones y formas
de vida
El Convenio se halla marcado especialmente por la desequiparidad

de oportunidades y de nivel de vida que pueda mostrarse y que en reali
dad amenudo se muestra entre mayor as y minor as como aquellas de
las que nos ha hablado el art culo 1 en su parte transcrita Importante es
de dere
recalcar el compromiso de los Estados Partes en buscar igualdad
de la efectividad de los derechos so
chos yoportunidades la promoci n
ciales econ micos y culturales sin atentar contra la identidad de las mi
nor as y la colaboraci n para eliminar las diferencias socioecon micas
la comunidad nacional
que las minor as mostrar
puedan en
las del
Convenio N
169 OIT art culo 5 Al aplicar disposiciones
presente Convenio
a deberÆn reconocerse y protegerse los valores y prÆcticas socia

les culturales religiosos yespirituales propios de dichos pueblos y debe
rÆ tomarse debidamente en consideraci n la ndole de los problemas que
se les plantean tanto colectiva como individualmente
la de los valores institu

b deberÆ respetarse e
integridad prÆcticas
ciones de esos pueblos
de los pue
c deberÆn adoptarse con la participaci n y cooperaci n
blos interesados medidas encaminadas a allanar las dificultades que ex
dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de

perimenten
trabajo
de la
Este art culo se refiere a los aspectos esencialmente culturales
vida de las minor as entornos mÆs distinta cultura Plan
en
amplios con
las diferencias y la de las propias identidades

tea el respeto a
protecci n
como hemos visto yue tambiØn se hace en otros instrumentos antes cita
dos
388
En lo que respecta los aspectos
a jur dicos tanto de diversas cultu
ras ymaneras de entender las normas como de v as de soluci n de con
flictos el Convenio contiene dos dispositivos uno general para la con
ceptualizaci n de este
problema jur dico y el otro espec fico para el caso
penal
Convenio N
169 OIT art culo 8
1 Al la
aplicar legislaci n nacional a los pueblos interesados deberÆn
tomarse debidamente en consideraci n sus costumbres o su derecho con
suetudinario
2 Dichos pueblos deberÆn tener el derecho de conservar sus costumbres

e instituciones propias siempre que Østas
incompatibles con los
no sean
derechos fundamentales definidos por el sistema jur dico nacional ni con

los derechos humanos internacionalmente reconocidos
Siempre que sea
necesario deberÆn establecerse procedimientos para solucionarlos con
flictos que puedan surgir en la aplicaci n de este principio
3 La de los pÆrrafos
aplicaci n 1 y 2 de este art culo no deberÆ impedir
a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a to
dos los ciudadanos del
pa s y asumir las obligaciones correspondientes
Convenio N
169 OIT art culo 9
l En la medida en que ello sea

compatible con el sistema jur dico na
cional ycon los derechos humanos internacionalmente reconocidos de
berÆn respetarse los mØtodos a los que los pueblos interesados recurren
tradicionalmente para la represi n de los delitos cometidos por sus miem
bros
2 Las autoridades y los tribunales llamados sobre

a pronunciarse cues
tiones penales deberÆn tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos

en la materia
Estas normas se refieren al pluralismo jur dico de los pueblos que

tienen estas condiciones de
organizaci n grupa y reclaman dos aspectos
complementarios atender hasta donde lo permita el
respeto de los dere
chos fundamentales las de las minor as para la
normas que son propias
389
suluci n de sus y al propio tiempo con ello no negar
propios problemas
les el derecho de acceder as v as que tienen los demÆs ciudadanos del
a
si ellos deciden utilizarlas En otras palabras se reclaman los dos

pa s
mecanismos el tradicional y el predominante Si bien algunos podr an
ver en esto un privilegio bien entendido todo ello no se trata sino el res
a la naturaleza de las cosas un Estado que engloba a todos y mino

peto
r as que pueden decidir optar por sus propias soluciones lo que responde
al principio del respeto a las diferencias Øtnicas y culturales
En relaci nalas educativas dice

oportunidades
169 OIT art culo 21 Los miembros de los pueblos

Convenio N
interesados deberÆnpoder disponer de medios de formaci n profesional
los de los demÆs ciudadanos
por lo menos iguales a
169 OIT art culo 26 DeberÆn adoptarse medidas

Convenio N
para garantizar a los miembros de los pueblos interesados la posibilidad

de
de adquirir una educaci n a todos los niveles por lo menos en pie
igualdad con el resto de la comunidad nacional
La la educaci n bÆsica como en

igualdad de oportunidades tanto en
la profesional es un objetivo clave y es necesario lograrlo con igualdad

documentos
de condiciones y ya hemos visto tambiØn en
calidad como
citados anteriormente
169 OIT art culo 20

Convenio N
nacional
1 Los gobiernos deberÆn adoptar en el marco de su legislaci n
medidas
y en cooperaci n con los pueblos interesados especiales para
a los trabajadores pertenecientes a esos pueblos unu protecci n
garantizar
medida
eficaz en materia de contrataci n y condiciones de empleo en la
los
en que no estØn protegidos eficazmente por la legislaci n aplicable a
trabajadores en general
la
La protecci n a los trabajadores es
especialmente importante en
medida que los miembros de las minor as por distintas razones suelen
y deben trabajar sin garant a de los derechos laborales
a
ser explotados
la
los que no se
puede renunciar porque estÆn mandados en ley impe
los
rativamente En esto los hechos superan al Derecho aœn en pa ses de
390
sarrollados La idea correcta en nuestro criterio es que tengan iguales
oportunidades y condiciones que los demÆs trabajadores lo que no hace
sino honor a la esencia de los derechos humanos todas las personas son
iguales ante la ley
Convenio N
169 OIT art culo 29 Un objetivo de la educaci n de
los niæos de los pueblos interesados deberÆ ser
impartirles conocimientos
generales y aptitudes que les ayuden a participar plenamente y en pie de
la vida de propia comunidad y
igualdad en su en la de la comunidad na
cional
Son los mismos criterios importantes sin duda que hemos visto a
prop sito de la Convenci n relativa a la lucha contra las discriminaciones

en la esfera de la enseæanza
Convenio N
169 OIT art culo 30
1 Los gobiernos deberÆn adoptar medidas acordes a las tradiciones y

culturas de los
pueblos interesados a fin de darles a conocer sus dere
chos yobligaciones especialmente en lo que ataæe al trabajo a las posi
bilidades econ micas a las cuestiones de educaci n
y salud a los servi
cios sociales y a los derechos dimanantes del presente Convenio
Ata fin deberÆ recurrirse si fuere necesario a traducciones escritas

2
y a la utilizaci n de los medios de comunicaci n de masas en las lenguas
de dichos pueblos
La y el respeto por las diferencias

pluralidad no debe ser exclu
yente de la informaci n sobre los derechos que asisten a las minor as

como partes del todo En realidad el esfuerzo con ellas debe ser doble
como se ha visto a lo largo de todos estos documentos reconocer su pe

culiaridad ypermitir su desarrollo al tiempo que se busca la integraci n
al todo nacional Son dos procesos convergentes no
excluyentes entre s
Convenio 1
N 69 OIT art culo 31 DeberÆn adoptarse medidas de
carÆcter educativo todos los sectores de la comunidad
en nacional y es
los que estØn en contacto mÆs
pecialmente en directo con los pueblos in
teresados con objeto de eliminar los prejuicios que pudieran tener con
respecto a esos pueblos A tal fin deberÆn hacerse esfuerzos por asegurar
391
que los libros de historia y demÆs material didÆctico ofrezcan una des
cripci n equitativa exacta e instructiva de las sociedades y culturas de

los pueblos interesados
TambiØn hemos visto antes la necesidad de establecer una cultura
de tolerancia coexistencia y paz Estas medidas propuestas cola

general
boran al desarrollo de este proceso
Los aportes que todos estos documentos internacionales de valor
en el Perœ nos hacen al tema son en s ntesis los siguientes

jur dico
las minor as el cultivo de vida culturalØtnica para el

Proteger a su
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos y desarrollar

una educaci n y en realidad una cultura de coexistencia dentro de
la sociedad
El niæo debe recibir una formaci n que retuerce su identidad cultu
ral su idioma y sus valores as como los del pa s en el que vive a
fin de que pueda desarrollar su

propia identidad Øtnica y cultural a
la nacional
tiempo que se incorpora en
La enseæanza a las minor as debe impartirse en centros que tengan
calidad no menor que los destinados al resto de la poblaci n

Se debe buscar igualdad de derechos y oportunidades la promo
ci n de la efectividad de los derechos sociales econ micos y cultu
rales sin atentar contra la identidad de las minor as y la colabora
ci n para eliminar las diferencias socioecon micas que las minor as
mostrar la comunidad nacional

puedan en
Se debe atender hasta donde lopermita el respeto de los derechos

fundamentales las normas propias de las minor as para la
que son
soluci n de sus al propio tiempo con ello no

propios problemas y
el derecho de acceder a las v as que tienen los demÆs ciu
negarles
dadanos del pa s si ellos deciden utilizarlas
los
Se debe dar protecci n especial a
trabajadores que pertenecen a
las minor as porque usualmente son
explotados y se les niega los
establecidos incluso en los pa ses desarrolla
derechos legalmente
dos
Se debe dar informaci n a las minor as sobre los derechos yue las
asisten como partes del todo a fin de que su

integraci n se produz
conocimiento de derechos
ca con pleno sus
392
Todas estas del derecho a a identidad y del respe
especificaciones
to a a pluralidad Øtnica y cultural deben ser tomadas como derechos de
plena aplicaci n constitucional en el Perœ y en la medida que las dispo
siciones internas lo permitan pueden ser defendidos por las garant as
constitucionales establecidas Hacemos reserva de que todos estos dere
defendidos mediante las

chos puedan ser garant as constitucionales por
varios casos se de gasto fiscal y
que en
requiere hay que atender a la un
dØcima disposici n transitoria de la Constituci n que dice Las disposi
ciones de la Constituci n que exijan nuevos o mayores gastos pœblicos se
aplican progresivamente
Estos son
importantes en el Perœ que es un pa s con
aspectos muy
una gran riqueza tiempo variedad Øtnica de razas y culturas
y al mismo
Todos estos tØrminos requieren a nuestro juicio un cierto anÆlisis porque
la Constituci n habla de identidad y pluralismo Øtnico y cultural al tiem
po que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos asimila

etnicidad a cultura Xavier Alb antrop logo estudioso de la realidad bo
efectos tiene mucho la nuestra dice lo
liviana que para estos parecido a
sobre este tema

siguiente
La etnicidad debe ser referida a dos factores ambos igual

relevantes para nuestro y cultura La tiene
mente objeto raza raza
que rasgos que son heredados biol gicamente por ejemplo

ver con
el color La cultura se refiere a la conducta como por ejemplo el

la transmitida los miembros de de
lenguaje o religi n que es a un
terminado grupo social a travØs del proceso de socializaci n o de
aculturaci n Si el Ønfasis es
puesto en el primer factor estamos
frente al racismo si el
en
segundo estamos frente al etno
centrismo La situaci n concreta
t pica es una combinaci n de am
bos sin distinguirlos claramente En cualquier caso la violencia
Øtnica puede ser generada por cualquiera de los dos 185
Puede de Alb la etnicidad tiene compo

apreciarse que en
opini n
nentes de raza y de cultura y que segœn cuÆl de los dos tenga predomi
I85 ALBO Xavier Ethnic violente The cose ojBaliviu E RUPESINGHE

Kumar y RUB10 C Marcial editors The Culture of Violente Hong
Kong The United Nations University 1994 p 119 Traducci n nuestra
393
nancia las discriminaciones estaremos hablando
en
respectivamente de
racismo o de etnocentrismo Como en el caso de Bolivia al que Øl alude
tambiØn en el Perœ ambos elementos se mezclan porque en los grupos
dominados coinciden las mismas caracter sticas raciales y la misma cul
tura Por ello consideramos que debemos entender los tØrminos de iden
tidad Øtnico y cultural en su sentido mÆs general como ele
ypluralismo
mentos interconectados de raza y cultura Compartimos por ello la posi
ci n planteada par Xavier Alb
En 1993 el informe final de

se
public una
investigaci n sobre di
versos aspectos de violencia en el Ærea andina promovida por la Asocia
ci n Peruana de Estudios e
Investigaci n Para la Paz
APEP En ella se
buscaba sobre todo indagar por caminos de superaci n de la violencia
existente Xavier Alb tuvo a su cargo el informe final sobre violencia

cultural y elabor conclusi n concretas Noso
una
larga con propuestas
tros participamos de
aquel trabajo de
investigaci n y buena parte de las
tareas consistieron en amalgamar las ideas y posiciones de seis grupos de
investigaci n de Venezuela Colombia Ecuador Bolivia Chile y Perœ

Por ello hemos participado tambiØn en la discusi n de las propuestas de
que encontramos totalmente

Alb Son las
pertinentes siguientes
Unidad en la diversidad
Contribuir la creaci n de nacional que todos

a una
imagen en se
sientan representados y a la vez reconocidos de acuerdo con sus especifi

cidades Para poner en
prÆctica esta propuesta hay que tener simultÆnea
dos
mente en cuenta
polos ambos necesarios
Fortalecer la idea de la unidad a travØs del aumento de la concien
cia de Naci
Estado
n referente cada mÆs
como vez
aglutinador
Asegurar el respeta de las diferencias e identidades mœltiples de to
dos los miembros de la naci n Øtnicas culturales regionales zona
de residencia sociales de gØnero etcØtera
mutuamente de ellos puede

Estos dos polos se
exigen y ninguno
eliminar al otro Pero el peso relativo de uno
y otro variarÆ de acuerdo
con la realidad de cada pa s
En los pa ses donde mayor la de grupos

es
presencia ind genas
394
como Bolivia Ecuador y Perœ nos sumamos a la propuesta de muchas
sintetizada lo que llaman el Estado plurina

organizaciones ind genas en
cional Su esencia no es un sistema estatal federal sino el reconocimien
to yapoyo a la identidad cultural de sus nacionalidades dentro del Es

los lineamientos
Naci
tado n Esto se traduce sobre todo en
siguientes
Reconocimiento de ciertos mÆrgenes de autonom a en su forma in
teniendo cuenta derecho

terna de organizaci n y gobierno en su
consuetudinario
Representaci n en
organismos estatales de acuerdo con sus identi
dades Øtnicas
de territorio donde
Fijaci n su sea
posible estableciendo en Øl los
derechos concurrentes de los ind genas y del Estado
Sistema de educaci n intercultural biling e debidamente compati
bilizado con el sistema general del pa s
Reconocimiento oficial y fomento de la lengua y otras especifi
cidades culturales dentro del territorio para efectos de la adminis
traci n de justicia y otras instancias pœblicas educaci n acceso a
medios de comunicaci n etcØtera
Pero en todos estos casosde mayor diversificaci n interna del pa s
consolidar la identidad unitaria del Estado

Na
es
igualmente importante
la que todos sienten el orgu
ci n como
aquella instancia organizativa a
llo de pertenecer entre otras razones porque les reconoce y permite de
sarrollar sus
especificidades
de Naci n de acuerdo
Estado la
Reformular la imagen con
proposi
ci n anterior y difundirla masivamente a travØs de las diversas instancias
a disposici n del Estado y de la sociedad
Crear instancias que ampl en los niveles de convivencia intercam
bio social y expresi n cultural de los grupos marginales principalmente

en las nuevas concentraciones urbanas y en otras Æreas de fuerte inmigra
ci n
395
Fortalecer todos los Æmbitos de la vida nacional
en
aquel tipo
de conocimientos valores y conductas que conduzcan a una demo
cracia ampliamente participativa pluralista y equitativa
Incorporarlas especificidades culturales como parte regular

de los mecanismos de ciudadan a y participaci n democrÆtica
A travØs de la sanci n pœblica moral y judicial evitar la apo

log a otolerancia de aquellas prÆcticas yue pudieran provocar una
espiral incontrolable de violencia 186
Las propuestas presentadas por Alb coinciden en general con las
que hemos visto en el desarrollo de los documentos internacionales antes
citados pero tienen la ventaja de tener coherencia interna y estar espe

cialmente pensadas para pa ses con racismo y etnocentrismo particular
fruto de una larga tradici n de dominaci n de grupos humanos pertene
cientes a la cultura occidental sobre otros numerosos perteneciØntes al
mundo indio que tienen etnia raza y cultura notoriamente distinta
Es muy notar s lo refieren al Æmbito de lo

importante que no se
cultural y
educativo sino que se extienden a las consideraciones sociales
y econ micas y tambiØn a la forma de organizar la relaci n entre Estado
y sociedad lo que incluye las formas de participaci n democrÆtica El

tema del pluralismo cultural y Øtnico afecta como
puede verse a toda la
del Estado y por tanto debe
organizaci n reflejazse en Æmbitos muy dis
tintos de la Constituci n no s lo en la parte de los derechos fundamenta
les
2 El derecho al
23 uso del propio idioma
La parte del inciso comentario establece que todo pe

segunda bajo
186 ALBO Xavier Violencia cultural en los

pa ses andinos En MAC
GREGOR S
J Felipe editor Violencia la Regi n Andina Lima
en
Asociaci n Peruana de Estudios e Investigaci n para la Paz APEP 1993

PP 69
72
396
ruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad me
diante un intØrprete y que los extranjeros tienen el mismo derecho cuan

do son citados por cualquier autoridad
La norma para el de peruanos estas

caso se
complementa con
otras dos
El Estado fomenta la educaci n biling e e intercultural segœn

las caracter sticas de cada zona Preserva las diversas manifestaciones
culturales y del Promueve la integraci n nacional

ling sticas pa s
Esta al Estado desarrollar trabajo de preser

disposici n obliga a un
vaci n de las diversas existentes el pa s Esto de

ydesarrollo lenguas en
berÆ incluir tambiØn estudio y si es posible el desarrollo te rico gra

su
matical ademÆs de la tØcnica necesaria para hacerlo un idioma escrito

cuando no lo sea Indudablemente ello irÆ en beneficio de los grupos con
distintas al castellano De hecho ya ha realizado

lenguas propias se
algu
esfuerzos la materia pero fundamentalmente por grupos
nos en
privados
de estudiosos El aporte del Estado este mandato consti
que cumpla con
tucional estÆ aœn por realizarse
La otra norma es e art culo 48
Constituci n de 1993 art culo 48 Son idiomas oficiales el caste
llano y las donde tambiØn lo el el

en zonas
predominen son
quechua
aimara y las demÆs lenguas abor genes segœn la ley
Segœn esta norma en los lugares predominen las lenguas

donde
que no son el castellano tambiØn serÆn oficiales esto es podrÆn ser utili
zadas como lenguas del Estado para todos los efectos prÆcticos
El tema del uso del idioma propio estÆ presente en la convenci n
Americana sobre Derechos Humanos Dice
397
2 Durante el proceso toda persona tiene derecho en
plena igual
dad alas m nimas
siguientes garant as
a Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el tra

ductor si habla el idioma del
ointØrprete no
comprende o no juzgado 0
tribunal
La norma mÆs que la que existe

como
podemos ver es
restringida
nuestra Constituci n porque s lo refiere al proceso La
en se
penal nues
tra tiene alcance s lo frente de autoridad

general no a
cualquier tipo ju
risdiccional sino frente a todas las autoridades de cualquier tipo
Sobre esta disposici n y otra mÆs restringida aœn que existe en el

Pacto Internacional dice D
O onnell
El derecho del acusado que comprende o no habla el idio

no
ma del tribunal a ser asistido gratuitamente por un intØrprete estÆ

reconocido por el Pacto Internacional y por la Convenci n Ameri
La de la Convenci n mÆs
cana
disposici n pertinente es amplia
que la del Pacto al reconocer tambiØn el derecho a un traductor si
fuera necesario Parece l gico deducir que el acusado que solicita
la de de comprenden
comparecencia testigos descargo que no o no
hablan el idioma del tribunal tambiØn tiene derecho a que estas per
sonas cuenten con un
intØrprete aunque no existe jurisprudencia
del ComitØ ni de los rganos regionales sobre la aplicaci n del de
recho de interpretaci n para otras personas ademÆs del acusado
l87
A pesar de no existir
jurisprudencia sobre este punto la anotaci n
Donneli sobre a traducci n de los
de O testigos en la hip tesis seæalada
parece totalmente razonable Ser a correcto incorporarla por v a juris
pru
DONNELL Daniel Protecci n internacional de ios derechos humanos

187 O
398
dencial y atender a al
esp ritu de la norma que no es otro que no perjudi
car la defensa de
quien no habla el idioma oficial de las autoridades Sin
s existe de la Comisi n Interamericana sobre la opor
embargo opini n
tunidad de tener intØrprete y sobre todos aquellos que son los beneficia
dos no son s lo los que no hablan un idioma porque hablan otro
yque
En de la Comisi n Interamericana el derecho a un

opini n
intØrprete o a un traductor es fundamental que debe ser respe
tan
tado desde el inicio de la etapa sumaria Asimismo la Comisi n
considera que toda declaraci n de una persona que no comprenda o
no hable adecuadamente el idioma en el cual Østa le es tomada ca
rece de valor
Este derecho beneficia s lo extranjeros y a nacionales

no a
que no hablan e idioma de los tribunales sino tambiØn a personas
con deficiencias auditivas y vocales 188
En realidad quienes tienen las deficiencias indicadas al final de la
cita pueden tener o no un idioma propio de su

incapacidad y al recibir
intØrprete podrÆn expresarse y comprender mejor en la relaci n con las

autoridades En nuestro concepto son
atingenciastotalmente pertinentes
Este derecho aluso del

propio idioma y del intØrprete no s lo tie
ne connotacionesjudiciales en nuestra Constituci n como ya fue dicho
sino que en general es un beneficio para cualquier trato que se tenga con
todo tipo de autoridades Sin embargo dentro del sistema

judicial no s lo
es un derecho menor
Quiroga sostiene y nos parece razonable que for
ma parte del
conjunto de requisitos establecidos para el debido proceso
tema que discutimos en su lugar el inciso 3 del art culo 139 de la Cons
tituci n Dice
el derecho al
propio idioma es mÆs que un mero aspecto
procesal ingresar a Æmbito de los Derechos Fundamentales
para
de la Persona y por all constituir un elemento imprescindible del
Debido Proceso Legal Por ello se halla recogido y reconocido en
DONNELL Daniel Protecci n internncionul de los derechos humnnos

188 O
399
el apartado a del inc 1 del Art 8 Garant as Judiciales de la Con
venci n Americana sobre Derechos Humanos de San JosØ as

el del Inc 3 del Art 6 del Convenio Europeo
como en
apartado e
para la Protecci n de los Derechos Humanos y exclusi n respecto
del pues por el contrario lo que se
justiciable extranjero pretende
es que todo justiciable cualquiera su origen raza y nacionalidad
acceda al conocimiento de lo que es materia del juzgamiento y pa
ello la
ra equidad en el idioma es una
garant a fundamental Sin es
nadie Tutela Judicial Efectiva ni por

to es
imposible otorgar a una
lo tanto constituir Debido Proceso separar an los

un
Legal pues se
actos del juzgamiento el razonamiento judicial y la propia defensa

del justiciable por a imposibilidad de acceder al idioma requerido
189
Como en el tratamiento de los temas anteriores tambiØn aqu co
rresponde decir que tanto en lo referente a la identidad y pluralidad

Øtnica y cultural como al uso del propio idioma y de intØrprete la tutela
de las garant as constituci nales establecidas se halla plenamente vigente
Segœn la metodolog a que venimos siguiendo tambiØn consideramos que

pueden ser protegidos como derechos constitucionales las especificacio
nes del derecho de identidad y pluralismo Øtnico y cultural que aportan
los diversos instrumentos internacionales ratificados por el Perœ que he

revisado la parte
mos en
correspondiente
20 A formular peticiones individual o colectivamente

a que estÆ
por escrito ante a autoridad competente
189 QUIROGA LEON An bal Las garant as constitucionales de la adminis

traci n de rricia
ju VARIOS AUTORES La Constituci n diez aæos des
puØs Lima Constiluci n y Sociedad y Fundaci n Friedrich Naumann

1989 p 326
400
obligada a dar al interesado una
respuesta tambiØn por
escrito dentro del plazo legal bajo responsabilidad
Los miembros de las Fuerzas Armadas

y de a Polic a
Nacional s lo pueden ejercer individualmente el
derecho
de petici n JN
El Derecho de petici n es de raigambre predemocrÆtica y por ello

tiene reconocimiento desde la
primera Constituci n Es indudable sin
embargo que a lo
largo de la etapa
republicana y por tanto democrÆtica
de la vida del Estado
peruano sus rasgos han ido variando En
general
la evoluci n de su tratamiento muestra una
definici n cada vez mÆs clara
y comprehensiva La Constituci n de 1823 dijo de Øl respecto
Constituci n de 1823 art culo 193 Sin

embargo de estar consig
nados los derechos sociales Ø individuales de
los Peruanos en la organi
zaci n de esta fundamental se
ley declaran inviolables
5 El derecho individual de
presentar peticiones recursos al Congreso
al gobierno
La Constituci n de 1826 no
trajo norma al respecto pero la de 1828
estableci un
patr n seguido hasta la Constituci n de 1839 que tuvo un
texto casi idØntico al de ella en su art culo 171
Constituci n de 1828 art culo 168 Todo

ciudadano tiene el dere
cho de presentar peticiones al Congreso al Poder
Ejecutivo con tal que
sean suscritas individualmente Solo a los cuerpos
legalmente constitui
dos es
permitido presentar peticiones firmadas colectivamente para
obje
tos que estØn en sus atribuciones
La Constituci n de 1834 aæadi al texto de la de 1828 que las

peti
401
ciones colectivas no
pod an arrogarse el t tulo
de pueblo soberano preci
si n totalmente pertinente
tiene el dere
Constituci n de 1834 art culo 164 Todo ciudadano
cho de presentar peticiones al Congreso al Poder Ejecutivo con tal que
constitui
sean suscritas individualmente Solo a los cuerpos legalmente
dos es permitido presentar peticiones firmadas colectivamente para obje
t tulo de
tosque estØn en sus atribuciones pero sin arrogarse el pueblo
soberano
forma simplificada que lue

La Constituci n de 1856 estableci una
el mismo texto por las Constituciones
go fue seguidaprÆcticamente con
de 1860 art culo 30 y 867 art culo 28
el dere
Constituci n de 1856 art culo 29 Todos pueden ejercer
cho de petici n individual o colectivamente
de 1920 y 1933 tienen

Finalmente los textos de las Constituciones
cada uno caracter sticas que hacen pertinente su transcripci n
defender o recla
Constituci n de 1920 art culo 28 Nadie puede
o autorice la ley El de
mar su derecho sino en la forma que establezca
individual o colectivamentØ
recho de petici n puede ejercerse
El derecho de petici n puede

tuerza ar
ejercerse individual o colectivamente No puede ejercerlo la
mada
la si
de la Constituci n de 1979 era
La norma correspondiente
guiente

Art culo 2
individual o colectivamente por escrito ante

18 A formular peticiones
402
la autoridad
competente la que estÆ obligada a dar al interesado una
respuesta tambiØn por escrito dentro de plazo

legal Transcurrido Øste y
al no existir respuesta el interesado
puede proceder como si la petici n
hubiere sido denegada Las Fuerzas Armadas y la Polic a Nacional no
pueden ejercer el derecho de petici n
La primera parte de las de las dos

normas Constituciones es idØnti
ca Las diferencias son dos
En la Constituci n de 1979 asum a el

se
principio del silencio ne
gativo esto es que no respondida la petici n dentro del plazo legal

se la consideraba La Constituci n de 1993
denegada exige que
dentro del plazo se de una
respuesta bajo responsabilidad lo
que
exige positivamente la actuaci n del funcionario
que ha recibido la
solicitud Desde
luego si la respuesta no ocurre se podrÆ entender
un silencio positivo o
negativo segœn las normas
vigentes para el
caso y sin perjuicio de a responsabilidad que quepa al funcionario
yue no resolvi sobre lo solicitado
En la Constituci n de 1979 se dec a que las Fuerzas Armadas
y la
Polic a Nacional no pod an ejercitar el derecho de En
petici n la
de 1993 se dice que los miembros de dichas instituciones s lo
pueden ejercitar individualmente el derecho de petici n lo que es

tØcnicamente mÆs correcto en
especial porque dichos miembros
pueden efectivamente pedir tanto dentro de sus instituciones como
frente a otras autoridades en sus relaciones
espec ficas como veci
nos al alcalde por ejemplo Lo que se quiere prohibir es que las
Fuerzas Armadas y la Polic a Nacional
pidan corporativamente y
todo ello estÆ
mejor legislado en a Constituci n de 1993
En os instrumentos
internacionales s lo hemos encontrado el De
recho de Petici n la Declaraci n Americana de los Derechos
en
y Debe
res del Hombre
que dice
Declaraci n Americana de los Derechos

y Deberes del Hombre
art culo XXIV Toda persona tiene derecho a
presentar peticiones respe
tuosas acualquiera autoridad competente ya sea por motivo de interØs
general ya de interØs particular y el de obtener pronta resoluci n
403
el derecho de recurrir ante las autoridades para soli
La petici n es
pero a lo que no tene

citar algoque ellas podr an otorgarnos legalmente
formularemos
mos derecho cierto y actual porque en este œltimo caso
la actualizaci n de nuestro derecho Si no se
un pedido que no es sino
nos concede abriremos un procedimiento administrativo o uno judicial
o bien algo cuyo otorgamien

pedido de esta manera puede ser
Lo
o bien algo que la au
to depende de la discrecionalidad
de la autoridad
toridad puede conceder como una gracia especial
La petici n puede formularse individual o colectivamente depen

es colecti
se trate En todo caso si el pedido
diendo del derecho de que
solo dentro del cual no se podrÆ hacer discrimi
vo se trata de pedido
un
A veces a las personas

naciones ydeberÆ ser resuelto como uno solo
individualmente as particularizan su derecho
les convendrÆ pedir porque
el de otras personas que piden lo mismo pero
que puede ser mejor que
fuerza de pedir colectivamente se impondrÆ
otras veces la importancia y
ele
sobre el beneficio de la particularizaci n Queda a cada circunstancia
las dos son posibles expresamente
gir la mejor forma pero
debe presentar por escrito Existe un formato general

pedido
El se
en el lenguaje corriente y que

solicitud
de petici n que se conoce como
recurre la petici n
tiene una introducci n identificatoria del sujeto que
de identidad
en s misma y la identificaci n con firma y documento
la huella digital y una
Quienes no saben leer y escribir suelen estampar
al recurrente
firma testimonial que garantiza que la huella pertenece
la Constituci n se ejercita
El derecho de petici n que establece
ante la autoridad competente Debe entenderse por ella a todo funciona
atribuci n para
rio del Estado de cualquier nivel o repartici n que tenga
o de gracia Si no se tratara
absolver lo pedido bajo forma discrecional
el pedido deberÆ ser considerado
de la autoridad competente entonces
inadmisible
a la autoridad a una dar res
presentaci n de una petici n obliga

La
de
El derecho
lo pedido o denegarlo
puesta escrita que puede conceder
falta de en la au
no a obtener La respuesta
petici n es derecho a pedir el plazo de
da a responsabilidad si transcurre
toridad competente lugar
ley
404
Si bien el derecho de
con petici n se puede solicitar diversos asun
tos al final su protecci n jur dica conduce a n trÆmite administrativo
petici n ante la autoridad A veces lo pedido serÆ una decisi n pol tica y
si no se accede a ella entonces el derecho de
petici n no podrÆ continuar
porque en tal caso la conducir a
denegaci n a la instauraci n de un
proceso administrativo que tendrÆ

no
ninguna Porel
trascendencia con
trario si se pide algo

que depende de una decisi n administrativa a de
negaci n o el silencio conducirÆn a que el procedimiento administrativo
avance s
y aqu se
logran resultados
Mientras no tenga normatividad especial el trÆmite de la peti

una
ci n con
posterioridad su denegaci n o al transcurso del plazo del si
a
lencio administrativo debe guiarse por la

Ley de Procedimientos Admi
nistrativos S
D 002
JUS que contiene el
94 texto œnico concordado de
dicha En multitud de
ley oportunidades se ha hablado de dictar una ley
de procedimientopara el Derecho de Petici n pero nunca se tom la de
cisi n Ser a correcto que el
Congreso resolviera esta falta normativa por
que la instituci n merece una ley especial que regule todos los detalles
que la hagan plenamente operativa y sobre todo eficaz
Cuando se trata de miembros de las Fuerzas Armadas

y de la Poli
ca Nacional s lo les es
permitido presentar peticiones individualmente
esto sus
es para asuntos privados y uno a uno Se pretende con ello evi
tar
que la fuerza que tienen estas instituciones que garantizan el orden
con el
poder o material del sea Estado eventualmente puesta atrÆs de las
peticiones colectivas que pudieran hacer sus miembros de manera que
as forzaran decisiones ilegal y arbitrariamente La precauci n es total
mente pertinente
CØsar Valega ha opinado lo siguiente en este

punto
Establecer que los miembros de as Fuerzas Armadas

gozan
del derecho de petici n en forma individual pero que no pueden
participar en las actividades de los partidos pol ticos nos parece un
buen punto de equilibrio dado que se les reconoce un derecho hu

mano bÆsico pero al mismo tiempo se les niega la participaci n
pol tico partidaria impidiendo la formaci n de fracciones internas y
la intervenci n de personas ajenas a la actividad castrense Ser a
plausible sin embargo que los miembros de las Fuerzas Armadas
405
de la Constituci n
presten juramento de respeto y cumplimiento
una manera de asumir el deber como los demÆs ciudadanos
como
de respetar los principios constitucionales como una mejor manera
de identificarse con la
patria 190
2l A su puede ser despojada de

nacionalidad Nadie
ella Tampoco puede privado

ser del derecho de obtener
o de renovar su pasaporte dentro o fuera del territorio de
la Repœblica
de la Constituci n de 1979 es la si
La norma correspondiente
guiente
de ella Tampoco
19 A su nacionalidad Nadie puede ser despojado pue
de ser privado del derecho de obtener o renovar su pasaporte dentro o
del territorio de la Repœblica

fuera
idØntico este
El texto de las normas de 1979 y 1993 punto
es en
de modificaci n al articu
190 VALEGA GARCIA CØsar Algunas propuestas
lado sobre defensa nacional de la Constituci n VARIOS AUTORES
Lecturas sobre remas constitucionales 8 Lima Comisi n Andina de Juris
tas 1992 p 81
406
Nuestras Constituciones anteriores dictazon sobre la naciona

reglas
lidad pero no establecieron el derecho a la nacionalidad que como he
mos
visto aparece con la Constituci n de 1979
La nacionalidad es v nculo
un jur dico entre una persona natural y
un Estado en virtud del cual dicho ser humano es reconocido como
miembro de la comunidad de personas que

pertenecen a Øl Hace unos
pocos siglos inmensas zonas de la Tierra no ten an formalmente

perte
nencia anadie Eran territorios que pod an ser tomados Vivir en ellos
era estar en un
lugar en el que no se deb a obediencia a ningœn gobierno
Hoy d a el mundo estÆ parcelado en soberan as territoriales y as
en
prÆcticamente en todos los espacios de tierra del planeta nace lo

quien
hace en
lugar regido por el gobierno de un Estado determinado
Tener una nacionalidad es muy importante en este contexto

porque
da derecho cuando menos el territorio del Estado en el
a habitar en
que
uno es nacional Recordemos
que no se puede impedir el ingreso al terri
torio de sus nacionales
y que tampoco se los puede expatriar como vi
mos al estudiar el derecho de
libre trÆnsito art culo 2 inciso 11 de la
Constituci n AdemÆs desde luego permite tener un
pasaporte y viajar
por el mundo
Las declaraciones internacionales de derechos humanos tienen co
piosa normatividad respecto de ella La Declaraci n Universal de Dere

chos Humanos dice
IToda persona tiene derecho a una nacionalidad
2 A nadie se
privarÆ arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a
cambiar de nacionalidad
Dos derechos contiene este art culo el primero es el derecho a una
nacionalidad N tese el matiz

importante de diferencia con nuestra Cons
tituci n que dice que cada uno tiene derecho a su nacionalidad Podr a
mos
completar el derecho diciendo que la combinaci n de las dos nor
407
mas da el derecho a su nacionalidad pero en todo caso y siempre a una
nacionalidad
del derecho
segundo pÆrrafo prohibe privar de la nacionalidad y
El
de cambiar la nacionalidad El primero estÆ expresamente dicho en nues
hace la Declaraci n
tra Constituci n pero el segundo es un aæadido que
Universal
Estas normas son importantes en el Perœ donde alguna vez se pri

v aciudadanos de la nacionalidad En pazte por esta raz n existe la nor
ma que prohibe privar de la nacionalidad de manera expresa desde la
repetida aqu por el texto de 1993

La Constituci n de 1979
Derecho Internacional
recoge estos conceptos provenientes del
Ambas contienen un aæadido que responde a la necesidad de impe
dir que se repita una situaci n como la que se produjo durante el
1975 Como se sabe en aquella Øpoca la
gobierno militar de 1968
condenablemente de nacionalidad a dos ciuda
dictadura despoj su
danos opositores Eudocio Ravines y Manuel D Ornellas Mediante

este acto de abuso fueron violados los azt culos 7 y 123 de la Cons
tituci n de 1933 parcialmente vigente que debieron ser observa
de hecho la funci n legislativa del Estado
dos por quienes ejerc an
191
tambiØn
Desde luego cabe aæadir que en
aquella oportunidad se
vulner la norma que acabamos de citar de la Declaraci n Universal que
estaba en el Perœ 92
vigente
de 1993 AnÆlisis
191 BERNALES BALLESTEROS Enrique La Constituci n
132
comparado Lima Konrad Adenauer Stiftung y Ciedla 1996 p
192 El 11 de julio de 1997 se dict la Resoluci n Directoral IN97
117
05010
la cual se dej sin efecto legal el t tulo de nacionalidad peruana expe

por
dido el 7 de diciembre de 1984 a favor del Sr Baruch Ivcher Bronstein
Fue esta una decisi n evidentemente pol tica que revivi las de gobiernos
de facto de dØcadas pasadas Se tom esta decisi n en lo fundamental por

dos razones La primera porque el Sr Ivcher no hab a probado debida
mente haber renunciado a su nacionalidad previa Curiosamente a la fecha
de esta resoluci n la ley admit a expresamente yue un
de pe
expedici n
408
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos se concreta
al derecho a la nacionalidad
del niæo Dice
3 Todo niæo tiene derecho a

adquirir una nacionalidad
En sustancia y especificando a los menores la norma tiene el mis

contenido que la
mo
primera parte de la Declaraci n Universal

art culo XIX Toda persona tiene derecho a la nacionalidad que legal
mente le y el de cambiarla si as lo desea por la de cual

corresponda
quier otro pa s que estØ dispuesto a otorgÆrsela
Esta norma a diferencia de las anteriores da derecho a su naciona
lidad como la Constituci n peruana de 1993 y comparte con las anterio
el establecer el derecho de cambiarla Aclara que el al que le

res
pa s se
solicite la nueva nacionalidad podrÆ o no

otorgarla segœn sus
propias
normas internas
ruano que tuviera derecho a una segunda nacionalidad la ejerciera libre

mente y por consiguiente era absurdo quitar la nacionalidad en ese mo
mento por ese motivo La segunda que hab an existido fallas en el proce
dimiento de otorgamiento de la nacionalidad Como es sabido segœn la
Ley de normas
generales de procedimientos administrativos Ley 26211
cuyo Texlo Unico Ordenado fue aprobado por Decreto Supremo 02 94

JUS art culos 09 y 110 la nulidad de un acto administrativo s lo puede
ser declarada cuando hay razones de interØs pœblico y dentro de un plazo
de seis meses de producido el acto impugnado Aqu dif cilmente puede
se
encontrar razones de orden pœblico y en todo caso hab an pasado larga

mente los seis meses establecidos Es obvio por estas razones que se
agravi eI derecho a la nacionalidad del Sr Ivcher contra todo posible sig

nificado normativo
409
1 Toda persona tiene derecho a una nacionalidad
2 Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo te

mtorio naci si no tiene derecho a otra
3 A nadie se privarÆ arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a
cambiarla
El inciso
segundo especifica que las personas que no tengan ningu
na nacionalidad recibirÆn la que corresponde al Estado del lugar donde
nacieron Esta norma ya estÆ contenida en la Constituci n peruana art
culo 52
Convenci n sobre los derechos del niæo art culo 7
1 El niæo serÆ inscrito inmediatamente despuØs de su nacimiento y ten

drÆ derecho desde que nace a un nombre a adquirir una nacionalidad y
en la medida de lo posible a conocer a sus padres y a ser cuidado por
ellos
Ratifica el derecho de los niæos ya expresado textualmente por el

Pacto Internacional a tener una nacionalidad
En s ntesis los aportes de los convenios internacionales son los si

guientes
E derecho a una nacionalidad

El derecho a cambiar de nacionalidad
No son muchos y sobre todo no son sustantivos los

aportes como
que hemos visto en otros Donnell dice al respecto

Æmbitos O
Con la de la
excepci n disposici n consagrada en el Art culo
2 de
20 la Convenci n Americana que obliga a los Estados Partes
a reconocer el jus Bolis en determinadas circunstancias el derecho
la nacionalidad de las mÆs

a es una normas
ambiguas en un campo
del Derecho donde la imprecisi n es notoria Cabe recordar que el
derecho a la nacionalidad no es un derecho natural como el de

la vida f sica sino que existe œnicamente
recho a o a la integridad
410
en funci n de la ley y no estÆ definido uniformemente en las legis
laciones nacionales 93
La nacionalidad peruana el constitucional

se
rige en
plano segœn
los art culos 52 y 53 que dicen
Constituci n de 1993 art culo 52 Son peruanos por nacimiento

los nacidos el territorio de la TambiØn lo los nacidos
en Repœblica son
el exterior de madre peruanos inscritos el

en
padre o en
registro corres
durante minor a de edad

pondiente su
Son asimismo peruanos los que la nacionalidad por natu

adquieren
ralizaci n opor opci n siempre que tengan residencia en el Perœ
Constituci n de 1993 art culo 53 La ley regula las formas en
que se
adquiere o recupera la nacionalidad
La nacionalidad peruana salvo por renuncia expresa

no se
pierde
ante autoridad peruana
Puede verse que todos los derechos reconocidos en los textos inter
nacionales se hallan en nuestra Constituci n salvo el que rechaza toda
restricci n al cambio de nacionalidad
A diferencia de Constituciones anteriores la de 1993 deja los deta
lles de de la de nacionalidad
de ran
regulaci n adquisici n a una norma
Esto en ciertos casos el derecho a la na

go legislativo puede perjudicar
cionalidad desde que un gobierno poco preocupado de los derechos pue
de establecer modificaciones legislativas que lo entorpezcan Por eso so
mos partidarios de dar a las reglas bÆsicas rango constitucional Discuti
mos los detalles de la nacionalidad peruana en la parte

correspondiente al
comentario de los art culos 52 y 53 antes transcritos
La parte final de la establece que nadie pue

norma que trabajamos
de ser
privado de obtener o renovar su pasaporte aqu o en el extranjero

193 O
411
Ocurri la Øpoca del gobierno Militar de los aæos setenta que algunos
en
peruanos opositores al gobierno no lograron renovar su pasaporte en los

consulados de los lugares donde estaban exilados Esto los pon a en la
grave situaci n de no poder movilizarse y no tener un documento de

identidad vÆlido para permanecer donde se hallaban Por lo demÆs su
condici n de si
deportados pol ticos les imped a volver al pa s Era una
la
tuaci n incompatible con los derechos humanos Para corregirla desde
Constituci n de 1979 tenemos esta norma en el texto constitucional lo
que nos parece correcto
Como hemos visto al hablar del derecho de libre trÆnsito la Comi
si n Interamericana violenta ese dere

opina que el negar un pasaporte
cho Hay aqu una vinculaci n estrecha entre el derecho al pasaporte el
derecho a la nacionalidad y el derecho al libre trÆnsito
al del li
22 A la paz a la tranquilidad diefrute tiempo
bre y al descanso as como a gozar de un ambiente equi
librado al desarrollo de su vida J
yadecuado
La norma de la Constituci n de 1979 que antecede a la que comen
tamos la
es
siguiente
Todos tienen el derecho de habitar

Art culo 123 ett ambiente saluda
ble ecol gicamente equilibrculo y adecuado para el desarrolla de la vida

de
y a preservaci n del paisaje y la naturaleza Todos tienen el deber
conservar dicho ambiente
Es del Estado prevenir y controlar la contmninaci n ambien

obligaci n
tar
412
El art culo estÆ vinculado a la parte del inciso 22 del art culo 2 de
la Constituci n de 1993 que se refiere a que todos tienen el derecho a
gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida

Como vemos s lo parte del art culo 123 ha sido la
una
recogida en
Constituci n Es que la referencia al ambiente saludable

vigente probable
estØ en el requerimiento de adecuaci n al desarrollo de la vida
recogida
humana
Es lamentable que decidido la Constitu

no se
haya incorporar en
ci n actual los demÆs aspectos que son tres
El el derecho la
primero preservaci n del paisaje y la naturaleza
a
Tal vez se debi a

ley con la finalidad de evitar
aæadir de acuerdo
extremas Una norma de este
interpretaciones tipo es muy impor
tante en el mundo contemporÆneo en el que las fuerzas que maneja
el ser humano son capaces de depredar el paisaje de una manera
antes nunca vista
La transcrita el deber de conservar el ambien

segunda norma no es
ha pocos deberes
te La Constituci n de 1993 en general recogido
para el El que comentamos ha sido uno de los olvidados
pueblo
para demØrito de la Constituci n en nuestro criterio
La tercera norma no transcrita ha sido la que convert a en deber del

Estado prevenir y controlar la contaminaci n ambiental norma
colisiona con la idea

muy importante y que en caso
alguno
neoliberal de Estado que ten an los Constituyentes porque en esen
cia trata de En nuestro criterio ha sido

aqu se normar
supervisar
y
este
equivocado suprimir dispositivo
A la vez el art culo 2 inciso 22 de la Constituci n de 1993 aæade
derechos que no tienen antecedente en la Constituci n de 1979 Ellos
son
El derecho a la paz
El derecho la
a
tranquilidad
El derecho al disfrute del libre
tiempo
El derecho al descanso
413
Son derechos tambiØn importantes y un aporte de la actual Consti
tuci n que hay reconocer como
que muy positivo
El inciso comienza reconociendo el derechoa la paz Sobre este
tema los aportes acadØmicos mÆs importantes han sido hechos por el Pa
dre Felipe Mac
Gregor S
J quien desde hace mÆs de una dØcada estudia
sistemÆticamente los conceptos de violencia y pacificaci n as como sus

correlatos de la En la s ntesis de
praxis trabajo de investigaci n sobre
un
violencia y pacificaci n en seis pa ses de la regi n andina con sendos
equipos de trabajo el P Mac Gregor resumi de esta manera sus opinio

nes sobre este tema
Nuestro anÆlisis de la
problemÆtica humana desde la perspec
tiva de la paz y por consiguiente de la violencia considera a esta
œltima como una presi n ejercida por los seres humanos sobre los
seres humanos de la que resulta la disminuci n en los
agredidos de
sus posibilidades de realizaci n personal Por
consiguiente el Ønfa
sis del estudio estÆ puesto en la realizaci n de cada ser humano
En el desarrollo humano para nosotros pacificaci n es el
esfuerzo por creaz una condici n para la vida humana en la que las
de realizaci n sean cada realidad
posibilidades vez mejores La las
instituciones las y las valoraciones son analizadas para

normas
ayudar a la persona a su mÆs plena realizaci n El estudio de a
violencia tiene sentido s lo tanto conduce la

en a pacificaci n
Los conceptos anteriores suponen frente

una
posici n a la
realizaci n humana variable a que deben
principal con llegarse a
definir y medir tanto la violencia como la

pacificaci n
La primera dimensi n de la realizaci n humana es

equivalen
tepara todo ser humano y consiste en la satisfacci n de sus necesi
dades materiales esenciales es decir
aquellas que aseguran su sa
lud f sica y crecimiento orgÆnico alimentaci n vestido habitaci n
Sin ellas el humano
ser es un prematuro habitante de la muerte
Una segunda dimensi n consustancial a la primera es el pro
414
o
Es que toda persona
greso espiritual significa necesariamente
tiene derecho a su educaci n bÆsica y a sus libertades de concien
cia creencia informaci n y as tambiØn los de

expresi n como a
rechos pol ticos
Y el contexto anterior el presupuesto esencial es la liber

en
una libertad que emerge y se desarrolla a partir de la satisface

tad
ci n de las precondiciones de existencia humana N tese que no
anteponemos las necesidades bÆsicas a la libertad pero tampoco

consideramos que puede haber un ejercicio cabal de la libertad
cuando la persona sufre carencias esenciales As por ejemplo s lo
en el sentido puramente formal puede decirse que un niæo desnutri
do es libre en el sentido integral de la palabra
Los derechos anteriores son los que pertenecen a lo que en
los humanos de En adici n ellos estÆn las dife

seres
hay igual a
rencias que la humanidad

son
igualmente innegables en
Pacificaci n el esfuerzo de convivencia social

es
organizarla
para el respeto la bÆsica y las diferencias Violencia
igualdad a a es
pretender homogenizar a todos los seres humanos o negar la igual

dad bÆsica de todos que debe ser universalmente respetada 194
Segœn esta apreciaci n de las cosas los rasgos esenciales de la paz

se obtienen de la siguiente manera
La paz es una situaci n en la cual el individuo puede realizarse La
realizaci n es tanto material como espiritual
La realizaci n material consiste en esencia en la satisfacci n de
las necesidades bÆsicas
194 MAC GREGOR S J Felipe y RUBIO CORREA Marcial La regi n

J Felipe Editor Violen
andina Una visi n general MAC GREGOR S
cia en la Regi n Andina Lima Asociaci n Peruana de Estudios e Investi
gaci n para la Paz 1993 pp 16

15
415
La realizaci n consiste el
espiritual en
ejercicio pleno y responsa
ble de la libertad
Realizaci n material y espiritual son distintas anal ticamente pero
el continuo y
en
sujeto son un una
influye en la otra
La pacificaci n es un esfuerzo y consiste en
organizarla conviven
cia para la realizaci n de la persona
La violencia a presi n la realizaci n de la persona

es que impide
La paz de esta manera no es estado ni existe y

un hay que encon
trarla La paz se
construye cotidianamente en un esfuerzo en el que a ve
la
ces se gana y otras se
pierde terreno Porque pacificaci n es un esfuer
zo y la paz es un proceso dinÆmico
Como tal se centra en el individuo mismo como persona con una
parte material pero la trascendente De ello ya po

a vez
espiritualmente
demos ver que la pacificaci n entendida exclusivamente como un proce
so de eliminaci n de la guerra o de la criminalidad o del terrorismo es
s lo una parte del significado La verdadera paz es

integral del individuo
la sociedad
en como un proceso permanente
Cuando decimos que la paz es del individuo en sociedad queremos
indicar que toma al individuo como persona pero tambiØn y a la vez en
el contexto de sus relaciones sociales Por eso el P Mac Gregor dice
respecto del nœcleo de la pacificaci n
El
primer centro de atenci n yue debemos tener en materia
de violencia es entonces el ser humano en s mis
pacificaci n y
mo lo que Øl es como resultado de la sedimentaci n de sus
expe
riencias sociales particularmente las de la niæez y juventud
Modificar las actitudes de la vida familiar que perennizan los

defectos la formaci n social resulta
en
indispensable si queremos
contribuir a formar ciudadanos constructores de la paz libres y res
petuosos de la democracia La educaci n recibida actualmente en el

ayuda al desarrollo de estos valores
hogar no
Una redetinici n total de la educaci n los andinos

en
pa ses
es requisito indispensable mejor para la formaci n del individuo
tanto espiritual y c vica como de conocimientos y de habilitaci n
para el trabajo
416
Las relaciones cotidianas deben de los fuertes
ser
despojadas
rasgos segregacionistas que existen en ellas particularmente los re
feridos a lariqueza la raza y la cultura El ser humano no podrÆ

realizarse por tanto sufrirÆ si la
plenamente y violencia igualdad
humana bÆsica reconocida la dentro de la socie
no es en
prÆctica
dad Menci n la situaci n de la
especial requiere mujer sistemÆti
mente
ca marginada tanto por segregaci n de gØnero como por los
procesos de socializaci n machista y autoritaria que se producen
en la familia y en muchos otros aspectos de la vida cotidiana 195
En otras palabras la pacificaci n supone acci n sobre las estructu

del individua la sociedad para los defectos la
ras
yrelaciones en
corregir
mayor a de ellosculturales que incitan a la violencia que la facilitan y
que con ello disminuyen el potencial de realizaci n de la persona
Los derechos humanos son esenciales en el contexto de esta pacifi

caci n claramente de esta cita y de la anterior Sobre
como
puede verse
varios de ellos hemos hablado ya anteriormente
Y
luego este trabajo sigue dando una serie de propuestas concre
tas de pacificaci n que ser a muy largo repetir aqu 196 pero que estÆn
inspiradas en estos presupuestos fundamentales que para nosotros com
pletan una adecuada significaci n del concepto de la paz que era el pri
mer analizar este inciso de la Constituci n
punto a en
La Convenci n sobre los derechos del niæo trae la

siguiente dispo
sici n sobre la materia
195 MAC GREGOR S J Felipe y RUBIO CORREA Marcial La regi n

nndina Una visi n general MAC GREGOR S
J Felipe Editor Violen
cia en lo Regi n Andina Lima Asociaci n Peruana de Estudios e Investi
gaci n para la Paz 1993 p 21
196 MAC GREGOR 5 1 Felipe y RUBIO CORREA Marcial La regi n
andirza Una visi n genera MAC GREGOR S
1 Felipe Editar Violen
cinen la Regi n Andina Lima Asociaci n Peruana de Estudios e Investi
gaci n para la Paz 1993 Estrategias de pacificaci n pp 165 ss
417
Convenci n sobre los derechos del niæo articulo 29 Los Estados
Partes convienen en que la educaci n del niæo deberÆ estar encaminada
a
Preparar al niæo para asumir una vida responsable en una sociedad
libre conesp ritu de comprensi n paz tolerancia igualdad de los sexos

amistad entre todos los
y pueblos grupos Øtnicos nacionales y religiosos
y personas de origen ind gena
e Inculcar al niæo el respeto del medio ambiente natural
El Ønfasis en la formaci n del niæo para que sea un futuro ciudada
node paz es tarea verdaderamente esencial y que se entronca perfecta
mente con las

apreciaciones y argumentos dados en la elaboraci n previa
de los conceptos El art culo tambiØn menciona el respeto del medio am
biente tema que se ve

posteriormente en la parte final de este comenta
rio
Durante los œltimos aæos se han el Perœ

producido en
algunas nor
mas interesantes sobre el concepto de paz entendido como lo hemos he

cho en las l neas anteriores aplicado a la situaci n de la mujer Tal vez
lo primero que haya que mencionar es la ratificaci n de la Convenci n
Interamericana para prevenir sancionar y erradicarla violencia contra la
mujer Convenci n Belem do ParÆ que hemos comentado extensamente

al tratar el tema de igualdad ante la
ley en el caso de la mujer y que no
repetiremos aqu
la
Otra norma muy importante es Ley 26260 del 24 de diciembre
de modificada por la
1993 que fue luego Ley 26763 del 24 de marzo de
1997 y cuyo texto œnico ordenado fue aprobado por Decreto Supremo
006 de125 de Junio de 1997 Ella establece la
JUS
97 pol tica del Estado
y de la sociedad frente a la violencia familiar Sus normas mÆs importan

tes las
son
siguientes
Ley 26260 art culo 2 segœn el Decreto Supremo JUS A

97
006
los efectos de la presente Ley se entenderÆ por violencia familiar cual
418
quier acci n u omisi n que cause daæo f sico o
psicol gico maltrato sin
lesi n inclusive la amenaza o coacci n graves que se
produzcan entre
a C nyuges
b Convivientes
c Ascendientes
d Descendientes
e Parientes colaterales hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segun
do de afinidad o
f Quienes habitan en el mismo hogaz siempre que no medien relaciones
contractuales o laborales
Ley 26260 art culo 3 segœn el Decreto Supremo 006JUS Es

97
pol tica permanente del Estado la lucha contra toda forma de violencia
familiar debiendo desarrollarse con este prop sito las siguientes accio
nes
a Fortalecer en todos los niveles educativos la enseæanza de valores
Øticos el irrestricto respeto la

a dignidad
de la persona humana y
de los derechos de la del niæo y adolescente y de la familia
mujer
de conformidad la Constituci n Pol tica del Estado y los Ins
con
trumentos Internacionales ratificados por el Perœ
b Emprender campaæas de difusi n con el

prop sito de sensibilizar a
la sociedad sobre la problemÆtica social antes seæalada difundir los
alcances de la presente Ley y condenar los actos de violencia fami
liar
c Promover el estudio e
investigaci n sobre las causas de la violencia
familiar y medidas a adoptazse para su correcci n
d Establecer procesos legales eficaces para las v ctimas de violencia
familiar caracterizados por el m nimo de formalismo y la tenden
cia abrindar medidas cautelares y resarcimiento
por los daæos y
perjuicios causados as como para facilitar la atenci n gratuita en
los reconocimientos mØdicos requeridos por la Polic a Ministerio
Pœblico o Poder Judicial
e Promover la participaci n activa de organizaciones entidades pœ

blicas oprivadas dedicadas a la protecci n de menores mujeres y
en general a los asuntos familiares para el desarrollo de labores
preventivas y de control sobre la ejecuci n de medidas cautelares

de apoyo y tratamiento de v ctimas de violencia y agresores
419
f Reforzar las actuales delegaciones policiales con unidades especia
lizadas dotÆndolas de personal capacitado en la atenci n de los ca
sos de violencia familiar
La Polic a Nacional garantizarÆ que la formaci n policial incluya

en la curr cula y en el ejercicio de la carrera capacitaci n integral
sobre la violencia familiar y su adecuada atenci n
de
g Promover el establecimiento de hogares temporales refugio para
v ctimas de violencia y la creaci n y desarrollo de instituciones pa
ra el tratamiento de agresores a nivel municipal
h al personal policial fiscales jueces mØdicos legistas

Capacitar
agentes de salud agentes de educaci n y personal de las Defen
sor as un rol eficaz en la lucha con

Municipales para que asuman
tra la violencia familiar
Las acciones el presente art culo serÆn coordinadas

dispuestas en
por el Ministerio de Promoci n de la Mujer y del Desarrollo Humano
Como los Æmbitos los que se propone la pol

puede apreciarse en
tica general del Estado en esta materia son variados bien elegidos y con
sistentes la finalidad buscada Estimamos que esta ley es un paso

con
muy importante para avanzar en el logro de la pacificaci n de uno de los
aspectos mÆs graves de la sociedad la postergaci n de la mujer que tiene

efectos en la mitad del gØnero humano pero que ademÆs se reproduce en
el ejemplo que para los hijos es la vida cotidiana del hogar con patrones
llevados la buena
de discriminaci n muchas veces a ejecuci n con mejor
fe e inclusive con la de la
participaci n propia mujer
El tema de la violencia familiar fue abordado por el Tribunal Cons
titucional en una sentencia de fecha 29 de Abril de 1997 reca da en la ac
ci n de inconstitucionalidad por el Defensor del Pueblo Jorge

presentada
Santistevan de Noriega contra el art culo 337 del C digo Civil que dis
sevicia la injuria grave y la conducta deshonrosa aprecia

pone La son
das por el Juez teniendo en cuenta la educaci n costumbre y conducta
de ambos c nyuges Estimaba el Defensor del Pueblo que estas normas

la vida la
violaban los derechos a la igualdad ante laintegridad
ley a a
El
moral ps quica y f sica y al honor y la buena reputaci n apoderado
del Congreso contest a la demanda sosteniendo que en materia de
sevicia el juez debe calificar la voluntad del infractor y la calidad del re

de la
ceptor debido a que el grado del agravio depende sustancialmente
forma en que sean apreciados y percibidos los hechos por la v ctima Lo
420
que puede ser sevicia que lleve a la separaci n de cuerpos para unos
para otros puede ser tolerable En materia de injurias sostuvo que si para
unas personas las causales
previstas en el art culo 337 del C digo Civil
pueden ser una grave ofensa para otras pueden no serlo en raz n de su
comportamiento habitual costumbres o educaci n u otros factores Ar

gumentaci n semejante hace respecto a la conducta deshonrosa
En s ntesis puede verse que el problema era tomar en considera

ci n relaci n de violencia familiar o tener en cuenta los as
una objetiva
pectos subjetivos de la misma segœn los entendiera el juez El Tribunal
Constitucional consider inconstitucional el art culo 337 del C digo Civil
en lo que se refiere a la sevicia y a la vida deshonrosa pero lo consider
constitucional en lo que se refiere a la injuria grave Sus fundamentos
fueron los siguientes
Que el tØrmino sevicia utilizad el art culo 337 del

en
C digo
C v l y tambiØn por os demandados demanda
en la contestaci n a la
debe entenderse sustituido por el de violencia f sica y psicol gica y no
s lo referido como parece entender la parte demandada a los actos de

crueldad f sica que la violencia f sica y psicol gica a la que se refiere el
art culo impugnado del C digo Civil es una violencia alegada como fun
damento por la presunta v ctima para solicitar la separaci n de cuerpos o
el divorcio por lo que no cabe que ha consentido

presumir con ella o
que la haperdonado sino mÆs bien que no estÆ dispuesto a tolerarla ni

por costumbre ni por miedo a la separaci n o al divorcio ni por su gra
do de educaci n o cultura que la existencia de violencia debe ser com
probada por el juez respecto a su debida existencia de modo objetivo

pues la violencia no
dejade ser tal por el hecho de que quien la rea
liza o el que la sufre o ambos tengan determinado nivel de educaci n o

cultura vivan ambiente donde acostumbre
o en un se
aceptarla pues en
todos los casos vulnera la integridad f sica y ps quica de la v ctima as

como su
dignidad y derecho a vivir en paz que en consecuencia siem
hayan indicios de violencia f sica por uno de los
pre que o
psicol gica
c nyuges debe bastar la exigencia de la presunta v ctima ala separaci n
de cuerpos o al divorcio para que sea admitida como presunta causal y
pueda iniciarse el proceso que dentro del proceso una vez comprobada
TÆcticamente la violencia queda probada tambiØn la vulneraci n a los
principios constitucionales precitados y no cabe por ende supedir su ca
rÆcter de causal la educaci n conductas de los

a o
c nyuges
421
Que en cuanto a la costumbre si bien es cierto que en
algunos lu
gares del territorio peruano o entre algunas parejas socialmente se acep

ta la violencia del marido sobre la mujer ello no justifica que el Estado
recoja esa costumbre por el simple hecho de ser tal y la plasme legislati
vamente porque es deber del Estado y de este Tribunal orientar a la so
ciedad peruana hacia un status cada vez mÆs civilizado

y justo Costum
bres que vulneran derechos fundamentales como el de la integridad f sica
y psicol gica el de la igualdad de los seres humanos el de la dignidad

personal y el derecho a gozar de una vida en paz deben ser erradicadas
de la sociedad por el Estado La violencia entre marido y mujer sin im
portar d nde ocurra o quØ arraigada estØ es siempre violatoria de tales

derechos constitucionales que protegen a los seres humanos todos ellos
con dignidad tengan o no cultura tengan o no educaci n tengan o no el
peso de costumbre
una
primitiva y degradante
Que respecto a la injuria grave como causal de separaci n de

cuerpos y de divorcio la gravedad es condici n para que la injuria
constituya causal que la gravedad de la injuria depende del sentimiento
subjetivo part cular e interno que ocasiona en la v ctima y que la inten
sidad de ese sentimiento depende a su vez del sentido de honor que ella
tenga de sf misma
Que el honor interno de cada persona es decir la apreciaci n que

de sus diferenciarse del honor
propios valores y virtudes tiene debe ex
terno que la percepci n que tienen los demÆs respecto a los valores y
es
virtudes de esa persona La injuria a diferencia de la calumnia y la difa

maci n incide s lo sobre el honor interno que es muy subjetivo pues
de la escala de valores del individuo y de la compara
depende particular
ci n que sobre conducta y escala de valores el mismo indi
su
propia su
viduo realiza sin que interese la de

a estos efectos apreciaci n externa
terceros
Que con estas premisas el Tribunal opina que la gravedad de la in

juria paza convertir a Østa en causal de separaci n de cuerpos o de divor
cio s debe ser apreciada por el juez en cada caso concreto pues a dife
rencia de la violencia sevicia todo hecho supuestamente injurioso pue
o
de no serlo o serlo con distintos grados de intensidad segœn la educa
ci n costumbres o conductas de la persona y de la pareja El juez deberÆ

si el hecho presuntamente hiri el honor
investigar injurioso gravemente
422
interno del demandante y que en consecuencia no estaba acostumbrado
a tal hecho o si al contrazio estaba acostumbrado a perdonarlo o a con
sentirlo de manera que no

constituye paza ese individuo
particular en
una injuria grave capaz de ocasionar la sepazaci n de cuerpos o el divor

cio No quiere esto decir que el juzgador deba clasificar a la sociedad por
estratos de mayor o menor cultura costumbres o

educaci n pues en un
mismo estrato econ mico social y cultural es posible encontrar pazejas y
dentro de Østas personas con distinta apreciaci n y sentimiento de lo
que constituye una injuria grave la indagaci n del juez debe referirse al
honor interno de la v ctima y a la relaci n con su pareja sin que sea
gravitante el estrato social o cultural al que pertenezca
Que la conducta deshonrosa causal de

como
separaci n de cuerpos
y de divorcio exigida por el art culo 337 debe necesariamente concordar
el inciso 6 del art culo 333 y
con el art culo 349 del
se con
C digo Ci
vil decir que
es
constituye causal de cualquier conducta deshonrosa
no
sino œnicamente la que haga

insoportable la vida en comœn En esta
causal debe apreciarse por el juzgador no s lo el honor interno sino el
honor externo de la v ctima es decir la opini n que tengan los terceros
sobre su anterior o presente o futura aceptaci n de la conducta deshon
rosa de su
c nyuge que el requisito adicional de que haga insoportable
a vida en comœn para constituir causal la hace incidir sobre valores
y
derechos fundamentales de la persona reconocidos en la Constituci n
cuya defensa no debe quedar al arbitrio del juez Una vez probados los
dos extremos del inciso del azt culo 333 del
6 C digo Civil es decir que
existe conducta deshonrosa por parte de de los
uno
c nyuges y que dicha
conducta hace razonablemente la vida en comœn queda con
insoportable
la violaci n
figurada objetiva al derecho constitucional que toda persona
tiene al honor la buena reputaci n la vida
a y a en paz derechos que de
ben reconocidos del
ser
independientemente grado de instrucci n de la
persona o del estrato social o cultural al que pertenezca
Que en lo que concierne a la costumbre si bien el tØrmino con
ducta serie de hechos que pueden suponer una costumbre

sugiere una
entre los y por ende una situaci n aceptada tÆcitamente por el

c nyuges
agraviado tal presœnta aceptaci n no constitucionaliza la violaci n a la
dignidad y al honor de la v ctima El requisito adicional a la conducta
deshonrosa de hacer insoportable la vida en comœn supone de modo
razonablemente objetivo que llegado determinado momento la v ctima
423
la relaci n estÆ ni soportar mÆs la
en
conyugal ya no dispuesta puede
conducta deshonrosa de su c nyuge a costa de s mismo y de sus dere
chos personales bÆsicos la

interposici n de la demanda debe considerar
se entonces como presunci n de derecho de que ese momento ha llega
do y la conducta deshonrosa una vez comprobada fÆcticamente en el pro
ceso pasa a constituir causal de separaci n de cuerpos o de divorcio
Sentencia del Tribunal Constitucional del 29 de abril de 1997 en
la demanda de inconstitucionalidad por el Defensor del Pue

interpuesta
blo Jorge Santistevan de Noriega contra el art culo 337 del C digo Ci
vil promulgado mediante el Decreto Legislativo 295
En s ntesis e Tribunal ha hecho las siguientes consideraciones im
portantes
En materia de violencia f sica y psicol gica debe hacerse la
de hecho y que no cabe supeditar su existencia o su

comprobaci n
carÆcter de causal de separaci n de cuerpos a la educaci n o con
ductas de los c nyuges La costumbre que conduzca a este tipo de
violencia no puede ser alentada por el Estado
Lo propio ocurre con la vida deshonrosa producida con todos los
requisitos que establece el C digo debe entenderse que hay causal

de divorcio porque no importan solamente los asuntos psicol gicos
internos de la pareja sino tambiØn la conciencia social de la con
ducta Es una violaci n objetiva a los derechos constitucionales
Las eventuales costumbres de la pareja no constitucionalizan la
violaci n de los derechos constitucionales una vez producida obje

tivamente
En lo que respecta a la grave el Tribunal s considera que

injuria
debe tomarse en cuenta los aspectos subjetivos segœn la propia
de la v ctima
apreciaci n
la de la separaci n
Aunque esta sentencia se vincula a problemÆtica
de cuerpos y de creemos que tambiØn establece principios gene
divorcio
rales sobre la de la violencia f sica y psicol gica que es muy
objetividad
importante para determinar las situaciones reales frente al Derecho en
esta materia
La otra norma
importante ha sido e Decreto Legislativo 866 del 25
de Octubre de 1996 que crea el Ministerio de la Mujer Las normas prin
424
cipales que tiene este ministerio para su actuaci n en materia de pacifica
ci n entendida en el contexto de este comentario son
Art culo 2
Misi n
El Ministerio de Promoci n de la Mujer y del Desarrollo Humano

tiene como misi n promover el desarrollo de la mujer y la familia pro
las actividades que favorezcan el desarrollo humano de la
mover pobla
ci n y la atenci n los
prioritaria a menores en
riesgo
Art culo 3 Objetivo
El Ministerio de Promoci n de la y del Desarrollo Humano

Mujer
los
cumple siguientes objetivos
Promover para los grupos

a objetivo de competencia del Ministerio la
el la
equidad en acceso a
ocupaci n salud y educaci n
b Afianzar el rol de la y la familia la sociedad as los

mujer en como en
programas orientados a su desarrollo y en la lucha contra la pobreza
de atenci n orientadas
c Formular y ejecutar pol ticas a prevenir aten
der promover y rehabilitar a los menores de edad en situaci n de riesgo
d Promover los valores c vicos y las normas de comportamiento acor

des con los
principios de la Øtica la moral la solidaridad y la paz as
como promover el acceso a la informaci n la cultura la recreaci n y el
deporte como medios del desarrollo personal y colectivo
El desarrollo de estas actividades contribuirÆ tambiØn la

a
pacifica
ci n de la sociedad por el rol importante que tiene a mujer en ello
La estado de Ænimo sin presiones que

tranquilidad es un
pausado
alteren el curso normal de la vida y que permiten la realizaci n de la
persona de mejor manera segœn sus propios designios tranquilidad

En se
puede tomar
mejor las propias decisiones y aœn ejecutarlas
de ciertos elementos ajenos la voluntad

La tranquilidad depende a
de las personas tales como la densificaci n urbana el incremento de ac
425
tividades por el desarrollo de la econom a de las comunicaciones etc
TambiØn depende de otros elementos humanos la solidaridad y la vida
respetuosa de los demÆs tienen mucha importancia en este aspecto
Rescatamos en este sentido mandatos de estos dos instrumentos

internacionales que establecen los deberes a los que acabamos de aludir
2 Los derechos de cada persona estÆn limitados por los derechos de los
la todos y por las

demÆs por seguridad de justas exigencias del bien co
mœn en una sociedad democrÆtica
Declaraci n Americana de os Derechos y Deberes del Hombre
art culo XXVIII Los derechos de cada hombre estÆn limitados por los
derechos de los demÆs por la seguridad de todos y por las justas exigen
cias del bienestaz general y del desenvolvimiento democrÆtico
Estas dos reglas contribuyen a la tranquilidad y desde luego a la
paz de a que hablÆbamos antes Aunque nuestra Constituci n de 1993 ha

sido poco proclive a considerar deberes en su texto s lo establece el ar
t culo 38 sentido estas internacionales

en ese
espec fico disposiciones
han sido al Derecho peruano y por tanto tienen vali
incorporadas plena
dez entre nosotros
El disfrute del libre y el descanso los momentos los

tiempo son en
que la persona convive con los demÆs particularmente con su familia

desarrolla lazos afectivos y es y recupera
labora
sus sus
capacidades no
energ as para continuar con la labor cotidiana Por ello es considerado
tambiØn como un derecho esencial sin descanso y libre la perso

tiempo
vuelve esclava del
na se
trabajo con graves consecuencias f sicas ps qui
cas
yespirituales
Entre las normas que reconocen este derecho al descanso se hallan

las siguientes
Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 24 Toda
426
persona tiene derecho al descanso al disfrute del tiempo libre a una li
mitaci n razonable de la duraci n del vacaciones peri dicas
trabajo y a
pagadas

art culo XV Toda persona tiene derecho a descanso a honesta recrea
ci n y la de
a
emplear œtilmente el tiempo
oportunidad libre en beneficio
de su mejoramiento espiritual cultural y f sico

Humanos en materia de derechos sociales y
econ micos culturales art
culo 7 Los Estados Partes el presente Protocolo
en reconocen yue el de
recho al al que refiere el azt culo anterior supone que toda per
trabajo se
sona goce del mismo en condiciones justas equitativas y satisfactorias

para lo cual dichos Estados garantizazÆn en sus legislaciones nacionales
de manera
particular
h El descanso el disfrute del las vacaciones

tiempo libre pagadas as
c mo la remuneraci n de los d as feriados nacionales
Puede verse que en estos instrumentos internacionales el

tiempo li
bre y el descanso estÆn fundamentalmente vinculados al derecho del tra
bajo Esto es verdad desde que cuando no se descansa se trabaja Pero en

realidad el concepto del descanso no existe s lo
por contraste con el con
cepto del trabajo En cierta medida se halla limitado por esta alternativa
pero la trasciende y va a formar parte de los elementos esenciales de la
realizaci n humana
El derecho a un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de
la vida es el œltimo derecho estab

ecido en este inciso Tiene un creciente
reconocimiento tanto en e contexto internacional como en el Perœ Los
documentos que de Øl variados y extensos

tratan son Aqu reproducimos
el protocolo adicional a la Convenci n Americana que hace un buen re
sumen de los puntos principales
Humanos en materia de derechos econ micos sociales y culturales art

culo Il
427
l Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a
servicios bÆsicos
contar con
pœblicos
2 Los Estados Partes promoverÆn la protecci n preservaci n y mejora

miento del medio ambiente
Esta norma porque da una idea de la necesaria inter

es
importante
acci n entre la obra humana y la preservaci n del medio ambiente pro
bablemente sin servicios bÆsicos no vaya a ser

posible una protecci n
adecuada del mismo
protecci n del medio ambiente no es un problema

En todo caso la
exclusivamente atingente a las generaciones actuales la humanidad es un

incesante fluir y a nosotros nos seguirÆn las siguientes generaciones Co
mo nosotros tuvimos el derecho a recibir un ambiente habitable tambiØn
los lo tendrÆn de nosotros En este sentido la protecci n del

siguientes
medio ambiente es un compromiso con nosotros mismos con los demÆs
que conviven con nosotros y con l s humanos que vendrÆn despuØs Y

de os mÆs graves de nuestro tiempo es por primera
uno
problemas que
XX y sus descubrimientos la humanidad estÆ en
vez a
partir del siglo
condiciones de destruir la tierra para la vida Tenemos que aprender a
conservarla De all la que el tema tiene a actualidad
importancia en
rArt culo 2 Toda persona tiene derecho
23 A la leg tima defensa
Este inciso no tiene antecedente directo en las Constituciones pe

ruanas
428
La defensa causal de que funcio

leg tima es una
justificaci n penal
na para eliminar la antijuridicidad de la conducta o para reducir la pena
cuando de llama
se trata una que se
leg tima defensa imperfecta
La defensa
leg tima no tiene antecedentes constitucionales ni men
ciones en los instrumentos internacionales de derechos humanos porque

es una instituci n
en
rigor penal y no un derecho Lo dice la Comisi n
Andina de Juristas
Una de las novedades introducidas en el la incor

Proyecto es
poraci n de la defensa derecho fundamental

leg tima como
art 2
inc 23 En rigor Østa no constituye un derecho de esa
naturaleza
sino principio justificante introducido en los
un
c digos penales
que permite que en caso de atentados a los derechos o intereses
bienes jur dicos de una persona Østa pueda reaccionar afectando
leg timamente los derechos o intereses de su agresor En otras pa
labras constituye un principio yue determina en quØ casos una
afectaci n o restricci n a un derecho resulta leg tima y no acarrea
una sanci n penal resolviendo de esta manera un conflicto de dere
chos ointereses Por ello entendemos que dicha f rmula no debe
incluirse dentro del catÆlogo de derechos fundamentales de una
CartaPol tica sino mÆs bien permanecer en el cuerpo

legal corres
pondiente es decir en el C digo Penal 197
El contiene la defensa
dispositivo que leg tima es el siguiente art
culo del C digo Penal
C digo Penal Art culo 20 EstÆ exento de responsabilidad penal

J
3 El que obra de bienes de terceros

en defensa jur dicos propios o
siempre concurran las circunstancias siguientes

que
97 COMISION ANDINA DE JURISTAS AnÆlisis de proyecto de Constinr

ciÆn VARIOS AUTORES De golpe de Estado n la nueva Constituci n
429
a
Agresi n ileg tima
b Necesidad racional del medio impedirla

empleado para o
repelerla y
Falta de provocaci n suficiente de quien hace la

c
defensa
Los este art culo tienen reconocimiento

requisitos exigidos en
largo
el Derecho Penal los componentes esenciales y
en como
confluyentes de
a leg tima defensa perfecta Cuando todos ellos ocurren se elimina la
responsabilidad Cuando concurren imperfectamente estamos ante un
caso de
posible reducci n de pena
De tambiØn deduce que si

aqu se no hay una agresi n ileg tima no
tener defensa
podemos leg tima
En el Civil existe art culo que tiene

C digo un
parecido con la
un
leg tima defensa Es el 920 que autoriza al poseedor a repeler la fuerza

que se emplee contra Øl para recobrar el bien cumpliendo otros requisi
tos mÆs establecidos No es estrictamente una leg tima defensa porque
ella existe el Æmbito pero le sustantivamente similar y
en
penal es como
ella exonera de
responsabilidad
Es que la dif cil situaci n que combinaba

posible terrorismo nar
cotrÆfico ydelincuencia en las Øpocas en que se elaboraba la Constitu
ci n haya empujado a la mayor a a constitucionalizar la leg tima defen

sa En realidad no se
logra nada con ello porque no cambia la naturaleza
de la instituci n y porque existe el mÆs remoto que
no
peligro se elimine
del Penal como s otras instituciones que
C digo ocurre con
hay que
constitucionalizarlas para que borradas de la por el
no sean
ley poder
Por todas estas razones de que la

somos
opini n leg tima defensa
deber a salir del texto constitucional y quedar en el C digo Penal
KArl culo 2 Toda persona tiene derecho
430
24 A la li ertad y la
a
seguridad personales
El inciso concordante de la Constituci n de 1979 el

es siguiente
20 A la libertad y seguridad personales
La redacci n del encabezamiento como

puede verse es la misma
El sentido normativo tambiØn
La libertad y la seguridad son derechos establecidos desde la De

claraci n francesa de 1789

2 El objeto de toda sociedad pol tica es la conservaci n de los derechos
naturales e imprescriptibles del hombre Estos derechos son la libertad la
la
propiedad seguridad y la resistencia a la
opresi n
Como ya se vio al tratar los art culos verÆ aœn al

anteriores y se
desarrollarlos siguientes los constituyentes del s lo co
siglo pasado no
nocieron sino que muchas veces tradujeron los textos franceses a las
Cartas peruanas Con Øste no ocurri lo mismo probablemente porque
era un art culo identificable y muy dif cil de recortar En las constitucio
nes pasadas constaron la libertad en sus diversas formas y la

propiedad
no ocurri lo propio con la seguridad y la resistencia a la
opresi n
El nuestro fue un Estado con pocos rasgos democrÆticos hasta bien
entrado el siglo XX la mujer no vot en elecciones generales hasta
431
1956 el analfabeto no lo hizo hasta 1980 los relatos hist ricos indican
a los aparatos de control
ten an las personas frente
cuan
poca seguridad
del Estado hasta hace pocas dØcadas solamente la historia del HÆbeas
mÆs que su
Corpus hasta antes de la Constituci n de 1979 es indicaci n
ficiente 198
Esto no quiere seguridad bajo formas concretas como

decir que la
los principios de no ley no hay pena sin ley y no hay pena

hay delito sin
sin juicio no hayan sido declarados en el pa s Lo que s quiere decir es

de tener raigambre y
que la seguridad como principio general a pesar
tradici n en la historia constitucional del mundo no fue considerada un
derecho a constitucionalizar en el Perœ
Que en los œltimos aæos s lo sea muestra cambios y tambiØn que
pesar de las limitaciones de nuestro sistema

a democrÆtico los textos
muestran avances y reconocimientos considerables Que la seguridad estØ

en el encabezamiento de este inciso como lo estuvo en su co
presente
rrespondiente de 1979 no es de por s la existencia de la seguridad para
los peruanos pero es un cambio cualitativo en las normas que anuncia
cuando menos exigencias en la realidad
La lucha terrorista y antiterrorista de la dØcada de los ochenta y

el saldo deaproximadamente
principios de los noventa en
pa s dej un
treinta mil muertos Es un claro s ntoma de que la seguridad mÆs elemen

los
tal no existi para los peruanos Sin embargo disminuidos organis
mos terroristas la tasa de v ctimas se ha reducido enormemente Esto
significa que podemos confiar en que la seguridad y con ello la libertad

consoliden y desarrollen el
se en
pa s
Los instrumentos internacionales han declarado de distintas mane

ras la libertad y la seguridad Dice la Declaraci n Universal de Derechos
Humanos
198 Hemos revisado en una ohra anterior a la quc nos referimos para
este lema
la probanza por demÆs evidente de esta afirmaci n VØase RUBIO CO
RREA Marcial y BERNALES BALLESTEROS Enrique Constituci n y

A 1988 pp 86
Sociedad Pol tica Lima Mesa Redonda Editores S 94
432
Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo ITodos
los seres humanos nacen libres iguales en dignidad y derechos y dota

e
dos como estÆn de raz n y conciencia deben comportarse fraternalmente

los unos con los otros
Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 3 Todo

individuo tiene derecho la vida la libertad y la de su per
a a a
seguridad
sona
La Declaraci n Universal enfatiza en su art culo 1 la libertad y la

las pone el nivel de la dignidad
igualdad y en humana y de sus derechos
Aæade la responsabilidad de comportarse fraternalmente con los demÆs
la sociedad internacional de Estados pero

que es un
principio aplicable a
tambiØn cada sociedad nacional en particular En el art culo 3

a
consigna
la libertad y la de la persona
seguridad
tiene mÆs escueta pero tambiØn recoge la libertad y la

una
disposici n se
guridad
La Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hom
bre art culo L Todo ser humano tiene derecho a la vida a la libertad y a
la de
seguridad su
persona
La libertad puede ser descrita de dos formas Una la

es jur dica y
estÆ contenida en el literal a de este inciso Dice que consiste en
que na
die estÆ obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo
que ella no
prohibe Pone a la ley como la tasa de la posibilidad de ejer
citar la libertad Es en este sentido una norma de medios formales no
de fines As si la legislaci n prohibe que el consumidor

por ejemplo no
tenga drogas y las utilice entonces mi libertad me

permite ser un
droga
dicto cosa que por lo demÆs es as entendida en muchos pa ses
Sin excluir la definici n anterior podemos tambiØn decir que la li

bertad el de la del ser humano sobre s
es ejercicio potestad espiritual
mismo y que tiene la finalidad de hacerlo recorrer los caminos que Øl
decida seguir para realizarse cabalmente En este sentido la libertad es
medio de realizaci n y tal
un como es una potestad teleol gicamente
determinada Tiene que ver con la realizaci n y la integralidad de cada
433
humano en el sentido que s lo siguiendo cada
ser sus propios designios
se realizarÆ
persona mejor en el mundo
El sostener la libertad como derecho humano tiene indesligable

mente estas dos consideraciones en la Constituci n
Es de medios formales para

una norma garantizar que ninguna per
sona oautoridad poder pueda limitarla mÆs allÆ de la ley esta
con
blecida espec ficamente en tal sentido
derechos y
Pero tambiØn debe ser correlacionada con otros princi
el del libre desarrollo contenido el inciso 1 del
palmente con en ar
t culo 2 de la misma Constituci n que ya hemos comentado y que

muestra la necesidad de la realizaci n de la persona Libre desarro
llo entendido forma y libertad

esta dos derechos
en son
indeliga
bles que se apoyan uno al otro
Modernamente la libertad ha sido especializada en muchas liberta
des de culto de trÆnsito de pensamiento de de de

opini n expresi n
asociaci n de contrataci n etc No hay que olvidar que todas ellas se re
nœcleo comœn que tiene el

ducen a un
genØrico designio de dar al ser hu
mano la libertad de actuar paza realizarse mejor Para comprender cabal
mente alas especies es necesario no s lo mirar sus particularidades sino
lo que tienen de comœn e
en
gØnero
seguridad corre el peligro de ser entendida s lo en el sentido f

La
sico corporal la seguridad de no ser muerto herido o violentado f sica

mente Sin
embargo el significado de seguridad es el de contar con el
m nimo de condiciones necesarias para poder ser libre y realizarse No
hay verdadera libertad sin seguridad como tampoco hay posibilidad de

realizaci n sin ella
En este sentido la seguridad humana tiene tambiØn que ver con la

de los derechos humanos pero tal vez no con su plena vigencia
vigencia
sino con el m nimo necesario para decir que se lleva una vida humana y
que se
puede progresar
No olvidemos que la Revoluci n francesa establece cinco derechos
fundamentales la que hace a todos los seres humanos equiva

igualdad
434
lentes ante la ley y que figura en los art culos 1 y 6 de la Declaraci n
la libertad que permite la realizaci n del individuo la propiedad que le
suministra los bienes que le permiten bienestar social y econ mico la se
guridad que le da el m nimo de condiciones del que carec a en el Anti

guo RØgimen y la resistencia a la opresi n que no es sino la seguridad
social de que nadie podrÆ imponer su voluntad contra la decisi n del
soberano a roussoniana Este grupo de cinco de

pueblo en
terminolog a
rechos indica tambiØn que unos se apoyan en otros y ratifica que la segu
ridad no
puede ser para el ser humano solamente f sica o
corporal Por el
contrario tiene que ver tambiØn con la

libertad con la igualdad con la
propiedad y con la resistencia a la opresi n Tiene dimensiones espiritua
les econ micas sociales y pol ticas
En el documento Hummt 1994 del

Development Report Programa
de Naciones Unidas para el Desarrollo aparecen consideraciones muy in
teresantes sobre a seguridad Dice
En œltimo anÆlisis la humana traduce ni

seguridad se en un
æo que no muri en una enfermedad que no se extendi en un
puesto de trabajo que no fue eliminado en una tensi n de naturale
Øtnica que
za
tradujo en un conflicto violento en un disidente
no se
que no fue silenciado La seguridad humana no es un tema exclusi

vamente relacionado con las armas tiene que ver con la vida y la
humanas
dignidad
La idea de seguridad humana aunque simple probablemente

la sociedaden el
revolucionarÆ a
siglo XXl La consideraci n de
los aspectos bÆsicos de la seguridad humana debe centrarse en cua
tro de sus caracter sticas esenciales
La seguridad humana es una preocupaci n universal y es re
levante para todas las personas vivan en pa ses ricos o pobres

Existen muchas amenazas que son comunes a todas las personas
tales el desempleo las la criminalidad la contamina

como
drogas
ci n y la violaci n de los derechos humanos Su intensidad puede
variar de una parte del mundo a otra pero todas estas amenazas a
la humana reales y
seguridad son crecen
Los componentes de la seguridad humana son pen

interde
435
dientes Cuando la seguridad de las personas cualquier
peligra en
lugar del mundo que todas las naciones queden

es
probable
involucradas de una u otra manera Hambrunas enfermedades con
taminaci n trÆfico de drogas terrorismo conflictos Øtnicos y
social ya eventos aislados encerrados los
desintegraci n no son en
l mites de los Estados Sus consecuencias viajan alrededor de todo
el mundo
La seguridad humana queda mejor asegurada mediante medi

das de prevenci n temprana Es menos costoso enfrentar estas ame
nazas al inicio Por ejemplo los costos directos e indirectos del
SIDA fueron del orden de los doscientos cuarenta mil millones de
d lares en los aæos ochenta Probablemente unos pocos miles de
millones de d lares invertidos atenci n de la salud y
primaria
en en
educaci n para la planificaci n familiar podr an haber colaborado

a frenar la expansi n de esta enfermedad mortal La seguridad hu
mana estÆ centrada en las personas Tiene que ver con c mo las
libertad pue
personas viven y respiran en la sociedad con cuanta
den ejercitar en sus diversas decisiones con cuanto acceso tienen al

mercado y a las oportunidades sociales y con el hecho de que vi
van en conflicto o en paz 199
los
Son de resaltar en estos pÆrrafos siguientes elementos
La seguridad tiene que ver con no morir pero tambiØn con respetar
el pluralismo pol tico abarca todos los aspectos de la vida humana
Es universal y tiene que ver con todos por igual
En la seguridad contemporÆnea hay interdependencia la seguridad
o la inseguridad
viajan rÆpidamente a lo largo y ancho del mundo
involucrando a todos
Es mÆs fÆcil prevenir que curar cuando se habla de inseguridad

La seguridad estÆ centrada en los humanos y tiene que ver con
c mo se vive y respira en la sociedad con la libertad con las opor
tunidades del mercado y con la guerra o la paz
199 UNITED NATIONS DEVELOPMENT PROGRAMME UNDP Hurnnn

developnienr repon 994 New York Oxford Univcrsity Press 1994 pp
Traducci n nuestra
23
22
436
Y el mismo informe dice
luego
AI definir la seguridad es importante que la seguridad huma

na no sea considerada equivalente a desarrollo humano Este es un
concepto mÆs amplio definido en Informes sobre Desarrollo Hu
mano anteriores como un proceso de ampliaci n del espectro de al
ternativas adisposici n de las personas La humana

seguridad sig
nifica que las personas puedan utilizar esas alternativas con
seguri
dad ylibertad yque puedan tener suficiente confianza en que las
oportunidades con las que hoy cuentan no totalmen

desaparecerÆn
te maæana
Por supuesto existe v nculo entre

un seguridad y desarrollo
humanos el uno de ellos incrementa las
avance en posibilidades de
progreso en el otro Pero asimismo el fracaso en uno deellos
incrementa el riesgo de fracasoel otro y la historia estÆ
en repleta
de que confirman esta aseveraci n 200
ejemplos
Esta la humana considera

aproximaci n a
seguridad integralmente
da hace ver sus diferencias y relaciones con el desarrollo de las personas
y las sociedades no es
equivalente a Øl pero lo facilita Estimamos que
rescatar estos el pensamiento constitu
es muy importante conceptos en
cional de materias la libertad la y la realizaci n humana

como
seguridad
Es contrastante esta visi n de la libertad y de la seguridad con la

mÆs estrecha que Faœndez muestra de
nos
Europa
Karel Vasak ha que al lado de la libertad

expresado que es
un estado el instante presente a seguridad agrega la certidum

en
bre de que permanezca as en el porvenir En el mismo sentido

James Fawcett ha seæalado que libertad y seguridad son las dos
caras de la misma moneda si la libertad
personal significa la liber
tad de movimiento efectiva de la persona la seguridad es la condi
ci n de yue libertad protegida por la ley
esa se encuentre
200 UNITED NATIONS DEVELOPMENT PROGRAMME UNDP Huntun

opment repon 1994 New York Oxfard University Press 1994 p
deve
437
Ciertamente el derecho seguridad personal no tiene un
a la
significado independiente del derecho

a la libertad personal En
el caso Arrowsmith v United Kingdom la Comisi n Europea de

el la
Derechos Humanos concluy que derecho a
seguridad de la
de los individuos serÆn arresta
persona comprende la gazant a que
dos ydetenidos solamente por las razones establecidas por la ley y
de acuerdo con el ella Comentando
procedimiento prescrito en
precisamente esta decisi n Stefan Trechselsostiene que la seguri

dad de la persona no s lo significa que el arresto y detenci n debe
estar basado en la ley Requiere que la ley misma logre satisfacer
ciertas normas en cuanto a ser suficientemente precisa para hacer
predecible cualquier privaci n de libertad y a evitar la arbitrariedad

en su intetpretaci n
La dimensi n eminentemente f sica del derecho a la seguri

dad fue destacada por la Comisi n de Derechos
personal Europea
Humanos en el caso X v United Kingdom en el cual la peticiona
contra de
ria se
quej de haber sido fotografiada por la polic a en
voluntad de haber sido arrestada en el curso de una

su
despuØs
manifestaci n en
opini n de la peticionaria la negativa de la poli
c a adestruir tales fotograf as o a entregÆrselas a ella constitu a una
violaci n del art 5 de la Convenci n Europea La Comisi n con
sider sin embargo que la expresi n libertad y seguridad de la
persona debe ser entendida en el contexto de la libertad signifi

cando solamente seguridad f sica es decir libertad de arresto y de
tenciones arbitrarias 201
Es indudable que libertad y seguridad tienen de todas maneras este

significado pero tambiØn es
preciso estudiar las nuevas realidades como
lo hace el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo y buscar
nuevas alternativas para los conceptos en las realidad siempre cambiante
En el mundo actual amenazado de hecho por tantos poderes mate
riales que van desde las armas at micas hasta la delincuencia armada
20 FA NDEZ LEDESMA HØctor El derecha a la libertad y seguridad per
sonal VARIOS AUTORES Lecturas Constitucionales Andinas 1 Lima

Comisi n Andina de Juristas 1991 p 150
438
para la guerra la tentaci n de olvidar que la seguridad concepto
es un
humano e integral para reducirlo a lo demasiado fuerte De

corporal es
bemos hacer un verdadero esfuerzo por recuperar su dimensi n total y

buscar ello la
con
seguridad que permita a cada ser humano su plena
realizaci n
29 Art culo 2 inciso 24 literata
24 A la libertad y la En
a
seguridad personales conse
cuencia
Nadie estÆ hacer los que la ni

obligado a
ley no manda
impedido de hacer o que ella no
prohibe j
Salvo las Constituciones de 1823 1837 y 1856 todas las demÆs

han contenido una norma que con
pequeæas variaciones de redacci n ha
tenido el mismo sentido
Constituci n de 1828 art culo 150 Ningœn Peruano estÆ obliga

do ahacer lo que mande la hacer lo que ella no
no
ley impedido de
prohibe
Esta redacci n el art culo 144 de la Constituci n de

se
repite en
1834 y en el 176 de la Constituci n de 1839
Vazi la Constituci n de 1860

ligeramente en
Constituci n de 1860 art culo 14 Nadie estÆ obligado a hacer lo

que nomanda la ley ni impedido de hacer lo que ella no prohibe
Este texto se repite en e art culo 13 de la Constituci n de 1867 y
en el 19 de la Constituci n de 1920
439
En la Constituci n de 1933 la versi n es la que tenemos ahora
Constituci n de 1933 art culo 24 Nadie estÆ obligado a hacer lo
que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohibe
El art culo concordante de la Constituci n de 1979 es el siguiente
20 A la libertad y seguridad personales En consecuencia
a Nadie estÆ obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de

hacer lo que ella no prohibe
El texto es idØntico en ambas Constituciones
AnÆlisis exegØfico
La Declaraci n francesa de 1789 respecto de este tema

dijo
5 La tiene derecho de las acciones nocivas a la sociedad

ley prohibir
Todo lo que no estÆ vedado por la ley no puede ser impedido y nadie
puede ser constreæido lo que ella no ordena

a
ejecutar
Puede verse segunda parte del texto francØs ha sido prÆctica

que la
mente traducida a que ahora comentamos pero se ha borrado la
al literal
tanto de Øl como de todos los antecedentes y es una trans

primera parte
formaci n que para nosotros resulta esencial sobre todo si estamos ha
blando del plano constitucional
efecto segœn a Declaraci n francesa la

En primera norma sobre la
libertad consiste en que la ley no tiene a atribuci n de prohibir sino las
acciones daæosas la sociedad Esto decir que en principio la ley
a quiere
establecer la prohibici n que considere pertinente ni
no
puede menos
440
aœn puede hacerlo sin fundamentaci n que explique porquØ eso que pro
hibe es daæoso la sociedad
para
Una tomado esto cuenta reciØn la

vez en se pasa a
segunda parte
obliga las personas conducta la ley Pero ley
que a a
sujetar su a no a una
que prohibe o manda cualquier cosa sino que razonadamente prohibe

s lo lo nocivo o manda diremos completando la frase lo que evita con
ductas nocivas La norma que en nuestra Constituci n se acerca mÆs a la
que comentamos es la primera parte del literal b del inciso 24 del art cu
lo 2 de la Constituci n que dice No se forma de restric

permite alguna
ci n de la libertad personal salvo en los casos por la
previstos ley pero
decir distinta porque limita a voluntad del
quiere una cosa no
legislador
buena cuenta la de hacerlo
repite prohibici n prohibido y la obli
en
y
de hacerlo mandado
gaci n
Nuevamente la traducci n del francØs al espaæol en materia de li

bertad dej el tintero la restricci n al del estableci
en uso
poder y en
consecuencia al menos restricci n a libertad

como
posibilidad una a
mayor yue la original En la prÆctica sabemos que las leyes en el Perœ
no han sido siempre respetuosas de sus propios l mites en cuanto se re
fiere arecortar la libertad Por ello ser a bueno que la norma que estu
diamos se modificara para establecer como se hizo Francia que quien

en
dicta la ley no tiene libre arbitrio para obligar o prohibir y que debe ha
cerlo restrictivamente para favorecer verdaderamente la libertad
Por lo demÆs el sentido de la libertad que aqu se toma como

diji
mos al discutir el encabezamiento no es s lo formal y de medios Se su
pone que las personas tienenprohibido obligadas o estÆn a realizar lo que
es
indispensable regular y que en el resto ejercen su libertad para su
propio desarrollo humano La teleolog a de la libertad es tan importante
como su naturaleza de medio No debemos pensar que en el Derecho
Constitucional un extremo estÆ libre del otro
Desde luego esta consideraci n no significa que la autoridad por
que la libertad tiene determine los fines El problema es mÆs

teleolog a
complejo es el propio sujeto el que os determina y los sigue Pero la
significaci n de lo teleol gico vendrÆ indiscutiblemente en la aplicaci n
jurisprudencial a la cual en los casos l mite no deberÆ bastar yue la li
bertad sea un medio para cualquier cosa All la teleolog a hacia la reali
441
zaci n personal serÆ tambiØn un criterio gu a de resoluci n con todos
los elementos discrecionales que muchos
corresponda aplicar y que son
El artfculo 103 de la Constituci n ha establecido en su œltimo pÆ

rrafo que La Constituci n no ampara el abuso del derecho Se ha cons
titucionalizado as un principio tradicional del derecho privado que esta
blec a lo mismo que dice ahora el texto constitucional pero que debida
mente analizado por a doctrina ha conducido a una modificaci n del
texto El art culo II del T tulo Preliminar del Civil dice ahora
C digo
C digo Civil t tulo preliminar art culo II La ley no ampara el
ejercicio ni la omisi n abusivos de un derecho
El cambio de redacci n sabemos exis

es
importante porque como
ten El Derecho us le dec an los romanos y los derechos iura en
Roma El primero es el sistema jur dico los segundos son los derechos
que las personas tienen en su vida concreta No se

puede abusar del US
pero s se puede abusar de los iura
Claro que en la tradici n civil que para efectos del abuso del ejer
cicio de os derechos se remonta siglo y medio atrÆs existen ya criterios
en formaci n sobre lo que una limitaci n de esta naturaleza significa a
ejercicio de los derechos habrÆ ejercicio no abusivo y ejercicio abusivo

de los derechos N tese que en ambos casos se estÆ ejercitando el dere
cho El primer caso es perfectamente l cito pero el segundo debe ser evi
tado y si es preciso hay acci n contra ello en manos del agraviado
Cuando trasladamos esto al campo constitucional se abre inmedia
tamente la de abuso los derechos

siguiente pregunta son susceptibles
constitucionales No cab a hacØrsela antes porque mientras los derechos
ten an rango constitucional el abuso ten a rango de ley Ahora las cosas
son distintas
La doctrina ha discutido intensamente el tema durante los œltimos
aæos En nuestro criterio los elementos de hay que tener

juicio que en
esta materia son os siguientes
El trasladar consideraciones de
primer error que debemos evitar es
Derecho privado al Æmbito del Derecho Constitucional El abuso de
442
un derecho proveniente del Æmbito privado tiene importancia s lo
relaci nalos demÆs La declaraci n de que

en sujetos privados se
ha cometido abuso s lo tiene efecto entre

partes Cuando se deter
mina el abuso de un Derecho Constitucional se estÆ automÆtica
mente diseæando una norma de conducta social para todos los futu
ros casos porque un derecho constitucional es base del orden social
general no s lo de la relaci n partes A su vez declarar

entre
abusivo el ejercicio de un derecho constitucional afectarÆ toda la
regulaci n de la organizaci n social

La regla general debe consistir en que no se
puede abusar de los
derechos constitucionales de manera que s lo cuando sea inevita
ble concluir que s ha habido abuso se

prohiba la conducta del
caso
No deberÆ haber normas

generales que declaren abusivas ciertas
conductas vinculadas a los derechos constitucionales Si se ha de
declarar el abuso deberÆ ser por resoluci n jurisdiccional
SerÆ conveniente que el Tribunal Constitucional y los tribunales or
dinarios determinen cuÆles derechos son aquellos de los que no se
puede abusar en ninguna forma Los casos de la vida de a integri

dad corporal del derecho al nombre entre otros son ilustrativos de
que no se puede encontrar abuso en ellos Habr a que analizar cuÆ
les los otros y orientar de esta manera a la sociedad y en

son
parti
cular a la jurisprudencia
El de la libertad distinto En ella haber abusos y

caso es algo puede
existen multitud de ejemplos al respecto Justamente la teor a del abuso
del derecho se origin en ejercicios de la libertad que se considerazon ex
cesivos para su momento
Por ello la discusi n sobre los l mites del abuso del derecho en
materia constitucional yparticularmente en relaci nala libertad tienen
que ser establecidos con cuidado
En nuestro criterio por estas consideraciones hubiera sido mejor

el abuso del derecho el
del rango de ley as no pod a
dejar en
plano
afectar a los derechos constitucionales Pero mientras habite en la Consti
el
tuci n serÆ preciso proteger ejercicio de los derechos constitucionales
de Øl y la responsabilidad de los rganos jurisdiccionales en esta materia
es definitoria
443
Creernos que os elementos de juicio aportados antes para
manejar
solucionarlo y todo caso lo mÆs impor
el problema pueden ayudar a en
tante es proteger a la libertad de los asaltos de quienes indebidamente

quieran recortarla
30 Art culo 2 inciso 24 literal b
24 A la libertad y a la seguridad personales En conse
cuencia
No se permite forma alguna de restricci n de la libertad
personal salvo en los casos previstos por la ley EstÆn

prohibidas la esclavitud la servidumbre y la trata de se
res humanos en
cualquiera de sus formas N
Las Constituciones anteriores abordaron el tema de este inciso fun
damentalmente desde e punto de vista de la esclavitud El problema fue

claramente marcado en la Constituci n de 1823 Trajo las siguientes nor
mas al respecto
Constituci n de 1823 art culo 11 Nadie nace esclavo en el Perœ

Øl de esta condici n Queda abolido
ni de nuevo puede entrar en alguno
el comercio de negros
Constituci n de 1823 art culo 12 El peruano que fuere conven
cido de este trÆfico pierde los derechos de naturaleza
Constituci n de 1823 art culo 13 El extranjero que se ocupare

en Øl no puede naturalizarse en el Perœ
444
La Constituci n de 1828 inaugur una redacci n seguida por el ar
t culo 146 de la Constituci n de 1834
Constituci n de 1828 art culo 152 Nadie nace esclavo en la Re

entra de fuera libre
pœblica tampoco ninguno que no quede
La Constituci n de 1839 expres la norma as
Constituci n de 1839 art culo 155 Nadie nace esclavo en la Re
pœblica
La esclavitud desaparece como se sabe en la dØcada del ochocien

tos cincuenta Ello se
refleja en la Constituci n de 1856
Constituci n de 1856 art culo 17 Nadie es esclavo en la Repœ

blica
La Constituci n de 1860 fue aœn mÆs fue repe

enØrgica y su texto
tido en el art culo 16 de la Constituci n de 1867
Constituci n de 1860 art culo 17 No hay ni puede haber escla

la
vos en
Repœblica
Es la Constituci n de 1920 la que se acerca a establecer una norma
mÆs general prop sito

u de la libertad personal incorporando en ella la
prohibici n de la esclavitud y el derecho a la libertad de trabajo
Constituci n de 1920 art culo 22 No hay ni puede haber escla

la Repœblica Nadie prestar trabajo sin li
vos en
podrÆ ser
obligado a su
bre consentimiento y sin la debida retribuci n La ley no reconoce pacto

ni imposici n
alguna que prive de la libertad individual
La esclavitud mencionada la Constituci n de 1933

no es en
trajo
una norma sobre igualdad bastante genØrica y de las disposiciones que
hemos revisado en esta parte s lo estableci la libertad de trabajo
La norma concordante de la Constituci n de 1979 es la siguiente
445
20 A la libertad y En consecuencia
No de restricci n de la libertad salvo

se
permite forma alguna personal
los casos previstos por la
ley EstÆn abolidas la esclavitud la servidum
bre ytrata en
cualesquiera de sus formas T
Con muy pequeæas variaciones gramaticales las normas de la
Constituci n de 1979 y de 1993 son

prÆcticamente idØnticas En cual
caso tienen exactamente el mismo significado

quier
La libertad y su vinculaci n con la servidumbre y la trata de seres
humanos ha sido desarrollada en instrumentos internacionales La Decla
raci n Universal de Derechos Humanos dice

estarÆ sometido a esclavitud ni a servidumbre la esclavitud y la trata de
esclavos estÆn todas formas
prohibidas en sus
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y establece lo

pol ticos
siguiente
1 Nadie estarÆ sometido a esclavitud La esclavitud y la trata de escla

estarÆn todas formas
vos
prohibidas en sus
Por su parte la Declaraci n Americana sobre Derechos Humanos

trae el siguiente texto
446
Declazaci n Americana sobre Derechos Humanos art culo 6
1 Nadie sometido esclavitud servidumbre

puede ser a o
y tanto Østas
como la trata de esclavos y la trata de mujeres estÆn prohibidas en todas
sus formas
Finalmente la convenci n sobre eliminaci n de todas las formas de
discriminaci n contra la mujer expresa

naci n la mujer art culo 6 Los Estados Partes tomarÆn todas las
contra
medidas apropiadas incluso de carÆcter legislativo para suprimir todas

las formas de trata de mujeres y explotaci n de la prostituci n de la mu
jen
Podemos apreciar que la esclavitud la servidumbre y la trata de se
res humanos reciben condena frontal de todos estos tratados vigentes

normativamente en el Perœ
La
primera parte del inciso seæala que las œnicas restricciones a la
libertad personal son las previstas en la ley pero con una redacci n en
doble negaci n que hace decir a Chirinos Soto lo siguiente
La redacci n de este defectuosa Comienza

apartado es con
una declaraci n muy terminante No forma alguna de

se
permite
restricci n para aæadir in continenti salvo los casos
permitidos
por la ley Entonces se
permiten formas de restricci n 202
La cr tica pertinente Consideramos que para evitar problemas

es
de expresi n y de
interpretaci n es preferible que el legislador no utilice
las dobles negaciones porque ellas
equivalen a una afirmaci n En este
caso como hemos dicho la mejor manera de expresarlo era seæalando

L 1995 p 36
R
447
que las œnicas restricciones a la libertad personal son las yue consten ex
presamente en la ley o redacci n parecida pero en positivo
Ya hemos trabajado este concepto de la limitaci n de la libertad

por la la introducci n todo este inciso 24 y particularmente al
ley en a
desarrollar el literal a inmediatamente anterior A partir del art culo 5 de

la Declaraci n francesa de 1789 hemos seæalado que la ley no tiene atri
buci n irrestricta de recortar la libertad personal sino al contrario la nor
s lo lo que
ma
original preve a que restringiera era
comprobadamente
nocivo para la sociedad y yue lo demÆs la el ejercicio de la
en
regla era
utiliza literalmente estas restricciones

libertad Nuestro dispositivo no
Ser a conveniente que se establecieran y mientras tanto que los Legisla

dores cuidaran de defender extensivamente la libertad de recortarla
restrictivamente y siempre de fundamentar lo hacen Los jueces

porquØ
deber an a su turno
exigir estos
principios en la labor jurisprudencial
Un asunto saber si cuando se dice que la libertad

importante es
s lo recortada por la estamos refiriendo a la norma con

puede ser
ley nos
rango de ley o a
cualquier norma legislativa incluidos un
reglamento 0
una resoluci n del Poder Ejecutivo
la del vocablo ley tiene

Creemos que en este caso interpretaci n
que ser restrictiva y que debe entenderse por ella a la norma con rango
de ley Decimos esto por dos razones la primera que ser a muy peligro
so dejar a criterio de quienes tienen la funci n ejecutiva del Estado el
grado de libertad que deben tener las personas pueden no tener el crite
rio suficiente o tener un criterio sesgado o variar de concepto segœn las
circunstancias
La segunda es una raz n hist rica la libertad pertenece a las perso
nas que conforman la sociedad y ellas son las que se la pueden limitar
A travØs de la ley que ellos mismos dan En el Estado de demo
C mo
cracia representativa en el que vivimos la tey la da la representaci n al
rgano legislativo Por consiguiente es claro que debe ser el Congreso o

en todo caso aquØl a quien Øste delegue la funci n de legislar sobre la
materia Desde luego por estas razones expresadas consideramos que el
Congreso deber a ser restrictivo en dar autoriraciones para legislar por

decreto legislativo en materia de libertad y que es mejor yue no autorice
nunca tal delegaci n Pero esta es s lo una opini n porque tØcnicamente
448
hablando no
hay en nuestra Constituci n impedimento alguno para que
tal delegaci n opere
El fundamento de esta sobre la naturaleza de la

opini n ley y que
s lo ella comovotada por los representantes del pueblo puede restringir
la libertad viene de la propia Declaraci n francesa de 1789 Dice

4 La libertad consiste en
poder hacer todo aquello que no daæa a otro
por tanto el de los derechos naturales del hombre no tiene otros
ejercicio
l mites que aquellos que aseguran a los demÆs miembros de la sociedad
el goce de los mismos derechos Estos l mites s lo
pueden ser determina
dos por la ley

6 La ley es la expresi n de la voluntad general Todos los ciudadanos
tienen el derecho de concurrir a su formaci n personalmente o por repre
sentantes
Es muy claro que s lo la

en esta terminolog a ley aprobada directa
mente por el pueblo o a travØs de sus representantes puede poner l mites
a la libertad
La Constituci n la
a continuaci n prohfbe esclavitud sobre cuya
definici n ha dicho Enrique Bernales
La internacional
legislaci n prohibitiva de estas prÆcticas es
profusa Debe anotarse que el primer instrumento oficia reconoci
do por las Naciones Unidas fue la Convenci n sobre la Esclavitud
adoptada por la Sociedad de Naciones en Ginebra el 25 de setiem
bre de 1926 cuyo antecedente inmediato fue la Conferencia de
Bruselas de 1889
1890 impulsada inicialmente para poner tØrmino
a la trata de esclavos africanos La Convenci n de 1926 defini
concretamente lo que la esclavitud y la trata de escla

significaba
vos
Art culo l
ILa esclavitud es el estado o condici n de un
individuo sobre el cual se

ejercitan los atributos del derecho de
propiedad o
algunos de ellos
449
2 La trata de esclavos todo acto de
Art culo 1 comprende
cesi n de individuo para venderle o cam
captura adquisici n o un
de cesi n por venta cambio de un esclavo ad

todo
biarle acto o
para venderle o cambiarle y en general todo acto de co

quirido
mercio ode de esclavos 203
transporte
Como sabemos los atributos del derecho de propiedad son e usar

disfrutar disponer y reivindicar el objeto del derecho de propiedad El
tema fue desarrollado al comentar el inciso 16 del art culo 2 de la Cons
tituci n
los actos destinados a utilizar

La trata de esclavos comprende todos
a un ser humano como
objeto de transacci n comercial La descripci n
que hace el apartado 2 citado por Bernales es suficientemente
1 expl cita
para requerir comentario adicional
Sobre a servidumbre O
Donnell trae noticia de otra definici n
que aparece en la convenci n Suplementaria sobre la Abolici n de la es
clavitud
a y bde la
Dicha definici n que figura en el art culo 1
Convenci n Suplementaria demuestra que en realidad el concepto
de servidumbre abarca dos prÆcticas distintas El art culo 1 reza
as
a La servidumbre por deudas o sea el estado o la condici n que
resulta del hecho de que un deudor se haya comprometido a

prestar
sobre
sus serv cios
personales alguien
o los de quien ejerce autori
dad como
garant a de una deuda si los servicios prestados equita
tivamente valorados no se aplican al pago de la deuda o si no se
limita su duraci n ni se define la naturaleza de dichos servicios
b La servidumbre de la gleba o sea la condici n de la persona

que estÆ obligada por la ley por la costumbre o por un acuerdo a
vivir y a
trabajar sobre una tierra que pertenece a otra persona y a
203 BERNALES BALLESTEROS Enrique La Constituci n de 993 y la ju

risdicci n militar En Themis Rcvista de Derecho Lima Asociaci n Civil
Themis nœmero 31 julio de 1995 pp 142143
450
prestar Østa mediante remuneraci n
a o gratuitamente determina
dos servicios sin libertad para cambiar su condici n 204
La
primera forma corresponde al deudor que paga una deuda con
su trabajo En este caso para que no se considere servidumbre la norma
exige que el trabajo debidamente valorizado se aplique a saldar la deuda
o que en todo caso se limite la duraci n y se defina la naturaleza de los
serv cios S no probablemente el deudor estar a permanentemente so

metido al acreedor al menos mientras Øste no muestre voluntad en con
trario
La la
servidumbre de la gleba ha sido muy fre
segunda forma
cuente el Perœ y en cierta manera permanece aunque con el desarro
en
llo del proceso de urbanizaci n y el crecimiento de la conciencia de los
derechos propios es probable que estØ disminuyendo drÆsticamente De

hecho uno de los golpes de gracia se lo dio el proceso de reforma agra
ria iniciado en 1964 y acelerado a partir de 969 all acabaron as rela
siervo que fueron caracter sticas de la orga
ciones semifeudales de seæor
nizaci n socioecon mica agraria peruana hasta entrada la segunda mitad
del XX
siglo
Es muy importante subrayar que la servidumbre se produce porque

la persona realiza esta labor y no tiene la libertad para cambiar de condi
ci n En los casos en que este problema aparezca serÆ interesante que
los jueces discriminen y determinen la calificaci n de las circunstancias
Entre a jurisprudencia constitucional peruana hemos encontrado la

resoluci n que a continuaci n transcribimos y que es totalmente pertinen
te aesta discusi n
el
Juzgado inmediatamente de recibida la demanda expidi
decreto y constituy yen presencia de la seæora Augusta Velarde
se
de SuÆrez se inici la sumaria investigaci n se solicit la presencia de

las accionantes a lo que la seæora Augusta Velarde hizo llamara Nico
lasa Ccopa Vargas quien preguntada sobre la acci n presentada mani

204 O
451
la ten an nueve aæos
Test que s la hab a solicitado primero en esa casa
hac a que la maltraten

que constantemente la maltrataba la seæora o
se
la salir cuando ella lo deseaba y tercero que no

gundo que no
dejaban
la de ladrona concluyendo
pod a irse porque la seæora le echaba culpa
salir de entrevista Justa Rupa seæal que pri
que ella quer a ese
lugar
le pegaba la seæora
mero al igual que a Nicolasa constantemente
Augusta o le hacia
pegar segundo que
no la
dejaban salir y que ella de
seaba hacerlo agregando ademÆs que al igual que a Nicolasa le hac an
tomar dos vasos de cafØ para que no duerman concluyendo que Besaba
salir de ese lugar Acto seguido se solicit la presencia de la menor
Graciela Bueso DamiÆn persona que en un primer momento la seæora no
quiso poner a disposici n haciØndolo luego de solicitÆrsele reiteradamen

te en condiciones que se encontraba llorando dicha menor quien
preguntada por su edad manifest tener once aæos en esa casa la golpean
mostrando a la suscrita su muslo izquierdo donde se observa un moret n
sabe nada
que le dan tambiØn cafØ para que no duerma agregando que no
de su familia y que quiere irse de ese lugar Que la seæora Augusta
Velazde a los cargos de las accionantes refiere que De los golpes que re
fieren es cierto pero que lo ha hecho para corregirlas como har a con
sus hijas que lo hace con la correa que con respecto a que no las dejan
salir es porque sus padres as lo han recomendado pero que salen juntas
cuando las manda al cine o al circo que si les da cafØ es para que des
pierten para que hagan la limpieza porque duermen mucho agrega que
si Nicolasa no se va ese es a su que la quieren

ruego ya que le hacen ver
como de la familia asimismo indica que ademÆs Nicolasa se ha ido al

con
Cuzco de vacaciones un mes regresando posteriormente que respec
to a la niæa Østa es de su hermana arde por lo que la

Vilma Ve va a en
viar indica asimismo que la menor Graciela Bueso si tiene

a su poder
de su fa
conocimiento de ya que inclusive recibe encomienda
su familia
milia que el fin supremo de la sociedad y del Estado es la persona hu
mana ytodos tienen la obligaci n de respetarla y protegerla teniendo por
lo tanto la persona derecho a a vida a la integridad f sica y al libre des
envolvimiento de personalidad y todas las personas tienen igualdad

su
ante la ley sin discriminaci n alguna por raz n de sexo raza religi n
o la Constituci n Pol tica del Estado seæala ademÆs
idioma que
opini n
si
que toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personal que
lo seæala el
bien es cierto la figura de la esclavitud no se da como con
veinticinco de setiembre de mil nove

cepto del acuerdo de Ginebra del
cientos veintisØis que la esclavitud es el estado y condici n de un indi
452
viduo sobre el cual se
ejercen las atribuciones del derecho de propiedad o
alguna de ellas se establece lo que se llama el delito de plagio el cual
consiste en someter a una persona al propio poder reduciØndola a un es
tado total de tal lo seæala el tratadista

sujeci n como
Giuseppe Ma
ggiore no seen da
su
integridad dado que no se presenta los presupues
tos t picos sin de o actuado restricci n arbitrazia
embargo se
aprecia una
de la libertad individual de las accionantes lo que tambiØn estÆ protegido

por la acci n de HÆbeas Corpus que se debe tener en cuenta que los su
puestos que contempla el art culo doce de la ley veintitrØs mil quinientos
seis son de cazÆcter enunciativo y no agotan la posibilidad de una viola
ci n a la libertad individual que de la sumaria investigaci n se denota
que las accionantes son personas de escasa cultura y educaci n que ade
mÆs si bien es cierto el accionante ha invocado el art culo doce de la ley
veintitrØs mil seis esta acci n
quinientos es
privilegiada y
tuitiva se con
el estado de concusi n de derecho declÆrese FUNDADA

templa un
la acci n de HÆbeas Corpus interpuesta Resoluci n del VigØsimo

Sexto de Instrucci n de Lima del 5 de setiembre de 1984
Juzgado en el
HÆbeas Corpus interpuesto por Nicolasa Ccopa y otras contra Augusta
Velarde
El debe bastante frecuente las relaciones

caso ser en complejas so
ciales del Perœ el cual la modernidad liberal y capitalista se entremez

en
clacon las sujeciones tradicionales rezagos de una sociedad aristocrÆtica
que aœn no termin

de cambiar aguzados por la escasez de trabajo y de
oportunidades El asunto de este proceso se ubica en las relaciones de
servicio domØstico en la ciudad La jueza que resuelve no encuentra en

este caso uno de esclavitud
porque no se dan los elementos formales de
la sobre personas pero s de restricci n la libertad indi
propiedad uno a
vidual tanto por la relativa imposibilidad de desplazarsecomo por las
obligaciones castigos que

y seimpone a las personas involucradas Ade
mÆs ya fuera del

objeto de nuestro interØs la sentencia pon a a la menor
del
a
disposici n Juzgado de Menores y remit a copia de lo actuado al
Ministerio Pœblico para que determine la procedencia de una acci n pe
nal
El art culo 2 inciso 24 literal b de la Constituci n trata no solo de

la libertad individual y de la esclavitud sino tambiØn de la servidumbre
Hubiera sido interesante desde el punto de vista conceptual que la sen
tencia abordaza tambiØn la posibilidad de definir este aspecto que es mu
453
las
cho mÆs cercano al tipo de problema que soportaban agraviadas en
este caso AI el concepto de servidumbre mÆs flexible y adaptable a

ser
relaciones sociales modernas que el de esclavitud que como tal y en ri
gor formal ha ya prÆcticamente desaparecido podr a ser un referente im

De he
portante para calificar situaciones como la que aqu se presentan
la definici n ha D
O onnell sobre la servidumbre
cho que nos
aportado
de la gleba podr a haber sido aplicable en este caso aunque en verdad
la situaci n por darse en un entorno urbano es poco clara
En cualquier caso estimamos que la labor de la jueza que resuelve

este caso es destacable y que un antecedente como Øste es importante por
la frecuencia con que estos casospueden estarse dando en nuestra socie

dad La acci n de HÆbeas Corpus es as un remedio interesante para
sociales de libertad en los que se encuentran involucradas
problemas
muchas veces costumbre sociales que legitiman la restricci n de los de
rechos de ciertas personas o de personas en cierta condici n
la Constituci n de
Aunque la resoluci n fue emitida bajo 1979
consideramos que la Constituci n de 1993
es perfectamente aplicable a
Finalmente el dispositivo que comentamos se refiere a la trata de

seres humanos cualquiera de sus formas Esta trata es la realizaci n de
en
actividades comerciales teniendo como objeto del contrato respectivo a
un ser humano Se
produce cuando se comercia esclavos cuando se pone
a seres humanos para la prostituci n a cambio de un pago a
a
disposici n
quien los facilita cuando se alquila o vende niæos para que sean utiliza
dos como servidores domØsticos y en muchas otras circunstancias simila
les parecer estÆn indis

res Todas estas actividades y las que se
puedan
cutiblemente por la Carta
prohibidas
Estos derechos con las precisiones ya hechas pueden ser defendi

dos mediante las garant as constitucionales establecidas
En nuestra revisi n de jurisprudencia constitucional peruana he

mos encontrado dos casos que pueden ser ilustrativos del tema de la li
bertad individual Los transcribimos y comentamos brevemente a conti
nuaci n
don Ariel Arce Coloma interpone acci n de HÆbeas Corpus
454
contraMiguel Ibazeta Marino Juez Suplente en lo Civil en la Provincia
de Coronel Pucallpa y contra los Vocales JosØ Beraœn Hurtado
Portillo
Juan Ollague CÆceres y Freddy AricochØ Guerra Vocales de la Sala
Mixta de la Corte Superior de HuÆnuco Pisco y Ucayali porque en una
acci n civil que sigue Francisco Olivari Palacio contra el accionante y
Marcela Lola Gotuzzo sobre pago de fianza derivada de prenda indus
trial el Juez al proveer dicha demanda orden que los demandados pon
del el tractor materia de la
gan adisposici n Juzgado prenda bajo aper
cibimiento de detenci n medida que la convirti efectiva porque los
en
demandados dicho mandato resoluci n esta œltima

no
cumplieron con
que fue confirmada por la Sala Mixta que el apercibimiento decretado

la orden de detenci n seæalado refieren los
como no se a casos
previstos
en los art culos ciento ochenticuatro doscientos doce cuatrocientos
cuarentiocho quinientos diez y seiscientos cuarenticuatro del de
C digo
Procedimientos Civiles de las relaci n
o
disposiciones pertinentes con a
la prenda en consecuencia tanto el apremio de detenci n como la orden

de captura son medidas atentatorias de la libertad individual del
accionante garant a que preceptœan los art culos doscientos noventicinco

primera parte y art culo segundo inciso veinte apartado b de la Consti
tuci n Pol tica del Estado Resoluci n de la Corte Suprema de la
Repœblica del 23 de julio de 1984 en la acci n de HÆbeas Corpus inter
puesta por Ariel Arce Coloma contra el Juez Suplente en lo Civi de Co
ronel otros
Pucallpa
Portillo y
En s ntesis lo que la Corte Suprema sostiene en este caso es que

al haberse dictado orden de detenci n en un proceso civil por no haberse
puesto a disposici n del juzgado el bien materia de la prenda y al no es

tar autorizado dicho apremio se ha restringido il citamente la libertad
personal incumpliendo el mandato del art culo 2 inciso 20 literal b de

la Constituci n de 1979 que establec a No se permite forma alguna de
restricci n de la libertad personal salvo los casos previstos por la ley

La resoluci n corresponde al per odo de vigencia de la Constitu
ci n de 1979 pero puede ser
perfectamente aplicada como precedente en
relaci n al art culo 2 inciso 24 literal b de la Constituci n de 1993
Un caso que trata de la violaci n de la libertad individual por ha

berse puesto el domicilio de el si
vigilancia policial en una persona es
guiente
455
se verific que en el exterior de la vivienda del accionante
hab a por parte del agente de la Policfa de Investiga
vigilancia policial
ciones del Perœ Oscar LiæÆn Garc a y el Sub Oficial de Tercera Augusto
Bazdales SantillÆn por orden del General de la Polic a de Investigaciones
del Perœ Gustavo Efra n Peralta SÆnchez en coordinaci n con la Fiscal
Provincial doæa Luz Aurea SÆenz Arana sin mandato judicial por lo que
el acto sin efecto la referida
dispuso que en
quedaba vigilancia policial
que basta esta comprobaci n para que e derecho constitucional invoca
do sea restablecido por el Juez en su
integridad sin quepueda alegarse
contrario a existencia inexistencia de delito por lo que
en o un
objeto
del HÆbeas Corpus es
requerir y obtener de la justicia se investigue la
restricci n de la libertad denunciada y si la persona que la cometi estaba
facultada por la ley que no se trata de una restricci n de libertad por
flagrante delito porque la noci n de delito flagrante que el C digo de
Procedimientos Penales denomina actualmente comisi n inmediata

la de descubrirse al autor en el momento que lo co
comprende hip tesis
mete ocuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente des
de haber delinquido el de autos Resoluci n
puØs que no es caso
de la Corte Suprema del 16 de febrero de 1984 en el HÆbeas Corpus se
guido por Guillermo Costa Mundaca contra la Fiscal provincial ad

hoc
Luz Aurea SÆenz Arana y el general de la Polic a de Investigaciones
Gustavo Efra n Peralta SÆnchez
Los tribunales consideraron que esta sin autori

vigilancia policial
zaci n delito flagrante atentado contra el derecho invocado
ysin era un
en este literal b del inciso 24 del

el considerado
que precisamente es
art culo 2 de la Constituci n La resoluci n aunque fue dictada bajo el

imperio de la Constituci n de 1979 guarda coherencia total con la Cons
tituci n actual y tomada lo que ser a correcto
puede ser como
precedente
hacer nuestro criterio
segœn
31 Art culo 2 inciso 24 literal c
Øulo 2 Toda persona tiene derecho

rArt
24 A la libertad y Æ la En conse
cuencia
456
No hay prisi n por deudas Este principio no limita el
mandato de deberes
judicial por incumplimiento
alimentarios j
La Constituci n de 1828 la situaci n que haber

se puso en
pudiera
detenci n por deudas La fue
norma
pertinente
Constituci n de 1828 Art culo 128 Una ley determinarÆ los ca
sos en que haya lugar a

prisi n por deudas
Luego las Constituciones guardan silencio sobre el tema hasta la
de 1920 Su texto y el de la de 1933 son los siguientes
Constituci n de 1920 art culo 25 Nadie podrÆ ser apresado por
deudas
1933 art culo 58 No detenci n por deudas

Constituci n de hay
La Constituci n de 1979 tra a la siguiente norma antecedente de la
que comentamos
Art culo T
por deudas Este limita el mandato judi

c No hay prisi n principio no
cial por de deberes alimentarios

incumplimiento
457
El texto de las normas de ambas Constituciones es idØntico en este
punto
Una relaci n entre acreedor y deudor den

obligaci n es una un un
tro de la cual el deudor adeuda al acreedor quien tiene

una
prestaci n un
crØdito consistente en el derecho a que el deudor le pague dicha presta

ci n La prestaci n consiste en
algo que el deudor debe o bien dar al
acreedor o bien hacer o no hacer para el acreedor Las obligaciones na
de muchas El
cen maneras
C digo Civil contiene las normas generales
sobre ello y las considera entre art culos 1351 y 1988 Menciona ex
sus
presamente como fuentes obligacionales al contrato la gesti n de nego

cios el enriquecimiento sin causa la promesa unilateral y la responsabili
dad extracontractual Esta clasificaci n es muy cercana
conceptualmente
la que desarrollaron los cuatro formas de contratos
a romanos
bajo sus
quasi contratos delitos y quasi delitos
Como puede verse las deudas de que aqu hablamos consisten en
el deber que tiene el deudor de pagar la prestaci n al acreedor en las
condiciones correspondientes de tiempo lugar condiciones de pago
etc
En el Derecho hubo una larga Øpoca

que como vemos llega hasta
Constituci n la cual al deudor
nuestra primera en que incumpl a su deu
En
da se le pod an aplicar sanciones penales Øpocas antiguas del Dere
cho Romano exist a inclusive un mecanismo judicial mediante el que el
ca a el de acreedor hasta que

deudor incumplido bajo poder su pagaba lo
Øste
que deb a Inclusive pod a venderlo
El criterio cambi y ya vemos que nuestras Constituciones de este

establecen que por deudas Esto
siglo no
hay prisi n no
quiere decir que
el deudor que Todo lo contrazio porque las deudas
incumple es impune
jur dicamente contra das son forzosas Para ello e azt culo 1219 del C
digo Civil que es la norma general de los efectos de las obligaciones en
nuestro sistema jur dico dice
Art culo 1219 Es efecto de las autorizar al acreedor

obligaciones
para lo siguiente
458
1 las medidas
Emplear legales a fin de que el deudor le procure
aquello a que estÆ obligado

2 Procurarse la prestaci n o hacØrsela procurar por otro a costa del
deudor
3 Obtener del deudor la indemnizaci n correspondiente

4 derechos del
deudor sea en v a de acci n o para asumir
Ejercerlos
su defensa con excepci n de los que sean inherentes a la persona o
cuando lo la El acreedor para el de los dere

prohiba ley ejercicio
chos mencionados este inciso necesita recabar
en no
previamente
autorizaci n judicial pero deberÆ hacer citar a su deudor en
eljui
cio que promueva
Es simultÆneamente los derechos este

posible ejercitar previstos en
art culo salvo los casos de los incisos 1 y 2
En este art culo puede verseque los dos primeros incisos consisten
en el derecho del acreedor a obtener la prestaci n que el deudor le debe
directamente el inciso 1 salvo que deba

puede exig rsela segœn emplear
violencia contra Øl el que directamente
caso en puede exigirla
no segœn
el art culo 1150 inciso 1 del propio C digo o hacer que la cumpla una
segunda a la que deberÆ pagar el deudor incumplido
persona
Adicionalmente el inciso 3 permite que el acreedor exija una in
demnizaci n por el daæo que se le haya causado y que es una sanci n de
naturaleza civil contra el deudor que deuda El inciso 4

no
cumple su
contiene medidas de protecci n para el acreedor que no corresponde dis

cutir aqu
Puede verse entonces que el deudor estÆ salvo de

incumplido no a
consecuencias para Øl el Derecho y que el acreedor

perjudiciales en a
le satisface la recurrir a medidas que lo

quien no se
prestaci n puede
protegen le garantizan su derecho e inclusive lo pueden resarcir en los
daæos con una indemnizaci n
Pero cosa distinta es que al deudor que incumple se le imponga una

sanci n considerÆndolo como un delincuente Esto es lo que este
penal
derecho establece la deuda entre acreedor y deu
es un
problema privado
dor y de la sociedad que deba sancionado
no es un
problema ser con una
pena Los aspectos civil y penal estÆn claramente diferenciados en mate
ria de obligaciones privadas
459
sin
Hay embargo una observaci n que hacer el Derecho Penal san
ciona delitos las que parece
como
espec ficos ciertas circunstancias en
estar deudores por tales Es el caso por del delito

penando a ser
ejemplo
de estafa
C digo Penal art culo 196 El que procura para s o para otro un
provecho il cito en perjuicio de tercero induciendo o manteniendo en
error al
agraviado mediante engaæo astucia ardid u otra forma fraudu
lenta serÆ reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de seis aæos
En este bien ocurrir que el engaæo

caso
puede quien produjo adqui
ri pagar Pero serÆ considerado estafador
una
obligaci n que no va a no
esto es susceptible de sanci n penal por el hecho de tener una deuda
sino por haber conseguido engaæar a su contraparte por v as fraudulentas

lo que se castiga no es la condici n de deudor sino la conducta antijur
dica que lleva al establecimiento de la relaci n
obligacional de que se
Lo propio decirse de otras conductas delictivas
trate puede vinculadas
los delitos contra la confianza y la buena fe
por ejemplo a en los nego
cios art culos 209 y siguientes del C digo Penal
La Constituci n hace del

excepci n principio que comentamos para
el de los deberes alimentarios lo que decir que en caso de
caso
quiere
su
incumplimiento el juez podr a constitucionalmente hablando mandar
detener al deudor incumplido
Los alimentos estÆn definidos el Civil Dice art culo

en
C digo su
472
C digo Civil art culo 472 Se entiende por alimentos lo que es

indispensable para el sustento habitaci n vestido y asistencia mØdica
segœn la situaci n y posibilidades de la familia
Cuando el alimentista es menor de edad los alimentos comprenden

tambiØn educaci n instrucci n y para el trabajo
su
capacitaci n
El
C digo de los Niæos y Adolescentes aprobado por Decreto Ley
26102 promulgado el 28 de diciembre de 1992 ha modificado este art
culo en su segunda disposici n final sin ofrecer texto alternativo
pero
460
tiene norma a los alimentos en su art culo O1 que tal vez es la
respecto
modificatoria
que se
pretende como
disposici n
Decreto ley 26102 art culo 101 Se considera alimentos lo nece
sario para el sustento habitaci n vestido educaci n instrucci n y capa

citaci n para el trabajo asistencia mØdica y recreaci n del niæo o adoles
cente TambiØn se considera alimentos los gastos del embarazo de la ma
dre desde la hasta la etapa del parto
post
concepci n
El de Procedimientos Civiles anterior autorizaba a

C digo que
el pago de la pensi n alimenticia fuese detenido hasta
quien incumpl a
realidad convert a esta deuda c rculo vicioso
que la pagara En en un
la
porque el detenido no pod a procurarse recursos para cumplir obliga
el problema medida que la deuda
ci n y de esa manera agravaba
se a
fue muy criticada en su oportunidad y el

crec a La disposici n nuevo
C digo Procesal Civil que trata el juicio de alimentos entre sus art culos
560 y 572 no contiene norma similar de lo que debemos concluir que
esta licencia que da la Constituci n no se estÆ utilizando Decimos licen
de la
cia porque como
puede verse de su texto abre la posibilidad quitar
libertad en caso de alimentos pero no
obliga a ello
En cambio el Penal se ha establecido delitos correspon

en
C digo
dientes a la omisi n de asistencia familiar
art culo 149 El que omite cumplir su

obligaci n
C digo Penal
de prestar los alimentos que establece una resoluci n judicial serÆ repri
mido con pena privativa de libertad no mayor de tres aæos o con presta
ci n de servicio comunitario de veinte a cincuentid s jornadas sin per
juicio de cumplir el mandato judicial
Si el agente ha simulado otra

obligaci n de alimentos en conviven
la
cia con otra persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo
de ni mayor de cuatro aæos
pena serÆ no menor uno
la
Si resulta lesi n grave o muerte y Østas pudieron ser previstas
de dos ni mayor de cuatro aæos de lesi n
pena serÆ no menor en caso
no menor de tres ni mayor de seis aæos en caso de muerte

grave y
la que
Art culo I50 El que abandona a una mujer en
gestaci n a
461
ha embarazado y que se halla en situaci n cr tica serÆ
reprimido con
pena privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro
aæos y con sesenta noventa multa
d as
Sin sanciona porque existe deuda alimentaria

embargo aqu no se
sino porque han establecido

se
tipos delictivos cumpliendo el principio
de que no
hay delito sin ley ni pena sin ley AdemÆs deberÆ haber un
proceso penal en el que se aplicarÆ todos los demÆs elementos que re
el Derecho Penal para sancionaz por esta v a
quiere a una persona
Entre estos requisitos estÆ el que se halla en el art culo 12 del C
Penal
digo
C digo Penal art culo 12 Las penas establecidas por la ley se
aplican siempre al agente de infracci n dolosa
El agente de infracci n los

culposa es punible en casos expresa
mente establecidos por la ley
Como los delictivos de los art culos 149 y 150 no se halla

en
tipos
considerada la infracci n culposa las personas s lo podrÆn ser penadas
de ellos cuando
por aplicaci n hayan intencionalmente incumplido los
deberes que all se establecen
Puede verse muy fÆcilmente que no

siempre que se incumpla los
deberes alimentarios se cometerÆ delito de omisi n de asistencia familiar
pues si no pago porque un evento

inesperado me ha privado de los recur
sos necesarios para hacerlo por ejemplo un robo dispo de todo el dinero
nible que ten a entonces deberØ actualizar el pago de las
pensiones que
se hayan
devengado pero seria inaceptable que algœn juez me condene
penalmente por ello En una situaci n como Østa la persona estar a ampa
rada ademÆs por el Art culo VII del T tulo Preliminar del C digo Penal
que dice
C digo Penal t tulo preliminar art culo VII La pena requiere de

a del autor
responsabilidad penal Queda proscrita toda forma de respon
sabilidad objetiva
En otras palabras cuando hay un tipo delictivo establecido no se
462
sanciona por el hecho de tener deuda sino porque
una
pendiente se cum
plen los requisitos establecidos dicho tipo para considerar la

en
penal
conducta del sujeto
Tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos como
la Convenci n Americana sobre Derechos Humanos se

ocupan del tema
Dicen lo siguiente
Pacto Internacional de derechos civiles y pol ticos art culo I L

Nadie serÆ encarcelado por el solo hecho de no
poder cumplir una obli
gaci n contractual
7 Nadie serÆ detenido por deudas Este principio no limita los mandatos
de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de debe
res alimentarios
Faœndez da interesante sobre las diferencias entre

una
opini n am
bos textos
Hay una diferencia notable entre la prohibici n de la prisi n

por incumplimiento de obligaciones contractuales contemplada en
el Pacto y la prohibici n de la prisi n por deudas prevista en la
Convenci n Americana Esta diferencia mÆs allÆ de

va
permitir en
ambos casos la de la libertad personal

privaci n como consecuen
cia de mandato judicial dictado por el incumplimiento de deberes

alimentarios pues Østos derivan de la
en cuanto ley y no del con
trato tal situaci n tampoco estar a amparada por el Pacto las dife
rencias se
podr an apreciar en que mientras en el marco del Pacto
encarcelar persona por deudas de

se podr a a una
tipo tributario
que tampoco derivan de contrato ello estar a
un no
permitido por
la Convenci n Americana que tipo
no
distingue entre uno u otro
de deudas o entre uno u otro acreedor 205
205 FA NDEZ LEDESMA HØctor El derecho a la libertad y seguridad per
463
Consideramos certera esta observaci n De ella puede verse que el
de la Declaraci n Americana la que
texto con mayor grado protecci n es
coincide con la norma de nuestra Constituci n La consecuencia normati
va de todo elloes que en el Perœ se aplicarÆ el mejor derecho que es
aquel en
ninguna deuda por s misma salvo la alimentaria cuando
el que
as lo establezca la ley darÆ lugar a prisi n Si el Pacto Internacional ad
mite que toda deuda generada por ley permita el encarcelamiento ello no
es
aplicable en nuestro sistema jur dico porque tenemos normas que pro
tegen mejor la libertad del deudor
32 Art culo 2 inciso 24 literal d
24 A la libertad y la En conse
a
cuencia
Nadie serÆ procesado ni condenado por acto u omisi n

que al tiempo de cometerse no estØ previamente califi
cado la de e inequ voca

en ley manera expresa como
infracci n punible ni sancionado con pena no prevista

en la ley
No han sido muchas las Constituciones que han tratado el tema que
desarrolla este dispositivo constitucional Durante el siglo XIX las nor
relacionadas ella tuvieron inclinaci n tratar los l
mas lejanamente con a
mites de la dureza de las penas y de su alcance a diversas personas Es
sonal VARIOS AUTORES Lecturas Constitucionales Andinas I Lima

464
reciØn la Constituci n de 1920 que la
con problemÆtica del inciso de la
Constituci n de 1933 que ahora comentamos es abordada de manera di
recta
Las disposiciones que podr amos vincular a este inciso en la Cons

tituci n de 1823 tienen s lo un
lejano parentesco conceptual con Øl Se
sobre todo al
vinculan problema de la determinaci n de las penas apli
cables y asus efectos Dicen
Constituci n de 1823 azt culo 115 Queda abolida toda confisca

ci n de bienes y toda pena cruel y de infamia trascendental El c digo
criminal limitarÆ en cuanto sea posible la aplicaci n de la pena capital
Æ los casos que exclusivamente la merezcan
Constituci n de 1823 articulo 116 Ninguna pena infama a otro
individuo que al que la mereci por la aplicaci n de la ley
El art culo 122 de la Constituci n de 1826 repiti lo sustantivo del

art culo l 15 de a Constituci n de 1823
La Constituci n de 1834 dict de la

norma
siguiente manera
Constituci n de 1834 art culo 151 Ninguno puede ser arrestado

ni preso sin informaci n del hecho por el que
precedente merezca pena
corporal y sin mandamiento por escrito de juez competente que se le in
timarÆ al tiempo de la aprehensi n
La Constituci n de 1939 vers œnicamente sobre la confiscaci n de
bienes y sobre la no afectaci n por la pena de persona distinta que el

condenado
Constituci n de 7839 art culo 133 Queda abolida la pena de
confiscaci n de bienes y ninguna pena afectarÆ a otro que al culpado
El tratamiento moderno del comienza

problema con la Constituci n
de 1920 cuyo texto dice
Constituci n de 1920 art culo 26 No tendrÆ valor legal ninguna

declaraci n arrancada por la violencia y nadie puede ser condenado sino
465
conforme a las leyes preexistentes al hecho imputable y por los jueces
que las leyes establezcan
Los principios tal como los conocemos hoy en d a estÆn mejor ex
la Constituci n de 1933 que todas las anteriores

presados en en
Constituci n de 1933 art culo 57 Nadie serÆ condenado por acto

u omisi n que al tiempo de cometerse no estØn calificados en la ley de
manera expresa e inequ voca como infracciones punibles ni juzgado sino
por los tribunales que las leyes establezcan Carece de valor toda decla
raci n obtenida por la violencia
No la pena de confiscaci n de bienes

puede imponerse
La Constituci n de 1979 establec a sobre este punto
ni condenado por acto u omisi n gue al tiempo

d Nadie serÆ procesado
estØ
de cometerse previamente calificado en la ley de manera expre
no
sa einequ voca coma infracci n punible ni sancionado con pena no
en la ley J
prevista
El texto de las Constituciones de 1979 y 1993 es idØntico en este
punto
principios que recoge este apartado de la Constituci n son co

Los
nocidos como no hay delito sin ley y no hay pena sin ley A ellos hay
Penal contemporÆ
que juntar como tercer principio clÆsico del Derecho
466
neo el establecido en el inciso 10 del art culo 139 de la Constituci n no
hay pena sin proceso
El Penal los ratifica de otra manera

C digo como no
pod a ser en
el art culo II de t tulo

su
preliminar
C digo Penal t tulo preliminar art culo II Nadie serÆ sancionado
por un acto no
previsto como delito o falta por la ley vigente al momento
de ni sometido medida de
su comisi n a pena o
seguridad que no se en
cuentren establecidas en ella
Sobre el origen de estos principios dice JimØnez de Asœa
La Filosof a penal liberal se concreta en el pensamiento de

Beccaria f rmula
en una
jur dica que resultaba del Contrato social
de Rousseau el principio de la legalidad de los delitos y de las pe
nas nadie
podrÆ ser castigado por hechos que no hayan sido ante
riormente previstos por una ley y a nadie podrÆ serle impuesta una
pena que no estØ previamente establecida en la ley 206
Dice Beccaria
Laprimera consecuencia de estos principios es que s lo las

leyes pueden decretar as penas sobre los delitos y esta autoridad
no puede residir mÆs que en el legislador que representa a toda la
sociedad unida por social
un contrato Ningœn magistrado que es
parte de la sociedad puede justamente infligir penas contra otro
miembro de la misma sociedad 207
Y luego aæade
La que necesariamente debe

prisi n es una pena preceder a
diferencia de cualquier otra a la declaraci n del delito pero este
206 JIMENEZ DE ASUA Luis La ley y el delito Buenos Aires Editorial

Sudamericana 1976 Parte I cap III p 34
207 BECCARIA Cesare De los delitos y de las penas Madrid Aguilar S
A
de Ediciones 1969 Cap III p 74
467
cazÆcter distintivo le de otro tambiØn esencial esto es que
no
priva
solo la ley determine los casos en que un hombre es merecedor de
de un delito que merezcan
pena La ley pues seæalarÆ los indicios
la custodia del reo que lo sometan a una investigaci n y a una
pen 208
efecto el el que estos principios es el de las

En tiempo en aparecen
de este la Declaraci n
revoluciones liberales Ya contuvo una norma tipo
francesa de 1789

8 La ley no debe establecer mÆs penas que las estrictas y evidentemente
necesarias y nadie puede castigado sino en virtud

ser de una ley estable
cida con anterioridad al delito y legalmente aplicada
adi
En este texto se encuentran resumidos los tres principios y
cionalmente un mandato inicial que ordena que la ley contenga s lo las

ha desaparecido
penas estricta y evidentemente necesarias norma que
del
por lo menos del Æmbito de nuestras Constituciones y C digo Penal
deber a tener
donde estrictamente no
lugar
Villavicencio traza el desarrollo legislativo inicial de

rÆpidamente
las normas que comentamos
Anselm von Feuerbach origin los fundamentos de la cØlebre
f rmula enunciada en lat n nu

lum crimen pulla poena sine lege
de las de la revoluci n france

que reflej y precis una
conquistas
sa
art culo 8 de la Declaraci n de los Derechos del Hombre del 26
de
de agosto de 1789 y de la Constituci n del 3 de setiembre
1791 Antes hab a sido acogido en el Bill of Rights firmado en
Filadelfia 1774 luego en Virginia 1776 y Maryland 1776
209
208 BECCARIA Cesare De os delitos y de las penas Madrid Aguilar S

A
de Ediciones 1969 Cap VI p 81

Penal Lima Cultural
209 VILLAVICENCIO T Felipe Lecciones de Derecho
A editores 1990 Parte 1 cap IV pp 59
Cuzco S 60
468
Los instrumentos internacionales tambiØn tratan estos principios
La Declazaci n Universal de Derechos Humanos establece
Declazaci n Universal de Derechos Humanos art culo 11
1 Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se su culpabilidad conforme a la

pruebe y ley en
el que todas las gazant as

juicio pœblico en sele hayan asegurado necesa
rias para su defensa
2 Nadie serÆ condenado por actos u omisiones que en el momento de
cometerse no fueron delictivos segœn el Derecho nacional o internacio

nal pena mÆs grave que la
Tampoco se
impondrÆ aplicable en el mo
mento de la comisi n del delito
La primera parte del apartado primero se refiere al principio de
presunci n de inocencia que no tiene que ver con el tema que tratamos
De all en adelante estÆn tambiØn contenidos los temas que nos ocupan
Dos aspectos son de la Declazaci n Universal
importantes
El primero que no
exige que la pena estØ establecida en la ley
s lo
sino que no se
pueda aplicar pena mÆs grave que la que con
espon
d a las el momento de comisi n del delito
segœn normas en Agra
la pena por
var
ley posterior ser a aplicaci n retroactiva prohibida
El segundo que permite que la tipificaci n del delito haya sido es
tablecida previamente en el Derecho nacional o en el internacional
Evidentemente el Perœ s lo delito estableci

en podrÆ aceptarse un
do internacionalmente tratado ratificado por el Perœ en la for

en un
ma que establecen los art culos 55 y 56 Un tratado que contiene
untipo delictivo afecta los derechos humanos como sucede con
toda pena y por ello tendrÆ que ser

aprobado por el Congreso no
por el Poder Ejecutivo
Pacto Internacional de derechos civiles y artfculo 15

pol ticos
1 Nadie serÆ condenado por actos u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivos segœn el derecho nacional o internacional
Tampoco se
impondrÆ pena mÆs grave que la aplicable en el momento de
la comisi n del delito Si la comisi n del delito la ley

con
posterioridad a
469
la de pena mÆs leve el delincuente se beneficiazÆ
dispone imposici n una
de ello
a ni la
2 Nada de lo dispuesto en este art culo se opondrÆ juicio a con
dena de una actos u omisiones que en el momento de

persona por
del derecho
cometerse fueran delictivos segœn los principios generales
reconocidos por la comunidad internacional
El primer pÆrrafo aporta el principio de la aplicaci n retroactiva de

la pena mÆs leve que es o derecho de rango consti
procedente y por el
tucional en nuestro ordenamiento segœn la metodolog a de trato que esti
mamos debe darse a la jerarqu a de los instrumentos internacionales so
bre derechos humanos ratificados por eI Perœ

estrictamente vinculada los que estamos
no dicta una norma a
principios
desarrollando pero hace un aporte interesante

art culo XXVI
Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser o da en forma impar
cial ypœblica ayer juzgada por tribunales anteriormente establecidos de

acuerdo con
leyes pre
existentes y a que no se le imponga penas crueles
infames o inusitadas
Lasegunda parte de la Declaraci n aæade un contenido sustantivo

al principio de no hay pena sin ley la ley no podrÆ establecer penas
crueles infames o inusitadas TambiØn este principio se eleva al rango
constitucional en nuestro sistema jur dico y dado el caso se podrÆ bus
car su protecci n mediante las garant as constitucionales establecidas
Finalmente la Convenci n Americana sobre Derechos Humanos
trae las siguientes disposiciones
Convenci n Americana sobre Derechos Humanos art culo 9 Na

condenado por acciones omisiones que en el momento de
die puede ser u
470
cometerse no fueran delictivos segœn el derecho aplicable Tampoco se
el momento de la
puede imponer pena mÆs grave que la aplicable en co
misi n del delito Si con posterioridad a la comisi n del delito la ley dis
pone la imposici n de una pena mÆs leve el delincuente se beneficiarÆ

de ello
No hace sino ratificar las normas que ya hemos visto anteriormente
La Constituci n impide que alguien sea procesado o condenado si

existe
no previamente una ley que establezca el delito y la pena N tese
la
que prohibici n es doble no s lo no podrÆ penarse sino que inclusive
no
podrÆ siguiera iniciarse el juicio Esto œltimo desde luego siempre
que la denuncia inicial se refiera a una conducta no tipificada
La conducta delictiva por acci n o por omisi n tiene que estar ex
presa einequ vocamente establecidaley penal previa

en la No cabe apli
car sanciones penales mediante interpretaciones extensivas ni mediante
Sobre este tema dice Hurtado Pozo

analog a
significaci n de las palabras y subsecuentemente

Violentar la
de la su conjunto implica el empleo de la analog a o
expresi n en
de la reducci n teleol gica La primera estÆ prohibida en la aplica
ci n de las normas especiales de Derecho penal ya que el Principio
de la legalidad impide reprimir un acto que no haya sido previa
mente regulado como delito en una ley 210
Por su parte Felipe Villavicencio aæade
de
Principio Legalidad
Este es el l mite formal de la violencia

principal punitiva que
el sistema pena ejercita Esta violencia realiza el control de
se
bajo
la de manera que toda forma de violencia il cita que
ley salga del
sistema torturas
penal ejecuciones extrajudiciales desaparecidos
etc deberÆn ser consideradas conductas prohibidas
210 HURTADO POZO JosØ Manual de Derecho Penal Parte General Lima
Sesator 1979 Parte ICap 11 p 109
471
El de imita el de la funci n pu
principio legalidad ejercicio
omisiones
nitiva estatal exclusivamente a las acciones u previstas
en la ley como infracciones punibles nullum crimen Hulla poma
sine lege
A partir de esta limitaci n se constituye como una garant a

de la administraci n de la de manerade la
justicia prohibici n
la s lo los de o
que pena se
aplica a
tipos injusto taxativamente
previstos en la ley penal sin que exista la posibilidad de aplicar
anal gicamente caracter sticas descriptivas o normativas de los
mismos
La analog a en materia penal estÆ expresamente prohibida en el

ella aæade lo
inciso 9 del art culo 139 de la Constituci n Sobre siguien
te el Penal
C digo
C digo Penal t tulo preliminar art culo III No es permitida la

analog a para calificar el hecho como delito o falta definir un estado de
peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corres
ponde
La Constituci n
exige que el delito y la pena deben estar califica
lo que
dos previamente equivale a decir que no habrÆ aplicaci n retroac
tiva de ellos si alguien realiz una acci n que en ese momento no era
considerada delito y luego es tipificada como tal la persona no tendrÆ
responsabilidad penal por dicho acto Este principio es coincidente con el

de no aplicaci n retroactiva de las leyes salvo cuando son mÆs favora
bles al reo consignado en el segundo pÆrrafo del art culo 103 de la
Constituci n
aplicaci n de a ley penal en el tiempo tiene matices

El tema de a
importantes por permitirse la retroactividad benigna y prohibirse expresa

mente sus demÆs formas El C digo Penal ha tratado adecuadamente el
asunto en los siguientes art culos que son claros en s mismos y por ello
nos limitamos a transcribirlos
art culo 6 La
C digo Penal Ley Penal aplicable es la vigente en
el momento de la comisi n del hecho punible No obstante se aplicazÆ la
mÆs favorable al reo en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales
472
mÆs favora
Si durante la ejecuci n de la sanci n se dictare una ley
ble al condenado el Juez sustituirÆ la sanci n impuesta por la que corres
conforme la nueva
ponda a
ley
C digo Penal art culo 7 S segœn la nueva ley el hecho sancio

anterior de ser punible la pena impuesta y sus
nado en una norma deja
efectos se extinguen de pleno derecho
duran
C digo Penal art culo 8 Las leyes destinadas a regir s lo
todos los hechos cometidos duran
te un
tiempo determinado se aplican a
te estuvieren en vigor salvo disposici n en

su
vigencia aunque ya no
contrario
de delito comisi n
C digo Penal art culo 9 El momento de a
un
en el cual el autor o part cipe ha actuado u omitido la obligaci n

es
aquØl
de actuar independientemente del momento en que el resultado se pro
duzca
Dice luego el pÆrrafo constitucional que tratamos que el delito y la
pena deben estar calificados en la

ley El concepto aqu debe ser entendi
do en su sentido estricto como norma de rango de ley Felipe Villavi
cencio dice al respecto
El tØrmino Ley que utiliza la Constituci n al definir este

lo entendemos como las disposiciones jur dicas emana
principio
das de los rganos del Estado que tienen funciones legislativas
Comprende Ley a la elaborada
pol tico como acto del Poder legis
lativo ytambiØn los Decretos legislativos emanados del Poder Eje
cutivo de acuerdo a las formalidades que el orden constitucional
establece No tienen la condici n de Ley los decretos y reso

luciones dictadas por el Poder Ejecutivo ni las disposiciones
dictadas por autoridad administrativa de menor jerarqu a 211
En de este mismo autor la determinaci n de que la ley es

opini n
211 VILLAVICENCIO T Felipe Lecciones de Derecho Penal Lima Cultural

A editores 1990 Parte 1 cap IV p 60
Cuzco S
473
la que establece delitos y penas toda otra
excluye disposici n legislativa
de menor rango
Nullum crimen nulla poma sine

lege scripta
No existe pena sin

hay delito no
ley escrita Se dirige a
rechazar la costumbre a
a
jurisprudencia y os principios generales
del derecho como fuentes del derecho penal sin que esto signifique
negar su incidencia en el derecho penal siempre subordinada a la
ley 212
La violaci n de estos derechos reclamada por v a de las

podrÆ ser
garant as constitucionales establecidas
33 Art culo 2 inciso 24 literal e
cuencia
I
G
e Toda persona es considerada inocente mientras no se
haya declarado judicialmente su

responsabilidad
Del tema de este

dispositivo s lo se ocuparon tres constituciones
y de las primeras dØcadas del siglo pasado El texto que utilizaron los ar
212 VILLAVICENCIO T Felipe Lecciones de Derecha Penul Lima Cultural

Cuzco S
A editores 1990 Parte I cap 1V p 62
474
t culos 160 de la Constituci n de 1834 y el art culo 166 de la Constitu
1839 el mismo que ten a el que transcribimos

ci n de es aqu
Constituci n de 1828 art culo 164 Todo ciudadano tiene dere

cho buena mientras le declare delincuen
aconservar su reputaci n no se
te conforme a las leyes
Si bien la forma de expresi distinta puede claramente la

n es verse
for
intenci n de considerar inocente a la persona mientras no haya sido
malmente condenado
La Constituci n de 1979 dec a respecto de este punto
Art culo 2
j
En consecuencia
20 A la libertad y seguridad personales
considerada inocente mientras haya declarado

f Toda persona es no se
judicialmente su responsabilidad
El texto de las Constituciones de 1979 y 1993 es idØntico en este
tema
Hemos visto que el texto tiene antecedente con distinta redacci n
de la constituci n de 1828 TambiØn

pero con
igual significado a
partir
la Declazaci n francesa de 1789 estableci norma al respecto

9 Debiendo presumir a todo hombre inocente mientras no sea declarado
todo
culpable si se
juzga indispensable arrestarlo rigor innecesario para
de persona debe reprimido por la ley
ser severamente
apoderarse su
475
La primera parte de la norma con pequeæas distancias de
expre
si n tiene el mismo significado que nuestra disposici n actual La segun
da parte es importante y no figura entre nosotros no es necesario usar
sino el rigor indispensable los excesos deben ser severamente reprimidos

por la ley Deber a considerarse establecer una disposici n de este tipo en
la Constituci n habida cuenta dedos abusos que normalmente se cono
cen en nuestro medio al arrestar personas 213
TambiØn los tratados internacionales contienen disposiciones sobre

el punto La Declaraci n Universal de Derechos Humanos dice
Declazaci n Universal de Derechos Humanos art culo 11
1 Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras conforme la

no se
pruebe su culpabilidad a
ley y en
el que le hayan asegurado todas las garant as

juicio pœblico en se necesa
rias para su defensa
Como corresponde la
dice que la culpabilidad s lo se podrÆ
norma
debido proceso sobre este concepto

probar juicio que constituya
en un
ver el comentario del inciso 3 del azt culo 139 de la Constituci n
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos establece
2 Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su

inocencia mientras conforme la
no se
pruebe su culpabilidad a
ley
213 Notable fue el operativo prÆcticamente equivalente a un secuestro que se

utiliz contra el general Robles en noviembre de 1996 segœn se dijo para
cumplir una orden de detenci n emitida por los Tribunales Militares El

hecho fue tan
reprobable que el Defensor del Pueblo y el Presidente de la
Repœblica lo rechazaron dando todo el proceso finalmente lugar a una am
plia amnis
fa por ley
476
los tØrminos
La norma establece el principio en generales en que
ya estÆ indicado en la Constituci n Tal vez la diferencia sea que en el
Pacto declaraci n de culpabilidad conforme a ley en la Consti

se
exige y
tuci n se reclama declaraci n judicial Sin embargo en la sistemÆtica

contemporÆnea tanto del Derecho interno como del Internacional ambas
expresiones s lopueden querer decir lo mismo La de nuestra Constitu
ci n es sin embargo mejor por tener mayor precisi n
su
por parte reza

inocente hasta que
art culo XXVI Se presume que todo acusado es se
pruebe que es culpable
Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser o da en forma
imparcial y pœblica a ser

juzgada por tribunales anteriormente estableci
dos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le imponga penas
infamantes o inusitadas
crueles
Los derechos que comentamos estÆn bien protegidos por esta De

claraci n particularmente el de que la condena sea por organismo juris
diccional El segundo pÆrrafo del art culo releva de mayores comentarios
2 Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad
Esta declaraci n tiene una formulaci n muy similar a la del Pacto
Internacional ya comentada antes
Como este art culo refiere a la inocencia frente a

es evidente se
de naturaleza nadie delincuente hasta que haya sido

problemas penal es
sentenciado y condenado definitivamente Ningœn trÆmite documento

si
evidencia o acusaci n previa valen para cambiar este principio Ni
la acusaci n constitucional de que habla el art culo 100 sumada a
quiera
477
una decisi n de suspensi n o inhabilitaci n para el ejercicio de la fun
ci n pœblica los tØrminos del
en
primer pÆrrafo de dicho art culo S lo la
autoridad instancia definitiva puede convertir
judicial en a una persona
en delincuente para la ley
La necesidad de actuaren consonancia con este

principio aparece
como un
imperativo constitucional particularmente en el caso de los me
dios de comunicaci n masiva que
pueden daæaz irremediablemente la re
putaci n de una persona achacÆndole delitos que hayan sido menciona
dos en la investigaci n
policial o en as primeras etapas del juicio y de
los que luego se declare la inocencia
La declaraci n
judicial de responsabilidad equivale a la œltima sen
tencia posible el proceso
en
penal del caso es decir cuando ya no exista
de
posibilidad impugnaci n alguna aunque desde luego siempre existi
rÆ el posible juicio de revisi n pero es un asunto completamente distinto
que s lo opera cuando apazecen pruebas de la inocencia del condenado
DemÆs estÆ decir que el proceso en el que se dicte esa sentencia

deberÆ haber sido proceso debido los tØrminos de los incisos 3 y
un en
0 del art culo 139 de la Constituci n
Finalmente a
prop sito de ciertas
opiniones de aplicaci n del De
recho Donnell menciona este
O
Internacional importante problema jur
dico penal
En uno de la Comisi n
sus estudios opin que la imposici n
de sentencias basadas œnicamente en evidencias circunstanciales no
es forzosamente incompatible con la presunci n de inocencia El

texto pertinente de ese informe reza
En ocasiones los tribunales

algunas especiales utilizaron las
llamadas evidencias circunstanciales para presumir la culpabilidad
del Tal mØtodo
inculpado en s no es contrario a la presunci n
de inocencia del acusado
En diversos sistemas judiciales se admite que bajo determi

nadas circunstancias e beneficio de la de la inocencia
presunci n
desaparece y consecuentemente la carga de la prueba se invierte y
478
si surgen ciertas evidencias
recae sobre la persona del procesado
circunstanciales
figura de la evidencia circunstancial hace desaparecer la

La
presunci n de inocencia y produce la inversi n de la prueba por la

abundante y coincidente presencia de indicios contra una persona
sindicada de una acci n Segœn este criterio cuando existen esas
evidencias circunstanciales el sindicado se reputa presuntamente

culpable
Cabe subrayar que la inversi n de la carga de a prueba s lo

mismo cuando las
es l cita segœn este rgano pruebas indirectas
son abundantes La inversi n de la carga de la prueba con base
solo hecho el partidario de deter

en un como por ejemplo ser una
minada facci n ha sido condenada la

pol tica expresamente por
Comisi n Asimismo este ha subrayado que aœn cuando
la
rgano
exime al
inversi n de la carga de la prueba estØ justificada ello no
al tribunal de valorar las pruebas de descarga ofrecidas por

juez o
el acusado 214
Nuestro C digo Penal no autoriza la inversi n de la prueba por lo
que en el Perœ este criterio permitido por el Derecho Internacional

segœn
Donnell
O no ser a aplicable Sin embargo deber a discutirse su estable
cimiento paza casos especialmente dif ciles de probar por la complejidad
de las formas del actuar delictivo y por la gran capacidad de los actores
para borrar Nos estamos refiriendo a los casos de narcotrÆfico y

pruebas
de los diversos delitos contra el patrimonio fiscal en ejercicio de cargos
pœblicos Especialmente evidentes serÆn aquellas circunstancias en que la
riqueza de la persona no pueda ser
justificada por rentas o patrimonio
personal previo Los casos son varios y no s lo en el Perœ
34 Art culo 2 inciso 24 literal f
214 D
479
1
G
24 A la libertad y la En
a
seguridad personales conse
cuencia
1
G
f Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escri

to ymotivado del juez opor las autoridades policiales en
caso deflagrante delito
El detenido debe ser

puesto a
disposici n dejuzgado co
rrespondiente dentro de las veinticuatro horas o en el

tØrmino de la distancia
Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo es
pionaje ytrÆfico il cito de drogas En tales casos las au

toridades policiales pueden efectuar la detenci n preven
tiva de los presuntos
implicados por un tØrmino no ma
yor de quince d as naturales Deben dar cuenta al Minis
terio Pœblico y al juez asumir jurisdicci
quien puede n
antes de vencido dicho tØrmino j
La constitucional la libertad individual frente

protecci n a a la de
tenci n arbitraria estuvo presente y protegida con detalle Ya la
siempre
Constituci n de 1823 autorizaba la detenci n extrajudicial s lo por 24
horas S lo de acuerdo a los procedimientos y las reglas

un
juez puede
de fondo que existan establecer la detenci n de la persona La protec
ci n a la libertad fue garantizada con una acci n popular es decir que
pod a ser
interpuesta en favor del cualquier persona Tra
perjudicado por
dicionalmente esta fue
siempre forma de
protecci n jurisdiccional
una
extensiva de determinados derechos La norma que

obligaba a dar noticia
de las razones de la detenci n es de mucha importancia para proteger el
derecho y aparece con la Constituci n de 1860 El HÆbeas
Corpus apare
ce con la Constituci n de 1920 y desde entonces atraviesa por una
480
institucionalizaci n yexistencia cada vez mÆs grandes en el constitucio
nalismo peruano
El art culo 127 de la Constituci n de la parte

1823 ubicado en re
ferida alas autoridades pol ticas dispuso lo siguiente
Constituci n de 1823 art culo 127 Les estÆ prohibido absoluta

mente todo conocimiento pero si la
judicial tranquilidad pœblica exigiere
fundadamente la aprehensi n de algœn individuo podrÆn ordenarla desde
luego poniendo al preso dentro de 24 horas a disposici n deljuez y re

mitiØndole los antecedentes
Los dos art culos la regulaci n de esta cir

siguientes completaban
cunstancia excepcional
Constituci n de art culo 128 Esta

1823 disposici n tendrÆ lugar
cuando el tiempo y las circunstancias no
permitieren de algœn modo po
noticia del
ner en
juez la necesidad de la aprehensi n

Cualquier exceso del prefec
to intendente gobernador en el ejercicio de su empleo relativo a la se
guridad individual a la del domicilio produce acci n popular
TambiØn era
amplio el tratamiento de a Constituci n de 1826
Constituci n de 1826 art culo 117 Ningœn Peruano puede ser
preso sin precedente informaci n del hecho por el que merezca pena
corporal y un mandamiento escrito del juez ante quiØn ha de ser presen
tado excepto en los casos de los art culos 84 restricci n 2 y 123 133
Constituci n de 1826 o art cu 118 Acto continuo si fuere

posi
ble deberÆ dar su declaraci n sin
juramento no difiriØndose esta en nin
gœn caso por mÆs tiempo que el de cuarenta y ocho horas
Constituci n de 1826 art culo 119 In todo delincuente

fraganti
arrestado por
puede ser cualquiera persona y conducido a la presencia
del juez
El art culo 84 inciso 2 establec a
481
Art culo 84 Son restricciones del presidente de la Repœblica
2 Cuando la seguridad de la Repœblica exija el arresto de uno mÆs

ciudadanos podrÆ pasar de cuarenta y ocho horas sin poner al acusa
no
do adisposici n del tribunal juez competente
El art culo 123 de la Constituci n de 1826 tiene que ver con el rØ
de El 133 se refer a a las autoridades pol ticas y su tex

gimen excepci n
el
to es
siguiente
Constituci n de 1926 art culo 133 Les estÆ prohibido todo cono
cimiento judicial pero si la tranquilidad pœblica exigiese la aprehensi n

de algœn individuo y las circunstancias no permitieren ponerlo en noticia
ordenarla desde luego dando cuenta al juzga
del juez respectivo podrÆn
do que compete dentro de cuazenta y ocho horas Cualquiera exceso que
cometan estos magistrados relativo a la seguridad individual a la del
domicilio produce acci n popular
Los art culos 127 de la Constituci n de 1928 y 151 152 y 53 de

la Constituci n de 1834 el asunto de manera similar a las constitu
rigen
ciones anteriores
La Constituci n de 1856 se acerca mucho al texto actual cuando
establece
Constituci n de 1856 art culo 18 Nadie podrÆ ser arrestado sin

mandato escrito de juez competente de la autoridad encargada del or
den pœblico excepto por delito in fraganti debiendo en todo caso ser
dentro de veinticuatro
puesto a
disposici n del juzgado que corresponda
horas
La Constituci n de 1860 aæade a esta

disposici n la obligaci n de
dar copia del mandamiento de detenci n Es una innovaci n importante
en relaci nalos textos anteriores y que se halla en la pazte final del tex
to
482
Constituci n de 1860 art culo 18 Nadie podrÆ ser arrestado sin
mandamiento escrito
dejuez competente de las autoridades encargadas
de conservar el orden pœblico excepto delito infraganti
debiØndo en
todo caso ser puesto el arrestado dentro de veinticuatro horas a
disposi
ci n del juzgado que corresponda Los ejecutores de dicho mandamiento
estÆn obligados daz
a copia de Øl siempre que se les pidiere
El azt culo 17 de la Constituci n de 1867 y el 24 de la Constituci n
de 1920 repitieron lo sustancial de esta norma Esta œltima sin embazgo

el HÆbeas los textos constitucionales
introdujo Corpus en
Constituci n de 1920 artfculo 24 Nadie podrÆ ser arrestado sin

mandamiento escrito del Juez competente o de las autoridades encarga
das de conservar el orden pœblico excepto infraganti delito debiendo en
todo caso ser puesto el arrestado dentro de veinticuatro horas a disposi

ci n del Juzgado que corresponda Los ejecutores de dicho mandamiento
estÆn obligados a dar copia de Øl siempre que se les pidiere
La persona aprehendida o
cualquier otra podrÆ interponer conforme
a la ley el recurso de HÆbeas Corpus por prisi n indebida
La Constituci n de 1933 tuvo versi n distinta

una
algo a la de
1920 que vale la pena transcribir haciendo notar
que el HÆbeas Corpus
figuraba en otra
disposici n dentro de la misma Carta
Constituc n de 933 art culo 56 Nadie puede ser detenido sino

por mandamiento escrito y motivado de Juez competente o de las autori
dades encargadas de conservaz el orden pœblico excepto en flagrante deli

to debiendo en todo caso ser puesto el detenido dentro de veinticuatro
horas o en el tØrmino de la distancia a
disposici n del Juzgado que co
rresponda el que ordenarÆ la libertad o librarÆ mandamiento de prisi n

el tØrmino que seæale la
en
ley
La Constituci n de 1979 tra a la siguiente norma sobre el tema que
comentamos
483
Nadie detenido sino por mandamiento escrito y motivado

g puede ser
erz flagrante delito

del Juez o
por las autoridades policiales
En todo caso el detenido debe ser puesto dentro de veinticuatro horas o
del
en el tØrmino de la distancia a disposici n
Juzgado que correspon
de terrorismo
de Se exceptœan los casos espionaje y trÆfico il cito de
drogas en los que las autoridades policiales pueden efectuar la detenci n
preventiva de los presuntos implicados por un tØrmino no mayor de
quince d as naturales con cargo de dar cuenta al Ministerio Pœblico y
asumir de vencido el tØrmino
al Juez quien puede jurisdicci n antes
El texto salvo pequeæas diferencias de redacci n que no afectan el
significado jur dico es igual al de la Constituci n de 1993
MÆlisis exegØtico
La libertad personal ha sido un bien precioso para el liberalismo

detalle sufi
Figura por ello desde nuestras primeras constituciones y con
ciente como se pudo ver en la parte correspondiente
TambiØn la Declaraci n francesa de 1789 la consign El texto es

7 Ningœn hombre acusado arrestado ni detenido sino en los
puede ser
casos determinados en la ley y con las formalidades prescritas por ella

Los que so
iciten expidan o hagan ejecutar rdenes arbitrarias deben ser
castigados pero todo ciudadano llamado o arrestado por la ley debe obe
decer al instante y si se resiste se hace culpable
El mandato sustantivo de este art culo en el tema que nos concier

los casos de
ne consiste en que s lo se
puede detener a las personas en
La elabora
terminados por la ley y segœn las formas que ella prescriba
484
ci n es menos precisa que la que contiene nuestra legislaci n la que in
terminantes y establece autoridades capaces de dictar las r
cluye plazos
denes de detenci n de manera pero el sentido y las
espec fica reglas
esenciales ya estÆn en la Declaraci n de 1789
Los tratados internacionales en materia de derechos humanos han
trabajado intensamente sobre el tema de la libertad persona La Declara
ci n Universal sobre Derechos Humanos establece
podrÆ ser arbitrariamente detenido preso ni desterrado
ComodespuØs veremos la expresi n detenci n arbitraria merece

comentarios especiales Por lo demÆs la Declaraci n simplemente expre
sa el derecho sin mayores precisiones
1 Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales

Nadie sometido detenci n arbitrarias Nadie
podrÆ ser a o
prisi n podrÆ
ser privado de su libertad salvo por las causas fijadas por ley y con arre
al establecido Østa
glo procedimiento en
El Pacto comienza declarando la libertad y la seguridad y termina

exigiendo ley que predetermine las causas y procedimientos de privaci n
referencia todos
de libertad O
Donnell hace el siguiente comentario en a
los alcances de estas normas del Pacto

posibles
El ComitØ de Derechos Humanos ha subrayado incluso que esas

s lo a personas privadas de libertad por autorida
garant as se
aplican no
des estatales y por motivos no penales sino tambiØn en personas priva
seæalado al respecto
das de libertad por particulares habiendo
El 1 del art culo 9 todas las formas de

pÆrrafo es
aplicable a
pri
vaci n de libertad ya sea como consecuencia de un delito o en otros ca
la
sos como por ejemplo el de las enfermedades mentales la vagancia
485
toxicoman a el logro de objetivos educativos el control de la inmigra
ci n etc 215
Reconoce que no hay pronunciamientos por casos no

penales o por
razones de seguridad nacional No obstante menciona otros temas que la
Comisi n Interamericana s ha tratado
Ni el ComitØ de Derechos Humanos ni la Comisi n Interame
ricana han examinado hasta la fecha casos de personas privadas de li
bertad por motivos no penales ni por razones de seguridad nacional No
obstante tanto el ComitØ como la Comisi n han reconocido que el con

cepto de privaci n de libertad abarca otras prÆcticas mÆs amplias que la
detenci n y la pena de prisi n Por ejemplo el ComitØ de Derechos Hu
manos ha calificado como violatorios de la libertad personal tanto el
exilio interno como el secuestro y la efectuada por agen

desaparici n
del
tes gobierno
La Comisi n Interamericana por su pazte ha reconocido el arres

to domiciliario el exilio interno o
relegaciones administrativas y la
de salvoconducto
negaci n a
personas asiladas en
embajadas como prÆc
ticas que las violatorios de la libertad
pueden segœn circunstancias ser
personal
Estas œltimas circunstancias son desgraciadamente frecuentes en
AmØrica Latina y tal vez por ello la Comisi n Interamericana ha hecho
un
pronunciamiento espec fico en este sentido
En lo que respecta al Derecho peruano estas consideraciones de
los organismos internacionales especializados en la materia constituyen

fuente constitucional de Derecho y por tanto deben ser reconocidas con
tal rango segœn la

metodolog a que venimos
empleando y que hemos
fundamentado Por consiguiente todos estos aspectos del derecho de li

bertad personal podrÆn ser defendidos con las garant as constitucionales
existentes

215 O
486
El Pacto Internacional continœa
3 Toda persona detenida de infracci n serÆ

o presa a causa una
penal
levada sin demora juez
ante un u otro funcionario autorizado por la ley
para ejercer funciones judiciales y tendrÆ derecho a ser juzgada dentro

de un plazo razonable o a ser puesta en libertad La prisi n preventiva de
las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general pero
su libertad
podrÆ estar subordinada a garant as que aseguren la compaze
cencia del acusado en el acto del juicio o en cualquier otro momento de
las diligencias procesales y en su caso paza la ejecuci n del fallo
4 Toda persona que sea

privada de libertad en virtud de detenci n o pri
si n tendrÆ derecho a recurrir ante un tribunal a fin de que Øste decida a
la brevedad sobre la de y ordene libertad

posible legalidad su
prisi n su
si la prisi n fuera ilegal
El 3 del art culo 9 del Pacto establece varias normas im

apartado
portantes
No debe haber demora en la convocatoria del detenido por el juez

El concepto de demora es flexible pero en este caso la interpreta
ci n tiene que ser hecha en favor y no en contra de la libertad

El el que se lleve al detenido tiene que autoridad
juez ante ser una
competente para la materia de acuerdo a ley Esta regla unida a

otras que regulan los principios de administraci n de justicia re
quiere que se trate

jurisdicci n predeterminada lo que evi
de una
tarÆ el problema de que se creen comisiones u organismos ah hoc
para torcer la imparcialidad de la justicia

El juzgamiento debe ocurrir en un plazo razonable Cabe aqu el
comentario que hicimos antes al concepto de demora

El juicio puede realizazse por comparecencia sin detenci n efecti
la
va pero se deberÆ garantizar presencia de la persona para las
todo caso para el cumplimiento de la sentencia
diligencias y en
487
Normalmente esta garant a consistirÆ en una cauci n mÆs ciertas
restricciones de libre circulaci n mÆs obligaciones de reporte pe
ri dicas ante la autoridad bajo sanci n de ser detenido ante elin
cumplimiento
El cuarto pÆrrafo de este art culo
corresponde al tema del HÆbeas
Corpus como derecho de recurrir a los tribunales paza que analicen
la detenci n que se sufre No
corresponde a esta parte de nuestro
comentario pero s es un complemento importante del mismo y
muestra la
preocupaci n de los autores del Pacto en pro de la liber
tad
La Declaraci n Americana estableci

art culo XXV Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos
segœn las formas establecidas por leyes pre
y existentes
Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho
a que el juez verifique sin demora la legalidad de a medida y a ser

juz
sin dilaci n o de o contrario libertad
gado injustificada a ser
puesto en
Tiene derecho tambiØn tratamiento humano durante la

a un
privaci n de
su libertad
En estas hallan
normas se
disposiciones que ya hemos visto ante
riormente la necesidad de leyes preexistentes que determinen los casos
de de la libertad y el HÆbeas Corpus
pØrdida
La Convenci n Americana sobre Derechos Humanos contiene la
norma mÆs desarrollada Dice
1 Toda persona tiene derecho la libertad y la

a a seguridad personales
2 Nadie privado de libertad f sica salvo por las causas y

puede ser su
las condiciones de antemano por las Constituciones Pol ticas

en
fijadas
de los Estados Partes o por las dictadas conforme ellas
leyes a
3 Nadie sometido detenci n encarcelamiento arbitrarios

puede ser a o
488
4 Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones
de detenci n y notificada sin demora del cargo

su o cargos formulados
contra ella
5 Toda persona detenida retenida debe

o ser llevada sin demora ante
un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones ju

diciales ytendrÆ derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a
ser puesta libertad sin perjuicio de que continœe el

en
proceso Su liber
tad estar condicionada a garant as
podrÆ que aseguren su comparecencia
en el juicio
La Convenci n aporta como temas nuevos en el contexto de los

tratados que hemos visto la necesidad de informar las razones de la de
tenci n y de notificar los cargos formulados En nuestra Constituci n la
primera parte de este derecho se halla en el inciso 14 del art culo 139
pero la segunda es un derecho adicional aportado por la Convenci n
Ya nos hemos encontrado varias veces con el concepto de que a
nadie de su libertad arbitrarimnente Sobre este concepto

se
puede privar
dice O
Donnell
basÆndose en la definici n del tØrmino arbitrariamente

sentada el 12 sesiones de la Comisi n de Derechos
en per odo de
Humanos el ComitØ ha adoptado la siguiente definici n la deten
ci n oprisi n ser a arbitraria cuando se efectœe a por motivos o
conforme a procedimientos distintos a los prescritos por la ley o
b conforme a una ley cuya finalidad fundamenta sea incompatible
e respeto del derecho del individuo la libertad y la
con a
seguridad
216
Y relaci nalas de la Comisi n Interamericana aæade

en
opiniones
lo siguiente
DONNELL Daniel Protecci n internacional de os derechos humanos

216 O
489
La doctrina de la Comisi n Interamericana sostiene que en el
contexto de la libertad el calificativo arbitraria sin

personal es
nimo de derecho La Comisi n ha

inegulaz abusivo contrario a
condenado como arbitraria la detenci n administrativa de personas

que ya han cumplido la pena o cuya libertad ha sido ordenada por
un tribunal judicial con base en leyes de seguridad nacional as
como la imposici n de nuevas medidas privativas de libertad en
raz n de la peligrosidad a personas a punto de cumplir la pena im
puesta por la comisi n de un delito
s lo la
La Comisi n ha criticado aplicaci n de la ley en for
no
arbitraria sino tambiØn las llamadas

ma leyes en blanco que
delitos en tØrminos tan nebulosos
tipifican subjetivos o imprecisos
que hacen imposible prever objetivamente la conducta que la ley
estÆ destinada a sancionar 217
Puede verse que el concepto de detenci n arbitraria tiene connota

ciones tanto de ilegalidad contrario al Derecho positivo como de
ilegitimidad contrazio a
principios y al sistema jur dico entendido de una
manera mÆs global superior no s lo como Derecho positivo Este œlti
y
mo sentido puede extraerse claramente de los tres conceptos con
que la
califica la Comisi n Interamericana irregular abusiva contraria a Dere
cho
Faœndez se
pronuncia precisamente en este sentido
debe observarse que mÆs que la detenci n ilegal lo
se desea evitar es la detenci n arbitraria Sin duda que la

que
exigencia de la legalidad de una detenci n o prisi n puede ser

una
primera garant a en contra de la arbitrariedad pero el hecho
que nadie pueda ser privado de su libertad salvo por las cÆusas fija
das por la ley no significa que la medida de la arbitraiedad de tal
acto deriva œnica y necesariamente de su conformidad con la ley
o de la violaci n de la misma la ley es una herramienta mÆs que
puede servir para reducir las privaciones arbitrarias de la libertad
217 D
490
pero ella no el que ciertas detenciones practicadas
garantiza de
acuerdo a la ley puedan arbitrarias
no ser igualmente En tal senti
do ha que el tØrmino azbitrario sin nimo de

se
expresado no es
ilegal y denota un
concepto mÆs amplio Pazece claro que aunque
la detenci n casi siempre arbitraria una deten
o
prisi n ilegal es
ci n hecha de acuerdo ta
oprisi n con ley puede no obstante ser
tambiØn arbitraria la detenci n prisi n seria azbitrazia cuan
o
do se efectœe a por motivos o conforme a procedimientos distin

tos alos por la ley b conforme ley cuya finali
prescritos o a una
dad fundamental sea el respeto del derecho del

incompatible con
individuo la libertad y la
a
seguridad 218
En concreto son formas de detenci n arbitraria
La recurrencia motivos los estable

a o procedimientos que no sean
cidos por el Derecho positivo

La recurrencia el respeto la libertad y
a una
ley incompatible con a
la
a
seguridad
La detenci n administrativa base de de
en a
leyes seguridad quie
nes fueron liberados por un tribunal competente
El volver poner medidas de la libertad quiØn estÆ
a
privativas a a
punto de cumplir pena una
Los tipos delictivos en blanco es decir que pueden ser manipula

dos para incorporar en ellos a muchas conductas merced a que es
tÆn elaborados con muy poca precisi n
Todos estos elementos de juicio sonaportes que debemos aæadir

desde el Derecho Internacional a nuestro Derecho interno de protecci n a
la libertad defender mediante las

personal y que dado el caso podremos
garant as constitucionales establecidas
Francisco Eguiguren por su parte luego de hacer un anÆlisis deta

llado de la normatividad sobre libertad personal en la Constituci n de
1979 consideraba que la detenci n arbitraria contraria al texto positivo
218 FA NDEZ LEDESMA HØctor El derecho a la libertad y seguridad per
sonal VARIOS AUTORES Lecturas Constitucionales Andinas 1 Lima

491
de la Carta se produc a en os casos que mencionamos a continuaci n y
que en nuestro entender se aplican perfectamente a la Constitœci n de
1993
De modo que de acuerdo con la Constituci n resultar an de
tenciones arbitrazias
a Las realizadas por las autoridades policiales por causas distintas
al cumplimiento de una orden judicial o a la captura efectuada en

flagrante delito
b Las efectuadas por la motivarse rdenes

polic a que pese a en
judiciales o situaciones de flagrante delito se extiendan por pla

un
zo mayor de 24 horas sin que el detenido sea puesto a

disposici n
del Juzgado correspondiente
c Las ordenadas por autoridades o funcionarios distintos a los jue

ces y as
practicadas por personas particulares o por autoridades o
funcionarios pœblicos distintos a la Polic a 219
Desde supone que estamos el

luego en el inciso b Eguiguren en
de la de las que el
porque si tratara
caso norma
general se
excepciones
mismo dispositivo constitucional seæala el plazo se extiende a
quince
d as 220
219 EGUIGUREN PRAELI Francisco La libertad individual y su protecci n
judicial mediante la acci n de HÆbeas Corpus En Quiroga Leon An bal

Compilador Sobre la Jurisdicci n Constitucional Lima Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Cat lica del Pen 1990 p 286
220 En relaci n a este tema del plazo de detenci n Eguiguren da cuenta de un
problemabastante serio que ocurri durante la vigencia de la constituci n
20 de la Constituci n del 79 al regular

de 1979 El propio art culo g
2
la detencibn dispon a en su segundo pÆrrafo que Se exceptœan los ca
sos de terrorismo espionaje y trÆfico il cito de drogas en los que las auto
ridades policiales pueden efectuarla detencibn preventiva de los presuntos
implicados por un tØrmino no mayor de quince d as naturales

Fue en la aplicaci n de dicha norma que se susci
6 un importante proble
ma de interpretaci n constitucional y prÆctica donde el punto medular a
492
El resumen anterior sobre los casos de detenci n arbitraria que en
contramos en los document s interriacionales yerta apreciaci n por de

mÆs correcta de el cuadro de lo que
Eguiguren completan en el sistema
constitucional vigente del Perœ puede considerarse detenci n arbitraria y
por tanto atacable mediante las garant as constitucionales establecidas
esclarecer era si la excepci m para los casos de terrorismo o narcotrÆ
ficos se limitaba œnicamente al tØrmino de la detenci n hasta 24 horas
para detenciones ordinarias y hasta 15 d as para los casos especiales de te

rrorismo o nacotrÆfico o si adicionalmente supon a tambiØn la posibili
dad constitucional de efectuar en dichos casos especiales detenciones sin
necesidad de que medie mandato judicial o flagrante delito
Si nos atenemos al texto literal de la norma constitucional podr an esgri
mirse buenos argumentos desde ambas opciones As de un lado hay
quienes sostienen que cuando la norma habla de detenci n preventiva de

os presuntos implicados fa referencia a lo preventivo supone una ac
ci n anterior a la comisi n de un delito y por tanto distinta a la exigencia
del flagrante delito a su vez la alusi n a presuntos implicados tampoco
ser a aplicable al casode flagrancia pues en Øste el detenido estÆ clara
mente sindicado como
implicado Por ello se postula que en los casos de
terrorismo o narcotrÆfico no se requiere que medie flagrante delito para
que la detenci n sea vÆlida

Pero de otro lado cabe tambiØn sostener que el principio bÆsico en mate
ria de restricciones a la libertad personal estÆ contenido en el primer pÆrra
fo del art 20 por lo
2
g que s lo ser an admisibles las detenciones in
cluso en casos de alegaci n de terrorismo o narcotrÆfico practicadas me
diando mandato judicial o flagrante delito la excepci n se referirla œnica
mente al
plazo especial y mÆs extenso de hasta 15 d as Que en el art culo
se hable de detenci n preventiva se explica por tratarse de una deten
ci n policial previa al eventual inicio de un proceso judicial penal para
asegurar su realizaci n y la referencia a presuntos implicados supone

el resguardo al principio de presunci n de inocencia Por ello la excep
ci n del segundo pÆrrafo de la norma se limitar a exclusivamente al tØrmi
no oplazo de duraci n de la detenci n pero no a los supuestos habitantes
para efectuarla vÆlidamente

Considero que esta œltima es la interpretaci n mÆs rigurosa y ajustada a la
norma constitucional y su esp ritu Sin embargo Øste no ha sido el criterio
que prim tanto en la actuaci n de las autoridades policiales como en las

resoluciones judiciales donde se discuti el tema asumiØndose como
tendecia claramente dominante en los casos de terrorismo o trÆfico il cito

de drogas admitir como vÆlidas las detenciones efectuadas por motivos de
493
Chirinos Soto por su parte discrepa de la manera como estÆ es
tructurada la Constituci n en esta parte Sostiene que es vulnerada en los
hechos con frecuencia porque las restricciones que tiene la Polic a para
actuar son grandes tambiØn indica que como constituyente propuso una
modificaci n que no prosper
Por lo demÆs se dice en el mismo apartado que el detenido

debe ser puesto a
disposici n del Juez dentro de las veinticuatro
horas o en el tØrmino de la distancia Se entiende as que la deten
ci n administrativa y policial puede extenderse hasta veinticuatro
horas
Como excepci n para presuntos terroristas espfas o narcotra
hasta por d as natu

la detenci n puede prolongarse
ficantes quince
rales Pero el arresto debe ponerse en conocimiento del Ministerio
Pœblico y del Juez Este œltimo puede asumir jurisdicci n y orde

nar automÆticamente la compazecencia del detenido antes de ven
el tØrmino de
cerse quince d as
Propuse la detenci n
en vano que policial pudiera
setenta y dos
horas la Constituci n Espaæola
prolongarse como en
El plazo de veinticuatro horas resulta muy estrecho Obliga a la po
lic a atrabajar a mazchas forzadas o a esconder al detenido 221
Y luego aæade
sospecha fines investigatorios es decir sin necesidad de que medie

o con
flagrante delito EGUIGUREN PRAELI Francisco Libertad personal

detenci n arbitrario y hÆbeas Corpus las novedades en la Constituci n de
1993 En La Constituci n de 1993 AnÆlisis ycomentarios 1 Lima Comi
si n Andina de Juristas 1995 p 20 Como el mismo Eguiguren constata
en este trabajo en la Constituci n de 1993 se ha corregido la redacci n de
esta parte y queda claro que no hay nuevas causales de detenci n sino s lo
variaci n del plazo de veinticuatro horas a quince d as

L 1995 p 38
R
494
Actualmente se violenta el texto constitucional porque la po
autoridad
lic a encargada del orden pœblico efectœa detenciones
fuera de la hip tesis del flagrante delito As queda expuesta la
Constituci n por la naturaleza de las cosas a ser violada implaca
blemente
Sostengo que en el conflicto entre los hechos y los textos

que caracteriza nuestra historia debemos ser mÆs flexibles en los
textos para que los hechos no nos den el ment s En concreto pro
pongo repetir en su primera parte el art culo 56 de la Constituc n

de 1933 222
En la medida que el art culo 56 de la Constituci n de 1933 no tiene
sino pÆrrafo suponemos que la propuesta de Chirinos Soto es repetir

un
s lo la primera mitad de dicho art culo con el mÆximo de setentid s ho

ras antes seæalado para poner al detenido a
disposici n del juez La nor
ma de 1933 en la
parte que indica Chirinos dec a Nadie puede ser dete
nido sino por mandamiento escrito y motivado de Juez competente o de
las autoridades de conservar el orden

encargadas excepto en fla pœblico
grante delito
En nuestro criterio lo razonable no es ni la norma

que existe ac
tualmente que en muchos casos es cierto que ata la labor
investigativa
de la Polic a ni tampoco la de la Constituci n de
una
disposici n como
1933 el aæadido de las setentid s horas de Chirinos Soto que permi

con
tir a muchos abusos Creemos que la soluci n correcta estÆ en lo que
manda la Constituci n en su art culo 159 inciso 4 que el Ministerio Pœ
el que conduzca la
blico sea
investigaci n criminal Desgraciadamente al
de escribir estas
momento
pÆginas ya son varias las veces que se pospone
la entrada del
en vigencia C digo Procesal Penal que contiene las normas
que hacen viable esta manera de conducir las cosas
TambiØn relaci n al de veinticuatro horas se ha tomado

en
plazo
de comœn entendimiento que per odo a entera disposi
una
especie es un
ci n de las autoridades policiales mientras la detenci n preventiva no
222 CHIRINOS SOTO Enrique Lecturn y comentario Constituci n de 1993

L1995 p 40
R
495
haya llegado a ese tØrmino es perfectamente legal En realidad se trata
de una
corruptela que perjudica la libertad por la siguiente raz n lo que
vale es el derecho de ser libre f sicamente y la excepci n es la detenci n
por causa razonable que se investigarÆ para saber si finalmente procede

o no Esto en caso alguno
quiere decir que la polic a sea dueæa de las
veinticuatro horas de la libertad de cualquier ciudadano En
primeras
nuestro criterio eso es una desnaturalizaci n de la defensa constitucional
de este derecho y si se demuestra que no hubo raz n vÆlida para proce
der a la detenci n podr a encauzar el problema hacia una denuncia

se
penal por abuso de autoridad particularmente el art culo 376 del C digo
Penal Francisco Eguiguren ha comentado el tema y aœn cuando su es
crito data de antes de la Constituci n vigente es perfectamente con
con sus normas y con las costumbres existentes
gruente
Es de lamentar que las autoridades al conocer de

judiciales
casos donde se han cuestionado estas detenciones arbitrarias ha
yan optado mayoritariamente por el inconveniente criterio de admi

tir como vÆlida cualquier detenci n policial sin interesarse por
evaluar la causa que la motive a condici n de que Østa no exceda
sin duda del

de 24 horas Este comportamiento impropio papel
protector de los derechos de la persona y de la Constituci n que
debe corresponder a la judicatura ha contribuido a la continuidad
as convalidar deten
de esta inadecuada conducta policial como a
ciones carentes de la necesaria racionalidad que debe exigirse para

la privaci n de la libertad
justificar
La vigencia prolongada del estado de emergencia en diversas

zonas del pa s ha favorecido estas conductas antidemocrÆticas co
locando la los mÆs

a
poblaci n especialmente a
pobres en una
situaci n constante de amenaza a su libertad e integridad personal
Los excesos en materia de detenciones se han hecho as muy fre
cuentes y la pasividad judicial mÆs notoria 223
223 EGUIGUREN P Francisco Lar retos de win democrncin insufrciente

Lima Comisi n Andina de Juristas y Fundaci n Friedrich Naumann 1990
p 49
496
Segœn el texto del dispositivo que comentamos al
plazo de veinti
cuatro horas habrÆ que aæadir el tØrmino de a distancia Esta
expresi n
denota al tiempo que se estima tarda llevar al detenido desde el lugar
donde fue aprehendido hasta el juzgado competente No es lo mismo de
tener cuna barrio y trasladarla
persona en un a otro barrio de la misma
ciudad que prender a una persona en
paraje desolado y llevarla
un a un
lugar que quede a largo tiempo de camino En este œltimo caso a las
veinticuatro horas habrÆ que sumar lo que demora hacer el trayecto Los
tØrminos de la distancia son aprobados por el Poder Judicial ver el art
culo 82 inciso 7 de la Ley OrgÆnica
La Constituci n exige para que la detenci n sea

vÆlida o bien
mandamiento escrito y motivado del juez o bien decisi n de la autoridad
policial en caso de flagrante delito Veamos uno por uno estos requisitos
alternativos
El mandato deberÆ emitido por

judicial ser
juez competente en
ejercicio de sus funciones y cumpliendo las
garant as del debido proceso
Son especialmente aplicables a este caso los incisos 3 y 5 del art culo
139 de la Constituci n Provistos estos
puntos de partida el asunto no
presenta complicaciones
Distinto el tema del delito cuÆndo

es
flagrante se presenta esta si
tuaci n La teor a dice que mientras se estÆ produciendo la comisi n de
la acci n delictiva y hasta que el delincuente

desaparece del lugar de los
hechos salvo que huyendo sea perseguido inmediatamente caso en el
cual a flagrancia permanece hasta que se lo pierde de vista En s ntesis

delito flagrante es una continuidad de hecho que va desde el inicio de la
acci n delictiva hasta que el delincuente se separa materialmente de la
escena del crimen y eventualmente de la inminencia de su
captura si
fuera perseguido
La determinaci n del momento final de la condici n de delito fla

grante puede problemÆtica en algunos casos
ser
pero conceptualmente
clara y
es
generalmente tambiØn es clara en la realidad No ocurre lo
mismo con la determinaci n del momento en
que se inicia la acci n
delictiva Dice JimØnez de Asœa
El delito recorre un camino que tiene su

partida en un proce
497
so interno De aqu el estudio de dos fases interna y externa Ordi
nariamente el hombre delibera y luego ejecuta embargo a ve
Sin
en la fase de realizaci n produce una ma

ces el sujeto sin entrar
nifestaci n intermedia excita a la rebeli n hace la apolog a del
crimen etc En esta fase intermedia estudiamos el delito putativo

se trata de una ideaci n Por œltimo en la fase externa in
porque
la tentativa y la
cluimos primero los actos
preparatorios luego
frustraci n 224
el concepto de iter criminis que estÆ estrecha

Pasa luego a
manejar
mente vinculado al pÆrrafo que acabamos de citar
El iter criminis supone la investigaci n de las fases por las

que pasa el delito desde la ideaci n hasta el agotamiento Todo lo
la mente del criminal hasta el
que ocurre desde que la idea nace en
agotamiento delito
del es todo lo que pasa desde que la idea
esto
entra en Øl hasta que consigue el logro de sus afanes Y tiene dos
fases fundamentales interna y externa
La fase interna s lo existe mientras el delito encerrado en la
mente del autor no se manifest exteriormente
La externa ya se manifiesta Sale a la luz por actos incluso
de preparaci n
En existen mÆs que estas dos fases pero estu

puridad no
diÆndolas concienzudamente interfieren entre ellas como ya diji

mos otras dos intermedias la resoluci n manifestada y e delito
putativo En la primera no existe todav a la fase externa porque no
se trata de actos materiales mÆs que de acci n expresiva es de re
soluci n proposici n conspiraci n provocaci n Tampoco en los

casos de delito putativo hay una exteriorizaci n del prop sito de
delinquir porque el delito s lo lo es en la mente del autor Uno de
224 JIMENEZ DE ASUA Luis La ley y el delito Buenos Aires Editorial

Sudamericana 1976 Parte III Cap XXXIX p 458
498
ellos el mÆs importante es el caso conocido en doctrina como
error al revØs 225
Villavicencio sin contradecir a JimØnez de Asœa da una subcla

sificaci n mÆs espec fica del iter criminis
Entendemos al iter criminis como las etapas del delito Las
mÆs caracterizadas son la ideaci n los actos

preparatorios la tenta
tiva la consumaci n y el agotamiento De ellas las que mÆs le in

teresan al derecho penal son la tentativa y la consumaci n 226
Podemos de estas consideraciones que la determina

ver
te ricas
ci n del momento inicial del delito flagrante se halla entre la ideaci n
los actos y la tentativa Sobre estos dos aspectos conceptua
preparatorios
les dice JimØnez de Asœa
Fase interna a Ideaci n deliberaci n resoluci n Surge

primero lo que los escolÆsticos llamaban la tentaci n La idea de
delinquir aparece en la mente del sujeto Este puede rechazarla o
no En el
primer caso la idea puede volver El sujeto ya delibera
Piensa el pro y el contra De esta deliberaci n puede salir de nuevo
rechazada la idea Pero puede determinar una resoluci n criminal
que aun no manifestada exteriormente es capaz de sufrir dos pro
cesos Uno quedar anulada en el agente Otro salir de Øl por
el robo provocar incitar

ejemplo proponer a otro
conspirar
Con esto ha quedado agotado el proceso interno y entra en los ac
tos externos 227
Felipe Villavicencio por su parte indica lo siguiente
225 JIMENEZ DE ASUA Luis La ley y el delito Bucnos Aires Editorial

Sudamericana 1976 Parte III Cap XXXIX p 459
Cuzco S
A editores 1990 Parte III cap 11 p 164
227 JIMENEZ DE ASUA Luis La ley y el deliro Buenos Aires Editorial

Sudamericana 1976 Parte III Cap XXXIX pp 459
460
499
Ideaci n
Se presenta en el mundo interno del agente Es un proceso
interno en que el autor se fija un fin a partir del cual elabora un
plan de acci n eligiendo os medios para alcanzarlo El delito nace

en la mente del sujeto en ella se puede observar deliberaci n de la
idea delictiva que de acuerdo a las caracter sticas del delito se pre
tende realizar la que mÆs o menos breve o incluso faltar

puede ser
Esto es
importante para los efectos de determinar la premeditaci n
ser una circunstancia de agravaci n
que puede genØrica o una
agravante espec fica
concluye con la resoluci n de realizar el acto

Esta etapa
delictivo No siempre la resoluci n del autor se encuentra antes de
la preparaci n La ejecuci n puede prepararse sin haberse tomado
la resoluci n final de cometerlo
tiene la idea de matar enemigo compra

Ejemplo quien a un
un arma il citamente pero aœn no se decide En este caso no hay
responsabilidad penal 228
Los actos preparatorios son definidos as por Villavicencio
Actos Preparatorios
Es la etapa del proceso en la que el autor dispone de los me
dios el de las condiciones para alcanzar el

elegidos con
objeto crear
la
fin que se propone Estos comportamientos preceden a
ejecuci n
del delito
t pica
Ejemplo El sujeto que pretende asaltar y compra pimienta

P al rostro de la v ctima del asalto no estÆ toda
para arrojarla C
v a ejerciendo violencia sobre la persona para calificarlo de robo
art culo 239 del C digo Penal Es pues una conducta impune

A editores 1990 Parte lllCap 11 p 164
Cuzco S
500
La regla general es que los actos preparatorios son at picos
por ende impunes
En algunos casos el legislador decide no respetar esta regla

de manera excepcional pues considera que tales acciones prepara
torias se dirigen inequ vocamente al delito cuya preparaci n consti
la lucha eficaz contra ciertas formas de criminali
tuyen ycuando
dad requiera una rÆpida intervenci n
Podemos ver los actos ha iniciado

que tampoco en
preparatorios se
la actividad propiamente delictiva aunque aparecen indicios externos de

la intenci n Finalmente nos dice sobre la tentativa
posible
Los actos que extienden desde el momento que comien

se en
za la ejecuci n hasta la consumaci n son actos de tentativa Se tra
ta de la utilizaci n concreta de los medios elegidos en la realiza

ci n del plan
A diferencia de los actos la tentativa

preparatorios puede ser
punible
Esta el desarrollo del delito pues

es una etapa superior en
cuando se pasa a los actos de ejecuci n los actos preparatorios

quedan absorbidos por estos En realidad la tentativa es la inte
rrupci n del proceso de ejecuci n tendente a alcanzar la consuma
ci n
Estas interrupciones pueden ser voluntarias desistimiento o
accidentales
La delimitaci n entre los actos de tentativa y los actos prepa
ratorios y la propia consumaci n puede ser problemÆtica 229
229 VILLAVICENCIO T Felipe Lecciones de Derecho Pennl Lima Cultural

Cuzco S
A editores 1990 Parte III cap II pp 167
166
501
Luego de esta revisi n conceptual indispensable por los pequeæos
matices que los penalistas ponen al estudio de estas etapas queda muy
claro que el delito flagrante estÆ cuando se estÆ en lo que
presente
Villavicencio llama comienzo de la ejecuci n Hay que notar que Øl mis
mo indica que muchas veces la diferencia entre los actos preparatorios y
el comienzo de la ejecuci n es borroso por lo que no serÆ extraæo que
ciertos actos que para unos son y no parte de la tentativa

preparatorios
sean tentativa y en consecuencia parte del momento en que
para otros ya
el delito es
flagrante
En decir a este punto que la doctrina pe

s ntesis podemos en torno
nal considera que el delito flagrante se inicia cuando comienza la ejecu

frontera borrosa entre este
ci n material del delito y que hay all una algo
La casu stica ten
comienzo propiamente dicho y los actos preparatorios
drÆ que aportar decisivamente en esta materia Por otro lado el delito fla
cuando el delincuente ha concluido el delito que as ha

grante concluye
ha resultado ha sido reducido tenta
quedado consumado o imposible o a
del
tiva y dado el caso se ha alejado lugar de comisi n sin ser persegui
do TambiØn concluye la situaci n de delito flagrante cuando siendo el
delincuente perseguido se le pierde el rastro inmediato de dicha persecu
ci n
de mencionar que durante los aæos mÆs dif ciles

No podemos dejar
de la actividad subversiva en el Perœ y particularmente a ra z del golpe
de Estado del 5 de abril de 1992 el Perœ sufri reveses serios en la pro
tecci n de la libertad personal Ambos ha recorrido los aspectos principa
les de esta historia reciente y conviene transcribir sus comentarios
El Art 4 de la 24651 del 20

87 permit
3 la detenci n
ley a
de autores de terrorismo hasta
provisional o
partfcipes sospechosos
IS d as hÆbiles con noticia al Ministerio Pœblico o juez competente
dentro de 24 horas Mientras que la informaci n al Fiscal pod a
ser realizada segœn 87 tambiØn por parientes
la ley 24700 del 22
6
o 2 segœn la ley
por organizaciones de derechos humanos Art
25031 del 2
89 Art
6 2 esto es ahora atribuci n s lo de la poli
c a A diferencia de esto continœa siendo ordenada la presencia
del Ministerio Pœblico para la defensa de la legalidad
yen res
peto por los derechos humanos dem AI mismo tiempo se posi
502
bilita sin embargo la incomunicaci n hasta 10 d as dem La li
beraci n de condicional queda excluida Art 5
prisi n ley 24651
En el curso del autogolpe del Presidente Fujimori del 5 de

abril de 1992 el 5
6
9 2 fue dictado un nuevo decreto para combatir
el terrorismo el cual tambiØn contiene normas acerca de la deten
ci n el Art 12 del decreto mencionado la

provisional Segœn c
la detenci n de los presuntos

polic a puede proceder a implica
dos hasta 15 d as hÆbiles debiendo ser informado tal como con
la anterior situaci n legal dentro de 24 horas el fiscal o el juez

competente Conforme el Art 12 d se
posibilita una incomu
nicaci n absoluta de los detenidos por el mÆximo de cuando

ley
las circunstancias lo para el esclarecimiento
requieran mejor
de los hechos AdemÆs el 27 de setiembre de 1992 Fujimori dic
t un decreto segœn el cual el

plazo de la detenci n
preventiva en
el caso de traici nala
patria es decir terrorismo se extiende
a 30 d as As inculpados pasarÆn mÆs la estaci n

estos tiempo en
policial que el siendo

en proceso judicial un procedimiento suma
rio segœn el C digo de Justicia Militar 230
Es continuaci n revisar algunos fallos

importante a
jurispruden
ciales sobre la libertad individual que nos parecen trascendentes por su
contenido El de ellos aparece reseæado y comentado por

primero Diego
obra HÆbeas y Estados de
Garc a
Say n en su
Corpus Emergencia
El ciudadano Salvador Monz n Aedo de

interpuso en
junio
1987 acci n de HÆbeas Corpus ante el 21 Juzgado de Instrucci n
de Lima favor de Teodosio Monz n Gonzales

en su
hijo Wilder
contra la Divisi n de Delitos contra la Vida el y la Salud
Cuerpo
de la Polic a de del Perœ PIP por detenci n arbi
Investigaciones
traria De acuerdo a lo expuesto en la acci n el ciudadano Mon
z n Gonzales fue detenido como sospechoso de delito de lesiones
230 AMBOS Kai la detenci n preventiva en

Colombia Perœ y Bolivia Con
especial consideraci n de la
legislaci n materia de terrorismo y dra
en
gas En Boletfn Comisi n Andina de Juristas N 39 Lima Comisi n

Andina de Juristas diciembre de 1993 p 28
503
de muerte
seguidas Para la detenci n producida el 0 de junio
no existi
mandato judicial tampoco se trataba de un caso de fla
grante delito ya yue los hechos que se le imputaban hab an ocurri

do 40 d as antes el 1 de mayo
El razonamiento que sigui el Juez para resolver se bas en
dos pilares bastante consistentes Por un lado en lo dispuesto en el

art culo 2 Num g de la Constituci n referido a la libertad indivi
dual De otro lado en una aplicaci n expresa del principio de la
razonabilidad
En o que se refiere a la norma constitucional citada el Juez
se ciæe a su texto Nadie puede ser detenido sino por mandamien

escrito y motivado del Juez
to o
por las autoridades policiales en
delito De las constataciones efectuadas flu a que

flagrante no
existi tal mandato judicial y que por aæadidura no se estaba ante
de delito En este caso ademÆs trataba de

un caso
flagrante no se
delito de terrorismo espionaje trÆfico de En lo que

un o drogas a
estas consideraciones respecta pues la detenci n practicada en
perjuicio de Monz n Gonzales resultaba arbitraria
Quedaba por dilucidar empero el asunto mÆs importante

encontraba Estado de
Lima y estaba suspendido
Emergencia
se en
el derecho establecido en el art culo 2 Num 20 g de la Constitu
ci n En este aspecto es destacable la forma en que discurre el

Juez del 21 al resolver Primero hace menci n cuÆl
Juzgado a era
el motivo de tal declaratoria de Estado de Emergencia actos de

violencia terrorista en Lima y Callao Segundo indica con inde
pendencia yclaridad que
estÆn al margen del RØgimen de Excepci n los demÆs de
litos comunes respecto de los cuales permanecen inalterables los

derechos y garant as constitucionales subrayado nuestro
Sobre esa base se afirma en la Resoluci n luego confirmada

por la Corte Superior de Lima la importancia del contralor judi
cial parcial en los Estados de Excepci n entendido Øste como la
facultad jurisdiccional de examinar la razonabilidad de una medida
o medidas concretas adoptadas por la autoridad dentro del marco
504
de dicho estado excepcional Si bien
podr a argumentar que la
se
declaraci n misma del Estado de Excepci n no podr a ser en prin

cipio justiciable ya que de acuerdo a la Constituci n esa es una
atribuci n del Poder claro que al

Ejecutivo queda menos puede y
debe verificarse a conexi n entre a medida concreta y la
adoptada
situaci n que origin el Estado de Emergencia Vale decir el exa
men de razonabilidad A decir del propio magistrado resultaba
evidente la desconexi n entre los hechos que motivaron dicho Esta
do de Emergencia y un delito de lesiones graves preterinten

cionales como consecuencia de una gresca callejera 231
Francisco Eguiguren presenta una resoluci n ya emitida durante la

de la Constituci n de 1993 y que aborda correctamente el pro
vigencia
blema de las causales de detenci n en el literal que ahora comentamos
del texto constitucional
Es necesario establecido que la Constituci n Pol ti

dejar
del Estado aœn la recientemente aprobada s lo admi
ca
vigente y
ten dos formas de detenci n cuando existe mandamiento escrito y
motivado del juez y por las autoridades policiales en flagrante de

lito esto es que la polic a s lo puede privar de la libertad a una
persona ante la comisi n de un delito flagrante o de comisi n in
mediata no siendo factible por tanto una tercera forma de deten

ci n para la de delito que carÆcter del
investigaci n un no
tenga ese
flagrante que de otro lado la disposici n normativa de la Ley Or
gÆnica de la Polic a Nacional as como

cualquier otra que contra
la
venga disposici n constitucional antes referida resulta
anticonstitucional ypor lo tanto no puede ser invocada como argu

mento de defensa de la
polic a para justificar sus acciones dado
de inferior 5 de
que son normas
jerarqu a E Peruano jueves
mayo de 1994 p 1752 232
GARCIA Diego r
231 SAYAN HÆbeo Corpus y Esuidos de Emergencia
Lima Comisi n Andina de Juristas y Fundaci n Friedrich Naumann 1988
p 50
232 EGUIGUREN PRAELI Francisco Libenod persono detenci n nrbilrnrin
y HÆbeos Corpus Ins novedades en In Constituci n de 1993 Ln Canstitu
505
Y este criterio se ratifica en una
segunda resoluci n posterior tam
biØn mostrada por Eguiguren
detenci n ha dado de los supuestos

Para su no se ninguno
seæalados en el art culo segundo inciso veinticuatro letra fde la
Constituci n Pol tica ya que existe orden de
no ninguna juez com
ni la Polic a le ha encontrado delito en este
petente en
flagrante
sus modalida
por el trÆfico il cito de de
caso drogas en
ninguna
des pues el solo hecho de habØrsele encontrado en la oficina de
uno de los supuestos dueæos de la

ingente cantidad de droga incau
tada puede suponØrsele a priori vinculado a este hecho tanto
no
mÆs si ha explicado el motivo por el que se encontraba en esa ofi

cina como es el de estar trabajando como chofer paza dicho perso
naje El Peruano martes l2 de diciembre de 1995 pp 2075
2076 233
Por nuestra parte hemos identificado algunas resoluciones que
tambiØn vale la pena transcribir y comentar brevemente pues tienen prin
cipios aplicables a varios de los problemas que hemos tratado en las pÆ

ginas anteriores
la
La primera es siguiente
que Luis Julca Torres fue detenido el dieciocho de octubre œl

timo ypuesto adisposici n del Fiscal Provincial el d a veinte del mismo
tnes es decir despuØs de mÆs de veinticuatro horas que el motivo de la
detenci n fue distinto al motivo por el cual se ha declarado la Provincia
de Lima en estado de emergencia que por lo tanto ha existido detenci n

arbitraria Resoluci n del dØcimo tribunal correccional de Lima
del 7 de noviembre de 1988 en el HÆbeas Corpus seguido por Luis Julca

Torres contra e Comandante PIP Jefe de la Divisi n de Homicidios
ci n de 1993 AnÆlisis y comentarios 1 Lima Comisi n Andina de Juris
tas 1995 p 27
233 EGUIGUREN PRAELI Francisco Libertad personal detenci n arbitraria
Cons
y HÆbeas Corpus las novedades en la Constituci n de 1993 En La
tituci n de 1993 AnÆlisis ycomentarios Lima Comisi n Andina de Ju
ristas 1995 p 28
506
En este hay dos destacar la considera
caso cosas a
primera que se
detenci n arbitraria el exceso del plazo de veinticuatro horas establecido

en
consiguiente se ampara el HÆbeas Corpus Esto
la Constituci n y por
adecuado La segunda consiste en que el tribunal correc

es
positivo y
cional con criterio demasiado pegado a consideraciones positivas des
carta la de
posibilidad que se
detenga mÆs de veinticuatro horas l cita
mente porque el motivo de la detenci n fue distinto al motivo por
el cual se ha declarado en la Provincia de Lima en estado de emergen
cia Acontrario argumento consiste en que si el motivo declarado

este
fuera el que corresponde a dicho rØgimen de excepci n entonces el

hacer de razonabilidad y proporcionalidad
juzgador podr a no examen
En esto œltimo estamos desacuerdo por no hacerse matices indispensa

en
bles Con la Constituci n de 1993 estas aclaraciones deber an haberse he
cho de todas maneras por el mandato expreso que sobre el tema tiene la
parte final del art culo 200 de la Constituci n
Otra resoluci n la
importante es siguiente
LuisEnrique Mederos Dom nguez fue intervenido por la Polic a

de Investigaciones ydetenido para esclarecimientos de robo cuando
transitaba por el Kil metro seis y medio de la Avenida Tœpac Amaro a
las dieciocho horas del veintid s de abril œltimo incautÆndosele un re
v lver ycuatro cartuchos y verificÆndose que tiene antecedentes por de

litos contra el
patrimonio y contra la vida el cuerpo y la salud no obs
tante Oficiales PIP Idelfonso Mart nez Baca y Luis
lo cual ni los Sub
Beraœn Alva ni el Mayor PIP Pedro Malache Montoya as como tampo
co el Teniente Coronel PIP V ctor Paz Lagos cumplieron con formular

el correspondiente atestado y poner a disposici n de la respectiva autori
dadjudicial adicho detenido en el tØrmino de veinticuatro horas deter
minado en el acÆpite g del inciso veinte del art culo segundo de la Cons
tituci n del Estado que precisamente tal incumplimiento configura la
violaci n constitucional que da lugar a la acci n de HÆbeas Corpus sin
que pueda admitirse excusa alguna como la de que el detenido resultaba
requisitoriado porque justamente ello habr a justificado su mÆs pronta

puesta a disposici n del Juez correspondiente ni aun la de estar involu
crado en una investigaci n por supuesto delito de terrorismo porque ni
fue aprehendido por esa causa ni se le imput jamÆs tal figura delictiva
pues cuando el Juez Instructor estableci la detenci n irregular reciØn se
aleg esa imputaci n en un esfuerzo por prolongarla que en todo caso
507
la Polic a de
como Investigaciones constituye una sola unidad funcional
aunque para mejor operatividad se encuentra dividida en diferentes
su
secciones especializadas no puede pretender que cada una de ellas cuen
te con un
plazo propio por lo que no puede de ninguna manera sustraer
se del cumplimiento y del respeto a la
garant a fundamental que protege
la acotada norma constitucional Resoluci n del dØcimo tercer tri
bunal correccional de Lima del 11 de mayo de 1983 en el HÆbeas Cor

pus seguido por Luis Mederos Dom nguez contra el mayor PIP Pedro
Malache otros
Montoya y
Los aspectos mÆs importantes de esta resoluci n son dos
El puede admitir que cada de la Po

primero que no se
repartici n
lic a tenga para detener las personas sin
su
propio plazo a
ponerlas
del de detenci n
a
disposici n juez El plazo prejudicial unes
per
juicio a la libertad de la persona pero no un derecho para la fuerza
pœblica Por ello puede siquiera pretenderse

no la acumulaci n de
plazos en distintas reparticiones
El segundo que no puede el juez resolver solamente en base al di

cho de la fuerza pœblica En este caso el asunto es clar simo porque
s lo cuando se demuestra que hab a detenci n indebida reciØn la
Polic a invoca como raz n de la detenci n el delito de terrorismo
En otras palabras la administraci n de justicia debe siempre

amerizar la raz n de la detenci n en funci n de las circunstancias y
no s lo por el dicho de la autoridad
Finalmente tambiØn es
importante en nuestro criterio esta resolu
ci n
El 13 de agosto de 1995 Mart n Castro Talavera

Felipe interpone
acci n de HÆbeas favor de Mario Tito Zorrilla Uribe y Patricia
Corpus en
Rubio Portocarrero contra el teniente PNP Wilson GÆlvez Arrascue y
otro Los agraviados se encuentran detenidos desde el 11 de agosto y al
de la
momento interposici n de la acci n de garant a no han sido puestos
aœn a disposici n de la autoridad judicial
El Juez se constituy en la delegaci n de la DIROVE entrevistÆn

dose con el Teniente PNP Wilson Aurelio GÆlvez Arrascue quien
508
refirique los detenidos fueron denunciados ante la citada delegaci n por
la comisi n de delito contra el
patrimonio en la modalidad de apropia
ci n il cita por don Luis Miguel Seminario ElØspuri que a mØrito de la
referida denuncia procede a intervenirlos eI once de agosto trasladÆn
se
la
dolos a
delegaci n del Miraflores contando con la presencia delrepre
sentante del Ministerio Pœblico en las diligencias que se practicaron y en
el levantamiento del Acta de Registro Personal y Domiciliario pregunta
do por la raz n de la detenci n sin habØrseles encontrado en flagrante de
lito ni contado orden afirm que Østa

con una
judicial se debi a una in
llevada cabo los d as ocho
vestigaci n preliminar a nueve
y diez dentro
de la cual se establece que eran persona dif ciles de ubicar y se presum a
su
responsabilidad
Al resolver el Tribunal Constitucional toma los

en cuenta siguien
tes fundamentos
Que el literal f inciso veinticuatro del art culo de la

segundo
Constituci n Pol tica del Estado establece que nadie puede ser detenido
sino por mandato escrito y motivado del Juez o por orden
policial en si
tuaciones de Flagrante delito debiendo ser puesto el detenido a
disposi
ci n del Juzgado dentro de las veinticuatro horas o en el tØrmino de la
distancia aœn el supuesto que la detenci n debiera mandato

en se a
judi
cial delito
oflagrante
Que en el caso de autos don Mario Tito Zorrilla Uribe y doæa
Patricia Rubio Portocarrero

fueron detenidos contraviniØndose el precep
to constitucional anteriormente mencionado el hecho de haberse ordena
do libertad mØrito al de HÆbeas por la Jueza del

su en recurso
Corpus
Cuarto Juzgado lo Penal de Lima altera
TrigØsimo Especializado en no
la situaci n de los accionantes que fueron detenidos sin respetar

jur dica
se lo establecido en la Ley nœmero veintitrØs mil quinientos seis Ley de
HÆbeas Corpus Amparo Fall confirmando la sentencia de

y primera
instancia que declaraba fundada la acci n Sentencia del Tribunal Cons
titucional del siete de agosto de 1996 en el HÆbeas Corpus interpuesto a
favor de don Mario Tito Zorrilla Uribe y doæa Patricia Rubio Portoca
en del teniente PNP Wilson GÆlvez Arrascue y
rrero contra otro
Esta sentencia aporta dos asuntos de fondo y el

importantes uno
otro de procedimiento
509
El de fondo consiste en que la Constituci n debe ser entendida co
autorizando la detenci n por orden deli

mo
judicial o en
flagrante
to En circunstancia Østa la que la
una como en
polic a encuenVa a
dos personas denunciadas pero ni tampoco

no en
flagrante delito
orden detenerlas
con
judicial no
puede
El de procedimiento consiste en que la demanda se considera fun

dada oinfundada a la fecha de interposici n no a la de sentencia
Los dos asuntos son en nuestro entender correctos
interesante
Finalmente en un trabajo comparativo que arroja luces
sobre la manera de tratar la libertad personal en AmØrica Latina y Euro
pa Faœndez plantea varios casos que la legislaci n europea aporta y pue
den resultar interesantes de debatir entre nosotros ya que como vimos en
la parte referente a los instrumentos internacionales es posible interpretar
que la garant a de libertad personal afecta no s lo a las detenciones poli

ciales de autoridad sino tambiØn otros de confinamientos de
o a
tipos
personas inclusive cuando son llevados a cabo por personas privadas
Dice Faœndez
De acuerdo la Convenci n la de li
con
Europea privaci n
bertad el caso del internamiento conforme dere
es
leg tima en a
cho de una persona susceptible de propagar una enfermedad infec

ciosa de un enajenado de un alcoh lico de un toxic mano o de
Sin de que efectivamente todos los
un
vagabundo perjuicio en
seæalados la de libertad aparezca

casos
privaci n en
principio
como razonable debe observarse sin embargo que cada una de es
tas de personas diferentes 234

categor as plantea problemas
Engeneral la preocupaci n predominante es yue en cada caso y

las
con
peculiaridades diferenciales consiguientes s lo se autorizarÆ
aquellas restricciones a la libertad que sean indispensables para poner
234 FA NDEZ LEDESMA HØc

or El derecho a la 116ertad y seguridad per
sonal VARIOS AUTORES Lecturns Constitucionales Andinns 1 Lima

510
control a la amenaza que cada uno de estos grupos y dentro de ellos
cada persona presenta a la sociedad As no serÆ igual el caso del que
porta una enfermedad

contagiosa que el de un alcoh lico y en esta œlti
ma situaci n tampoco serÆn iguales el que presenta un
espectÆculo la
mentable que el que sufre de diablos azules
Particularmente interesante y conveniente de transcribir por consi

el comentario sobre el grupo de los vagabundos
guiente es
Vagabundos Respecto de los vagabundos vuelve a repetir

el argumento de
se su
peligrosidad social como justificaci n para la
restricci n de la libertad personal Si bien su internamiento puede
ser
leg timo es indispensable contar con suficientes garant as que
impidan su utilizaci n en forma arbitraria o con prop sitos pol ti
cos en este sentido resulta lamentable que ninguno de los instru
mentos internacionales de derechos humanos
proporcione una defi
nici n precisa de lo que debe entenderse por vagabundo dejando
esta materia a la legislaci n de cada Estado En lo que
constituye
uno de los casos mÆs notables sobre esta materia la Corte Europea
de Derechos Humanos acept como compatible con la Convenci n
Europea la definici n de vagabundo utilizada por la legislaci n bel

ga entendiendo por tales a quienes carecen de residencia fija y no
tienen medios de subsistencia ni una profesi n u oficio regular
En de Francis Jacobs esta

opini n categor a plantea interrogantes
fundamentales en la naturaleza de la sociedad y las relaciones en
torno a
tre el individuo el Estado En este sentido Øl se pregunta si en una so

y
ciedad industrial y en el marco de un Estado de bienestar social una per
tiene derecho vivir En el
sona a como un vagabundo o como un hippie
evento de que la persona de medios de sustento Jacobs pregunta
carezca
si esto es raz n suficiente para encerrarla y detenerla por un per odo in
definido cometido delito 235

aunque no
haya ningœn
235 FA NDEZ LEDESMA HØctor El derecho u la libertad

y seguridad per
sonal VARIOS AUTORES Lecturas Constitucionales Andinos 1 Lima
511
Indudablemente si en
pa ses como el Perœ se va a
permitir el
internamiento de los habrÆ que dar cuidadosa detnici n
vagabundos una
de ellos y de las condiciones en que

podrÆ ser restringida su libertad
Una definici n tanamplia como la que se utiliza en BØlgica puede ser
muy complicada de aplicar en un pa s con alto ndice de pobreza y una
considerable mayor a de la poblaci n econ micamente activa empleada
en actividades informales
35 Art culo 2 inciso 24 literal g
24 A la libertad y seguridad personales En consecuen
cia
g Nadie incomunicado sino

puede ser en caso
indispen
sable para el esclarecimiento de un delito y en la forma
y por el tiempo previstos por la ley La autoridad estÆ
obligada bajo responsabilidad aseæalar sin dilaci n y
por escrito el lugar donde se halla la persona detenida
La Constituci n de 1979 tra a el texto referencia al

siguiente en
tema que tratamos
512
i Nadie puede ser incomunicado sino en caso

indispensable para el es
clarecimiento de un deliro y en la faena y el tiempo previstos por la ley

La autoridad estÆ obligada a seæalar sin dilaci n el lugar donde se halla
la persona detenida bajo responsabilidad J
El derecho concedido es el mismo en ambas Constituciones pero la

de 1993 aæade una norma
importante inexistente en la de 1979 el
lugar
donde se halla la persona detenida tiene yue ser dicho por escrito Es una
la persona interesada en buscar a quien ha

mayor seguridad para desapa
recido y es un riesgo mayor para el miembro de las Fuerzas Armadas o
de la Polic a Nacional que

incumpla la norma o mienta por escrito Con
sideramos positivo el aæadido por estas razones
La incomunicaci n medida excepcional que se toma dentro

es una
de la etapa de investigaci n de
algœn hecho delictivo con la finalidad de
lograr yue ni el sospechoso o inculpado ni sus posibles c mplices o
coautores tambiØn presos o aœn libres se enteren cada uno de las versio
nes de los otros De esta manera es mÆs dif cil para ellos elaborar coarta
das coherentes y hacer desaparecer pruebas
La incomunicaci n debe medida y de corta du

ser una
excepcional
raci n pues afecta muchos y
a puede llegar a hacerlo muy seriamente
Donnell nos dice del criterio que la Comisi n Interamericana ha expre
O
sado sobre este tema
La Comisi n Interamericana ha In
expresado siguiente a este
respecto
La incomunicaci n
prolongada es una medida no contem
plada como pena por la ley y por lo tanto nada justifica su frecuen
te
aplicaci n que no s lo afecta seriamente el estado mental de las
personas detenidas sino que importa ademÆs proyectar el castigo

contra los miembros de sus familias
quienes no reciben ninguna
513
clase de explicaciones y no saben la situaci n del detenido
incomu
nicado 236
La opci n por la restricci n de la incomunicaci n que muestra esta
opini n debe ser tomada como precedente para casos similares que deban
resolverse en el Perœ Este es en consecuencia un derecho de rango cons
titucional siguiendo la metodolog a que hemos fundamentado antes y
por tanto consideramos que las garant as constitucionales existentes pue

den ser utilizadas para protegerlo
En la Constituci n la incomunicaci n estÆ referida a lo que mande
laley En este sentido el C digo de Procedimientos Penales aœn vigente

contempla en su art culo 133 la siguiente norma
de Procedimientos Penales art culo 133 El

juez instruc
C digo
tor cuando fuere indispensable para los fines investigatorios mantendrÆ
en incomunicaci n al inculpado aun despuØs de prestada la instructiva
sin que pueda prolongarse esa medida por mÆs de diez d as
La incomunicaci n impide las conferencias entre el inculpado y

no
si
su defensor en presencia del juez instructor quien podrÆ denegarlas
las juzga inconvenientes
El instructor darÆ aviso de la incomunicaci n al Tribunal Co

juez
rreccional las razones haya tenido para ordenarlÆ
yexpresarÆ que
Como puede verse el C digo s lo autoriza a establecer incomuni

caci n al juez instructor por el plazo dado y dentro de la instructiva AI
propio tiempo permite que la incomunicaci n llegue establecerse in

a
clusive del abogado En este œltimo punto sin embargo consideramos

el inciso 14 del art culo 139
que el C digo ha quedado invalidado pues
de la Constituci n al establecer el derecho de defensa dice que Toda
tiene derecho comunicarse personalmente con un defensor de

persona a
su elecci n y a ser asesorada por Øste desde que es citada o detenida por
DONNELL Daniel Protecci n internacional de ios derechos humanos

236 O
514
autoridad Norma igual por una obvia equivocaci n tiene el
cualquier
inciso l5 del mismo art culo en las ediciones oficiales publican las dos
disposiciones repetidas
Parece evidente que de acuerdo la

a Constituci n las personas tie
nen siempre el derecho de comunicarse con sus
abogados y por tanto la
medida del juez impidiendo tal comunicaci n ser a inconstitucional y po
dr a ser atacada mediante las constitucionales
garant as
Donnell nos
O trae informaci n sobre opini n del ComitØ de Dere
chos Humanos precisamente en el sentido que hemos defendido arriba
El Comentario General 13 del ComitØ de Derechos Humanos

antes citado establece lo siguiente sobre la libertad del abogado en
actuaci n a favor de sus clientes
AdemÆs inciso el pÆrrafo 3

este
b del art culo 14 exige
que el defensor comunique con e acusado en condiciones que
se
garanticen plenamente el carÆcter confidencial de sus comunicacio

nes Los
abogados deben poder asesorar y representar a sus clien
tes de conformidad con su criterio y normas profesionales estable
cidas sin ninguna restricci n influencia presi n o injerencia inde

bida de ninguna parte 237
Consideramos como en eI caso anterior que este comentario del

ComitØ puede arg irsecomo antecedente de validez dentro del Perœ y
que tambiØn puede ser defendido mediante las
garant as constitucionales
internas cuando fuere necesario
El nuevo
C digo Procesal Pena aœn sin entrar en
vigor a pesar de
haber sido aprobado hace varios aæos hace tratamiento que un nos pare
ce muy razonable sobre el tema de la incomunicaci n Dice
Procesal Penal art culo 140 La incomunicaci n del im

C digo
putado con mandato de detenci n procede si es indispensable para el es
DONNELL Daniel Protecci n internacional de lo

237 O r derechos humanos
Lima Comisi n Andina de Juristas
1988 p 178
515
exceder de diez d as La inco
clarecimiento de un delito grave No podrÆ
las conferencias el Abogado De
municaci n no
impide en
privado entre
fensor y el defendido las que no requieren autorizaci n previa ni podrÆn
La resoluci n que la ordena serÆ motivada y puesta en co
ser
prohibidas
nocimiento de la Sala la que si a considera injustificada puede revocarla
del
de oficio o a petici n imputado
C digo Procesal Penal art culo 141 El incomunicado podrÆ leer

libros diarios revistas y escuchar noticias de libre circulaci n y difusi n
RecibirÆ sin obstÆculos la raci n alimenticia que le es enviada
C digo Procesal Penal art culo 142 Vencido el tØrmino de la

incomunicaci n seæalada en la resoluci n cesarÆ automÆticamente
Esta regimentaci n problemÆticos que

cubre los diversos aspectos
tiene la instituci n en seguridad del incomunicado y a la vez
cuanto a la
permite aislarlo durante el per odo en que pueda ser importante que no
Procesal Penal
tenga relaci n con terceros Lamentablemente el C digo
no ha entrado en
vigencia al escribirse estas pÆginas y previsiblemente
ello demorarÆ aœn bastante mÆs
En todo caso lo que es evidente es que s lo la autoridad jurisdic

cuando lo
cional puede incomunicar persona Por consiguiente
a una
hace cualquier otro funcionario del Estado caben protegerse recurriendo

las acciones de establecidas
a
garant a
La parte final del art culo obliga a la autoridad a dar el lugar donde
se halla la persona detenida Esta disposici n que como sabemos ya exis

instrumento
t a en nuestro constitucionalismo primigenio es un
impor
la seguridad de las personas porque as sus familia
tante para garantizar
res podrÆn estar al tanto de su evoluci n y deltrato que reciben es mÆs
dif cil que se maltrate a un detenido si se sabe d nde estÆ recluido La
notificaci n de de detenci n debe ser hecha por escrito Es la
este lugar
de yue la persona estuvo detenida
mejor forma de garantizar una prueba
en un lugar espec fico
dar la informaci n correcta bajo res

La autoridad estÆ obligada a
s lo para que la
ponsabilidad dice la Constituci n Esto es positivo no
autoridad efectivamente cmnpla con su deber sino tambiØn porque obli
516
garÆ a tener actualizados permanentemente os registros de detenidos
Esto tiene la de evitar que
ventaja persona una se halle en el centro de
reclusi n pero suele ocurrir
no
figure como ingresado cosa que en cierto
de
tipo persecuci n pol tica o social
Enrique Bernales esfuerzo por controlar

correctamente ve
aqu un
las desapariciones
La entenderse
norma
puede tambiØn como una
precauci n al
riesgo de un detenido de convertirse en un
desaparecido situa
ci n que desgraciadamente se verific en diversas ocasiones duran
te la dØcada de los ochenta y primeros aæos de la dØcada de los no
venta en el contexto de la violencia armada que afect al Perœ

Debe precisarse en esteextremo que la Asamblea General de las
Naciones Unidas ha aprobado el 18 de diciembre de 1992 la Decla
raci n sobre la Protecci n de todas las personas contra las desapa
riciones forzadas instrumento particularmente importante para el
anÆlisis de este punto 238
La informaci n solicitada por los familiares de la persona

podrÆ ser
detenida Se considera aqu de todas maneras al

c nyuge a los parientes
en l nea recta y a los de l nea colatetal hasta el segundo grado de afini
dad ycuarto de Sin de la trascen

consanguinidad embargo en un asunto
dencia de Øste bien podr a tambiØn familia los guc

interpretarse que son
viven mismo techo para as

bajo un incorporar a otros parientes y a los
interØs
alegados que pueden tener un enorme en
quien ha sido detenido
porque comparten la misma casa aunque no sean
parientes en el sentido
estricto del tØrmino
Por los peligros yue conlleva una detenci n con incomunicaci n

esta tiene vinculaci n
figura posible en casos concretos con otros dere
chos la salud y la vida el derecho de defensa y el derecho al bienestar
238 BERNALES BALLESTEROS Enrique La Constituci n de 1993 AnÆlisis

comparado Lima Konrad Adenauer Stiftung y Ciedla 1996 p 151
517
36 Art culo 2 inciso 24 literal h
ArhØulo 2 Toda persona tiene derecho
cuencia
Nadie debe ser v ctima de violencia moral ps quica o

f
ni sometido ratos inhumanos o humi
sica a tortura o a
llantes de inmediato e examen

Cualquiera puede pedir
de
mØdico de la persona agraviada o aquØlla imposibili
tada de recurrir por s misma a la autoridad Carecen de
valor las declaraciones obtenidas por a violencia Quien
la emplea incurre en responsabilidad
La prueba de tormento y otras igualmente cuestionables desde el

punto de vista del tema que establece el dispositivo que tratamos fueron
textualmente la Constituci n de 1834
prohibidas en
Constituci n de 1834 art culo 154 En ningœn caso

puede impo
nerse la pena de confiscaci n de bienes ni otra alguna que sea cruel No
usar la de tormento ni imponer pena de infamia trascen

se
puede prueba
dental
La Constituci n de 1856 se ocup de las penas corporales Dijo
Por este art culo no se menoscaba la jurisdicci n sobre materia

eclesiÆstica que corresponde a los tribunales designados por las leyes ca
n nicas ni autoriza para la detenci n ni la ejecuci n de
se proceder a a
518
pena corporal contra personas eclesiÆsticas sino conforme a los cÆno
nes
La Constituci n de 1920 innov la expresi n de la normatividad
que venimos comentando y le dio una versi n moderna
Constituci n de 1920 art culo 26 No tendrÆ valor legal ninguna

declaraci n arrancada por la violencia y nadie puede ser condenado sino
conforme a las leyes preexistentes al hecho imputable y por los jueces
que las leyes establezcan
Finalmente la Constituci n de 1933 en la parte pertinente dijo lo
siguiente
Cazece de valor toda declaraci n obtenida por la violencia
la pena de confiscaci n de bienes

No puede imponerse
Tres art culos de la Constituci n de 1979 son antecedentes del que
comentamos

Art culo 2
Las declaraciones obtenidas por la violencia de valor la

carecen Quien
incurre j
emplea en responsabilidad pena
Art culo 233 Son garant as de la administraci n de justicia
519
2 L
a invalidez de las pruebas obtenidas por coacci n il cita mnenaza
violencia
o en cualesquiera de su
rformar
Art culo 234 Nadie puede ser sometido a torturas o tratos inhumanos
humillantes solicitara Juez que ordene de inmedia
o
Cualquiera puede
el mØdico de la persona de libertad si
to exornen
privada su cree que
Østa es v ctima de maltratos
El rØgimen penitenciario tiene par objeto la reeducaci n rehabilitaci n
y reincorporaci n del penado a la sociedad de acuerdo con el C digo

de PenaP
Ejecuci n
La primera norma transcrita el literal j del inciso 20 del art culo

2 de la Constituci n de 1979 es antecedente de la parte final del literal
que comentamos La œnica variaci n consiste en que mientras la Consti

tuci n de 1979 quien emplea violencia
exig a responsabilidad penal a
para obtener declaraciones la de 993 se limita a seæalar que existe res
ponsabilidad Sin embargo en ambos casos habr a responsabilidad tanto

penal como administrativa y civil pues todas ellas son complementarias
en un delito como el yue se comete cuando
simplemente se ejerce violen
cia contra la libertad o se producen lesiones o ta vez muerte El inciso
12 del art culo 233 de la Constituci n de 979 repet a con fraseo distinto
la norma que ya estaba en el dispositivo citado al principio de este pÆrra
fo lo que no era una buena tØcnica legislativa Basta al respecto con lo

que dice la Constituci n de 1993
El art culo 234 el antecedente de la de a tortura y

es
prohibici n
de los tratos inhumanos o humillantes Es asimismo antecedente de la po
sibilidad de pedir examen mØdico de quien se sospecha puede ser v ctima

de dicho maltrato A pesar que la redacci n es distinta lo esencial es
igual en ambas Constituciones
Podemos por tanto decir que todos los elementos del literal h del
inciso 24 del art culo 2 de la Constituci n de 1993 tienen antecedente
hasta en tres normas de la Constituci n de 1979
520
El problema de la violencia contra detenidos que incluye tortura

ha sido denunciado por la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos
En un informe publicado el aæo 1994

dijo
Resulta motivo de
un profunda preocupaci n la existencia de
una gran cantidad de denuncias provenientes

organizacio tanto de
de
nes no gubernamentales organismos
como o comisiones inter
nacionales que dan cuenta de una extendida prÆctica de tortura en

la investigaci n de hechos terroristas y de impunidad para los auto
res de
aquella prÆctica 239
En otro informe el aæo 1995 dice sobre

publicado se este tema
La tortura y el maltrato se infligen a los detenidos general

mente en la fase de El obte
investigaci n prejudicial objetivo es
ner informaci n autoinculpaci n del investigado y delaciones in

directamente tambiØn se busca castigar e intimidar o inhibir al gru
po social al que pertenece la v ctima
Las pautas de discriminaci n socioecon mica tambiØn cuen

el momento de aplicar maltratos al detenido La
tan en
mayor a de
v ctimas de los sectores mÆs
proviene pobres del pa s campesinos
j venes de zonas de las ciudades y sospechosos de ha
perifØricas
ber cometido delitos comunes Dentro de la prÆctica de la tortura
con gran frecuencia se viola a as mujeres detenidas como puede

observarse en el caso que presentamos a continuaci n 240
239 COORDINADORA NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS Tortura

en el Perœ
lnfonne cobre la situaci n de ln torturo en el Perœ y otros tra
operas crueles inhumanos o degradantes Enero de 1993 a setiembre
tos
de 994 Lima Coordinadora Nacional de Derechos Humanos 1995 p

135
240 COORDINADORA NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS nforme

sobre la situaci n de los derechos humanos en el Perœ en 1995 Lima
Coordinadora Nacional de Derechos Humanos 1996 p 40
521
Y es posible que el fen meno estØ decreciendo conforme la violen
cia terrorista disminuye en el pa s Sin embargo el problema se viene su
friendo desde hace varios aæos En de Francisco

un trabajo conjunto
Walter AlbÆn y Samuel Abad dec a 1990
Eguiguren se en
La situaci n se agrava sustantivamente por un fen meno
que constituye prÆctica generalizada en el Perœ ejercida por la po

lic a Nos referimos a la tortura o e sometimiento del detenido a
tratos crueles con la finalidad de obtener una mÆs pronta y efi
ciente labor de la
investigaci n generalidad de los casos
en
el atestado incriminatorio
policial concluye con el seæalamiento de
del
responsabilidad detenido a
partir de su propia confesi n o
vinculaci n directa con el problema
autoinculpaci n yello guarda
de la tortura como el mecanismo mÆs eficaz para obtener tal resul
tado
En recientes seminarios realizados por el Ministerio de Justi
cia para la alta oficialidad de las instituciones policiales coman
dantes ycoroneles de las distintas fuerzas en los que se abord
centralmente el tema de uLa funci n

policial y los derechos huma
nos recogimos el testimonio directo de oticiales de la Polic a de
Investigaciones que asum an como incompatible una eficiente labor
policial con el respeto por los derechos fundamentales espec fica
mente el derecho de los detenidos No
dejaba de sorprender la na
turalidad con que afirmaban la necesidad de recurrir a la tortura
como mecanismo de probada eficiencia en la investigaci n del

delito y la sanci n de los responsables 241
En las inmediatamente de este mismo

trabajo se
pÆginas siguientes
aportan datos estad sticos de encuestas que hablan del problema de tortu
ra y tambiØn se presentan resoluciones
jurisdiccionales en las que se
constataron las
agresiones por las que se reclamaba
241 EGUIGUREN Francisco ALBAN Walter y ABAD Samuel Violencia

estructura en el Perœ Derecho Lima Asociaci n Peruana de Estudios e
lnvestigaci n para la Paz 1990 pp 104

103
522
En s ntesis podemos ver que en el Perœ existi y segœn los datos
aœn existen el maltrato f sico y la tortura TambiØn como en
disponibles
toda sociedad racista y la nuestra es una de ellas hay un cierto sesgo de
este el de la violencia mÆs los estratos

tipo en
ejercicio perjudicando a
de menor condici n socioecon mica Se aæaden as dos efectos nocivos
el de la violencia en s misma y el de la discriminaci n Son dos dere
chos violentados y no s lo uno
Por estas razones el tema de la violencia f sica y de la tortura tiene
relevancia el tratamiento detallado En adici nala

en
pa s y merece un
norma del literal h del inciso 24 del art culo 2 que ahora comentamos
existe en los instrumentos internacionales un gran interØs por establecer

idear formas que controlen el de la violencia y
compromisos e
problema
de la tortura Como los derechos anteriores tambiØn considera
en
aqu
mos que las que emergen de dichos instrumentos son derechos de
normas
rango constitucional exigibles en el Perœ por las v as jurisdiccionales per

tinentes Esta consideraci n aæade a su importancia te rica la dimensi n
de la praxis
1
36 La violencia moral f sica
ps quica o
Aqu el tØrmino violencia estÆ entendido en sentido directo e inme

diato de presi n moral ps quica o f sica sobre el sujeto para causarle
daæo en cualquiera de estas dimensiones La Constituci n detalla las po
sibles especies de violencia para incorporar a todas y no s lo a la f sica

que es la que mÆs comœnmente se toma como violencia en el entendi
miento general
Violencia f sica violencia

puede ser
ileg tima contra el
equiparada a
cuerpo Tiene una el ejercicio de la

connotaci n material tanto en
en los resultados heridas daæos en los

presi n como produce teji
uras pØrdida de funciones orgÆnicas etc Es la agresi n
frac
dos
f sica comœn ileg tima El elemento de ilegitimidad es muy impor
tante porque si no fuera tomado en cuenta en cierto sentido podr a
decirse que una
amputaci n yue parece conveniente en las circuns
tancias tambiØn constituir a violencia f sica
alterar daæo el
La violencia ps quica estÆ orientada a con
equilibrio
523
de las funciones del individuo Es maltrato
ps quicas ps quico el
hacerlo perder la noci n del del el
tiempo
espacio o
drogarlo para
el
que no pueda ejercitar su
hipnotizarlo para lograr de Øl
voluntad
conductas que lo agravien impedir su descanso corporal etc El
maltrato ps quico puede no dejar trazas orgÆnicas visibles de he
cho alterarÆ a qu mica y f sica del organismo pero ello no serÆ per
ceptible aexÆmenes orgÆnicos usuales pero s producirÆ alteracio

nes
perniciosas para la persona tanto de corto como de largo plazo
La violencia moral afecta la dimensi n mÆs elevada del ser huma
que le pertenece exclusividad dentro de la realidad y

no aquella en
tiene que ver con sus convicciones de todo tipo religiosas intelec
tuales sociales con sus valores su honor su reputaci n etc El
daæo que produce la violencia moral no se traduce ni en alteracio

nes orgÆnicas ni necesariamente en alteraciones ps quicas aun
que normalmente podrÆ ir asociado a ciertos fen menos como la
depresi n o la actitud tanÆtica pero destruye internamente de al

guna manera la identidad el ser mismo del sujeto de manera que
le obstruye su capacidad de realizaci n cuando no de autoiden
tificaci n misma
Este de violencias estÆn estrechamente vinculadas el dere

tipo con
cho a la integridad f sica ps quica y moral con el derecho a la identidad
y al libre desarrollo considerados en el inciso I del art culo 2 de la Cons
tituci n Obviamente tambiØn pueden estar vinculados a la agresi n a la
vida misma pero este ya el extremo la muerte por

es caso que equivale a
mano
ajena
La violencia ha sido tratada detalle los instrumen

con
especial en
tos internacionales vinculados al niæo y a la mujer La Convenci n sobre
los derechos del niæo trae tres normas al respecto
Convenci n sobre los derechos del niæo art culo 19
ILos Estados Partes adoptarÆn todas las medidas legislativas ad
ministrativas sociales y educativas apropiadas para proteger al niæo

contra toda forma de
perjuicio o abuso f sico o mental descuido 0
malos tratos
trato
negligente o
incluido
explotaci n el abuso
sexual mientras el niæo se encuentre
bajo la custodia de los padres
524
representante legal de otra persona que lo tenga
de un o
cualquier a
su cargo
orien
que notar que la preocupaci n de la Convenci n no estÆ
Hay
tada asituaciones de desamparo sino precisamente a los casos en los
que al menos formalmente tiene protecci n Y es que la cantidad de

abusos que aœn los propios hogares es verdaderamente
se cometen en
alarmante y ocurren todos los del mundo no s lo en cierta par

en pa ses
te de ellos
la responsabilidad directa del Es

La Convenci n hace hincapiØ en
tado no s lo de la sociedad civil y habla de diversas formas de violen

cia que incluyen no s lo los actos dolosos sino tambiØn las formas de ne
gligencia que para efectos del daæo al niæo son en la prÆctica tan impor
tantes como las
primeras
Convenci n sobre los derechos del niæo art culo 34 Los
Estados Partes se
comprometen a proteger al niæo contra todas las
formas de explotaci n y abuso sexuales
Este estÆ ya orientado la protecci n de los niæos al

dispositivo a
abandono Los considera

margen de su situaci n de
protecci n aparente o
a todos y poneespecial Ønfasis en las formas de explotaci n y abuso

sexual precisamente por su gran frecuencia La explotaci n sexual aqu
quiere decir el aprovechamiento econ mico de dicha actividad de los me
la violaci n sufrida por los niæos
nores y el abuso sexual es
Convenci n sobre los derechos del niæo art culo 39 Los Estados
Partes adoptarÆn todas las medidas apropiadas para promover la recupe
raci n f sica y psicol gica y la reintegraci n social de todo niæo v ctima
de cualquier forma de abandono explotaci n o abuso tortura u otra for
ma de tratos o penas crueles inhumanos o

degradantes o conflictos ar
mados Esa llevarÆn cabo un am

recuperaci n y reintegraci n se a en
del
biente que fomente la salud el respeto de s mismo y la dignidad
niæo
Este art culo contiene el compromiso de los Estados Partes y el

Perœ es uno de ellos para corregir a posteriori los daæos que los niæos
sufran por la violencia que se
ejercite contra ellos y que estÆ reseæada en
525
el texto Hay que rescatar que en consideraci n de la Convenci n la re
cuperaci n yreintegraci n social contiene diversos elementos que son la
salud mÆs ligada a lo f sico y psicol gico el respeto a s mismo y la
dignidad que tienen un contenido esencialmente espiritual
Los derechos as establecidos esta Convenci n son de

en
exigencia
obligatoria en el Perœ y constituyen un aæadido y especificaci n impor
tante en relaci n al tono
general que tiene la redacci n del apartado de la
Constituci n que ahora comentamos Para los niæos todos estos derechos
estÆn incluidos la parte de la Constituci n que ordena yue nadie sea
en
v ctima de violencia en cualquiera de sus formas
La Convenci n de Belem do ParÆ tambiØn hace un tratamiento ex
tenso de la violencia esta vez para el caso de la mujer
Convenci n Interamericana para Prevenir Sancionar y Ettadicar
la Violencia contra la Convenci n de Belem do Para art culo

Mujer
1 Para los efectos de esta Convenci n debe entenderse por violencia
contra la mujer cualquier acci n o conducta basada en su gØnero que

cause muerte daæo o sufrimiento f sico sexual o psicol gico a la mujer
el Æmbito el
tanto en
pœblico privado
como en
El concepto de violencia que esgrime este art culo hace una especi
ficaci n que diferencia el daæo f sico o psicol gico del sexual que evi
no es exclusivamente ni uno ni otro El

dentemente agravio sexual a la
mujer por parte del var n en sus distintas manifestaciones es una de las
formas de violencia de gØnero mÆs comunes y por ello se incide correc
tamente en Øl
Parece que la Convenci n de Belem do ParÆ incorporara la vio

ser
lencia moral la que nuestra Constituci n se refiere en el daæo psicol

a
lo que si bien no es totalmente correcto puede ser aceptado como

gico
una forma de organizaci n de las ideas De todas maneras siempre serÆ
hacer s ntesis de esta de la Convenci n el art culo

posible una norma con
de nuestra Constituci n y de forma enriquecer la la

esa
protecci n a
mujer contra la violencia estableciendo yue tambiØn halla la
se
prohibida
violencia moral de que por lo demÆs tiene existencia eviden
gØnero una
te por s misma
La violencia de que habla este art culo de la Convenci n estÆ defi
526
nida porque causa daæo o sufrimiento El rasgo caracter stico de la vio
lencia no es tanto ejercicio de una presi n sobre la persona sino como ya

hemos dicho varias veces presi n que causa precisamente un
una daæo
El daæo que prevØ la Convenci n puede ser de diversa naturaleza como
su texto indica
Convenci n Interamericana para Prevenir Sancionar y Erradicar

la Violencia contra la Mujer Convenci n de Belem do Para art culo
2 Se entenderÆ que violencia contra la la violencia f sica
mujer incluye
sexual y psicol gica
a que tenga lugar dentro de la familia o unidad domØstica o en

cualquier
otra relaci n interpersonal ya sea que el agresor comparta o
haya com
el mismo domicilio que la
partido mujer y yue comprende entre otros
violaci n maltrato y abuso sexual
b lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier perso

que tenga
na yque comprende entre otros violaci n abuso sexual tortura trata de
personas prostituci n forzada secuestro y acoso sexual en el lugar de
trabajo as como en instituciones educativas establecimientos de salud o

cualquier otro lugar y
tolerada por el Estado

c que sea perpetrada o o sus agentes dondequiera
ocurra
que
Este art culo pretende establecer los diversos Æmbitos de la vida so
cial los que el fen meno de violencia contra la

en
puede producirse mu
jer y el primero de ellos es el de la familia unidad domØstica u otro

de relaci n interpersonal La Convenci n pone Ønfasis con ello en
tipo
que una de las fuentes de violencia de gØnero es la que se produce en las
relaciones ntimas de la mujer
de historias de vida di
Utilizando el mØtodo de trabajo con cuatro
rigentes de Villa El Salvador Margarita Giesecke hace el siguiente relato
que caracteriza esta situaci n en variadas expresiones de violencia
La violencia familiaz existe en los cuatro hogares pero de di

ferentes formas Para las dos fue grave el
mujeres especialmente
recuerdo del sufrimiento de sus madres en el hogar Para Yoni
527
la crisis de la de y la angustia de
Rodr guez separaci n sus
padres
la madre fueron hechos que lo marcaron Para Mercedes Zapata el
hecho violento inolvidable de la infancia fueron los f sicos
castigos
que el padre daba a la madre y a sus hermanos Los recuerdos de
su madre sufrida siempre lamentando su pobreza motivaron a Ma
r a Elena Moyano a la larga en su labor como dirigenta En reali
dad ambas actœan fuertemente influenciadas por el anta

dirigentas
gonismo contra el machismo abandono o prepotencia 242
Puede verse que la violencia sexual no es ni con mucho el factor

œnico o siquiera predominante de la violencia contra la mujer en el ho
gar el la
abandono pobreza y necesidad simultÆnea de atender a las ne
cesidades de los hijos el castigo f sico son formas de violencia que en
realidad se fundan en actos de los varones que conviven en dichas casas
o que las abandonaron pero reflejan tambiØn una especie de tolerancia

social que es precisamente lo que se denomina cultura machista Ella tie
ne una influencia decisiva en el hogar y tiene un efecto aœn peor los hi
educan dichos patrones de conducta y cuando

jos se en
grandes los re
lo que tambiØn los la tercera
producen con
aprenderÆ generaci n La vio
lencia contra la el
mujer en
hogar es un factor poderos simo de repro
ducci n de a violencia
El problema del machismo se traduce en fen menos de
menosprecio por la mujer salvo la madre cosa por lo demÆs bas

tante inconsistente desde el punto de vista de lo razonable de
abandono y de violencia f sica y ps quica sobre la c nyuge y los
hijos
Debe ser enfrentado como una aproximaci n creativa hacia el

de condiciones de paz travØs de la disminuci n de la vio
logro a
lencia familiar de la postergaci n de la mujer del desarrollo cabal

individuali y desde
de las dades luego de la mayor vigencia de los
242 GIESECKE Margarita CHECA Carmen y GIESECKE Alberto Vioiers

cia estructura en e Perœ historias de vide Lima Asociaci n Peruana de
Estudios e Investigaci n para la Paz 1990 p 110
528
derechos de la persona varias la de los
en
dimensiones incluida
propios hijos 243
No se trata solamente de sancionar la violencia familiar o de otras

relaciones personales la
para mujer sino ademÆs de superarla para
con
que el proceso de socializaci n de los niæos y niæas transcurra lo mÆs li

bre de la intluencia nociva y
posible reproductora de su
ejemplo
El del art culo se refiere a la violencia que ocurre

segundo pÆrrafo
contra la la sociedad desde la violaci n y la tortura que son
mujer en
probablemente las formas mÆs agresivas hasta el acoso sexual en las mÆs
diversas situaciones
Estas formas de violencia sonconocidas y en mœchos casos tole

radas por la conciencia social predominante Como en el caso de la fami
lia aqu tambiØn el esfuerzo no es s lo de sancionar sino de transformar
la cultura y considerar que la violencia de gØnero es perniciosa por s
misma y debe ser eliminada S lo de esta manera se
corregirÆn y s lo en
e mediano este de conductas

plazo tipo
La violencia del tercer inciso

por s misma el Estado
es repudiable
y sus funcionarios que estÆn al servicio de las personas y del bienestar
pœblico deben ser quienes menos violenten a las personas Esto incluye
desde luego a la mujer
Un aspecto que el Estado debe analizar cuidadosamente

y dado el
es el de las normas
caso
corregir jur dicas que indirectamente permitan
la violencia contra la diversas relaciones
mujer en sus en la sociedad Es
tablecer la igualdad de sexos en todo el sistema jur dico es un imperativo
que exige la propia Constituci n en su art culo 2 inciso 2 y que si bien
existe en la teor a en la realidad aœn es escabullido
por muchos detalles
de interpretaci n y elusiones de aplicaci n En multitud de ocasiones la
legislaci n colabora a que ello suceda con imprecisiones o aœn rezagos
243 CARREAZO Rudecindo Marco te rico y conclusiones de a investiga

Investigaci n para la Paz 1990 p 12R
529
del pasado cuando la diferencia entre sexos era reconocida formalmente
la
sobre todo en las relaciones matrimoniales el marido las dirig a y en
vida carec a de derechos pol ticos

pol tica la mujer
Convenci n Interamericana para Prevenir Sancionar y Erradicar la Vio

6 El
lencia contra la Mujer Convenci n de Belem do Paraart culo
derecho de toda mujer a una vida libre de violencia incluye entre otros
libre de toda forma de discriminaci n

a El derecho de la mujer a ser y
libre de patrones
b El derecho de la mujer a ser valorada y educada
estereotipados de comportamiento y prÆcticas sociales y culturales basa
das en conceptos de inferioridad o subordinaci n
El derecho a la no discriminaci n es uno de los pilares de la igual

y ha sido ya extensamente abordado por
dad de trato a los sexos nosotros
al tratar el inciso 2 del art culo 2 de la Constituci n
de ver
El tema de la educaci n de la mujer como acabamos es
De hecho
muy importante para que su
postergaci n se reproduzca o no
es preciso
tanto en los medios formales como informales de la educaci n
establecer condiciones de socializaci n que permitan a la mujer autova

lorarse yconocer exactamente su lugar de igualdad Sin embargo de
cultura distin
igual importancia es la socializaci n de los varones en una
el
ta a la del machismo Una parte sin la otra no harÆ sino alargar proble
ciertos casos la violencia
ma y en agudizar
Las propuestas de acci n que la Convenci n de Belem do Para es
tablece se centran en la responsabilidad de los Estados de asumir tareas

control y sanci n eficiente de la violencia contra a mujer
de prevenci n
en todos los Æmbitos en que se produce Dos art culos que se explican
por s mismos las contienen

7 Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la
medios apropiados y sin di
mujer y convienen en adoptar por todos los
laciones orientadas a
pol ticas sancionar y erradicar dicha vio
prevenir
cabo lo
lencia y en llevar a
siguiente
530
a abstenerse de cualquier acci n o prÆctica de violencia contra la mujer
y velar por que las autoridades sus funcionarios personal y agentes e
instituciones se comporten de conformidad esta
con
obligaci n
b actuar con la debida diligencia para prevenir investigar y sancionar la

violencia contra la mujer
c incluir interna
en su
legislaci n normas penales civiles y administrati
vas as como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir
sancionar y erradicar la violencia contra la
mujer y adoptar las medidas
administrativas apropiadas que sean del caso
d adoptar medidas jur dicas para conminar al agresor a abstenerse de
hostigar intimidar amenazar daæar o poner en la vida de la mu

peligro
jer de cualquier forma que atente contra su
integridad o
perjudique su
propiedad
e tomar todas las medidas apropiadas incluyendo medidas de tipo legis

lativo para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes o para modi
ficar prÆcticas jur dicas oconsuetudinarias que
respalden la persistencia o
la tolerancia de la violencia contra la mujer
f establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que

haya sido sometida a violencia que incluyan entre otros medidas de
protecci n un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimien
tos
g establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para

asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarci
miento reparaci n del daæo u otros medios de compensaci n justos y efi

caces y
h adoptar las disposiciones legislativas o de otra ndole que sean necesa

rias para hacer efectiva esta Convenci ro

la Violencia contra la
Mujer Convenci n de Belem do Para art culo
8 Los Estados Partes convienen en
adoptar en forma progresiva medi
das inclusive programas para
espec ficas
531
fomentar el conocimiento y la observancia del derecho de la mujer a
a
una vida libre de violencia y el derecho de la mujer a que se respeten y
protejan sus derechos humanos
b modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mu

no for
jeres incluyendo el diseæo de programas de educaci n formales y
males apropiados a todo nivel del proceso educativo para contrarrestar
basen en la
prejuicios y costumbres y todo otro tipo de prÆcticas que se
premisa de la inferioridad o superioridad de cualquiera
de los gØneros o
en los
papeles estereotipados para el hombre y
la mujer que legitiman o
exacerban la violencia contra la mujer
c fomentar la educaci n y personal en la administraci n

capacitaci n del
de justicia policial y demÆs funcionarios encargados de la aplicaci n de
la ley as como del personal a cuyo cargo estÆ la aplicaci n de las pol ti
sanci n y eliminaci n de la violencia contra la mujer
cas de prevenci n
d suministrar los servicios especializados apropiados para la atenci n
necesaria la de violencia por medio de entidades de los

a
mujer objeto
servicios de orientaci n
sectores
pœblico y privado
inclusive refugios
del caso y cuidado y custodia de los
para toda la familia cuando sea
menores afectados
y apoyar programas de educaci n gubernamentales ydel

sec
e fomentar
sobre los rela
tor privado destinados a concientizar al pœblico problemas
cionados con la violencia contra la mujer los recursos legales y la repa
raci n que corresponda

ofrecer la mujer objeto de violencia acceso a programas eficaces de
a
t
rehabilitaci n y capacitaci n que le permitan participar plenamente en la
vida pœblica privada y social
alentar a los medios de comunicaci n a elaborar directrices adecuadas

g
de difusi n que erradicar la violencia contra la mujer en
contribuyan a
de la
todas sus formas y a realzar el respeto a la dignidad mujer
in
h garantizar investigaci n y recopilaci n de estad sticas y demÆs
la
de la
formaci n pertinente sobre las causas consecuencias y frecuencia
la eficacia de las medidas
violencia contra la mujer con el fin de evaluar
para prevenir sancionar y eliminar la violencia
contra la
mujer y de for
mular yaplicar los cambios que sean necesarios y
532
jpromover la cooperaci n internacional para el intercambio de ideas y
experiencias y la ejecuci n de programas encaminados a proteger a la
mujer objeto de violencia
Y finalmente la Convenci n hace unllamado totalmente pertinen

te en nuestro criterio para enfrentar con equidad aquellas situaciones en
las cuales la violencia contra la atiza todo caso
mujer se o en es
ampli
ficada en sus efectos

9 Para la de las medidas refiere los Es
adopci n a que se este cap tulo
tados Partes tendrÆn
especialmente en cuenta la situaci n de vulnerabili
dad a la violencia que
pueda sufrir la mujer en raz n entre otras de su
raza o de su condici n
Øtnica de migrante
refugiada odesplazada En
igual sentido se considerarÆ a la mujer que es objeto de violencia cuando
estÆ embarazada es discapacitada menor de edad anciana o estÆ en si
tuaci n socioecon mica desfavorable o afectada por situaciones de con
flictos armados o de privaci n de su libertad
Todos Østos son deberes que el Estado peruano ha asumido como
parte de esta Convenci n y que es imperativo que cumpla en la medida

de sus posibilidades Muchas de estas cosas no fundamental
requieren
mente dinero sino decisi n Es de esperar que el Ministerio de la
Mujer
en conjunci n con otras instituciones del Estado pueda cumplir adecua
damente todas y cada de estas tareas para
una
lograr en el mediano pla
zo que la violencia contra la mujer sea
rÆpidamente superada en el Perœ
2 La tortura
36
La tortura ha recibido definici n en los instrumentos internaciona
les que le han sido dedicados La Convenci n contra la tortura dice
Convenci n contra la tortura y otros tratos o penas crueles inhu

art culo I
manos
odegradantes
1 A los efectos de la presente entenderÆ por el tØrmino

Convenci n se
tortura todo acto por el cual se inflija intencionadamente auna persona
dolores o sufrimientos graves ya sean f sicos o mentales con el fin de
533
obtener de ella o de un tercero informaci n o una confesi n de castigarla
por un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido o de
raz n ba
intimidar o coaccionar a esa persona o a otras o por cualquier
cualquier tipo de discriminaci n cuando dichos dolores sufri
o
sada en
mientos sean infligidos por un funcionario pœblico u otra persona en el
ejercicio de funciones pœblicas a instigaci n suya o con

su consenti
miento oaquiescencia No se considerarÆn torturas los dolores o sufri
mientos que sean consecuencia œnicamente de sanciones leg timas o que
sean inherentes o incidentales a Østas
Por su parte la Convenci n Americana para prevenir y sancionar la
tortura trae una definici n algo distinta
Convenci n americana para prevenir y sancionaz la tortura art cu

lo 2 Para los efectos de la presente Convenci n se entenderÆ por tortura
todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona
con fines de
penas o sufrimientos f sicos o mentales investigaci n crimi
nal como medio intimidatorio como castigo personal como medida pre
ventiva como pena o con otro fin Se entenderÆ tambiØn como
cualquier
tortura aplicaci n sobre una persona de mØtodos tendientes a anular la
la
personalidad de la v ctima o a disminuir su capacidad f sica mental

o
aunque no causen dolor f sico o angustia ps quica
el concepto de tortura las penas o su

No estarÆn comprendidos en
frimientos f sicos o mentales que sean œnicamente consecuencia de medi
das o inherentes a Østas siempre que no incluyan la realizaci n

legales
de los actos o la aplicaci n de los mØtodos a que se retiere el presente ar
t culo
los elementos para

De estos dos textos podemos extraer siguientes
el concepto de tortura
La tortura consiste en un acto intencional mediante el cual se

pro
ducen dolores o sufrimientos penas dice la convenci n americana
mentales
graves f sicos o
El acto de sufrimiento tiene las siguientes finalidades
De obtener de la persona agraviada o de un tercero informaci n o
534
confesi n convenci n la fines de
una contra tortura con
investigaci n
criminal dice la Convenci n americana En sustancia ambas expresiones
parecen querer decir lo mismo
De castigo las dos

Como medio intimidatorio las dos
medida
como
preventiva Convenci n Americana
Como medio de coacci n Convenci n contra la tortura
Como pena Convenci n Americana
La Convenci n contra la tortura s lo reconoce la tortura cuando es
cometida por las autoridades o por terceros con su consentimiento

o
aquiescencia La Convenci n Americana no menciona el tema y
por tanto hay yue concluir que no limita la tortura a la que se ori
gina directa o indirectamente en el Estado
La Convenci n Americana aæade que tambiØn tortura la

es
aplica
ci n de mØtodos tendientes anular la disminuir
a
personalidad o a
mental aunque dolor f sico

su
capacidad f sica o no causen o an
gustia ps quica
La Convenci n contra la tortura los dolores sufri

excluye o
mientos que sean consecuencia œnicamente de sanciones leg timas

o que sean inherentes o incidentales a Østas La Convenci n
Americana mÆs Dice No estarÆn el

es
expl cita comprendidos en
concepto de las penas o sufrimientos f sicos

tortura o mentales que
sean œnicamente consecuencia de medidas legales o inherentes a
Østas siempre la realizaci n de los actos la

que no incluyan o apli
caci n de los mØtodos a yue se refiere el presente art culo
En la medida que el Perœ signatario de los dos instrumentos no

es
en que la tortura para efectos in

sotros no encontramos
problema alguno
las dos
ternos integre aproximaciones y construya la visi n mÆs compre
hensiva de que serÆ desde
ella luego la mejor manera de proteger los de
rechos de las personas
Ya entrando al concepto mÆs alos

detallado casos concretos Dice
O
D onnell que la Corte Europea de Derechos Humanos ha adoptado un
criterio mÆs restrictivo que la Comisi n Europea de Derechos Humanos

sobre aspectos importantes de la tortura
535
El art culo 2
1 de la Declaraci n contra la tortura afirma que
la tortura una forma agravada y deliberada de trato 0

constituye
pena cruel inhumano o
degradante elemento que no fue reiterado
en la Convenci n de 1985 Esta disposici n fue clave en la deci
si n de la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso Irlanda

c Reino Unido en la cual aquel rgano estim que ciertas prÆcti
cas
empleadas por las autoridades britÆnicas en la lucha contra el
terrorismo en Irlanda del Norte no constitu an tortura Las llama
das cinco tØcnicas de privaci n sensorial o de desorientaci n

que inclu an la de alimentaci n y de l quidos
privaci n de sueæo
el mantener ul preso permanentemente encapuchado y expuesto a
un ruido fuerte y obligado a permanecer en posturas dif ciles du
rante
largos per odos hab an sido calificadas de tortura por la Co
misi n Europea de Derechos Humanos 244
En cambio la Comisi n Interamericana ha mostrado una actitud
mucho mÆs abierta frente a la protecci n de los derechos haciendo una
lista de actos que tortura

y comprehensiva
larga constituyen
En ocasi n la Comisi n Interamericana la si

una public
guiente lista de prÆcticas calificando todas de tortura
plantones al sol en el d a y al sereno en la noche ahogamientos

del submarino venda
y sumergimientos en agua aplicaci n
en los ojos hasta por doce diecisiete y veinte d as vendado y
amarrado por cuarenta y siete d as en cimitarra sometimiento a
golpes en diversas partes del cuerpo con

palos y patadas impe
dimento para dormir hasta por ocho d as y falta de reposo ame
nazas de muerte al detenido a la familia y a amigos colgaduras

atado de las manos prohibici n de agua y alimento hasta por
simulacro de la
cuatro siete y ocho d as seguidos dispararles en
cabeza esposados de las manos tortura de otras personas cer
ca de la celda para yue se escucharan los gritos incomunica
ci n aplicaci n de energ a y choques elØctricos en diferentes
partes del cuerpo ejercicios hasta el agotamiento permanen
DONNELL Daniel Protecci n intenmcionn de os derechos humanos

244 O
536
cia desnudos y de pie provocaci n de asfixia lavadas ca
minar de rodillas torturas
sicol gicas sumergimiento amarra
dos en un lago quemaduras con cigarrillos sacar al detenido
a los allanamientos y utilizarlos como chaleco antibalas esposado
y vendado simulacros de fusilamientos mientras estaba colgado
de un Ærbol introducci n de armas en la boca rotura de ner
vios como consecuencia de colgamientos desnudo ysumergido

r o de asistencia mØdica para
en un
negativa embarazo frac
tura de costillas amarrado vendado a veces
permanentemente
leæo herida de
golpeado con un
patadas con arma
fuego por la
espalda en el sitio de reclusi n amenaza de traer a sus familiares
para torturarlos en su
presencia contemplaci n de las torturas
a otras personas hacerlos creer que otros sindicados por los

mismos hechos lo hab an seæalado como
participante pinchazos
en varias partes del cuerpo con alfileres interrogatorios conti
nuos yescritos obligados en que dec a que hab a participado en el

asalto
Cabe seæalar yue esa n mina

incluye casi todas las cinco
tØcnicas que la Corte
Europea no consider como tortura ademÆs
de que gran parte de las prÆcticas mencionadas en la lista cons
una
tituyen tortura ps quica o moral Podemos afirmar por lo tanto

que la Comisi n Interamericana ha demostrado mÆs sensibilidad a
torturas de este los rganos de otros sistemas 245
tipo que
Finalmente el propio Donnell muestra que tambiØn

O pueden ser
incorporados al concepto de tortura los maltratos a los alumnos y pacien

tes
ajuicio del ComitØ la prohibici n debe abarcar el casti

go corporal inclusive los castigos f sicos excesivos como medida
pedag gica o disciplinaria AdemÆs en el art culo claramente

se
protege no s lo a los presos y detenidos sino tambiØn a los
alumnos y de instituciones educativas y mØdicas
pacientes 246
245 O
DONNELL Daniel Yrorecci n inrernnciaia œe los derechos hunwnos
DONNELL Daniel Protecci n iruernncional rle los derechos humanos

246 O
Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p R0
537
Consideramos aæadir esta forma de tortura las yue de
pertinente a
ben estaz el Perœ y la base normativa la que nos apoyamos

vigentes en en
la Convenci n Americana que vimos que la tortura

es como no
exige
directa indirectamente por el Estado Para ella las for
sea
producida o
mas
privadas tambiØn pueden producirla y tanto mÆs si asumen forma
institucional como dice el texto citado de O
Donnell
La tortura estÆ por diversos instrumentos internacionales

proscrita
de los que eI Perœ es parte La Declaraci n Universal de Derechos Hu
manos establece

serÆ sometido ni crueles inhumanos
a torturas a penas o tratos o
degra
dantes
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos tambiØn trae
norma espec fica
Nadie serÆ sometido a torturas ni a

penas o tratos crueles inhumanos o
En nadie serÆ sometido sin libre consentimien

degradantes particular su
to aexperimentos mØdicos o cient ficos
Es importante que se considere como tortura o trato inhumano a los

experimentos mØdicos o cient ficos categor a que no ha aparecido en
otros textos y que puede ser en efecto una fuente subrepticia de estas
agresiones
La Convenci n Americana sobre Derechos Humanos dice lo si
guiente
IToda persona tiene derecho a que se respete su

integridad f sica ps
quica ymoral
2 Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles inhu

Toda persona de libertad serÆ tratada con
manos odegradantes privada
el respeto debido la inherente al humano
a
dignidad ser
538
La Convenci n de Belem do Para que ha hemos citado a
prop sito
violencia tambiØn la tortura
de la proscribe

la Violencia contra la Convenci n de Belem do Para art culo
Mujer
4 Toda tiene derecho al reconocimiento
mujer goce ejercicio y protec
ci n de todos los derechos humanos y las libertades consagradas por los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos Estos
regionales e
derechos comprenden entre otros
d el derecho a no ser sometida a torturas
La Convenci n Americana tambiØn acertadamente niega la posibi

circunstancias extraordinarias
lidad de que la tortura sea
justificada en
Convenci n americana para prevenir y sancionar la tortura art cu

lo 5 No se invocarÆ ni admitirÆ como justificaci n del delito de tortura
como estado de guerra amenaza de
la existencia de circunstancias tales
guerra estado de sitio o de

emergencia conmoci n o conflicto interior
suspensi n de garant as constitucionales la inestabilidad pol tica interna
u otras
emergencias o calamidades pœblicas
Ni la peligrosidad del detenido penado ni la inseguridad del

o esta
blecimiento carcelario o penitenciazio pueden justificar la tortura
Las medidas no solamente son declarativas Los diversos instru
mentos que venimos comentando traen tambiØn disposiciones concretas
reducci n
que debidamente utilizadas conducirÆn indudablemente a una
de la tortura y del maltrato existentes Las principales disposiciones que
pueden ser traducidas en acci n son las siguientes
Que la formaci n de quienestienen que manejar los casos de de

tenci n del Estado incluya educaci n e infor
einterrogatorio por parte
539
maci n sobre la de la tortura Tratan este tema a Convenci n
prohibici n
contra la Tortura y la Convenci n Americana para prevenirla y sancio
narla Sus normas son
art culo 0
manos
odegradantes
1 Todo Estado Parte velarÆ porque se incluyan una educaci n y una in
formaci n completas sobre la prohibici n de la tortura en la formaci n
profesional del personal encargado de la aplicaci n de la sea Øste ci

ey
vil omilitar del personal mØdico de los funcionarios pœblicos y otras
personas que puedan participar en la custodia el interrogatorio o el trata
miento de cualquier persona sometida a cualquier forma de arresto de
tenci n oprisi n
2 Todo Estado Parte incluirÆ esta las instruc

prohibici n en normas o
ciones que se publiquen en relaci n con los deberes y funciones de esas
personas
lo 7 Los Estados Partes tomarÆn medidas paza que en el adiestramiento
de agentes de la y de otros funcionarios

polic a pœblicos responsables de
la custodia de las personas de
libertad provisional o definiti
privadas su
vamente en los interrogatorios detenciones o arrestos se ponga especial

Ønfasis en la prohibici n del empleo de la tortura
los Estados Partes tomarÆn medidas similares para evi

Igualmente
tar otros tratos o penas crueles inhumanos o degradantes
Nosotros creemos que se debe ir aœn mÆs allÆ no solamente es im
portante a informaci n y educaci n sobre la prohibici n de la tortura Es
necesario que estos profesionales aprendan desde el primer momento a

ejercer todos los aspectos de su profesi n en consonancia con los dere
chos humanos Si la formaci n prÆctica del investigador tiene como regla
que e castigo f sico obtiene informaci n de nada valdrÆ un curso parale

lo sobre la importancia de luchar contra la tortura al final harÆ lo que le
enseæaron
La erradicaci n de la tortura supone tambiØn que el adiestramiento
540
de llevarla estØ orientado terminar con ella
quienes pueden a cabo a
Esta deber a ser una medida que tomen los Estados para promover los
derechos humanos de manera mÆs efectiva aœn y desde luego estÆ co
nectada con lo que se seæala en el pÆrrafo siguiente
TambiØn se establece como medida concreta y estamos totalmente
de acuerdo con ella que los Estados examinen las normas e instrucciones
de operaci n interrogatorios y la custodia de los arrestados de
para los
manera quegarantice que en ellos no exista traza de conceptos que
se
puedan conducir a utilizar la violencia o la tortura Es una disposici n

la que acabamos de ver y deber a recibir mÆs atenci n
complementaria a
que la que recibe de los gobiernos porque en realidad es parte de la
obligaci n que tiene todo gobernante civil para con el pueblo que lo ha
elegido y ademÆs forma parte esencial del sometimiento que la fuerza
debe tener a poder constitucional expresamente establecido en
pœblica
el art culo 169 de nuestra Constituci n Dice la Convenci n contra la tor
tura
art culo 11 Todo Estado Parte mantendrÆ siste

manos
odegradantes
mÆticamente en examen las normas e instrucciones mØtodos y prÆcticas
interrogatorio as como las para la custodia y el trata
de disposiciones
miento de las personas sometidas a cualquier forma de arresto detenci n
o prisi n en cualquier territorio que estØ bajo su jurisdicci n a fin de

evitaz todo caso de tortura
TambiØn es medida concreta el compromiso de los Estados para in

el que se suponga
todo
vestigar pronta imparcialmente
e caso en hay tor
tura de por medio En realidad el compromiso verdadero de los gobier

nos conlos derechos humanos esenciales que vulneran estas prÆcticas se
demuestra por la diligencia que ponen en afrontar los casos que se pre
sentan La actitud de gobernante en este terreno marca las pautas de

un
conducta de los aparatos de represi n si hay tolerancia se tenderÆ a uti

lizar mÆs la tortura Por ello el cumplimiento de esta norma de la Con
venci n es muy importante
Convenci n contra la tortura y otros tratos o

penas crueles inhu
manos odegradantes art culo 12 Todo Estado Parte velarÆ porque
siempre que haya motivos razonables para creer
que dentro de su
juris
541
dicci n se ha cometido un acto de tortura las autoridades competentes
procedan a una
investigaci n pronta e impazcial
La Convenci n Americana trae normade la misma naturaleza pero

mÆs espec fica porque garant a paza las personas que denuncian
es es una
y por tanto ampaza directamente a los interesados Dice
Convenci n americana para prevenir y sancionar la tortura azt cu

l0 8 Los Estados partes garantizarÆn a toda persona que denuncie haber
sido sometida tortura en e Æmbito de su
a
jurisdicci n el derecho a que
el caso sea examinado imparcialmente
Asimismo cuando exista denuncia o raz n fundada para creer que

ha cometido de tortura el Æmbito de
se un acto
jurisdicci n los Es
en su
tados partes garantizarÆn que sus respectivas autoridades procederÆn de

oficio y de inmediato a realizar una
investigaci n sobre el caso y a ini
ciar cuando corresponda e respectivo proceso penal
Una el ordenamiento
vez
agotado jur dico interno del respectivo
Estado y los recursos que Øste prevØ el caso podrÆ ser sometido a instan
cias internacionales cuya competencia haya sido aceptada por ese Esta
do
Si bien la actitud que tome el gobierno entendiendo por Øl al Poder
Ejecutivo serÆ muy importante en estos casos en la medida que la Fuer
za Pœblica depende deØl no es importante que cada uno de los

menos
rganos involucrados actœe con independencia y rectitud de criterio Un
Poder Judicial rendido ante los abusos un Congreso que no

corrija los
defectos de las leyes y que no ejerza su funci n de velar por el cumpli
miento de la Constituci n un Ministerio Pœblico que no investigue un
Defensor del Pueblo que no ejerza su rol de investigaci n y exhortaci n
un Tribunal Constitucional que no encuentre inconstitucionalidades don
de s las hay tienen tambiØn un efecto pernicioso incalculable en la falta

de protecci n de derechos que pueda generarse No hay que olvidar que
los instrumentos internacionales que venimos analizando ponen en hom
bros del Estado estas responsabilidades yque el Estado no es solamente
el Poder Ejecutivo sino el conjunto de rganos En la medida que todos

ellos funciones eficiente y correctamente serÆ mÆs dif cil que si
alguno
de ellos quiere salir de los mÆrgenes lo pueda hacer De esto se trata eI
542
sistema de pesos y contrapesos de la organizaci n de la separaci n de
poderes
Entre las normas que permitan operativamente el control de la tor
estÆn dos que la

tura se refieren directamente obligaci n del Congreso
a
de el
legislar coherentemente en sistemajur dico para que las leyes ga
ranticen una penalizaci n de la tortura consistente con su
significaci n
para los derechos humanos y tambiØn para que la indemnizaci n de las
v ctimas sea real y no una pura ficci n

lo 6 De conformidad con lo
dispuesto en el art culo 1 los Estados par
tomarÆn medidas efectivas para y sancionar la tortura
tes
prevenir en el
Æmbito de su
jurisdicci n
Los Estados Partes asegurarÆn de que todos los actos de tortura

se
y los intentos de cometer tales actos

constituyen delitos conforme a su
derecho penal estableciendo para castigarlos sanciones severas que ten
gan en
gravedad Igualmente los Estados Partes tomarÆn medi
cuenta su
das efectivas paraprevenir y sancionar ademÆs otros tratos o penas

crueles inhumanos o degradantes en el Æmbito de su jurisdicci n

lo 9 Los Estados Partes se
comprometen a incorporar en sus
legislacio
nes nacionales normas que garanticen una compensaci n adecuada para
las v ctimas del delito de tortura
Nada de lo dispuesto en art culo afectarÆ el derecho que pue

este
dan tenerla v ctima u otras personas de recibir compensaci n en virtud
de nacional existente
legislaci n
TambiØn son
importantes las disposiciones que exigen la extradi
ci n de quienes estØn implicados en casos de tortura y deban ser juzga
dos por ello La Convenci n Americana hace una inclusi n automÆtica
de este delito entre os extraditables en todos los tratados que sobre la
materia hayan firmado Una de las formas mÆs eficientes de luchar contra
el crimen consiste en que el trasponer una frontera no signifique garant a

de Todo lo contrario la œnica de eliminar delitos
impunidad manera co
todo el orbe es como demostr los de

munes en se en casos
pirater a y
543
trata de esclavos realizar una lucha frontal y coordinada por todos los
Estados De ah la importancia de facilitar la extradici n en estos casos
Dicen las normas

lo 11 Los Estados Partes tomarÆn as providencias necesarias para con
ceder la extradici n de toda persona acusada de haber cometido el delito
de tortura o condenada por la comisi n de ese delito de conformidad con
sus respectivas legislaciones nacionales sobre extradici n y sus obliga

ciones internacionales en esta materia

lo 3 E delito a que se hace referencia en el art culo 2 se considerarÆ
incluido entre los delitos que dan extradici n todo tratado de
lugar a en
extradici n celebrado entre Estados Partes Los Estados Partes se com
prometen aincluir el delito de tortura como caso de extradici n en todo
tratado de extradici n que celebren entre s en el futuro
Todo Estado Parte que subordine la extradici n a la existencia de
un tratado podrÆ si recibe de otro Estado Parte con el que no tiene trata
do una solicitud de extradici n considerarla presente Convenci n como
la base jur dica necesaria para la extradici n referente al delito de tortura
La extradici n estarÆ las demÆs condiciones por el de

sujeta a
exigibles
recho del Estado requerido
Los Estados Partes que no subordinen la extradici n a la existencia
de un tratado reconocerÆn dichos de

itos como casos de extradici n entre
de las condiciones
ellos exigidas por el derecho del Estado
a reserva re
querido
No se concederÆ la extradici n ni se procederÆ a la devoluci n de
la persona cuando haya presunci n fundada de que

requerida corre
peli
gro su vida de que serÆ sometida a tortura tratos crueles inhumanos o
de que serÆ por tribunales de excepci n ad hoc

degradantes o
juzgada o
en el Estado requirente
Un caso
singular sobre tortura en manos de la Polic a aparece en la
jurisprudencia peruana de esta manera
544
tal como aparece de las actas se constat con el certificado
mØdico mostrado en este acto que la persona de Angel Fernando Tineo
Romero el d a miØrcoles cinco de setiembre de mil novecientos ochen
ticuatro no mostraba huellas de lesiones traumÆticas recientes
que puesto disposici n Angel Tineo Romero manifest que hab a sido
a
maltratado por personas que no pod a identificar porque lo hab an venda
do agregando que lo han amenazado de muerte y que cree que es un
CapitÆn o Teniente que estÆn a su cargo que revisado por el mØdico
legista de turno doctor AndrØs Ortiz SÆnchez indica que Angel Fer
nando Tineo Romero muestra lesiones las yue aparecen tambiØn en el
acta de la sumaria investigaci n realizada y que requieren un d a de
atenci n facultativa por tres d as de
incapacidad para el trabajo que re
af n
queridos de que expliquen los motivos de las lesiones de
Angel
Tineo Romero manifestaron que nadie lo ha tocado seæalÆndose que
este tipo de elementos
investigados por esta clase de delitos muchas ve
ces se autolesionan que en mØrito de lo actuado y habiØndose comproba
do maltratos y lesiones en la persona de
Angel Fernando Tineo Romero
por lo que se ha conculcado el derecho de garant a seæalado en la Consti
tuci n yque enunciativamente el art culo inciso
se encuentra en doce
tercero de la Ley de HÆbeas Corpus Resoluci n del Tribunal Co
rreccional de Lima del 3 de octubre de 1984 en el HÆbeas Corpus segui

do por Josefina Romero favor de Tineo Romero
Tapia a Angel contra la
Dircote
Es interesante c mo
en este caso ver se protege la integridad f sica
de la persona aœn con la alegaci n de que las personas a quienes se
responsabiliza de terroristas generalmente se autolesionan El argumento

el texto de la resoluci n ha utilizado la Polic a evidente
yue segœn es
mente insustancial
3
36 El trato inhumano o humillante
Muchas veces la actitud de violencia estÆ los

no
dirigida a causar
efectos de la tortura pero igualmente daæa a la persona Estamos ante los
tratos inhumanos o humillantes
Trato inhurnmro yue da humano

es
aquel un ser a otro y en el que
no se
cumplen los derechos fundamentales reconocidos las personas no
se tratan cumpliendo entre s las reglas de juego establecidas
545
de trato inhumano por ejemplo los que
Son casos aquellos en no
se cumple con las condiciones m nimas de salud o tambiØn n

aquellos
los que no se reconoce la identidad de la persona Los fen menos son
con el trato
muy distintos entre s pero en ninguno se estÆ cumpliendo
un humano debe a otro En medio de estos dos que podr amos lla
que
la
mar extremos se halla una multitud de otros tratamientos que niegan
humanidad y que quedan proscritos por este dispositivo que comentamos
la
Trato humillante tiene que dignidad espiritual de la per
ver con
sona La finalidad del trato humillante quitar valor moral al ser huma
es
no con el que uno se relaciona atentar contra sus principios hacer sorna
de Øl o utilizarlo sin respetarlo como un igual As por ejemplo es trato
humillante burlarse de los defectos f sicos obligar a alguien a adoptar

posturas o actitudes que lo lleven al rid culo utilizarlo
como
objeto de
mofa etc
El trato inhumano o humillante

puede ser dado tanto por personas
por el Estado a travØs de sus funcionarios y auto
privadas como
propio
ridades EstÆ condenado en cualquiera de las circunstancias pero eviden
temente cuando se hace por quien tiene responsabilidades pœblicas se
configurarÆ ademÆs una conducta de abuso de autoridad que puede llegar

a tener significaci n penal
En lo que respecta a los instrumentos internacionales todos los que
hemos citado antes tienen condena expresa a los tratos que llaman crue
la del art culo 5 de la De

les inhumanos o
degradantes en
terminolog a
claraci n Universal de Derechos Humanos La compatibilidad entre esta
forma de expresarlo y la que tiene nuestra Constituci n es por lo demÆs

total MÆs allÆ de las diferentes palabras utilizadas el significado es
normativamente el mismo
La Constituci n Peruana aæade a todo esto el derecho de que cual
de inmediato el examen mØdico de quien ha sido

quiera pueda pedir
agraviado o de quien no puede recurrir por s mismo a la autoridad En
este caso no se requiere interØs directo personal o familiar para tomar la
iniciativa porque los bienes humanos juego y la conducta denigrante

en
que se ha ejecutado son ambos demasiado significativos para dejar las

cosas libradas al exclusivo interØs individual Son problemas colectivos y
como tales deben ser afrontados
546
Desde luego el examen mØdico deberÆ ser realizado por profesio
nales cuya independencia en el caso estØ garantizada Ello pertenece a la
esencia misma del mandato constitucional As por ejemplo pretender
cometida por
que ante una presunta tortura un cuerpo policial sea el mØ
dico de la el que si ella existi no resta la indepen
polic a certifique o
dencia formal de criterio que se requiere en estas circunstancias Puede

el el mØdico de que
ser que en caso concreto se trate sea una persona ho
nesta yescrupulosa deber pero las reglas deben ser dadas no para
con su
los casos en los que las personas actœan como deben sino
precisamente
para los otros y por ello es bueno que en la interpretaci n de esta norma
se garantice la independencia del
profesional encargado del examen El
rol de la este aspecto serÆ muy
jurisprudencia en
importante
4 La invalidez de las declaraciones obtenidas por la violencia

36
Consecuencia evidente por s misma es yue si se arranca a alguien

una declaraci n utilizando procedimientos contrarios al Derecho ella no
tenerlas consecuencias el agre

puede jur dicas probatorias que pretendi
Desde
sor
luego la parte final del texto es tambiØn correcta si la violen
cia es ileg tima quien la emplea deberÆ ser responsable por ella Esta
responsabilidad puede ser administrativa sanci n por utilizarla civil

indemnizaci n a la v ctima e inclusive penal si se configurara una con
ducta delictiva condena a sufrir una pena
Tanto La Convenci n Americana como la Convenci n contra la

tortura tienen textos expresos sobre este tema
3 La confesi n del solamente vÆlida si hecha sin

inculpado es es coac
ci n de ninguna naturaleza

manos
odegradantes art culo I5 Todo Estado Parte se
asegurarÆ de
que ninguna declaraci n que se demuestre que ha sido hecha como resul
r
547
tado de tortura invocada
pueda ser como
prueba en
ningœn procedimien
to salvo en contra de una persona acusada de tortura como prueba de
que se ha formulado la declaraci n
Convenci n americana para sancionar la tortura art cu

prevenir y
lo 10 Ninguna declazaci n que se compruebe haber sido obtenida me
diante tortura podrÆ ser admitida como medio de prueba en un proceso
salvo el que contra la persona o personas acusadas de haberla

en se
siga
obtenido mediante actos de tortura y œnicamente como prueba de que por
ese medio el acusado obtuvo tal declazaci n
En la œltima parte de este dispositivo se establece una norma im
portante s lo
hay proceso un en el que una declaraci n obtenida por la
violencia tiene validez en el que se
juzga al agresor por haber empleado
dicha violencia Es un mandato coherente con las finalidades buscadas la
violencia serÆ prueba para castigar a la violencia precisamente porque
es ileg tima
Donnell vincula
O entre s varias otras figuras que pertenecen al
mismo de Østa
gØnero
Tanto el art culo 14 g del Pacto Internacional como el

3
de la Convenci n Americana reconocen el derecho del in
2g
8
declarar contra s mismo ni decla
culpado a no ser
obligado a a
El art culo de la Convenci n

rarse o confesarse culpable 8
3
agrega que la confesi n del inculpado solamente es vÆlida si es
hecha sin coacci n de ninguna naturaleza Esta garant a estÆ es
trechamente vinculada con otras que forma parte de la normativa
internacional entre ellas la presunci n de inocencia la prohibici n

de tortura y malos tratos y el derecho del acusado a recibir asisten
cia para la defensa 247

jur dica
la Constituci n perua
Como se sabe todas ellas estÆn recogidas en
la de inocencia el art culo 2 inciso 24 literal e y el de

na
presunci n en
DONNELL Daniel Protecci n internacionai de ios derechas humanos

247 O
548
recho de defensa en el art culo 139 inciso 14 ambos de la Constituci n
Pol tica
37 Art culo 3
Art culo 3 La enumeraci n de los derechos estableci

dos en cap tulo no excluye los demÆs que ta Consti
este
tuci n garantiza ni otros de naturaleza anÆloga o que se
fundan en la dignidad del hombre o en os principios de

soberan a del pueblo de Estado democrÆtico de derecho
y de la forma republicana de gobierno
El art culo antecedente de la Constituci n de 1979 es el siguiente
Art culo 4 IJa enumeraci n de los derechos reconocidos en este cap

tulo noexcluye los demÆs que la Constituci n garantiza ni otros de na
turaleza anÆloga o que derivan de la dignidad del hombre del principio
de soberan a del pueblo del Estado social y democrÆtico de derecho y
de la forma republicana de gobierno
Resalta diferencia notable la Constituci n de 1979 hablaba

una
la enumeraci n de los derechos reconocidos en tanto que la de 1993 hÆ

bla de los derechos establecidos El lenguaje correcto es el de 1979 por
que quiere decir que los derechos existen desde antes y que el Derecho
positivo constitucional les da reconocimiento En cambio la Constituci n
de 1993 parece decir que establece los derechos de manera que en pri
mer lugar podr a retirarlos y en segundo podr a no establecerlos
Sin inexacto porque a rengl n seguido en el mis

embargo eso es
mo art culo estÆ declarando que no quedan excluidos otros Es obvio que
no se rata de los no establecidos sino de los no reconocidos
Esto que s lo parece buen castellano es una inmensa brecha en la

teor a de los derechos humanos y que divide a los que piensan que siem
pre existieron y que el Derecho s lo se inclina ante ellos los que

reco
549
Hocen y otros que creen que si ellos no los declaran los derechos huma
existen los establecen El texto de 1993 dice lo y lo
nos no que uno
otro en un mismo pÆrrafo y eso obviamente es un error Lo evidente del

sentido normativo es que ha querido decir que reconoce y no que esta
blece Si no fuera as no reconocer a valor a lo que no se halle en el tex
to
Salvo esta diferencia mayor indudablemente generada por desco

nocimiento de la discusi n te rica pues si no la contradicci n del texto
no aparecer a como tal todos los elementos de las dos normas son igua
les pequeæas modificaciones de redacci n salvo la referencia que la
con
Constituci n de 1979 hace a los principios del Estado social y democrÆ

tico de derecho y que en la Constituci n de 1993 son mencionados como
pertenecientes al Estado DemocrÆtico de Derecho Se ha eliminado la re
ferencia al Estado social lo que la de

corresponde a predominancia un es
p ritu neoliberal en la Constituci n de 1993 merced al cual se ha elimi

nado toda referencia a elementos de interØs social salvo en el art culo 28
inciso 3 sustituyØndolos en
algunos casos por el concepto de bien co
mœn
Este artfculo que en el debate constitucional fue en

algœn mo
mento retirado del texto para ser devuelto a Øl es trascendental
luego
para todo el
sistema constitucional porque dice que son derechos de ran
go constitucional
Los que se hallan en el art culo 2 de la Constituci n

Los que hallen el resto de la
se en Constituci n esto es toda nor
ma que de alguna manera reconozca un derecho a las personas Tal
es el caso del art culo 139 pero tambiØn de mu
principalmente
chos otros entre ellos los que van del numeral 4 al 42
Un tercer grupo estÆ conformado por los

que son anÆlogos a los an
teriores que desde no estarÆn en el texto de la Constituci n
luego
Finalmente un cuarto grupo son los que sin estar tampoco en el
texto constitucional se fundan en ladignidad del hombre o en los
de soberan a del
principios pueblo del Estado democrÆtico de dere
cho y de la forma republicana de gobierno
550
Esto decir que la enumeraci n hecha en el art culo 2 no ex
quiere
derechos constitucionales aninguna de las otras tres catego
cluye como
todos ellos ser reconocidos como derechos
r as Porconsiguiente podrÆn
mediante las garant as constitu
plenamente constitucionales ydefendidos
cionales existentes
N tese que el art culo 3 de rango constitucional incorpora al texto
atodos los derechos que mereciØndolo por las consideraciones que Øl
mismo hace no en Øl Esto significa que les da rango constitucio

figuran
nal
Ayala comparte esta opini n citando a su vez a un tercer autor
La consecuencia de esta tØcnica constitucional de clÆusulas
enunciativas o incluyentes es que tanto los derechos expl citos en
el Texto fundamental los derechos sean in

como
impl citos que
herentes a la persona humana adquieren el rango y valor de de
rechos constitucionales de la jerarqu a de los

independientemente
tratados en el Derecho Interno Como lo ha expresado Nikken so
bre este particular
Los derechos humanos reconocidos en tratados en los que
participa Venezuela tienen en el orden jur dico nacional el rango

de los derechos constitucionales Esta conclusi n es independiente
de
que la posici n que pueda adoptarse en relaci n con la jerarqu a
a las leyes internas pues el rango aludido di no
los tratados frente
mana de que tales derechos sean objeto de una convenci n interna
cional sino de haber sido reconocidos como inherentes a la perso

na humana 248
Constituci n el del rango de los

Es verdad que en nuestra problema
tratados estÆ tambiØn sobre todo porque en la de 1979 se
en discusi n
dec a que los tratados relativos a derechos humanos tienen rango consti
248 AYALA CORAO Carlos La jerarqu a de los instrumentos internnciona

Les sobre derechos humanos En COMBELLAS Ricardo coordinador El
Nuevo Decreto Constitucional Latinoamericano Caracas COPRE y
CIEDLA 1996 Vol 11 p 760
551
tucional y ahora dicha norma ha sido eliminada En la parte
correspon
diente alos tratados discutimos este asunto de manera cabal pero nuestra
opini n es que dicho silencio

no rebaja el nivel de los tratados sobre
todo si dice el art culo 57 todo tratado que afecte disposiciones

como
constitucionales debe ser aprobado por el procedimiento de reforma

constitucional con lo cual se ratifica que alcanza tal rango
En todo caso o que corresponde decir

aqu al respecto es que el
art culo 3 de la Constituci n sistemÆticamente
argumen hablando es un
to mÆs a favor de a constitucionalidad de los derechos establecidos en

los tratados porque ni
segœn Øl siquiera se requiere que dichos tratados
hayan sido ratificados por el Estado peruano para que esto ocurra Si en
lo menos los derechos tendrÆn rango constitucional es obvio
que tam
biØn lo tendrÆn en lo mÆs cuando el tratado haya sido ratificado y forme
parte del Derecho interno
Tampoco puede decirse que reconoce a dichos derechos pero con

un rango menor porque la norma que los incorpora tiene rango constitu
cional y a menos que se estableciera
expresamente lo contrario la incor
poraci n vale por e rango de quien dicta la norma respectiva esto es el
poder constituyente Es claro tambiØn por este lado que existe el rango
constitucional
Es obvio que el constituyente de 1993 no conoc a los detalles de la

teor a de la vinculaci n entre el Derecho Internacional
y el Derecho in
terno Si hubiera querido hacer la vinculaci n automÆtica debiera haber
mantenido la norma del rango constitucional de os tratados referentes a
derechos humanos Si hubiera

querido que para que cada tratado valga
internamente sea
preciso que fuera ratificado entonces no debiera haber
dejado el art culo 3 En realidad es un poco dif cil saber lo que quiso ha
cer pero s es claro lo que hizo con este art culo 3 incorpor los dere
chos humanos reconocidos internacionalmente en tratados ratificados o
no por el Perœ aI rango constitucional del Derecho interno Es lo que

dice el texto y es la manera de
mejor interpretazlo
extensivamente a favor
de los derechos No es posible por consiguiente elegir otro significado
de acuerdo los cÆnones de la
a
interpretaci n constitucional
En referencia a cuÆles ser an los demÆs derechos que

provinieran
de tratados internacionales no ratificados por el Perœ dice O
Donnell
552
Carrillo Salcedo ha sintetizado la doctrina sobre la materia de
la forma siguiente La exigencia de una aceptaci n general efecti

vamente no
quiere decir unanimidad sino aceptaci n general por
amplia mayor a de los
una
Estados representativa de los diferentes
sistemas sociales y econ micos es decir de los distintos grupos de
Estados existentes en la sociedad internacional 249
De esta manera es l cito decir que el Perœ

en se podrÆ ejercitar co
mo derechos constitucionalmente vÆlidos ayuØllos yue tengan

aceptaci n
general en el contexto internacional segœn la regla que da Carrillo
En a revisi n de casos
judiciales yue hemos hecho encontramos
una resoluci n de la Corte Suprema dictada aœn bajo la Constituci n de
1979 que reconoce precisamente que el art culo 3 de la Constituci n es
un marco abierto para la

que jurisprudencia pueda establecer nuevos de
rechos tutelables por ser inherentes a la persona humana Dice
conforme lo establece el art culo cuarto de la Constituci n

la enumeraci n de los derechos reconocidos en este cap tulo no
excluye
los demÆs que la Constituci n ni otros de naturaleza
garantiza anÆloga o
que deriven de la dignidad del hombre del de soberan a del
principio
pueblo del Estado social y democrÆtico de derecho y de la forma repu
blicana de gobierno que dicho art culo constitucional consagra una

clÆusula abierta a fin de que la jurisprudencia pueda establecer nuevos
derechos tutelables por ser inherentes a la
persona humana y que por lo
mismo no
pueden ser indicados taxativamente Resoluci n de la
Corte Suprema del 22 de Julio de 1992 en la acci n de amparo inter
puesta por la Empresa Editora La Industria de Trujillo S
A contra el Mi
nisterio de Econom a y Finanzas
La resoluci n correctamente nuestro indica que el art culo

a
juicio
cuarto de la Constituci n de 1993 abierto el sentido que
es en
permite re
conocer nuevos derechos tutelables y que por lo tanto la enumeraci n
constitucional no es taxativa
Aunque la resoluci n fue emitida al amparo de la Constituci n de
1979 estimamos que es perfectamente aplicable a art culo 3 de la Cons
tituci n de 1993 porque las normas de ambas Cartas son

iguales respecto
de este punto
553
Finalmente es de destacar que la Convenci n Americana sobre De
rechos Humanos tiene una norma muy parecida a la que comentamos y
que refuerza la argumentaci n que hemos venido dando

Ninguna disposici n de la presente Convenci n puede ser interpretada en
el sentido de
derechos y garant as inherentes al humano 0

c excluir otros que son ser
que se derivan de la forma democrÆtica representativa de gobierno y
No es exactamente el mismo texto ni significado que el de nuestra
Constituci n art culo 3 pero el esp ritu es el mismo existen otros

en su
derechos que deben ser reconocidos aunque no figuren en el texto por

al comentar el antecedente
que volviendo a la aclaraci n que hac amos
de la Constituci n de 1979 las Constituciones y los tratados internacio
nales no establecen los derechos sino que los reconocen y Østos existen
y pueden ser
exigidos se hallen o no en los textos Es una posici n
iusnaturalista que recogieron inclusive los franceses en su Declaraci n de
1789

de los derechos
2 El objeto de toda sociedad pol tica es la conservaci n
la libertad la
naturales e imprescriptibles del hombre Estos derechos son
propiedad la seguridad y la resistencia a la opresi n
554
ESTUDIO DE LA CONSTITUCION
POLITICA DE 1993 TOMO I
de Marcial Rubio Correa
Se termin deimprimir en el mes de

febrero de 1999 enlos talleres grÆficos de
Editorial e imprenta DESA S A
Reg Ind 16521

Genera Vareta 1577 Lima 5 Perœ
PUBLICACIONES RECIENTES
EDITH ARANDA DIOSES

Del diseæo del orden a la imagen rizada Talara de ciudad cerrada a
ciudad abierta 1998 215 p
PILAR GARCIA
JORDAN Editora
Fronteras colonizaci n y mana de obra en la Antazon a Andina 1998
544 p
GORHI GONZALES MANTILLA

Poder judicial interØs pœblico y derechos er
fundamenta en e Perœ
1998 168 p
TONG GYU HWANG

Posada de nubes y otros poemas 1998 136 p
RENE ORTIZ CABALLERO

Universidad y modernizaci n en el Perœ en el siglo XX Biblioteca de
Derecho Pol tico Vol III 1998 124 p
ANTONIO PE A JUMPA
Justicia comuna en los Ander 1998 350 p
ORLANDO PLAZA
Desarrollo rural mØtodos alternativos 1998 418 p
Enfoques y
GUILLERMO PORTOCARRERO
Razones de sangre 1998 304 p
MIRIAM SALAS
Estructura colonial del poder espaæol en el Perœ Huamanga
Ayacucho a travØs de sus obrajes siglos XV
II 1998 Tomo I 612
p Tomo II 572 p Tomo III Anexos
MANUEL VICENTE VILLARAN

Lecciones de Derecho Constitucional 1998 716 p
ELENA VIVAR MORALES

La inscripci n registra de la propiedad inmueble en el Perœ 1998 2 t
684 p

Estudios de La Constitucion Politica de 1993 - Marcial Rubio Correa - Vol. 1

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1

Cubierta AVA Diseæos

Cuidado de la edici n Miguel Angel Rodr guez Rea

Estudio de la Constituci n politica de 1993 Tomo 1

Copyright por Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del

Impreso en el Perœ Printed in Peru

PRESENTACION METODOLOGICA DEL TRABA70

particulaz referencia a los derechos humanos 63

2 TITULO I DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD 89

internacionales dentro del Derecho peruano 99

3 TITULO I CAPITULO I DERECHOS FUNDAMENTALES

4 Art culo 1 110

5 Art culo 2 inciso 1 115

3 Derecho la de la persona 130

5 La protecci n al concebido 136

7 No discriminaci n en materia tributaria

7 Art culo 2 inciso 3 l89

11 Art culo 2 inciso 7 240

13 Art culo 2 inciso 9 271

4 Art culo 2 inciso 0 276

15 Art culo 2 inciso 11 287

16 Art culo 2 inciso 12 314

17 Art culo 2 inciso 13 318

l8 Art culo 2 inciso 14 339

20 Art culo 2 inciso 16 360

22 Art culo 2 inciso 18 378

25 Art culo 2 inciso 21 406

26 Art culo 2 inciso 22 412

27 Art culo 2 inciso 23 428

28 Art culo 2 inciso 24 430

30 Art culo 2 inciso 24 literal b 444

31 Art culo 2 inciso 24 literal c 456

32 Art culo 2 inciso 24 literal d 464

34 Art culo 2 inciso 24 literal f 479

35 Art culo 2 inciso 24 literal g 512

36 Art culo 2 inciso 24 literal h 518

tiene tres partes

La tercera parte contiene dos aspectos una propuesta de reformu

labor que escapaba a los objetivos de este

Como esta obra es exegØtica hemos tomado como criterio para or

culos de la Constituci n de 1993 En ello precisi n sobre cada

texto del 93 pero se

mos tratado de superar este segundo inconveniente

ci n de 1993 con la de 1979 El

Los textos pueden querer o no querer decir lo mismo porque en

En este trabajo no hemos averiguado sobre estas posibles diferencias por

La letra de las constituciones no necesariamente coincidi con lo

que en realidad ocurri la vida social y

completamente distintos entre s La averiguaci n de las relaciones entre

Hemos hecho una

dad tampoco existe un trabajo interpretativo de dicha institucionalidad

sido abordado por nosotros

Existen materias que fueron las Constituciones ante

riores pero de las cuales no hay traza en la de 1993 En la medida que

desarrolladas estudios de histo

de las diversas Constituciones siempre en su texto para de

copias de las otras

bibliograf a transcrita es la que hemos utilizado para elaborar el

trabajo y prÆcticamente cada obra ha sido utilizada a pie de pÆgina Al

etc Esto œltimo hubiera llevado siempre a clasificaciones arbitrarias

aæade al final relaci n de todas las

por fecha de promulgaci n Tiene por finalidad permitir la con

MARCIAL RUBIO CORREA