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FASECOLDA
Desde 1976, la Federación de Aseguradores Colombianos,
Fasecolda, ha agrupado a las compañías de seguros, de reaseguros
y a las sociedades de capitalización en Colombia.
Como entidad gremial sin ánimo de lucro, Fasecolda representa la actividad del sector
asegurador frente a las entidades de vigilancia y control así como a la sociedad en general.
La federación ha liderado el desarrollo del renglón de seguros mediante la realización de
actividades permanentes, tanto en el ámbito nacional e internacional, y gracias a su compromiso
con las empresas afiliadas el gremio.
En especial, está dedicada a impulsar la cultura de los seguros y la modernización de la
industria. Para alcanzar este propósito, analiza y recolecta estadísticas generales así como
específicas de los resultados del sector.
También, adelanta un seguimiento de aquellos proyectos de ley que se tramitan en el Congreso
de la República y que puedan tener incidencia en el renglón de seguros, al mismo tiempo que
brinda asesoría técnica, jurídica y económica a sus asociados.
Dado que el sector asegurador se mantiene en expansión -alcanzó una participación de 2.7 por
ciento del Producto Interno Bruto (PIB) en 2013- el gremio aporta propuestas para que la
economía colombiana siga en crecimiento.

SITIO WEB DE FASECOLDA:

www.fasecolda.com
Art. 4o._Preferencia de las estipulaciones contractuales. Las estipulaciones de los
contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas y a las
costumbres mercantiles.
Conc.: C. Civil Art. 1602, 1603, 1608, 1621; C. de P. C. 189, 190; Sentencia Consejo de
Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera Expediente 7793-02;
Sentencia Corte Constitucional C 486-93.
Nota Doctrinal. Interpretación de los contratos. “En el derecho positivo colombiano impera el
principio según el cual las leyes que regulan los contratos son normas supletorias de la voluntad de
los contratantes, cuando éstos, al celebrarlos, acatan las prescripciones legales y respetan el orden
público y las buenas costumbres. El postulado de la normatividad de los actos jurídicos (artículo
1602 C. Civil) se traduce esencialmente, entonces, en que legalmente ajustado un contrato se
convierte en le y para las partes, quienes por consiguiente quedan obligados a cumplir las
prestaciones acordadas en él (...) Los Jueces tienen la facultad amplia para interpretar los contratos
oscuros, pero no pueden olvidar que dicha atribución nos los autoriza, so pretexto de interpretación,
a distorsionar ni desnaturalizar pactos cuyo sentido sea claro y terminante, ni muchísimo menos
para quitarles o reducirles sus efectos legales”. (Diccionario Jurídico Colombiano. BOHÓRQUEZ,
Botero Luis Fernando. Editorial Jurídica Nacional. Pág. 186).

GLOSARIO

Nota Doctrinal. Definición de Analogía Legis y Analogía Iuris. “la doctrina distingue dos
especies de analogía: la llamada analogía legal (analogía legis) y analogía jurídica o de derecho
(analogía iuris), consistiendo la primera en que el caso se resuelve con una norma que regula un
caso a fin, siempre que exista el supuesto de la identidad de razón y concurrencia de la voluntad del
legislador, y la segunda, en que la norma para el caso omitido se deduce del espíritu y del sistema
del derecho positivo considerado en su conjunto. (Diccionario Jurídico Colombiano.
BOHÓRQUEZ, Botero Luis Fernando. Editorial Jurídica Nacional. Pág. 71).

CODIGO DE COMERCIO DE COLOMBIA

Decreto 410 de 1971
LIBRO PRIMERO
Título Preliminar
Disposiciones Generales
Art. 1o._ Aplicabilidad de la Ley Comercial. Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán
por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán
decididos por analogía de sus normas.

REGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL

LEY 675 DE 2001

NORMAS COMPLEMENTARIAS: Denominadas más exactamente normas

de ordenación complementarias del planeamiento, son
el instrumento de ordenación cuyo objetivo es suplir las deficiencias o
insuficiencias de los planes generales de ordenación. Tienen, por esta
razón, el mismo rango jerárquico del plan que complementen. Entre sus
determinaciones, cabe señalar (1) al ámbito en que se apliquen sus
normas, (2) relaciones e incidencias con el plan general, (3)
disposiciones que complementen las determinaciones referentes a la
edificación y a las obras de urbanización, (4) previsiones para edificios
o servicios públicos y otros fines de interés general o comunitario en
suelo insuficientemente dotado.
Son instrumentos especial dentro del proceso de planeación de una actividad o proyecto que
regula los aspectos no previstos o insuficientemente desarrollados en un plan general y en las
normas principales

NORMAS SUBSIDIARIAS: son normas que deben ser resueltas por la autoridad normativa, política o
económica más próxima al objeto del problema y por esta razón está vinculada al principio de
subsidiaridad. tienen raíces teóricas en la iglesia pero es empleada en derecho para justificar la
abstención de regulación.

La excepción de inconstitucionalidad o el control de constitucionalidad por vía

de excepción, se fundamenta en la actualidad en el artículo 4º de la
Constitución, que establece que “La Constitución es norma de normas. En
todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma
jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales…”. Esta norma hace
que nuestro sistema de control de constitucionalidad sea calificado por la
doctrina como un sistema mixto ya que combina un control concentrado en
cabeza de la Corte Constitucional y un control difuso de constitucionalidad en
donde cualquier autoridad puede dejar de aplicar la ley u otra norma jurídica
por ser contraria a la Constitución. De otra parte hay que tener en cuenta que
el control por vía de excepción lo puede realizar cualquier juez, autoridad
administrativa e incluso particulares que tengan que aplicar una norma
jurídica en un caso concreto. Este tipo de control se realiza a solicitud de
parte en un proceso judicial o ex officio por parte de la autoridad o el
particular al momento de aplicar una norma jurídica que encuentre contraria

a la Constitución. En este caso se debe subrayar que la norma legal o

reglamentaria que haya sido exceptuada por inconstitucional no desaparece
del sistema jurídico y continúa siendo válida ya que los efectos del control por
vía de excepción son inter partes, solo se aplican para el caso concreto y no
anulan en forma definitiva la norma que se considera contraria a la
Constitución. Por este hecho una norma que haya sido exceptuada por
cualquier autoridad judicial, administrativa o por un particular cuando tenga
que aplicar una norma, puede ser demandada ante la Corte Constitucional
que ejercerá el control de constitucionalidad y decidirá en forma definitiva, de
manera abstracta, general y con efectos erga omnes si la norma exceptuada
es constitucional o no. Teniendo en cuenta lo anterior, considera la Corte que
las excepciones de inconstitucionalidad que profieren las autoridades
judiciales, administrativas o los particulares cuando tengan que aplicar una
ley, no elimina la posibilidad que tiene la corporación de realizar el control de
constitucionalidad de determinado precepto.
NORMAS ANEXAS: son aquellas que van unidad a otras o puede decirse que son aquellas con las
que una está muy relacionada con otra.

NORMAS CONEXAS: son aquellas aplicables cuando hay concurso de delitos o faltas graves
sancionables dentro del régimen jurídico

Pólizas de bienes comunes suceptibles de ser asegurados; esta debe guardar estricta y directa
relación con el valor de reposición actualizado de la totalidad de la copropiedad en su estructura y
los mantenimientos de maquinaria y equipo deben estar de acuerdo con los requerimientos de la
póliza para que en caso de siniestralidad pueda responder ésta.

Los vacíos de la Ley y los métodos de integración

jurídica
Enviado por MAIKOL CESAR ARGUEDAS MINAYA

1.
2. Las lagunas legales
3. La integración jurídica
4. La supletoriedad de la norma civil
5. Principios generales del Derecho
6. La analogía
7. Problemática
8. Bibliografía

INTRODUCCIÓN
Analizar el Titulo Preliminar del Código Civil de 1984 resulta de vital importancia para todo
investigador y estudioso del Derecho Civil; cada uno de sus artículos contiene no solo mandatos
a ser cumplidos; sino que, incluyen además normas con alto contenido principista que sumado
al carácterpreponderante del Derecho Civil (considerado como e1 Derecho Madre o Derecho
Común) dan como resultado diez normas trascendentes para todo nuestro Ordenamiento
Jurídico.
Aquella importancia es resaltada apropiadamente por el jurista nacional Aníbal Torres
Vásquez, señalando características innatas al Titulo Preliminar: "Las disposiciones del Titulo
Preliminar no operan solo en el campo del Derecho Privado, sino en el Derecho en general. En
efecto el Titulo Preliminar desborda el puro derecho Civil para afectar a todo el Ordenamiento
Jurídica.
En un reducido numero de preceptos, contiene mandatos que afectan a todo
el sistema legislativo, es por ello que se puede decir que estas normas son
súper leyes atendiendo a su importancia material."
El tema que inspira la presente disertación nace de la inquietud por desentrañar el verdadero
significado de los vacíos legales y la repercusión sobre el Ordenamiento Jurídico, Es por ello
que en una primera parte de esta exposición analizaré la problemática surgida a consecuencia
de los llamados "lagunas legales", para luego precisar la manera mediante la cual nuestro
sistema jurídico aplica la integración jurídica.
LAS LAGUNAS LEGALES
El hombre proviene de una evolución constante desde hace millones de años, durante los
cuales la experiencia, el instinto, y el aprender de sus errores lo ayudaron a sobrevivir. Así
también en este transcurrir utilizó su capacidad creadora para recular los
diversos conflictos productos de la convivencia social. De esta manera el Derecho hizo su
aparición y con él la ley.
La ley como creación humana adquiere características propias del hombre, es por ello que
resulta susceptible a contener sus anhelos, expectativas, creencias, temores, valores y claro esta
también sus defectos.
Dicha creación resulta imperfecta de ahí que aun las mas claras al tiempo de su elaboración,
están bajo la incertidumbre de encontrarse con dificultades de aplicación práctica debido
primordialmente a que la sociedad se encuentra en una constante evolución de diversas Índoles
(moral, social, tecnológico, etc.) y "por más esfuerzos que haga el legislador a fin de
contener el supuesto de hecho general y abstracto que constituye la ley,
inevitablemente su creación será superada por la realidad"
A la ausencia en el Ordenamiento Jurídico de una norma para regular un caso concreto se le
denomina "laguna" (laguna Reale). La existencia de lagunas puede deberse a cualquier motivo
imputable al legislador (Laguna Subjetiva) o al envejecimiento del Derecho como consecuencia
de la evolución Social (Laguna Objetiva).
Las lagunas subjetivas pueden deberse a la negligencia o falta de previsión del legislador
(Lagunas involuntarias) o a que el legislador a propósito deja sin regulación determinadas
materias (Lagunas Voluntarias). La presencia de las lagunas también puede deberse a que las
normas son muy concretas que no comprenden todos los casos de la misma
naturaleza (lagunas praeter legem), o a que las normas son muy generales y revelan en su
interior vacíos que deben ser llenados (lagunas intra legem)
Así mismo cabe resaltar algunos casos frente a los cuales no es posible de hablar de lagunas:
 El Derecho regula aspectos trascendentes de la vida, no resulta necesario hacerlo sobre
aquellos contenidos en otras clases de normas (social, ética, moral, etc.) que sirven para
cumplir fines espirituales o costumbristas; tal ausencia no autoriza a hablar de lagunas sino
 de espacios jurídicos vacías, que son espacios dejados por el Derecho para darle libertad y
dinamismo a la convivencia humana.
 Cuando existen dos normas que se contradicen en su contenido o cuando la ley es oscura, no
es apropiado referirse a una laguna legal. Aquello es un problema de carácter interpretativo
y no de vacío para regular un hecho específico.

El Ordenamiento Jurídico como conjunto ordenado de normas y principios que rigen a una
determinada nación, tiende a tratar de contemplar todos los hechos (ya sean actuales o
futuros); aquello se basa en el principio de la plenitud hermética del Ordenamiento Jurídico,
cuyo antecedente se remonta a la Edad Media cuando el Derecho Romano se le consideraba el
derecho por excelencia, enunciado en el Corpus Iuris Civiles, al cual no había nada que
agregarle ni nada que le sobre. Es decir por este dogma el Ordenamiento Jurídico tiene una
norma para cada caso que se presente no hay caso que pueda ser regulado por una norma del
sistema.
Un sector de la doctrina toma este principio para afirmar que no pueden existir vacíos o
lagunas dentro del Derecho. Así Hans Kelsen sostiene que el Derecho no puede tener lagunas
por que en todo sistema jurídico es necesariamente verdadero el llamado principio de clausura
que estipula que "que todo lo que no está prohibido está permitido".
Ennecerus refiere que la obligatoriedad del juez, para solucionar las cuestiones que se plantean,
impide admitir la existencia de lagunas en el Derecho, puesto que ellas son llenadas por regia
general que, expresa o tácitamente el Derecho remite al arbitro judicial. Comparto plenamente
lo expuesto ya que el derecho como una unidad sistémica no puede, ni debe. admitir vacíos
"pues se abriría un agujero por el que ingresaría un torrente de incertidumbre y
de inseguridad y, por lo tanto, se daría irrupciones de anarquía".
El principio de plenitud se encuentra fundado en dos parámetros: 1.- En la necesidad de contar
con un Derecho que otorgue seguridad jurídica, o sea la posibilidad de que las personas natural
o jurídica, conozcan sus Derechos y obligaciones y tengan a su vez garantizado su ejercicio ante
los jueces u organismos con facultades jurisdiccionales. 2.- Como también en guardar
correlación con el principio máximo de justicia y dar una solución de acuerdo al Derecho, pues
sino se correría el peligro de el resurgimiento de la ley del más fuerte.
Afirmar la plenitud de1 Ordenamiento Jurídico no es negar la existencia de lagunas o vacíos. Al
parecer se encuentra en una contradicción para lo cual hay que analizar adecuadamente lo que
se viene exponiendo.
Las lagunas, como hemos apreciado, existen y existirán por siempre pero suscitándose a nivel
legal. Es decir la ley al no poder abarcar todos los supuestos de la realidad cae en un vacío para
regular determinados casos Pero e! Ordenamiento Jurídico como un todo abarca leyes, normas,
principios, costumbres, etc. No da cabida a fisura para lo cual utiliza procedimientos los cuales
deben eliminar sus vacíos. Así hablamos de una plenitud del Ordenamiento Jurídico (en la
actualidad), cuando a pesar de los vacíos que puedan surgir en la ley este logra regular todos los
hechos mediante mecanismo de Integración Jurídica.
LA INTEGRACIÓN JURÍDICA
El problema de los vacíos de la ley no es el reconocer que aquello existen, pues la imperfección
es obvia e incluso admitida por la propia ley, sino como debemos actuar cuando estamos frente
a un verdadero vacío legal. De esta manera recurriremos a un proceso de integración.
Por la Integración jurídica entendemos a aquel procedimiento por cual ante la falta o
deficiencia de una norma para un caso concreto se integra o une al Ordenamiento Jurídico para
llenar aquel vacío.
Este concepto se encuentra al de interpretación pero cabe aclarar que son diferentes; puesto
que la interpretación presupone la existencia de la norma a la que se le debe aclarar o
esclarecer. Cuando la interpretación resulta impotente para resolver un caso concreto, el
intérprete (en especial el juez) debe dejar de ser tal para pasar a cumplir
una función integradora, es decir, completar o llenar los vacíos.
Métodos de Integración: en la actualidad los métodos de integración son: la Heterointegración
y la Autointegración.
LA HETEROINTEGRACIÓN: Llamados también Derecho Supletorios, mediante
este método se recurre a un sector del Ordenamiento diferente a donde se encontró la laguna o
vació. Anteriormente era el Derecho Romano el que desempeñaba este rol, supliendo o
llenando los vacíos; actualmente su aplicación se ha relegado al Derecho Civil con respecto a
otras materias, así v.gr: la legislación laboral se remite al Código civil en caso de normas
referentes a los contratos laborales y sus condiciones de forma y plazo.
A su vez abarca también la aplicación de la costumbre, jurisprudencia y doctrina. Por eso se
dice que este método más que ser una integración del ordenamiento legislado es una
integración apoyándose en todo el Ordenamiento Jurídico(ley, costumbre, casuística).
LA AUTOINTEGRACIÓN:La integración se da dentro de un mismo sector del
ordenamiento, recurriéndose a la misma ley para llenar el vacío de otra ley, para lo cual se vale
de la analogía y de los principios generales.
LA SUPLETORIEDAD DE LA NORMA CIVIL
El Código civil posee una vocación totalizadora haciendo que sus normas traspasen la esfera de
lo privado y regulen otras ramas del Derecho.
El Derecho Civil es sin embargo el tronco base de todas estas nuevas disciplinas que por demás,
continúan su evolución convirtiéndose el derecho común en una suerte de filtro hermenéutico
destinado a armonizar y dar coherencia al Sistema Jurídico. Se habla aquí de una dependencia
justificada del Derecho Especial al Derecho Civil ya que se permite observar loa existencia de
un Sistema Jurídico como conjunto integrado de normas que no operan como estancos
separados sino que se alimentan de un tronco común.
¿De qué forma actúa la supletoriedad del Código Civil ante un vacío legal?
Las mismas legislaciones especiales se remiten de manera explícita en muchos casos al Código
Civil para suplir, subsanar o cubrir las insuficiencias normativas, pero también hay otro
gran grupo que no hace referencia a la remisión a1 Código Civil en caso de vació; es en este
punto donde hace su aparición lo estipulado en la última línea del Art. IX del Título Preliminar:
"siempre que no sean incompatibles con su naturaleza".
Así ante un vacío legal se podrá remitir al código Civil siempre que aquello norma no sea
incompatible con la naturaleza del ámbito normativo en el que pensamos aplicar la
supletoriedad.
Por la no incompatibilidad de naturaleza se entiende que entre la norma supletoria y el
ordenamiento legislativo donde se lo implicará debe existir una congruencia de principios.
El principio de Supletoriedad debe ir de la mano con el procedimiento de integración que se
liga para enfrentar un vacío legal; esto en virtud de conservar la coherencia y plenitud del
sistema jurídico, claro está siempre que no sea incompatible con la naturaleza de la materia.
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Los principios Generales del Derecho son aquellos postulados, ideas, fórmulas básicos o
fundamentales que constituyen la base de todo nuestro Ordenamiento Jurídico permitiendo a
través de ellos la creación, orientación e integración del ordenamiento legal.
Su vital importancia radica según Garcia Enterría, en que aquellos principios son los únicos
capaces de armonizar e integrar ese acumulado de normas permanente y caótico que es la
legislación, hasta convertirla en un sistema operante y fluido.
Los principios generales cumplen dos funciones primordialmente:
a) Orientar e inspirar al ordenamiento jurídico, constituyéndose en el espíritu que contiene
toda norma positiva de tal manera que se conviertan en principios positivizados.
b) Como ayuda en la tarea integradora mediante los postulados que se encuentran fuera del
ordenamiento positivo.
El Ordenamiento Jurídico a los Principios Generales del Derecho para llenar, subsanar o cubrir
los vacíos legales, tanto es así que se le hace mención en forma explícita en el Art. VIII y en
forma implícita en los Atr. TV (analogía) y IX (supletoriedad) del Título Preliminar. Cabe
precisar algunos aspectos referentes a este punto pata tener una cabal comprensión de la forma
de aplicación de los Principios Generales del Derecho en las lagunas de la ley.
Cuando de habla de Principios Generales de Derecho en el Art. VIH no se detalla si los
principios a aplicar son los referidos a! campo o rama del Derecho donde se analiza el vacío o si
hablan de principios que rigen a todo el Ordenamiento Jurídico. Los Principios en los que el
legislador se ha inspirado para dar la ley, son principios positivizados que están dentro del
Derecho Escrito siendo estos utilizados por la analogía con el fin de cubrir los vacíos existentes.
En cambio cuando se cataloga a los Principios Generales del Derecho un una función
subsidiaria por falta o deficiencia de la ley se aplican aquellos que no se encuentran dentro sino
fuera del ordenamiento positivo y que se han de encontrar en los ideales de justicia,
convicciones sociales, moral, políticasnuevas o tradicionales o arraigadas en el alma del
pueblo.De esta forma el Art. VIII del Código Civil se refiere tanto a los principios generales
expresados como a los no expresados, pues utiliza la fórmula "Principios Generales del
Derecho" y no fórmulas como Principio General del Derecho vigente. Principio General del
Ordenamiento Jurídico del Estado.
En cuanto a la aplicación de los Principios Generales del Derecho no positivizados su uso no
debe ir en contra de los principios contenidos en la ley y a su vez respetándose la jerarquía de
los principios del Derecho Peruano sobre todo que no lo es.
LA ANALOGÍA
Es aquel procedimiento de integración jurídica mediante la cual ante un hecho en particular
que no tiene regulación se le aplica una ley que regula un caso semejante, debido a que entre
ambos existe una misma identidad de razón. Aque11o no se aplica en leyes que establezcan
excepciones o restrinjan derechos.
El uso de la analogía implica necesariamente creación o innovación del Derecho. Podemos
distinguir dos clases resaltantes de analogía: la legis y la Iuri. Por la primeras se toma una ley
que regula un caso similar al que se plantea sin solución para luego establecer la identidad de
razón se podrá aplicar la Integración jurídica. Por la segunda se obtiene la nueva regla a partir
de todo o parte del Ordenamiento Jurídico extrayéndose por inducción la identidad de razón
(ratio legis) a aplicar entre ambas.
Como vemos:
La identidad de razón es el punto neurálgico dentro de la analogía. Se entiende así a la razón de
la ley (la ratio legis) que no es parte del texto de la norma sino una expresión de su sentido
transliteral, el que precisamente proviene de los principios en ella incorporados.
La analogía se funda en el principio A igual razón igual Derecho, en el principio de igualdad (o
regla formal de justicia) que prescribe que se debatan tratar por igual los casos semejantes
(igualdad en los aspectos relevantes); por más que la analogía Iuri aplique principios estos son
extraídos de leyes por lo tanto de hablan de principios positivizados perteneciente a1 derecho
escrito. Respetándose así su cualidad de autointegración. Mediante ella no se crea una nueva
norma sino se aplica la existente a otro caso por existir identidad de razón.
PROBLEMÁTICA
¿Qué procedimiento de integración jurídica debe aplicarse ante un vació
legal?¿Acaso la analogía debe ser el primer método que busque llenar las
lagunas? O quizá se deba recurrir en primera instancia a los principios generales
del derecho según lo estipula el Art. VIII del Titulo Preliminar de nuestro Código
Civil .
Así mismo encontramos problemas de aplicación de integración jurídica en los Derechos
Especiales; ya que muchos de ellos si consideran a sus fuentesde forma explícita y en orden de
prelación v. gr.: en el Derecho Comercial son la ley(Código de Comercio),los usos(costumbre) y
las reglas del Derecho Común Código Civil y Principios). Haciendo que se produzca
un conflicto entre lo estipulado en el Derecho Común y el Derecho Especial.
Nuestro Código Civil no establece un orden jerarquizado de fílenles. Tener un orden nos
permitiría extraer de ellos los métodos de integración jurídica. Así v, gr.: si se considera la ley
como primera fílente del Ordenamiento Jurídico, se tendrá por consiguiente que aplicar la
analogía como primera reacción ante una laguna legal. Debe hacerse una reforma en el Titulo
Preliminar donde debe configurarse un orden, el cual coincido con el Dr. Marcial Rubio Correa:
a) La ley
b) La jurisprudencia según lo establezca la ley
c) La costumbre Jurídica (costumbre aceptada por el derecho)
d) Principios Generales del Derecho
Siguiendo este orden la ley debe ser aplicada tanto en su letra como en su espíritu (principios
que la inspiraron) recurriendo a la analogía en primer orden ante la laguna legal. La
jurisprudencia y la costumbre solo se aplicara en forma obligatoria para llenar los vacíos
cuando la ley así lo diga sino solo serán medios referenciales. Agotada la posibilidad de la
aplicación de la ley, la jurisprudencia y la costumbre (solo cuando la ley lo estipula) se recurre a
los principios generales del derecho. Este remedio legislativo servirían de gran ayuda a los
operadores de derecho ya que se cometerían menos errores y arbitrariedades en
la administración de justicia y a su vez se propiciaría que nuestro ordenamiento jurídico sea un
sistema ordenado y jerarquizado.
BIBLIOGRAFÍA
 Aníbal Torres Vásquez -Derecho Civil Parte General-Edit, Cuzco 1991-Lima
 Basadre Ayulo, Jorge-Historia del Derecho-Edil. Praxis 2002
 Marcial Rubio Correa-Titulo Preliminar -Biblioteca para leer el Código Civil volumen 111-
Fondo Edit. de la PUCP-2001.
  García de Enterria, Eduardo- Reflexiones sobre la ley y los principios generales del derecho-
Edit Civitas-España 1986
 Marcial Rubio Correa " Aplicación Supletoria de la lev" en Código Civil Comentado-tomo I
Gaceta Jurídica-2003 Aristóteles-Ética NicomaqueaLibro V.
 Aníbal Torres Vásquez-introducción al Derecho-Edit. Palestra 2001-Lima
 Recasens Siches. Luis- Introducción al Estudio del Derecho-Edit. Porrúa-Mexico l993
 Federico Carlos Von Savigny en su libro Sistema de Derecho Romano Actual-
lera Edición Alemania 1940.
 Walter Gutierrez Camacho-Vacíos de la ley y Principios Generales del Derecho en "Código
Civil Comentado" Tomo I-Gaceta Jurídica 2003.

MAIKOL CESAR ARGUEDAS MINAYA

Alumno del 4to Año de Derecho de la Universidad Nacional Federico Villarreal
Fecha de elaboración: 05-04-2006
LIMA- PERÚ

Vacío jurídico
Tiempos atrás, el concepto de libertad tenía mucho más sentido que ahora.

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Por: Carlos Castillo Cardona

09 de septiembre 2014 , 06:23 p.m.

¿Ha peleado con algún amigo? Todos sabemos que las leyes están llenas de imperfecciones
y vacíos, así la humanidad se haya procurado por regir todos los actos que atan y desatan a
las personas. Los nacimientos, matrimonios, separaciones, divorcios, constitución y quiebra
de empresas, compras de bienes, crímenes, robos, corrupción y desfalco y demás están
regulados por códigos civiles, penales, de comercio y tantos más, para la tranquilidad,
peculio y solaz de abogados y jueces. Están, además, los policías, los notarios, los
registradores, inspectores y superintendentes. Es decir, toda la maraña de cargos y controles
que tratan de regir nuestras vidas.

Pero algo se les escapa, algo que es fundamental. Se olvidaron de organizarnos la amistad
de manera taxativa. La ley no se preocupa por esa relación entre personas que, como diría
una reina, son de hombres con mujeres, mujeres con hombres, mujeres con mujeres,
hombres con hombres “y viceversa”. La amistad atraviesa la mayoría de las relaciones
humanas.

Por una amiga o un amigo se hace, sin leyes, más de lo que uno haría para sí mismo; se le
toleran más defectos que a otro cualquiera; se comparten experiencias, recuerdos y se
guardan confidencias; a toda prueba se mantiene la solidaridad y la complicidad; se olvidan
celos. Se perdona más fácilmente, porque es una forma de hermandad, no por obligación de
sangre sino por libertad de escogencia.

La amistad navega los mares de la libertad, y los amigos no tienen otra responsabilidad que
cumplir con ese pacto no escrito, casi indefinido, de no caer en el alejamiento, el desprecio
o la traición. Es por eso doloroso para los grupos de amigos el ver que una amistad se
rompe. Generalmente, si pelean algunos de sus miembros, esos grupos tratan de remediar y
curar las heridas.

Pero hay personas rígidas que piden una regulación legal, escrita y cumplible encargada de
los asuntos de la amistad. Que se formalice en una oficina de registro. Que la ley marque
sus límites, las frecuencias de relación, el grado de fidelidad, las causales de
incumplimiento y las violaciones de ese vínculo. Les parece que sería sagrada si se
definiera por ley.

En caso de ruptura, esos fanáticos de la ley sugieren la necesidad de especificar en los

códigos, al igual que la separación y los divorcios, quién se queda con qué. Para ello, ante
la ausencia de patrimonio material, habría que hacer un inventario de fotografía, videos,
registros de Twitter o Facebook, experiencias comunes, recuerdos y otras cosas intangibles,
es decir, algo así como la cultura inmaterial, tan de moda. También piden una
superintendencia de amistades. ¿Piden cárcel?

Desde otro punto de vista, creo que es mucho mejor, y es de celebrar, que la amistad no
caiga presa del marco jurídico. La amistad es libre y, a su vez, nos da la libertad. Abierta e
indefinida. Tiempos atrás, el concepto de libertad tenía mucho más sentido que ahora, por
eso se ensalzaba el amor libre. Sí, sin ataduras legales, sin ir a oficinas de registro, libre de
jueces, abogados, testigos y memoriales, sin interés económico y sin más preocupación que
la entrega. Es una forma de amistad.

Creo en la libertad de las relaciones, aunque no sea muy popular. Ahora reina el interés de
dominar a las personas, por la razón o por la fuerza o, aún más, por la publicidad y la
coerción. La libertad está de capa caída, subvalorada. Creo que algo similar le puede estar
pasando a la amistad. La envidia, la competitividad, la codicia confabulan contra ella. Son
los tiempos de hoy. Pero la ley no le haría ningún favor. Es mejor que las amistades sean
libres, aunque se desmadren. ¿Qué pensará el Procurador?

Carlos Castillo Cardona

SUMARIO: REFLEXIONES INTRODUCTORIAS; 1. LA INTEGRACIÓN DEL
DERECHO. APROXIMACIÓN TEÓRICA; 1.1. LA AUTO INTEGRACIÓN Y
HETEROINTEGRACIÓN DEL DERECHO COMO MECANISMOS DE
INTEGRACIÓN; 1.2. LA ANALOGÍA COMO MÉTODO DE
AUTOINTEGRACIÓN; 1.3. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO; 1
.4. LA EQUIDAD COMO FUNDAMENTO EN LA APLICACIÓN DE LA
ANALOGÍA Y LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO; 1.5. LA
INTEGRACIÓN DEL DERECHO. UNA VISIÓN DESDE EL DERECHO
COMPARADO; 1.6. LA INTEGRACIÓN DEL DERECHO EN CUBA.
PROPUESTA DE MÉTODOS DE INTEGRACIÓN EN POS DE GARANTIZAR LA
APLICACIÓN DEL DERECHO; 2. A MODO DE CONCLUSIONES;
BIBLIOGRAFÍA

"... inevitablemente el problema de las lagunas del Derecho ha devenido

siempre en un apasionante problema práctico vinculado a la forma en que pueden ser
afrontadas,
es decir, a los mecanismos de integración del Derecho".

Julio Fernández Bulté

REFLEXIONES INTRODUCTORIAS
El Derecho es una realidad cultural e histórica creada por el hombre en el proceso de su
autorrealización social con el objetivo de utilizarlo en la solución de problemas y necesidades
que la vida colectiva le plantea1. Empero, para el legislador es casi imposible prever todas
las situaciones que merecen ser tuteladas jurídicamente o dotar de una estricta perfección lo
que ya ha regulado.

En la práctica cotidiana, y principalmente en la labor jurisdiccional, brotan en forma reiterada

inconvenientes en la aplicación de la ley, siendo los vacíos legales los motivos más usuales.
De ahí surge lo que pudiésemos llamar el problema de las lagunas en la ley y su posible
solución a través de la integración del Derecho, pues el operador jurídico está en la obligación
de resolver los conflictos que ante él se presenten.

El tema de la integración del Derecho ante las lagunas legales apenas ha sido tratado en Cuba,
a pesar de ser tan importante. Su estudio ha sido fecundo, viéndose en la primera mitad del
siglo XX una cierta proliferación doctrinal que se frenó en los años posteriores creando una
inexactitud o desconocimiento tanto en el plano científico como teórico, siendo aún en la
actualidad un problema constatable, pero que puede ser solucionado.

La importancia de este tema radica en la necesidad que tiene el sistema jurídico de presentarse
como un ente que se considere lo más pleno posible, coherente y unitario a la vez,
convirtiéndose estos rasgos en imprescindibles para el ordenamiento jurídico, viéndose
afectado no solo con la presencia de las lagunas en la ley, sino además, con el silencio sobre
la forma de solucionarlas.

En lo concerniente a la aplicación práctica del Derecho, estas lagunas se pueden presentar

ante cualquiera de los operadores jurídicos, sin embargo, son los jueces quienes tienen el
mayor protagonismo al respecto, por ser la vía judicial una de las principales cuando de
dirimir conflictos legales se trata, pues aunque quedan desprovistos de una norma legal para
ser aplicada a una situación que merece tutela jurídica, están en la obligación de actuar ante
esta en virtud del principio de non liquet2.

Por ello, la integración constituye la herramienta fundamental por utilizar en la solución de

las lagunas, para evitar que estos vacíos o normas oscuras lesionen los derechos de los
ciudadanos debido a que la toma de decisiones sobre la vía que se debe emplear para resolver
el caso queda a la libre disposición de estos operadores jurídicos, lo que puede acarrear como
consecuencias arbitrariedades y errores que, a pesar de ser algunos salvables, desde el inicio
afectan los intereses de las personas y, por ende, la confianza que estas tienen en el Derecho.

La carencia de mecanismos de integración en el ordenamiento jurídico cubano es la

motivación fundamental de esta investigación, basándonos en la consideración de que la
aludida aspiración de plenitud no puede entenderse desde la perspectiva de la inexistencia de
lagunas en la ley, sino como un presupuesto de que el Derecho es integrable, abriendo la
posibilidad de aplicar determinados métodos que permitan solucionar los casos a pesar de
existir una laguna.
No obstante el silencio de nuestro ordenamiento y de muchos otros en sede de integración,
se hace frecuente la tarea de integrar el Derecho, por ello planteamos la enunciación exacta
de una norma futura que pudiera crearse para orientar el proceso de integración ante las
lagunas de la ley, donde proponemos la inclusión de la analogía y de los principios generales
de Derecho en nuestra normativa constitucional como métodos integradores que propician
una mayor seguridad jurídica y plenitud al ordenamiento jurídico cubano.

1. LA INTEGRACIÓN DEL DERECHO. APROXIMACIÓN TEÓRICA

La ciencia jurídica moderna ha llegado a la conclusión de que las leyes son siempre
insuficientes para resolver los infinitos problemas que plantea la vida práctica del Derecho.
Es decir, que pese a la aspiración del legislador de prever todas las hipótesis posibles, siempre
quedan fuera de ellas casos no imaginados. Estos casos son las llamadas lagunas de la ley.

La solución ante las lagunas jurídicas es la integración, y hay lugar a ella cuando el operador
jurídico, ante la ausencia de un precepto que regule el caso, o este sea oscuro, tiene que hacer
uso de una serie de elementos que se pueden encontrar dentro o fuera del cuerpo normativo
relacionado para poder establecer una adecuada respuesta.

La solución principal para colmar estas lagunas está en las manos del legislador si lo vemos
desde un sentido estricto, pero sabemos que es una pretensión muy difícil que puede que no
suceda nunca, pues se trata de un proceso complejo en el cual vienen a tomar partido
cuestiones de índole política, así como determinadas prioridades legislativas, e incluso, la
prudencia y complejidad de los órganos que ostentan esta función3.

Por ello, los operadores del Derecho juegan un papel emprendedor en esta cuestión, ellos no
van a crear nuevas normas que eliminen las lagunas, pero sí pueden accionar en la búsqueda
de su solución. Crear una norma no es lo mismo que integrar el Derecho, lo primero es
responsabilidad del órgano legislativo4 y la segunda cuestión es menester de los juristas,
donde el juez es uno de los principales en esta ardua labor5.

Al respecto expone FERRARI YAUNNER: "No sería loable afirmar que los jueces son solo
autómatas aplicadores de la ley, pues su actividad ante las lagunas es ardua y compleja,
contentiva de una cuota de discrecionalidad indiscutible, pero discrecionalidad con límites,
con los límites que impone el ordenamiento y la preservación de la legalidad"6.

En efecto, los jueces poseen un determinado poder discrecional7, pero eso no significa que
puedan crear normas, su labor radica en interpretar y aplicarlas. Sin embargo, no debe creerse
que la aplicación sea obra exclusiva de un juez8, pues en realidad, en la mayoría de los casos
la aplicación del Derecho se produce de manera espontánea, tanto por un particular, como
por un funcionario público que procede de acuerdo con lo que la normativa específica le
ordena9.
No obstante, los que están llamados a decir la última y definitiva palabra en los conflictos
que pueden plantearse entre las personas o sujetos del Derecho son los jueces, resultando de
esta forma los organismos superiores en la función de aplicar las normas jurídicas, pues
siempre queda la posibilidad de recurrir al poder judicial en el caso de que un derecho
subjetivo haya sido vulnerado o cuando se produce un conflicto entre dos o más personas que
no puede resolverse de otra forma. Pero ¿qué hacer ante un problema que se presenta para su
solución y no tiene el encaje adecuado en un texto legal?, es aquí cuando surgen las mayores
dificultades, pues los jueces deben ir más allá de lo que dice la ley para encontrar el principio
jurídico aplicable al caso sometido a su juicio.

El problema de la plenitud del ordenamiento jurídico, la existencia de lagunas en el Derecho,

así como la técnica utilizada para suplir dichas lagunas es, según FERNÁNDEZ BULTÉ 10,
lo que normalmente se conoce como la integración del Derecho. El término integración,
según el Diccionario de la Lengua Española, proviene del verbo 'integrar', que significa
componer un todo con sus partes integrantes. Integración como tal es la acción y efecto de
integrar, juntar personas o cosas distintas para que se muevan y obren como una unidad11.

Para FERRARI YAUNNER12 "Integrar significa analizar el Derecho como un todo, verlo en
su totalidad para buscar una solución ante la ausencia o insuficiencia de regulación para un
supuesto específico".

Considero acertado el criterio de la autora, puesto que el Derecho es un ente integrado por
una serie de elementos interconectados entre sí de manera ordenada, que interactúan
dinámicamente haciendo obligatoria la adaptación de las normas a la situación jurídico-social
actual por una cuestión de garantía de la justicia y la plenitud del Derecho. No es solo un
conjunto de normas, al contrario, está integrado además por principios y valores de los cuales
el operador jurídico se debe auxiliar para resolver las deficiencias que se encuentran dentro
del ordenamiento jurídico que afectan su plenitud.

La integración jurídica no se basa solo en la aplicación de métodos que colmen las lagunas,
sino que va más allá, en búsqueda de la certeza jurídica en los ciudadanos que acuden al
Derecho para que este salvaguarde sus intereses y derechos, va en busca de la seguridad
jurídica para mantener en la sociedad el prestigio y el valor que el Derecho merece.

La integración de la ley se lleva a cabo completando los preceptos mediante la elaboración

de otros que no se encuentran expresamente contenidos en las disposiciones formuladas por
medio del acto legislativo; atendiendo al criterio de GALINDO GARFIOS13, vienen siendo
diversos procedimientos de integración y de interpretación de la ley. Ha de buscarse la
solución justa recurriendo, en primer lugar, a la analogía y, posteriormente, si el método
analógico resulta ineficaz, deberá resolverse el caso conforme a los principios generales del
Derecho.

Si fuésemos a dar una conclusión sobre este proceso, lo más importante sería señalar su
carácter complejo, pues se basa en un estudio minucioso del caso en cuestión para poder
seleccionar el método ideal, y de esa forma no llegar a decisiones inadecuadas que vulneren
la plenitud, la coherencia del ordenamiento jurídico y los derechos de los ciudadanos que ven
el Derecho como el garante de sus pretensiones. El Derecho no es la simple sumatoria de
normas escritas, es más que eso, es un sistema integrado por otros mecanismos y principios
que, de llegar a ser utilizados, garantizarían la seguridad jurídica, de allí que los métodos de
integración se encuentran en el mismo Derecho como conjunto multidimensional.

1.1. La autointegración y heterointegración del Derecho como mecanismos de

integración

La presencia de lagunas jurídicas en el Derecho es tan obvia que tanto la doctrina como los
ordenamientos positivos se han preocupado de establecer reglas que permitan a la actividad
jurisdiccional de los tribunales superar eficazmente tales carencias normativas. Así, han
llegado a consolidarse estrategias o métodos que pueden sistematizarse en torno a estos dos
métodos: la autointegración y la heterointegración.

En la autointegración el sistema acude a sus propias soluciones. Las vías o manifestaciones

más habituales reconocidas generalmente de forma explícita por la mayoría de los
ordenamientos, son la analogía y los llamados principios generales del Derecho.

Para BOBBIO14, la autointegración está presente cuando los mecanismos de integración o

sus fuentes se encuentran en el mismo ordenamiento jurídico, en su interior funcional, sin
tener que salir de él para completarlo.

Por otro lado, los procedimientos de heterointegración son aquellos que, como bien dijera
FERNÁNDEZ BULTÉ15, pretenden salvar las lagunas acudiendo a recursos externos al
ordenamiento jurídico que constituyen fórmulas que se encuentran fuera de la ley. En este
caso, el sistema jurídico recurre a otro sistema diferente para llevar a cabo la labor de
complemento. Este es un procedimiento propio de los sistemas jurídicos poco desarrollados,
que presuponen otro mejor y más perfecto al que recurrir, es a lo que se ha llamado derechos
supletorios que fueron usados con frecuencia en la etapa de la codificación16. En las
relaciones entre estos, se producen también formas de heterointegración por remisión de unos
cuerpos legales a otros.

En la actualidad la heterointegración no se admite y se entiende que el sistema debe

autointegrarse17. Estos procedimientos no son completamente coherentes entre sí y se
presentan en ocasiones con cierta contradicción porque proceden de tradiciones históricas
distintas y de diferentes concepciones en punto a la filosofía del Derecho.

La heterointegración acude a fuentes externas como pueden ser la costumbre o la

jurisprudencia, o a valores como la equidad que reviste gran importancia porque sirve para
descubrir y aplicar, en defecto de ley, la analogía y los principios jurídicos generales del
Derecho. Aunque no debe ser obviada de manera general, sí se debe establecer un orden de
prelación entre ella y la autointegración, siendo esta última la primera que se debe tener en
cuenta18.

1.2. La analogía como método de autointegración

Desde el Derecho romano parece admitirse o haberse utilizado un criterio analógico. La glosa
da la fórmula general de la analogía [procedam de similibus ad similia), e incluye la analogía
entre los procedimientos admitidos de interpretar las leyes. Su importancia, según refiere DE
CASTRO Y BRAVO19, aumenta con los glosadores, que la empleaban para acudir al
príncipe {ultiman recursos) a fin de pedirle que decidiera una cuestión legalmente no
prevista. En el Renacimiento, la analogía se utiliza para la interpretación, y como último
recurso al que acudir en caso de tener que escoger entre dos disposiciones contradictorias. El
papel de la analogía cambia con el predominio de los pandectistas alemanes, pues la escuela
histórica piensa que ella hace nacer una nueva regla jurídica en virtud de la unidad orgánica
del Derecho, y que es uno de los modos de creación jurídica en que se manifiesta el Derecho
de los juristas, aunque se sigue utilizando como medio para lograr la pretendida perfección
del ordenamiento positivo.

La analogía constituye un procedimiento lógico que trata de inducir, de otras soluciones

particulares consagradas por el Derecho, el principio íntimo que las explica para someter un
caso semejante a la misma solución por vía deductiva; es el método más usado por los
ordenamientos jurídicos en la actualidad, a través de él se puede aplicar una norma jurídica
a un caso no previsto por el legislador, porque la hipótesis de esta tiene relación con la
situación presentada.

Compartimos el criterio de FERRARI YAUNNER20 sobre la imposibilidad de usar la

analogía en las lagunas axiológicas por no ser estas lagunas integrables, puesto que aquí el
juez o el operador jurídico ante el cual se presente dicha situación estaría modificando la
norma jurídica existente extralimitando sus funciones.

El procedimiento analógico consiste en generalizar las normas particulares existentes y

aplicar el principio así obtenido a otros casos no previstos pero sí similares. Para ello
HASSEL21 compara dos situaciones jurídicas y aplica a la no legislada las soluciones dadas
para las que tienen caracteres semejantes. La utilización de este procedimiento obliga a
confrontar dos situaciones jurídicas a las que se trata de dar soluciones idénticas, pues si
difieren en su esencia no podrá aplicarse el método analógico.

La analogía es un procedimiento de superación de las lagunas jurídicas que consiste en la

resolución de casos no directamente regulados mediante la aplicación de normas del propio
ordenamiento que regulan otros casos semejantes. En su utilización el juez tiene la
responsabilidad de valorar, en aras de encontrar la mayor similitud posible entre los dos
casos, el recogido en la ley y el no refrendado. Cuando se utilice la analogía hay que actuar
con diligencia porque podemos poner en riesgo la seguridad jurídica.

Asimismo, la analogía consiste en atribuir a situaciones parcialmente idénticas, donde una

ha sido prevista legalmente y la otra no, las consecuencias jurídicas que señala la regla
aplicable al caso previsto. Se trata de la "creación o formulación analógica de una norma
nueva, cuya disposición es idéntica a la de aquel precepto, pero cuyos supuestos solo son
semejantes"22.

FERNÁNDEZ BULTÉ23 la clasifica en analogía legis, conocida como aplicación de normas

legales a casos semejantes, y en analogía inris, identificada como la búsqueda de soluciones
que se encuentran en los principios generales del Derecho, específicamente en aquel o
aquellos que regulen o se refieran, de manera más parecida, a la situación de hecho que ha
sido presentada.

"La diferencia que existe entre la analogía legis y la analogía iuris, desde
el punto de vista operativo es grande: la iuris es técnica de aplicación de
principios generales del Derecho, que solamente se aplican en defecto de
ley o costumbre; la legis es una técnica de aplicación de la ley, que es la
fuente del Derecho primaria con carácter general en nuestro
ordenamiento. Por eso, la analogía legis_produce como resultado la
extensión de la aplicación de las leyes antes de acudirse a las fuentes
subsidiarias del Derecho"24.

Nuestro ordenamiento jurídico no establece expresamente la aplicación de la analogía25, y

consideramos que su regulación se hace necesaria, ella debe emplearse con mucha reserva,
solo para ampliar derechos y fortalecer garantías, teniendo en cuenta la concurrencia de los
siguientes requisitos:

En primer orden, la existencia de una laguna legal con respecto al caso contemplado. En
segundo orden, la concurrencia de la igualdad jurídica esencial entre el supuesto no regulado
y el supuesto o los supuestos previstos por el legislador, teniendo en cuenta los elementos
esenciales, jurídicamente relevantes que constituyen la ratio iuris o fundamento de la norma.

Y, por último, la inexistencia de la voluntad del legislador contraria a la aplicación de la

analogía se da cuando dicta una prohibición expresa de usar en ciertos casos el sistema
analógico, y cuando establece una determinada disposición que propone darle un ámbito
limitado al caso concreto de que se trata, excluyendo los casos análogos.

Puede ocurrir, que aun dándose efectivamente sus condiciones, el recurso a la analogía se
encuentre vedado26 y no pueda ser utilizado en las normas temporales, pues si una norma se
dicta para que afecte a los sucesos acaecidos en un periodo de tiempo concreto, pasado este,
la norma deja de tener vigencia, por lo que resulta lógica su no aplicación, que se debe
fundamentalmente a la falta de vigencia. En relación con las normas penales 27, la exclusión
de la analogía se fundamenta en la vigencia de los principios de tipicidad y legalidad en
materia penal, que imponen que nadie pueda ser sancionado por observar una conducta que
la ley no haya tipificado como delito o falta.

En las normas excepcionales no es loable la utilización de la analogía, pues ellas se

caracterizan por suponer excepciones de los criterios generales mantenidos y refrendados por
el ordenamiento para la normalidad de los supuestos, de donde se inferiría que su
contradicción con esos principios o criterios generales las priva de la fuerza expansiva que la
analogía representa.

El significado teórico y la importancia práctica del método analógico quedan cifrados en el

hecho de ser un importante medio integrativo, a partir del cual el Derecho crece,
alimentándose de su propia sustancia mediante su desarrollo lógico o dialéctico. Pero
evidentemente no es el único, los principios generales también constituyen un método
eficiente a la hora de integrar el Derecho.

1.3. Los principios generales del Derecho

El concepto "principio" proviene del latín principium, que significa: comienzo, fuente,
fundamento28. Según el Diccionario de la Lengua Española, el término 'principio' significa,
entre otras acepciones: "punto que se considera como primero en una extensión o cosa",
"base, origen, razón fundamental sobre la cual se procede discurriendo en cualquier materia",
"causa, origen de algo", "cualquiera de las primeras proposiciones o verdades fundamentales
por donde se empiezan a estudiar las ciencias o las artes"29.

Los principios generales del Derecho tuvieron su origen en Roma, solo que no se les conocía
con ese nombre, no había una conciencia de que se tratara de ellos, ni existe una alusión
específica a ellos con ese nombre, pero es en la idea central de los mismos donde encontramos
que sí existía su aplicación como se puede ver en la Ley número trece, párrafo siete, del título
primero del Libro 27 del Digesto, donde se acepta que en ausencia de ley expresa podía
resolverse según la naturáliiustitia.

Es en Francia, y gracias a Napoleón, que los principios generales del Derecho retoman su
importancia, pero no llegan a alcanzar fuerza de ley, sino solo reconocimiento de su utilidad.
Fueron significativos en ese momento histórico. Napoleón prevé acertadamente la necesidad
de dar al juez una opción para que se supla correctamente la carencia de las leyes, pero no
solo fueron tomados en cuenta los "principios generales", como él los conocía, sino además
se contaba con las máximas de Derecho Natural, con la equidad natural, con la ciencia, el
Derecho romano, el Derecho común, las antiguas costumbres y, finalmente, los principios
generales. A partir de entonces, debido a la repercusión que tuvo el Código Napoleónico en
varios países, fueron recogidos por diversos cuerpos legales en el mundo, tal es el caso del
Código Civil austríaco30 de 1811, inspirado en el Derecho Natural racionalista, donde por
vez primera se recogieron, y poco después en el español de 1889 que rigió en Cuba durante
casi un siglo, recogiéndose finalmente en el Derecho Internacional.

Los principios generales del Derecho expresan la dirección general y los rasgos más
esenciales de la regulación jurídica de un sistema de regulaciones sociales. Según comenta
CAÑIZARES31, estos emanan de la regulación normativa de nuestro sistema económico
social y de la orientación política de nuestro Partido.

Los principios generales del Derecho son ciertas reglas, postulados, fundamentos, y como
dijera FERNÁNDEZ BULTÉ32, aquellas apoyaturas esenciales de un sistema jurídico
determinado, los cuales son cambiantes, pues están en constante desarrollo y dependen de las
condiciones históricas del territorio donde se desenvuelvan. Al respecto comparto el criterio
de FERRARI YAUNNER, los principios no deben ser considerados como reglas en caso de
que se utilice esta denominación como sinónimo de norma, y para diferenciar ambos términos
debemos tomar en consideración el criterio de ZAGREBELSKY33:

"Si el Derecho actual está compuesto de reglas y principios, cabe observar

que las normas legislativas son prevalentemente reglas, mientras que las
normas constitucionales sobre derechos y sobre la justicia son
prevalentemente principios. Por ello, distinguir los principios de las reglas
significa, a grandes rasgos, distinguir la Constitución de la ley"

Los principios generales del Derecho son criterios o entes de razón que expresan un juicio
deontológico acerca de la conducta humana que se debe seguir en cierta situación; cada uno
de ellos es un criterio que expresa el comportamiento que han de tener los hombres en sus
relaciones de intercambio, no como seres sensibles, sino como seres que subsisten en la
inteligencia que las concibe (como seres mentales).

El intérprete o el operador del Derecho pueden utilizar más de un principio si lo estima

oportuno para dar solución al conflicto. En esta tarea puede ocurrir que los principios se
contrapongan en relación con la solución de una laguna, a esta contradicción de principios se
le conoce como tensiones; según el criterio de FERRARI YAUNNER, la solución a estas
tensiones entre principios no descarta la eficacia de uno de ellos, como sí sucede cuando se
solucionan antinomias.

En estos casos, el intérprete debe actuar con cautela y realizar un juicio valorativo minucioso
para emplear el que mejor garantice la seguridad jurídica, la legalidad y la justicia. En la
valoración se debe explicar el porqué de la elección de determinado principio por encima de
otro, dejando clara la imposibilidad de ser aplicado el que resultó menos justo.

1.4. La equidad como fundamento en la aplicación de la analogía y los principios

generales del Derecho
Han sido muchas las acepciones del término equidad, su concepto moderno, según CASTÁN
TOBEÑAS34, gira en torno a dos ideas: la aristotélica de norma individualizada, adaptada a
las circunstancias de un caso concreto {epiqueya), y la idea cristiana de mitigación del rigor
de la ley para un caso particular {humanitas, pietas, benignitas). Hay así un concepto general
o amplio de la equidad como adaptación del Derecho a la realidad mediante la apreciación
exacta de todos los elementos de hecho que en el caso concurren, y un concepto restringido,
como adaptación del Derecho a las particularidades del caso concreto, para dar a este un
tratamiento más blando y benévolo.

Para VALLET DE GOYTISOLO35 la equidad es un catalizador dirigido a un resultado

concreto que sea lo más acorde posible con la justicia dirigida a la determinación más justa
posible del caso.

En términos de justicia es prácticamente imposible hablar de igualdad, ya que muy

difícilmente existen dos situaciones jurídicas idénticas. Lo correcto es hablar de
equidad (epiqueya), la justicia del caso particular que corrige los rigores de la ley que tiene
carácter general y no se refiere a la singularidad de muchos supuestos. Es decir, la equidad
es la adaptación de la fórmula legal genérica a las exigencias de la vida. La equidad, según
HASSEL, es "la justa rectificación de lo justo rigurosamente legal"36.

La especialidad del criterio de equidad, a diferencia del criterio general de justicia radica,
pues, en que se toman en consideración, más que los elementos formales, el sentido humano
que ha de tener el Derecho positivo, y más que los esquemas generales de la norma jurídica,
la adecuación y la adaptación de esta a las circunstancias de los casos concretos.

La equidad es un medio valioso para evitar que de la rígida aplicación de la norma general al
caso singular resulte una injusticia manifiesta. Como elemento de integración37 de la norma
y utilización de los principios generales del Derecho, la equidad sirve para descubrir y
aplicar, en defecto de ley, el principio jurídico que mejor se pliegue a las contingencias del
hecho.

"La seguridad jurídica demanda que los jueces llamados a resolver una
controversia, cumplan su cometido aplicando con la mayor fidelidad
posible los preceptos de la ley escrita; pero cuando en un determinado
caso no hay ley aplicable y se han agotado los recursos que brinda la
interpretación, la justicia exige, y el Derecho positivo permite, que el
juzgador se inspire en criterios de equidad, pues no está autorizado para
abstenerse de resolver las contiendas. La seguridad jurídica no sufre
mengua con ello, la armonía que debe existir en todo sistema impide al
intérprete dictar una resolución contraria a los textos legales"38.

La equidad es un concepto que entra en juego en la aplicación del Derecho o, más

específicamente, en la administración del Derecho en caso de litigio es, por tanto, un
elemento que habrá de tenerse en cuenta siempre al aplicar el Derecho, al interpretarlo y al
buscar soluciones a través de la integración del mismo.
Lo señalado demuestra que la equidad no es un simple juicio subjetivo, individual o
arbitrario, al contrario, ella informa el juicio de valor del órgano decisor, es una realidad de
conciencia formada por unos valores éticos conexos a la cultura social histórica de la
comunidad, según su naturaleza existencial.

Algunos tratadistas y legislaciones en el Derecho comparado39 la han considerado como una

fuente formal y otros como un método de integración, lo cual no consideramos acertado, pues
en el empeño de completar el Derecho como labor compleja y delicada, el juez o el jurista en
general no debe guiarse solamente por inducciones lógicas o puras abstracciones sin tener en
cuenta las circunstancias de las situaciones reales de la vida que estuviesen en litigio, por eso
se hace tan necesaria la presencia de la equidad, puesto que constituye un importante
procedimiento inspirador de soluciones; es cierto que no sirve para formular nuevas normas,
pero sí puede emplearse como fundamento en la aplicación de las existentes operando además
en el ámbito de todas las fuentes jurídicas y de todos los demás procedimientos de
elaboración del Derecho cuando no haya norma capaz de regular algún caso de la vida. Ha
de apoyarse en los principios que inspiran el ordenamiento jurídico, estando vedada su
aplicación arbitraria o meramente subjetiva, y debiéndose actuar con mucha prudencia,
porque solo así podrá conciliar las exigencias de la justicia con las de la seguridad jurídica,
y hacer posible la realización plena de otro de los postulados capitales de la vida del Derecho,
a saber: la coherencia y unidad armónica de cada sistema.

1.5. La integración del Derecho. Una visión desde el Derecho comparado

En general, desde el gran movimiento codificador del siglo XIX, casi todos los cuerpos
legales formados a raíz de este, principalmente los códigos civiles, han instrumentado
procedimientos de integración, ya sea de autointegración o de heterointegración, como lo
hizo el Código español, que se extendió en Cuba a través del Real Decreto de 31 de julio de
1889, y que entró en vigor en nuestro territorio el 5 de noviembre de ese mismo año.

En el nuevo Código Civil español, luego de ser reformado por la Ley de Bases de 17 de
marzo de 1973 y el Decreto de 31 de mayo de 1974, el artículo primero recogió el sistema de
las fuentes del Derecho y con ello las posibilidades de integración. FERNÁNDEZ
BULTÉ40 considera que no se alejó de la anterior redacción al establecer que "las fuentes del
ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del
Derecho", y en su apartado seis41 le brinda un carácter complementador. En su artículo 4,
apartado primero, recoge la analogía42, y en su apartado dos regula las prohibiciones para el
uso de esta43. La regulación de la integración en este cuerpo legal se hace a través de los
métodos integradores.

El Código Civil italiano de 16 de marzo de 1942, en su Capítulo I, artículo primero, expresa

que son fuentes de Derecho la ley, los reglamentos, las normas corporativas derivadas de la
actividad legislativa del gobierno, y los usos generales que es lo mismo que decir costumbres.
Aquí, al contrario del anterior, la integración se hace a través de las fuentes del Derecho.

En Argentina el Código Civil actual también expone una fórmula para solucionar los vacíos
legislativos en su artículo 1544, donde dispone que los jueces no puedan dejar de juzgar bajo
el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes, con lo que se asemeja al antiguo
Código Civil español de 1889.

En el artículo 16 dispone que si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras ni
por el espíritu de la ley, se atienda a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión
fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del Derecho teniendo en consideración
las circunstancias del caso. En este precepto se revela un orden de prelación entre los
diferentes métodos por utilizar.

La Constitución Política de Colombia de 1991, en su artículo 230, señala que los principios
generales del Derecho son criterios auxiliares en caso de insuficiencia de la ley, es decir, en
caso de oscuridad o vacíos normativos. Esta tendencia ha sido reforzada por la Corte
Constitucional, en la defensa de la libertad y la justicia, que sin ningún temor hacia el
fetichismo positivista entregó a los colombianos una jurisprudencia fresca y poderosa, basada
en gran parte en los principios mencionados.

Por su parte, el Código Civil Federal de México, reformado en mayo de 2000, en su artículo
1845, regula la obligación del juez de actuar aunque exista silencio o insuficiencia en la ley,
y otorga la posibilidad de acudir a los principios generales del Derecho como método
integrador en su artículo 1946, aunque solo en defecto de ley aplicable.

El Código Civil de Costa Rica fue emitido por la Ley 30 del 19 de abril de 1885; su vigencia
se inició a partir del 1 de enero de 1888, en virtud de la Ley 63 del 28 de septiembre de 1887;
en el artículo primero recoge las fuentes escritas que ellos consideran aplicables, entre ellas
la Constitución, los tratados internacionales debidamente aprobados, ratificados, publicados,
y la ley. Por otro lado, la costumbre, los usos y los principios generales de Derecho son
empleados como fuentes no escritas del ordenamiento jurídico privado que les servirán para
interpretar, delimitar e integrar las fuentes escritas del ordenamiento jurídico. Aquí también
prevalece la integración mediante las fuentes.

Por su parte, el artículo 647 regula el principio de non liquet, y el 1148 enfatiza en la equidad
como fundamento en la aplicación de las normas. La analogía se recoge en el artículo 1249 y
su prohibición en el 1350.

El uso y la costumbre solo regirán en defecto de ley aplicable, según informa el artículo 351.
No dejan de reconocer los principios generales del Derecho, estos se regulan en el artículo 4
donde se expresa que se aplicarán en defecto de norma escrita, uso o costumbre, sin perjuicio
de su carácter informador del ordenamiento jurídico.

En Venezuela, el artículo 452 del Código Civil recoge también una fórmula de integración
basándose específicamente en la analogía y en los principios generales del Derecho.
En el Código Civil de Uruguay actualmente vigente se regula la obligación de los jueces de
fallar en materia civil en su artículo 1553, y en el siguiente se admite la integración del
Derecho a través de la analogía en primer orden y luego a través de los principios generales54.

De esta forma, observamos que de una manera u otra en todos los ordenamientos jurídicos,
o por lo menos en la mayoría de ellos, se encuentra una fórmula de integración, ya sea
acudiendo a los mecanismos del ordenamiento jurídico en su interior, o recurriendo a
procedimientos que están fuera de este.

Sin embargo, en nuestro ordenamiento jurídico en general no contamos con una fórmula
precisa que apoye o auxilie a los jueces a la hora de dirimir los conflictos legales en los casos
en que no haya una norma capaz de darle solución, así evitaríamos las arbitrariedades que
pueden cometer los operadores del Derecho y, específicamente, los jueces, que son en
definitiva los que dicen la última palabra a la hora de solucionar el conflicto porque no
cuentan con los medios necesarios para poder fundamentar su decisión.

Es cierto que los ordenamientos jurídicos contienen siempre en su propio seno elementos de
decisión suficientes para dar solución a las lagunas, el Derecho realiza siempre por su propia
virtualidad el principio de la plenitud o completitud según el criterio de algunos, pues termina
resolviendo de una forma u otra las situaciones en que no existe una norma que sea
específicamente aplicable al supuesto planteado, esa plenitud es potencial y consiste en
disponer de los mecanismos adecuados para dar solución a cualquier posible supuesto, de ahí
la imperiosa necesidad de recoger en el cuerpo normativo los mecanismos de integración del
Derecho para la solución de las lagunas jurídicas.

1.6. La integración del Derecho en Cuba. Propuesta de métodos de integración en pos

de garantizar la aplicación del Derecho

La problemática acerca de la integración del Derecho para colmar las lagunas de la ley en
Cuba se ha encontrado, desde los puntos de vista doctrinal, normativo y práctico, en estrecha
relación con la codificación civil, motivo por el cual la promulgación del Código Civil
cubano se puede determinar como un punto de ruptura, significando un antes y un después
en los análisis sobre este tema.

En Cuba, el tema relacionado con la integración del Derecho aparecía en el artículo seis55 del
Código español vigente en nuestro país desde el 5 de noviembre de 1889 hasta el año 1987,
con rasgos similares a los códigos burgueses de corte romano-francés, o sea, aquellos que
copiaron del Código Napoleónico de 1804, que planteaban en sus disposiciones generales la
necesidad de las relaciones civiles. La enunciación de este precepto legal fue motivo de
análisis de muchos autores, pues contenía cuestiones diferentes en sí que a la vez eran de
gran importancia. CAÑIZARES opina que en este cuerpo legislativo el tribunal está en la
imperiosa necesidad de fallar; nos comenta que el vacío judicial no puede existir, pues sobre
el juez recae el peso de la responsabilidad si se niega a fallar. En esta primera parte, el
precepto hace referencia al principio de non liquet que se traduce en la obligación de todo
juez de emitir un fallo aunque no esté contemplado en ley, y que de hacer lo contrario, podría
incurrir en un delito refrendado en esos momentos en el Código de Defensa Social56.

Fue motivo de análisis también el segundo párrafo del precepto, que recogía la ley, la
costumbre y los principios generales del Derecho como fuentes formales, donde se evidencia
un orden obligatorio para el empleo de cada una de ellas. A través de dichas fuentes se
propone la solución ante la existencia de una laguna. La analogía no fue considerada en ese
momento como una forma de solución a las lagunas, y compartimos el criterio de algunos
autores como GUERRA LÓPEZ Y LE RIVEREND57 quienes consideran que no podía ser
posible tal pretensión, puesto que la fórmula empleada hacía referencia a las fuentes formales
del Derecho y, evidentemente, la analogía no es una de ellas.

Cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicará la costumbre

del lugar, y, en su defecto, los principios generales del Derecho".

Según MENDOZA58, el dilema parte del hecho de que durante la vigencia en nuestro país
del viejo Código Civil español, el propio artículo seis regulaba el problema de la integración
del Derecho, aunque fuese de manera indirecta, pues de esta forma quedaba establecido para
el Derecho español �y consecuentemente para el cubano� lo que se entendía como catálogo
de las fuentes formales, o sea, que la norma constituía la fuente principal del ordenamiento
y, en ausencia de disposición aplicable, entraban a jugar las fuentes subsidiarias que eran
originalmente la costumbre y los principios generales.

Aquí encontramos la primera fórmula de integración del Derecho para resolver los casos que
no estén contemplados en la ley. A pesar de la deficiente formulación del artículo transcrito,
al menos existió hasta el año 1987 �fecha de promulgación del nuevo Código Civil
cubano� una disposición positiva que definía, con carácter supletorio para todo el
ordenamiento, lo que para el sistema jurídico cubano debía estimarse como fuente formal del
Derecho y, en consecuencia, lo que pudiese considerarse como métodos para integrar el
Derecho ante la inexistencia de norma aplicable a determinada situación, aunque no se
simplificaba solo a esta carencia legal, al contrario, se extendía al hecho de que esta norma
fuese oscura o insuficiente.

Comenzó luego un proceso de modificación al Código Civil español donde no debemos dejar
de mencionar el proyecto de SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE Y SIRVEN59, que a pesar de
no proponer pautas significativas y de no trascender �por estar aún muy apegado al Código
español�, en el artículo 4 disponía lo siguiente:

"Son fuentes del Derecho:

1. La Ley.
 2. Fuera del orden penal, cuando no haya ley exactamente aplicable,
en su letra o en su espíritu, al punto controvertido, se aplicará la
costumbre del lugar; a falta de ella, la doctrina contenida para casos
idénticos en más de una sentencia del Tribunal Supremo de Justicia,
y, en defecto de ambas, los principios generales del Derecho".

Es evidente aquí la negativa de utilizar dichas fuentes para salvar las lagunas en materia
penal, y la obligación de non liquet no se enuncia directamente. Por otra parte, pareciera que
quiere incluirse la posibilidad de aplicación de la analogía cuando se hace referencia a: "Ley
exactamente aplicable, en su letra o en su espíritu", lo que nos permitiría razonar que la ley
aplicable en su espíritu pudiera considerarse una deducción a través del método analógico.

Otra cuestión en la que difiere este proyecto es que además de remitir a la costumbre, enuncia
la jurisprudencia al exponer: "a falta de ella, la doctrina contenida para casos idénticos en
más de una sentencia del Tribunal Supremo de Justicia": es de señalar, además, que hace esta
especificidad antes de enunciar los principios generales del Derecho.

A pesar de no haber tenido éxito, muestra la necesidad de recoger en la normativa civil lo

relacionado con la superación de las lagunas legales y con ello nos referimos a los
mecanismos de integración del Derecho.

Muchos operadores jurídicos estiman, erróneamente a nuestro criterio, que en el artículo dos
de dicho cuerpo legal el legislador dejó expresamente formulado el proceso de integración
del Derecho al disponer lo siguiente: "Las disposiciones del presente Código se interpretan
y aplican de conformidad con los fundamentos políticos, sociales y económicos del Estado
cubano, expresados en la Constitución de la República".

Quizás el legislador intentó dejar explícita una forma para integrar el Derecho, pero nos
parece muy frágil y poco esclarecedora, pues, cabría preguntarse ¿qué ocurriría si nos
encontráramos ante una laguna absoluta? En relación con esta cuestión el Código guarda
silencio, porque en esa disposición no dice que "a falta de norma legal aplicable", o "a falta
de solución jurídica directa", al contrario, especifica cómo deben interpretarse y aplicarse las
disposiciones del Código, lo que asumimos como algo distinto puesto que se parte de la
existencia de la norma en cuestión y no se hace referencia a los casos de vacíos legislativos;
hay sí una disposición que requiere ser interpretada para su ulterior aplicación y para ello se
utilizarán los fundamentos políticos, sociales y económicos refrendados en la Constitución
cubana, pero parte de que el articulado es pleno, completo y sin lagunas, lo cual no es cierto.

El nuevo Código Civil cubano omitió toda referencia a los métodos de solución para los casos
no legislados, creando un vacío en nuestro actual sistema jurídico, sin embargo, el artículo 3
de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral de 197760 dispone que:

"La jurisdicción de los Tribunales cubanos es indeclinable. Los Tribunales

no pueden rehusar el conocimiento de los asuntos si cualquiera de los
litigantes es cubano o se refieren a bienes situados en Cuba, aunque sobre
lo mismo exista pleito pendiente en otro país o haya habido sumisión a
Tribunales extranjeros, aún arbitrales".

Aquí vemos la presencia del principio de non liquef61 al que anteriormente hicimos
referencia, pues los Tribunales tienen la obligación de actuar ante cualquier asunto sometido
a su jurisdicción, pero resulta evidente a la vez una contradicción en el ordenamiento jurídico
ya que no se pronuncia a favor de la integración del Derecho siendo evidente su falta de
plenitud, y aún así exige que todo juez dicte un fallo sobre cualquier asunto sometido a su
jurisdicción.

La imposición del deber de fallar demanda el establecimiento de los medios idóneos para
cumplirlo, lo que constituye hoy la ausencia de dichos medios una laguna en el ordenamiento
jurídico cubano.

Es necesario hacer un análisis de ello, porque se infiere aquí la posibilidad de caer en

arbitrariedades, pues el operador del Derecho, en este caso el juez, se ve en la imperiosa
necesidad de buscar y encontrar soluciones cuando la propia ley no las acoja en su seno, y la
Ley 82 de los Tribunales Populares establece en su artículo 4, como uno de los principales
objetivos de estos órganos: "cumplir y hacer cumplir la legalidad socialista"62. Nos
preguntamos entonces, ¿no sería más ajustado a Derecho establecer métodos integradores
que posibiliten una mayor certeza jurídica?

El órgano jurisdiccional es el que mayor protagonismo tiene en relación con la aplicación del
Derecho, de lo cual se puede inferir que en ellos encontramos grandes conocedores de la
materia que en varias oportunidades han tenido que enfrentarse al problema de las lagunas
de la ley y, por ende, a la imposibilidad de recurrir a un precepto que los guíe a la hora de
darle solución. Sin embargo, es significativo señalar que nuestros Tribunales, pese a estas
dificultades, siempre han sabido solucionar los conflictos encomendados, pero es necesario
regular la materia, ya sea mediante una nueva norma o el perfeccionamiento de la normativa
existente, para ello debe acudirse a la autointegración como primer reservorio de soluciones,
es decir, el juez debe optar por buscar dentro del propio ordenamiento jurídico un asidero
para solucionar, y solo en caso de que le resulte imposible resolver con normas análogas y
principios propios, acudiría a la heterointegración como mecanismo de última ratio.

Consideramos que una norma que oriente este proceso en Cuba debiera reconocer como
métodos de integración a la analogía y a los principios generales del Derecho sin establecer
a nuestro juicio un orden obligatorio, otorgándosele al juez la libertad de escoger el que le
ofrezca la solución más justa, aunque es de señalar que una vez tomada la decisión deben
fundamentar su elección a través de una argumentación pormenorizada, siempre teniendo en
cuenta la equidad como el principio que debe estar presente en cualquier decisión judicial.

Es nuestro criterio que la disposición normativa más prudente para insertar esta materia es
nuestra Constitución, a pesar de que en la mayoría de los países aparece regulada en los
códigos civiles. La ubicación en la Ley de leyes de una futura norma jurídica con estos
propósitos orientadores se deriva principalmente de la necesidad imperiosa de que se
reconozca a la Carta Magna el papel que merece dentro del ordenamiento jurídico cubano.
No es una norma en igualdad con el resto, está por encima en la pirámide normativa y, por
tanto, debe reconocerse en el orden práctico su aplicabilidad directa y su papel rector también
desde un punto de vista técnico-jurídico63.

Además, la integración es un recurso y una herramienta de gran utilidad para los operadores
jurídicos en diversas materias. En aras de la coherencia y la plenitud del ordenamiento
cubano, puede la Constitución, conteniendo en su seno una norma a estos efectos, irradiar a
todo el ordenamiento jurídico y a partir de la regulación constitucional, cada rama podría
adecuar este proceso de acuerdo con sus especificidades y limitaciones.

2. CONCLUSIONES

La unidad, la coherencia del ordenamiento jurídico, al igual que su plenitud, ante la existencia
de las lagunas legales, son aspiraciones deónticas, presupuestos y fines del Derecho, viables
a través de un adecuado proceso de integración que, a su vez, garantizará su adecuada
aplicación.

Las lagunas de la ley son circunstancias fácticas que el legislador no previo, o normas
inaplicables que padecen de las imperfecciones legislativas, pero ambas situaciones merecen
garantía jurídica porque lesionan la plenitud y la coherencia del ordenamiento jurídico, lo
cual deviene en una dificultad para los ciudadanos que acuden al Derecho en busca de una
solución justa que ampare sus derechos, haciéndose imprescindible de esta manera la
búsqueda de soluciones a través de la integración del mismo.

La integración del Derecho es un proceso complejo, basado en su estudio detallado, e incluso,

de elementos que se susciten fuera de él, destinado a suplir los vacíos legislativos. Tiene lugar
ante la carencia de una norma jurídica, o cuando esta, a pesar de estar regulada, no está
claramente formulada, o cuando existen contradicciones insalvables entre más de una norma
jurídica. Mediante este proceso quedan amparadas las pretensiones de cada ciudadano,
proporcionándole certeza jurídica a pesar de no existir norma aplicable a determinado caso.

En Cuba no hay una orientación en el ordenamiento jurídico de cómo llevar el proceso de

integración del Derecho. Las principales dificultades que resultan de la inexistencia de este
proceso de integración se derivan de la confusión terminológica y práctica entre
interpretación e integración del Derecho, siendo ambas figuras diferentes, porque mientras
la interpretación busca el sentido y alcance de las normas, la integración a través de métodos
específicos persigue solucionar los casos a pesar de los vacíos legales que pueden existir en
el ordenamiento jurídico. La analogía y los principios generales del Derecho deben ser
reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico a través en la Constitución de la República
como los métodos de integración más eficaces a través de los cuales se pueden salvar las
lagunas legales sin imponer un orden de prelación entre ellos, debiendo utilizarse el que
resulte más adecuado al caso en cuestión, y el que a su vez ofrezca mayor certeza y seguridad
jurídica a los ciudadanos.

En Cuba, los jueces están obligados a emitir siempre un fallo en virtud del principio de non
liquet, pero ante la existencia de lagunas en la ley necesitan de un conjunto de reglas o
métodos que les sirvan de herramienta técnico-jurídica para resolverlas, siendo la vía más
efectiva la integración del Derecho.

NOTAS
1
Antonio FERNÁNDEZ GALIANO y Benito De CASTRO, Lecciones de Teoría del
Derecho y Derecho Natural, Madrid, Universitas, 1993, p. 167.
2
Este principio se basa en la obligación que tiene el juez de emitir un fallo ante cualquier
caso o situación que se le presente aunque no aparezca regulado en la ley. El artículo 1.7 del
Código Civil Español regula: "Los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver
en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido"
(véase artículo 24 de la Constitución). En cuanto a Cuba, la Ley de Procedimiento Civil,
Administrativo, Laboral y Económico, por su parte, establece en su artículo 3: "La
jurisdicción de los tribunales cubanos es indeclinable".
3
Al respecto FERRARI YAUNNER expone: "El proceso legislativo es casi siempre lento,
la pronta modificación de una disposición normativa determinada con el fin de enmendar en
ella algunos problemas de lagunas, es prácticamente una utopía. En este proceso inciden
cuestiones de intereses políticos, prioridades legislativas, prudencia y complejidad de los
órganos colegiados en los que se deposita esta función. Majela FERRARI YAUNNER, Los
principios de legalidad y seguridad jurídica como fundamentos del proceso de integración
del Derecho para colmar las lagunas de la ley en Cuba. Tesis para optar por la categoría de
Doctor en Ciencias Jurídicas, La Habana, 2010, p. 71.
4
La Constitución de la República de Cuba del 15 de febrero de 1976, reformada en junio de
2002, dispone en su artículo 70 lo siguiente: "La Asamblea Nacional del Poder Popular es el
único órgano con potestad constituyente y legislativa en la República". En su artículo 75
inciso b), establece como una de las atribuciones de dicho órgano: "...aprobar, modificar o
derogar las leyes y someterlas previamente a la consulta popular cuando lo estime procedente
en atención a la índole de la legislación de que se trate". Sin embargo, cuando este órgano
está sesionando deja al Consejo de Estado en su representación, expresado así en el artículo
89 de la Carta Magna: "El Consejo de Estado es el órgano de la Asamblea Nacional del Poder
Popular que la representa entre uno y otro periodo de sesiones, ejecuta los acuerdos de esta
y cumple las demás funciones que la Constitución le atribuye". En el artículo que le sigue
expone en el inciso d) la atribución de ejercer la iniciativa legislativa. Como se puede
evidenciar, los jueces no tienen facultad legislativa, esta recae en la Asamblea Nacional del
Poder Popular y en el Consejo de Estado cuando esta no esté sesionando.
5
Sobre esta línea se pronuncia Cardozo quien expone que "... una de las funciones decisivas
del juez es precisamente la de subsanar omisiones, como consecuencia directa del hecho de
que 'hay siempre lagunas que llenar'". Laura MIRAUT MARTÍN, La teoría de la decisión
jurídica en Benjamín Nathan Cardozo, Madrid, Dykinson, 1999, oh. cit. p. 180.
6
Maleja FERRARI YAUNNER, Los principios de legalidad y seguridad jurídica ob. cit., p.
73.
7
La Escuela del Derecho Libre o de la Libre Jurisprudencia propugnó el método que pudiera
llamarse discrecional, al atribuir al juez facultades amplias para llenar los vacíos del Derecho,
y que implicaba, a juicio de algunos autores, una mera actividad declarativa, mientras que
para otros significaba una verdadera actividad creadora. José CASTÁN TOBEÑAS, Derecho
Civil Español, Común y Foral, 8 ed., tomo I, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1951, p. 369.
8
Al respecto, Tomás OGAYAR considera que: "el notario tiene más amplitud que el juez
para llenar las lagunas de la ley, pues solo debe inspirarse en el espíritu de la propia
legislación y en los principios fundamentales del total sistema jurídico, los que puede y debe
hermanar con los universales del derecho natural [...] sin que le afecte la doctrina
jurisprudencial que regula el acceso de los mismos a la casación, porque no tiene obstáculo
en recoger dichos principios, bien sean de Derecho, si es que han sido consagrados por el
Tribunal Supremo en dicha categoría, o los supremos del Derecho natural". Citado por: AA.
W., Derecho Notarial, tomo I, La Habana, Editorial Félix Varela, 2006, p. 241.
9
Guillermo HASSEL, Introducción al Derecho, 2009,
en http://www.alipso.com/monografia2/Introducciónal-Derecho-unidad-10/index.php.
Fecha de consulta: 14 de enero de 2011.
10
Julio FERNÁNDEZ BULTÉ, Teoría del Estado y del Derecho, La Habana, Editorial Félix
Varela, 2005, p. 224.
11
ALVERO FRANCÉS. F. "Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Española". Revisada. Instituto Cubano del Libro. Editorial Pueblo y Educación. 3ra. Ed., La
Habana, p. 424.
12
Majela FERRARI YAUNNER, Los principios de legalidad y seguridad jurídica.... ob. cit.,
p. 75.
13
Ignacio GALINDO GARFIAS, Estudios de Derecho Civil, México D.F., Instituto de
Investigaciones Jurídicas. Universidad Nacional Autónoma de México, 1981, p. 75.
14
Julio FERNÁNDEZ BULTÉ, Teoría del Estado y del Derecho, ob. cit., p. 230.
15
Ibid., p. 222.
16
Por ejemplo, nuestro Código Civil cumple la función de Derecho común y es supletorio
respecto de los demás cuerpos legales. El artículo 8 expone al respecto: "Las disposiciones
de este Código son supletorias respecto a materias civiles u otras reguladas en leyes
especiales".
17
Este tipo de integración de lagunas, aunque manifieste CARNELUTTI que es a su juicio
"más sencillo", suscita una polémica amplia desde el punto de vista teórico. La coincidencia
de criterios con respecto a la autointegración no se produce con igual plenitud en el caso de
la heterointegración, donde urgen valoraciones que deben partir inexcusablemente de los
propios límites del ordenamiento. Citado por Majela FERRARI YAUNNER, Los principios
de legalidad y seguridad jurídica.... ob. cit., p. 78.
18
Coincido en que la heterointegración debe tenerse en cuenta como "...mecanismo de
última ratio, ya que el propio presupuesto de plenitud del ordenamiento jurídico, el respeto
a una voluntad común intrínseca en la normativa, el principio de unidad, entre otros
fundamentos, incitan a desecharla", [bid., p. 80.
19
Federico De CASTRO y BRAVO, Derecho Civil de España. Parte General, Madrid,
Instituto de Estudios Políticos, tomo I, 3a Ed., 1955, pp. 533 y 534.
20
Majela FERRARI YAUNNER, Los principios de legalidad y segundad jurídica..., ob. cit.,
p. 81.
21
Guillermo HASSEL, Introducción al Derecho, ob. cit., párrafos 60 y 61.
22
Fernando CAÑIZARES ABELEDO, Teoría del Estado, La Habana, Universidad de La
Habana, Facultad de Derecho, 1996, p. 369.
23
Julio FERNÁNDEZ BULTÉ, Teoría del Estado y del Derecho, ob. cit., p. 224.
24
Citado por Majela FERRARI YAUNNER, Los principios de legalidad y seguridad
jurídica..., ob. cit., p. 85.
25
El método analógico de integración, a pesar de no estar comprendido en nuestro
ordenamiento jurídico, ha sido utilizado por el Tribunal Supremo en la sentencia 67 del 30
de enero de 2009, siendo ponente la jueza Martha ACOSTA RICART; así, en el Expediente
1601-08 de Casación administrativa, en su segundo considerando expresa: "... ha de
señalarse que de conformidad con lo previsto en su artículo sesenta y cuatro es el propietario
el facultado para determinar libremente quiénes serán sus convivientes, potestad que por
analogía nuestra legislación especial ha extendido al resto de los titulares que lo sean en
concepto diferente".
26
Francisco LLEDO YAG�E y Manuel María ZORRILLA RUIZ, Teoría General del
Derecho (para un entendimiento razonable de los episodios del mundo), Madrid, Dikynson,
1998, p. 330.
27
La Ley 62 de 30 de abril de 1988, artículo 2.1, expresa: "solo pueden sancionarse los actos
expresamente previstos como delitos en la ley, con anterioridad a su comisión.
2.2 A nadie puede imponerse una sanción penal que no se encuentre establecida en la ley
anterior al acto punible. La Constitución de la República explica en el artículo 59 lo siguiente:
"Nadie puede ser encausado ni condenado sino por tribunal competente en virtud de leyes
anteriores al delito y con las formalidades y garantías que estas establecen...".
28
L. S. JAWITSCH, Teoría General del Derecho, La Habana, Editorial de Ciencias
Sociales, 1988, p. 124.
29
Francisco ALVERO FRANCÉS, Diccionario manual de la lengua española, La Habana,
Ed. Pueblo y Educación, 1999. pp. 637 y 638.
30
En el cuerpo legal quedó recogido lo siguiente: "...si no se puede decidir una cuestión
jurídica, conforme a las palabras ni según el sentido natural de una ley, se tendrá en cuenta
lo que se decida por la ley en los casos análogos y en los fundamentos de otras leyes
semejantes. Si resultare aún dudoso el caso, se decidirá de acuerdo con las circunstancias
cuidadosamente recogidas y moderadamente pesadas, según los principios jurídicos
generales".
31
Fernando CAÑIZARES ABELEDO, Teoría del Estado, ob. cit., p. 222.
32
Julio FERNÁNDEZ BULTÉ, Teoría del Estado y del Derecho, ob. cit., p. 234.
33
Citado por Majela FERRARI YAUNNER, Los principios de legalidad y seguridad
jurídica..., ob. cit., p. 89.
34
José CASTÁN TOBEÑAS, Derecho Civil Español, Común y Foral, ob. cit., p. 326.
35
Citado por AA. W., Derecho Notarial, ob. cit., p. 234.
36
Guillermo HASSEL, Introducción al Derecho, ob. cit., párrafos 34 y 38.
37
DEL VECCHIO refiere que al faltar una norma y haber de acudir el juez a los principios
generales del Derecho, es cuando "... el criterio de la equidad puede obtener una influencia
amplia y benéfica, ya que la norma ha de determinarse mediante la intuición directa del caso
singular, o sea, de las exigencias que dimanen de la naturaleza misma de las cosa". Véase
José CASTÁN TOBEÑAS, Derecho Civil Español, Común y Foral, ob. cit., p. 328.
38
Ibid., p. 378.
39
En el artículo 11 del Código Civil de Costa Rica se contempla como una fuente formal:
"La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de
los Tribunales solo podrán descansar de manera exclusiva en ellas cuando la ley
expresamente lo permita".
40
Julio FERNÁNDEZ BULTÉ, Teoría del Estado y del Derecho, ob. cit., pp. 230 y 231.
41
Artículo 1.6. "La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina
que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la
costumbre y los principios generales del derecho".
42
Artículo 4.1. "Procederá la aplicación analógica de las normas cuando estas no contemplen
un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de
razón".
43
Artículo 4.2. "Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán
a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas.
44
Aquí se refrenda el principio de non liquet.
45
Artículo 18. "El silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, no autorizan a los jueces o
tribunales para dejar de resolver una controversia".
46
Artículo 19. "Las controversias judiciales del orden civil deberán resolverse conforme a la
letra de la ley o a su interpretación jurídica. A falta de ley se resolverán conforme a los
principios generales de Derecho".
47
Artículo 6. "Los Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver, en todo caso, los
asuntos que conozcan, para lo que se atenderán al sistema de fuentes establecido".
48
Artículo 11. "La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las
resoluciones de los Tribunales solo podrán descansar de manera exclusiva en ellas cuando la
ley expresamente lo permita".
49
Artículo 12. "Procederá la aplicación analógica de las normas cuando estas no contemplen
un supuesto específico, pero regulen otro semejante en el que se aprecie identidad de razón,
salvo cuando alguna norma prohíba esa aplicación".
50
Artículo 13. "Las leyes penales, las excepciones y las de ámbito temporal no se aplicarán
a supuestos, ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas".
51
Artículo 3. "El uso y la costumbre solo regirán en defecto de ley aplicable, siempre que su
existencia haya sido demostrada y no resulten contrarios a la moral o al orden público o a
una norma de carácter prohibitivo".
52
Artículo 4. "A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado
propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador.
Cuando no hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrán en consideración las
disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas; y, si hubiere todavía dudas,
se aplicarán los principios generales del derecho".
53
Artículo 15. "Los jueces no pueden dejar de fallar en materia civil, a pretexto de silencio,
oscuridad o insuficiencia de las leyes".
54
Artículo 16. "Cuando ocurra un negocio civil, que no pueda resolverse por las palabras ni
por el espíritu de la ley de la materia, se acudirá a los fundamentos de las leyes análogas; y
si todavía subsistiere la duda, se ocurrirá a los principios generales de derecho y a las
doctrinas más recibidas, consideradas las circunstancias del caso".
55
Artículo 6. "El Tribunal que rehusé fallar a pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia
de las leyes incurrirá en responsabilidad.
56
El Decreto Ley 802 de abril de 1936, publicado en la Gaceta Oficial, 108 de 11 de abril de
ese mismo año, en su artículo 297, inciso a) expresaba: "El juez o magistrado que se negare
a fallar o a proveer bajo pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la Ley, será
sancionado con interdicción especial de uno a seis años".
57
José GUERRA LÓPEZ y Eduardo LE RIVEREND, Parte General y Personas. Copias de
clases, La Habana, Departamento de Publicaciones, Facultad de Derecho, Universidad de La
Habana, s.f., p. 110.
58
Juan MENDOZA DÍAZ, "Las fuentes formales del Derecho Procesal Civil" en Juan
MENDOZA DÍAZ, Lecciones de Derecho Procesal Civil, La Habana, Félix Varela, 2002, p.
2.
59
ANTONIO SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE Y SIRVEN, Proyecto de Código Civil de
Cuba, La Habana, Carrasa, 1940, p. 9.
60
Ley 7, dictada por la Asamblea Nacional del Poder Popular de la República de Cuba el 19
de agosto de 1977 y publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba el 20 del propio
mes. A través de esta disposición normativa procesal se produce un cambio interesante ya
que la obligación de juzgar que aparecía en el Código Civil español vigente en Cuba, ahora
pasa a la ley procesal, dicha obligación no aparecía en la abrogada Ley de Enjuiciamiento
Civil promulgada por Real Decreto de 3 de febrero de 1881, vigente en Cuba por Real Orden
1285, de 25 de septiembre de 1885, que comenzó a regir el 1 de enero de 1886, siendo
reiterada su vigencia por la Proclama del Gobernador General de 1 de enero de 1899. En
Mariano Sánchez Roca, Leyes civiles de Cuba y su jurisprudencia, tomo L vol. IV, La
Habana, Editorial Lex, 1957, p. 1.
61
Véanse: Artículo 23. "Fuera de los casos a que se refiere el artículo 21, el Tribunal no
puede abstenerse salvo que al fallar entienda que el asunto corresponde a un Tribunal
superior, previa consulta, en este caso, a dicho superior acerca de la procedencia de la
abstención, mediante exposición razonada, y se atendrá al resultado de aquella para seguir
conociendo o dictar auto de abstención. Contra este auto puede establecerse recurso de
apelación"; artículo 40. "Cuando en un proceso se presentare una situación de evidente
indefensión o desigualdad susceptible de causar perjuicio irreparable no imputable a la parte
que la sufra, y no tuviere solución específica en esta Ley, el Tribunal, de oficio y oídas las
partes o a instancia del interesado y oída la contraparte, puede adoptar las medidas necesarias
para restablecer la equidad procesal aunque sin alterar los términos del debate"; artículo 44.
"El Tribunal decidirá sobre la totalidad de las cuestiones oportunamente propuestas por las
partes", y artículo 148. "Los Tribunales no podrán bajo ningún concepto aplazar, dilatar ni
negar la resolución de las cuestiones que hayan sido discutidas en el proceso".
62
Ley 82 de los Tribunales Populares, aprobada por la Asamblea Nacional en su sesión del
11 de julio de 1997 y publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, extraordinaria,
de 14 de julio del mismo año, comenzó a regir el 1 de enero de 1998. En esta propia ley deben
observarse en relación con el artículo antes referido los artículos 5, 6 y 7.
63
Al respecto, PRIETO VALDÉS expone un criterio que consideramos muy acertado: "... la
Constitución de la República establece la obligatoriedad de su respeto para todos como deber
fundamental de la ciudadanía en general sin distingos, y el reconocimiento que hace de la
observancia de la legalidad como una obligación de todos los dirigentes y funcionarios. En
ese sentido, si la Constitución es la ley política y jurídica de mayor rango dentro del
ordenamiento jurídico de la sociedad, esto significa que todas las disposiciones normativas
han de ser dictadas conforme a los postulados y principios que ella contiene, resultando así
un mandato principal para todos los órganos, dirigentes y funcionarios estatales, políticos y
de las organizaciones que forman la sociedad civil cubana. Desde el punto de vista técnico
jurídico la vigencia del principio de constitucionalidad supone no solo el reconocimiento de
que la Constitución sea la ley de mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico de la
sociedad, sino su eficacia y aplicabilidad directa como norma de derecho positivo; lo que
dicho en otras palabras supone el acatamiento directo de sus postulados, la aplicación de la
Constitución a la vida práctica no solo por los legisladores en el acto de hacer las leyes,
también los demás órganos del Estado y de la Administración no solo las leyes, sino
principalmente la Constitución, así como la observancia y aplicación por parte de la
Administración judicial en particular, en la solución de cada caso que tenga ante sí,
especialmente cuando la conducta o la institución que se valora no esté regulada
expresamente en la ley". Marta PRIETO VALDÉS, "El ordenamiento jurídico cubano.
Caracteres y principios esenciales", en Lisette PÉREZ HERNÁNDEZ (comp.), Selección de
lecturas sobre el Estado y el Derecho. Curso deformación de trabajadores sociales, La
Habana, Félix Varela, 2000, pp. 116 y 117.

BIBLIOGRAFÍA

Fuentes teóricas

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