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Resolución Nº 009-2007-CONAFU
Resolución Nº 269-2009-CONAFU
TRABAJO DE INVESTIGACIÓN:
ABOGADO
PRESENTADO POR:
ASESOR:
ICA - 2018
1
DEDICATORIA:
2
RESUMEN
3
ABSTRACT
The following will address the issue of the social market economy in Peru, and how it
has impacted the problem around its implementation, following the enactment of the
current Political Constitution of the year 1993.
Its historical evolution will be addressed, as well as the nature of the economic chapter
of the Constitutions, called: "Economic Constitution". Likewise, the role of the State in
the economy, and what really governs in Peru in economic matters, which is nothing
but a mixture of mercantilism and populism.
On the other hand, the scope of the implementation and the problems of the social
market economy, from the economic growth, and the tutelage of the rights of both
consumers and users as well as workers will be specified.
Key words: social market economy, mercantilism, populism, consumers, users,
workers, economic growth.
4
ÍNDICE
I. INTRODUCCIÓN 7
a. OBJETIVO GENERAL 16
b. OBJETIVOS ESPECÍFICOS 16
V. MÉTODOS O PROCEDIMIENTOS 58
5
5.2. Método y diseño de investigación 58
5.3. Técnicas e instrumentos de Recolección de datos 59
VI. RESULTADOS 60
a. CONTRASTACIÓN DE LA HIPÓTESIS 60
a. CONCLUSIONES 68
b. RECOMENDACIONES 70
BIBLIOGRAFÍA 72
6
I. INTRODUCCIÓN
Así es, si hoy se quiere realizar una suerte de comparación entre ambas
Constituciones, la de 1979 y la de 1993, la Constitución de 1979 es fiel reflejo
de la Constitución española de 1978 y se inclina por una mayor protección del
factor trabajo. Mientras que la del 93 es más flexible en cuanto a las relaciones
de trabajo, a través de la desregulación de los mercados, incluido el laboral.
7
Sin embargo, todas las personas potencialmente podemos ejercer
indistintamente cualquiera de los roles que asigna la economía social de
mercado. Desde el abogado que se convierte en un proveedor de sus servicios,
y que al mismo tiempo es un usuario de los servicios de telefonía.
Sin embargo, la regulación del mercado por parte del Estado se ha justificado
bajo el argumento de que se presentan algunas relaciones jurídicas y
económicas de asimetría, correspondiéndole precisamente al Estado equilibrar
aquellas situaciones para salvaguardar los intereses de los agentes
económicos del mercado.
Los consumidores y usuarios, así como los trabajadores, son claros ejemplos
de partes débiles de sus respectivas relaciones, frente a los proveedores y
empleadores.
8
No se podían implementar las grandes reformas económicas de la economía
social de mercado, si es que a su vez no se daban las condiciones de
estabilidad política y social que se requerían para atraer a la inversión privada
extranjera.
Es cierto que el derecho tiene como principal valor a la justicia, mientras que la
economía se basa en la eficiencia. Ambos no necesariamente tienen que estar
separados. Aunque como veremos, las soluciones más justas a veces resultan
no ser tan eficientes. O las decisiones eficientes también pueden ser injustas.
El punto en cuestión es encontrar un equilibrio entre los derechos de todos los
agentes del mercado, sin desperdiciar los recursos de que disponemos en la
sociedad.
9
Debe tenerse presente pues a la fórmula del Estado Social y Democrático de
Derecho. Esto es así por cuanto lo político y lo económico están íntimamente
vinculados, como los veremos en las siguientes páginas del presente trabajo de
investigación.
10
II. PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN
11
económico, (ii) la protección de los consumidores y usuarios y, (iii) la
tutela de los derechos de los trabajadores, pieza fundamental del
proceso productivo del mercado.
12
Como se ha advertido, en realidad lo que rige por suelo patrio y
nacional, es el mercantilismo, socio de populismo. Ambos obedecen a
criterios de privilegios y favoritismos desde el gobierno. Lo cual es
totalmente ajeno a los principios sobre los que reposa la economía
social de mercado, la cual en principio se basa en cuanto mercado sea
posible y cuanto Estado sea necesario.
c. JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN
13
Como profesionales del derecho, muy bien sabemos que las normas
jurídicas generan incentivos a los agentes económicos del mercado.
Éstos ven en las normas jurídicas un factor por medio del cual,
realizando un racional ejercicio de ensayo y error, y de análisis costo y
beneficio, deciden si cumple o no a la norma.
Es por ello que creo fundamental una justificación legal de este trabo.
Pues los abogados no sólo nos debemos a los tribunales de justicia,
sino también a la realidad socio-jurídica de la que formamos parte.
14
d. HIPÓTESIS
e. VARIABLES
15
III. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN
a. OBJETIVO GENERAL
b. OBJETIVOS ESPECÍFICOS
16
IV. MARCO TEÓRICO
1
Águila Grados, Bruno. El ABC del Derecho Constitucional. EGACAL-Editorial San Marcos.
Lima, 2007, p. 65.
17
Al conjunto de normas que desarrollan lo que la Constitución regula, se
le denomina el bloque de constitucionalidad. Así, el bloque de
constitucionalidad en materia del régimen de economía social de
mercado, estaría integrado por el conjunto de normas que establecen
los mecanismos procesales de los organismos reguladores, los
derechos del consumidor, así como las que se refieren a las prácticas
monopólicas.
18
Finalmente, se ha reconocido una tercer parte en las Constituciones, la
denominada Constitución Económica, que contempla las reglas bajo las
cuales se desenvuelven los agentes económicos, y sus relaciones con
el Estado.
“(…) por tal debemos entender la parte económica que aparece en las
constituciones contemporáneas, en especial, las dictadas en el período
de entreguerras, y más en concreto, en la segunda post-guerra (…).
En efecto, la constitución económica es, en rigor, el aparato estatal de la
economía (debidamente normativizado) que, en síntesis, coincide con
los objetivos del llamado derecho económico. En consecuencia, y como
quiere que el derecho constitucional es el que posibilita y da razón de
ser del derecho económico, (…)”3.
2
Herrera Paulsen, Darío. Derecho Constitucional e Instituciones Políticas. Editorial y
Distribuidora de Libro S. A. Lima, 1987, págs. 144 y 145.
3
García Belaunde, Domingo. La Constitución en el péndulo. Editorial UNSA. Arequipa, 1996, p.
159.
19
En realidad, existe un sector de la doctrina que sostiene que las
Constituciones deben ser neutrales en el extremo de incluir determinado
régimen económico, y sólo deben limitarse a garantizar derechos y
libertades.
En ese sentido, la década del `90 del pasado siglo significó el comienzo
de las grandes transformaciones estructurales. Efectivamente, se
llevaron a cabo las denominadas reformas de primera generación, y que
abarcaron básicamente: eficiencia en el gasto público, reducción del
aparato estatal, proceso de privatizaciones, control de la inflación,
reinserción en el crédito internacional. Con esto el Perú ganó prestigio y
se convirtió en una plaza atractiva para la inversión extranjera.
Sin embargo estas reformas se hicieron con mano dura. Los exitosos
primeros años de gestión de Fujimori, gracias a una mezcla de
20
neoliberalismo, mercantilismo y populismo (entiéndase: asistencialismo)
lo ensimismaron en el poder, a tal punto que intentó entornillarse en el
mismo, erosionando la frágil democracia peruana. La corrupción se
hace evidente con un video, y la sociedad civil organizada se lanza a las
calles para deslegitimar a un gobierno que se caía.
21
Por otro lado se ha sostenido que el modelo es un régimen político. Por
cuanto básicamente se centra en establecer las funciones del Estado en
el mercado o en la economía.
Ahora bien, los agentes del mercado no sólo deben obedecer a sus
satisfacciones particulares, sino que deben conciliar sus particulares
intereses con el nacional y el bien común.
22
precios de los bienes y servicios que se intercambian para la
satisfacción de las necesidades y por medio de la valoración subjetiva.
23
Con la caída del Imperio Romano, durante la Edad Media, en lo
económico rigió el feudalismo. Un régimen basado en la propiedad
sobre la tierra. La autoridad la concentraba el Señor Feudal, quien era
propietario de grandes extensiones de tierra. Parte de su tierra se la
daba a sus vasallos, con quienes celebraba una suerte de contrato por
medio del cual aquellos producían para su subsistencia y cambio de
pagaban en tributo al Señor y se sometían a su autoridad.
24
En adelante, las legislaciones del mundo se adhirieron a toda la
corriente en pro de los derechos de los trabajadores. Es así como en el
derecho constitucional se reconocieron legalmente una serie de
derechos, de contenido económico, social y cultural. Los denominados
derechos de segunda generación.
En el caso del Perú, toda la década de los años 70 del siglo pasado, y la
década de los 80, significaron un tiempo perdido, porque no se
implementaron las medidas económicas que nos permitieran sacar
provecho no sólo de los vastos recursos naturales, sino también del
talento de nuestra gente.
25
diplomáticas, como fueron los Estados Unidos de Norteamérica y la ex
Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS), se vieron
enfrascadas en una suerte de carrera armamentista, y además de
mostrarle al mundo cuál de los dos modelos que abrazaban cada uno
de ellos, era el mejor para brindarle prosperidad a las naciones del orbe.
26
A su turno, el jurista peruano Enrique Chirinos Soto en su momento al
realizar unos comentarios a la anterior Constitución Política del Perú del
año 1979, ha precisado las siguientes ideas en torno al régimen
económico –también de economía social de mercado- que rigió en
aquella Constitución y contenido en su artículo 110, en los siguientes
términos:
4
Chirinos Soto, Enrique. La Nueva Constitución al alcance de todos. Editores Importadores S.
A. Lima, 1986, p. 122.
27
4.3. La economía social de mercado contenida en la Constitución
5
Flores Nano, Lourdes. La Reforma Constitucional desde la perspectiva de Unidad Nacional.
En: “Reforma del Estado Reforma de la Constitución”. Comisión Andina de Juristas – Konrad
Adenauer Stiftung. Lima, 2005, pp. 143-162, p. 147.
6
Guillermo Morales, Carlos. El rol del Estado en una economía social de mercado. En: “Temas
de pensamiento político”. Fundación Konrad Adenauer en el Perú. Instituto Peruano de
Economía Social de Mercado. Lima, 2003, pp. 63-90.
28
Constitución, al mismo tiempo que precisa cuál es el rol del Estado en
la economía, precisa el contenido constitución del régimen económico
en cuestión, en mérito a los siguientes puntos:
29
contratantes a las leyes y tribunales de la República y su renuncia a
reclamación diplomática. Se exceptúa de lo dispuesto
anteriormente a los contratos de carácter financiero (art. 63º).
30
En el contexto en que en el Perú se debatía dentro del Congreso
Constituyente Democrático la dación de una nueva Constitución, la de
1993, el Centro de Investigación y Estudios Legales – CITEL, editó un
texto de Bernard H. Siegan titulado: “Reforma Constitucional Esbozando
una Constitución para una República que emerge a la libertad”. En
dicho texto, el autor precisó lo que una Constitución debe contener en
materia económica:
política
7
Siega, Bernard H. Reforma Constitucional Esbozando una Constitución para una República
que emerge a la libertad. CITEL. Lima, 1993, p. 79.
31
Perú, es la democracia representativa. De conformidad con el artículo
43 de la Constitución, la cual establece textualmente que:
Así es, el Estado es el garante del bien común, pues la economía social
de mercado se enmarca dentro de aquella lógica. Es cierto que los
agentes del mercado en principio buscan satisfacer necesidades o
incrementar sus ganancias. Pero deben hacerlo legítimamente en
armonía con el bien común.
32
ciudadanía en mérito a funciones, competencias y atribuciones
previamente señaladas en la Constitución y demás leyes.
Lo que los ingleses conocen como the rule of law, por nuestro sistema
jurídico en el Perú, nos inclinamos por el estado de derecho, que implica
básicamente tres aspectos: que gobiernen las leyes, que haya
separación de poderes y, que rijan plenamente los derechos de las
personas.
33
A continuación, precisaremos el contenido jurídico de estos aspectos
fundamentales para que opere la economía social de mercado.
mercado
34
los agentes económicos. En la medida que el propietario que sabe que
la ley garantiza su derecho de propiedad, invertirá para maximizar el
bien o recurso.
(…)
35
sobre regulación priva (total o parcialmente) al propietario de un bien de
uno o todos los atributos del derecho de propiedad (ya sea del uso, del
disfrute o de la disposición). El derecho de propiedad sobre bienes tiene
sentido en tanto permiten extraerle un mayor provecho a los bienes. Si
no se puede disponer, usar o disfrutarlos bienes, gozar de su titularidad
carece de relevancia”8.
8
Sentencia del expediente 01735-2008-PA/TC.
36
Código Civil, “es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan
al orden o a las buenas costumbres”.
37
Sería como encasillarlas o tomarles una fotografía del momento, cuando
la realidad de estos contratos evoluciona momento tras momento.
38
quienes les asignemos valores a los bienes y a las cosas. El Estado no
fija los precios de los bienes y servicios. El precio se fija y establece por
la espontánea concurrencia de ofertantes y demandantes en el
mercado. Cuando el Estado fija los precios, nos encontramos en
realidad en una economía centralmente planificada.
39
aspiran a ser los únicos proveedores de un producto y servicio, y
tienden a eliminar a la competencia, abaratando sus costos o brindando
servicios de mejor calidad. Los grandes beneficiados del régimen de
competencia, finalmente son los consumidores y/o usuarios, que
acceden a productos o servicios de calidad a bajos costos.
40
No menos cierto es que el enfoque legalista y del análisis económico del
derechos nos indica que, en realidad, la regulación laboral que exige a
las empresas que quieren ser formales, a que cumplan con una serie de
derechos y beneficios a los trabajadores, constituye una barrera para la
formalización. Cumplir la legalidad es costoso en el Perú. Son pocas las
empresas que pueden pagar un sueldo mínimo vital. Ello a la larga
promueve el desempleo, pues cumplir la norma empuja a los
empleadores a desemplear a varios trabajadores, pues no están en
condiciones de pagarles un sueldo mínimo vital.
41
Estado propicia las condiciones de la libre competencia, permitiendo
que los agentes del mercado interactúen libre y espontáneamente.
42
Ahora bien, ¿hasta cuánto puede regular el Estado al mercado, para
precisamente no denaturalizar su esencia? Pues en principio deben
prevalecer la libre competencia y el libre mercado.
mercado en el Perú
43
Por otro lado, se ha denunciado el hecho de que si bien el régimen de
economía social de mercado ha permitido que el país obtenga altos
índices de crecimiento económico, no menos cierto es que ese
crecimiento no se ha traducido en un desarrollo sostenible que incluya a
todos los segmentos de la sociedad.
44
De la mano deben implementarse otras medidas económicas, política y
sociales. Así, se ha sostenido que lo que realmente rige en nuestro país,
en materia económica, es una mezcla de mercantilismo con populismo.
45
El mercantilismo se reduce a la tristemente célebre frase del ex
Presidente Oscar R. Benavides: “Para mis amigos, todo; para mis
enemigos, la ley”. Consiste en que determinados grupos de poder
económico logra ventaja gracias a los favores del gobierno de turno.
9
De Soto, Hernando. El otro sendero. Orbis Ventures S.A.C. Lima, 2005, p. 321.
46
entonces ello dista mucho de la realidad peruana. Ahora bien, no menos
cierto es que esos grados de regulación estatal en el fondo constituyen
una válvula de escape para que se camuflen las políticas de corte
asistencial y planificador, en el que el Estado es el protagonista de la
economía.
10
Quiroz, Alfonso W. Historia de la corrupción en el Perú. Instituto de Estudios Peruano. Lima,
2013, p. 31.
47
La tradición legalista peruana es la de la historia de la corrupción. Como
sostiene Enrique Ghersi, desde el enfoque del análisis económico del
derecho, la corrupción es el resultado de la excesiva legalidad. Es
producto del costo de ser formal o de cumplir la ley.
11
Ghersi, Enrique. Economía de la Corrupción. CEDICE. Rescatado de:
http://www.hacer.org/pdf/ghersi3.pdf, p. 8.
48
Durante los últimos años la corrupción se ha incrementado. Hoy es uno
de los principales problemas sociales que se deben afrontar,
conjuntamente con la inseguridad ciudadana. El sonado caso “Lava
Jato” en el Brasil ha repercutido no sólo en el Perú sino en una gran
mayoría de países latinoamericanos, comprometiendo a políticos y
hasta a ex Presidentes. La corrupción se encuentra en las grandes
esferas del poder.
49
Los valores es ya un tema de formación personal. Sin embargo, como
ha quedado demostrado, los sistemas legales pueden generar los
incentivos para que las personas sean más o menos corruptas. El
objetivo consiste entonces en quitarle poder a quienes ejercen el poder
para que no tengan capacidad de arbitrariedad.
50
son regulados por los organismos reguladores, que cautelan y tutelan
los derechos de los usuarios.
51
En el segundo ámbito, el artículo 65º de la Constitución reconoce la
facultad de acción defensiva de los consumidores y usuarios en los
casos de transgresión o desconocimiento de sus legítimos intereses; es
decir, reconoce y apoya el atributo de exigir al Estado una actuación
determinada cuando se produzca alguna forma de amenaza o
afectación efectiva de los derechos del consumidor o del usuario,
incluyendo la capacidad de acción contra el propio proveedor”12.
12
Sentencia del expediente 1865-2010-PA/TC.
52
brindador al consumidor o usuario toda la información que sea
necesaria para que éste pueda tomar la decisión adecuada. Si bien es
cierto que aún no hay contrato, pero ya las partes están obligadas a
brindarse toda la información para el correcto proceso de formación de
la voluntad.
53
Así mismo, en el artículo 24 se establece que:
54
individuales, no menos cierto es que esa libertad debe estar limitada por
los derechos sociales.
55
“El artículo 22 de la Constitución Política del Perú establece lo siguiente:
“El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y
medio de realización de una persona”. Mientras que el artículo 27 de la
Carta Magna señala: “La ley otorga al trabajador adecuada protección
contra el despido arbitrario””14.
14
Sentencia del expediente 00512-2016-PA/TC.
56
Es por ello de vital importancia despolitizar al derecho laboral, y
construir una agenda entre todos los sectores involucrados: Estado,
empresa privada, clase trabajadora, sociedad civil. Ello se logra
estableciendo mecanismos y puentes de diálogo entre todos los
involucrados. Correspondiéndole al Estado hacer las veces de
intermediario.
57
V. MÉTODOS O PROCEDIMIENTOS
a. Tipo
b. Nivel
a. Método
b. Diseño
58
al régimen de economía social de mercado en el Perú, sobre la
base de información teórica y una variada literatura de autores
varios versados en el tema.
a. Técnicas
b. Instrumentos
59
VI. RESULTADOS
a. CONTRASTACIÓN DE LA HIPÓTESIS
60
En el siguiente gráfico puede apreciarse la evolución de dicha tasa de
crecimiento que comprende desde el año 1961 al 2005:
En el referido estudio del INEI se precisa que: “En esta década el PBI
creció 5,6% promedio anual, la tasa más alta en los decenios
transcurridos desde 1950. El PBI por habitante creció a una tasa media
anual de 4,3%, pasando de 8 mil 552 nuevos soles por persona en el
año 2000 a 12 mil 969 nuevos soles en el año 2010”15.
15
INEI. Panorama de la Economía Peruana 1950-2016. Lima, mayo 2017. Rescatado de:
https://www.inei.gob.pe/media/MenuRecursivo/publicaciones_digitales/Est/Lib1424/libro.pdf, p.
47.
61
Debe precisarse que en dicho periodo, ya recuperada la democracia, los
gobiernos empezaron a suscribir una serie de acuerdos comerciales con
otros países, para aperturar los mercados internacionales y diversificar
los destinos de los productos nacionales. Un factor determinante
también fue el favorable precio internacional de los minerales, siendo el
Perú un país minero.
16
INEI. Op. cit., p. 49.
62
encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en
particular, por la salud y la seguridad de la población”.
Por otro lado, con relación al segundo problema específico: ¿En qué
medida el régimen de economía social de mercado contemplado en la
Constitución Política del Estado incide en la garantía de los derechos de
los trabajadores?, la hipótesis específica correspondiente es: El régimen
de economía social de mercado contemplado en la Constitución Política
del Estado incide en la garantía de los derechos de los trabajadores en
grado significativo.
17
Rescatado de: http://udep.edu.pe/hoy/2015/cada-ano-ejercemos-mas-y-mejor-nuestro-
derecho-de-consumidores/.
63
Debe precisarse que, en el contexto del régimen de economía social de
mercado, que prioriza al mercado como el escenario de asignación
eficiente de recursos y de generación de puestos de trabajo, el mercado
laboral se ha flexibilizado. Ello no significa un desamparo legal de los
derechos de los trabajadores. Si no más bien crear las condiciones de
incentivos para que los agentes económicos y la inversión privada
puedan crear puestos de trabajo.
18
MACROCONSULT. El Mercado laboral peruano Evolución en un periodo de crecimiento.
Rescatado de: http://lampadia.com/archivos/MACROCONSULT.pdf.
64
libertad de trabajo. Los agentes económicos del mercado se verían
imposibilitados de interactuar en el mercado si es que no se les
garantiza este mínimo de derechos y libertades.
65
En resumen, creemos que si bien el régimen de economía social
implementado en la Constitución Política de 1993 ha traído grandes
progresos para la sociedad, no menos cierto es que el cambio legal no
bastó, sino que debió ir acompañado de medidas económicas, entre
ellas la liberalización del mercado y su desregulación, la estabilización
de la moneda, la celebración de una serie de acuerdos de libre
comercio.
66
pudientes, como habitualmente se cree, sino principalmente a los más
pobres, porque los más perjudicados de medidas extremistas son los
excluidos.
67
VII. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
a. CONCLUSIONES
68
porque quizás no le resulte rentable, lo hace el Estado
subsidiariamente, es decir, en reemplazo.
69
Noveno.- Finalmente, al margen de los diga la Constitución en materia
económica, lo que realmente rige en el Perú, no es la economía social
de mercado sino una mezcla de mercantilismo y de populismo.
c. RECOMENDACIONES
70
Quinto.- Para lograr la estabilidad en el tiempo del régimen de economía
social de mercado, es necesario que la clase política, con la sociedad
civil y el gobierno, suscriban una suerte de pacto o acuerdo por el cual
se comprometan a dale continuidad a las políticas de Estado en cuanto
a la economía social de mercado.
71
BIBLIOGRAFÍA
72