FORO CALIFICADO

CICLO :

CUARTO

MATERIA:

DERECHO CORPORATIVO I

TEMA

“ANÁLISIS SOBRE LA IMPORTANCIA DE LA LEY

GENERAL DE SOCIEDADES”.

DOCENTE:

Dr. Jorge Adalberto PEREZ LOPEZ.

ALUMNO:

Julio César MENDOZA CABRERA

ENERO 2019.

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BREVE ANÁLISIS DE LA LGS-LEY Nº 26887

Luego de la Constitución Política y el Código Civil, la Ley General de Sociedades

(“LGS”) debe ser la norma más importante en el desarrollo de la actividad
económica en nuestro país. Debido a su importancia es una norma que es usada
“a diario” por el operador o el formante jurídico y, también, debido a ese uso diario,
es una norma a la que siempre le vamos encontrando “huecos” (o vacíos legales),
soluciones que no se adaptan a nuestras necesidades y/o formalidades excesivas
a la hora de regular nuestros intereses.

Ante aquello, una de las primeras ideas generales que quiero indicar como
estudiante universitario es que, toda norma por naturaleza es incompleta y
perfectible. Nunca encontraremos en ella todas las soluciones que nos acomoden
ni regulará todos los aspectos que nos gustaría que se regulen. Mucho menos
encontraremos en ella todas las definiciones doctrinales bajadas del cielo que nos
permitan dormir tranquilos.

La segunda idea general es que, transcurrido ya casi veinte años de la publicación

de la LGS, nos encontramos ante una norma en plena primera juventud. Luego de
algunos años de vigencia, efectivamente, se hace necesario realizar algunas
modificaciones en la misma a fin de que dicha norma responda mucho más a las
necesidades presentes y concretas de la actividad económica del país. El Perú de
hoy no es el de hace 20 años.

ALGUNOS TEMAS Y PROPUESTAS

1. Establecimiento expreso del carácter dispositivo de la LGS.

Tal vez podríamos ahorrar todo el proceso de reforma de la LGS, indicando en

el artículo 1 de la misma que toda disposición de la LGS es dispositiva, salvo
indicación expresa de su carácter imperativo. Lo anterior permitiría que sean los
propios privados los que encuentren la mejor regulación a sus intereses ya que
por regla general nos encontramos ante intereses disponibles. En resumen, el
principio de autonomía privada debería ser el que guía el desarrollo de las
actividades económicas en nuestro país.
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 Desde luego aquello no impide que se deban establecer:

a. Normas dispositivas que sirvan de guía a los privados. Dichas normas

permiten ahorrar costos de transacción de tal manera que las partes puedan
realizar su actividad de manera más célere; y,
b. Normas imperativas para resguardar derechos de terceros o de accionistas
que por una especial posición en la sociedad se puedan ver afectados ante
la existencia de situaciones de asimetría informativa o costos de agencia.

2. Posibilidad de constituir sociedades con un socio

En la práctica cotidiana asistimos a la constitución de sociedades anónimas en

donde si bien existen dos socios uno de ellos tiene una (1) acción y el otro el
resto de acciones. En buena cuenta las normas no están alineadas con la
realidad ya que dicho socio de una (1) acción es colocado en dicha posición
solamente para efectos de cumplir con el requisito de pluralidad de socios exigido
por la actual LGS. Así, la realidad respalda la urgencia de dicha modificación del
artículo 4 de la LGS.

Adicionalmente, a nivel de regulación de otros ordenamientos jurídicos es cada

vez más aceptada la constitución de sociedades con un (1) solo socio. Así
podemos ver aquello en Colombia o en España. Así, también la ola de regulación
societaria respalda la necesidad de dicha modificación.

Incluso, si repasamos nuestro ordenamiento jurídico nos damos con la feliz

sorpresa que en algunos casos no se requiere la pluralidad de socios para la
constitución de una sociedad. Así lo recuerda el último párrafo del artículo 4 de
la LGS que señala que “[n]o es exigible pluralidad de socios cuando el único
socio es el Estado o en otros casos señalados expresamente por ley”.

3. Asistencia a la junta de accionistas

El artículo 121 de la LGS nos dice que para asistir a la junta general de
accionistas se debe figurar en la matrícula de acciones con una anticipación no
menor de dos días a la celebración de la junta.

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 Ahora bien, ¿qué pasa en aquellos casos en los que se produce una adquisición
y en el mismo día de la adquisición el nuevo accionista quiere modificar los
estatutos de la sociedad? Según dicha norma, no se podría ya que no se da el
caso de haber estado registrado con una anticipación de dos días a la
celebración de la junta.

En este caso, a pesar de dicha disposición, las juntas de accionistas se llevan a

cabo y es que parece claro que dicha norma está pensada para proteger los
derechos de los accionistas y si estos no consideran sus derechos afectados no
debería tener una aplicación estricta. Sin embargo, dada la literalidad de la
norma sería recomendable que se pueda reformar o establecer de manera
expresa (para evitar cualquier interpretación de mala fe) que es dispositiva.

4. Mecanismos de Invalidez de Acuerdos Societarios

La regulación sobre la invalidez de acuerdos societarios en la LGS es defectuosa

y urge una reforma ya que ante aquello lo que pueden surgir son
comportamientos oportunistas de los involucrados que tratan de aprovechar las
contradicciones de la LGS en cuanto a los supuestos de invalidez, la legitimación
activa y pasiva, entre otros.

Definitivamente lo más preocupante es que el artículo 38° (nulidad) y el artículo

139° (impugnación) contemplen los mismos supuestos de hecho como causales
de invalidez, pero tengan consecuencias jurídicas distintas. Por ejemplo, un
acuerdo societario tomado en contra del estatuto será nulo si tomamos en cuenta
el artículo 38° e impugnable si tomamos en cuenta el artículo 139°.

Por mi parte he propuesto hace algunos años una interpretación ante este
problema (la cual desarrollaré con mayor detalle en otra entrada):

“Un dato que, me parece, no se ha tomado en cuenta cuando se ha abordado el

estudio del régimen de invalidez de los acuerdos sociales es el referido a que las
normas del Libro Primero de la LGS, entre las que se encuentra el artículo 38,
referido al régimen de nulidad de los acuerdos sociales, se aplican a todas las
formas societarias, salvo que la regulación concreta de determinada forma
societaria haya prescrito reglas especiales (las cuales deben predominar sobre

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 las “normas generales aplicables a todas las sociedades”). Asimismo, los
artículos 139 y 150 se han ubicado dentro de una forma societaria en concreto:
la Sociedad Anónima.

En tal sentido, no parece pertinente, en principio, aplicar normas especiales de

una determinada forma societaria (tal como lo es la sociedad anónima) a las
demás formas societarias. Por lo tanto, teniendo en cuenta que sólo se han
establecidos reglas específicas sobre la invalidez de los acuerdos sociales que
se adopten dentro de una sociedad anónima los artículos 139 y 150 no se deben
aplicar a las demás formas societarias. Asimismo, no se debe aplicar a la
sociedad anónima, en principio, las normas del artículo 38 de la LGS”.

Sin perjuicio de lo dicho, nos encontramos ante una interpretación de aquella

situación, ante una lectura, por lo que sería recomendable que sea el legislador
el que zanje de una vez dichas discrepancias en la norma y permita que la misma
pueda ser aplicada sin que dé pie a que se presenten supuestos de oportunismo
entre los involucrados.

5. Introducción del Test de Resistencia

En relación con la invalidez de acuerdos societarios, sería recomendable

introducir el “test de resistencia” de invalidez. En tal sentido, si la causal invocada
está referida a vicio o defecto en la participación de uno o varios integrantes de
la junta, sólo se emitirá pronunciamiento por parte de la autoridad judicial o
arbitral, si es que aquella participación fue necesaria para la toma de la decisión.

La prohibición total de asistencia financiera en la sociedad establecida en el

artículo 106° de la LGS es en la actualidad un obstáculo para muchas
transacciones corporativas (leveraged buy-outs). Sin perjuicio de que acorde con
los términos de la prohibición (los cuales siempre deberían interpretarse de
manera restrictiva por restringir derechos) se puedan encontrar soluciones a
dicho problema, lo ideal es que dicha prohibición sea flexibilizada como ha
pasado en otros ordenamientos.

Lo anterior permitiría que la regulación vaya en sintonía con el mercado de modo

tal que se faciliten dichas operaciones (bajo ciertas condiciones).

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 Adicionalmente, se estaría en línea con la regulación comparada como la
establecida por la Directiva 2012/30/UE de la Unión Europea que establece que
estas operaciones podrán realizarse siempre que tengan lugar: (a) bajo la
responsabilidad del órgano de administración o de dirección en condiciones de
mercado justas, (b) con la aprobación previa de la junta, (c) la asistencia
financiera total concedidos a terceros no podrá en ningún momento tener por
efecto la reducción del activo neto por debajo de determinados umbrales, y (d)
la adquisición o suscripción de acciones deberá hacerse a precio justo. Desde
luego dichos parámetros establecidos por la regulación europea son guías que
deberán ser acondicionadas a nuestra propia realidad.

6. Interés de grupo

Un tema que debería ser implementado en una futura reforma es el de “interés

de grupo”.

Sin ánimo de explayarme podemos entender este concepto desde la

consideración del “interés social”. Más allá de concepción institucional o
contractual que tengamos del “interés social”, es claro que el mismo está siempre
referido a una sociedad en particular. Ahora bien, en un ambiente de negocios
en los que las sociedades forman grupos económicos y existen relaciones entre
partes relacionadas, un concepto a tomar en cuenta es el de interés de grupo ya
que es posible que el interés de una sociedad en particular no responda al interés
del grupo. La pregunta que surge en ese caso, sobre todo si es que comparten
administradores, es ¿cómo se debe desarrollar el deber de lealtad en los casos
en los que el interés del grupo aconseja desarrollar determinada actividad o
realizar determinada transacción, pero el interés social particular no?

7. Bonus track: el Registro de Sociedades (y su reglamento)

Si bien en estricto no corresponde a la LGS si me parece importante mencionar

que en nuestro medio existe una excesiva buena voluntad de los registradores
en lo que a materia societaria se refiere. Y es que en principio los registros
deberían ser entidades de acceso a publicidad y no entrar a tallar en las
relaciones materiales de los privados que pueden tener los más variados
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 intereses (los cuales a veces no son comprendidos por los registradores ya que
responden a una lógica interna de las partes). Es más, a veces pareciera que se
concibiera a la LGS como una norma imperativa y no dispositiva con lo que la
recomendación establecida en el numeral 2.1 anterior tiene mayor relevancia.

Ya bastante se tiene con el Reglamento del Registro de Sociedades que

desarrolla aspectos materiales de las normas (siendo de este modo una LGS de
segundo piso) cuando su papel no debería ser ese sino el de establecer los
procedimientos para que los actos puedan ser correctamente publicitados.

CONCLUSION.
La nueva Ley General de Sociedades constituye un instrumento legal de suma
importancia que proporciona las pautas jurídicas o legales para el funcionamiento
regular de aquellas empresas que se constituyen como sociedad, con la finalidad
de evitar infracciones o sanciones con relación a su funcionamiento. Si no existiera
una norma que regule el funcionamiento de las sociedades, estas existirían en una
situación de desorden y sería objeto de diversas dificultades en la parte
administrativa y su propio desenvolvimiento generándose un caos empresarial.
Asimismo, conforme a la realidad o práctica, resulta necesario modificar los
aspectos detallados en el cuerpo de la presente.

Referencias bibliográficas.

GARRIGUES, Joaquín, Nuevos hechos, nuevo derecho de sociedades anónimas,

Madrid: Civitas, 1998, pp. 4-5.

NAVARRETE PÉREZ, Joe, Invalidez de Acuerdos Societarios, en Revista Jurídica

del Perú, Nº 93, noviembre, Lima: Gaceta Jurídica, 2008.