1349 Curso de Direito Processual Civil V1 2017 Fredie Didier JR

09/03/2019 As contribuições de Pontes de Miranda para o direito comercial - Lex Doutrina
Doutrina
As contribuições de Pontes de Miranda para o direito comercial

Autor:
DINIZ, Gustavo Saad
RESUMO: Pontes de Miranda apresentou estudos práticos, descritivos e científicos também no campo do Direito Comercial. A
projeção de sua obra para o futuro se justifica não somente pela opção preponderantemente germânica de suas análises, mas
principalmente em razão de apresentar os fundamentos do Direito. Por isso, as contribuições do autor se espalham pela teoria
geral, pelo Direito Societário, pela falência e pelos títulos de crédito, dentre outros.
1 Perspectivas das Obras e o Tempo
Há diferentes perspectivas analíticas para o Direito, sem que isso implique necessariamente uma gradação de qualidades ou
hierarquização dos que as realizam: (a) alguns vivem a práxis e a pragmática que disso decorre, seja equacionando silogismos de
lides forenses ou arbitrais, seja em atividades preventivas da mais diversa sorte; (b) outros tantos atuam na descrição da realidade,
retratando estaticamente em textos didáticos - muitas vezes lamentáveis paráfrases secas - o texto positivo da lei e da sua
aplicação; por fim, cremos, existem (c) aqueles que produzem a abertura do sistema através de estudos científicos, construindo
metodologias, categorias e instrumentos jurídicos, antes mesmo de se codificar ou positivar os textos prescritivos.
Em cada uma das perspectivas - repita-se, sem hierarquia ou demérito -, todos militam em conjunto para a produção de certo
equilíbrio de comunicação e de aplicação do Direito, além do aperfeiçoamento institucional. Se uma delas falha ou não promove
interseção, o sistema de Direito se forma viciado, porque não há práxis sem a descrição adequada da realidade e sem abertura de
sistema pela ciência, inclusive para estabilizar a jurisprudência; a descrição da realidade sem observar tendências científicas é
pobre, manca, reprodutiva dos defeitos do texto positivo e não consegue sequer formar adequadamente quem ingressará na
práxis; a ciência alheia à práxis pode se perder nos tortuosos caminhos da retórica estéril, pueril, pouco útil e inacessível àqueles
que veem o Direito sob as outras perspectivas.
As diferenças também são temporais. Tanto o prático como o descritor alimentam-se e exaurem sua atividade no presente, porque
é o tempo corrente e atual que lhes interessa. O cientista do Direito, de outro lado, precisa transitar pelo passado e pelo presente
para comprovar seus postulados científicos. São poucos, muito poucos, os que conseguem lançar luzes e ultrapassar a barreira
das incertezas do futuro.
Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda foi da estirpe de juristas que conseguiu perpassar todas as perspectivas do Direito (foi
prático(1), descritivo(2) e científico(3)) e, mais que isso, a sua obra continuará viva por gerações, porque ele não se limitou ao
confinamento reconfortante do presente. Pontes de Miranda arriscou, sugeriu, construiu cenários futuros, que ainda hoje são
utilíssimos aos iniciados em quaisquer das perspectivas do Direito.
Muito ao contrário do que acusam injustamente os detratores, a obra de Pontes de Miranda não é hermética em germanismos
inaplicáveis à nossa realidade, seja de quando foi escrita, seja nos dias atuais. Também não é mera exteriorização de um
positivismo arcaico ou de preciosismos técnicos. Antes disso, saber estudar e desvendar Pontes de Miranda é atividade que deve
ser realizada para investigação de fundamentos, porque é nesse campo que se destaca o autor. Assim, cogitar possíveis causas
da qualidade da obra demandaria uma especulação muito mais ampla do intelecto fervilhante de uma tal personalidade moldada
para transcender o próprio tempo. Por isso que, para este estudo, somente seria possível cogitar que Pontes de Miranda dedicou
muito de sua obra à busca de fundamentos jurídicos em teorias e autores alemães(4), cuja lógica sempre foi fortemente baseada
em princípios com forma de proposição jurídica(5), que são portadores de perenidade maior - observe-se, como exemplo, a notória
atualidade do BGB em diversos campos e na técnica legislativa.
Tais constatações se dão também no Direito Comercial, já que Pontes de Miranda foi prolífico nesse campo.
2 Apontamentos de Teoria Geral
É possível constatar que Pontes de Miranda, nos tomos I e XLIX do Tratado, trabalhou preponderantemente com o conceito de
comerciante e atos de comércio, já que era a qualificação jurídica em vigor. A teoria da empresa pouco influenciou suas análises
técnicas e a fattispecie empresa foi aplicada indistintamente por ele, percorrendo os perfis subjetivo, objetivo e funcional de
Asquini(6) sem maior distinção das consequências jurídicas. Definitivamente, essa não foi a preocupação de Pontes de Miranda,
porque o autor deu ao suporte fático empresa a dimensão que efetivamente tinha à sua época: tratava-se de fato econômico a ser
vinculado ao comerciante, eixo do sistema então em vigor(7). É bastante, por todas as passagens, o seguinte trecho do conceito de
pessoa jurídica no tomo I do Tratado: "Se exercem empresa comercial, são comerciantes, como as pessoas físicas"(8).
Nada obstante, a obra de Pontes de Miranda apresentou importante reforço para os "usos do tráfico"(9) ou "usos e costumes",
abordados em sinonímia. Para o tratadista, os usos e os costumes admitem dúplice finalidade, porque "podem ser elementos que
entrem no suporte fático integrando o conteúdo do negócio jurídico ou elementos para interpretação dos negócios jurídicos"(10).
Além disso, tornou-se clássica a diferenciação do autor sobre "usos-lei" (previstos na legislação e revelados pelo juiz) e usos de
determinada praça. Disse o jurista: "O fato de haver no uso negocial elemento comum ao direito costumeiro não basta para fazê-los
um só. Os usos negociais podem ser postos inteiramente de lado pela vontade negocial ou lhes suprir ou lhes interpretar a
vontade. Falta-lhes a fixidez da regra jurídica, ainda dispositiva ou interpretativa, ou de arbítrio. A lei dispositiva supõe a falta de
declaração de vontade negocial; os usos ou os costumes supletivos (note-se a inversão) supõem, ainda sem expressão, a intenção
dos figurantes. Não há usos ou costumes dispositivos, há os supletivos; não há, a rigor, usos ou costumes interpretativos, há usos
ou costumes que exprimem. Não são regras sobre declarações de vontade; são vontades. Podem ser mesmo 'usos' e 'costumes'
de certa pessoa, de certa família, e servir ao juiz para lhe conhecer a vontade"(11).
http://www.editoralex.com.br/doutrina_27571925_AS_CONTRIBUICOES_DE_PONTES_DE_MIRANDA_PARA_O_DIREITO_COMERCIAL.aspx 1/8
Esses pressupostos atuam no Direito Comercial, que vem buscando o espaço adequado e a especialização num direito contratual
unificado no CC(12). Exemplo disso está nas discussões sobre os costumes contra legem, especialmente após a decisão do STJ
no REsp 877.074. Se seguirmos Pontes de Miranda, os usos e os costumes como atos jurídicos stricto sensu não derrogam regras
jurídicas se não se tornarem lei, mas somente suprimem lacunas das manifestações de vontade(13). Todavia, o entendimento dado
pelo STJ no voto da Ministra Nancy Andrighi foi o de que "a adoção de costume contra legem é controvertida na doutrina, pois
depende de um juízo a respeito da natureza da norma aparentemente violada como sendo ou não de ordem pública"(14). Assim, o
adjetivo ordem pública agregado à lei não permitiria a revogação por costume. A doutrina de Pontes de Miranda seria hoje
integrada por esse fator, já que os usos e os costumes interpretativos poderiam ser sobrevalorizados (não necessariamente com o
registro da Lei nº 8.934/94) para suplantar a função meramente interpretativa, adquirindo qualidade atributiva de direitos(15). José
de Oliveira Ascensão ressalta, nesse sentido, que a lei revogadora de costume pode perder a sua eficácia e a "declaração legal
perde-se no vazio"(16).
Outro aspecto que o nosso legislador civil descuidou e que agora demanda grande esforço interpretativo dos comercialistas foi a
revogação dos arts. 131 a 133 do Código Comercial(17). Urge, agora, a interpretação dos textos veiculando cláusulas gerais de
boa-fé e usos e costumes para contratos, compatibilizando tais preceitos com as peculiaridades da atividade empresarial. Nesse
ponto, é suporte imprescindível o tomo XXXVIII do Tratado. Nele, Pontes de Miranda fez percuciente interpretação do objeto do art.
131 do Código Comercial, dissecando-o com detalhes e apresentando diversos exemplos de indução dos preceitos gerais,
inclusive para contratos plurilaterais.
3 Aspectos de Direito Societário
Em matéria de Direito Societário, há estudo lapidar de Erasmo Valladão Azevedo e Novaes França(18) sobre as contribuições de
Pontes de Miranda, indicando, dentre outros:
(a) a crítica de Pontes de Miranda à teoria do contrato plurilateral de Tullio Ascarelli(19), quando se está diante de uma sociedade
somente com dois sócios, porque mesmo nesse caso de redução à bilateralidade não ocorreria intercâmbio de prestações, já que
prevalece o escopo comum(20). As consequências de tal discussão estariam no campo das nulidades (porque a extensão de
efeitos da declaração de nulidade poderá não atingir todos os sócios) e na desvinculação de um dos sócios (que não
necessariamente traz a extinção da sociedade)(21);
(b) o tratamento das então chamadas "sociedades irregulares", cuja lição acabou prevalecendo no art. 998 do CC(22). Segundo
Pontes de Miranda, o momento do registro atribui a eficácia da personificação, mas, independentemente disso, tem validade o
contrato de sociedade(23). Mesma extensão teria o raciocínio quanto ao benefício de ordem de execução dos bens componentes
do patrimônio especial nas sociedades sem personalidade jurídica(24), além de sugerir responsabilidade ilimitada de sócios e
associações quando não há personalidade jurídica(25). O jurista ainda esclareceu os efeitos somente entre os sócios de uma
sociedade interna, em rudimento dos fundamentos posteriormente utilizados para as sociedades em comum dos arts. 986 e
seguintes do CC(26);
(c) a diferenciação entre "desaparição de pressuposto"(27) e penalidade de exclusão de sócio, com garantia do direito de defesa
equivalente ao que hoje dispõe o art. 1.085 do CC(28);
(d) os efeitos da anulação de contrato de sociedade, não sujeitos ao regime comum de retroação, mas protegendo terceiros(29),
raciocínio que talvez até possa ser estendido para associações fáticas(30) (não reguladas pelo CC); contribuiu também para
afastar
(e) a representação como explicação da atuação do administrador de sociedades(31). A representação é a prática de ato em
lugar de outra pessoa - especialmente no caso de incapacidade, com tutor e curador como representantes - ao invés de mandato,
que é a prática de ato por conta de outra pessoa. Em ambos os casos, não há adequação técnica para as funções do
administrador de sociedades, porque é a própria sociedade que pratica o ato, através de seu órgão. Daí ter dito Pontes de Miranda
que o administrador tem poder para presentar a sociedade(32);
(f) já à época do seu Tratado, o jurista se posicionou contrariamente à vedação de sociedade entre cônjuges. Evidencia-se posição
retrógrada, então, aquela positivada no art. 977 do CC, conforme aponta Erasmo Valladão A. N. França(33).
Contribuiu Pontes de Miranda, ainda, com uma discussão que o CC de 2002 remeteu para a disciplina de sociedades simples, que
é a consequência da dissolução de sociedades sem personalidade jurídica. O novo CC estabeleceu que o registro traz a
eficácia(34) da personalidade jurídica, mas, em caso de dissolução, o texto da lei não dispôs sobre as consequências de romper o
vínculo societário. Afirmou Pontes de Miranda que há especialização do patrimônio para cumprir o fim da sociedade e os sócios
são condenados ao pagamento do valor das quotas: "Dissolvida a sociedade não personificada, os réus são condenados à
restituição das quotas. Se a sentença é desfavorável ao autor, e foi pedida, em reconvenção, a exclusão do autor, não recebe esse
qualquer compensação pecuniária por se desligar ou ser desligado, uma vez que, nas sociedades não personificadas, se o
contrato ou os estatutos não dispuseram diferentemente, se há de entender, ainda em caso de dúvida, que o patrimônio está
duradouramente destinado ao fim delas"(35).
Outro aspecto demonstrado pelo jurista foi a dificuldade do nosso sistema em reconhecer participações coletivas não
necessariamente de caráter societário. Já que não conhecemos propriamente a Gesamthand alemã e também a figura da
comunhão é muitas vezes esquecida para explicar a natureza dos institutos jurídicos, Pontes de Miranda construiu a conta de
participação não societária para explicar fenômenos como a remuneração de patentes por royalties ou para indicar a natureza de
fundos de investimento. Ainda que não se lhe dê total razão(36), à época dos escritos o autor já se incomodava com a incipiente
utilização da conta de participação, afirmando "as dificuldades que aparecem em um sistema jurídico que não a construiu, ou não a
construiu como deveria construir"(37).
Finalmente, é possível destacar a posição de Pontes de Miranda relativa à definição de cartéis com arranjos meramente
contratuais e até mesmo sem direção administrativa unitária, colocando em perspectiva as diversas opções de Estado para o
controle da cartelização(38).
4 Falência e Concordata
Além da rica narração histórica da origem das concordatas - afastando vínculo do pactum quo minus solvatur com uma função de
"solver com menos" de uma concordata(39) -, Pontes de Miranda descreveu a antiga praxe luso-brasileira da "indúcia creditória",
verdadeira trégua para permitir o pagamento dos débitos do comerciante(40). Pelo percurso das próprias Ordenações, percebe-se
reminiscência de poder aos credores para decidir se permitiriam a "indúcia"(41), tal como se verifica hoje no sistema de
recuperação de empresas da Lei nº 11.101/05 (LREF) - e que foi abandonado "no sentido de esvaziamento do elemento negocial,
a favor do elemento sentencial"(42) da concordata. Disse o próprio Pontes de Miranda, nas análises de decisões do período:
"Conforme o Assento de 5 de dezembro de 1770, não se precisava da citação de todos os credores: bastava dar-se a oportunidade
aos não citados para se oporem, tendo justo motivo segundo o Assento de 11 de janeiro de 1653. José da Silva Lisboa (Princípios
de direito mercantil, II, 6. ed., 497) entendia que a concordata se perfazia com o acordo dos credores, e a sentença do juiz provinha
do costume, 'para dar-lhe caráter e autoridade de ato judicial'. Mas o próprio comercialista admitia que pudesse examinar a boa ou
a má-fé e a diligência do devedor e recusar a aprovação. Se assim era, o costume desqualificara o simples acordo e atribuíra
eficácia, se não necessária, atributiva de judicialidade, não só, portanto, integrativa da forma"(43).
Ainda é interessante a constatação de Pontes de Miranda, baseada em teorias alemãs, de que a assembleia de credores que
decidiam pela concordata apresentava natureza jurídica de comunhão(44)-(45), e não propriamente de órgão da própria sociedade.
Outro fundamento - esse de ordem processual - que parece fazer eco na atual legislação é o da produção de efeitos imediatos da
decisão que defere o processo da recuperação judicial (art. 52 da LREF). A urgência do pleito e as consequências sobre direitos de
terceiros não permitem que a decisão somente produza efeitos após a preclusão de eventuais recursos, até porque o inciso III do
citado art. 52 determina a suspensão de ações e execuções contra o devedor. À época do Direito Positivo anterior (DL nº
7.661/1945), Pontes de Miranda contrariou posição de Trajano de Miranda Valverde, que propunha que os efeitos da decretação da
concordata deveriam ocorrer somente após o trânsito em julgado da sentença: "No despacho de processamento, há non plena
cognitio, com irradiação de efeitos adiantados"(46).
Até por sustentar que a concordata não tinha eficácia de novação(47) - diferentemente da atual opção do art. 59 da LREF -, Pontes
de Miranda demonstrou que os "coobrigados com o concordatário ficam incólumes; os credores podem ir contra eles como se nada
houvesse ocorrido"(48). A discussão adquire relevo atualmente, porque o art. 49, § 1º, da LREF é expresso no sentido de que
durante a recuperação judicial os credores conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, os fiadores e os obrigados
de regresso e o STJ consolidou no REsp 1.095.352 que o "deferimento do pedido de processamento de recuperação judicial à
empresa coexecutada, à luz do art. 6º da Lei de Falências, não autoriza a suspensão da execução em relação a seus avalistas, por
força da autonomia da obrigação cambiária"(49)-(50).
Mais um, dentre tantos assuntos, pode ser levantado: o comerciante tinha o dever de pedir a abertura da própria falência em caso
de insolvência(51), fosse ele registrado ou não. Para Pontes de Miranda, contudo, se não houver título vencido, o pedido de
falência pelo próprio devedor seria facultativo(52). Tal sustentação deve ser observada com as cores de nossos dias, porque o art.
95, I, e o art. 105 da LREF consagram o dever do pedido de falência pelo próprio devedor e a lei não faz qualquer distinção em
relação a títulos vencidos. Tal assertiva é justificável, porque a lei determina a confissão do falimento para minimizar efeitos
deletérios de expedientes ruinosos(53). Sob a vigência da atual lei, afirma Vera Helena de Mello Franco que existe obrigação legal
de requerer a própria falência(54).
5 Títulos de Crédito
Entre os tomos XXXIV-XXXVI do Tratado, o jurista adverte(55) que foi incorporada a versão atualizada do Tratado de Direito
Cambiário. De qualquer modo, valem algumas análises, posto que decisivas para a atual compatibilização da realidade cambiária
brasileira unificada como um corpo estranho no CC.
Exemplo disso é a grande influência que a descrição de Pontes de Miranda sobre a relação jurídica subjacente ou sobrejacente(56)
exerceu sobre Sylvio Marcondes (e, por extensão, sobre o atual CC)(57), especialmente no reforço de desvinculação da relação
jurídica extracambiária quanto ao título. Esse fator é de importante reforço, ante a absoluta desconstrução que a autonomia dos
títulos de crédito vem passando na jurisprudência dos Tribunais, especialmente sob o argumento de aferição de boa ou má-fé.
Pontes de Miranda reforçou, ainda, três utilíssimas regras gerais para o Direito Cambiário: solidariedade dos obrigados, autonomia
das obrigações e proteção da aparência.
Para o primeiro postulado, reforçou que os "títulos cambiários provam que a solidariedade pode existir sem que as obrigações
sejam causais"(58), o que melhora o enforcement da multiplicidade de obrigações cambiais presentes nos títulos (saque, aceite,
endosso, aval). A autonomia das obrigações influenciou a redação do art. 906 do CC, que de todo modo repetiu a redação do art.
51 do Decreto nº 2.044/1908, revigorando a inoponibilidade de exceções pessoais a terceiros de boa-fé. Entretanto, o descuido do
legislador se deu com relação ao relevo da aparência dado pela teoria pontiana, especialmente para dar solução aos títulos com
assinaturas falsas. Dois princípios convêm pormos em relevo: a) se há nos títulos assinaturas autênticas e, em si, cambiarizadas e
eficazes, mas uma assinatura, a do figurante direto, existe, que, por ser visivelmente falsa ou falsificada, não pode prevalecer e
invalida o título, ou se existe falsificação do contexto do título cambiário, de modo que se exclua, abertamente, a aparência de
legitimidade do título, nenhum valor têm aquelas assinaturas autênticas e, em si, existentes, válidas e eficazes; b) se todas menos
uma das assinaturas lançadas no título cambiário são falsas ou falsificadas, mas a aparência é de título cambiário legítimo, o que
lançou a única firma verdadeira vinculou-se cambiariamente(59).
Outro aspecto releva notar. A posição de Pontes de Miranda sobre títulos incompletos parecer ser retratada no atual conteúdo do
art. 891 do CC: "O título de crédito, incompleto ao tempo da emissão, deve ser preenchido de conformidade com os ajustes
realizados". A regra geral agora em vigor superou o elemento subjetivo má-fé presente no art. 3º do Decreto nº 2.044/1908 e,
nesse sentido, seguiu a tendência do que dispõe o ressalvado art. 10 da LUG e também a mitigação feita pelo Enunciado nº 387 da
Súmula do STF. De qualquer modo, essa foi a orientação de Pontes de Miranda: "Tratando-se de título incompleto, em que alguém
apôs assinatura de jeito que dele se possa utilizar alguma pessoa enchendo-o como título cambiário, não se pode negar que o
signatário exprimiu vontade global, vontade enchível, e a sua vinculação cambiária se tornou possível. O título que subscreveu, ou
no qual apôs, sem ser como subscritor, a assinatura, só atualmente é inidôneo a ser considerado título cambiário, mas essa
inidoneidade não só desaparece com o enchimento pela pessoa que nele lançou a assinatura. A inserção pode ser por uma, duas
ou mais pessoas, de uma vez ou sucessivamente"(60).
Quando da discussão de usos e costumes, Pontes de Miranda anota a posição de que o cheque deve ser debitado imediatamente,
sendo inadmissíveis contraordens de pagamento, especialmente em cheques visados. A posição manifestada auxiliou na
consolidação do título como ordem de pagamento à vista, independendo de usos e costumes contra legem nesse caso(61).
Costume para o título seria: "visado o cheque, fica pelo menos constrita (= destinada ao pagamento) a quantia"(62).
6 Conclusão
Provou-se com o presente estudo que Pontes de Miranda realizou as diferentes perspectivas do Direito. A revisitação de seus
textos permite tomar consciência de conquistas passadas e sugestões futuras de aperfeiçoamento pragmático(63) e, ainda,
sistêmico. Quem não se dá conta desse inexorável processo cultural acaba por negar a própria origem e desconhece a
metamorfose da vida que alimenta o Direito. Pontes de Miranda, pode-se dizer, cumpriu o dito de Karl Larenz sobre a justaposição
do homem em seu tempo: "O homem é um ser histórico, quer dizer: o seu passado - o seu passado pessoal, o da comunidade
social a que pertence, o da cultura em que participa - é uma parte integrante do seu ser actual; e como tal tem um poder multímodo
sobre o homem e, quando este dele se desliga, tal acontece em conflito com esse mesmo passado. O passado não é
simplesmente algo que já passou, e assim um evento pretérito. O mundo histórico que o homem cria à sua volta e no qual vive a
sua própria vida é tão contínuo como variável; mantém-se através do decurso dos tempos, da sucessão de gerações e apresenta-
se continuamente como algo de novo. Também o Direito apresenta a estrutura temporal da historicidade; mantém-se durante mais
ou menos tempo e encontra-se num processo contínuo de adaptação às variações do tempo histórico, quer dizer, do tempo que
tem a marca do homem. Quem quiser compreender o Direito do presente no seu estado actual tem também que ter em vista o seu
devir histórico, bem como a sua abertura em face do futuro"(64).
Mesmo em problemas em que não prevaleceu a solução dada por Pontes de Miranda(65), ainda assim a contribuição corajosa
para o debate deve ser valorizada(66).
Ademais, há sempre novas ideias em Pontes de Miranda. Por isso, se no Direito Comercial é ontológica a compreensão da
dinâmica dos fatos e dos direitos engendrados pela trama econômica do empresário, a busca de fundamentos adquire tamanho
relevo para explicar causas e funções(67).
Por fim - não poderia ser diferente -, é de Pontes de Miranda o excerto final que praticamente traz o perfil de sua própria obra: "Se
é certo que a mentalidade humana resiste, quanto pode, às inovações, não é menos certo que todo degrau subido de evolução se
conta como definitivo, o que dá ao desenvolvimento e ao destino humanos certo sentido unívoco e certa segurança. Marcha-se,
ascende-se. De degrau subido é difícil descer-se. Os povos que descem morrem. Ou ficam como pontos do passado que
contemplassem o correr do tempo"(68).
_____________________________________________________________________________
PALAVRAS-CHAVE: Pontes de Miranda. Direito Comercial.
SUMÁRIO: 1 Perspectivas das Obras e o Tempo. 2 Apontamentos de Teoria Geral. 3 Aspectos de Direito Societário. 4 Falência e
Concordata. 5 Títulos de Crédito. 6 Conclusão. 7 Bibliografia.
TITLE: Contributions of Pontes de Miranda to Commercial Law.
ABSTRACT: Pontes de Miranda presented empirical, descriptive and scientific studies also in Commercial Law. The projection of his
work for the future is justified not only by choice of his analyses mainly in German, but mostly due to present the fundamentals of
Law. Therefore, the contributions of the author are spread through general theory, corporate law bankruptcy and negotiable
instruments, among others.
KEYWORDS: Pontes de Miranda. Commercial Law.
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Notas:
(1) Só para exemplificar, remonta-se interessante celeuma entre Pontes de Miranda e Seabra Fagundes sobre a extensão do termo
velamento do MP para fundações, especialmente na investigação de poder fiscalizatório e interventivo. Para Pontes de Miranda, o
velar não incluía superintender ou intervir - e nessa posição houve o reforço de parecer de Orosimbo Nonato na mesma RT. Seabra
Fagundes respondeu com a ampliação dos poderes de intervenção do MP, posição que prevalece atualmente.
(2) Várias passagens do Comentários ao Código de Processo Civil são também descrições importantíssimas da realidade de textos
positivos, utilíssimas para a interpretação e a aplicação do Direito. Exemplo disso é o excelente capítulo sobre dissolução de
sociedades. A disciplina do CPC/73 é repristinatória do CPC/1939 e Pontes de Miranda descreve com percuciência a confusão da
terminologia declaração/decretação, que em verdade apresenta conteúdo constitutivo do estado de dissolução e posterior
liquidação. Além disso, trouxe a constatação de Direito Material, sempre esquecida, de que "a liquidação pertence à própria
sociedade e essa é tratada como se fora subsistente até que termine a liquidação" (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti.
Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1978. Tomo XVII. p. 210). Em outra passagem, contudo, o
jurista relatou "choque" ante a persistência da personalidade até que se encerre a liquidação de uma S/A, em caso de invalidade
ou não preenchimento do fim (art. 219, I, da Lei nº 6.404/76), porque isso seria incompatível com a "coisa julgada da sentença que
decretou a invalidade da própria constituição da sociedade (art. 206, II, a), ou que declarou não poder a sociedade preencher seu
fim (art. 206, II, b)" (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários..., op. cit., p. 244-245).
(3) É fundamental a construção pontiana sobre a teoria da presentação em sociedades, afastando a equivocada utilização do termo
"representação", conforme será observado neste trabalho. Igualmente relevante foi a sua contribuição ao estruturar científica e
praticamente a exceção de pré-executividade, em parecer jurídico oferecido no caso Mannesmann (PONTES DE MIRANDA,
Francisco Cavalcanti. Dez anos de pareceres. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1975. v. 4. p. 134, passim).
(4) Sobre o assunto, observe-se estudo de Almiro R. M. do Couto e Silva: "Destino diferente teve, entretanto, o germanismo. Após
o nosso Código Civil, a interpretação que dele se fez e as obras que sobre Direito Civil se escreveram foram, em sua grande
maioria, apoiadas no Direito francês, no Direito italiano e no Direito português. Creio não cometer injustiça ao dizer que a única voz
que ainda mantinha viva a tradição da Escola do Recife, na sua veneração pela cultura jurídica alemã na área do Direito Privado,
era a de Pontes de Miranda. A ele se deve o renascimento do germanismo no Direito Civil brasileiro.
Isso acontece não propriamente em razão do que Pontes de Miranda escreveu até a primeira metade deste século, mas, sim, com
o início da publicação, na década de 1950, do seu monumental Tratado de Direito Privado. Especialmente os volumes da parte
geral do Tratado revelam um domínio assombroso da literatura jurídica alemã, não só da pandectística, como também da moderna,
o que imprime às matérias neles tratadas uma precisão e um rigor científico até então nunca conhecido em nosso Direito Privado.
O transporte para o Direito brasileiro da noção de Tatbestand, expressão traduzida por 'suporte fáctico'; a classificação dos atos
jurídicos de Direito Privado, com a distinção entre negócios jurídicos, atos jurídicos stricto sensu e atos-fatos jurídicos; o emprego
das concepções orgânicas de Gierke no trato das pessoas jurídicas ('o diretor presenta, não representa a pessoa jurídica'); a
análise da nova categoria dos direitos subjetivos, consistente nos direitos formativos, a que Emil Seckel deu forma definitiva, bem
como a dos direitos expectativos; o exame meticuloso do conceito de pretensão, de Anspruch, com todas as suas importantes
implicações; o esforço em demonstrar que, também no Direito brasileiro, o acordo de transmissão da propriedade imobiliária é
negócio jurídico abstrato são algumas facetas de seu pensamento e das suas lições que bem exprimem o quanto sobre o seu
gênio pesou a cultura jurídica germânica" (Romanismo e germanismo no Código Civil brasileiro. Revista da Faculdade de Direito da
UFRGS, n. 13, p. 7-27, 1997).
(5) LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 2. ed. Trad. José Lamego. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1989. p. 584.
(6) ASQUINI, Alberto. Perfis da empresa. Tradução Fábio Konder Comparato. Revista de Direito Mercantil, São Paulo, ano XXXV,
n. 103, p. 87-100, jul./set. 1996. Asquini enumera o poliedro de estruturação da empresa com os perfis subjetivo, objetivo, funcional
e institucional.
(7) É consequente a isso o dimensionamento de direitos e prerrogativas, inclusive para fins falimentares, conforme faz o autor:
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado..., op. cit., t. XXVIII, p. 3-4. Também essa foi a essência das análises sobre
a "comercialidade da sociedade", empreendida no tomo XLIX: PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado..., op. cit., t.
XLIX, p. 164-165.
(8) PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado..., op. cit., t. I, p. 288.
(9) Ehrenberg conceitua o tráfico (Verkehr) como as organizações (Einrichtungen) e as atividades (Betätigungen) que proporcionam
ou facilitam a dominação do espaço para pessoas e mercadorias. O direito do tráfico (Verkehrsrecht) é o complexo de normas
jurídicas que ordena o tráfico nesse sentido do conceito (EHRENBERG, Victor. Handbuch des gesamtes Handelsrechts. Leipzig:
Reisland, 1913. v. 1. p. 4).
(10) PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado..., op. cit., t. XXXVIII, p. 80-81.
(11) PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado..., op. cit., t. XXXVIII, p. 84.
(12) FORGIONI, Paula A. Teoria geral dos contratos empresariais. São Paulo: RT, 2009. p. 47-54.
(14) STJ, REsp 877.074, 3ª T., Relª Minª Nancy Andrighi, Brasília/DF, j. 12.05.09.
(15) FORGIONI, Paula A. Teoria geral..., op. cit., p. 114-119.
(16) ASCENSÃO, José de Oliveira. O direito: introdução e teoria geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 268.
(17) FORGIONI, Paula A. Teoria geral..., op. cit., p. 219, passim.
(18) FRANÇA, Erasmo Valladão Azevedo e Novaes. Temas de direito societário, falimentar e teoria da empresa. São Paulo:
Malheiros, 2009. p. 548, passim.
(19) ASCARELLI, Tullio. Problemas das sociedades anônimas e direito comparado. São Paulo: Saraiva, 1945. p. 285-286.
(20) PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado..., op. cit., t. XLIX, p. 17. Também: Tratado..., op. cit., t. XXXVIII, p. 8-9.
Nesse tomo, especificamente, o tratadista aborda que no contrato plurilateral as "invalidades concernentes à manifestação de
vontade de um só dos figurantes não atingem todo o contrato, salvo se, atendidas a finalidade do contrato e as circunstâncias, se
tem de considerar essencial a figura daquele que manifestou invalidamente a vontade".
(21) FRANÇA, Erasmo Valladão Azevedo e Novaes. Op. cit., p. 552-553.
(23) PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado..., op. cit., t. XLIX, p. 65.
(24) FRANÇA, Erasmo Valladão Azevedo e Novaes. Op. cit., p. 557.
(30) DINIZ, Gustavo Saad. Futuro da pessoa jurídica. In: BEÇAK, Rubens; VELASCO, Ignacio Maria Poveda. O direito e o futuro da
pessoa. São Paulo: Atlas, 2011. p. 163-165.
(32) PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado..., op. cit., t. XLIX, p. 115. Também: PONTES DE MIRANDA, Francisco
Cavalcanti. Tratado..., op. cit., t. I, p. 412.
(34) Na teoria de Pontes de Miranda, esparsa por toda a sua obra, o registro da sociedade é suporte fático sucessivo, que atribui
eficácia erga omnes ao contrato de sociedade.
(35) PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários..., op. cit., p. 242.
(36) Para Erasmo Valladão A. N. França, os fundos de investimento têm natureza de sociedade não personificada, "sendo
subsidiariamente a ele aplicáveis as normas do CC relativas ao direito societário, particularmente as normas sobre a sociedade em
comum e sobre a sociedade simples, e, analogicamente, as disposições da LSA" (Op. cit., p. 212).
(37) PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado..., op. cit., t. LII, p. 376-378. Sobre as sociedades em conta de
participação, inclusive com o trato da falência de credores do sócio participante: PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti.
Tratado..., op. cit., t. XLIX, p. 319-354.
(38) PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado..., op. cit., t. LI, p. 209-214. Sobre as opções de controle unitário e
dissociado, utilizando da descrição de Pontes de Miranda: COMPARATO, Fábio Konder; SALOMÃO FILHO, Calixto. O poder de
controle na sociedade anônima. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 42. Ainda no tema controle, Fabio Konder Comparato faz
menção à descrição de Pontes de Miranda sobre a incorporação fática ou fusão fática, alusão à situação de controle absoluto sem
a formalização de operações de incorporação e fusão (COMPARATO, Fabio Konder; SALOMÃO FILHO, Calixto. Op. cit., p. 58;
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado..., op. cit., t. LI, p. 195-196). O que falta em nossa ciência jurídica é o
estudo das consequências da situação descrita.
(39) PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado..., op. cit., t. XXX, p. 5-7.
(40) PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado..., op. cit., t. XXX, p. 7.
(42) PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado..., op. cit., t. XXX, p. 21 e 23. Nesse ponto, importante a análise de
fundamentos feitos pelo autor que servem de subsídios para a atual interpretação do plano de recuperação aprovado pela
assembleia geral de credores do sistema positivo em vigor. Ressalva-se, ainda, que o autor trata a concordata preventiva como
potencial negócio jurídico dependente de homologação (op. cit., t. XXX, p. 157, passim).
(45) Na legislação atual: FRANÇA, Erasmo Valladão Azevedo e Novaes. Da assembleia-geral de credores. In: SOUZA Jr.,
Francisco Satiro de; PITOMBO, Antônio Sérgio A. de Moraes (Coord.). Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e
Falência. 2. ed. São Paulo: RT, 2007. p. 187-188.
(49) STJ, REsp 1.095.352, 3ª T., Rel. Min. Massami Uyeda, Brasília/DF, j. 09.11.2010.
(50) A matéria tem posição majoritária do TJSP. Somente como exemplo: TJSP, Apelação 0060007-53.2009.8.26.0224, 14ª
Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Pedro Ablas, São Paulo/SP, j. 29.02.2012.
(51) PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado..., op. cit., t. XXVIII, p. 95-96.
(52) PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado..., op. cit., t. XXVIII, p. 101. Em sentido contrário, na lei anterior:
REQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1980. v. 1. p. 87; PACHECO, José da Silva. Processo de
falência e concordata: comentários à Lei de Falências. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p. 207-208. Na jurisprudência do
direito revogado: STJ, REsp 883.859/SC, 3ª T., Relª Minª Nancy Andrighi, Brasília/ DF, j. 10.03.09.
(53) DINIZ, Gustavo Saad. Subcapitalização societária: financiamento e responsabilidade. Belo Horizonte: Forum, 2012. p. 256.
(54) FRANCO, Vera Helena de Mello. In: SOUZA Jr., Francisco Satiro de; PITOMBO, Antonio Sérgio A. de Moraes (Coord.).
Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência. 2. ed. São Paulo: RT, 2007. p. 408 e 426-427.
(55) PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado..., op. cit., t. XXXIV, p. 6.
(56) PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito cambiário. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 1954. v. I. p. 19-
22.
(57) MACHADO, Sylvio Marcondes. Problemas de direito mercantil. São Paulo: Max Limonad, 1970. p. 267-268.
(61) STJ, REsp 1.068.513, 3ª T., Relª Minª Nancy Andrighi, Brasília/DF, j. 14.09.2011.
(63) GUERREIRO, José Alexandre Tavares. Sociedade anônima: dos sistemas e modelos ao pragmatismo. In: CASTRO, Rodrigo
R. Monteiro de; AZEVEDO, Luis André N. de Moura (Coord.). Poder de controle e outros temas de direito societário e mercado de
capitais. São Paulo: Quartier Latin, 2010. p. 20-28.
(64) LARENZ, Karl. Op. cit., p. 222-223.
(65) Exemplifica-se: (a) a afirmação do contrato de seguro como contrato aleatório típico (PONTES DE MIRANDA, Francisco
Cavalcanti. Tratado..., op. cit., t. XXXVIII, p. 371) e a prevalência do interesse como objeto do seguro na tese unitária de Tullio
Ascarelli (Op. cit., p. 220-268); e (b) o afastamento da problemática da proxy machinery, sem considerar as deletérias
consequências para a aferição do exercício do controle, analisado por Fabio Konder Comparato (Op. cit., p. 229-237).
(66) Já disse Luiz Edson Fachin: "Se Clóvis Bevilácqua e Orlando Gomes são reconhecidos, com todos os méritos, como os dois
civilistas da República, coube a Pontes de Miranda o privilégio da inteligência para bem apreender o sistema de Direito Privado no
Brasil, e dele se pode extrair, com acerto, o papel que o elemento volitivo desempenhou e desempenha na arquitetura jurídica do
trânsito de bens, coisas e interesses" (Dos atos não negociais à superação do trânsito jurídico tradicional a partir de Pontes de
Miranda. Revista da Faculdade de Direito da UFPR, Curitiba, n. 33, p. 91-98, 2000, p. 98).
(67) BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função. Trad. Daniela Beccaccia Versani. Barueri: Manole, 2007.

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09/03/2019 As contribuições de Pontes de Miranda para o direito comercial - Lex Doutrina

As contribuições de Pontes de Miranda para o direito comercial

1 Perspectivas das Obras e o Tempo

2 Apontamentos de Teoria Geral

3 Aspectos de Direito Societário

PALAVRAS-CHAVE: Pontes de Miranda. Direito Comercial.

TITLE: Contributions of Pontes de Miranda to Commercial Law.

KEYWORDS: Pontes de Miranda. Commercial Law.

______. Subcapitalização societária. Belo Horizonte: Forum, 2012.

EHRENBERG, Victor. Handbuch des gesamtes Handelsrechts. Leipzig: Reisland, 1913. v. 1.

FERREIRA, Waldemar. Tratado de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1961. v. 3.

______. Dez anos de pareceres. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1975. v. 4.

(8) PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado..., op. cit., t. I, p. 288.

(15) FORGIONI, Paula A. Teoria geral..., op. cit., p. 114-119.

(21) FRANÇA, Erasmo Valladão Azevedo e Novaes. Op. cit., p. 552-553.

(22) FRANÇA, Erasmo Valladão Azevedo e Novaes. Op. cit., p. 553-554.

(24) FRANÇA, Erasmo Valladão Azevedo e Novaes. Op. cit., p. 557.

(28) FRANÇA, Erasmo Valladão Azevedo e Novaes. Op. cit., p. 560-561.

(31) FRANÇA, Erasmo Valladão Azevedo e Novaes. Op. cit., p. 563.

(33) FRANÇA, Erasmo Valladão Azevedo e Novaes. Op. cit., p. 565.

(35) PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários..., op. cit., p. 242.

(40) PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado..., op. cit., t. XXX, p. 7.

(55) PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado..., op. cit., t. XXXIV, p. 6.

(64) LARENZ, Karl. Op. cit., p. 222-223.

(68) PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado..., op. cit., t. XXXIV, p. 5.

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