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1. Fontes materiais: questões da vida real que vão determinar a necessidade da norma;
fontes criadoras, reais ou profundas; verdadeira fonte de Direito;
Para uns autores, a única fonte de DI: acordo de vontades (tácito = costume / expresso =
tratados)
Para outros autores, Charles Rousseau: “designa somente as fontes formais, dado que as
fontes materiais variam de autor para autor, e são extrajurídicas, constituídas por conjunto
complexo de factos materiais e de conceções ideais”.
Artigo 38
b. O costume internacional, como prova de uma prática geral aceite como direito;
d. Com ressalva das disposições do artigo 59, as decisões judiciais e a doutrina dos publicistas mais
qualificados das diferentes nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito.
2. A presente disposição não prejudicará a faculdade do Tribunal (*) de decidir uma questão ex
aequo et bono, se as partes assim convierem.
Este artigo não estabelece uma hierarquia, apenas enumera as fontes formais:
Convenções e tratados;
De maior importância
Costume;
Equidade.
Há mais fontes não enumeradas no artigo 38º: atos unilaterais – protesto, notificação,
reconhecimento, resoluções das OI.
Está desatualizado: ideia de nações civilizados sobre os PGD está ultrapassada; mentalidade
colonialista e eurocentrista; devem ser reconhecidos como PDG internacionalmente
reconhecidos.
Há uma fonte que tem vindo a ganhar muita preponderância na formação do DI: atos das OI.
A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados faz surgir figura de ius cogens no DI.
A transformação da sociedade internacional sob influência das OI e dos novos Estados viu
crescer a complexidade de elementos que contribuem para a formação do direito aos quais o
artigo 38 não se refere.
O COSTUME INTERNACIONAL
CONCEITO E ELEMENTOS
Prática reiterada aceite como conforme ao direito. O costume internacional é definido como a
prática uniforme e reiterada adotada e aceite pelos membros da CI nas suas relações,
determinada e acompanhada da convicção e sentido de obrigatoriedade. Tem dois elementos:
Kelsen → “a existência do costume deve ser considerada como provada desde que os
atos positivos ou negativos que se repetem se tornam expressões de uma conduta que
os órgãos competentes qualificam como costume”.
NATUREZA DO COSTUME
Doutrina jusnaturalista: o costume internacional forma-se independentemente do
consentimento dos sujeitos do DI; quantitativamente é importante porque constitui o fundo
sedimentar a partir do qual o direito convencional desenvolve regras particulares;
qualitativamente é preponderante pois foram as regras costumeiras que geraram a ordem
internacional, foram as regras iniciais e fundamentais.
Corrente voluntarista e positivista: o costume é baseado num acordo tácito entre os sujeitos
do DI, e em nada difere dos tratados a não ser do ponto de vista formal por não ser escrito.
CRISE DO COSTUME
1. Crise do conteúdo: Thierry – maior parte das regras do DI costumeiro estão postas em
causa pelas pressões dos Estados Socialistas e dos Estados nascidos das descolonizações,
por razoes de ordem politica, económica e ideológica; os Estados contestam regras
costumeiras clássicas por não terem participado na sua elaboração e serem feitas a
proveito dos europeus; desta contestação nascem as bases da codificação do DI que são
escritas – predominância contemporânea dos processos e textos escritos.
2º atender aos atos dos órgãos legislativos – leis internas – por indicarem orientação e conduta
que o Estado adota em relação a outros Estados;
3º atos dos órgãos jurisdicionais – os Tribunais pronunciam-se sobre questões que obrigam a
aplicação do DI – decidem e aplicam esse direito – podem produzir atos que exprimem o
reconhecimento pelo Estado de um costume internacional.
Todos são atos unilaterais relativos à vida internacional, importantes para averiguar a conduta
efetiva dos Estados no quadro internacional e consequentemente a existência de um costume
internacional.
CLASSIFICAÇÃO DO COSTUME
Classificação feita com base no âmbito espacial da sua aplicação.
Questões:
São costumes particulares ou regionais os que apenas são reconhecidos por dois ou um grupo
de Estados que os sanciona através de uma prática corrente constante. Estes costumes só
vinculam os Estados que os reconhecem como tais. Regras que vigoram entre Estados
Americanos – direito de asilo diplomático e perseguidos políticos. O Estado que invoca um
costume particular fica com o ónus de provar a sua existência.
5. Quer seja geral ou particular, só é aplicável a partir do momento em que se forma a opinio
juris e deixa de vigorar quando deixa de existir convencimento da sua obrigatoriedade →
não é possível fixar o período da sua vigência.
AS O.I E O COSTUME
As OI participam através dos seus atos e das suas práticas normativas na formação do
costume.
TRATADOS
Até ao século XIX – já tinham sido celebradas diversas convenções multilaterais, mas o
costume era a fonte predominante. A partir daí muitos fatores (multiplicação do nº de Estados
na cena internacional, o desenvolvimento e a intensificação das relações internacionais)
geraram um maior recurso às técnicas convencionais, que aumentou a sua importância nas
relações internacionais. Isto contribuiu para que o tratado viesse a assumir um papel
preponderante na cena internacional:
FATORES TÉCNICO-JURÍDICOS
Direito escrito = direito claro e preciso; processo de criação mais rápido e mais célere do que o
do direito costumeiro. Isto coaduna com as necessidades de rápida regulação das relações
internacionais, constituindo uma vantagem do direito escrito ao costumeiro (lento e de
conteúdo impreciso). Mas essa vantagem não deve ser sobrevalorizada: razoes politicas
podem atrasar o processo de elaboração dos Tratados ou dar lhes ambiguidades, imprecisões
e obscuridades.
RAZÕES POLÍTICAS
Entre as convenções – por o seu próprio objeto ser o tratado → Convenção de Viena sobre o
Direito dos Tratados entre Estados, 23 de maio de 1969. Entra em vigor em 1980. É passível de
objeções: devia ter vocação universal, mas autolimita-se restringindo a sua própria vocação
universalista, quando, no artigo 81.º abre-se à assinatura “de todos os Estados membros da
ONU, ou membros de uma instituição especializada ou da Agência Internacional de Energia
Atómica, bem como de qualquer Estado convidado pela AG da ONU a tornar-se parte na
Convenção”. Constitui limitação da participação de vários Estados que não faziam parte dessas
instituições e que seriam dificilmente convidados pela AG da ONU a tornarem-se Partes da
Convenção – atualmente já entraram estados q n faziam parte em 69.
A C não resolve certos problemas do direito dos Tratados – só regula os Tratados celebrados
entre Estados, sob forma escrita, deixando de fora os Tratados celebrados de forma não
escrita e aqueles entre Estados e Organizações; a C atribui natureza supletiva as regras gerais
nela contidas. – só podem ser aplicáveis quando nos T celebrados entre E não for estabelecida
regra diversa.
CONCEITO
Esta definição é complexa e extensa, mas não corresponde a boa elaboração técnica do
conceito. O Tratado deve ser definido como um ato jurídico internacional bilateral ou
plurilateral praticado por sujeitos de DI pelo qual estabelecem direitos e obrigações
reciprocas. É uma manifestação de vontade dos sujeitos de DI, acordo entre estes sujeitos,
com natureza internacional, que se destina a produzir entre as partes efeitos de direito. É um
ato jurídico único, tem uma natureza jurídica unitária, mesmo quando seja constituído por
diversos documentos a ele anexados. Enquanto ato jurídico internacional, o T tem de ser
regido pelo DI, dada a sua natureza jurídico-internacional.
DESIGNAÇÕES
O Tratado na sua definição da Convenção de Viena diz “qualquer que seja a sua denominação
particular” → significa que na vida internacional diversas têm sido as designações dadas ao
Tratado. Exemplos: Convenção, Acordo, Concordata, Declaração, Protocolo, Ato Geral,
Compromisso. Têm na sua base o conteúdo ou o objeto de Tratado.
Os acordos em forma simplificada são de celebração rápida, pois basta a negociação seguida
de assinatura. São constituídos por pluralidade de instrumentos jurídico-internacionais tais
como Cartas, Notas e Declarações que as partes produzem e trocam entre si.
Distinguem-se dos Tratados por não carecerem da ratificação- Charles Rousseau defende ser
aquele o único critério juridicamente válido para os distinguir. Mas só marca uma diferença de
ordem formal, relativa ao processo de elaboração deste tipo de Acordo, que não tem
relevância sob o ponto de vista da hierarquia do objeto entre o Acordo em forma simplificada
e o Tratado. A crescente utilização dos Acordos deriva de motivos de ordem politica e prática,
dada a simplicidade/rapidez do processo de conclusão.
CLASSIFICAÇÃO
As classificações do Tratado são numerosas. No quadro dessa multiplicidade, podem ser feitas
de ponto de vista doutrinal e jurídico-formal. A primeira perspetiva: preocupação de ordem
metodológica ou didática, com objetivo de produzir tipologia tendente à classificação das
diversas espécies intelectualmente possíveis de Tratados. A segunda tem o objetivo de realçar
os diferentes tipos de regime e/ou consequências jurídicas dos tratados.
CLASSIFICAÇÃO DOUTRINAL
Do ponto de vista doutrinal, a classificação mais corrente é a que distingue os Tratados com
base em critérios de ordem material e formal:
Classificados em:
Tratados Contratos: acordos por meio dos quais se realiza uma operação jurídica
concreta, esgotando-se imediatamente os seus efeitos; atos jurídicos de natureza
subjetiva geradores de prestações reciprocas entre as Partes, de conteúdo ou de
natureza diversa. Tratados de comércio.
→→→→ distinção criticada por Paul Reuter: distinção entre contrato e lei perdeu o caráter
evidente; o critério de generalidade para caracterizar a lei interna não serve o DI p fazer a
distinção entre lei e contrato, visto que os sujeitos do DI são poucas entidades coletivas,
dificultando definição de generalidade.
Distinguidos em:
Classificados em:
As duas perspetivas não são contraditórias. Entrecruzam-se, dado que os Tratados normativos
são, regra geral, multilaterais ou coletivos e os Tratados contratos são, regra geral, bilaterais,
mas nada impede que sejam multilaterais.
b) Tratados fechados: não permitem a participação de outros Estados a não ser aqueles
que nele tenham participado originariamente;
c) Tratados semifechados: permitem a participação de Estados que originariamente nele
não tenham participado desde que não façam parte de lista anexa de Estados que não
podem participar ou que estabeleçam forma especial de adesão.