ESQUEMAS DEL DELITO

Profesor: Dr. CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU

I. LA DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL

Nos corresponde desarrollar el curso Esquemas del Delito

o Teoría del Delito. El enfoque va a ser principalmente sobre
la base de la Dogmática Penal, por lo tanto, es bueno desde ya
hacer una aclaración previa y es que el estudio se va a hacer
referido a la dogmática penal, puesto que si nosotros
hablamos de esquemas del delito, estamos utilizando un
término que va mas allá de la dogmática penal, porque
también manejó esquemas del delito la escuela clásica con
CARRARA a la cabeza, también manejó esquemas del delito,
principalmente a partir del escrito final de FERRI Principios de
derecho criminal, la escuela positiva. Sin embargo, no nos
vamos a ocupar de esto, porque estos temas son tratados
fundamentalmente en la materia que agota el doctor Nódier
AGUDELO BETANCUR que se denomina Pensamiento Penal.

Ya dentro del programa que se ha diseñado para

desarrollar en esta materia, que es tal vez un poco más larga
que las demás en intensidad horaria, se deja en expectativa
un poco lo que es la discusión actual sobre la imputación
objetiva, que ya es un tema de maestría. Estas son las
novedades respecto de los cursos del periodo anterior.

Les entrego para que reproduzcan unos artículos muy

importantes sobre dogmática penal, especialmente sobre la
evolución dogmática que es el tema que más nos preocupa.
 2

El primero es un artículo del profesor Bernd SCHÜNEMANN,

uno de los más importantes doctrinantes de la actualidad en
Alemania, que se llama Introducción al razonamiento
sistemático en derecho penal. Ahí van a encontrar ustedes
cómo el profesor SCHÜNEMANN, realiza un importante
recorrido por lo que ha sido la dogmática penal a través de su
historia, señalando paso por paso y atreviéndose un poco a
ubicar cronológicamente las diferentes épocas dogmáticas.
Porque en nuestro medio ya es lugar común que hablemos de
una dogmática clásica, neoclásica y finalista; y en todas estas
épocas donde el delito se define como una conducta típica,
antijurídica y culpable, la definición siempre es la misma. En
la dogmática clásica el delito se definía como una conducta o
acción típica, antijurídica y culpable; en la neoclásica
también; en la finalista también y en la postfinalista también.
Sin embargo, si nosotros nos adentramos a ver en cada una
de ellas cuál es el significado y cuál es el contenido de los
conceptos tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, nos
encontramos con importantísimas diferencias. La tipicidad en
la dogmática clásica y neoclásica tiene, aunque en principio
similar contenido, significativas diferencias. La tipicidad en la
dogmática finalista frente a las antes mencionadas sí que
difieren en la medida en que unos trabajan con tipo objetivo
y los otros trabajan con un tipo objetivo-subjetivo. Lo mismo
la antijuridicidad. La antijuridicidad en una dogmática
causalista, que comprende la dogmática clásica y neoclásica,
trabaja sobre la idea del desvalor de resultado como el núcleo
del injusto, como el núcleo de la antijuridicidad; mientras
que en la dogmática finalista se trabaja sobre el desvalor de
acción como el núcleo del injusto de la antijuridicidad. En la
dogmática finalista dolo y culpa se encuentran en la
tipicidad, mientras que en la dogmática de corte causalista -
clásica y neoclásica- dolo y culpa hacen parte de la
culpabilidad. Entonces existen significativas diferencias, muy

2
 3

a pesar de que todas ellas son coincidentes en definir al

delito como la acción o como la conducta típica, antijurídica y
culpable.

Principalmente en estos esquemas del delito nos

referimos a una dogmática construida a partir del concepto de
acción, esto es, el concepto de acción es la base o el sustento
a partir del cual -llamado por algunos “piedra angular”- se
construye el edificio de la teoría del delito. Entonces en este
tipo de razonamiento dogmático las categorías tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad, van a depender del concepto
de acción que se asuma. Si asumimos a, b, c, concepto de
acción vamos a tener a, b, c, respuestas dogmáticas, es decir,
las diferencias se marcarán ya desde el concepto de acción
mismo que manejemos. No sucede ello con respecto a lo que
se ha denominado la dogmática postfinalista, donde si bien
existen semejanzas con la dogmática anterior, en la
dogmática postfinalista se produce una renormativización del
derecho penal, y ya la construcción de la teoría del delito no
se hace tanto, a pesar de que no se prescinde y se sigue
hablando de acción, pero no se hace tanto a partir del
concepto de acción, sino de la determinación de cuál es el
modelo de Estado que rige y cuál es la misión del derecho
penal en ese determinado modelo de Estado. Esto es, se define
primero cuál es la función de la norma penal, y a partir de la
función de la norma penal, se redefinen los conceptos
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Esto es lo que se
conoce como la renormativización del derecho penal. Por
tanto, entonces, este artículo del profesor SCHÜNEMANN nos da
una importante idea de lo que ha sido toda esta evolución.
Esa renormativización de la que les he hablado es lo que en
el artículo se denomina la teleología del derecho penal.

3
 4

También les entrego otro escrito muy importante del

profesor Tomas VIVES ANTÓN sobre el concepto jurídico-penal
de acción y cómo el mismo fue evolucionando en las
diferentes corrientes dogmáticas. Y finalmente les entrego un
artículo del profesor Moisés MORENO HERNÁNDEZ, un profesor
mexicano que ha trabajado también mucho el tema de la
evolución de la dogmática y los diferentes conceptos de
acción. Con estos artículos, más el del profesor Emiliano
BORJA JIMÉNEZ, vamos a tener una visión muy clara de lo que
es la dogmática penal y su evolución. Hace un recorrido de lo
que han sido las diferentes posiciones dogmáticas, pero lo
más interesante es que nos centra en cuál es la discusión
actual sobre la dogmática penal, pero muy especialmente
hace un planteamiento de que la dogmática actual es casi
una vuelta a la dogmática neoclásica, casi que dice que lo
que se conoce como el funcionalismo, como tiene una
orientación teleológica, no es más que una nueva forma de
construir los conceptos bajo la idea de que el fin condiciona a
los medios.

A. ¿QUÉ ES LA DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL?

¿Cómo vamos a planear el curso, el desarrollo?. Primero

hablaremos ¿qué es la dogmática?, ¿qué trata la dogmática?
Como lo vamos a ver, la dogmática es un movimiento que
nace y se inscribe principalmente en el ámbito del positivismo
jurídico. La dogmática está referida, sobre todo en sus inicios,
a la ley positiva del Estado, a la norma penal. Eso tiene unas
muy, pero muy importantes razones históricas y filosóficas.
La dogmática penal es, algunos hablan de una técnica; los
más hablan de una ciencia, especialmente en su nacimiento y
evolución se hace con pretensiones científicas como lo vamos
a ver; otros no son tan escépticos pero tampoco tan

4
 5

optimistas, y hablan que es una metodología a partir de la

cual se sientan los presupuestos de la responsabilidad penal,
a través de una interpretación racional de la ley que permita
la construcción sistemática de la teoría del delito.

La palabra dogmática viene de dogma y ese dogma estaba

referido al dogma de la ley. Esa construcción científica de la
teoría del delito, a partir del razonamiento sistemático, tiene
que hacerse teniendo como base la norma penal vigente en el
Estado. Aquí entonces ya van a encontrar una gran diferencia
con otras teorías penales, por ejemplo con la teoría
carrariana, que a pesar de que hizo sistemática también,
porque en CARRARA el delito se estudiaba desde las
perspectivas de las diferentes fuerzas del delito, pero
principalmente a través de las tres formas de imputación:
imputación moral, imputación física e imputación legal, y eso
ya implicaba a partir de allí, teniéndolos como axiomas en su
desarrollo, efectuar una cierta sistemática, esa sistemática
no se derivaba de la interpretación de la ley del Estado.
Precisamente CARRARA decía que él no se ocupaba de
interpretar códigos. Si ustedes ven el Programa de Derecho
Criminal, CARRARA no se funda para su postulación en un
código determinado. Él menciona códigos allí, pero su teoría
no se funda en un código determinado, y no se funda en un
código determinado porque él construye todas sus ideas a
partir del iusnaturalismo; del iusnaturalismo teológico, pues
no puede desprenderse de él, pero también del
iusnaturalismo racionalista, en la medida en que bebe en las
fuentes filosóficas demoliberales de BECCARIA, pero también
del llamado aristotélico-tomismo. Entonces, fíjense ustedes, a
pesar de que CARRARA hace una especie de sistemática del
derecho penal, no hace dogmática, porque la dogmática
implica que la construcción de la teoría del delito debe
hacerse a partir de la norma penal vigente en el Estado.

5
 6

Igualmente podríamos decir que en principio tampoco

FERRI hace dogmática, porque en realidad FERRI, al menos en
sus principios, construía toda su teoría sobre -si se pudiera
hablar allí de derecho penal- no sobre las normas del Estado,
sino sobre conceptos sociológicos. Por eso la primera gran
obra de FERRI se llama Sociología criminal, y FERRI solamente
se ocupó de la legislación, de esbozar una teoría a partir de la
ley, al final de su vida científica, cuando publicó los
llamados Principios de derecho criminal alrededor de 1928 o
1930, ya a finales de su vida.

Por eso entonces tiene que quedar claro: el pensamiento

dogmático siempre implica un pensamiento sistemático, aún
cuando últimamente, por virtud de movimientos como los
impulsados por ROXIN, sin abandonar el pensamiento
sistemático, también se atiende el pensamiento problemático.
Pero siempre que hablamos de dogmática estamos hablando
de pensamientos sistemáticos. Pero no todo pensamiento
sistemático significa que nos estemos ubicando en la
dogmática penal. Entonces eso es la dogmática, la
construcción sistemática a partir de la norma positiva del
Estado.

¿Qué se busca con la dogmática jurídico-penal? Se busca

con la dogmática que las decisiones judiciales no sean
azarosas, que las decisiones judiciales que tienen que ver con
un sistema sean predecibles y que la decisión sobre un caso
que tome un juez de la Guajira, por ejemplo, y un juez del
Amazonas, sea, guardada las proposiciones, la misma.
Porque el pensamiento sistemático propicia eso, decisiones
uniformes, al contrario de lo que sucede con la casuística,
que propicia decisiones desigualitarias.

6
 7

Entonces, en ese sentido pues, la dogmática jurídico-

penal cumple una importantísima misión en orden a
garantizar la seguridad jurídica. Seguridad jurídica que
también se manifiesta en la calculabilidad de los efectos. Yo
como litigante sé qué es lo que voy a pedir en el proceso, y el
juez sabe qué es lo que va a demostrar. Eso tiene que ver
mucho, por ejemplo, con la pertinencia y conducencia de la
prueba.

Y además la dogmática garantiza la igualdad, el trato

igualitario desde la perspectiva judicial. Y garantiza además
la libertad, porque a través de un pensamiento sistemático,
donde estén fijadas las reglas sobre los presupuestos de la
imposición de una sanción previa la constatación de la
responsabilidad penal, la persona sabe a qué atenerse. Por
ejemplo, esa es la misión principal que cumple la regla de la
tipicidad.

Entonces, vamos a desarrollar el curso sobre estas ideas

de lo que es la dogmática; cómo nace la dogmática; cómo
evoluciona la dogmática; cómo surge la separación entre
tipicidad y antijuridicidad; cómo surge la separación entre
antijuridicidad y culpabilidad; qué significa la tipicidad en la
dogmática clásica, neoclásica, finalista, lo mismo que la
antijuridicidad, la imputabilidad y la culpabilidad; cuáles son
los presupuestos filosóficos, políticos e históricos que dan
origen a la dogmática; qué es lo que plantea el postfinalismo.
Vamos a hacer una introducción a la imputación objetiva y
obviamente a lo largo de todo el curso nos vamos a referir al
Código Penal vigente y al Código Penal recientemente
aprobado. Vamos a desarrollar, entonces, los diferentes
esquemas dogmáticos, esto es, las diferentes corrientes o
etapas que ha recorrido la evolución de la teoría del delito, y
qué se conoce como tal, como los esquemas del delito.

7
 8

Siempre es importante que hablemos un poco de cómo

nace la dogmática, qué es la dogmática y, sobre todo, la
función que la dogmática misma cumple o al menos pretende
cumplir. Pero además, también es importante antes de que
comencemos a desarrollar los esquemas del delito clásico,
neoclásico y finalista, que nosotros veamos cómo nacen esas
categorías dogmáticas, es decir, cómo nace la antijuridicidad,
cómo nace la culpabilidad, cómo nace la tipicidad, y cómo
finalmente se llega a la definición del delito como la conducta
típica, antijurídica y culpable.

B. BASES DE LA DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL

Sin duda alguna la dogmática penal, como tal, tiene su

origen en lo que se conoce como la jurisprudencia de
conceptos principalmente, y en la jurisprudencia de intereses
que tuvo gran influencia en una época posterior a la teoría de
la jurisprudencia de conceptos. Aunque hoy podemos decir,
sin duda alguna, que ambas pueden mantenerse,
predominando una y otra, pero manteniendo siempre un
cierto equilibrio entre las dos.

Dogmática penal significa, sin más, que la ciencia del

derecho penal tiene que construirse a partir del derecho
positivo vigente, esto es, a partir de la ley positiva del Estado,
a partir de la norma penal. No en vano uno de los dogmáticos
más importantes llamó a su monumental obra Teoría de las
normas, como fue el profesor SAVIGNY (?).

¿Cómo nace este desarrollo? Recuerden ustedes cómo

una vez desaparece el Antiguo Régimen y se implantan las
convicciones del llamado Estado liberal, se produce en

8
 9

primer orden lo que se conoció como la codificación, por

ejemplo el Código de Napoleón de 1804, posteriormente el
Código Francés.

Antes de la codificación y, particularmente en vigencia

del Antiguo Régimen, se impulsó de una manera muy
decisiva la discusión sobre el derecho natural. Esto es, un
derecho que partía por medio de la deducción de los axiomas
más importantes que configuraban las preceptivas jurídicas y
a través de dos posiciones, la primera, el iusnaturalismo de
corte teológico, a partir de la interpretación de lo que era la
ley eterna, la ley universal, se construía los preceptos del
derecho natural, que casi como gráficamente desgranándose
a partir de los axiomas iría decantando, de lo general a lo
específico, los diferentes conceptos que gobernaban el
derecho. Como ejemplo de esa forma de pensar, que no es
dogmática, no es dogmática porque no parte de los
comentarios a una ley positiva del Estado, fue el derecho
penal construido por el profesor CARRARA.

Posteriormente vino el movimiento de las codificaciones y

casi, en un primer momento, se dijo que la ley no podía ser
interpretada porque todo estaba escrito en la ley y que no
había que recurrir a los preceptos del derecho natural porque
precisamente la codificación lo que había hecho era
aprehender dentro de sus reglas los axiomas del derecho
natural y las reglas básicas que se derivaban del mismo. Sin
embargo, algunas deficiencias de la legislación
contribuyeron, sin duda alguna, a crear la dogmática penal;
la dogmática como ciencia que contempla los pasos que van
desde la interpretación gramatical, interpretación exegética,
la interpretación teleológica y, lo principal de la dogmática,
que es la interpretación sistemática. Casi que podríamos
decir que la sistemática es la base fundamental sobre la cual

9
 10

se soporta la dogmática, y que sin sistemática no puede

existir dogmática. Precisamente el sentido de ciencia del
derecho como algo diferente a la ley, aunque construida a
partir de la misma, pero que se construye, que se configura
casi que en una nueva fuente del derecho, lo que se conoce
como la dogmática penal, se hace a partir de lo que se conoce
como la sistemática.

Entonces algunas deficiencias de las legislaciones, no sin

dejar muy claro también que por aspiración de los autores
mismos se buscaba crear la ciencia del derecho, pero en la
práctica lo que más empujaba a la creación de una
dogmática eran algunas deficiencias de la legislación que
estribaban, primero, en las contradicciones que surgían en
los textos de un cuerpo normativo, entre las disposiciones de
un cuerpo normativo, y, segundo, los vacíos que existían en
la legislación. En un principio el codificador creyó que su
obra era tan perfecta que no podían existir contradicciones
entre sus disposiciones. Claro, muy pronto la práctica fue
revelando que las cosas no eran así, porque una codificación
como toda obra humana está sujeta, sin duda alguna, a las
limitaciones propias de la naturaleza misma del hombre y,
obviamente, esa naturaleza misma significa que en cuanto a
los conocimientos el hombre no es perfecto. Y segundo,
también la rica vida social nos iba enseñando que todo lo que
tuviera en mente el codificador en una época, podía verse, sin
duda alguna, desbordado, primero, por la realidad que quiso
aprehender en un momento determinado en la cual muchas
de las regulaciones que debió hacer se le quedarían por
fuera; pero además, el devenir, el tránsito y la evolución de la
vida social cada día más compleja, también implicaba que
aparecieran nuevas formas de conflictos que en un primer
momento no habían sido tenidos en cuenta, porque
precisamente para la época en que se construye la

10
 11

normatividad no existían. Entonces a pesar de que existía,

sin duda alguna, una voluntad muy importante de los
cultores del derecho de construir una ciencia jurídica, es
decir, de ir más allá del mero empirismo de la aplicación de
la ley, para fijar el texto de interpretación, el sentido de la
misma, sí fue muy, pero muy importante, para efectos de la
creación de la dogmática penal, entendida como sistemática
de la interpretación de la ley, las deficiencias que hemos
apuntado. Primero, las contradicciones que podían existir en
las disposiciones de los cuerpos normativos, y segundo, los
vacíos legislativos que se iban constatando a medida que se
aplicaban a la realidad social esas leyes.

Fue entonces el siglo XIX un siglo muy rico para efectos

de lo que posteriormente se conocería como la ciencia del
derecho. Existieron importantísimas corrientes que
propugnaban de una u otra manera por construir dicha
ciencia. Pero también existían otras que vapuleaban a las
anteriores y señalaban de una manera muy determinante
que el derecho no podía ser considerado como ciencia, y uno
de los cultores más importantes fue VON KIRCHMANN, un
procurador prusiano quien escribió un pequeño libro El
carácter acientífico de la jurisprudencia como ciencia, en el
cual lanzó una frase lapidaria que decía “tres palabras
rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras se
convierten en papel de desecho”, es decir, no podría existir
una tal ciencia. Si tres palabras del legislador convertían todo
lo que se había escrito en basura, no podría existir una tal
ciencia del derecho, porque decía que el objeto del derecho
era un objeto totalmente mudable, por ejemplo, la agricultura
y la astronomía se podía apreciar que tenían un objeto fijo,
porque las rosas eran del color que son hacía siglos y los
astros giraban alrededor del Sol de igual forma hace millones
de años como lo hacen hoy, cosa que no sucedía con el

11
 12

derecho, porque el derecho prácticamente dependía, decían

ellos, de una pura voluntad del legislador, y con esa voluntad
expresada en tres palabras, bibliotecas enteras se convertían
en basura, y eso no podía tener jamás el carácter de ciencia.

Sin embargo, sí hubo unos importantes profesores que

propugnaron por la construcción de una ciencia. Se atribuye
principalmente al profesor SAVIGNY, propugnador de la
escuela histórica del derecho, dar los primeros pasos para la
construcción de una ciencia del derecho. Recuerden ustedes
cómo existía una importante corriente que propugnaba que
la construcción del derecho tenía que hacerse a partir del
llamado iusnaturalismo, bien en su corte teológico como lo
hacía CARRARA a partir de la concepción aristotélico-tomista y
agustiniana, en algunos casos, y otros a partir de lo que se
conoce como el iusnaturalismo racionalista, de lo cual ya
suficientemente les habrá dado cuenta el profesor Nódier
AGUDELO BETANCUR, en su materia Pensamiento Penal, que
toca los aspectos principales de la filosofía del derecho penal
en los autores creadores de lo que fue el derecho penal
liberal. Recuerdo, pues, para la época en que estudiamos con
este profesor, cómo nos tocaba, como lectura obligatoria, leer
el libro Sociedad y Estado en la filosofía moderna del profesor
Norberto BOBBIO, cómo allí todos esos autores se agrupaban
para crear una concepción del Estado fundada en los
derechos naturales como previos y anteriores a la idea del
Estado mismo, y cómo la necesidad fue la que hizo surgir el
concepto de Estado a través del llamado contrato social, y
cómo BECCARIA, desde el punto de vista penal, aprovechó esa
idea y postuló todo lo que se conoce como el contenido del
primer programa de política criminal, aprehendido en su
obra De los delitos y de las penas.

12
 13

Entonces se discutía por parte de los autores si la

construcción de la ciencia del derecho debía hacerse a partir
de los iusnaturalistas, bien de corte teológico o racionalista, o
los que decían que debía hacerse a partir de la ley, lo cual
nos enmarca ya en el positivismo jurídico. Cuando nosotros
hablamos que la construcción de la ciencia del derecho tiene
que hacerse a partir del iusnaturalismo, somos
iusnaturalistas, somos partidarios de una concepción del
derecho natural. Y si nos dicen que la ciencia del derecho
tiene que construirse a partir de la ley positiva del Estado,
entonces somos positivistas jurídicos. Y obviamente la
dogmática, entendida como la construcción de la ciencia del
derecho a partir de la norma, de la ley positiva del Estado, y
por eso toma el nombre de dogmática jurídica, el dogma de la
ley, a partir de la norma, se inscribió también en el
positivismo jurídico.

Pero para darle fuerza a esta visión, el profesor SAVIGNY,

precursor de lo que se llama la escuela histórica del derecho,
señaló que lo que hoy entendemos como ciencia del derecho
o la ciencia jurídica, para él se denominaba la “ciencia de la
legislación”, el estudio de la legislación; y ese estudio de la
legislación tenía que hacerse desde dos puntos de vista. El
primer punto de vista fue llamado histórico, con lo cual se
oponía precisamente a las corrientes iusnaturalistas, bien de
corte teológico o bien de corte puramente racionalista. ¿Por
qué? Porque recuerden ustedes cómo el iusnaturalismo, sea
del corte que sea, teológico como CARRARA o racionalista como
fundamentalmente fueron las propuestas de BECCARIA,
siempre tiende a tener unas características básicas: la
universalidad, la inmutabilidad, la intemporabilidad y la
inespacialidad; y cuando a eso opongo lo histórico, esto es,
que el derecho no es intemporal, sino que el derecho es
manifestación de la historia, y como la historia va

13
 14

cambiando, vemos entonces cómo SAVIGNY fue, sin duda

alguna, uno de los precursores del abandono que se hizo
finalmente en materia de lo que él llamaba ciencia de la
legislación, pero que nosotros conocemos como ciencia
jurídica o ciencia del derecho, del derecho natural, para
imbuirnos ya, a partir del siglo XIX, en el estudio de lo que se
conoce como el positivismo jurídico; reapareciendo el
iusnaturalismo solamente después de la Segunda Guerra
Mundial, luego de la catástrofe que nos enseñó que
contemplar como omnipotente al legislador y sólo como
derecho a la ley, esto es, identificar justicia, ley y derecho,
resultaba absolutamente peligroso para la esencia misma de
los derechos del hombre.

Entonces se impuso la idea de que la ciencia jurídica

tenía que construirse a partir de la legislación vigente,
porque ésta era la expresión de la historia y allí se
aprehendía de una u otra manera la conciencia, los valores y,
sin duda alguna, de una u otra manera, también los
intereses que regían en un momento dado en la sociedad.
Pero contraponía ese aspecto, que era el más importante
para luchar contra el iusnaturalismo, pero el menos
importante dentro del desarrollo de su concepción, el
ingrediente filosófico que decía que, sin duda alguna, la
ciencia de la legislación tiene que estudiarse por sus
características propias que son lo histórico y lo filosófico;
pero lo filosófico no era entendido tal vez en el sentido en que
se entendía la filosofía para la época, porque la filosofía para
la época estaba vinculada por lo general con el derecho
natural, con lo metafísico, con lo abstracto, sino que el
término filosofía o filosófico en SAVIGNY apuntaba a lo
sistemático, es decir, entender la legislación como tal, no a
partir del mero empirismo de interpretar la ley por la ley, la
norma por la norma, sino necesariamente mirar las normas

14
 15

dentro de un sistema, dentro de un contexto. Entonces

fíjense ustedes cómo ya aquí aparece la base fundamental de
la dogmática, la sistematicidad. Y decía entonces que las
reglas jurídicas no surgían, sin más, de la ley, sino que las
reglas jurídicas surgían de los institutos jurídicos que se
definían una vez se estableciera la sistematicidad de la
legislación. Es decir, la aplicación del derecho se iba
independizando como tal de la ley, ya no solamente sería
fuente del derecho la ley como tal, a través de la
interpretación gramatical, exegética, lógica y tal vez hasta
teleológica, sino que cuando mirábamos todo eso dentro de
un contexto y surgía la sistemática del derecho, ya aquí se
quedaban los institutos como tal y a partir de los institutos
era que surgían las reglas jurídicas que eran las que
aplicaban los jueces.

Fíjense ustedes, algo de eso sucedió en vigencia del

Código Penal de 1936, por obra del profesor Alfonso REYES
ECHANDÍA. Ustedes cogen el Código Penal de 1936 y no
encuentran en ninguna parte que se hable de tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad; ni que se hable de causales de
atipicidad y causales de justificación, ni de causales de
inculpabilidad, ni que se hable de imputabilidad ni de
causales de inimputabilidad, simplemente encuentran
ustedes una cantidad de disposiciones o artículos que van
definiendo una que otra cosa del derecho. Pero cuando todo
eso se mira en conjunto, obviamente comenzando por la
interpretación gramatical, la interpretación exegética que va
mucho más allá que la interpretación gramatical, la
interpretación lógica, la interpretación teleológica y el enlace
de las normas todas entre sí, en conexión, surge algo
diferente. Entonces surge la teoría del delito y se habla de lo
típico, lo antijurídico y lo culpable, y a partir de la creación
de estos institutos es que tenemos las reglas de aplicación.

15
 16

Entonces, tenemos normas que incluyen la tipicidad, normas

que incluyen la antijuridicidad y normas que incluyen la
culpabilidad; lo cual no sería posible reconocer, por ejemplo,
si nosotros manejáramos un concepto puramente legal de la
aplicación del derecho. El derecho es algo más que la ley, el
derecho es, como lo decían literalmente los autores de la
época, casi esa ciencia que surgía de ese manejo de la ley,
miradas las normas como tal en conexión de sentido se
creaba una nueva fuente del derecho. Y si nosotros miramos
cómo es eso en la práctica, tenemos que aceptar que eso era
de verdad una realidad.

Fíjense ustedes cómo todo esto, conceptos de tipicidad,

antijuridicidad, culpabilidad, imputabilidad, las llamadas
categorías del delito, pero también las llamadas
subcategorías que pertenecen a cada una, por ejemplo, en la
tipicidad la teoría de la conducta, de la acción, del sujeto
activo, del sujeto pasivo, de la clasificación de los tipos
penales, de la complicidad, de la determinación, de la
autoría, de la coautoría, surgen no como consecuencias sin
más de la ley, sino de esa visión de conexión de ese sentido
de cada una. Por ejemplo, una regla como la coautoría
impropia de dónde surge, dónde está en nuestro Código
Penal contemplada la coautoría impropia. Es una regla
jurídica, ¿cierto?, y la utilizamos siempre, siempre decimos
fulano de tal, coautores materiales propios o impropios.
Bueno la coautoría material propia surge del mismo tipo
penal, pero ¿de dónde surge la coautoría material impropia?
De la interpretación conjunta y sistemática de todo el
ordenamiento jurídico. Por eso entonces, no es de dejar de
hablar que en cierta forma la ciencia del derecho se va
convirtiendo en una nueva fuente de aplicación del derecho,
se va independizando de la ley. Figuras tan importantes
como, por ejemplo, en nuestro medio las causales

16
 17

supralegales de justificación, que en cierta forma las ha ido

reconociendo la jurisprudencia y la doctrina, no son más que
expresión de eso, la ciencia del derecho se va independizando
de la ley misma y va conformando una nueva fuente de
aplicación del derecho. Y así no se reconozca esto
explícitamente en las decisiones judiciales, la lógica impone
tener que aceptar que esto es así. Por eso entonces, fíjense
ustedes, cómo cada vez que se hace un razonamiento de este
tipo lo que se busca es mirar qué está detrás de la norma, y
una vez dentro de esa razón material de la norma, llamado
por algunos también el espíritu de la norma, creamos un
instituto más grande, el cual vamos a aplicar también en la
vida práctica, en la práctica judicial. Fíjense ustedes cómo
recientemente, hace unos dos o tres años, la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con
ponencia del maestro GÁLVEZ ARGOTE, reconoció que aún no
encontrándose demostrada en la realidad el presupuesto
objetivo de la causal de atenuación punitiva específica de
estado de ira o intenso dolor, aún no encontrándose
demostrado, si la persona razonadamente creyó que había
sido ofendida gravemente y de allí surgió el estado de ira e
intenso dolor, hay que reconocerlo. Fíjense, eso no surge de
la ley, no surge del texto, sino que surge de la ciencia del
derecho, de la construcción del sentido y la razón de la ley.

Por eso, entonces, fíjense ustedes cómo los dos aspectos

que señala allí el profesor SAVIGNY, resultaban
importantísimos, el aspecto histórico para la construcción de
la ciencia de la legislación, que no es otra que la ciencia del
derecho penal o la ciencia jurídica o también, como otros la
llaman, la ciencia de la jurisprudencia -la jurisprudencia
también debe ser entendida aquí, no como lo que dicen los
tribunales, sino como lo que dicen los cultores del derecho-,
debe construirse a partir del elemento histórico. Con eso

17
 18

entonces atrae hacia sí, como objeto de estudio de la ciencia

del derecho, por demás por el nombre mismo ya lo estaba
haciendo, a la legislación. Eso, sin duda alguna, nos
identifica, sin más ni más, con el llamado positivismo jurídico;
pero además, le da el toque de importancia para que el
derecho como tal se independice de la ley, a partir del método
sistemático. Por eso, entonces, ven ustedes cómo se señala
que las reglas jurídicas no surgen, sin más, de la ley, sino
que surgen de los institutos jurídicos.

Pensemos nosotros en muchas figuras que manejamos

constantemente, por ejemplo, en materia de participación,
determinación y complicidad. Hablamos nosotros de la
accesoriedad, ¿sí o no?, que la responsabilidad del participe
es accesoria, ¿en alguna parte del Código aparece eso?;
hablamos de accesoriedad mínima, hablamos de
accesoriedad limitada, hablamos de accesoriedad máxima, y
nada de eso encontramos en el Código. Por eso, entonces, es
muy válida esa pretensión que desde un principio tuvo la
ciencia del derecho: independizarse de la ley como tal, y no
identificar ley y derecho.

Posteriormente otro importante autor, (...) , señalaría que

lo importante del derecho es encontrar la conexión orgánica
de las normas jurídicas. Ya está más allá de la interpretación
gramatical, de la interpretación exegética, de la
interpretación lógica, de la interpretación teleológica, para
imbuirnos en lo sistemático, porque si nosotros hablamos de
conexidad orgánica, estamos mirando a la legislación como
un todo. Y se dijo entonces que una vez se lograra la
conexión orgánica de las normas jurídicas, surgiría o ello
desembocaría en la conexión lógica de los conceptos. Aquí ya
vemos nosotros cómo, claramente, en esa expresión se está

18
 19

materializando la independencia de la ciencia del derecho de

la ley, con la creación de los conceptos.

Obviamente, esto resultaba importantísimo para efectos

de solucionar la deficiencias que les he puesto de presente.
Primera deficiencia, la contradicción interna entre las
disposiciones. Sólo cuando nosotros logremos la conexión
lógica de las normas, y a partir de esa conexión lógica de las
normas, obtengamos nosotros la conexión de sentido de los
conceptos, es que nosotros podemos perfectamente solventar
los problemas de contradicciones entre los textos de una
misma ley. Sin acudir, sin más ni más, a la operatividad del
facilismo de que la norma posterior cuando es contradictoria
con una anterior prevalece sobre ésta, porque allí entonces sí
estamos casi que manejando criterios puramente gráficos,
cuando lo que se impone es manejar criterios que doten del
sentido a la solución de los problemas.

Pero además, cuando nosotros pretendemos solucionar

los problemas de vacío legislativo, esto es, cuando la realidad
nos muestra supuestos fácticos que no se subsumen así, sin
más ni más, en una disposición jurídica o una ley, nos está
obligando a nosotros a hacer una interpretación que va
mucho más allá de la mera consideración de las normas
individuales, porque precisamente la consideración de las
normas individuales no aprehende esos supuestos fácticos.
De ahí, entonces, que por medio de la abstracción haya que
mirar cuáles son las conexiones internas entre las normas
que permiten precisamente la creación de los conceptos, y la
lógica y el manejo de los mismos, cómo pueden surgir
instituciones que permitan precisar, aplicar allí donde no
existe ley, una solución jurídica a los casos controvertidos.
Porque además, las legislaciones nos imponían de una
manera categórica, cuando señalaban que el juez no se podrá

19
 20

abstener de administrar justicia so pretexto de insuficiencia o

falta de ley. ¿Recuerdan esa disposición?

Pero además porque, sin duda alguna, también para la

solución de los vacíos legislativos se fue incluyendo la
analogía, en la medida en que la analogía aprehende de una
u otra manera los conceptos sistemáticos. Por ejemplo, en
nuestro medio, en derecho civil, por mucho tiempo se
construyeron algunas ideas más generales que no subyacen,
así sin más ni más, en la ley, sino que se van formando como
son, los que se denominan los “principios generales del
derecho”; principios generales del derecho que tienen que ver
con toda esta forma de pensar. Acordémonos de algunos
supuestos de principios generales del derecho que no
aparecen allí contemplados en la ley, pero que los intérpretes
de la ley, en la doctrina o en la jurisprudencia, fueron
decantando. Por ejemplo, el principio de la buena fe. Hoy
aparece en la Constitución Nacional, pero en la legislación no
aparece como tal. El enriquecimiento ilícito, como tal, no
aparecía en la legislación, pero fue decantado de algunas
disposiciones del Código Civil por virtud de una
interpretación de conjunto y sistemática.

Otros autores importantísimos, pero principalmente

encabezados por el profesor Rudolf VON IHERING, señalaron
muy claramente que la interpretación tiene como misión la
de poner de manifiesto las verdaderas ideas que están detrás
del sentido que el legislador ha querido expresar en las
normas, esto es, ir mucho más allá de la interpretación
gramatical, de la interpretación exegética, de la
interpretación lógica e, incluso, mucho más allá de la
interpretación teleológica, para ver qué es lo que se
encuentra detrás del entramado jurídico en general. Porque
decía que el derecho es más que una suma de imperativos,

20
 21

más que una suma de normas como tal, la norma del artículo
152, 153, 154, etc., en la medida en que señalaba que el
derecho es una conexión objetiva de sentidos, lo que implica
necesariamente la sistematicidad, y señalaba que la voluntad
auténtica del legislador no es lo que quiso el legislador del
momento decir. Por eso, entonces, a pesar de que es válido
recurrir al argumento muy socorrido en nuestro medio de
qué fue lo que quiso decir el legislador, porque a partir de ese
momento se va desentrañando, sin duda alguna, también el
sentido de la norma, no es, sin más ni más, esa voluntad que
en un momento dado tiene el legislador lo que implica la
creación del derecho, si no que lo que hay que entender es
cuál es la voluntad racional del legislador; y cuando nosotros
hablamos de racional, estamos hablando de algo que va más
allá del mero empirismo, algo que va más allá de la pura
gramaticalidad o de la exégesis, para embuirnos en un
pensamiento sistemático. Y señala entonces que tal conexión
de sentido está dada por todo aquello que signifique una
conexión de tal tipo entre las diferentes normas. La norma no
es un acto aislado, el sentido no emana de la gramaticalidad,
ni de la mera interpretación exegética. Tampoco, como tal, el
sentido, sin más, de la ley, surge de lo quiso el legislador en
ese momento decir, sino de la voluntad racionalmente
entendida de éste, y la voluntad racionalmente entendida es
resolver los problemas conforme a unas ideas básicas que
subyacen al ordenamiento jurídico como un imperativo, que
no puede ser entendido solamente desde el punto de vista
formal, sino como una idea que subyace detrás de éste, que
es la idea de justicia, y que entonces va agrupando todo lo
que es la conexión de sentido de las normas en orden a la
creación de la sistematicidad.

Por eso dice que lo que debe hacer el cultor del derecho,
lo que debe hacer el científico del derecho, es hacer

21
 22

ostensible la razón más o menos oculta de la ley, qué es lo

que subyace en la ley, porque la ley como tal dice cosas, sin
más ni más, que surgen de la mera interpretación. Por eso en
una época se pregonaba, especialmente recién presentado el
movimiento codificador, que los jueces y los cultores del
derecho no se podían dedicar a interpretar la ley. Recuerden
ustedes a Napoleón, cuando salieron las primeras
interpretaciones, dijo: “Mi código esta perdido”; porque la
interpretación como tal va creando una visión, a veces,
incluso, diferente de la misma ley, porque no es la voluntad
del legislador como tal la que se debe imponer, sino una
voluntad racional. El intérprete tiene que colocarse en el
momento en que interpreta la ley, y ya esto significa una
posición también histórica de cómo el legislador solucionaría
esos problemas, no con el pensamiento del legislador de la
época, sino con el pensamiento que ese legislador tendría en
la nueva época frente a esos nuevos fenómenos sociales.

Por eso, entonces, se decía que la voluntad racional del

legislador es la razón jurídica contenida en la ley, y el
significado de ella no es el tenido en cuenta por el legislador,
sino el objetivo inmanente a ella. ¿Qué significa? Que la ley
es como el hijo que se va de la familia; la familia quiso algo
para él en un momento dado, pero lo que es el hijo es lo que
haga después de que se desprendió de la familia. Así
también, por ejemplo, pensaba en ese tópico el profesor
RADBRUCH. Y todo esto ¿por qué?, porque se dice que la ley es
más racional que sus autores. Y hacer ciencia del derecho,
hacer dogmática jurídica no significa plasmar lo que quiso
decir o lo que quiere decir el legislador, sino plasmar lo que
quiere que se plasme en la ley. Fíjense entonces, dos
fenómenos bien importantes: independencia de la ley, como
tal, de quien la crea; pero también la interpretación una vez
se ha hecho en términos racionales, de sentido, en conexión

22
 23

orgánica, mediante la creación de los conceptos lógicos que

forman los institutos penales, es algo diferente a la ley
misma, y por algo tienen razón quienes señalan que eso se
convertía en un nueva fuente del derecho.

Ahí entonces tenemos más o menos perfilado lo que

significa la dogmática jurídico-penal. Cómo se construye esa
dogmática, para qué esa dogmática, y específicamente en el
ámbito del derecho penal, es el paso siguiente.

C. REGLAS DE LA DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL

De su propio nombre, dogmática, tenemos que concluir

que la primera regla es la sujeción a la ley. Para hacer
dogmática, sin duda alguna, tenemos que partir de la ley.

La segunda regla, la dogmática busca, sin duda alguna, la

justicia del caso. Esto es muy importante, porque dogmática
no es, sin más ni más, un instrumento abstracto, puramente
teórico, con el cual, por ejemplo, alumnos y profesores nos
vamos a deleitar aquí en las clases haciendo doctrina de
laboratorio, sino que la dogmática tiene un papel muy
importante y crucial: servir para que en la praxis judicial la
justicia aplique esos institutos vertidos posteriormente en
reglas, en orden a obtener decisiones judiciales.

Y como tercera regla, sin duda alguna, la dogmática

implica la sistematicidad del derecho. Cuando hablamos de la
sistematicidad del derecho, obviamente, lo que estamos
diciendo es que una cosa es la ley y otra cosa es lo que surja
de la ley por medio del ejercicio dogmático que de la misma
se haga.

23
 24

Es por eso que, por ejemplo, nosotros con el Código de

1980 reconocimos las categorías dogmáticas; ya esas
categorías dogmáticas no dependen tanto de la construcción
de la sistematicidad, sino que la misma ley ha sistematizado
las mismas, las ha llevado, las ha aprehendido en normas
jurídicas. Pero qué hacer nosotros, por ejemplo, antes de la
Ley 200 de 1995 o Código Único Disciplinario, para que
nosotros pudiéramos aplicar el derecho disciplinario tratando
de hacer justicia, de garantizar los derechos individuales de
las personas de alguna u otra manera, a partir de que ni el
Decreto 196 de 1971, hoy todavía vigente, ni por ejemplo el
Decreto 1889 de 1977, ni la Ley 13 de 1984, ninguno de
estos textos incorporaba en su contenido lo que se conoce
como las categorías dogmáticas. Sin embargo, nosotros
veíamos de una u otra manera a las altas Cortes, a la Corte
Suprema de Justicia, al Tribunal Disciplinario y,
posteriormente, a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior
de la Judicatura, haciendo un gran esfuerzo por sistematizar
las ideas fundamentales que subyacen en lo que se conoce
como el derecho disciplinario. Obviamente el derecho
disciplinario, como muy bien lo dijo GARCÍA DE ENTERRÍA hace
mucho tiempo, es una rama del derecho que se encuentra
todavía en un estado prebeccariano, es decir, se encuentra
precisamente en el estado de limbo jurídico en que se
encontró el derecho penal en esa época; y para salir de ello
tiene que echar mano de las categorías dogmáticas propias
del derecho penal, así lo ha señalado el constitucionalismo
moderno y, principalmente, los cultores, que así sea
entendido esto hoy como una ciencia en pañales, tratan de
dotar al derecho disciplinario de cierto contenido y sentido
sistemático en orden a que la aplicación del derecho no sea
un mero juego de azar.

24
 25

¿Cómo se hace esto? Recurriendo a la experiencia del

derecho penal. Sin embargo, también esta experiencia no ha
sido del todo positiva, porque a veces pensamos que para
lograr esto el derecho disciplinario simplemente basta
transportar acríticamente y sin ningún juicio que diferencie
los contenidos de uno y otro, transportar del derecho penal
las reglas al derecho disciplinario; lo cual no resulta
acertado, ni resulta posible para la obtención de la justicia en
los casos concretos. Si derecho penal y derecho disciplinario
son una misma cosa, cualquier día el legislador podría decir:
toda falta disciplinaria conviértase en delito. Ustedes se
imaginan la errática política criminal que emana de esta
posición. Entonces el derecho disciplinario es una ciencia
que apenas está empezando, en pañales, que hay que
construirla y dotarla de autonomía propia y de sentidos y
criterios propios. Es un trabajo muy complicado y complejo.
No podemos, sin más, coger el derecho penal y transportarlo
al derecho disciplinario. Imagínense ustedes si nosotros
manejáramos en derecho disciplinario el criterio de la
antijuridicidad material, qué sucedería, no se sancionaría
porque las faltas en el derecho disciplinario son faltas de
mera conducta. Lo que hay que constatar es si es que se
infringe funcionalmente un deber, y eso sí es más
complicado, más complejo que decir simplemente que ahí no
opera la antijuridicidad material. En el derecho disciplinario
no se infringen bienes jurídicos, en el sentido del derecho
penal, sino deberes.

Entonces como reglas dogmáticas tenemos la sujeción a

la ley, la justicia del caso y la sistematicidad del derecho.

D. ¿QUÉ BUSCA LA DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL?

25
 26

1. FUNCIONES DE LA DOGMÁTICA DESDE UN PLANO

TEÓRICO

Desde el punto de vista teórico la dogmática busca

asegurar -obviamente la dogmática hoy y también la anterior-
desde la perspectiva del Estado social y democrático de
derecho, busca asegurar la libertad. Recuerden ustedes cómo
en el modelo del Estado liberal, principalmente, que reconoce
los derechos inalienables del individuo, aquel Estado que
tiene como miramientos principales el de que los poderes
públicos y el de cualquiera de sus manifestaciones, entre
ellos, el poder penal, tienen que ser limitados, tienen que ser
controlados en orden a evitar la arbitrariedad, lo que ustedes
conocen ya como prohibición de exceso y prohibición de
arbitrariedad; se ha postulado que en un Estado de derecho
los particulares pueden hacer todo aquello que no les está
prohibido y los servidores públicos pueden hacer solamente
lo que les está mandado o les está permitido; de manera pues
que los límites de la libertad son una excepción y el espacio
de libertad contempla la mayor parte del círculo de posibles
comportamientos humanos. Siendo así, entonces, ese
postulado trata de ser una realidad a través del derecho
penal, para que en el catálogo de los delitos y su respectiva
asignación de pena, de manera muy clara y tajante, se
delimite de una vez por todas lo que está prohibido, para que
el ciudadano sepa cómo conducirse en sociedad, esto es,
para que el ciudadano tenga claridad de cómo debe orientar
su comportamiento social. Su comportamiento social, porque
bien sabemos ya que el comportamiento meramente
individual, meramente subjetivo, en contraposición al
comportamiento social que es intersubjetivo, un
comportamiento social que tiene que ver con la interferencia
entre los sujetos y sus derechos, que es la ocupación del
derecho penal; el comportamiento privado, que no trasciende

26
 27

a los demás, queda resguardado como parte inalienable del

fuero interno del individuo. ¿Por qué? Porque lo que busca
regular el derecho penal es el comportamiento externo,
interferido y que tiene que ver con la intersubjetividad, en
orden a garantizar la libertad, que la persona tenga la
libertad de hacer todo aquello que no está prohibido,
especialmente por la ley penal. No se trata tanto de
garantizar la libertad como tal, de que yo me encuentro preso
o no, sino de la libertad de hacer o no hacer, sin que se me
asigne como tal una consecuencia gravosa si no está
consagrada la prohibición de una manera expresa en la ley
penal.

Pero además se busca con la dogmática, especialmente

por virtud de la característica principal que hemos anotado,
la sistematicidad, que, como quiera que existen unos
preceptos que surgen de ella por virtud de la conexión
orgánica entre las normas, preceptos obviamente de carácter
lógico, conceptual, una vez se hayan obtenido estos, la
aplicación del derecho resulte igual para todos; lo cual
precisamente no propicia la interpretación meramente
casuística. La interpretación casuística, caso por caso, sin un
referente sistemático, sin más ni más, puede conducir a la
arbitrariedad, y por eso podría propiciar la aplicación
desigualitaria de la ley. Con la dogmática se busca,
precisamente, a través de la sistematicidad, que la aplicación
del derecho resulte igualitaria para todos, es decir, que el
sistema jurídico sea el sistema jurídico que comprenden los
que viven en la Guajira, en el Amazonas, Antioquia, etc. La
interpretación de la ley tiene que ser igual.

Sin embargo, esto a veces en la práctica no resulta así, y

lo vamos a ver más adelante, porque a pesar de que todas
estas aspiraciones como tal eran claras en el inicio de la

27
 28

dogmática, con el tiempo se fueron olvidando con la

operatividad y la dinámica de la dogmática, y por mucho
tiempo se hizo, incluso, dogmática fundada en la pura lógica
de las normas, en la pura lógica formal. Y a pesar que, desde
un punto de vista, las soluciones podían ser correctas para la
generalidad, había casos concretos en que la solución
chocaba con la justicia material; la justicia formal no se
compaginaba con la justicia material. En ese sentido,
entonces, también por esa vía se podían estar desconociendo
los orígenes y el sentido de la dogmática jurídico-penal. Por
eso entonces, por ejemplo, el movimiento liderado por el
profesor ROXIN, a pesar de que propugna por la lógica en la
solución de los casos, no es menos cierto que el profesor
ROXIN propugna también por el mantenimiento de la
sistematicidad del derecho penal.

Obviamente se obtendrá con ello una seguridad jurídica,

que la persona tenga certeza de qué es lo que puede hacer y
qué es lo que no puede hacer; pero además la certeza de que
si lo hace, cuál será la consecuencia, y si no lo hace, cuál
será también su consecuencia. Seguridad jurídica que a
pesar de que tiene el término jurídico, sin duda alguna,
también fue un importante derecho natural, y lo constituye
hoy, sin duda alguna, en los términos del iusnaturalismo
racionalista. Nadie negaría hoy, por ejemplo, el carácter
trascendente de la libertad y la igualdad de las personas. El
concepto de dignidad como tal desborda cualquier
ordenamiento jurídico, está antes y por fuera y más allá del
ordenamiento jurídico, es decir, el concepto de dignidad,
cuando se inserta en una constitución, nos está diciendo que
esa es una constitución que no puede ser entendida en
términos meramente del positivismo jurídico. Y eso es
absolutamente claro en nuestra Constitución Nacional,
cuando se contempla como principio fundante del Estado el

28
 29

principio de la dignidad del ser humano. El artículo 5° señala

de una manera muy clara que también allí se involucran los
derechos inalienables e intransferibles del hombre. Y cuando
se remata con el artículo 94, ese sí por encima del
positivismo jurídico, señalando que el reconocimiento de los
derechos fundamentales contemplados en las constituciones
o los tratados o las leyes, no será óbice para reconocer otros
que están por fuera del positivismo jurídico. Las normas
jurídicas claramente en una constitución, obviamente
marcada por el positivismo jurídico, pero también penetrada
hondamente por el iusnaturalismo racionalista. Por eso
entonces igualdad y libertad están claramente señalados y
contemplados en la Constitución; basta ver muchos artículos
de la misma para percatarnos de ello.

Pero no encontramos un solo artículo que hable de

seguridad jurídica, a pesar de que hay expresiones de las
cuales puede derivarse el mismo o ciertas instituciones que
si bien no hablan del principio de seguridad jurídica, sí se
inspiran en el mismo. Por ejemplo, cuando el artículo 2° dice
claramente asegurar las libertades y los derechos, expresión
que también utiliza el preámbulo mismo de la Constitución; o
como por ejemplo el artículo 29, cuando señala el principio
de legalidad, íntimamente vinculado con el principio de la
seguridad jurídica. Pero el principio de la seguridad jurídica
como tal no está expresamente contemplado y puede surgir
implícitamente de la Constitución. Pero sea una u otra cosa
lo que pensemos sobre tal principio, lo único cierto es que sí
está contemplando, porque el artículo 94 habla de derechos
inherentes al ser humano que no se encuentran positivizados
y, sin duda alguna, a pesar de que hablar de seguridad
jurídica casi nos coloca en el mundo del deber ser, si
nosotros utilizamos la expresión como tal libre de la palabra
seguridad nos damos cuenta que también el principio de la

29
 30

seguridad como tal puede ser considerado como un derecho

inalienable. Fíjense debe haber el reconocimiento a través del
ordenamiento jurídico, porque la seguridad como tal es un
estado del hombre, vinculado de una manera muy íntima con
su visión antropológica. Autores importantísimos han
calificado a la seguridad jurídica como una necesidad
antropológica de los hombres, y yo creo que si nosotros
miramos lo que sucede en la vida práctica, eso es
absolutamente cierto. Si ustedes se matriculan en esta
universidad y no tienen ni la más remota idea de, por
ejemplo, cómo se van a obtener las calificaciones, ustedes
estarán en constante inseguridad. El novio con la novia, el
esposo con la esposa, que sospechan de infidelidad, no
podrán vivir con seguridad; y téngalo por seguro que si tienen
esa sospecha nada les sale bien, porque en el sentimiento de
incertidumbre en que vive la persona no puede hacer vida.
Por eso yo creo que es cierta literalmente hablando la
expresión del autor que ha señalado que la seguridad
jurídica es un derecho natural, porque, sin duda alguna, es
una necesidad antropológica del hombre. Imagínense cómo
estarán esos funcionarios cuando el Gobierno Nacional ya
anunció que habrá recorte presupuestal, liquidación, fusión
de empresas y que se van a despedir aproximadamente cien
mil empleados públicos. Esto oscurece el panorama y sin
duda alguna esa necesidad de estabilización del sentimiento
del hombre se pone en peligro.

Y, finalmente, con la dogmática se busca asegurar la

justicia. En un principio la justicia formal, es decir, que las
decisiones judiciales se tomen en la aplicación de los hechos
conforme el legislador lo ha estipulado. Pero ya en una
Constitución Política como la de 1991, las cosas tienen que ir
mucho más allá, y no solamente podemos embelesarnos en la
llamada justicia formal, sino que tenemos que trascender en

30
 31

lo que se conoce como justicia material, es decir, la justicia en

el caso concreto que logra que las cosas se hagan tal como
deben ser, desde una perspectiva más cercana a la equidad.
Y hablamos de justicia material en la Constitución Nacional,
porque si ustedes ven la fórmula de la Constitución
transciende de lo meramente formal, cuando la Constitución
dice qué es, en el preámbulo, que la razón de ser de la
Constitución es la protección de determinados derechos con
el fin de obtener un orden justo desde una perspectiva social,
está excluyendo cualquier posibilidad de entender en nuestro
medio la justicia meramente en términos formales. Así se
aclara, sin duda alguna, si nosotros miramos el artículo 228,
cuando dice que en las decisiones judiciales prevalecerá el
derecho sustancial. Allí no se está contemplando el derecho
sustancial como tal en oposición al derecho adjetivo como
muchos lo han entendido, no, se está entendiendo el derecho
sustancial por encima de lo que es el derecho meramente
formal. Esto desde el punto de vista más teórico.

2. FUNCIONES DE LA DOGMÁTICA DESDE UN PLANO

PRÁCTICO

Desde un punto de vista más aterrizado, más práctico,

más terrenal, que tiene que ver con lo que es la labor diaria
de los jueces y de los fiscales, podemos decir que la
dogmática, como instrumento de la aplicación de la ley y el
derecho, asegura:

Primero, utilidad. Es útil a la labor de los fiscales y

jueces. Recuerden ustedes, y algún día lo habrán leído con el
profesor Nódier, el libro El problema y el método de la ciencia
del derecho penal, de Arturo ROCCO. Cuando él propuso un
método, es más o menos el mismo método dogmático del cual
venimos hablando, y si ustedes leen este libro, encuentran

31
 32

que coincide mucho con lo que aquí hemos hablado -sólo que
aquí hemos tratado el tema desde la perspectiva alemana-
donde precisamente Arturo ROCCO postuló lo que se conoce
como el movimiento técnico-jurídico, muy parecido o es el
equivalente a lo que fue o es la dogmática penal en Alemania.
¿Por qué? Porque en Italia se disputaban la primacía las dos
escuelas: era la doctrina carrariana o escuela clásica,
fundada en el derecho natural, y la escuela positiva liderada
por el profesor Enrico FERRI. Una u otra son instrumentos
útiles para la aplicación del derecho. Claro, muy bonita la
tesis carrariana de cómo surge el delito, por qué surgen las
fuerzas, el desarrollo de los axiomas, del delito entendido
como un ente jurídico y de la libertad entendida como
libertad moral, y la construcción de la teoría del delito a
partir del ente físico, causalidad, de la contradicción con la
normatividad y de la contradicción con la libertad. Pero qué
tanto servía al juez en la aplicación de la ley la explicación
del delito en razones físicas y fuerzas morales; de pronto para
la construcción de la teoría muy importante, pero para la
aplicación práctica ello estaba un poco lejos de ser un
instrumento. Qué no decir también de la concepción ferriana
del delito. Y para extremar trabajemos más bien con la
concepción lombrosiana del delito y el concepto del
delincuente nato; de qué servía al juez, al fiscal, para la
práxis judicial, el concepto de delincuente nato. Recuerden
ustedes cómo el concepto de delincuente nato provenía del
profesor LOMBROSO, importante médico, médico de guerra,
tuvo muchos contactos con criminales y a un criminal le
encontró una anormalidad ósea en la fosita occipital media,
donde se ubica una glándula cerebral, la tenía prolongada.
Eso aparece en los mamíferos mayores y de allí que concluyó
entonces, que como ese fenómeno sólo aparece en los
mamíferos mayores, entonces este tipo de individuo no era
más que una especie de semihombre que se había rezagado

32
 33

en la escala zoológica, porque estaba presentando rasgos de

animalidad. Pues bien, desde el punto de vista científico muy
bonito, tuvo mucho auge en esa época, pero de qué le servía
eso al juez, al juez que le ponen una persona y para saber si
era delincuente nato o no, lo primero que tenía que hacer era
la autopsia, tenía que rajarlo y observar su cráneo. Entonces,
desde el punto de la teoría muy importante, pero poco útiles
para la praxis judicial. Por eso entonces la dogmática es un
instrumento que, sin duda alguna, antes que cualquier
disquisición teórica sobre el mismo, es una herramienta para
los jueces.

Permite la dogmática la consistencia. Significa que los

fallos judiciales y la definición de los conflictos se enmarcan
dentro de los criterios racionales y razonables y no
dependientes de la intuición; lo que me parece que no se
propicia con la justicia del caso, la justicia caso por caso, la
justicia meramente casuística. La dogmática, como tal,
resulta un instrumento, sin duda alguna, consistente,
porque va definiendo de una manera muy clara qué es lo que
resulta relevante para el derecho penal, qué es lo que resulta
contrario o no a derecho, y qué es lo que resulta reprochable
o no reprochable desde un punto de vista ético-jurídico. Por
eso, entonces, la nebulosa propia surgida de la justicia caso
por caso, que propicia una teoría de la arbitrariedad, de
alguna manera u otra tiene que verse menguada por la
dogmática jurídico-penal, como ciencia que busca la
interrelación orgánica de las normas, la sistematicidad de los
conceptos a partir de la lógica formal, pero también a partir
de la lógica material como modernamente debe ser
entendida. Entonces ya no es cada quien resuelve su caso
por su lado, caso por caso, por medio de la intuición, lo que
conduce, sin duda alguna, a las decisiones “secundum
marranus”, “según el marrano”, sino que de una u otra forma

33
 34

la dogmática obliga a que de manera irrefutable el juez tenga

que justificar sus decisiones de una manera muy clara, no de
la perspectiva meramente casuística, sino de perspectivas
que introduzcan racionalidad a la decisión judicial. Y la
mayor racionalidad se introduce a través del sistema, aún
cuando, como modernamente se ha entendido y para
aspectos ya de justicia material, también las soluciones
tópicas son necesarias; no opera solamente la sistematicidad,
sino que también existe una constelación de casos que nos
dicen cómo se solucionan los problemas. Más o menos la
idea aquí forma lo que se conoce como la imputación objetiva
en la línea de ROXIN.

La dogmática evita decisiones contradictorias, logra la

ausencia de contradicción. Efectivamente, si nosotros lo que
buscamos es la conexión orgánica entre las normas y como
tal el sentido que en últimas se encuentra detrás de la ley y
del ordenamiento jurídico como tal, en el entramado jurídico,
cuáles son esos principios básicos que la informan, que a
pesar de que no se encuentran en la ley, sí pueden surgir
cuando nosotros lo miramos en su conjunto, con eso
evitamos nosotros decisiones contradictorias. Recuerden
ustedes, precisamente una de las deficiencias de la ley que
originó el movimiento reconocido al principio como ciencia de
la legislación de SAVIGNY, fue ese, cómo solucionar las
contradicciones.

La dogmática proporciona eficacia, que la aplicación de la

ley penal no sea una suerte de azar, sino que el juez tiene un
instrumento con el cual de manera clara se orienta en la
aplicación de la ley. Ya no es, ya no va a ser, esa es la idea,
un juez que da palos de ciego, que no sabe para dónde va,
sino que con los instrumentos de la dogmática el juez sabe
claramente hacia dónde orientarse.

34
 35

Ello por demás, otro en mi criterio, suministra sencillez en

la aplicación de la ley. Las leyes que se desarrollan caso por
caso, los comentarios que se fundan exclusivamente en las
interpretaciones exegéticas o meramente gramaticales, son
farragosas, son supremamente densas, no conectan lo
esencial de los institutos jurídicos y como tal el intérprete se
pierde en un maremagnum. Mientras que la dogmática, como
sistema jurídico que implica la adopción de unos
determinados postulados que van de lo general a lo
particular, permite una aplicación sencilla de la ley, y por
tanto, entonces, facilita el trabajo práctico del operador
jurídico.

Y finalmente, como criterios prácticos que suministra

también la dogmática, tenemos la calculabilidad de las
decisiones judiciales, porque si la dogmática nos enseña por
qué está constituida la tipicidad y cuáles son las causales de
atipicidad, y por qué está constituida la antijuridicidad y
cuáles son las causales de exclusión de la antijuridicidad, y
por qué está constituida la culpabilidad y cuáles son las
causales de inculpabilidad, y cómo operan cada una de estas
categorías dogmáticas, por ejemplo, que para poder hablar de
culpabilidad previamente tenemos que haber constatado la
tipicidad y la antijuridicidad, con eso nos facilita el trabajo,
se nos hace más sencillo, porque si yo tengo que la conducta
es atípica no me tengo que meter ni poner hablar de que hay
dolo o no hay dolo y de que hay causal de justificación o de
que no hay causal de justificación, sino que voy al grano.

Pero también, como la dogmática señala cuáles son los

presupuestos de la responsabilidad penal, de lo punible,
pues yo como juez o como fiscal, y el que es litigante, o
cualquier operador jurídico, el Ministerio Público, etc., sabe a

35
 36

qué atenerse en el manejo del proceso judicial, sabe qué es lo

que tiene que probar. Si yo enrumbo mi defensa sobre la
base de la existencia de una causal de justificación, pues yo
lo que tengo que acudir es a cuáles son los presupuestos que
la dogmática ha señalado para el reconocimiento de una
causal de justificación, y tratar de darle los supuestos
fácticos al juez que acrediten ellos, para que simplemente se
produzca la aplicación de una norma. Con eso, entonces, yo
sin duda alguna manejo una cuestión absolutamente
importante, que es la conducencia y pertinencia de las
pruebas. El juez, cuando va a verificar si una prueba es
conducente o pertinente, lo que tiene que ver es a qué
apunta esa prueba; por ejemplo, si la prueba apunta a
demostrar que no se produjo un resultado materialmente
entendible en un tipo penal de peligro presunto o abstracto,
pues el juez lo único que tiene que hacer es inmediatamente
negarle la prueba, porque ya sabemos nosotros que en los
tipos de peligro abstracto o peligro presunto, el resultado
materialmente entendible no hace parte del tipo penal; o, por
ejemplo, si en el delito de hurto, el abogado pide que se
decreten determinadas pruebas para demostrar que si bien
hubo apoderamiento del dinero, no lo utilizó, esto resulta
impertinente, porque el resultado a que apunta el ingrediente
subjetivo del tipo no hace parte de la estructura típica,
entonces esa es una prueba inconducente. Y así, entonces,
cada quien sabiendo lo que tiene que demostrar se produce
lo que se denomina la calculabilidad de los efectos.

Estos son, entonces, los criterios básicos que nos

suministra la dogmática penal.

E. NACIMIENTO Y EVOLUCIÓN DE LA DOGMÁTICA

JURÍDICO-PENAL

36
 37

¿Cómo nace la dogmática jurídico-penal? Dicen los autores

que han trabajado el tema que hablar de dogmática en serio,
esto se puede hacer a partir del año 1865, cuando se
presenta una importantísima discusión entre unos autores
de derecho penal y otros de derecho civil, principalmente.

En 1867, el profesor MERKEL postula una sistemática del

delito, donde lo principal en tal forma de ver las cosas era
que existía una identidad entre el injusto y la culpabilidad.
Esto es, injusto y culpabilidad hacían parte de un mismo
concepto; concepto del que, por demás, también se servía el
derecho civil, servía para el derecho civil y también para el
derecho penal. El concepto antes mencionado, identidad
entre injusto y culpabilidad, es decir, identidad entre
antijuridicidad y culpabilidad, implicaba una visión unitaria
de la teoría del delito, porque en esa identidad se encontraban
además mezclados de una manera muy compleja tanto
elementos objetivos como elementos subjetivos.

Y ello era así, porque para esa época imperaban los

criterios de los penalistas hegelianos, que en materia tan
esencial seguían el concepto de acción de HEGEL, como acción
moral, esto es, que toda acción es acción moral, y como
acción tenía que involucrar necesariamente la voluntad.
Como eran inescindibles los conceptos de acción y voluntad,
por eso entonces injusto y culpabilidad se encontraban
mezclados en una fórmula unida. Y decía el profesor HEGEL,
que el ordenamiento jurídico no es más que un conjunto de
imperativos -mandatos y prohibiciones- que tenían como
destinatarios al hombre en sociedad. Pero decía que el
ordenamiento jurídico es un poder espiritual, esto es, algo
que serviría también a alguien que tuviera capacidad
espiritual, y, como tal, esa capacidad espiritual sólo podía

37
 38

tenerla una persona que sintiera, supiera y se sintiera

responsable de la comisión de sus actos; lo que significa,
entonces, que ya de antemano tenemos dos cosas muy
importantes: primero, que el ordenamiento jurídico-penal
sólo tenía como sujetos pasivos al imputable y quedaba por
fuera el inimputable, y quedaba por fuera el inimputable
porque decía que la conducta de un loco no puede ser
comparada con la conducta de una persona que realice el
acto de una manera libre y consciente, porque como tal el
loco no tiene capacidad de sentirse, de saberse y de pensarse
responsable, esto es, no tiene aptitud suficiente para
orientarse conforme se lo demandan las normas. Por eso
entonces, también, como segunda consecuencia, se tiene que
no podía entenderse como contrario a derecho la mera lesión
al objeto del derecho, no podía entenderse como antijurídico
o contrario a derecho lo que lesionara físicamente al objeto
del derecho, sino que como el derecho era un poder
espiritual, también tenía que ser quebrantado por una
persona con la misma capacidad, capacidad espiritual de
contradicción, y eso sólo se podía encontrar en personas que
entendían el mandato de la norma.

Muy bien, del otro lado, podríamos llamar a los

anteriores subjetivistas. En el año 1867, escribió una
importante obra el profesor Rudolf VON IHERING, el cual logró
en el plano del derecho civil, porque recuerden ustedes que
IHERING fue un importante profesor de derecho civil, muy
claro para nosotros cuando estudiábamos la posesión,
además porque nos tocaba estudiar a nosotros en el libro de
Arturo VALENCIA ZEA y allí encontrábamos que este autor era
un gran seguidor del profesor IHERING; desde el ámbito del
derecho civil, el profesor IHERING logró demostrar que sí era
posible separar un acto como tal antijurídico de los aspectos
meramente subjetivos del mismo. Y decía para que un acto sea

38
 39

considerado antijurídico no juegan ni se involucran aspectos

subjetivos, sin más ni más, ya con el mero comportamiento
externo y sus efectos podemos determinar si una conducta es
o no contraria a derecho, porque decía que era posible desde
el punto del ordenamiento jurídico, identificar aquellos
comportamientos que podían ser considerados como
contrarios al derecho, en la medida en que el derecho con las
normas como tal se proponía es el mantenimiento de
situaciones valiosas, y el mantenimiento de situaciones
valiosas podía ser constatado desde perspectivas
exclusivamente objetivas sin atender aspectos de tipo
subjetivo.

Un ejemplo para que aterricemos, y en el ámbito en que

trabajó el profesor IHERING, la posesión. Yo tengo aquí un lote
de terreno, y resulta que en él tengo sembrado hortalizas,
ejerzo actos de posesión y un día menos pensado lo
encuentro lleno de personas, invadido. ¿Qué requiere el
inspector de policía para decretar el lanzamiento? Que se
demuestre que ese es un acto antijurídico ¿cierto? Y ¿qué se
requiere para demostrar que es un acto antijurídico?
Simplemente que yo haya ejercido una posesión pacífica
sobre el bien y otro me la usurpo, sin más ni más. Muy bien,
si esto es así, llegamos nosotros a realizar el lanzamiento y se
oponen los invasores diciendo que ellos son compradores de
buena fe, lo demuestran con documentos, etc. ¿Son ellos o
no invasores de buena fe?, ¿pero ser invasores de buena fe
invalida el acto del lanzamiento? No, porque lo que quiere
preservar el legislador es el acto de la posesión. Ser poseedor
de buena o mala fe no interfiere para lo antijurídico, ¿por qué
no interfiere para lo antijurídico? Porque de todos modos, sea
o no sea poseedor de buena fe, tengo que salir del lote. El que
sea poseedor de buena fe tal vez tenga alguna incidencia en
el reconocimiento de las mejoras, si es de buena fe se

39
 40

reconocen las mejoras, si es de mala fe, en principio no se

reconocen, salvo que esas mejoras impliquen un
enriquecimiento sin causa para el tenedor del lote. Entonces,
fíjense ustedes cómo en IHERING se logra separar lo
antijurídico de aspectos subjetivos que no inciden en él,
porque de todos modos, sea yo o no sea poseedor de buena
fe, tengo que salir del terreno; el que sea poseedor de buena
fe, tal vez tenga incidencia en el reconocimiento de los
mejoras.

Muy bien, KOHLRAUSCH, que se ubica en esta línea,

precisaría que hay que señalar muy claramente quiénes son
los destinatarios del derecho penal. Los destinatarios del
derecho penal son los imputables, las personas con capacidad
de orientarse y motivarse por las normas, por cuanto si
solamente se tuviera en cuenta el resultado para efectos del
esclarecimiento de lo que es jurídico y antijurídico, lo valioso
y lo disvalioso, sería tanto como permitir el entendimiento de
que también la naturaleza puede obrar antijurídicamente; lo
que aclara de una vez que el resultado como tal no es lo
definitivo. Esto causó posteriormente un prejuicio en esta
discusión porque se llegó a decir que quienes pregonaban las
vertientes subjetivistas, esto es, los que entendían
principalmente a derecho común la manifestación de la
voluntad contraria a lo que persigue la norma, estaban
cuidándose del “fantasma de la naturaleza que obra
antijurídicamente”, para poder distinguir así los actos que
pusieron en peligro o lesionaron las situaciones valiosas que
el legislador quería preservar, creado o propiciado por la
naturaleza o por las personas enfermas mentales, de los que
realizaban aquellos que sí eran verdaderos destinatarios del
derecho penal, los imputables. Los inimputables serían
entonces sujetos no pasivos del derecho penal, sino que el
tratamiento para ellos sería de tipo administrativo.

40
 41

Recuerden ustedes que también esta forma de pensar estuvo

embuida en la doctrina carrariana; para CARRARA los
inimputables estaban por fuera del derecho penal.

Sin embargo, ante esto el profesor Augusto THON, que

para algunos se califica como un imperativista, pero
equivocadamente, como subjetivista, pues se ubica dentro de
los que conciben un injusto objetivo, el profesor Augusto THON
señalaba que ciertamente el derecho penal es un complejo de
imperativos, formado por mandatos y prohibiciones, que
tienen como fin conseguir metas deseadas compatibles con el
mantenimiento de situaciones valiosas para el ordenamiento
jurídico. Pero decía que el imperativo no podía entenderse
quebrantado, sin más ni más, cuando el mismo era
desconocido, esto es, que no era suficiente para el
entendimiento de lo antijurídico el mero desconocimiento de
la norma, sino que también se requería que el objeto de
protección de la norma, como meta que se había propuesto
proteger el ordenamiento jurídico, hubiese sido lesionado
como tal. Entonces fíjense ustedes, maneja un concepto de
imperativos; pero imperativos no solamente subjetivos, sino
imperativos objetivos, en la medida en que se requiere la
lesión del objeto protegido por el derecho penal.
Transportándonos al día de hoy podríamos decir que para el
profesor THON no era suficiente para considerar una
conducta como antijurídica con la presencia de la
antijuridicidad formal, sino que se requería también la
antijuridicidad material.

Viene el más subjetivista de los subjetivistas, el profesor

von FERNECK, quien postuló, siguiendo a KOHLRAUSCH, que el
resultado no ocupaba ningún papel importante en la
consideración de lo ilícito, que el derecho no podía prohibir
resultados. Y de pronto haciendo eco algo que muy

41
 42

modernamente se dice, parangonando, que los resultados por

lo general dependen es del azar, y que en verdad lo que debe
prohibir el ordenamiento jurídico y de lo cual se debe ocupar
como tal, la concepción de lo ilícito, la concepción de lo
injusto, es de las acciones. Por lo tanto el resultado no ocupa
ningún papel y para entender entonces como quebrantado el
imperativo basta la manifestación de la voluntad contraría a
la norma, sin que ello requiera para nada en su
configuración la lesión al objeto del derecho. Posición
puramente imperativista que conduce a un derecho penal
extremadamente subjetivista.

Casi podría decirse, aquí en la discusión de estos

autores, en autores como el que vamos mencionar, se
encuentra el germen de lo que es la discusión actual del
derecho penal. La discusión actual, es decir, lo que se conoce
como el postfinalismo, es entre objetivistas y subjetivistas; o,
más bien, entre las teorías de la norma, la teoría objetiva–
monista, la teoría subjetiva–monista y los que adoptan una
teoría dualista de la norma, teniendo en cuenta tanto la
teoría objetiva como la teoría subjetiva, pero la combinan
dándole prevalencia a uno o a otro concepto, de lo cual
dependerá que nos encontremos dentro de un derecho penal
cuyo injusto sea más objetivo o más subjetivo. Es la
discusión central orientándose a discutir, no si son
causalistas clásicos, neoclásicos o finalistas, simplemente
cuál es la concepción de la norma que hace un determinado
derecho penal y cómo se desarrolla el derecho. Aquí entonces
encontramos de entrada, con alguna antigüedad, esa
discusión actual. Por un lado los subjetivistas, fíjense
ustedes cómo dicen no se conduce conforme a la norma, lo
importante es la voluntad, la manifestación de la realización
de una voluntad exteriorizada que contradice o se muestra
contraria a la norma. Mientras que para estos no, para estos

42
 43

de este lado, IHERING y THON, lo importante es, sin duda

alguna, que no se hayan alcanzado las metas propuestas por
el ordenamiento jurídico, en cuanto al mantenimiento de las
situaciones valiosas objetivamente en peligro.

Finalmente, GOLDSCHMIDT aprovecha lo esbozado por

IHERING y THON, y dice sí, recuerden en THON cómo decía lo
contrario a derecho, entonces, estaría matizado por la lesión
a la situación valiosa que se quiere proteger, y hablaba que
eso se reprochaba o se reprobaba por cuanto la persona no
se había motivado conforme el deber se lo imponía. Muy
bien, aquí con THON encontramos perfectamente perfilado el
contenido de lo antijurídico y de lo culpable. Esto es
aprovechado por GOLDSCHMIDT, quien dice que lo antijurídico
está dado por la contradicción a la norma de derecho; genera lo
antijurídico la lesión al objeto del derecho, al objeto o
situación valiosa que se quiere preservar. Mientras que la
culpabilidad esta dada por la contradicción a una norma que
no es expresa como la norma de derecho, sino implícita, y
que siempre se encuentra al lado de la misma, la norma de
deber; esto es, que la persona no se motivó, pudiendo y
debiendo hacerlo, conforme se lo exigía la norma. Entonces
vean allí surge la antijuridicidad como el juicio que perfila lo
injusto, entendiendo esto como lo que es contrario a la
situación valiosa que se quiere preservar, entendida en
términos objetivos; y surge la culpabilidad como lo subjetivo,
como la parte que nos indica que la persona, pudiendo
conducirse conforme a la norma, es decir, motivándose
conforme a la norma, podía actuar de una manera diferente y
no lo hizo, y al no hacerlo entonces, se le declara culpable.

Fíjense la diferencia de los injustos. Aquí se encuentran

injusto y culpabilidad entremezclados, y con toda razón el
derecho no puede ser contrariado por los inimputables;

43
 44

mientras que, como aquí se separa lo objetivo y lo subjetivo,

los inimputables sí pueden cometer injusto, más no pueden
ser culpables.

A partir de este momento, entonces, se comienza a

definir el delito como una conducta antijurídica, culpable y
punible. Pero fíjense ustedes, todavía se mantiene un
concepto de injusto que sirve tanto al derecho civil como al
derecho penal, porque el injusto del derecho civil es
exactamente el injusto del derecho penal. Sólo aparecen sus
diferencias cuando nosotros establecemos cuál es la reacción
estatal contra el injusto. Si la reacción estatal es sólo una
indemnización, estamos frente a un injusto civil, pero si la
reacción estatal es una pena, estamos ante un injusto penal.
Entonces, no hay diferenciación sino cuando nosotros
hacemos el juicio en torno a cuál es la reacción estatal
imponible, por eso la definición conducta antijurídica,
culpable y punible.

Ya en 1906, por obra de Ernesto VON BELING, se descubre

o se funda la teoría de la tipicidad. Ernesto VON BELING diría
que obviamente el derecho penal debe establecer lo que
resulta relevante para él y lo que no resulta relevante para él
desde un primer momento, sin tener que agotar todos los
pasos que quedan en nada. Y como algunos han dicho,
además con un buen criterio, la economía jurídica impone
que la diferencia entre el delito -si pudiésemos llamarlo así-
civil y el delito propiamente tal, tenga que hacerse no al final
sino al principio. Entonces se requiere una nueva categoría
que se introduce que es la tipicidad, que desde un primer
momento, de entrada, ya desde el momento mismo en que se
ocupa de estudiar la materia, tenga que definir si ella es o no
relevante para el derecho penal; y eso se establece a través

44
 45

de las descripciones abstractas que de lo punible hace el

legislador.

Esas descripciones abstractas de lo punible, que son

apenas una anticipación provisional de lo antijurídico, y se
requiere un juicio posterior de culpabilidad, implican
entonces que a partir de 1906 comencemos a definir el delito
como una conducta típica, antijurídica y culpable. Definición
que se ha mantenido hasta ahora, cualquiera que sea la
corriente dogmática que se quiera explicar. Siempre ha sido
definido el delito como una conducta típica, antijurídica y
culpable, y eso es un punto de no retorno, esa es una
situación irreversible a la cual ha llegado el derecho penal
moderno. Otra cosa es que el contenido de la tipicidad, de la
antijuridicidad y de la culpabilidad, varíen o sean diferentes o
se entiendan de manera distinta, en las diferentes etapas en
la evolución de la teoría del delito. La dogmática clásica
definió al delito como una conducta típica, antijurídica y
culpable; así lo hizo también la dogmática neoclásica; y así
también lo hace el finalismo. Pero el contenido de cada una
de ellas varía, y del contenido de cada una de ellas es que
depende que nosotros hablemos de las diferentes corrientes
dogmáticas. Pero siempre que hablemos de dogmática,
tendremos que hablar de una teoría que se ha construido,
como lo acabamos de señalar, para llegar a la definición de
que el delito es una conducta típica, antijurídica y culpable.
Ya en 1906 se comienza a hablar del delito como una acción
típica, antijurídica y culpable.

Dentro de esta evolución de lo que ha sido la teoría del

delito, podemos señalar que existen varias perspectivas.
Aquellas que construyen la teoría del delito a partir del
concepto de acción, en la cual se engloban la dogmática
clásica, neoclásica y finalista; y aquellas que construyen la

45
 46

teoría del delito a partir del entendimiento de qué es y para qué

es el derecho penal en un Estado social y democrático de
derecho; esto es, primero, se ocupan de mirar la relación
existente entre el modelo de Estado y el derecho penal,
establecer cuál es la misión del derecho penal en el Estado
social y democrático de derecho, y luego determinar cómo
cumple esa misión a través de la pena, por lo que entonces
cobran una importancia significativa los fines y/o funciones
de la pena, y una vez que se ha determinado esto, es cuando
se va a definir el contenido de la acción, de la tipicidad, de la
antijuridicidad y de la culpabilidad. Por eso esta última
presentación se ha denominado como la renormativización del
derecho penal, porque resulta decisivo en la construcción de
la teoría del delito el concepto de norma que se adopte;
concepto que dependerá obviamente de la misión del derecho
penal en un Estado social y democrático de derecho.

Las diferencias entre una y otra forma de pensar son

palmarias. En la primera, al partir de un concepto de acción,
por lo general ontológico, se iban condicionando las
diferentes categorías del delito, y si ello era así, esto es, que
el contenido y significado de las categorías del delito
dependía del concepto de acción y éste en gran parte era de
naturaleza ontológica, obviamente el derecho penal
arrancaba en sus bases mismas de presupuestos
naturalistas. Por eso entonces, fíjense ustedes, cómo la otra
fase se denomina renormativización del derecho penal, aún
cuando resulta claro que ya los primeros pasos para ello se
dieron bajo la figura de la dogmática neoclásica.

Entonces nos vamos a ocupar del primer gran sector,

esto es, de la dogmática que se construye a partir del concepto
de acción, y que involucra obviamente lo que se conoce como
las corrientes o sistemáticas clásicas, neoclásicas y finalistas.

46
 47

Por lo general en cursos anteriores se reducían a estas tres

sistemáticas y se dejaba apenas enunciado lo que sucedía en
el movimiento que se conoce como el del postfinalismo; no
había tiempo de desarrollarlo ni había modo de evacuarlo.
Este año, precisamente en aras de ello, se ha solicitado que
la intensidad horaria se amplíe, muy especialmente porque,
sin duda alguna, hoy ya la discusión dogmática en torno a si
somos causalistas o si somos finalistas ha pasado a un
segundo plano, y de verdad la discusión se centra hoy en
torno a la construcción de la teoría del delito a partir de una
construcción normativa que arranca de la teoría de la norma.
Entonces se habla de los que construyen el injusto penal a
partir del concepto de norma entendida como norma objetiva
de valoración, y los que entienden que el injusto se debe
construir a partir de la norma entendida como norma
subjetiva de determinación. Allí aparecen lo monistas objetivos,
los primeros, y como los monistas subjetivos, los segundos.
Sin embargo, se detecta que no existe como tal, en rigor
puro, una concepción monista, sino que las construcciones
de la teoría del delito toman en cuenta ambas concepciones:
la norma penal entendida como norma objetiva de valoración
y la norma penal entendida como norma subjetiva de
determinación, toman en cuenta ambos tipos de norma, por
eso, más bien las construcciones modernas sobre la teoría
del delito descansan sobre una visión dualista de la norma. La
discusión central es si en ese dualismo prevalece la norma
subjetiva de determinación, caso en el cual nos
encontraremos ante un injusto prevalentemente subjetivo, la
aceptación casi general del concepto del injusto personal en
Europa, o nos movemos frente a una construcción también
dualista, donde lo que prevalezca sea la norma objetiva de
valoración, caso en el cual el injusto será prevalentemente
objetivo y nos moveremos entonces en lo que se conoce como
una antijuridicidad de un injusto general; que es, creo yo,

47
 48

donde puede ubicarse el Código Penal colombiano

recientemente sancionado.

Para abordar la discusión dogmática del nuevo Código

Penal, no tenemos que centrarnos ni en si somos finalistas ni
en si somos causalistas, porque eso ya no se discute en
ninguna parte. El único que ha discutido eso es el doctor
Eduardo MONTEALEGRE en el libro Las reformas del sistema
penal, estudio crítico que hizo la Procuraduría. Pero si uno
revisa todos los textos modernos de los últimos diez y quince
años sobre dogmática penal en Alemania y en España, para
nada se toca el problema de si somos casualistas o si somos
finalistas. Ese es un tema que se entendió agotado en Europa
en los años sesenta y en nuestro medio ni siquiera tuvo
especial connotación, salvo la discusión, que ustedes
conocen, entre el profesor Eugenio Raúl ZAFFARONI y el
profesor Eduardo NOVOA MONREAL, que aparece en esa
publicación de Editorial Temis que se llama Causalismo y
Finalismo en Derecho Penal. Allí encuentran el escrito del
profesor NOVOA atacando la respuesta del profesor ZAFFARONI,
una nueva respuesta de NOVOA MONREAL y, finalmente, una
respuesta de ZAFFARONI. A eso, casi podríamos decir, se
reduce la discusión finalismo–causalismo en América Latina.
Por el contrario, lo que vemos hoy en España, Alemania, en
España principalmente, es una discusión desde las
perspectivas de la teoría de la norma, si construimos un
derecho penal desde una perspectiva de la norma entendida
como norma objetiva de valoración o como norma subjetiva
de determinación; obviamente hemos dicho que no existen
posiciones radicales en torno a una u otra sino que la
manifestación global de la doctrina tiende a utilizar los dos
conceptos para manifestarse en una teoría dualista de la
norma. Sí hay que reconocer que la mayoría de los autores, a
pesar de que existen muchos matices, en forma general

48
 49

podríamos decir que acogen una teoría dualista con

prevalencia de la norma subjetiva de determinación y con la
aceptación de lo que se llama el injusto personal, como
consecuencia, no de la imposición del finalismo en Europa,
sino de las consecuencias que impuso el finalismo, es decir,
el tratamiento del dolo y la culpa en el tipo penal y,
principalmente, la aceptación del injusto personal.

Ahí entonces es donde creemos radica la discusión en

torno a la orientación dogmática del recientemente
sancionado Código Penal. Por eso entonces vamos hacer todo
este recorrido, vamos a mirar con cierta amplitud toda esta
nueva problemática de lo que se conoce como el
postfinalismo, y posteriormente entonces, hacemos un
enjuiciamiento de cuáles son los postulados que nos
permitan señalar que evidentemente nos encontramos frente
a una dogmática que no se construye a partir del concepto de
acción, sino a partir del concepto del Estado social y
democrático de derecho.

Aunque ello es fácil de percibir. Fíjense ustedes cómo el

Código Penal empieza con dos artículos muy importantes:
dignidad del ser humano y el principio de integración en el
sistema internacional de los derechos fundamentales. Eso ya
da una idea de que el Código Penal fue construido sobre la
base del Estado social y democrático de derecho, cómo de allí
se desprende claramente que lo que se busca es preservar los
derechos fundamentales. Pero fíjense ustedes, cómo a
continuación de esos artículos, los artículos 3°, 4° y 5° se
ocupan de la pena, arranca por la pena y no como el actual
que termina con la pena; muestra también de la forma de
abordar la dogmática desde una perspectiva como la que les
estoy señalando. Si ustedes miran la dogmática clásica,
neoclásica y finalista, la pena es una mera consecuencia

49
 50

jurídica. Por eso ustedes ven que todos esos autores que bajo
una u otra han escrito, terminan explicando la pena, de lo
último que se ocupan es de la pena. Cojan ustedes cualquier
manual de derecho penal y desen cuenta de eso, lo último
que se estudia es la pena y a la pena se le da muy poca
importancia. Eso se refleja en la docencia. ¿Quién de ustedes
vio punibilidad? Nadie. Llegaba la última clase y el profesor
por ocuparse de lo típico, lo antijurídico, lo culpable y lo
imputable, no alcanzaba a evacuar la pena. Y esto también
sucede en las providencias judiciales. Ustedes ven una
providencia judicial de cincuenta páginas y se encuentran
con que de esas cincuenta páginas se ocupan de la pena en
una media página; eso es también consecuencia de esa visión
anterior donde la pena era lo último. Hoy no, hoy ustedes
miran los modernos manuales de derecho penal y estos
arrancan es de establecer cuál es el derecho penal que
corresponde a un Estado social y democrático de derecho, es
decir, aquel Estado que particularmente se caracteriza por la
defensa de la dignidad del ser humano y por la defensa de los
derechos fundamentales. Y una vez que se ha establecido
eso, cuál es la misión del derecho penal, cómo la ejerce,
obviamente, a través de la pena y la función de la pena, es
que se va a ocupar de la teoría del delito.

Entonces fíjense, ya en eso existe una diferencia de

estructura en el nuevo Código Penal. Por eso, se repite, la
discusión dogmática en el nuevo Código Penal no puede
minimizarse en torno a que si somos causalistas o si somos
finalistas, porque esto ya no lo discute nadie. Creemos que la
discusión debe centrarse allí, en lo que es la
renormativización del derecho penal a partir de la discusión
sobre las teorías de la norma, que puedan surgir de la
concepción de un particular modelo de derecho penal,

50
 51

dependiente del modelo de Estado social y democrático de

derecho que en nuestra Constitución se ha adoptado.

Entonces nos vamos a ocupar en una primera parte de lo

que es la dogmática clásica, neoclásica y finalista; y en una
segunda parte, de ese movimiento que se conoce como el
postfinalismo o la renormativización del derecho penal.
Obviamente, incluimos también el movimiento del profesor
JAKOBS, aunque este movimiento es una normativización a
ultranza del derecho penal, una normativización radical del
derecho penal.

La primera parte se la vamos a dedicar a esa dogmática

que, podríamos decir, se ha construido a partir del concepto
de acción, y obviamente eso gráficamente se representa,
podríamos decir, como aquella dogmática que se construye
de izquierda a derecha; claro, porque si lo primero que hay
que definir es qué es acción, típica, antijurídica y culpable,
entonces, fíjense ustedes cómo la acción es lo primero de lo
cual tenemos que ocuparnos, y por ello, entonces, recuerden
ustedes cómo se magnificaba la importancia del concepto de
acción, señalando que la acción se convertía en la “piedra
angular” sobre la cual se construía la teoría del delito. Otros
señalaban a la acción también unas muy importantes
funciones, como las que a través de tal concepto penetra al
derecho penal lo que resulta esencial para la consideración
de un derecho penal de acto, en la medida en que pone de
presente que el objeto principal del cual se ocupa el derecho
penal tiene que ver con la manifestación del fuero externo del
individuo. Otros afirman también que la acción tiene un
importante papel limitador de lo punible, pues sólo lo que
puede concebirse en tales términos puede ser objeto del
derecho penal. Otros le asignan una función clasificatoria
señalando que la acción permite hablar, por sus diferentes

51
 52

manifestaciones, de delitos de acción y delitos de omisión.

Sin embargo, para este primer amplio espectro de la
dogmática penal se podría decir que resulta
significativamente de mayor importancia a todas las
funciones antes señaladas, la primera de las mencionadas,
esto es, que la acción se constituye en la piedra angular para
la construcción de la teoría del delito, porque cuando
nosotros hablamos de piedra angular, estamos hablando de
la base misma del concepto de la teoría del delito, y bien
saben ustedes que para la construcción de algo, la base que
se tome en cuenta para ello, marcará definitivamente,
modelará, lo que se construya con base en ello. Así como
nosotros para construir un edificio tenemos que adoptar una
determinada base y de esa base dependerá también cómo
será el edificio, lo mismo sucede respecto del concepto de
acción en este primer amplio espectro. Del concepto de
acción que manejemos dependerá el contenido de las
categorías tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, porque
precisamente la acción es la piedra angular.

Ya sabemos nosotros cómo una vez se descubre la

separación entre antijuridicidad y culpabilidad, surgen tres
elementos para considerar penalmente relevante un
comportamiento, y es que éste sea una conducta antijurídica,
culpable y punible. En 1906, por obra de BELING, se descubre
el elemento tipicidad, y se dice que el delito es una conducta
típica, antijurídica y culpable. Por eso entonces, a partir de ese
momento, tal forma de ver las cosas adquiere relevancia y se
convierte en algo consustancial a la teoría moderna del
delito, esto es, a la dogmática jurídico-penal, la definición del
delito como una conducta típica, antijurídica y culpable.
Cualquiera que sea la corriente dogmática que en un
momento dado estemos practicando, siempre el delito ha sido
hasta hoy definido como una conducta típica, antijurídica y

52
 53

culpable. Las diferencias entre una y otra corriente

dogmática estriban en el contenido y en el significado de la
tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad y la imputabilidad.
Fíjense ustedes, ya aquí no se está teniendo en cuenta el
concepto de punibilidad, porque como habíamos dicho la
tipicidad es ya la categoría que muestra desde un principio
qué es lo que resulta penalmente relevante. Por eso,
entonces, lo que les conversaba hace un rato, cómo para este
primer amplio espectro de la dogmática jurídico-penal, esto
es, aquella que construye la teoría del delito a partir del
concepto de acción, el concepto de pena perdió importancia,
y solamente fue entendida como una mera consecuencia de
la constatación de lo típico, antijurídico y culpable.

Muy bien, entonces ocupémonos de la dogmática clásica.

Todo lo que vayamos a decir de ahora en adelante lo vamos a
pregonar de la dogmática clásica.

53
 54

II. LA DOGMÁTICA CLÁSICA

A. FUNDAMENTOS

La dogmática clásica también definió al delito como una

acción típica, antijurídica y culpable. Obviamente como
estamos hablando de dogmática, estamos hablando de
positivismo jurídico. Y en ese sentido, el positivismo jurídico
se conecta con lo que pretendió ser una filosofía del
positivismo en general, que entendía que solamente podría
adquirir rango de científico aquello que fuera verificable por
los sentidos, aquello que puede ser sometido al examen de
las leyes de la naturaleza: causa y efecto.

Para el positivismo jurídico, obviamente, la misma idea

también se pregonaba mutatis mutandis, teniendo en cuenta
la naturaleza del derecho. Pero se decía que solamente podía
tener rango de científico aquella teoría que se construyera a
partir de la ley positiva vigente en el Estado en un momento
dado, porque la ley positiva vigente en un momento dado, y
aquí lo positivo se predica de lo escrito, es lo único que podía
ser verificado por los sentidos, la ley escrita.

Sin embargo, recuerden ustedes cómo habíamos anotado

en clases pasadas que en la evolución de las ideas
dogmáticas, sus cultores eran quienes defendían la
posibilidad de construir una ciencia del derecho; obviamente

54
 55

SAVIGNY y KOHLRAUSCH (?), ya mencionado, lo hacían desde el

ámbito del derecho civil. Mientras que había otros que
impugnaban la posibilidad de hablar de ciencia del derecho
y, específicamente, en el ámbito del derecho penal. Para ello
recordemos entonces lo que decía el procurador prusiano VON
KIRCHMANN, quien negaba el carácter científico del derecho,
señalando que no podía ser científico aquello que estaba
sometido a la voluntad del legislador, esto es, aquello que
tenía un objeto mudable totalmente, como lo era el derecho y
las leyes. De allí entonces su expresión cuando afirmó que
“tres palabras rectificadoras del legislador y bibliotecas
enteras se vuelven basura”.

Fue entonces que surgió el afán de buscar algún

referente por parte de los cultores de la dogmática que
permitiera afirmar cierta permanencia del objeto de estudio
del derecho penal, y eso se encontró en el concepto de acción.
Y esa cierta permanencia del objeto se la daba un concepto de
acción propio del mundo de lo ontológico, del mundo del ser,
por lo que se adoptó un concepto de acción tal cual como era
entendida ésta en el mundo de la naturaleza. Por eso
entonces se afirmó que la dogmática clásica, si bien se vio
penetrada por lo jurídico, como tenía que ser puesto que era
dogmática, lo cierto es que tuvo una gran influencia en ella el
positivismo naturalista. Y de allí surge lo que se conoce como
la falacia naturalista, pretender que el rango científico de la
dogmática penal se adquiriría a partir de la adopción de un
concepto causal mecánico de acción, de un concepto de acción
regido por las leyes de causa y efecto que pertenecen al
mundo de la naturaleza.

Obviamente este concepto se encontraría en la base de la

teoría del delito y como tal iría matizando también los
restantes elementos, cuyo desenvolvimiento se haría a partir

55
 56

de la lógica formal; con lo cual también entonces se buscaba

darle precisión a las diferentes categorías y subcategorías del
delito, y por esa vía, entonces, se pretendía tener un objeto
que no tuviera las características de mutabilidad que le
pregonaba al derecho el profesor KIRCHMANN, que hacían que
éste no pudiera ser considerado como ciencia.

Por eso entonces, sin duda alguna, la construcción de

una dogmática jurídico-penal, tiene pretensiones universales.
Se pretende con ella, no sólo que se explique la legislación de
un país determinado, por ejemplo en ese momento Alemania,
sino también que se aplicara a otros países; con lo cual
entonces, fíjense ustedes, la dogmática no dependía como tal
de un objeto mudable, de si variaba o no variaba la ley, sino
que como ciencia era un concepto superior a la ley misma. Y
por eso, entonces, sobre la construcción dogmática que
hicieron los alemanes, fíjense ustedes, cómo también
trabajaron los españoles su Código Penal y cómo incluso en
nuestra patria, el gran maestro Alfonso REYES ECHANDÍA hizo
dogmática sobre un Código de corte positivista ferriano.

B. CATEGORÍAS DOGMÁTICAS

1. LA ACCIÓN

El concepto, entonces, básico para la construcción de la

teoría del delito es el concepto de acción; y el concepto de
acción obviamente, si ésta es la piedra angular sobre la cual
se construye la teoría del delito, iría a matizar y a determinar
las categorías que se le superponen que no son otras que la
tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad y la imputabilidad.

56
 57

Así las cosas, entonces, la dogmática clásica trabajó con

un concepto causal mecánico de acción, dicen unos autores, o
causal naturalista de acción, porque el concepto de acción era
un concepto de acción propio del mundo de la naturaleza, esto
es, tenemos que aceptar también que la dogmática clásica
trabajó con un concepto ontológico de acción. Lo ontológico es
aquello que pertenece al mundo del ser, contrario al mundo
del valor, lo ontológico es lo que pertenece al mundo del ser,
es decir, aquello que plantea cómo son las cosas y no cómo
deben ser las cosas.

Se afirma que los precursores de este tipo de forma de

pensar la teoría del delito, esto es, los precursores de la
dogmática fueron los profesores Franz VON LISZT, Ernst VON
BELING, y algunos ubican también a Gustav RADBRUCH;
aunque sin duda alguna, fue por obra de Gustav RADBRUCH y
sus críticas como se abrió el paso hacia una dogmática
neoclásica y, sin duda alguna, fue uno de los más
importantes autores de la filosofía neokantiana que informó a
la dogmática neoclásica. Por eso más bien dejémoslo allí
como el punto intermedio y más bien contentémonos con
afirmar, como algunos dicen, que la dogmática clásica
también se puede referir como el sistema Liszt–Beling.

Este sistema trabajó con un concepto causal mecánico

de acción, causal naturalista de acción, porque el concepto
que manejó de acción era un concepto propio del mundo de
la naturaleza; y cuando estamos hablando de esto, estamos
hablando de un concepto de acción propio del mundo en
general, porque la dogmática finalista también trabajó con un
concepto de acción propio del mundo del ser, un concepto de
acción ontológico, pero no propio del mundo en general, sino
propio del ser humano en especial, que es la gran diferencia
con el finalismo. Aquí precisemos que se maneja un concepto

57
 58

del mundo en general y obviamente, si ello es así, una vez

tengamos la definición de lo que era el concepto de acción
para la dogmática clásica, tendríamos que aplicarle, para ver
si se cumplen o no, las leyes de la naturaleza para confrontar
esa apreciación. El concepto más difundido que se dio de
acción era que acción es el movimiento muscular que produce
una transformación del mundo exterior perceptible por los
sentidos.

Las leyes de causa y efecto son las leyes de la naturaleza,

y las leyes de causa y efecto nos enseñan que todo fenómeno
natural está explicado a través de ellas, en todo fenómeno
natural se produce una causa y se produce un efecto, y entre
la causa y el efecto se encuentra lo que se conoce como el
nexo causal. Esto es lo que puede ser sometido a
experimentación, esto es lo que puede ser verificado en el
laboratorio, por lo tanto es lo único que puede tener el rango
de científico según el pensamiento del siglo XVIII y del siglo
XIX. Muy bien, pues apliquémosle eso a la definición para ver
si es o no correcta la definición de acción desde el punto de
vista de las leyes de la naturaleza.

Movimiento muscular, ¿qué es?, la causa, ¿cierto? Miren

la correspondencia, el movimiento muscular es la causa, la
transformación del mundo exterior perceptible por los sentidos,
¿qué es?, el efecto; y fíjense ustedes, perceptible por los
sentidos, lo cual está demostrando claramente el
procedimiento del positivismo naturalista, sólo puede ser
considerado como cierto, como verdadero, aquello que puede
ser perceptible por los sentidos. Y nos faltaría el nexo causal,
que estaría dado por la expresión “produce”, fíjense, la
expresión produce sería el nexo causal. Por eso entonces, así
mismo, se comenzó a hablar de que el movimiento muscular
era la acción propiamente dicha, el efecto sería cuál en la

58
 59

teoría del delito, el resultado, y la conexión entre el resultado

y la acción, sería lo que nosotros conocemos como la relación
de causalidad.

Entonces, fíjense ustedes cómo esa explicación del

concepto de acción es una explicación que coincide de una
manera exacta con lo que enseñaba el positivismo
naturalista, y por eso entonces, si ello es así, quiere
significar, ni más ni menos, que la definición de la piedra
angular sobre la cual se construye la teoría del delito, que es
el concepto de acción, era una definición puramente
naturalista.

Por eso, entonces, se trabajó con una metodología

ontológica. El derecho no tenía un concepto propio de acción,
sino que el concepto de acción lo tomaba del mundo del ser.
El derecho no creaba, ni transformaba, ni modificaba al objeto
del conocimiento que era la acción, sino que simplemente lo
regulaba tal cual como él era en el mundo de la naturaleza. En
términos más exactos, el derecho no tenía un concepto
propio de acción para sí, sino que simplemente aprehendía el
concepto de acción del mundo de la naturaleza.

Aquí estamos con la definición de acción en términos

generales, lo que es acción. Cuando aquí hablamos de
acción, estamos hablando de acción en términos recortados
en lo que es la acción propiamente dicha, pero la definición
de acción de la dogmática involucraba tanto a ésta, como al
resultado, como a la relación de causalidad.

¿Cómo sabíamos si una acción era la causa de un

resultado, es decir, si una acción había producido como
efecto ese resultado? Pues a través de la conexión
denominada relación de causalidad, que estaba dada por lo

59
 60

que se conoce como la teoría de la equivalencia de las

condiciones, única teoría que tiene el carácter de naturalista
de todas aquellas que explican el fenómeno de la relación
causal. Y cuando estamos señalando que nos encontramos
frente a una teoría de la equivalencia de las condiciones, lo
que estamos significando es, sin más ni más, que cada uno
de los aportes físicos que se producen tienen el mismo valor,
por eso se llama equivalencia de las condiciones; todo aquello
que aparezca como condición para que se produzca un
efecto, tiene el mismo valor. No importa qué tanta
importancia o qué tan poca importancia, ni desde el punto de
vista cualitativo ni desde el punto cuantitativo, tenga cada
una de las condiciones, simple y llanamente todas,
absolutamente todas las condiciones que hayan servido para
la producción de un resultado, tienen el mismo valor. Y
obviamente el resultado se imputa a todo aquel que haya
tenido que ver con la puesta de una de esas condiciones. Por
eso en una muy radical crítica se decía que el
desbordamiento de la represa es tan imputable a aquél que
abrió la compuerta para que el río penetrara por cinco días
para llenarla, como a aquél que una vez estando la represa
en su borde máximo le echaba un vaso de agua para que se
desbordara. Fíjense ustedes, no importan los aportes ni
desde el punto de vista cuantitativo ni desde el punto de
vista cualitativo, todas, absolutamente todas las condiciones
tienen el mismo valor. Por eso se llama teoría de la
equivalencia de las condiciones.

Esto tendrá, sin duda alguna, unas importantísimas

repercusiones en las diferentes categorías y subcategorías del
delito. Sobre esa base surgirían los conceptos de tipicidad,
antijuridicidad, imputabilidad y culpabilidad.

60
 61

Muy a pesar que no hemos expresado para nada el

concepto de voluntad, éste sí se tuvo en cuenta para efectos
de la consideración de la acción, aunque en una versión muy
recortada. No lo vamos a explicar aquí, sino en las críticas,
pero sí se tuvo en cuenta un concepto de voluntad que
ustedes encuentran referido en los autores como la
voluntariedad, que significa un mínimo de referente síquico; lo
que quiere decir que el concepto como tal naturalista de
acción provenía del mundo de la naturaleza, pero daba algún
margen también para explicarlo desde el punto de vista
humano, aunque un margen muy estrecho o muy limitado,
como más adelante lo vamos a ver. Lo que nos importa
resaltar es que ese concepto de acción involucraba lo físico,
lo biológico, lo psicológico, entendidos estos conceptos, de la
mano también de las ciencias de la naturaleza, como
conceptos puramente descriptivos; y cuando hablamos de
conceptos descriptivos estamos descartando lo valorativo.
Fíjense ustedes, ya considerar aspectos físicos, biológicos y
psicológicos, significa que, a pesar de que hemos dicho que el
concepto de acción era propio del mundo en general, de
todos modos estamos involucrando ya aspectos que tienen
que ver con el comportamiento humano, porque obviamente
se trataba de una acción humana, como es el psicológico;
aunque resulta absolutamente cierto que también el
concepto psicológico se predica de los animales. Recuerden
ustedes la famosa teoría de PAVLOV sobre los reflejos
condicionados, que es la técnica a través de la cual se
produce la domesticación de los animales.

Esto significa entonces que, de todos modos, al hablar de

voluntariedad, estamos yendo un poco mas allá del mundo
craso de la naturaleza, para inmiscuirnos en el mundo del
hombre, que es un mundo diferente; y ello ya había sido
logrado de antaño por la escuela clásica de CARRARA. Miren

61
 62

que diferencia temporal entre la escuela clásica y la

dogmática clásica, son dos cosas totalmente diferentes,
porque recuerden ustedes que los escritos de CARRARA se
producen hacia la mitad del siglo XIX, año 1850, la parte
general, que son el Tomo I y el Tomo II del Programa de
Derecho Criminal; diferencia espacial, porque la escuela
clásica es una teoría del delito de raigambre italiana, la
dogmática clásica es alemana; diferencia en autores porque
el precursor máximo -si se puede hablar de escuela, porque
algunos cuestionaban el concepto de escuela clásica- fue
CARRARA, aunque FERRI denominaba clásicos a todos los que
no pensaban igual a él; y además porque a pesar de que la
escuela clásica esbozó una teoría del delito, la escuela clásica
no hizo dogmática jurídica, CARRARA nunca comentó un
código y, más bien, lo que hizo fue decirle a los legisladores
cómo debían ser los códigos, mientras que la dogmática se
caracteriza es por ser una herramienta dirigida a los jueces
para la aplicación de la ley. Por eso no confundamos
dogmática clásica con escuela clásica, simplemente la
referencia es para señalar aquí cómo ya más o menos estos
conceptos de lo físico, lo biológico y lo psicológico, los
manejaba CARRARA; y recuerden a CARRARA cómo señalaba
que para poderle imputar un delito a una persona, tenía que
establecerse primero lo que se llamaba la imputación física,
que era la imputación desde la perspectiva de la causalidad,
eso nos daba la noción de físico, una persona en una
consideración biológica; pero además que tenía que darse la
imputación moral, es decir, tener en cuenta al individuo
también como un sujeto dotado de conciencia y voluntad.
CARRARA decía que existían tres mundos: el mundo desde el
punto de vista ontológico, el mundo puramente de la
naturaleza física, las piedras; el mundo biológico, de los
animales; y el mundo espiritual. Entonces decía el hombre
comparte con los animales el mundo biológico, porque

62
 63

también el hombre es biología, pero tiene otra característica

diferente a los animales, que es lo que lo distingue como
tal, que además de compartir con los animales el mundo,
comparte con Dios el mundo espiritual; y eso entonces
introduce la nota de subjetividad en la teoría del delito.

Esto permitió entonces que se hiciera un corte vertical de

las categorías del delito, y se dijera que para este lado,
tipicidad y antijuridicidad, estaba lo objetivo, el mundo de lo
físico y lo biológico; y para este lado, imputabilidad y
culpabilidad, estaba lo subjetivo, el mundo de lo psicológico.
¿Qué significa esto? Que para este lado, tipicidad y
antijuridicidad, estaba el mundo físico y biológico; y para este
otro lado, imputabilidad y culpabilidad, estaba el mundo
psicológico.

2. LA TIPICIDAD

Y es así, entonces, como se dice que la tipicidad se

caracteriza por ser esencialmente objetiva y esencialmente
descriptiva, es decir, la tipicidad se compone de elementos
puramente objetivos y descriptivos. Así, entonces, los
elementos de la tipicidad serán: el sujeto activo, el sujeto
pasivo, el objeto material, la acción, el resultado y la relación
de casualidad.

3. LA ANTIJURIDICIDAD

Mientras que la antijuridicidad será objetiva-valorativa.

Objetiva, porque para su reconocimiento simplemente se
requiere constatar la no presencia de una causal de
justificación, y si se va a reconocer una causal de
justificación, simplemente se atenderán sus aspectos
puramente objetivos. Es decir, si se trata de la legítima

63
 64

defensa, entonces, miremos que los elementos objetivos de la

legitima defensa son: la presencia de una agresión, que esa
agresión sea grave, que esa agresión sea injusta, que esa
agresión sea actual o inminente, que exista la necesidad de
reaccionar por parte del sujeto titular de la defensa y que
además esa reacción sea proporcional a la agresión. Eso y no
otra cosa se requiere para el reconocimiento de una causal
de justificación, y esto se predica de todas y cada una de las
causales de justificación.

Algunos autores sostienen que entre tipicidad y

antijuridicidad hay una relación más compleja que aquella
que indica que solamente existe una relación de antecedente
o precedente y posteriormente la antijuridicidad,
predicándose lo primero de la tipicidad, señalando que entre
tipicidad y antijuridicidad existe una relación que se puede
denominar de ratio cognoscendi, es decir, que conociendo la
tipicidad conozco la antijuridicidad o, como algunos otros
autores dicen, que la tipicidad es indicio de la
antijuridicidad. Sin embargo creemos que eso no es del todo
acertado, porque tales aportaciones fueron efectuadas
principalmente por el profesor Max Ernesto MAYER, y
precisamente este profesor fue un cultor de lo que se conoce
como la dogmática neoclásica. Eso afirman algunos autores,
por ejemplo el profesor Nódier AGUDELO BETANCUR afirma eso
en el libro Esquemas del Delito. Pensamos que si eso fue un
aporte de un autor neoclásico, no puede ser parte de la
dogmática clásica.

En unidad de conceptos, en la dogmática clásica la

relación entre tipicidad y antijuridicidad que podríamos
encontrar es que la tipicidad es simplemente el antecedente
de la antijuridicidad. Aunque de verdad, parece ser que
nunca podemos encontrar ni hallar nosotros una distinción

64
 65

clara entre la verdadera existencia de una dogmática clásica

y una dogmática neoclásica. Fueron tan protuberantes los
cuestionamientos, como lo vamos a ver más adelante, que se
le hicieron a la dogmática clásica que un autor muy
importante, el profesor Mariano JIMÉNEZ HUERTAS, dijo que la
dogmática clásica había sido “flor de un día”, lo que
significaría prácticamente que la dogmática clásica nunca
rigió. Por eso uno ve a WELZEL que se refiere al causalismo
indistintamente como a la dogmática clásica, como también a
la dogmática neoclásica, no hace una tal diferencia. Algunos
autores dicen que la dogmática clásica desde el punto
cronológico, rigió hasta el año de 1900, pero no dicen cuándo
comenzó a implementarse, y la dogmática neoclásica de 1900
a 1920, y ahí hubo un receso en lo que se conoce como la
teoría del delito, porque se impusieron las vertientes
autoritarias del derecho penal, a través de la escuela de Kiel,
hasta 1945, y señalan que desde 1945 a 1960 se impuso el
finalismo welzeliano. Sin embargo, fíjense allí, que es
bastante equívoco precisar si rigió o no una tal dogmática
clásica .

Entonces precisemos eso, que ciertamente algunos

autores dicen que en la dogmática clásica existió entre
tipicidad y antijuridicidad una relación de ratio cognoscendi,
es decir, que la tipicidad se entendía como indicio de la
antijuridicidad. Esto de entenderlo como indicio de la
antijuridicidad significa que cada vez que existiera tipicidad
se indiciaba la antijuridicidad, salvo que se demostrara lo
contrario con la constatación de las causales de justificación.
Y decían los autores que eso funciona tanto como cuando
nosotros vemos humo e inmediatamente decimos fuego; pero
podemos ir a constatar y de pronto nos encontramos con que
no existía fuego. Sin embargo, pienso que esto no pertenece
en rigor lógico a la dogmática clásica, sino que es un primer

65
 66

momento de la dogmática neoclásica, como más adelante

vamos a ver.

Por ahora lo que más nos interesa señalar es que entre

los elementos tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad,
solamente existía una relación de ser uno antecedente de
otro, y eso quizás funciona mejor si nosotros a la tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad, en este primer estadio de la
dogmática neoclásica o en la dogmática clásica, no las
llamamos categorías, sino elementos del delito. Ustedes ven
como se mencionan los elementos del delito para referirse a
la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. La expresión
elementos del delito tiene que ver, sin duda alguna, con una
concepción naturalista de la acción. Los elementos son
aquellos que agrupados forman un objeto mayor, como un
carro, el bomper, el chasis, la carrocería, el motor, forman el
carro, así también esos elementos agrupados forman el delito
y entre ellos no existe sino una relación de conexión de ser
uno antecedente de otro. Prácticamente podríamos entender
mejor los cosas si nosotros miramos ese jueguito que es
como un cono, entonces se le van metiendo rueditas y se va
formando un payaso, se mete una primera rueda que es la
más amplia, se mete otra rueda que es menos amplia y así
sucesivamente, y así más o menos funcionan en la dogmática
clásica la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. Lo
más amplio es la tipicidad, después la antijuridicidad, que es
menos amplia porque pueden quedar conductas típicas
excluidas, y después va la culpabilidad, porque pueden
quedar conductas típicas y antijurídicas también excluidas,
como en un proceso de filtro de lo que es la conducta
punible, como en una época la denominó NOVOA MONREAL.
Entonces, fíjense, son diferentes componentes. Entonces es
más preciso tal vez señalar allí a la tipicidad, a la
antijuridicidad y a la culpabilidad, como elementos del delito

66
 67

y no como categorías del delito, porque la expresión

elementos no implica una especial valoración, mientras que
para nosotros entender lo que es categoría tenemos que
recurrir a lo que es una valoración. Entonces la tipicidad no
tiene relación diferente con la antijuridicidad de ser su
antecedente, y la antijuridicidad no tiene relación con la
culpabilidad diferente de ser su antecedente y punto, porque
funcionan como elementos.

Explicada por qué es objetiva la antijuridicidad, vamos a

explicar por qué es valorativa. Valorativa porque a través de
la constatación de la existencia o no de una causal de
justificación, podemos decir que la acción típica es antijurídica
o es justificada, y eso, sin duda alguna, comporta una
valoración, una valoración que se hace sobre la acción típica.
Yo valoro y le asigno el valor de jurídica o el valor de
antijurídica. Sin embargo, se caracteriza esa valoración por
ser demasiado tenue, por ser una valoración demasiado
precaria. ¿Por qué demasiado tenue o precaria? Porque al
juez lo único que le compete es subsumir hechos en normas,
mirar lo que son las causales de justificación en la ley y ver si
los hechos se subsumen o no en ellas, y no más.
Prácticamente el juicio de valor viene ya prefigurado por el
legislador y al juez lo único que le compete es constatarlo
subsumiendo los hechos en las normas, no tiene la más
mínima posibilidad de salirse de la ley, él constata los hechos
y los subsumen en las normas. Si los hechos no se
subsumen en las normas, pues no hay causales de
justificación. Por esto es que decimos que es una valoración
tenue, una valoración precaria.

4. LA CULPABILIDAD

67
 68

Pasamos entonces al elemento subjetivo. El elemento

subjetivo está dado por la culpabilidad. La imputabilidad es
un presupuesto de la culpabilidad. Dejemos ahí la
imputabilidad y expliquemos primero la culpabilidad y
después que expliquemos la culpabilidad explicaremos la
imputabilidad, por el momento conformémonos con eso. La
imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad, para
nosotros poder llegar a la culpabilidad tenemos que haber
establecido la imputabilidad. Pero como el fenómeno es al
contrario, el que crea problemas es la inimputabilidad,
primero expliquemos qué es la culpabilidad y después la
inimputabilidad.

Entonces, ¿qué es la culpabilidad? Es la manifestación

psicológica del comportamiento, el lado subjetivo. La
culpabilidad se desarrolló sobre bases subjetivas-descriptivas,
principalmente, y ella se dio como el nexo que existe entre el
querer -algunos hablan del autor, por ejemplo el profesor
Nódier, yo pienso que es más preciso hablar de querer- y el
resultado. Fíjense, es el mismo plano, pero ya no físico sino
psicológico. Allá el nexo podríamos decir que es un nexo
fisicalista, el nexo entre acción y resultado es nexo fisicalista.
Aquí el nexo es psíquico o psicológico entre el querer y el
resultado, que lo que yo quiero se materialice en la realidad;
si yo quiero matar a una persona estoy matando a una
persona; si quiero dañar bien ajeno estoy dañando bien
ajeno. Es el nexo psicológico entre el querer y el resultado;
entre lo que se pensó y se hizo. Para que haya culpabilidad
debe existir correspondencia entre lo que se pensó y lo que se
hizo.

Fíjense ustedes, también la explicación desde esta

perspectiva proviene de las ciencias de la naturaleza, porque
eso solamente lo comprendemos cuando nosotros trabajamos

68
 69

la rama de la medicina que da cuenta del funcionamiento de

los órganos del cuerpo humano, que se llama fisiología.
Entonces si el nexo de casualidad ente la acción y el
resultado lo explica una ciencia de la naturaleza que es la
física, y por eso se llama también nexo fisicalista, aquí
también el nexo entre el querer y el resultado es un nexo
psíquico que solamente puede ser explicado a través de una
ciencia de la naturaleza que se llama la fisiología, que explica
en este caso el funcionamiento del órgano cerebral; por eso
ese nexo es psíquico. Ese nexo puede ser también
denominado como un nexo fisiológico o con explicaciones a
través de la fisiología.

Las manifestaciones de la culpabilidad son el dolo y la

culpa, y dolo y culpa son formas de culpabilidad. Cuando
decimos que son formas de culpabilidad, es que decimos que
la culpabilidad se manifiesta en el dolo o la culpa, pero no
tienen elementos comunes el dolo y la culpa diferentes a ser
formas de culpabilidad; como vamos a ver más adelante,
donde ya no se habla de que el dolo y la culpa son formas de
culpabilidad, sino que el dolo y la culpa son elementos de la
culpabilidad, pero esto lo vamos a ver más adelante.

5. LA IMPUTABILIDAD

Entonces si en eso consiste la culpabilidad, la

inimputabilidad impide hablar de culpabilidad. Y ¿qué es la
inimputabilidad? La inimputabilidad también está
demarcada por criterios subjetivos-descriptivos, y solamente
se puede hablar de imputabilidad cuando está dada la
calidad del nexo psíquico, y esa calidad se determina cuando
ese nexo psíquico es proveniente de una persona madura
psicológicamente y sana mentalmente. Lo que significa
entonces que existirá inimputabilidad cuando el nexo no

69
 70

adquiera la calidad de provenir de una persona madura

psicológicamente y sana mentalmente, lo que significa
entonces que el nexo psíquico de los inmaduros psicológicos
y de los insanos mentales no es apto para verificar la
imputabilidad y resultan ser inimputables.

La imputabilidad es presupuesto de la culpabilidad, si no

hay imputabilidad no puede haber culpabilidad, lo que
significa entonces que la persona será inimputable cuando el
nexo psíquico no tenga la calidad de provenir de una persona
sana mentalmente, de una persona madura
psicológicamente; fíjense cómo aquí también se está
reeditando un poco lo que sucede en el ámbito de la acción.

El nexo psíquico es entre el querer y el resultado,

entonces todo lo que rompa este nexo, todo lo que destruya
este nexo, implica entonces que no exista culpabilidad. Por
eso el error de hecho, como implica que no existe
correspondencia entre el querer y el resultado, elimina el
nexo psíquico, el nexo psicológico.

Esto es la presentación de lo que en rigor lógico sería la

dogmática clásica, claro no todos los autores presentan las
cosas así, ni todas las críticas que vamos a hacer. Creemos
que así debió ser la dogmática clásica, si existió, porque la
verdad es que parece que no hay posibilidad alguna en los
escritos de entender un autor que haya postulado una
dogmática clásica pura, sino que en rigor lógico pensamos
que así debió ser, por los rasgos generales que dan los
autores. Pero recuerden, se repite, que algunos autores
sostienen que una tal posición nunca existió, que la
dogmática clásica fue “flor de un día”.

70
 71

C. CRÍTICAS A LA DOGMÁTICA CLÁSICA

Nos ocuparemos ahora de evacuar las críticas que se le

formularon a los diferentes elementos de la dogmática
clásica. Quiero ser muy claro en esto, cuando hablamos de
críticas, estamos involucrando no solamente todas aquellas
que conocemos que ha hecho la doctrina, sino también otras
que pensamos nosotros particularmente que se podrían
hacer. De manera tal que podríamos señalar que la mayoría
de las críticas que aquí se hacen no se encuentran en los
libros, sino que son producto de una reflexión sobre el tema
después de tantos años de venir trabajando la materia.

1. CRÍTICAS AL CONCEPTO DE ACCIÓN

a) La dogmática clásica manejó un concepto

sobredimensionado de acción. Recuerden ustedes cómo
hemos mirado que la dogmática clásica definía la acción
como el movimiento muscular que produce una
trasformación en el mundo exterior perceptible por los
sentidos, lo que significa entonces que la definición del
concepto de acción está involucrando no solamente el
concepto de acción mismo, que sería el movimiento muscular,
sino también al resultado y a la relación de causalidad.
Obviamente, si ello es así, tendríamos grandes
inconvenientes en la consideración de algunos delitos en los
cuales el resultado se produce con un significativo espacio de
tiempo entre la acción y el resultado. Piensen ustedes en una
tentativa de homicidio donde la persona por las heridas y en
razón de ellas muere mucho tiempo después, caso conocido,
como por ejemplo, un disparo de arma de fuego que lesiona
vértebras cervicales y deja al individuo paralizado del cuello
hacia abajo. Ustedes bien saben que la función renal tiene
que ver muy estrechamente con la presión arterial; por eso

71
 72

los primeros tratamientos a los que se somete una persona

cuando sufre de presión arterial es a través del diurético,
porque descargar la vejiga, evacuar la vejiga, baja la tensión.
Estas personas obviamente como pierden toda sensibilidad
del cuello hacia abajo, la vejiga se recarga y constantemente
sufren de graves problemas de presión arterial. Se detecta
precisamente que el individuo muere por eso, como
consecuencia directa de la herida que se le ocasionó y de las
secuelas que le quedaron, obviamente tendríamos que decir
que allí se encuentra un vínculo de relación de causalidad
entre la acción propiamente dicha y el resultado. Pero fíjense
ustedes, eso puede suceder a los dos, tres, cuatro o más
meses. En un caso que particularmente conocí, la persona
murió al año y dos meses; obviamente hay que variar la
calificación jurídica por homicidio consumado. Pero fíjense
ustedes, en esos casos como es un concepto
sobredimensionado de acción, lo que es un delito de
conducta instantánea, se estaría prácticamente convirtiendo
en un delito de conducta permanente, con graves
consecuencias para efectos, por ejemplo, del cálculo de la
prescripción. Entonces maneja un concepto
sobredimensionado de acción, porque involucra no solamente
la definición de la acción misma, la acción propiamente tal,
que vendría a ser el movimiento muscular, sino que también
dentro del concepto de acción se está involucrando el
resultado y la relación de causalidad.

b) La teoría de la imputación naturalística, en los términos

vistos, desde la perspectiva de la equivalencia de las
condiciones no delimita adecuadamente la responsabilidad,
por cuanto ésta se extiende hacia atrás y hacia delante de
manera casi que infinita. Porque recuerden ustedes que las
leyes de la naturaleza funcionan de la siguiente manera: una
causa origina un efecto, ¿cierto?, pero ese efecto es a la vez

72
 73

otra causa, ¿sí?, y esa causa origina otro efecto y ese efecto
es otra causa, y esa causa origina otro efecto, así hasta el
infinito hacia delante y hacia atrás; y como todas las
aportaciones tienen el mismo valor, recuerden ustedes la
teoría de la equivalencia de las condiciones, entonces todos
los que intervengan en esa cadena causal hacia atrás y hacia
delante son autores. Un autor llegó a afirmar que si eso es
así, la persona que le presta la llave a su amigo para que
vaya con su novia a su apartamento y en el apartamento la
viola, también el amigo es autor; pero también es autor el
sujeto que construyó la cama, el carpintero, y también la
mamá del carpintero, porque si la mamá no pare al
carpintero éste no hubiera construido la cama, y así hasta el
infinito, hasta llegar a ridiculizar la teoría, diciendo que los
responsables de todos los delitos del mundo serían Adán y
Eva, y en últimas Dios.

Entonces en una forma tan particular de ver las cosas,

en donde todas las condiciones tienen el mismo valor,
equivalen, no importa el factor cuantitativo ni cualitativo,
todas tienen el mismo valor en la producción del resultado,
obviamente la atribución se vuelve un problema de
encadenamiento causal infinito hacia delante y hacia atrás.
No en vano desde hace mucho tiempo se ha intentado
delimitar esto a través de otras figuras, bien entendida desde
una perspectiva del dolo, se excluía el dolo, o bien desde una
perspectiva de la imputación objetiva, ya desde la perspectiva
normativa-valorativa, que excluirían ese regreso hacia el
infinito, que es lo que se llama la prohibición de regreso. Ese
ha sido el gran mal, sin duda alguna, de la teoría de la
equivalencia de las condiciones que es la única teoría
verdaderamente ontológica que existe sobre la causalidad.
Las demás teorías, son teorías que tratan de limitarla, por
eso las demás teorías todas han sido denominadas como

73
 74

teorías individualizadoras: la teoría de la causalidad

adecuada, la teoría de la causalidad eficiente, la teoría de la
relevancia típica de MEZGER; todas son teorías de la
causalidad que se fundan en parámetros y en valoraciones
jurídicas tratando de limitar la teoría de la equivalencia de
las condiciones; pero obviamente, como se fundan en
parámetros jurídicos y valorativos no hacen parte de la
dogmática clásica, sino de la dogmática neoclásica. Son
teorías individualizadoras porque dentro de las múltiples
condiciones que producen un resultado, buscan aquella que
pueda tener una importancia significativa para poder atribuir
a ésta el resultado. Mientras que aquí no se produce
individualización de ningún tipo, a todo aquel que pone una
condición para la producción de un resultado éste le resulta
imputable con el mismo significado de valor, no importa ni lo
cualitativo ni lo cuantitativo de su aporte a los demás
intervinientes.

c) Como tercera crítica podemos decir que en algunos

casos límites o casos excepcionales la teoría de la imputación a
través de la equivalencia de las condiciones fracasa y produce
el efecto totalmente adverso, dejando impunes ciertos
comportamientos claramente delictivos. Esto sucede en
aquellos eventos de cursos causales paralelos, en los cuales
no existe un acuerdo previo. Es el ejemplo de A y B, que sin
concertarse entre ellos, sin acuerdos entre ellos, sin
conocimiento de lo que están realizando, le suministran un
veneno a C. La dosis mortal es un gramo y cada uno le
suministra digamos que 0,7 gramos. Obviamente se muere.
Si nosotros sometemos eso a una operación mental de
abstracción y quitamos el comportamiento de A, desaparece
la muerte de C, porque solamente le estaría suministrando
una cantidad de 0,7 gramos, y si le quitamos abstractamente
el comportamiento de B, también desaparece la muerte de C,

74
 75

el resultado. Desde el punto de vista lógico, ninguno de los

dos son autores. Entonces los criterios naturalísticos pueden
expandir de manera absolutamente sin límite y
desconfigurada la responsabilidad penal, pero también puede
en casos límites, en casos excepcionales como éste, tener
repercusiones nefastas en cuanto a la imposibilidad de
realizar la imputación.

d) Otros dicen que una tal forma de pensar desconoce la

naturaleza humana, por cuanto estaríamos nosotros
manejando un concepto de acción puramente mecánica,
puramente causal, dejando de lado lo esencial del
comportamiento humano que es la voluntad. Sin embargo,
recuerden ustedes cómo en esa escisión entre lo objetivo
para un lado y lo subjetivo para el otro, la voluntad quedó en
la culpabilidad.

Entonces, como una muy buena salida dijeron estos

autores para la época, que sí, que la voluntad permanecía en
la culpabilidad, sólo que aquí en la acción se tenía un
mínimo de voluntad, entendido como el impulso psíquico, por
otros denominado como voluntariedad. Obviamente un
impulso psíquico vacío de contenido, porque era un mero
querer, sin saber hacia dónde apuntaba ese querer. Ejemplo:
Estos autores que trataban de decir sí es diferente a lo causal
mecánico porque aquí se involucra un mínimo psíquico, que
es lo que se llama la voluntariedad, el impulso psíquico, sí
existe un querer, sólo que ese querer es un querer sin
contenido, ¿por qué?, porque lo único que quiere el individuo
es oprimir el gatillo, el impulso psíquico que se tiene en
cuenta es oprimir el gatillo, ¿para qué?, no es un problema
de la acción, sino que es un problema de la culpabilidad, y
ese impulso psíquico es el que desencadena la relación
causal, claro, al oprimir el gatillo cae el martillo sobre el

75
 76

percutor, el percutor enciende la pólvora, la pólvora se

quema y el sólido al convertirse en gas se expande y por el
calor impulsa la ojiva y la ojiva va y mata al otro. Entonces
fíjense ustedes, el querer que se tiene en cuenta aquí no es el
querer matar, sino simplemente el querer oprimir el gatillo,
es un mero impulso psíquico, eso es el contenido de la
acción. Ya esto mirado hacia acá ya no es un problema de la
acción, sino que es un problema de la culpabilidad. Por eso
entonces se distingue entre voluntariedad, que es el mero
impulso psíquico sin contenido, y la voluntad que está en la
culpabilidad, ésta sí llena de contenido, por qué realizo yo la
acción. Allá lo único que nos importa es que realizo la acción
con un mínimo de contenido psíquico, nada más, y eso es
suficiente para considerar a la acción como acción humana.
Entonces esa fue la respuesta a la crítica de que el concepto
de acción no era adecuado para el entendimiento del
comportamiento humano.

Esto más adelante se tradujo en que como por lo general

cada vez que el hombre actúa lo hace con voluntariedad, el
mínimo requerido, entonces es de presuponerse que no hay
necesidad en todos los casos en que hay acción de demostrar
ese mínimo referente psíquico, sino que establecieron unos
caso donde por vía negativa se destruye el referente psíquico.
Entonces de esa forma positiva, que de todos modos va
involucrar quiérase o no quiérase la voluntad, siempre se va
a involucrar, para salvar ese problema entonces se dijo: por
lo general en todos los casos donde exista acción humana
hay voluntariedad y existe ese mero referente psíquico, por lo
tanto, entonces, más bien definamos cuáles son aquellas
situaciones donde no existe ese referente psíquico. Entonces
por vía negativa se establecieron las situaciones que excluyen
el referente psíquico, es decir, donde ni siquiera hay
voluntad. ¿Cuáles fueron esas?

76
 77

- El caso fortuito y la fuerza mayor. Extrañamente en

nuestro Código es una causal que excluye la culpabilidad,
sin embargo, si ustedes ven los manuales extranjeros, el
problema del caso fortuito y la fuerza mayor es un problema
que excluye la acción. Y si ustedes miran incluso en otro
código del mundo, el concepto del caso fortuito y la fuerza
mayor ni siquiera existe, porque se presupone que cuando se
habla del mismo no estamos hablando de una acción como
tal. Entonces el caso fortuito y la mayor excluyen ese mínimo
de referente psíquico.

- Los movimientos involuntarios. Por ejemplo los

movimientos musculares que produce un ataque de
epilepsia; en el momento de ese ataque la persona es un
involuntario porque no está manifestando su voluntad.

- La vis absoluta. La vis absoluta excluye la acción,

porque como decía CARRARA, que quizá es el que mejor ha
definido el punto, en la vis absoluta la persona no actúa si no
que es actuada. Ejemplo: el individuo que está frente a una
vitrina y llega una muchedumbre y lo empuja contra el vidrio
y éste lo rompe; el ejemplo del individuo que es agarrado de
pies y manos, lo balancean y lo tiran a la piscina, y allí cae
sobre un niño y lo desnuca. Esa persona no ha actuado, lo
han actuado. Aquí también hay que determinar la
imposibilidad de detectar ese mero referente psíquico.

- Los actos reflejos. Ustedes saben que el ejemplo más

claro de este fenómeno es el del médico que le golpea en la
rodilla al paciente y éste le lesiona las partes bajas como
consecuencia de ese acto reflejo; éste es un movimiento
reflejo que no está percibido en la voluntad, porque el
procesamiento de esa información no se da a nivel del

77
 78

cerebro sino a nivel de los centros nerviosos inferiores, es esa

una información que no es procesada por el cerebro como tal.

Estos son casos donde resulta absolutamente

incuestionable la imposibilidad de encontrar acción. Vienen
otros que son discutibles:

- Los estados de inconciencia absoluta. Por ejemplo, una

embriaguez extrema donde se haya perdido del todo la
conciencia. No son las meras lagunas de que uno habla,
porque en las lagunas uno sabe lo que hace, en las lagunas
lo que surge es un problema de fijación de memoria; la
persona embriagada que se enlaguna sabe lo que hace
enlagunado, sólo que no lo retiene, porque se produce lo que
se llama la amnesia anterógrada. No, acá es un estado más
profundo de embriaguez, es un caso casi de inconciencia
absoluta.

- Los actos automáticos. La vida diaria nos va a nosotros

maquinizando también y nosotros memorizamos muchos
actos, incluso sin pensarlos. Fíjense que nosotros vamos en
el vehículo y a veces metemos tercera, cuarta, etc., por
necesidad de aumentar la potencia o la velocidad, y lo
hacemos y después nos preguntamos: ¿hice o no hice el
cambio? Entonces algunos dicen que esos actos también son
actos donde existe ausencia de voluntad. Sin embargo,
parece que la doctrina general ha ido diciendo que no, que sí
se admiten también como actos voluntarios donde cabe la
acción, porque aquí lo que existe es una previa preparación
para eso, lo mismo que en la inconciencia absoluta. En otras
ocasiones se dice que la acción estriba en un acto anterior y
el reproche también en un acto anterior, en haber permitido
la persona, cuando tenía el control, haber llegado a esa
situación. Por eso se dice que son casos discutibles.

78
 79

- La hipnosis. También es discutible, y algunos dicen que

en la hipnosis hay una perdida total de la conciencia y,
obviamente, de la voluntad, y la persona como tal también es
actuada, no por fuerza irresistible, sino por el manejo de su
propia conciencia. Sin embargo, hay algunos autores que
dicen que esto no es cierto, que de todos modos las personas
encontrándose en un estado de hipnosis no harían lo que
resulta absolutamente contrario a sus condiciones morales y
éticas.

- El sonambulismo. También se afirma que aquí no existe

voluntad, voluntariedad. Algunos dicen que sí, que de todas
maneras el sonámbulo no podría ir en contra de lo que son
sus convicciones morales o éticas.

Cuando ustedes ven todas estas situaciones tratadas en

los libros, simplemente lo que están diciendo los autores es:
miren, por lo general la conducta humana está precedida de
la intervención de la psiquis, por lo tanto no hay que, cada
vez que se estudia una acción humana, entrar a determinar
el mero impulso psíquico o la mera voluntariedad, sino lo que
hay que entrar a demostrar es que no se encuentra presente
ninguna de estas causales; al menos de la cuarta hacia
arriba son absolutamente claras que excluyen la
voluntariedad, en las siguientes resulta discutible.

e) Recuerden ustedes cómo habíamos dicho que al

adoptar la teoría del delito la concepción causal de la acción,
por esa vía pretendió, dado lo exacto del objeto, darle rango
científico al derecho penal, producto de que un concepto
mirado en esos términos implicaba, obviamente, tener en
cuenta que se regía por la física y si hay una ciencia exacta,
una ciencia permanente, es la física. Pues bien, la misma

79
 80

física se ha encargado de desvirtuar el dogma determinista, el

dogma determinista significa que dado A siempre será B.
Esto a través de lo que sucede en la microfísica o física
cuántica, esto es la física de los cuantus. Sabemos que los
cuantus son las partículas más pequeñas del átomo, porque
se ha determinado que podemos saber dónde se encuentra
un electrón, pero no podemos saber, por ejemplo, cuál es la
velocidad de un protón. Recuerden ustedes que los cálculos
de la velocidad se hacen teniendo en cuenta el espacio y el
tiempo y aquí es imposible. Nosotros podemos saber dónde
esta la Luna hoy y cuál es la velocidad del Sol, tanto que
nosotros decimos a tal día y a tal hora habrá un eclipse de
Sol o un eclipse de Luna. Esto no sucede en la microfísica,
nosotros podemos saber la velocidad pero no sabemos la
ubicación, o podemos saber la velocidad de estas mínimas
partes del átomo, y una y otra solamente las podemos
determinar por cálculos probabilísticos; y ya esto entonces
significa que las cosas no son exactas sino valorativas. Por
esto entonces el dogma de la causalidad o del determinismo,
ha sido desvirtuado por la misma física en los estudios sobre
microfísica. Los Premios Nobel más importantes del siglo
pasado fueron precisamente a propósito de estos
descubrimientos.

Fíjense, el principio del determinismo nos conlleva a

nosotros a la plena certidumbre, por eso el derecho penal,
acogido el concepto de acción causal regido por las leyes de
la naturaleza y el determinismo, que eso era lo que permitía
un objeto preciso, no vale. Y precisamente la microfísica y los
descubrimientos más importantes que sobre este tema se
hicieron en el siglo pasado, precisamente lo que han
demostrado es que en microfísica no rige el principio de la
certidumbre, sino el principio de la incertidumbre. Entonces

80
 81

ya la base filosófica del positivismo naturalista se encuentra

desvirtuada.

Hace un tiempo, en una de las revistas dominicales de

uno de los periódicos capitalinos, leí un artículo donde más o
menos se ocupaba de los criterios que habían permitido
obtener los Premios Nobel en física y daban la razón de esto,
y allí los científicos hablaban de algo que parece
absolutamente descabellado, decían que todo esto en
microfísica conduce y permite hablar del “libre albedrío del
electrón”, imagínense ustedes. Y esto se ha comprobado con
algunos experimentos, por ejemplo, se ponían dos esferas en
un punto y en otro punto un lanzador de protones y se
disparaban protones, y estos se metían indistintamente por
una esfera u por otra, sin ninguna explicación. También
sucede algo parecido, donde no existe ninguna explicación
desde las perspectivas de las leyes de causa y efecto, en las
mutaciones de los microorganismos. Los microorganismos
mutan de un momento a otro sin saber por qué. Por eso
muchas enfermedades son hasta ahora incontrolables,
porque mutan los microorganismos sin saber la razón para
ello. Por ejemplo, la gripe, se dice que la gripe jamás podrá
ser desterrada porque el microorganismo no se sabe
científicamente por qué muta, porque el día que se sepa por
qué muta y cómo muta podrá encontrase solución definitiva
o controlarla. Incluso en un sector diferente a la microfísica y
ya más bien en la macrofísica, también existen ideas
parecidas. Parece que sí está determinado que el mundo o el
Universo surgió de una explosión, y cada vez miren que esa
explosión es evidente porque paulatinamente se van alejando
los componentes del Universo, pero también científicamente
existe una teoría muy aceptada de cómo se va a terminar el
Universo. Recuerden ustedes la teoría del big bang o la teoría
de la implosión, la cual desvirtúa totalmente las leyes de la

81
 82

física. La explosión es hacia el futuro y la implosión es todo lo

contrario a las leyes de la física, hacia el pasado.

Entonces por esto se dice que si el derecho penal lo que

pretendía era adquirir rango científico a través de la adopción
de criterios físicos, como es el concepto de acción causal,
regida por leyes de causa y efecto, precisamente la base
filosófica misma del derecho penal, que era eso, la piedra
angular sobre la cual se construía la teoría del delito, se
deshacía totalmente y se caía todo el edificio, porque
precisamente lo que se ha demostrado últimamente es que
no existe como tal el dogma del determinismo.

f) Como sexta crítica podríamos decir que una tal forma

de pensar sí que produce resultados nefastos, como los que
produjo por mucho tiempo en los llamados delitos agravados
por el resultado, en los cuales el segundo evento que se
presenta se imputaba con la simple constatación de la
causalidad. Porque recuerden ustedes que existió una ardua
discusión alrededor de estos delitos en la medida en que se
decía, hasta no muy poco tiempo, que en los mismos no
jugaba para el segundo resultado la responsabilidad
subjetiva. ¿Recuerdan esa discusión de los delitos agravados
por los resultados? Esto era favorecido precisamente por esa
forma de pensar. Si no se requería culpabilidad, pues esto
facilitaba de una manera muy clara que se efectuara la
imputación de ese segundo resultado exclusivamente a partir
de criterios naturalistas; y obviamente eso fue un prejuicio
que perjudicó por mucho tiempo al principio de culpabilidad
y su reconocimiento total. Todavía en nuestro medio se
discute mucho sobre los delitos agravados por el resultado;
afortunadamente se ha dicho que a partir de 1980, con el
artículo 5°, cuando quedó proscrita toda forma de
responsabilidad objetiva, también a estos debe entrar la

82
 83

culpabilidad, exigiendo que ese segundo resultado se impute

como mínimo a título de culpa. Pero en una teoría donde se
manejen todos estos conceptos tal cual como lo hemos hecho
desde ayer, se facilita mucho la existencia de los delitos
agravados por el resultado.

Muy bien, estas son las críticas que se pueden formular

por el momento al concepto de acción.

2. CRÍTICAS AL CONCEPTO DE TIPICIDAD

a) No explica los delitos tentados. Porque si la acción es el

movimiento muscular que produce una transformación en el
mundo exterior perceptible por los sentidos, esto es, produce
un resultado, en los delitos tentados no hay un resultado
perceptible en el mundo exterior.

b) No explica los delitos de mera conducta. Por las mismas

razones antes mencionadas, porque en los delitos de mera
conducta se ha aceptado que existe un resultado desde el
punto de vista jurídico, ya con la adopción de la dogmática
neoclásica, pero ese resultado es entendido y explicado en
términos jurídicos como la puesta en peligro, la lesión del
bien jurídico en este caso es la puesta en peligro del bien;
pero como aquí estamos trabajando con criterios
naturalísticos, es decir, la transformación del mundo
puramente exterior perceptible por los sentidos, no explicaría
a los delitos de mera conducta.

c) Obviamente no explicaría tampoco a los delitos de mero

peligro por lo que también se acaba de decir.

d) No explica los elementos subjetivos del tipo, ni explícitos

ni implícitos. Claro y esto tiene que ser así porque vimos ayer

83
 84

como la tipicidad en la dogmática clásica era esencialmente

descriptiva-objetiva, entonces no admite los elementos
subjetivos del tipo. Se dice que ni los explícitos ni los
implícitos. Los elementos subjetivos explícitos son los que se
encuentran en la redacción del tipo; los implícitos son los
elementos que se pueden deducir de consideraciones
atinentes al bien jurídico. Por ejemplo, en los delitos sexuales
especialmente, el ánimo libidinoso no se encuentra escrito,
pero la doctrina y la jurisprudencia lo han venido decantando
desde la perspectiva del bien jurídico; en la injuria el animus
injuriandi no se encuentra escrito, no es explícito, pero la
doctrina desde la perspectiva del bien jurídico lo viene
decantando. En nuestro medio algo muy importante, en los
delitos de amenaza del Decreto 180 de 1988, el animus
terrorista no se encuentra escrito, pero se viene deduciendo
del contexto de la producción de la norma y del ámbito de
protección del bien jurídico dado. Entonces en la dogmática
clásica no se explicaban, no tenían explicación los elementos
subjetivos ni explícitos ni implícitos.

e) Tampoco explica los elementos normativos del tipo. Si la

tipicidad era esencialmente descriptiva-objetiva, lo normativo
es totalmente contrario a lo descriptivo, porque se pretendía
simplemente aprehender a la acción tal como era, sin
efectuar ninguna valoración, entonces no tenían cabida allí
los elementos normativos del tipo.

En realidad, como tal, incluso en los tipos penales que no

tienen elementos normativos, el tipo no es una pura
descripción. Recuerden ustedes como ha ido evolucionando
el concepto de muerte, si algo podía tener el carácter de
descriptivo en un código sería el concepto de muerte, sin
embargo eso no es así hoy. El concepto de muerte se
entendió por mucho tiempo como la cesación de las

84
 85

funciones cardio-respiratorias. Sin embargo, ustedes ven en

los estatutos que existen en nuestro medio desde el año
1979, regulados en el año de 1982 o 1983, y posteriormente
modificados en el año de 1989, que tienen que ver con los
transplantes de órganos, y el perito médico firma el acta de
defunción encontrándose la persona literalmente viva.
Entonces ven ustedes como ni siquiera los conceptos que
pueden ser entendidos como absolutamente descriptivos lo
son hoy. ¿Cuándo comienza la protección de la vida
dependiente para empezar a hablar de aborto? ¿En el
momento en que se une el esperma con el óvulo o en el
momento en que el óvulo fecundado se implanta en el útero?
Fíjense, algo que es absolutamente descriptivo, aborto, se
convierte para el derecho en un problema valorativo, porque
si nosotros decimos que comienza la vida, como lo ha dicho
equivocadamente la Corte Constitucional, a partir del
momento en que el óvulo se une con el espermatozoide,
tendremos unas consecuencias injustas e inicuas. Por
ejemplo, cree el médico ginecobstetra que va a realizar un
proceso de fertilización y fertiliza ocho óvulos, pero nada más
introduce tres o cuatro a la mujer al útero, y los otros cuatro
los tiene que decantar, estaría cometiendo aborto si los echa
por el lavamanos del laboratorio; o todas las mujeres que
utilizan la T o el diafragma en Colombia estarían cometiendo
abortos todos los meses, porque esa forma de control del
embarazo actúa sobre el óvulo fecundado, no antes, el óvulo
se fecunda en las trompas de falopio y después de unos días
baja al útero, encuentra allí una situación química
incompatible y muere. Entonces en estos casos si nosotros
decimos que existe protección de la vida dependiente a partir
del momento en que se une el esperma con el óvulo, nos
encontraríamos frente al fenómeno del aborto. Fíjense cómo
entonces necesariamente hay que realizar una valoración.
¿Cuándo comienza la vida independiente? ¿A partir del

85
 86

momento en que se expulsa del claustro materno al hijo?, ¿a

partir del momento en que se le corta el cordón umbilical?,
¿a partir del momento en que respira?, ¿a partir del momento
en que asoma la cabeza?, ¿a partir del momento en que
comienza el trabajo de parto, la cesárea?, son cosas que
parecen tan obvias, pero que en la práctica no lo son y que
necesitan una valoración. Por ejemplo, hay una teoría que
dice que solamente existirá vida independiente cuando se
corta el cordón umbilical, ¿qué sucede entonces cuando el
médico extrae al bebe del claustro materno y se cae y muere?
No hay nada, porque no existe el aborto culposo. Entonces
por muy descriptivas que sean las figuras, siempre con el
tiempo van a necesitar valoración. Por eso un buen ejemplo
de lo que es la dogmática neoclásica, cuando penetra la
valoración al derecho penal, es la afirmación de Erik WOLF,
quien decía que todo lo que regule el derecho se convierte en
valorativo, por lo tanto no existen elementos descriptivos del
tipo, pero por ahora dejemos aquí.

f) Se maneja un concepto extensivo de autor. Todos son

autores, no se conocen los cómplices ni los instigadores,
porque todo aquel que pone una condición, como estamos
frente a una teoría de la equivalencia de las condiciones, no
importa ni cualitativa ni cuantitativa su significado, todos
serán medidos con el mismo rasero, es decir, todos son
autores. Maneja un concepto unitario de autor.

g) Algo absolutamente obvio, no explica la omisión. ¿Por

qué? Porque en la omisión no hay movimiento muscular, y en
la omisión propia no hay resultado ni mucho menos habrá
relación de causalidad. En la omisión impropia hay
resultado, pero no podíamos hablar de una acción o de una
relación de causalidad.

86
 87

Sin embargo, en ese afán de explicar las cosas desde un

punto de vista naturalístico, se quisieron solventar algunos
problemas con unas propuestas muy simpáticas. Por
ejemplo, en los delitos de mera conducta, se decía que un
típico ejemplo sería el de los delitos de expresión, la injuria;
VON LISZT, uno de los grandes dogmáticos, trató de explicar la
causalidad en materia de la injuria diciendo que también allí
existe causalidad, porque en la injuria se expresa algo y eso
se expresa en razón de la vibración de los músculos que son
regulados por el aire, la lengua, y sale la voz y viaja el sonido
por el espacio, se le mete por el oído a la persona, esa
vibración la capta el tímpano, el tímpano la lee o procesa y la
lleva al cerebro, ahí hay un resultado, todo un proceso de
causa y efecto. Sin embargo, eso no es lo que distingue a la
injuria de meras expresiones de descortesía u otras, porque
esto se produce tanto cuando a la persona la insultan, como
cuando le dicen que es bonito; y ustedes saben que la injuria
se caracteriza por una especial valoración que realiza el juez
del elemento normativo deshonroso, que tiene que ser
interpretado desde un contexto determinado. Pero además,
fíjense ustedes que la injuria no consiste sólo en eso, sino
que puede existir injuria de hecho, por ejemplo, una
cachetada o un escupitajo a otro, allí no es la cachetada, el
rojo que se le pone el rostro, el significado de lo antijurídico,
sino el mensaje de vejamen que comporta una cachetada o
un escupitajo; u otra conducta que ni siquiera toque el
cuerpo, porque también puede ser por escrito o con un
ademán.

También una explicación un poco casi risible se dio sobre

la omisión, diciéndose que en la omisión también existe una
inervación muscular, y cuando hablamos de inervación
muscular hay una intervención de la voluntad en los
músculos, y estaba dada por el impulso psíquico que inhibía

87
 88

la tendencia a obrar en la omisión. Ejemplo: estamos en la

piscina y se ve que el hijo se está ahogando y nosotros
estamos viendo que se está ahogando, y el brazo
espontáneamente quiere sacarlo y nosotros le estamos dando
la orden al brazo de que no se mueva. Esto resulta también
absolutamente ridículo. Por lo tanto, entonces, fracasaría
sobre todo en este punto de la omisión estruendosamente la
dogmática clásica.

Precisamente RADBRUCH, quien criticó más duramente

esta forma de pensar, señalando que si la acción es A y la
omisión es no A, de un no A no puede surgir nada, de la
nada no puede surgir absolutamente nada, y si no puede
surgir nada no podemos hablar de relación de causalidad ni
de resultado en los delitos de omisión propia. Este fue quizá
el golpe más duro que recibió la dogmática clásica, no poder
explicar los delitos de omisión.

h) La no explicación de los tipos penales en blanco. Si el

tipo es puramente descriptivo, entonces no explica los tipos
penales en blanco, porque si el tipo es descriptivo entonces
tiene que consagrar toda la descripción, y en los tipo penales
en blanco parte de la descripción está en otras normas.

3. CRÍTICAS AL CONCEPTO DE ANTIJURIDICIDAD

a) Como vimos la antijuridicidad es objetiva-valorativa,

pero habíamos dicho que es una valoración tenue, de poca
profundidad, porque simplemente ya venía ella configurada
por el legislador al establecer las causales de justificación, y
que simplemente le competía al juez subsumir hechos en
normas. Entonces en un positivismo subsuncionista, donde
se subsumen hechos en normas, el margen de valoración del
juez es muy poco, porque hay una gran desconfianza hacia el

88
 89

juez, pero una gran confianza en el legislador de que es capaz

de aprehender en los textos normativos todos los casos de
justicia material, y una gran desconfianza en el juez de que él
no es capaz de hacer justicia material, sino que tiene que
hacerlo a través de la subsunción de los hechos en las
normas previamente dadas por el legislador.

Fíjense, este es el gran vuelco del nuevo Código Penal,

recientemente sancionado. El Código actual es un Código
mezquino en el reconocimiento de causales que eximen de
responsabilidad y de causales que atenúen la
responsabilidad; es un Código en el cual se desconfía del
juez, el juez no es capaz de hacer justicia material, la justicia
material es solamente la que viene prefigurada por el
legislador en las fórmulas jurídicas. El nuevo Código hace
todo lo contrario, desconfía en el legislador; en una situación
tan caótica, tan compleja, tan desigual, tan violenta como la
que vive actualmente Colombia, la riqueza y variedad de la
vida social, ya de entrada, permite pensar que el legislador en
su mente no es capaz de atrapar todas las situaciones de
justicia que se les puede someter a los jueces a su
consideración. Por esto, entonces, uno de los grandes vuelcos
que da el Código Penal en esto es otorgarle una inmensa
confianza al juez penal y al fiscal en su capacidad de hacer
justicia material. Es que en una situación tan aberrante de
violencia como la que vivimos hoy, no se explica cómo no
exista en nuestro medio el miedo insuperable como causal
que exima de responsabilidad. Por eso entonces encuentran
ustedes en el Código Penal que las causales de justificación,
de inculpabilidad y de atipicidad, se encuentran refundidas
sin definir una ni otra, son apenas indicativos de lo que es la
justicia material; pero le corresponde al juez también la
posibilidad de reconocer otras causales que no se encuentran
expresamente consagradas como tales, a través de la llamada

89
 90

analogía in bonam partem en materia permisiva, que se ha

consagrado de una manera plena y no como existe hoy,
apenas restringida para el reconocimiento de atenuantes
genéricos, como existe en el artículo 64 a 65. Entonces la
confianza depositada en el juez le permite echar mano, por
ejemplo, a la igualdad material, que rompe la formalidad, a
los casos de analogía in bonam partem y a las causales
supralegales que eximen de responsabilidad. Este es un
cambio, sin duda, significativo de filosofía en el Código Penal.

Pues bien, esto es lo criticable en la dogmática clásica.

Dentro de este pensamiento el juez no tenía ninguna
posibilidad de hacer justicia material, el juez simplemente
era un subsumidor de hechos en normas. Recordemos cómo
es claro ROXIN cuando dice que quizá uno de los elementos
más importantes de la teoría del delito es la antijuridicidad,
porque allí es donde se definen los conflictos sociales.

b) Es una teoría jurídica donde predomina la

antijuridicidad formal.

c) Maneja un concepto primitivo de antijuridicidad material,

porque como antijuridicidad material solamente se
entendería aquello que implica la transformación del mundo
exterior perceptible por los sentidos. Prácticamente se está
confundiendo el concepto de antijuridicidad material con el
concepto del daño que recae sobre el objeto material del
delito.

d) Si la antijuridicidad es meramente formal, es decir, se

es o no se es contraria a derecho, eso implica entonces que
estamos frente a un injusto que no es gradual, un injusto que
no es graduable, porque lo que es contrario o no es contrario
a la norma, es simplemente eso, o lo uno o lo otro, pero no

90
 91

podemos hablar de un mayor o un menor injusto. Y esto

implica entonces que la antijuridicidad no tenga mayor
significado para la tasación de la pena; al menos la pena en
concreto por parte del juez. Y si ello es así, entonces, por
tanto no es posible reconocer el principio de insignificancia,
porque en los delitos de bagatela hay contradicción con la
norma y hay antijuridicidad formal; y como tal, entonces, la
antijuridicidad no ocupa ningún papel en la graduación en
concreto de la pena.

4. CRÍTICAS AL CONCEPTO DE INIMPUTABILIDAD

a) La inimputabilidad está dada por la calidad del nexo,

del nexo psíquico, es decir, que quien realiza un
comportamiento considerado como punible sea inmaduro
psicológico o sea trastornado mental, sin más ni más. Se está
confundiendo la causal de inimputabilidad con la
inimputabilidad misma, y eso resulta absolutamente
inconveniente e injusto, porque, por ejemplo, a un pirómano
que causa una violación tendríamos que reconocerle que es
inimputable; o a un paranoico que sufre de delirios de
persecución tendríamos que reconocerle la inimputabilidad
cuando comete una estafa, por ejemplo. No se puede
confundir la causal de inimputabilidad con la
inimputabilidad misma. Precisamente a eso es que apuntan
los estudios sobre la inimputabilidad que en forma
clarificadora hizo el profesor Nódier AGUDELO BETANCUR, como
aporte a la doctrina y a la dogmática en Colombia.

b) Por lo anterior, por confundir la causal de

inimputabilidad con la inimputabilidad misma, el problema
de la inimputabilidad queda definitivamente en manos del
perito, porque si el perito dice éste es insano mental o
inmaduro psicológico, ya está de una vez declarada la

91
 92

inimputabilidad, en perjuicio de lo que dicen las reglas del

Código de Procedimiento Penal sobre el peritazgo, que el
perito no puede pronunciarse sobre la responsabilidad.

c) Tal forma de pensar confunde la inimputabilidad con la

peligrosidad, y obviamente, necesariamente, con la
consecuente medida de seguridad, es decir, si la persona es
inmadura psicológica o insano mental y comete una
conducta considerada como punible, inmediatamente se le
considera como peligroso y se le impone una medida de
seguridad; y mientras permanezca la insanidad mental o
inmadurez psicológica será considerada peligrosa y como tal
se mantendrá vigente la medida de seguridad. Lo que resulta
sumamente absurdo y, precisamente, esto fue lo que conllevó
a que se dijera que a los enfermos por trastorno mental
permanente solamente se les daría libertad cuando
adquirieran normalidad psíquica; pues cuándo, si era
permanente; porque se confundía la inimputabilidad con
peligrosidad y con medida de seguridad.

d) Lo anterior conduce también a la responsabilidad

objetiva, porque por mucho tiempo se dijo que los
inimputables, al constatarse la insanidad mental o el
trastorno mental, resultaban peligrosos, y como tal para ellos
no operaban las causales de justificación ni las causales de
inculpabilidad, con lo cual se manejaba la más crasa
responsabilidad objetiva. Incluso hubo vertientes que
sostenían eso en vigencia del actual Código Penal.

Por eso se explica muy claramente el inciso 2° del

artículo 9° del Código Penal recientemente sancionado. Por
eso también se explica cómo y cuándo se habla de la
responsabilidad penal del inimputable, se habla de que el
inimputable ha cometido conducta típica, antijurídica y

92
 93

culpable, con el objeto de que se le reconozcan las causales

de justificación, y si se ha verificado que no existan causales
de justificación y si se ha verificado que no existan causales
de inculpabilidad. De manera tal que el punible del
inimputable no es, como se entendió en una época, el mero
recorrido de la descripción típica, sino que se requiere todo el
examen de que la conducta sea típica, antijurídica y además
se implementa con el nuevo Código Penal la responsabilidad
subjetiva del inimputable; porque acuérdense ustedes cómo
en el nuevo Código Penal el dolo y la culpa son problemas de
tipicidad, otra cosa es que el inimputable no tenga capacidad
de comprender lo antijurídico de su acto, pero eso no es un
problema del dolo como tal, sino que es un problema de la
conciencia de la antijuridicidad que se ubica en la
culpabilidad.

e) Tal forma de estudiar la inimputabilidad no explica la

inimputabilidad originada en factores culturales, por ejemplo,
cuando se considera a un indígena como inimputable.
Fíjense, esa inconsecuencia de la dogmática fue lo que obligó
a que en nuestro medio el Código Penal dijera que los
indígenas eran inimputables por inmadurez psicológica, lo
cual es un verdadero exabrupto, un absurdo, tal vez mejor
calificarlo de una flagrante estupidez. Cómo podemos
nosotros decir que un indígena por razones culturales pueda
ser un inimputable o un inmaduro psicológico, precisamente
cuando en nuestra misma Constitución, en su artículo 70 si
mal no estoy, se está señalando que todas las culturas tienen
la misma igualdad y sobre todo la misma dignidad.

f) Se maneja un catálogo cerrado de causales de

inimputabilidad, es decir, solamente origina la inimputabildad
la inmadurez psicológica o el trastorno mental, no más. Por
eso entonces tuvieron que decir que el indígena era un

93
 94

inmaduro psicológico. Fíjense, el nuevo Código Penal maneja

una fórmula totalmente diferente en su artículo 33, si mal no
estoy: “Inimputabilidad. Es inimputable quien en el momento
de ejecutar la conducta típica y antijurídica no tuviere la
capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de
acuerdo con esa comprensión, por inmadurez psicológica,
trastorno mental, diversidad sociocultural o estados
similares”. Es decir que es un catálogo abierto, porque es
posible que nuestra realidad nos indique casos que no estén
aprehendidos dentro de los conceptos de inmadurez
psicológica, trastorno mental o diversidad sociocultural.

g) Y finalmente, la forma de entender la inimputabilidad

como la hemos visto, propicia reacciones penales
desproporcionadas. ¿Por qué? Porque fíjense ustedes cómo a
un inimputable, como la causa de la imposición de una
sanción penal debía ser la peligrosidad, la simple
peligrosidad mientras dure justifica una medida de
seguridad, y esto se puede perpetuar en el tiempo. A un
inimputable con medida de seguridad de internación en un
establecimiento psiquiátrico por daño en bien ajeno, lo
pueden tener allí veinte o treinta años, lo que resulta
absolutamente desproporcionado. Por eso entonces una tal
forma de entender las cosas, que la causal de
inimputabilidad se confunde con la inimputabilidad misma, y
a su vez equivale la causal de inimputabilidad a la
consideración de ser peligrosa la persona, y como ser
peligroso merece una medida de seguridad, eso conlleva a
reacciones penales desproporcionadas, porque no se está
atendiendo para nada al bien jurídico.

Por eso encuentran ustedes en este Código cómo se dice

en el artículo 5°: “Funciones de las medidas de seguridad. En
el momento de la ejecución de la medida de seguridad operan

94
 95

las funciones de protección, curación, tutela y

rehabilitación”; y cómo en el artículo 3°, que habla de los
principios de las sanciones penales, que son tanto las penas
como la medida de seguridad, se dice que “La imposición de
la pena o de la medida de seguridad responderá a los
principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad”.
Encontramos también en los artículos 69, 70, 71 y 72, una
regulación absolutamente novedosa en materia de medidas
de seguridad, contemplando figuras como que la medida de
seguridad no tiene una duración mínima y puede cesar en
cualquier momento; que la medida de seguridad puede ser
suspendida por un tiempo, así como se suspende la pena en
la condena de ejecución condicional; igualmente, así como le
dan a las personas tratamiento curatorio en materia de
penas, también va a ser posible que se dé en materia de
medidas de seguridad; igualmente procederá la suspensión
cuando la persona sea susceptible de ser tratada
ambulatoriamente, si puede ser tratada ambulatoriamente,
es decir, ir cada cierto tiempo al consultorio médico o clínica,
por qué tenerlo encerrado; y una norma absolutamente
importantísima y novedosa: en ningún caso el término
señalado para el cumplimiento de la medida podrá exceder el
máximo fijado para la pena privativa de la libertad del
respectivo delito.

5. CRÍTICAS AL CONCEPTO DE CULPABILIDAD

a) Si la culpabilidad consiste en el nexo psíquico que

existe entre el querer y el resultado, en la dogmática clásica
no se explica la insuperable coacción ajena ni el estado de
necesidad exculpante como causales que excluyen la
culpabilidad, porque precisamente en la insuperable coacción
ajena y en el estado de necesidad exculpante hay nexo
psíquico entre el querer y el resultado.

95
 96

La insuperable coacción ajena. Yo le pongo un revólver o

amenazo a una persona para que realice un daño en bien
ajeno. ¿Existe o no nexo psíquico entre el querer y el
resultado? Claro que existe; sin embargo, no hay
culpabilidad. Entonces, fíjense ustedes, no es cierto que la
culpabilidad consiste en el nexo psíquico, porque allí hay
nexo psíquico y, sin embargo, no hay culpabilidad.

Estado de necesidad exculpante. En Alemania y España

en materia del estado de necesidad se maneja una teoría
diferenciadora, que significa que el estado de necesidad tiene
un doble tratamiento: como causal de justificación y como
causal de inculpabilidad. Será causal de justificación cuando
el bien sacrificado sea de menor entidad que el bien salvado;
ejemplo: sacrifico el bien patrimonio económico para salvar la
vida, entonces eso se maneja como un estado de
necesidad que excluye la antijuridicidad. Pero cuando el bien
sacrificado es de la misma entidad que el bien salvado;
ejemplo: cuando sacrifico una vida para salvar mi vida, eso
no se maneja como un estado de necesidad justificante, sino
como un estado de necesidad exculpante, que opera a nivel
de la culpabilidad. Pues bien, el famoso caso de la tabla de
Karneades, los náufragos que se apegan a una tabla, pero la
tabla solamente puede con uno, y uno desplaza al otro de la
tabla y se ahoga. ¿Ahí no hay un vínculo psicológico entre el
querer y el resultado? Claro, y, sin embargo, no hay
culpabilidad.

Entonces esto nos está indicando que no es cierto que la

culpabilidad estribe en el nexo psicológico entre el querer y el
resultado.

96
 97

b) Se le dificulta explicar la culpa consciente y no explica la

culpa inconsciente. Pues bien, en el dolo directo hay una clara
vinculación psicológica entre el querer y el resultado; y en el
dolo eventual es más difícil establecerlo, porque en el dolo
eventual yo preveo el resultado, no quiero el resultado, pero
como tal me conformo con asumirlo, de todos modos allí el
vínculo no es tan directo, pero podemos encontrar al menos
el vínculo. En la culpa consciente sí que es más difícil,
porque en la culpa consiente, si existe un vinculo directo
entre el querer y el resultado, existirá dolo eventual como
mínimo. Entonces, en la culpa consciente, como la persona
prevé el resultado, lo que existe es una conexión directa entre
el querer y la conducta imprudente que se realiza, la
violación al deber objetivo de cuidado, directo, y de ahí
indirecto por el resultado. Entonces se explica a
regañadientes, podríamos decir, el vínculo, muy difícilmente.
En cambio en la culpa inconsciente sí no podemos nosotros
encontrar en lo más mínimo un vínculo psicológico entre el
querer y el resultado, porque en la culpa inconsciente ni
siquiera se prevé el resultado. Fíjense entonces, en la culpa
inconsciente hay culpabilidad, y sin embargo no hay nexo
psicológico, lo que significa entonces que la teoría
psicologista de la culpabilidad se encontraba absolutamente
errada.

c) Sólo explica el error de hecho y no el error de derecho,

porque la culpabilidad es puramente descriptiva. La
culpabilidad es subjetiva-descriptiva, por ello sólo puede
explicar los errores de hecho. No ya cuando se inmiscuye la
valoración.

d) No explica la culpabilidad los delitos tentados de mera

conducta y de mero peligro, porque si en estos no existe un
resultado -entendido como la modificación del mundo

97
 98

exterior perceptible por los sentidos- que pueda ser

conectado psicológicamente con el querer, no existirá
entonces el llamado nexo psíquico.

e) Si la culpabilidad es el nexo psicológico entre el querer

y el resultado, resulta que la culpabilidad no es graduable. Yo
no puedo decir que exista mayor o menor culpabilidad,
porque siempre estaremos frente al nexo, y el nexo será
siempre igual para todo; lo cual dificulta el reconocimiento de
atenuantes. Y no tiene consecuencias la culpabilidad
tampoco en la graduación de la pena para la concreción a
cargo del juez, es decir, la graduación en concreto de la pena;
encontrado el nexo siempre será culpable, pero no podemos
hablar de que sea mayor o menormente culpable, sino
siempre existirá culpabilidad y como tal no hay posibilidad
de decir mayor o menor culpabilidad.

f) Existe otra crítica, una inconsecuencia en el manejo

del dolo y los elementos subjetivos, porque, sin duda alguna,
los elementos subjetivos son, como dice WELZEL, momentos
anímicos que van más allá del dolo. Yo quiero sustraer un
objeto ajeno con el fin de realizar algo, fíjense ustedes, el fin
está más allá del dolo, y resulta que el dolo esta en la
culpabilidad y el elemento subjetivo está en el tipo, lo cual
resulta absurdo. Haber, WELZEL definía los elementos
subjetivos del tipo como aquellos momentos anímicos que
están más allá del dolo, y esa es sin duda una definición
exacta del elemento subjetivo del tipo, cualquiera que sea la
teoría que manejemos; porque, por ejemplo, si se trata de un
hurto, yo me apodero de una cosa mueble ajena queriendo
hacerlo y sabiendo que lo estoy haciendo, es decir, con dolo,
para obtener un provecho ilícito. ¿Ven? Primero está el dolo y
después está el ingrediente subjetivo. El ingrediente subjetivo
va más allá del dolo y, sin embargo, el dolo está en la

98
 99

culpabilidad y el elemento subjetivo está en la tipicidad. En

este caso, como ya dijimos, no se admiten elementos
subjetivos, el dolo y los elementos subjetivos tendrían que
estar en el mismo lugar, en la culpabilidad, sin que se
presente una diferenciación de uno y otro.

g) El catálogo de causales de inculpabilidad es cerrado, no

se admiten causales de inculpabilidad por fuera de las
legalmente consagradas. Volvemos allí al reconocimiento de
la desconfianza en el juez para hacer justicia material y, por
el contrario, una gran confianza en el legislador como capaz
de aprehender en todas sus fórmulas jurídicas las
situaciones de justicia material que se puedan presentar.

h) Una crítica, finalmente, más lógica que real, material,

práctica. Tal vez fue en ZAFFARONI que la vi, donde dice
ZAFFARONI que si el error se maneja en la culpabilidad y, por
ejemplo, se reconoce un error sobre los presupuestos fácticos
de una causal de justificación, la legítima defensa putativa,
que significa que no es real, por lo tanto no es un problema
de antijuridicidad sino de culpabilidad, si el error es
invencible, la conducta queda impune, si el error es vencible,
la conducta se castiga como culposa, si existe remanente
culposo. Pues bien, si la persona que creo que me ataca y
reacciono y la mato, si el error es vencible se castiga por
homicidio culposo, pero si no la mato, sino que la persona se
alcanza a salvar, queda en tentativa, y qué, ¿hay tentativa
culposa? No. Ven entonces ese problema, también atribuido
al manejo de la culpabilidad.

99
 100

III. LA DOGMÁTICA NEOCLÁSICA

A. FUNDAMENTOS

Habíamos dicho que la dogmática jurídico-penal es una

obra del llamado positivismo jurídico, y habíamos dicho que
el positivismo jurídico en términos generales se opone al
iusnaturalismo, en la medida en que los iusnaturalistas
fueron calificados de metafísicos, por cuanto construían el
derecho a partir de abstracciones, según sus críticos,
imposibles de demostrar. Evidentemente el producto de una
tal forma de pensar fue el derecho que era construido por
CARRARA, por eso decíamos que CARRARA, a pesar de que creó
un sistema de derecho penal, no hizo dogmática penal,
porque la dogmática penal es evidentemente la construcción
de la teoría del delito a partir de la norma, la norma positiva
del Estado; y CARRARA no hizo derecho penal para los jueces
sino para los legisladores.

Por eso, entonces, el positivismo jurídico también se

adscribe dentro de ese gran movimiento que fue el
positivismo en general, si se quiere el positivismo filosófico,
para oponerlo al iusnaturalismo. Y ya habíamos dicho cómo
su nombre de positivismo jurídico se ajustaba a ese gran
movimiento en general, porque se decía que lo único
verificable era la ley positiva del Estado, que podía ser
percibida por los sujetos. El positivismo en general

100
 101

pregonaba que solamente podía tener carácter científico,

aquello que podía ser verificable empíricamente por
cualquiera de los sentidos, un sonido no se ve pero es
verificable porque lo escucho, etc. Muy bien, entonces el
positivismo jurídico pretende construir la ciencia del derecho
a partir de la norma positiva del Estado, de la norma vigente
en el Estado, la cual evidentemente, por ser escrita,
plasmada en un texto, puede ser verificada empíricamente.
Esa es la característica en general de la dogmática, eso es lo
que significa dogmática, el dogma de la norma, la
construcción de la teoría del delito a partir del dogma de la
norma.

Pero habíamos dicho, igualmente, que todo ese

movimiento dogmático existe entre las diferentes formas de
ver las cosas. Ya vimos cómo nacieron los conceptos de
antijuridicidad, culpabilidad y, posteriormente, tipicidad,
cómo se fueron construyendo unos y otros; y ya dijimos,
también, cómo desde 1906 se define al delito como una
conducta típica, antijurídica y culpable, delimitando los tres
elementos: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad; la
inimputabilidad puede jugar un papel de presupuesto de la
culpabilidad, como ocurre en la dogmática clásica, o puede
ser un elemento de la culpabilidad, como ocurre con la
dogmática neoclásica y la dogmática finalista.

Pero en alguna ocasión, también, y vamos a ver por qué

precisamente en lo que hoy nos corresponde desarrollar, el
delito fue definido como una conducta típicamente antijurídica
y culpable. Esa expresión “típicamente antijurídica” tiene un
significado bien importante para la teoría del delito, pero muy
especialmente hoy, por ejemplo, para una corriente que ha
ido tomando mucha fuerza, especialmente para efectos de
solucionar los problemas del error de prohibición indirecto,

101
 102

que se conoce como la teoría de los elementos negativos del

tipo.

Pero también habíamos dicho cómo la dogmática clásica

fue penetrada por el positivismo naturalista a partir del
concepto de acción con el cual trabajó. Habíamos dicho que
el concepto de acción con el cual trabajó la dogmática clásica
fue un concepto causal mecánico, fue un concepto fisicalista
de acción, porque era tomado del mundo de la naturaleza,
era un concepto ontológico de acción. Ontológico significa
que era un concepto que hacia parte del mundo del ser en
general, y no específicamente para el ser humano. Y eso se
constataba fácilmente desglosando la definición del concepto
de acción con que trabajó la dogmática clásica. Recuerden
ustedes cómo habíamos dicho que la acción era el
movimiento muscular que produce una transformación del
mundo exterior perceptible por los sentidos; y si nosotros
desglosamos ese concepto y lo comparamos con las leyes que
rigen la naturaleza: causa y efecto, plenamente coincidían.
Las leyes que rigen la naturaleza: causa y efecto, implican
que todo fenómeno se origina en algo y tiene una conexión de
causalidad con ello, de manera tal que siempre encontramos
una relación de causa y efecto; y eso precisamente era lo que
encontrábamos en la definición de acción. Por eso en el
derecho penal se habla de acción, resultado y relación de
causalidad. La acción propiamente dicha era el movimiento
muscular; el resultado era la transformación del mundo
exterior perceptible por los sentidos, fíjense, perceptible, es
decir, lo que es verificable por los sentidos; y la expresión
“produce” denota la presencia allí, necesariamente, de la
relación de causalidad.

¿Por qué esto? Obviamente, habíamos dicho cómo contra

el derecho como tal se produjeron importantes embates,

102
 103

tratando de afirmar que el derecho no podía tener nunca el

carácter de científico, ya que se decía que sólo podía ser
entendido como ciencia aquello que podía tener un objeto
propio de estudio, y además que ese objeto no fuera
mudable, que fuera un objeto fijo, y el derecho no lo era así.
Recuerden ustedes cómo tomamos como ejemplo de esta
forma de ver las cosas, sobre todo por lo crudo, la famosa
expresión de un procurador prusiano que señaló que “tres
palabras rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras se
vuelven basura”, es decir, que lo que podía ser considerado
derecho hoy, mañana por virtud del legislador no era así. Por
esto, entonces, no podía tener el carácter de científica una
pretendida ciencia donde el objeto podía ser mutado por la
voluntad simple y llana del legislador. No sucedía así, por
ejemplo, con la astronomía, porque la misma constataba que
los astros danzaban en forma igual que hace cinco mil años
o, por ejemplo, cómo las flores mantenían las mismas
características por el largo de los años. VON KIRCHMANN hizo
esa famosa frase: “Tres palabras rectificadoras del legislador
y bibliotecas enteras se vuelven basura”. Por eso en esa
discusión que se produce a finales del siglo XVIII y el siglo
XIX, que es el ámbito en el cual nace el positivismo jurídico,
y especialmente a finales de la segunda parte del siglo XIX,
cuando nace la dogmática jurídico-penal, se quiso, con el
objeto de salvar esa crítica, otorgarle rango de científico al
derecho penal trabajando con un concepto de acción que
respondiera a algo que mantuvieran la inalterabilidad a
través del tiempo, y eso se encontró en el concepto de acción
propio del mundo de la naturaleza.

Por eso, entonces se entendió que adoptando el concepto

de acción propio del mundo de la naturaleza el derecho
adquiriría rango científico. Y obviamente, entonces, si se
adoptó un concepto de acción propio del mundo de la

103
 104

naturaleza, eso afectaría necesariamente, como ya lo vimos,

las categorías de la tipicidad, la antijuridicidad, la
culpabilidad y, evidentemente, a la inimputabilidad. Además,
obviamente, este concepto de acción implicaba también tener
que aceptar que la acción era la piedra angular sobre la cual
se construía el edificio de la teoría del delito; y si la acción
era la base sobre la cual se construía el edificio, los demás
pisos del edificio que se construyesen sobre ella, tenían que
estar penetrados por la misma. Lo que significa entonces,
como bien lo dijo WELZEL y otros autores, que la dogmática
clásica fue penetrada honda y profundamente por el llamado
positivismo naturalista. Y es por eso que WELZEL crítica
claramente al causalismo, refiriéndose a él como el
naturalismo; y cómo ven ustedes en los escritos de JAKOBS y
en todos los seguidores de JAKOBS, se refieren a esta forma de
pensar como el naturalismo, que dicen ellos no se perdió ni
siquiera con el advenimiento de la dogmática neoclásica, y ni
siquiera, aunque otra forma de ver el naturalismo, a través
de la dogmática finalista. De manera tal que, si eso era así,
obviamente las instituciones en el ámbito de la dogmática
clásica estaban ordenadas conforme a causa y efecto, donde
lo posterior era condicionado por lo anterior. Así funciona la
causalidad, lo posterior es condicionado por lo anterior.
Fíjense ustedes cómo el concepto de acción condiciona a la
tipicidad; condicionan la acción y la tipicidad a la
antijuridicidad; acción, tipicidad y antijuridicidad
condicionan a la inimputabilidad; y acción, tipicidad,
antijuridicidad e inimputabilidad condicionan a la
culpabilidad, necesaria e indefectiblemente. Por eso, ya lo
demostramos, los conceptos propios de las categorías y
subcategorías penales en este ámbito, si se manejaran con
una lógica rigurosa, prácticamente se hacían inoperantes
para las necesidades del derecho penal. Piensen ustedes, por
ejemplo, en el concepto de acción. Sería absolutamente una

104
 105

herramienta que quedaría limitada para explicar el concepto

de omisión, porque en la omisión no hay, al menos en la
omisión propia, ni acción ni resultado, y mucho menos puede
haber lo que los conecta a ambos si no existen ellos; o en los
delitos de omisión impropia hay un resultado, pero no hay
acción, ni mucho menos, tampoco, la relación de causalidad.
Pero también veíamos cómo solamente explicaría delitos de
resultado material, donde existiera evidentemente la
transformación del mundo exterior perceptible por los
sentidos como un concepto de acción propio del mundo de la
naturaleza en general, siguiendo muy de cerca las leyes de
causa y efecto. Originarían en el ámbito de la antijuridicidad,
donde ciertamente hay valor pero muy escaso, y hay valor
porque estamos en el ámbito del positivismo jurídico, sólo
que el valor lo fija de antemano el legislador, el juez es
simplemente un subsuncionista de hechos en normas; lo
cual origina que resulta imposible aceptar causales de
justificación por fuera de las legalmente consagradas, porque
la ocupación del juez es subsumir hechos en normas que ya
ha diseñado el legislador; y cómo entonces se trabajará con
un concepto puramente de antijuridicidad formal, aunque en
algunos eventos encontraremos antijuridicidad material, pero
entendida en términos muy primitivos, obviamente como
transformación del mundo exterior perceptible por los
sentidos. También con la inimputabilidad ocurriría lo mismo.
Recuerden ustedes que sólo era imputable quien gozara de
normalidad física y sanidad mental, es decir, la
inimputabilidad estaba dada por la calidad del nexo psíquico.
Evidentemente explica muy bien unos casos de
inimputabilidad, mas no puede explicar, ni siquiera
aproximarse a una explicación, de otros casos diferentes,
como por ejemplo, la inimputabilidad por razones de tipo
cultural. Por ello es que absurdamente nuestro actual Código
Penal tiene que decir, por allá en el artículo 96, que los

105
 106

indígenas son inimputables por inmadurez psicológica, por

demás desconocedora, no solamente del principio de la
dignidad del ser humano que implica entender al hombre
como individualidad, sino también entenderlo inmerso en
una cultura, desconociendo lo que dice el inciso 2° del
artículo 70 de la Constitución Nacional que dice que todas
las culturas tienen igual dignidad. Pero cómo también esas
repercusiones vinculantes, porque lo uno condicionaba a lo
otro, se manifestaban en la culpabilidad. El entendimiento de
la culpabilidad como nexo psíquico, implicaba, obviamente,
que no se entendieran instituciones que fundaban la
culpabilidad, como era la culpa inconsciente donde no existía
ningún nexo psíquico entre el querer y el resultado o entre el
sujeto y el resultado, como prefieren otros; o no explicara por
qué se excluía la culpabilidad cuando existían nexos, por
ejemplo, en los casos de insuperable coacción ajena o en el
caso del estado de necesidad exculpante. Entonces, fíjense
ustedes, todo eso era producto de un punto de partida
erróneo, querer trabajar el derecho con conceptos propios del
mundo de la naturaleza. Ese fue el gran error de la
dogmática clásica.

Por ello, entonces, entenderán ustedes porque advino la

dogmática neoclásica. La dogmática neoclásica percibió
claramente ese error y habría de afirmar, entonces, que había
de encontrar un punto de partida metodológico diferente, se
manejaría una nueva teoría del conocimiento en la medida en
que cuestionaría el que la dogmática anterior se imbuía en
un concepto de ciencia en el cual no existía la posibilidad de
distinguir entre ellas, todas seguían las mismas reglas. Por
ello, entonces, se comenzó a postular que el mundo del
derecho no podía construirse sobre las mismas bases con
que se construían, por ejemplo, las ciencias biológicas o las
ciencias médicas, o también, obviamente como paradigma

106
 107

representativo y portador de la esencialidad causa-efecto,

relación de causalidad, las ciencias físicas; y que había que
distinguir, obviamente por una revisión de la filosofía del
kantismo, una filosofía idealista, propia del movimiento
idealista alemán, que había que admitir la existencia de dos
tipos de ciencias: ciencias de la naturaleza y ciencias del
espíritu, culturales o sociales, según la denominación que
fueron dando unos u otros autores. Ello necesariamente,
entonces, fíjense ustedes, implicaba pregonar que el derecho
no podía estar imbuido en un concepto de ciencia en donde
no hubiera distinción alguna entre las diferentes ciencias,
que una cosa eran las ciencias de la naturaleza y otra cosa
eran las ciencias del espíritu, la cultura o sociales. Esto lo
postuló un movimiento filosófico que se conoció como el
neokantismo. Obviamente una filosofía idealista, como la de
KANT, pregonaría que todo se explicaría a partir de la idea, y
una revisión del kantismo precisa reconocer que existen
ciencias de la naturaleza, pero también ciencias del espíritu
producto de la idea.

Obviamente, impulsados también por lo que se conoce

como la filosofía de los valores, la cual pregonaría que las
cosas como tal son, y a eso se refiere cuando apunta a los
objetos de mundo del ser, los objetos del mundo del ser son
como son; mientras que los valores no, los valores
simplemente valen. Y los valores implican siempre tener en
cuenta un punto de vista referencial sobre el cual recae, yo
valoro sobre algo; mientras las cosas del mundo del ser son
simplemente así, se describen, en el mundo de los valores no,
en el mundo de los valores los juicios son referenciales, sobre
algo, y es por lo que viene la contraposición bueno o malo,
bonito o feo. En cambio las cosas del mundo del ser son así
como son, porque ellas se rigen por las leyes de causa y
efecto, en las cuales el hombre no aporta absolutamente

107
 108

nada, sino que simplemente las descubre, el hombre no las

inventa porque ellas están simplemente dadas, simplemente
las descubre y las toma como tal, no puede desconocerlas. Es
por esto que ya les había afirmado el por qué la dogmática
clásica trabajó con un concepto de acción causal naturalista,
fisicalista, propio del mundo del ser. En la dogmática clásica
la acción era un concepto pretípico, estaba antes que la
tipicidad; la tipicidad lo único que hacía era aprehenderlo,
porque las cosas son; mientras en la nueva clasificación de
ciencias, las cosas no son en el mundo de la filosofía de los
valores, los valores simplemente valen, y valen en referencia
a algo.

Este concepto de valor penetraría fuertemente en la teoría

del delito, y van a ver ustedes las repercusiones. Y ese
concepto de valor se ordenaría conforme a la nueva visión de
las cosas; ya la instituciones y los fenómenos jurídicos en
una forma tal de ver las cosas no se ordenarán conforme a
causa-efecto, donde la causa condiciona al efecto, sino que se
ordenarán conforme a medios y fines. Fíjense ustedes, la
expresión fines es la que dota a esta forma de pensar,
calificada por muchos autores como la dogmática teleológica,
dogmática de fines.

Y esto tiene su fundamento, no sólo filosófico en lo que

hemos afirmado, sino también en la forma nueva de ver la
teoría del conocimiento, esto es, la epistemología. En estos
tipos de ciencia a las cuales pertenecen la química, la física,
la biología, la astrología, el sujeto del conocimiento no puede
variar, modificar, transformar, ni crear, el objeto del
conocimiento. En eso es muy claro el método con el cual se
trabaja, el método del conocimiento no puede variar,
modificar transformar, ni crear al objeto del conocimiento.
Por eso es que les digo, utilizo la expresión y les hago énfasis

108
 109

en la palabra aprehende. Por eso les decía, la acción en la

dogmática clásica es pretípica, porque la acción es entendida
en términos ontológicos, conforme al mundo del ser, y el
derecho lo único que hace es aprehenderla, porque el
concepto de acción responde a las leyes de causa y efecto, es
decir, a las cosas, y las cosas son simplemente como son y yo
no puedo modificarlas ni transformarlas. Las leyes de la
naturaleza no se inventan, se descubren simplemente, y al
descubrirlas, yo simplemente las tomo, las aprehendo y con
ellas trabajo. Por eso, entonces, este método del conocimiento
que informaría a las ciencias de la naturaleza, que en mayor
medida influiría sobre la dogmática clásica, implicaría eso,
que lo que yo descubro de la ciencia de la naturaleza,
simplemente lo aprehendo, lo tomo, y eso significa
metodológicamente que el sujeto del conocimiento no puede
modificar, no puede transformar al objeto del conocimiento. Si
el sujeto del conocimiento es el jurista y el objeto del
conocimiento es la acción, obviamente si yo trabajo con un
concepto de acción naturalista yo no puedo transformarlo,
modificarlo, crearlo, sino que simplemente tengo que
aprehenderlo. Eso es lo que significa, sin más ni más, en la
dogmática clásica que el concepto de acción era un concepto
pretípico, existía antes de la tipicidad, que es cuando
comienza a intervenir el legislador, y simplemente el
legislador lo toma como tal.

Fíjense ustedes, al señalarse entonces que esta forma de

ver las cosas no resulta compatible con lo que se propone el
derecho, con los fines del derecho, con la verdadera
naturaleza del derecho, obviamente había de cambiarse de
método, y la pauta la daría, entonces, la obra de los
neokantianos, en la cual se distingue claramente entre
ciencias de la naturaleza y ciencias del espíritu, culturales o
sociales. Esta forma nueva de ver las cosas implicaría,

109
 110

obviamente, un nuevo método en la construcción de las

instituciones jurídicas; un nuevo método donde el sujeto del
conocimiento sí puede transformar, modificar o crear al objeto
del conocimiento. Por eso se dividen las ciencias en ciencias
de la naturaleza, donde no se puede modificar, transformar o
crear al objeto del conocimiento, y por lo tanto a allí no
pertenece el derecho; y ciencias del espíritu, culturales o
sociales, donde el objeto del conocimiento sí puede ser
modificado, transformado o creado por el sujeto del
conocimiento. Aquí nos encontramos, por eso, frente a una
nueva epistemología, frente a una nueva teoría del
conocimiento.

Ya con esto entonces, nótese cómo se van abandonando

los conceptos naturalistas, aunque como resulta evidente si
se hace una revisión de todas estas doctrinas penales que se
desprendían de aquí, el naturalismo no fue dejado de un todo
de lado. Tiene mucha razón el profesor WELZEL cuando en su
crítica a la dogmática causalista en general, especialmente al
movimiento neokantiano, señala que simplemente el
movimiento neokantiano superpuso sus nuevos conceptos a
los viejos conceptos. Y yo creo que eso queda muy bien
representado con la expresión “neoclásica”; fíjense ustedes, lo
neoclásico no deja atrás lo clásico, sino que le hace una
revisión.

De manera tal, entonces, que ustedes deben tener muy

claro eso. Lo que ocurría en la dogmática clásica era que,
como se trabajaba con un concepto de acción pretípico,
imbuido además ese concepto y todo su desarrollo por el
naturalismo propio de las ciencias de la naturaleza,
obviamente las cosas tenían que ser tomadas tal cual como
eran en el mundo del ser, y con esa estrechura, si se puede
admitir esta expresión, trataría vanamente de explicar las

110
 111

categorías dogmáticas. Por eso, por ejemplo, resultaba

absolutamente imposible diferenciar entre autores y
cómplices, porque en una teoría de la equivalencia de las
condiciones todas las condiciones tienen el mismo valor, y si
todas tienen el mismo valor, por muy grande o pequeño que
sea el aporte, el mismo tiene igual significado, porque todas
las condiciones tienen el mismo valor o importancia. En la
nueva forma de ver las cosas, ya el sujeto del conocimiento
transforma, modifica o crea al objeto del conocimiento, y lo
hace conforme a la nueva metodología que se organiza
conforme a los medios y fines, donde los medios no
condicionan a los fines, sino que los fines son los que
condicionan a los medios. Fíjense, en la primera metodología
la causa condiciona al efecto, es decir siempre lo posterior
estará condicionado por lo anterior; en la nueva metodología
no, en la nueva metodología lo posterior, que son los fines,
condicionan a los medios. Yo me propongo determinados
fines, y para lograr los fines, entonces busco unos
determinados medios. Eso es lo que hace, entonces, que el
objeto del conocimiento pueda ser creado, transformado o
modificado por el sujeto del conocimiento. En la primera no,
porque aquí sí las cosas se organizan conforme a las leyes de
causa y efecto, donde la causa condiciona al efecto, el sujeto
del conocimiento no puede transformar, ni modificar ni crear
al objeto del conocimiento.

Muy bien, ejemplo de lo primero es que, como la acción

con la cual trabajó la dogmática clásica era un concepto
causal-naturalista, han dicho algunos, otros han dicho
fisicalista, otros causal-mecánico, expresiones todas propias
del mundo de la naturaleza, el concepto de acción era
pretípico, estaba antes de la tipicidad, que es cuando
interviene el derecho, y el sujeto del conocimiento –legislador,
jurista, teórico, dogmático- podía aprehenderlo, tomarlo como

111
 112

es, y tal como lo tomaba tenia que reflejarse en las

instituciones jurídicas. Por eso entonces la definición que se
dio sobre acción, y por eso entonces la justificación que el
mismo como piedra angular para la construcción de la teoría
del delito tenía.

Veamos entonces un ejemplo de lo segundo, de cómo la

cosas se organizan conforme a fines. La dogmática neoclásica
señaló muy claramente que el derecho penal tenía como fin la
protección de bienes jurídicos, ese es el fin del derecho penal.
Luego, entonces, si el fin del derecho penal es la protección
de bienes jurídicos, obviamente que las instituciones del
derecho penal, que son los medios, están instituidas para la
protección de bienes jurídicos. La dogmática clásica señaló
que acción era el movimiento muscular que producía una
transformación en el mundo exterior perceptible por los
sentidos. Allá tenemos representadas leyes de la naturaleza,
causa y efecto. Y cuando nosotros queramos aplicarle esto al
concepto de omisión fracasamos inmediatamente, porque en
la omisión propia no encontramos ni causa ni efecto, ni
relación de causalidad; y en la omisión impropia, puede que
encontremos un resultado, pero no una acción ni una
relación de causalidad. Sin embargo, para la dogmática
neoclásica no existe ninguna dificultad en explicar el
concepto de acción, porque lo explica conforme a medios y
fines. ¿Cuál es el fin del derecho penal? La protección de
bienes jurídicos. El imponer a otro deberes de salvamento,
tiene que ver, sin duda alguna, con los fines de protección de
bienes jurídicos. Y si no, lean ustedes el inciso 2° del artículo
21 del Código Penal actual, la expresión “equivale”. Cuando
la madre deja morir de inanición a su hijo, o el padre que
está en la piscina y ve que su hijo se está ahogando y no lo
salva, ¿está realizando una acción?, ¿lo está matando? Lo
está dejando ahogar pero no lo está matando; es decir, desde

112
 113

el punto de vista ontológico no lo está matando. Pero para el

derecho que se organiza conforme a fines y medios y que se
ha propuesto la protección de bienes jurídicos, obviamente le
impone deberes de salvamento como una institución medio
que sirve para el fin. Por tanto cuando se tiene el deber
jurídico de impedir un resultado, no hacerlo pudiendo
hacerlo, equivale a producirlo. Fíjense, no es que lo
produzca, porque para hablar de “produzca” estaríamos en el
ámbito ontológico, sino que “equivale”, porque estamos en el
mundo del valor, porque estamos equiparando una cosa con
la otra. Entonces, fíjense ustedes, el sujeto del conocimiento
transforma al objeto del conocimiento. Por eso entonces
RADBRUCH había dicho que la acción y la omisión se
comportaban como A y no A, una cosa era la acción y otra
cosa era la omisión, y si el resultado dependía de una causa,
no existiendo causa, no podía existir ningún resultado con el
cual vincularla, en una famosa expresión: “de la nada, no
puede surgir nada”. Por eso, entonces, la omisión era
absolutamente inexplicable desde la óptica naturalista. Por el
contrario cuando el sujeto del conocimiento puede
transformar al objeto del conocimiento, perfectamente
entonces los neoclásicos podían decir que el delito era una
conducta; fíjense ya no una acción como tal, aunque también
hubo otros que hablaban de acción, pero acción en un
sentido jurídico, es decir, acción ya transformada o
modificada por el sujeto del conocimiento. Acción fue el
término menos utilizado, pero sí fue preferiblemente utilizado
una conducta o un comportamiento típico, antijurídico y
culpable; en la medida en que la expresión conducta o
comportamiento, ya desde el punto de vista jurídico,
englobaba tanto a la acción como a la omisión, porque ya allí
había operado la mano interventora del legislador, jurista o
dogmático, transformando, modificando o creando el objeto
del conocimiento. El “equivale a producirlo”, quiere decir que

113
 114

no hay relación de causalidad entre la omisión propiamente

dicha y el resultado, pero para mí, derecho, que puedo
transformar, modificar o crear el objeto del conocimiento, es
como si existiera conforme a una ordenación de medios y
fines.

Sin embargo, a pesar de que penetró significativamente

en el derecho penal, no implicó que todo fuera manejado así,
sino que su principal exponente, el profesor Edmundo
MEZGER, utilizaría a través del desarrollo de su teoría
jurídica del delito, un par de conceptos: conceptos en sentido
estricto y conceptos en sentido amplio. Conceptos en sentido
estricto eran cuando, simplemente, de acuerdo al concepto de
acción común y corriente que utilizó la dogmática clásica, las
instituciones penales podían ser explicadas. Entonces, por
ejemplo, al explicar la acción no tenía que hacer ninguna
operación metodológica porque el concepto de acción del
mundo de la naturaleza servía perfectamente para explicarla.
Y conceptos en sentido amplio, donde sí se producía la
penetración del nuevo giro metodológico; ahí sí teníamos la
mano del dogmático modificando, transformando o creando
al objeto del conocimiento. Entonces, por ejemplo, el
concepto de acción en sentido estricto era el movimiento
muscular que produce una transformación del mundo
exterior perceptible por los sentidos; el concepto de acción en
sentido amplio sería aquel que también abarcaría a la
omisión. El concepto de relación de causalidad en sentido
estricto sería aquel propio del mundo de la naturaleza, la
relación de causalidad tal como la entiende el mundo de la
naturaleza; en sentido amplio sería reemplazado por un
concepto de causalidad, llamarían algunos, jurídica o de
equivalencia jurídica. El concepto de resultado en sentido
estricto sería el efecto, o sea la transformación del mundo
exterior perceptible por los sentidos; en sentido amplio, es

114
 115

decir, cuando ya le mete la mano el legislador, el dogmático,

el jurista, ya sería la puesta en peligro o la lesión del bien
jurídico tutelado. Entonces, así se iban solucionando las
diferencias que se le presentaron a la dogmática clásica, por
eso esta dogmática se llama “neoclásica”, nueva clásica,
revisión de la clásica, pero que no deja atrás a la clásica, y no
la deja atrás porque manejaron los conceptos en sentido
estricto, y sólo cuando tenían problemas, manejaban los
conceptos en sentido amplio. Esto es palpable en la teoría
jurídica de Edmundo MEZGER, cuyo mayor representante es
su Tratado de Derecho Penal, y este libro que se llama
Derecho Penal, Parte General.

Por eso fue que WELZEL, con mucha razón, dijo que el
neokantismo y su expresión dogmática neoclásica no
significó una superación del causalismo naturalista, sino una
superposición de conceptos nuevos sobre ellos, claro, porque
se seguía trabajando con conceptos en sentido estricto,
propios del mundo de la naturaleza, y conceptos en sentido
amplio, propios de un mundo organizado conforme a medios
y fines.

Veamos algunos conceptos sobre esta nueva forma de ver

las cosas. El profesor Karl LARENZ, que sin duda alguna fue
uno de los filósofos del derecho que contribuyó enormemente
a esta nueva forma de ver las cosas, es más una expresión
clara de la independencia de las ciencias de la naturaleza, de
las ciencias de la cultura, es lo que ustedes conocen hoy
como la imputación objetiva, precisamente a uno de los
autores que se le atribuye los inicios de la imputación
objetiva, al menos la semilla, es el profesor LARENZ, al lograr
separar el derecho de la naturaleza. De lo que se conoce
como el neokantismo o escuela sudoccidental alemana, en lo
más alto de la filosofía del derecho en general, aparecen los

115
 116

profesores Rudolf STAMMLER, quien expresaría frases como

esta: “El giro decisivo con el que él cree asegurar la
independencia metódica de la ciencia del derecho”, fíjense, la
independencia del método, ¿independencia de qué? de las
ciencias de la naturaleza, “tiene lugar mediante la distinción
de dos modos de pensar fundamentalmente diferentes uno
del otro”, que STAMMLER ciertamente denomina bastante
equívocamente, claro es el precursor, son los primeros que
hablan sobre el punto, “percibir y querer”, ya le está
introduciendo ahí cierto subjetivismo, perdiendo el
objetivismo propio de la naturaleza; y ese “percibir y querer”,
sobre todo el “querer”, sería precisamente, desde el punto de
vista filosófico, lo que produciría el derrumbamiento de la
dogmática neoclásica. La dogmática neoclásica no fracasó
desde el punto de vista de la dogmática misma, sino de la
filosofía del derecho que subyacía a ella, que dio origen
precisamente a la llamada escuela de Kiel, que fue aquella
que sí se tomo en serio lo que todos estos autores decían
para efectos de poner a tono el derecho penal con el
pensamiento del Tercer Reich, es decir, con el pensamiento de
los fascistas que habían llegado al poder ya a través de Hitler.
El primer modo ordena los fenómenos según la forma de
pensar de causa y efecto, “percibir”, ¿ven? Cuando yo digo
percibo no valoro, simplemente aprehendo, veo las cosas
como tal, percibir allí, veo la materia y sus rasgos y sus
formas. Por eso se dice que el primer modo, “percibir”,
organiza los fenómenos según la forma de pensar causa y
efecto. Recuerden la definición de acción, una
transformación del mundo exterior perceptible por los
sentidos. El segundo, es decir, el “querer”, es el propio del
mundo de la cultura, del espíritu, organiza los fenómenos
según la metodología de fines y medios. Y dice: “mientras que
en el enlace de causa y efecto, lo posterior temporalmente, el
efecto, aparece condicionado por lo anterior, en el enlace de

116
 117

fin y medio, lo posterior temporalmente, es decir los fines,

determinan lo anterior temporalmente que son los medios”,
¿ven? Y dice: “eso origina, el percibir y el querer, dos ciencias
completamente independientes: el percibir la ciencia de la
naturaleza o ciencia causal, de un lado, el querer la ciencia
de los fines, del otro lado”. El derecho es, según STAMMLER,
un modo del querer, fíjense no es el percibir; la ciencia del
derecho, por tanto, es una ciencia de fines.

Por eso les decía, los fines del derecho penal en la

dogmática neoclásica fueron la protección de bienes
jurídicos, conforme a eso organiza los fenómenos jurídicos,
conforme a esos fines condiciona a los medios, cómo lograr la
protección de los bienes jurídicos. La protección de los bienes
jurídicos se logra a través de los delitos de acción, que
materializan las prohibiciones, pero también se logra a través
de los delitos de omisión, que materializan los mandatos de
salvamento de bienes jurídicos. Por ello sus conceptos los
forma de manera plenamente autónoma el derecho; fíjense,
los conceptos en sentido estricto son dependientes del
mundo de la naturaleza, mientras los conceptos en sentido
amplio los forma de manera autónoma, conforme a medios y
fines. Por ello siempre encontrarán cuando lean estos temas,
que se habla de conceptos específicos para el derecho,
especialmente a los cuales se refiere LASK, en otra obra que
se puede consultar: Filosofía del Derecho, se refiere
constantemente a los conceptos específicos para el derecho,
son los conceptos en sentido amplio, donde ha operado la
nueva metodología, es decir, el sujeto del conocimiento ha
transformado, modificado o creado el objeto del
conocimiento. Dice: “Al lado de la ciencia de la naturaleza,
independiente de ella, se ha de exigir y construir una ciencia
de los fines humanos”, por eso la otra se rige por causa y
efecto, y ésta por medios y fines, “al lado de la lógica formal y

117
 118

de la lógica que rige para el conocimiento científico natural,

se ha de exigir una lógica de la ciencia de los fines”, cómo se
produce por obra de este neokantista, la separación ciencias
de la naturaleza y ciencias del espíritu, culturales o sociales.

Por ejemplo, el profesor Max Ernesto MAYER habla de

ciencias sociales, y por eso su libro de filosofía del derecho
se llama Filosofía del Derecho y Ciencias Sociales. Max
Ernesto MAYER fue un importante filósofo del derecho, pero
fue también un muy importante cultor de la dogmática
neoclásica. Dice: “La peculiaridad lógica de las
consideraciones jurídicas”; eso es lo que los otros autores
desarrollarán más adelante, denominándolo como los
conceptos específicos para el derecho, lo peculiar es lo que es
propio, muy particular para una cosa; “la peculiaridad lógica
de las consideraciones jurídicas” necesariamente tendría que
originar los conceptos específicos para el derecho. ¿Esa
peculiaridad lógica en qué consiste? En un enlace específico,
también obviamente, de fines y medios. Ahí tiene su génesis
el derecho, ahí nace el derecho, de la independencia ciencia
de la naturaleza, ciencia del espíritu; ésta construye su
propia lógica que origina una peculiaridad de las
consideraciones jurídicas, de la cual nacen los conceptos
específicos para el derecho. Y ahí es donde encontramos,
entonces, la génesis de la construcción del derecho. “Un
determinado modo de establecer fines y medios”. Establecer
fines significa un determinado modo del pensar. Claro, si los
fines del derecho penal son la protección de bienes jurídicos,
eso explicará un especial modo de pensar también del
derecho penal. Habla de una ciencia del derecho a partir
de la producción dada de un derecho positivo determinado.
Claro, estamos en la dogmática, estamos en el positivismo
jurídico. “Forma mediante abstracciones, cada vez mayores,
series de conceptos jurídicos superiores e inferiores,

118
 119

conceptos genéricos y específicos, siendo indicada la

dirección exacta de la abstracción por el concepto de derecho
y por los conceptos jurídicos fundamentales puros”. Los
conceptos jurídicos fundamentales puros son aquellos que
son totalmente independientes del mundo de la naturaleza.
Óigase esto: “Toda materia condicionada de establecimiento
humano define, se ha de ordenar de modo que conduzca el
seguro ascenso al concepto central del derecho” ¿Cuál es el
concepto central del derecho penal? Protección de bienes
jurídicos. Entonces todas las instituciones deben tender a la
protección de bienes jurídicos.

Esta formación de conceptos referida a valores es lo que

denomina otro precursor de esta escuela filosófica, pero ya
más concretamente aplicándola al derecho, el profesor
RICKERT, “formación teleológica del concepto”; teleológica viene
de telos o fin, los conceptos se forman teleológicamente, es
decir, se forman conceptos conforme a fines. Ya vimos cómo
el concepto de omisión responde a una formación teleológica,
conforme a fines, donde el fin es la protección de bienes
jurídicos y la omisión es el medio para lograr esa protección a
través de la imposición de deberes de salvamento. “Cultura” -
señala en el sentido más amplio RICKERT- “es todo aquello
que por su referencia a valores”, ¿ven?, “tiene sentido y
significado para el hombre que reconoce estos valores como
tal”; se dejan atrás los conceptos ontológicos, cuando
nosotros nos basamos en una división ciencia de la
naturaleza y ciencia de la cultura, las ciencias que hacen
parte de la cultura se ven penetradas por el concepto del
valor. Obviamente, para el derecho penal de esta dogmática
neoclásica el valor fundamental son los bienes jurídicos.
“Señala una división objetiva, individualizadora, según
considere su objeto libre de valor y de sentido”, o sea la
ciencias naturales; eso era lo que hacia con respecto al

119
 120

concepto de acción la dogmática clásica, tomaba un concepto

de acción libre de sentido y libre de valor, porque el concepto
de acción era pretípico, era un concepto de acción propio del
mundo del ser; era un concepto de acción que estaba antes
del derecho, y el derecho lo único que hacía era
aprehenderlo; si lo aprehendía tenía que hacerlo tal cual
como era, libre de sentido, libre de valor y libre de
significado. “O referido a valores y por ello con sentido”; tal
como lo hace la ciencia de la cultura, por eso transforma,
modifica, crea, el objeto del conocimiento. “Los valores, el
sentido y el significado no podemos percibirlos, señalan”,
¿ven?, los valores, el sentido y el significado no podemos
percibirlos. Ya habíamos dicho que el concepto “percibir” es
propio del mundo de la naturaleza; recordemos el concepto
de acción clásico: “perceptible por los sentidos”. “No podemos
percibirlos, sino comprenderlos”. Fíjense, aquí en RICKERT se
va produciendo un mejoramiento de la posición teórica-
filosófica, porque en STAMMLER, como vimos, la
contraposición era “percibir y querer”, mientras que en
RICKERT, la contraposición está entre “percibir y comprender”.

Tengamos aquí en suspenso el concepto “querer”, que va

a ser el que va a originar los grandes problemas en la ciencia
del derecho en general, que terminaría con el aval que la
filosofía del derecho le daría al derecho en general y,
especialmente, al derecho penal del nacional-socialismo
alemán; porque si nosotros hablamos de una ciencia que se
funda en el “percibir” y de una ciencia que se funda en el
“querer”, quiere significar esto entonces que la omnipotencia
del legislador se vuelve incontrolable cuando trata de
organizar las cuestiones jurídicas.

“Los valores, el sentido y el significado, no podemos

percibirlos, sino sólo comprenderlos al interpretar los objetos

120
 121

percibidos”. Según esto, naturaleza es el ser libre de

significado, sólo perceptible, no comprensible; en cambio
cultura es el ser pleno de significado, comprensible. Y continua
RICKERT: “En la jurisprudencia dogmática se trata de dar una
conexión sistemática al contenido”, eso es lo que vimos,
¿no?, la formación del sistema y todo esto continúa con el
mismo pensamiento, “pero adecuado a la idea”, fíjense,
adecuado a la idea, ya no adecuado al mundo del ser, “de las
normas que son reconocidas como derecho en virtud de un
juicio teórico social”, ¿ven la interpretación?. “El contenido
adecuado a la idea de las normas resulta de su referencia a
valores y fines socialmente reconocidos”, cómo nos hemos
apartado ya del mundo de la naturaleza. “Todo lo que incide
en el ámbito del derecho pierde su carácter naturalista, libre
de referencia a valor”. ¿Por qué? Porque el sujeto del
conocimiento transforma, modifica, crea el objeto del
conocimiento, a través de la idea del valor y de la ordenación
de las instituciones conforme a fines y medios.

Esto posteriormente iría a ser reconducido, esta

expresión, por Erik WOLF, un neokantiano que señaló que
“todo aquello que toque el derecho se convierte en valorativo”.
Y es allí donde nosotros encontramos explicaciones a esas
críticas que habíamos hecho a la dogmática clásica. Por
ejemplo, del concepto muerte, habíamos dicho que el
concepto muerte siempre se entendió que era la cesación de
las funciones cardio-respiratorias; eso es muerte en sentido
natural, físico, pero para el derecho, cuando regula el
fenómeno incide en el fenómeno, inmediatamente lo
transforma. Por eso dice que todo lo que incide en el ámbito
del derecho pierde su carácter naturalista libre de referencias
a valores, porque comienza a matizarlo, a darle valores, o
como decía Erik WOLF, todo lo que toca el derecho se
convierte en valorativo. Entonces el concepto de muerte, que

121
 122

es un concepto puramente descriptivo en la dogmática

clásica, irá tomando unas nuevas referencias de
entendimiento. Por eso, por ejemplo, para los fines de los
transplantes de órganos, la persona que se encuentra
descerebrada, pero que tiene en pleno funcionamiento su
sistema cardio-respiratorio, a pesar de que no está muerta es
como si estuviera muerta. Es más, la persona está allí
latiéndole el corazón, conectada, respirando y, sin embargo,
los médicos firman el acta de defunción; ven entonces, la
incidencia de estos conceptos en el mundo de la naturaleza.

Esa es entonces la nueva metodología. Ya el derecho no

aprehende, como tal, el concepto de acción, sino que el
derecho trabaja con su propio concepto de acción; aún cuando,
obviamente, hay que reconocer que hubo una superposición
entre neokantismo y naturalismo, porque a pesar de que se
manejó los conceptos en sentido amplio que responden a
ello, de todos modos también se hablaba de conceptos en
sentido estricto. Pero esto es lo que significa la nueva
metodología.

B. CATEGORÍAS DOGMÁTICAS

1. LA ACCIÓN

Ya directamente para el derecho y para la dogmática, la

repercusión es inmediata. El concepto de acción no es un
concepto pretípico, sino que es un concepto típico. El derecho
crea su propio concepto de acción. Recuerden lo que decíamos,
los conceptos específicos para el derecho, el derecho tiene
que trabajar con conceptos específicos para el derecho,
organizados conforme a medios y fines; entonces el concepto
de acción no puede ser un concepto pretípico, sino que tiene

122
 123

que ser un concepto típico. En cuanto a los criterios, vimos

en sentido estricto y vimos en sentido amplio, pero de todos
modos ya había de manejarse un concepto típico de la acción
y no un concepto pretípico de acción.

Obviamente aquellos cuestionamientos que hicimos

entorno a la causalidad de la equivalencia de las condiciones
tienden a desaparecer. Ya para la imputación no es decisiva
efectivamente la causalidad natural, sino que entran los
criterios del orden jurídico. Es así como se habla, por
ejemplo, de la teoría de la causalidad adecuada; la teoría de la
equivalencia de las condiciones es remplazada por la teoría
de la causalidad adecuada, según la cual solamente son
causas de un resultado aquellas condiciones que
estadísticamente demuestren ser aptas para ello. Entonces,
fíjense ustedes, cuando estamos introduciendo el elemento
estadísticamente, estamos inmediatamente introduciendo el
valor, porque lo que surge de las estadísticas es un
estimativo, es un juicio de valor. Entonces solamente serán
causas aquellas condiciones que sean adecuadas
estadísticamente para la producción del resultado, de
manera tal que aquellos actos que estadísticamente no estén
demostrados que normalmente producen un determinado
resultado, no serán causas adecuadas para la producción del
mismo. Recuerden ustedes el famoso caso de la persona que
le pega una cachetada a otro sujeto y le produce un pequeño
rasguño, y esa persona sufre de problemas de coagulación de
la sangre y se desangra. Entonces, según la teoría de la
equivalencia de las condiciones tendríamos que decir que esa
pequeña causa, esa pequeña herida o rasguño, causó ese
efecto, porque todas las condiciones son equivalentes. Pero
para la nueva teoría no, porque eso no será adecuado desde
el punto de vista estadístico; desde el punto de vista

123
 124

estadístico no es normal que aquello se produzca. Pero

fíjense ustedes, ya allí se introdujo un valor.

También tenemos la teoría de la causalidad eficiente.

Solamente serán causales aquellas condiciones que como tal,
no solamente estadísticamente sean normales, sino que sean
eficientes para la producción de un resultado.

Y quizá la teoría más importante de todas fue la de la

relevancia típica. Entonces el problema no es ya de
causalidad, sino lo que está comprendido en el sentido del
tipo penal. Teoría que también ha sido señalada como
antecedente importante de lo que es la imputación objetiva.
Si los resultados no se imputan con fundamento en la pura
causalidad, sino que también hay que tener en cuenta el
sentido de la prohibición, obviamente, entonces, estamos
dando un paso del naturalismo al normativismo.

También igualmente, si ha penetrado al mundo del

derecho penal el valor, es posible distinguir entre aquél que
causa el resultado, que sería el autor, y aquél que apenas
contribuye a la producción del resultado, que sería el
cómplice, porque el juicio de valor permite, sin duda alguna,
hacer tal distinción.

2. LA TIPICIDAD

Pero además se producen importantes transformaciones

en el tipo penal, como por ejemplo, la tipicidad sigue siendo
descriptiva en términos generales, pero admitirá, en algunas
ocasiones, ingredientes normativos. Es decir, seguirá siendo
objeto de lo que se percibe, pero también podrá ser objeto de
lo que se comprende; es decir, que no es una mera
descripción de hechos, sino también implica un cierto juicio

124
 125

de valoración en aquellos eventos en que los tipos penales

consagren elementos normativos del tipo. Y esto porque,
obviamente, si hay algo que caracteriza la nueva metodología
es tener en cuenta el valor y los elementos normativos del
tipo, recuerden ustedes, que no son más que juicios de valor
que le corresponde hacer al juez al momento que realiza el
proceso de adecuación típica; juicio de valor que fija de una
manera más concreta, más específica, la afectación al bien
jurídico tutelado. Por ejemplo, el documento es cualquier
escrito desde el punto de vista descriptivo, en cambio en
sentido jurídico documento es una declaración de voluntad
que modifica o da origen a una relación jurídica con
capacidad probatoria. Entonces, el término capacidad
probatoria significa o implica un juicio de valor que delimita
de mejor forma, de una manera más específica, el objeto de
protección jurídica, que son los documentos como
instrumentos con capacidad para demostrar. Por eso
entonces, allí el documento entendido jurídicamente como
elemento normativo, como un instrumento con capacidad
probatoria, precisa de mejor forma el atentado al bien
jurídico tutelado. Entonces, podemos decir que la tipicidad
sigue siendo descriptiva, pero prevalentemente descriptiva,
porque admitirá excepciones.

Habíamos dicho, igualmente, que la tipicidad era objetiva

en la dogmática clásica. También seguirá siendo aquí
objetiva, pero no esencialmente objetiva, sino
prevalentemente objetiva, porque sin duda alguna también se
reconoce la admisión de los elementos subjetivos del tipo. Se
admite la presencia de los elementos subjetivos del tipo, en la
medida en que los elementos subjetivos del tipo también
precisan en mejor forma el ataque al bien jurídico tutelado.
Por ejemplo, cómo distinguir entre el acto del médico
ginecólogo que explora los genitales de una niña y el mismo

125
 126

acto de un pervertido sexual, donde sí se produce un ataque

al bien jurídico por el ánimo libidinoso. Entonces los
elementos subjetivos del tipo sirven para delimitar de mejor
forma lo punible. Recuerden ustedes que los elementos
subjetivos del tipo sirven:

- Para delimitar lo punible de lo que no es punible,

conforme al ataque del bien jurídico.

- Pero también sirven para distinguir unos tipos penales

de otros, cuando hay un ataque más complejo al bien
jurídico. Por ejemplo, el constreñimiento ilegal es un sólo
ataque a la voluntad, se distingue de la extorsión por el
elemento subjetivo “con el ánimo de obtener un provecho
ilícito”, delimitando entonces una forma de ataque más grave
al bien jurídico porque ataca a la propiedad y ataca al bien
jurídico de la voluntad.

Fíjense, cómo todas las instituciones se van explicando a

partir del concepto del bien jurídico.

Muy a pesar de que la mayoría de los autores señaló que

la tipicidad sigue siendo descriptiva, hubo otros autores que
dijeron que no, que la tipicidad se convertiría en puramente
valorativa; por ejemplo lo que señalaba Erik WOLF, en la
medida en que apuntaba que todo aquello que tocaba o de lo
que se ocupaba el derecho se convertiría en valorativo,
mientras que hay instituciones que muestran la importancia
de tal aserto, por ejemplo, lo que hoy es la muerte declarada
clínicamente y aceptada ya por un conjunto de personas que
forman un equipo interdisciplinario y determinan la
declaratoria de la muerte de la persona a través de la firma
del acta de defunción, un concepto de muerte que podríamos
decir es el prototipo de lo descriptivo, sin embargo eso no es

126
 127

así. Es que también son valorativos los conceptos puramente

descriptivos.

Y así, poco a poco, se van solucionando todos los

problemas. Entonces, fíjense ustedes, el concepto de acción
ya no solamente será entendido en sentido estricto, sino
también en sentido amplio. Entonces, conducta es tanto la
positiva como la negativa, desde un punto de vista no de lo
perceptible, sino de lo comprensible.

Es así entonces cómo el concepto de acción no es un

concepto pretípico, sino un concepto típico, creado por el
derecho, y obviamente como es un concepto creado por el
derecho, ninguna dificultad existe para que aceptemos los
elementos normativos y los elementos subjetivos del tipo, que
se establecen a partir de una ordenación de las instituciones
conforme a medios y fines. Ambos conceptos sirven para
precisar en mejor forma la afectación al bien jurídico
tutelado.

Muy bien, ya aquí, a pesar de que se habla de tipicidad,

antijuridicidad y culpabilidad, no es muy propio o no se
puede hablar con mucha propiedad de elementos del delito,
sino que se pasa a hablar de categorías o características del
delito. Entonces las categorías o características del delito se
dice que son la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.

Fíjense ustedes cómo ya en el tipo penal se han

solventado las críticas que se habían formulado a la
dogmática clásica, cómo también se superan las criticas que
se le habían formulado al concepto de acción en la dogmática
clásica. Aquí el concepto de acción es un concepto de acción
jurídico, que responde a los fines del derecho. Obviamente lo
que excluye a la acción está determinado por todos aquellos

127
 128

eventos que señalamos para la dogmática clásica, porque se

siguió trabajando por una vía negativa: es acción todo
aquello que no signifique un caso fortuito, una fuerza mayor,
una vis absoluta, un acto reflejo, etc.

Recuerden ustedes cómo decíamos que la dogmática

clásica era insuficiente para explicar los delitos tentados, de
mera conducta o de peligro. Pues bien como aquí el resultado
no es desde el punto de vista jurídico la transformación del
mundo exterior perceptible por los sentidos, sino la puesta en
peligro o la lesión del bien jurídico tutelado, ningún problema
hay para explicar la tentativa, los delitos de peligro y de mera
conducta; también en ellos existe un resultado, ese resultado
está dado por la puesta en peligro o la lesión del bien jurídico
tutelado. Por eso entonces el concepto de resultado en
sentido estricto sería el resultado material, resultado
naturalístico, es decir la transformación del mundo exterior
perceptible por los sentidos. En sentido amplio el concepto
resultado es el resultado en sentido jurídico, y en sentido
jurídico el resultado es la puesta en peligro y la lesión del
bien jurídico tutelado, porque allí se están ordenando los
conceptos conforme a los fines del derecho penal que no son
otros que la protección de bienes jurídicos.

Entonces, fíjense ustedes, cómo se van solventando

todas las críticas que se habían formulado a la dogmática
clásica; en principio parecen superarse todos los problemas.
Incluso se llegó a aceptar por la dogmática neoclásica que en
la tentativa el dolo era un elemento subjetivo, para poder
diferenciar los casos de consumación de los casos de
tentativa, o para poder diferenciar la tentativa de homicidio
de la tentativa de lesiones personales o de simplemente el
disparo de arma de fuego injustificado. Recuerden eso en la
escuela neoclásica, el dolo en la tentativa se constituye en un

128
 129

elemento subjetivo del tipo; obviamente esto causaría

profundas críticas.

3. LA ANTIJURIDICIDAD

Recordemos cómo habíamos dicho que la tipicidad y la

antijuridicidad en materia de la dogmática clásica eran
entendidas como elementos, y que entre ellas no existía
relación alguna diferente a la de ser uno antecedente del
otro. Aquí las cosas cambian, ya las relaciones entre tipicidad
y antijuridicidad empiezan a ser más visibles. Algunos
autores han dicho que esto que vamos a decir pertenece al
ámbito de la dogmática clásica, nosotros creemos que no,
porque tal idea se presenta a partir obviamente de las
consideraciones valorativas en el tipo penal, y las
consideraciones valorativas en el tipo penal se hacen es a
partir de la penetración del valor en el derecho penal que se
produce como obra de la filosofía neokantiana y en el ámbito
de la dogmática neoclásica. Ya las relaciones no son simple
de ser una antecedente de la otra, sino que se vinculan de
una manera muy estrecha para finalmente convertirse en
una sola unidad. Podríamos decir que esto está dado por lo
siguiente:

a) Por el concepto de tipicidad como ratio cognoscendi de la

antijuridicidad. Aporte que hizo Max Ernesto MAYER, y
obviamente Max Ernesto MAYER no fue un naturalista sino
un filósofo neokantiano y un dogmático neoclásico. Max
Ernesto MAYER decía simple y llanamente que la tipicidad se
comporta respecto de la antijuridicidad como el humo
respecto del fuego. Siempre que vemos humo por lo general
hay fuego, pero es posible que demostremos lo contrario.
Siempre que hay tipicidad por lo general hay antijuridicidad,
pero es posible que demostremos lo contrario. Por eso

129
 130

entonces se dice en este primer momento que la tipicidad es

la ratio cognoscendi de la antijuridicidad o el indicio de la
antijuridicidad. Cuando nosotros verificamos que la conducta
es típica queda indiciada la antijuridicidad, salvo que se
demuestre el contrario, que aparezcan las causales de
justificación, o salvo que aparezca, también, que a pesar de
que la conducta lesiona formalmente al bien jurídico, no lo
hace materialmente por falta de antijuridicidad material.
Entonces la tipicidad como ratio cognoscendi de la
antijuridicidad significa simplemente que la tipicidad es un
indicio de la antijuridicidad.

Algunos ubican esta forma de ver las cosas en la

dogmática clásica, particularmente pienso que eso no es
lógico, no puede ser así porque en una teoría causal
naturalista, como fue la que informó a la dogmática clásica,
no pueden caber estos conceptos que son de tipo valorativo.
Pero además, si quien formuló esta teoría fue el profesor Max
Ernesto MAYER, que fue un filósofo neokantiano, que hizo
importantísimos aportes al concepto de cultura, eso no
puede ubicarse en la dogmática clásica sino en la dogmática
neoclásica.

Entonces, un primer momento en la determinación de las

relaciones entre tipicidad y antijuridicidad, que ya es un
avance hacia lo nuevo, es el de encontrar el concepto de
tipicidad como ratio cognoscendi de la antijuridicidad, es
decir, de la tipicidad como indicio de la antijuridicidad.

b) Por la presencia de elementos normativos del tipo que

anticipan el concepto de lo antijurídico. El mismo profesor
MAYER aportaría otro avance, que está dado por la presencia
de algunos elementos normativos que cierran el espacio entre
tipicidad y antijuridicidad, como por ejemplo la utilización de

130
 131

expresiones en el tipo penal como “ilegalmente”,

“indebidamente”, etc. La utilización de estas expresiones
comporta, podríamos decir, una valoración anticipada de las
causales de justificación. Ya en el ámbito de la tipicidad se
están utilizando elementos que determinan lo justo o lo
injusto del comportamiento y por lo tanto, entonces, ya se va
estrechando mucho más, podríamos decir, se cierra el
espacio entre tipicidad y antijuridicidad, pero todavía
podemos hablar de tipicidad y antijuridicidad.

El mismo Max Ernesto MAYER lo señalaba diciendo que

esas figuras, esos elementos normativos que implican una
valoración anticipada de lo antijurídico, operan como una
grapa que hunde una punta en la tipicidad y la otra punta en
la antijuridicidad. Por eso decimos figurativamente que la
presencia de ciertos elementos normativos del tipo cierra el
espacio entre la tipicidad y la antijuridicidad porque las une,
pero todavía se pueden diferenciar.

c) La formulación de la teoría de los elementos negativos

del tipo. Y viene el tercer paso, que ya lo dan autores como
MEZGER, principalmente, y los postuladores de la teoría de los
elementos negativos del tipo. El profesor MEZGER definiría a la
tipicidad como la descripción de la antijuridicidad material.
Fíjense entonces ustedes, cómo ya el tipo penal no puede
entenderse que indicia a la antijuridicidad material, sino que
el tipo penal da cuenta de la antijuridicidad material. Si se
define la tipicidad como la descripción de la antijuridicidad
material, el tipo penal ya no solamente va a indiciar la
antijuridicidad material, sino que da cuenta de la
antijuridicidad material misma. Entonces, fíjense cómo se va
fusionando tipicidad con antijuridicidad.

131
 132

Y vendría el paso lógico posterior. Si la tipicidad es la

descripción de la antijuridicidad material, también debe
pregonarse la unión a través de la consideración de que las
causales de justificación no solamente excluyen la
antijuridicidad, sino que excluyen la tipicidad misma. Eso es
lo que se conoce como la teoría de los elementos negativos del
tipo. Las causales de justificación son elementos negativos
del tipo; destruyen, excluyen, no solamente a la
antijuridicidad, sino también a la tipicidad.

De tal manera que, entonces, tipicidad y antijuridicidad

quedan unidas, no solamente material, sino también
formalmente. Materialmente porque define MEZGER que la
tipicidad es la descripción de la antijuridicidad material; y
formalmente al señalar los cultores de la teoría de los
elementos negativos que las causales de justificación no
solamente excluyen a la antijuridicidad, sino que también
excluyen a la tipicidad. Fíjense ustedes, nosotros hablamos
de que una causal de justificación como la legítima defensa
excluye la antijuridicidad, pero sigue habiendo tipicidad de
homicidio. Aquí no, aquí una causal de justificación excluye
tanto la antijuridicidad como la tipicidad. De manera tal,
como decían los críticos, WELZEL especialmente, que la
muerte de un mosquito tiene el mismo significado que la
muerte de un hombre en legítima defensa, porque ambas
significan la inexistencia de la tipicidad.

Muy bien, entonces ahora sí podrán ustedes comprender

por qué en esta fase se definió el delito, no como una
conducta típica, antijurídica y culpable, sino como una
conducta típicamente antijurídica y culpable, porque al señalar
que la conducta es “típicamente antijurídica”, se están
uniendo tipicidad y antijuridicidad. Entonces ya no estamos
ante una división tripartita del delito, sino ante una división

132
 133

bipartita del delito. Fíjense, ya no los manejamos como un

elemento encima de otro, sino como elementos perfectamente
conectados. Y además, posteriormente también se afirmaría
que la verificación de una conducta típicamente antijurídica,
también originaría la idea de que la culpabilidad también
queda indiciada, salvo que aparezca alguna causal que
excluya la culpabilidad. Pero este concepto fue muy poco
manejado, tal vez lo encontramos referenciado en FERNÁNDEZ
CARRASQUILLA.

Muy bien, la antijuridicidad ya no solamente va a ser

antijuridicidad formal, sino principalmente antijuridicidad
material. Claro, si estamos en una ciencia que se construye
conforme a medios y fines y donde los fines condicionan los
medios, obviamente si lo fines son la protección de bienes
jurídicos, donde haya formalmente hablando tipicidad, pero
no afectación al bien jurídico por puesta en peligro o lesión,
no puede existir antijuridicidad.

Por eso, entonces, podemos decir que entra a plenitud en

sus efectos dogmáticos pertinentes en la teoría del delito el
concepto de la antijuridicidad material; la antijuridicidad
material desestructura también al delito. Cosa que no
ocurría en Franz VON LISZT, quien fue el que acuño el término
antijuridicidad material y lo pregonó como la puesta en
peligro o la lesión de un bien jurídico tutelado. Sin embargo,
cuando a VON LISZT se le planteaba el problema entre la
presencia de la antijuridicidad formal, pero la inexistencia de
la antijuridicidad material, decía VON LISZT que en todo caso
prevalecía la antijuridicidad formal. Por eso es que decíamos
que la antijuridicidad en la dogmática clásica era
antijuridicidad formal. Aquí sí prevalece la antijuridicidad
material sobre la antijuridicidad formal, porque prevalecen los
valores sobre lo meramente formal, porque ya aquí, entonces,

133
 134

la antijuridicidad no es solamente el juicio previo que hace el

legislador, sino que también el juez está dotado de capacidad
de valorar. Ya aquí en este tipo de dogmática el juez no es
meramente un subsumidor de hechos en normas, sino que
también es un sujeto con capacidad de valoración. Y la
antijuridicidad material surge del entendimiento,
obviamente, de las funciones del derecho penal como
protector de bienes jurídicos, que evita la afectación o la
lesión del bien jurídico. Y si evidentemente no se da esa
afectación por puesta en peligro o lesión del bien jurídico, no
puede existir antijuridicidad, entendida como antijuridicidad
material, como principalmente ligada a los fines del derecho.

Entonces ya la antijuridicidad material no va a ser la

primitivamente entendida como la transformación del mundo
exterior perceptible por los sentidos, sino como la puesta en
peligro o la lesión del bien jurídico tutelado. Esto es lo que
configura modernamente la teoría del desvalor del resultado.
Ese resultado en sentido jurídico. Pero como decimos que
penetra el valor al derecho penal, entonces también decimos
que lo valioso o disvalioso no solamente está fijado de
antemano por el legislador, sino que también puede hacerlo
el juez.

Es así como entonces ya de la mano de la antijuridicidad

material, de la capacidad que tiene el juez para valorar, esto
es, de la capacidad que tiene el juez para mirar qué es lo que
subyace a las instituciones jurídicas y derivar de allí el
contenido material para hacerlo producir efectos, se acepta
entonces que las causales de justificación no son solamente
las consagradas legalmente, sino que existen otras de
carácter supralegal. Es decir, ya las causales de justificación
no conforman un catálogo cerrado, sino un catálogo abierto,
porque materialmente el juez, el dogmático, al valorar,

134
 135

determina que en las causales de justificación lo que subyace

es un conflicto entre bienes jurídicos en el cual se le da
prevalencia al de mayor jerarquía, y cuando en su puesta en
peligro no ha existido una acción contraria a derecho como
en la legítima defensa. Es decir, que existirán casos también,
que no están contemplados por el legislador, pero en los
cuales existe colisión de bienes jurídicos, donde habrá de
reconocerse la falta de antijuridicidad, porque prevalecerá la
salvación del bien jurídico más importante. Entonces se
admiten las causales supralegales de justificación a partir de
la posibilidad que tiene el juez de valorar, a partir de la
posibilidad que tiene el dogmático de encontrar el contenido
material de las instituciones jurídicas. El contenido material,
obviamente, de las causales de justificación es la colisión de
bienes jurídicos donde se le da mayor importancia a uno, y
eso implica entonces reconocer que esa actividad salvadora
de un bien jurídico por parte de una persona, se encuentra
compatible con los fines del derecho penal, la defensa de
bienes jurídicos, muy a pesar de que se lesionó otro bien
jurídico. Entonces, fíjense ustedes cómo se van organizando
las instituciones jurídicas conforme a fines y medios.
Entonces, claro, la antijuridicidad sigue siendo una
característica valorativa, pero ya no de escaso valor como en
la dogmática clásica, sino de eminente valor y significado. Ya
no es tenue en valor, sino amplia, profunda en valor.

Importante, entonces para este segmento es que entra a

regir con todo su rigor la antijuridicidad material, con
capacidad, incluso, para desestructurar por su ausencia la
configuración del delito. Pero además, entonces, se produce,
al descubrirse lo que materialmente subyace en las causales
de justificación, la posibilidad de admitir causales
supralegales de justificación.

135
 136

Fíjense ustedes, además, que si ya penetra con todo su

vigor el valor, es posible diferenciar entre mayor o menor
injusto. Y si es posible diferenciar entre mayor o menor
injusto, es posible diferenciar, desde el punto de vista
cuantitativo y cualitativo, la afectación al bien jurídico.

- Desde el punto de vista cualitativo, en la posibilidad de

diferenciar entre puesta en peligro y lesión, y esto tiene un
gran significado para la punibilidad. La puesta en peligro,
que se daría en la tentativa, tiene que tener menor
significado que la lesión que se dé en la consumación.

- Pero también cuantitativamente, en cuanto a la lesión

del bien jurídico, puede haber una afectación importante al
bien jurídico o menos importante o muy importante.
Entonces, es así como no es lo mismo un hurto por un millón
de pesos que un hurto por cien millones de pesos; desde el
punto de vista de la antijuridicidad material hay mayor lesión
del bien jurídico.

Pero también podemos nosotros hablar de delitos

insignificantes. El hurto de una manzana en una plantación
de manzanas sería un delito de bagatela, y se
desestructuraría el ilícito por falta de antijuridicidad
material. Como hay posibilidad de valorar entre más y
menos, tiene cabida también aquí el principio de la
insignificancia como expresión de la antijuridicidad material.

Pero no solamente es posible en el análisis de la

antijuridicidad material tener en cuenta como categoría del
juicio la calidad, la cantidad, de que ya dimos cuenta, sino
también la relación. Entonces no es lo mismo hurtar una
manzana al dueño de la plantación de manzanas que
hurtársela al vendedor de la carretilla. Una persona de esas

136
 137

que se gane tres mil o cuatro mil pesos en su venta

ambulante y la manzana le significa mil o mil quinientos
pesos, entonces estamos ante una grave afectación a su
patrimonio. Por esta vía podemos obtener la existencia de un
delito. En sí, como ha sido formulado el delito de bagatela,
simplemente habría que mirar el objeto sobre el cual recae,
pero si nosotros planteamos esto mirado desde un punto de
vista más profundo, creo que habría que tener en cuenta
también a la víctima. Ya de hecho así lo hace el Código,
fíjense, es causal de agravación punitiva el valor del bien
jurídico, el valor del bien patrimonial hurtado. Pero es
también causal de agravación punitiva los perjuicios que se
pueden causar atendiendo a las condiciones de la víctima.

Miren entonces cómo se van solventando todas las

críticas a la anterior posición. Pero también entonces aquí se
produce cierta transformación. Ya la antijuridicidad no va a
ser puramente valorativa-objetiva. En la mayoría de los casos
es prevalentemente valorativa-objetiva, pero existirán casos
donde también penetra lo subjetivo. Fíjense, ya penetró lo
subjetivo en la tipicidad, aquí también habría de penetrar
como una progresiva subjetivización del injusto. Y es así cómo
se dice que por exigencias legales en las causales de
justificación legitima defensa y estricto cumplimiento de un
deber legal, no basta la presencia de las exigencias objetivas,
sino que también se requiere que la persona actúe con el
ánimo de legitima defensa o con el ánimo de cumplir el deber
legal. Fíjense, ya para el reconocimiento de una causal de
justificación no basta lo puramente objetivo, sino que se
requiere un cierto ánimo en esas dos causales de
justificación, en las demás no. Por eso, entonces, la
penetración de lo subjetivo se admite, pero de una manera
excepcional. Por eso entonces es objetiva-valorativa, pero no

137
 138

en esencia como en la dogmática clásica, sino

prevalentemente.

4. LA CULPABILIDAD

Fíjense ustedes, no vamos a hablar de imputabilidad

como un concepto previo a la culpabilidad, porque ya para
esta corriente dogmática la imputabilidad no es presupuesto
de la culpabilidad, sino que es elemento de la culpabilidad.

La culpabilidad, entonces, en la dogmática neoclásica,

será una culpabilidad psicológico-normativa o psico-normativa.
¿Por qué psicológico-normativa? Porque recuerden no se
abandona del todo al naturalismo, sigue habiendo conceptos
en sentido estricto y conceptos en sentido amplio. Entonces
la culpabilidad se compone de la capacidad de culpabilidad,
del dolo y la culpa, según el caso, y de la inexigibilidad de otra
conducta.

La capacidad de culpabilidad no es otra cosa que la

imputabilidad; decir imputable es decir capaz de culpabilidad.
Por lo tanto, entonces, la capacidad de culpabilidad es la
imputabilidad. Será imputable quien tenga la capacidad de
comprender lo antijurídico de su acto. Fíjense ustedes, ya
aquí no se confunde la causa de la inimputabilidad con la
inimputabilidad misma; una cosa es la causa de la
inimputabilidad y otra es la inimputabilidad. Las causas de
la inimputabilidad pueden ser factores psicológicos, factores
psiquiátricos, factores biológicos, incluso, ya hoy con esta
nueva forma de ver las cosas, factores culturales; no
equiparando la imputabilidad con la causa. Antes decíamos
enfermo mental, decíamos es inimputable. Ya no podemos
decir esto, decimos enfermo mental, es inimputable, pero
siempre y cuando la enfermedad mental afecte la capacidad

138
 139

de comprender la antijuridicidad del acto. Por ejemplo,

decimos enfermo mental, pirómano, pero si ese pirómano
violó, para efectos de la violación no es inimputable. Porque
él puede que no pueda conducirse conforme a su
comprensión y a su voluntad en causar incendios, pero no lo
afecta para que pueda o no dirigir su conducta conforme a
las relaciones sexuales y libertades. Y de esa manera
entonces, como también penetra el valor, fácilmente podemos
explicar la inimputabilidad por razones de tipo cultural.
Claro estamos en una ciencia de la cultura.

Pero además, por esa vía, como lo que subyace

materialmente a la causal de inimputabilidad es la
incapacidad de comprender lo antijurídico de su acto, las
causales de inimputabilidad no pueden ser catálogos
cerrados, sino que tienen que ser catálogos abiertos. Por eso
en el nuevo Código Penal dice “o estados similares”, dándole
desarrollo a los contenidos materiales de las instituciones,
porque hay una gran característica en el Código Penal actual
que significa un cambio de paradigma. El nuevo Código
Penal, como desarrollo de una Constitución donde son los
jueces los encargados de hacer justicia, tiene una profunda
desconfianza en el legislador como hacedor de justicia
material y una gran confianza en el juez como hacedor de
justicia material. Esto significa un importante cambio de
paradigma. Por eso, vuelvo y les repito lo que les dije al
comienzo de clase, el nuevo Código Penal tiene que
estudiarse con la Constitución de la mano, y sabiendo
derecho constitucional y comprendiendo a cabalidad la teoría
de los derechos fundamentales, de los principios y de los
valores constitucionales. Sin duda alguna se va a exigir un
juez más preparado. Y esa valoración es lo que implica en el
nuevo Código Penal un cambio radical y una transformación
radical.

139
 140

Cuando el Código dijo en el artículo 6° que la analogía se

aplicará en materias permisivas, esa palabrita “permisiva”
significa un cambio radical en la función judicial. Y cuando el
artículo 7° habla de la igualdad material, de la mano del
artículo 13, inciso final, de la Constitución Nacional, significa
también un cambio y una transformación radical en la forma
de administrar justicia en búsqueda de la justicia material. Y
esto implica poner a tono al derecho penal. ¿No vemos la
tutela?, ¿cómo es el juicio de tutela frente al proceso penal?
Cómo vivimos por años y por años diciéndole a unas
personas que estaban desde el año de 1969 y 1970 en unos
frenoconios de La Picota y en el Hospital San Camilo de
Bucaramanga, diciéndoles: sí, usted puede comportarse en
sociedad sin peligro alguno para los bienes jurídicos de los
demás, pero como usted todavía está enfermo mentalmente
no puede salir de la cárcel. Eso formalmente puede ser
justicia, pero jamás puede ser justicia en términos de justicia
que exige la Constitución Nacional. La Constitución Nacional
no exige justicia formal, ustedes ven que desde el preámbulo
mismo se está hablando de justicia social -la justicia social
es la justicia material- y cómo el primer artículo dice es
fundamento del orden jurídico la dignidad, que implica un
cambio radical en la administración de justicia. Entonces no
es cierto lo que algunos han venido metiéndole en la cabeza a
la gente, que el Código no significa ningún cambio.

Recuerden ustedes que el concepto de culpabilidad en la

dogmática clásica era psicológico, y esto por virtud de que,
obviamente, como ya lo habíamos dicho, la dogmática clásica
estuvo profundamente penetrada por el naturalismo, y como
tal, entonces, ese naturalismo no solamente influiría de una
manera definitivamente notoria en el concepto de acción,
sino también, como quiera que esa acción era la piedra

140
 141

angular sobre la cual se construía el edificio de la teoría del

delito, también entonces los pisos superiores se verían
influidos por el mismo. Y así entonces cómo, si en el ámbito
de la acción, la acción se constituía por un movimiento
muscular que produce una transformación en el mundo
exterior perceptible por los sentidos, que es la representación
objetiva de la acción, en el ámbito subjetivo la acción
también demarcaría el concepto de culpabilidad como la
relación psicológica entre el sujeto o el querer y el resultado,
en el cual, entonces, encontramos nosotros un vínculo o nexo
psíquico. Por eso se habla de culpabilidad psicológica. Es
decir, lo que está en la mente del sujeto está en el mundo
exterior; lo que el sujeto tiene en mente equivale con lo que
sucede en el mundo exterior. Y tal explicación, obviamente,
también parte de un criterio naturalista, porque responde a
una ciencia de la naturaleza como es la fisiología, que
determina cómo funcionan los órganos del cuerpo humano,
en este caso el cerebro.

Sin embargo, bien saben ustedes ya, cómo se explicó

también que ese concepto de culpabilidad no era apto para
explicar la totalidad de las figuras que en este ámbito
requerían justificación y legitimación, porque en definitiva tal
concepto de culpabilidad fundado en el nexo psíquico entre el
sujeto o el querer y el resultado, era absolutamente
desvirtuado por algunas situaciones donde, a pesar de existir
un nexo psíquico entre el querer y el resultado, no existía
culpabilidad, y en otros donde a pesar de no existir nexo
psíquico, sí existía culpabilidad.

Recuerden ustedes que puse un ejemplo, el cual tenía

que ver con lo que se conoce como estado de necesidad
disculpante. Ya habíamos dicho cómo en Alemania el estado
de necesidad, como también en España, es explicado a través

141
 142

de una teoría que se conoce como diferenciadora, donde se

distingue el estado de necesidad como causal de justificación
y estado de necesidad como causal de inculpabilidad. En ese
sentido, entonces, se dice que cuando en el estado de
necesidad el bien salvado es de mayor entidad que el bien
sacrificado, el estado de necesidad se trata como una causal
de justificación; por el contrario, cuando el estado de
necesidad implica que el bien jurídico salvado es de la misma
entidad que el bien jurídico sacrificado, el problema se trata
como causal de inculpabilidad. El ejemplo claro de esto es la
tabla de Karneades, los náufragos que se apegan a una tabla,
pero ésta solamente resiste el peso de uno y uno de ellos
desaloja de la misma al otro para salvarse. Allí nos
encontramos frente a un conflicto vida con vida y por tanto,
entonces, el bien sacrificado es de igual entidad que el bien
salvado, por lo cual la doctrina y la jurisprudencia, tanto
alemana como italiana, en su gran mayoría resuelven tal
fenómeno como un estado de necesidad que excluye la
culpabilidad. En ese sentido, entonces, podríamos decir que
la persona que desaloja al otro de la tabla para salvarse, se
representa claramente que ese otro va a morir y
efectivamente muere, quiere la muerte como consecuencia de
desalojarlo, luego entonces allí hay un claro nexo psíquico
entre el querer y el resultado. Sin embargo, para la ley, la
doctrina y la jurisprudencia en ese caso no hay culpabilidad.
Fíjense que a pesar de que hay nexo psíquico no hay
culpabilidad, lo cual resulta absurdo.

Así mismo en materia de culpa inconsciente, esto es,

aquella donde el resultado es previsible pero el sujeto no lo
previó, obviamente no podemos hablar de un nexo entre el
querer y el resultado. Si al sujeto no le viene a la mente lo
que va a suceder con su acción, no podemos encontrar
entonces ese referente psíquico. Sin embargo, la doctrina, la

142
 143

jurisprudencia y la ley siempre pregonaron la culpabilidad en

materia de culpa inconsciente, es decir, que a pesar de no
existir nexo psíquico, sí existía culpabilidad.

Se llegó, entonces, a una conclusión: no es cierto que la

culpabilidad estribe exclusivamente en ese nexo psíquico
entre el querer y el resultado, eso no es cierto. En realidad el
concepto que aglutina todos lo fenómenos de culpabilidad y
de inculpabilidad es el de reprochabilidad. En efecto, en el
caso de la tabla de Karneades hay nexo, pero no existe
reprochabilidad, porque a esa persona no le era exigible otra
conducta, no tenía una posibilidad diferente alternativa a
derecho para obrar, sino que todos los caminos
necesariamente lo conducían al quebrantamiento de la ley de
una manera necesaria e indefectible. Por tanto, entonces, no
le era exigible otra conducta, y como no le era exigible otra
conducta, su comportamiento no resulta reprochable. Por el
contrario, en el caso de la culpa inconsciente, como quiera
que el resultado era previsible, y previsible significa lo que el
común de la gente, el hombre medio en sociedad puede
prever, y este sujeto pudiendo preverlo y debiendo preverlo
no lo hizo, resulta su comportamiento también reprochable, a
pesar de que no existe nexo alguno. Se funda, entonces, así
una nueva concepción sobre la culpabilidad, culpabilidad
como reprochabilidad, lo que se ha venido a denominar como
culpabilidad normativa.

Sin embargo, debe precisarse que, como quiera que ya

ha sido suficientemente expuesto en este curso, de todos
modos la dogmática neoclásica no hizo tabla rasa con la
dogmática clásica, sino que como tal se superpuso a la
misma. Tratando de solventar los problemas que presentaba
la nueva concepción de la culpabilidad, tomará el nombre de
concepción psicológico-normativa; fíjense, mantiene todavía el

143
 144

ingrediente psicológico aunque prevaleciendo el concepto

normativo.

Por eso, entonces, esa nueva concepción de la

culpabilidad fundada en el reproche, implicará mirar unos
nuevos elementos que diferenciarán claramente esta posición
de la anterior. Es entonces cómo ya no se hablará, como se
hablaba en la dogmática clásica, del dolo y la culpa como
formas de culpabilidad. En la dogmática clásica decíamos
simplemente que dolo y culpa eran formas de culpabilidad,
esto es, que la culpabilidad se agotaba en el dolo y la culpa,
pero entre dolo y culpa no existían elementos comunes como
tal; por ello se hablaba de dolo y culpa como formas de
culpabilidad. Por el contrario en esta nueva concepción no se
hablará de dolo y culpa como formas de culpabilidad, sino
que se hablará de unos elementos de la culpabilidad. Esos
elementos de la culpabilidad son:

a) La imputabilidad. El primer elemento es la capacidad

de culpabilidad, que no es otra cosa que la imputabilidad. Sin
embargo, como quiera también que una concepción
psicológico-normativa implica que la culpabilidad ya no es un
fenómeno puramente descriptivo, sino fundamentalmente
valorativo, porque ya vimos cómo la metodología
neokantiana, que es la que informa a esta nueva teoría del
delito, implica la penetración de los valores en la teoría del
delito, de lo cual era bastante escasa la dogmática clásica,
¿recuerdan?, recuerden ustedes cómo todos los factores casi
se manejaban descriptivamente; en la tipicidad
prácticamente todo era descriptivo, en la imputabilidad todo
era descriptivo, la culpabilidad también era prácticamente
descriptiva; solamente había un escaso juicio de valor en el
ámbito negativo de la antijuridicidad, cuando se examinaban
las causales de justificación; y decíamos escaso valor,

144
 145

porque ya el valor venía previamente fijado por el legislador,

en la medida en que las causales de justificación solamente
era posible entenderlas las que taxativamente señalaba la
ley.

Pues bien, aquí entonces, como ha penetrado el valor a la

teoría de delito, por virtud de lo que se conoce como el
neokantismo y por virtud de la metodología utilizada donde el
sujeto del conocimiento puede transformar, crear, modificar
al objeto del conocimiento, la culpabilidad, al señalarse que
es de carácter normativo, obviamente implica valoración. Así,
en el ámbito de la imputabilidad se produce ello. Ya no se
confundirán las causas de la inimputabilidad con la
inimputabilidad misma; una cosa son las causas de la
inimputabilidad y otra es la inimputabilidad. Las causas de
la inimputabilidad pueden ser psicológicas, psiquiátricas,
biológicas y, sobre todo ya, por la penetración del valor, y
recuerden ustedes cómo esto es producto de considerar al
derecho como ciencia de la cultura, no queda para nada
difícil aceptar también el factor cultural como fenómeno que
origina la inimputabilidad. Y la inimputabilidad, entonces, no
es o no está dada por la calidad del nexo psíquico, sino que
está dada porque la persona no tiene la capacidad de
comprender la antijuridicidad de su comportamiento, o
comprendiendo la antijuridicidad de su comportamiento, no
tiene la capacidad de autodirigirse. Ya frente a una
concepción tal no podemos hacer la sinonimia: enfermedad
mental-inimputabilidad, sino que la inimputabilidad, sin
duda alguna, es el estado aquel en que se encuentra la
persona en el momento en que comete el delito, estado que
implicará para el reconocimiento de la inimputabilidad que la
persona no pueda comprender la antijuridicidad de su acto o
autogobernarse conforme a esa comprensión. De manera tal,
que no basta diagnosticar que el sujeto es anormal

145
 146

psíquicamente, sino que para que sea inimputable se

requiere que esa anormalidad afecte las facultades de
comprensión de lo antijurídico, o las facultades de
autodeterminación comprendiéndose lo antijurídico. Por eso,
entonces, por ejemplo, cuando un pirómano comete una
violación, no podemos decir, sin más ni más, que es
inimputable, porque la afectación mental que padece ese
sujeto, de pronto le impide autogobernarse conforme a la
comprensión de lo antijurídico de que causar incendios es
delito, pero eso no le afecta para entender que violar a una
persona, doblegar la voluntad de una persona en el ámbito
sexual es delito. Entonces se separa lo que es causal de la
inimputabilidad de la inimputabilidad misma.

Y entonces, fíjense ustedes, que aquí lo que se hace es,

como ya veníamos diciendo cuando examinábamos la
tipicidad y la antijuridicidad, lo que se busca son los criterios
materiales que subyacen a las instituciones jurídicas, es
decir, cuál es la valoración que está detrás de cada instituto
penal, para extraer de allí un criterio material. Entonces el
criterio material no es que la persona sea normal
psicológicamente o mentalmente desadaptada, sino que el
criterio material que gobierna el nuevo concepto de
inimputabilidad es que la persona no pueda comprender la
antijuridicidad de su acto o autodeterminarse conforme a esa
comprensión. Lo que nos da la posibilidad, entonces, si las
cosas son así, una vez determinado ese substrato material,
de que puedan existir o puedan reconocerse causales de
inimputabilidad que no respondan a los conceptos
legalmente establecidos. Por ello, entonces, verán ustedes
que en el nuevo Código Penal se señalan cuáles son los
criterios que generan la inimputabilidad y se deja abierta la
posibilidad de reconocer otros que materialmente se
correspondan con ese substrato material.

146
 147

Por tanto, entonces, cuando ustedes vean capacidad de

culpabilidad, eso simple y llanamente significa
imputabilidad. Quien no tiene capacidad de culpabilidad no
puede ser declarado culpable, sino que entonces se hace el
juicio de inimputabilidad y como consecuencia se
determinará la imposición de una medida de seguridad.
Obviamente reconociendo, como lo ha venido reconociendo la
doctrina paulatinamente, incluso ya el Código Penal alemán y
el Código Penal español, que la responsabilidad penal del
inimputable se funda en la peligrosidad; o no tanto la
responsabilidad, porque ellos lo declaran no responsable,
pero fundan la imposición de la medida de seguridad en la
peligrosidad del sujeto.

b) El dolo y la culpa. Fíjense, habíamos dicho que allá, en

la dogmática clásica, la culpabilidad se agotaba en el dolo y
la culpa, entre ellos no habían elementos comunes, aquí ya
tenemos que si dolo y culpa son los segundos elementos, la
capacidad de culpabilidad se predica tanto de uno como del
otro.

Hablemos del dolo. El dolo se entiende aquí tal cual como

no lo enseñaron a nosotros. Recuerden ustedes,
especialmente por el Manual de REYES, que aquí es una clara
muestra de cómo el mismo se ubica en la dogmática
neoclásica, el dolo se decía que tenia un elemento intelectivo,
un elemento volitivo y un elemento valorativo. El elemento
intelectivo obviamente está dado por las representaciones del
hecho, esto es, el conocimiento de la situación fáctica que
recoge el tipo penal en su descripción. Es decir, el saber que
cuando yo mato estoy disparando un proyectil contra una
persona, y que ese proyectil origina una herida y de esa
herida se desprende la muerte, es decir, la relación de

147
 148

causalidad; conocer que estamos frente a otra persona,

conocer la relación de causalidad que se produce al disparar
y el efecto que se desprende al impactar el proyectil en el
cuerpo de la persona produciendo el daño. El elemento
intelectivo entonces, sin más ni más, da cuenta de las
representaciones del hecho, la persona en la mente se
representa los aspectos fácticos que el tipo penal recoge en
su descripción. Y el elemento volitivo significa que,
conociendo esos aspectos fácticos, yo quiero su realización.
¿Cuál es el elemento valorativo entonces? Es la conciencia de
la antijuridicidad. ¿Qué significa conciencia de la
antijuridicidad? Significa que la persona en el momento que
obra conoce que lo hace en contra del derecho.

Pues bien, ¿qué implica esto para la teoría del error? Que
si ya se exige un elemento valorativo en la culpabilidad,
compatible con el concepto psicológico-normativo, pero
además porque tenía que ser así -si en la teoría del delito
había penetrado la teoría de los valores, obviamente todos los
institutos del derecho penal también tienen que explicarse
desde la óptica de los valores- y como tal entonces se abre
camino el reconocimiento de los errores de derecho, que no
era posible hacerlo en la dogmática clásica. Principalmente
esto tiene ocurrencia a partir de 1945, por obra de la
administración de Alemania, una vez cayó la dictadura
hitleriana, estuvo en manos de los aliados, y como tal,
entonces, la situación nueva que se presentaba desde el
punto de vista cultural, obligaba efectivamente a ser más
flexibles en el tratamiento de esa máxima romana, que los
germánicos aplicaron con todo su rigor, de que el error de
derecho no excusa o la ignorancia de la ley no sirve de
excusa; porque obviamente, entonces, frente a unas
disposiciones nuevas introducidas por una fuerza militar
culturalmente diferente a la vida cultural alemana, implicaba

148
 149

entonces que las personas no comprendieran adecuadamente

ciertas reglas y como tal, entonces, ante esa situación no
podía surgir el reproche. Es así entonces cómo se abre
camino el reconocimiento de la relevancia del error de
derecho de carácter extrapenal, especialmente en lo que tiene
que ver con las reglas administrativas, en la medida en que
obviamente ello resultaba un acto de justicia material frente
a esa nueva situación política y cultural que vivió la
Alemania de la postguerra. Fíjense, seguía imponiéndose la
máxima de que el error de derecho no sirve de excusa, de que
la ignorancia de la ley no sirve de excusa; pero se flexibilizó
en el sentido de señalar que cuando ese error recayera sobre
valoraciones de carácter extrapenal, sí podía reconocerse la
relevancia como excusa. Especialmente esto era predicable
de los tipos penales con elementos normativos.

Por eso, entonces, si quisiéramos referirnos, por ejemplo,

a la legislación colombiana, la señora que compra una
tejedora a plazos y la empresa que se la vende se reserva el
dominio de la misma, es decir, un pacto de venta con reserva
de dominio, lo que se le entrega es apenas el usufructo y el
goce, en ese evento en que la señora vende la tejedora
incurre en el delito de abuso de confianza. Pero como el
elemento título no traslaticio de dominio que trae el tipo
penal de abuso de confianza es un elemento normativo del
tipo de carácter extrapenal, porque no es el derecho penal el
que lo define, sino el derecho civil, en este caso el error en
que incurre la persona tendría relevancia. No tendría
relevancia por ser de carácter penal, por ejemplo, si se
argumentara que la persona no sabía que matar indígenas es
delito. Recuerden ustedes unos colonos que por allá en 1970
en Villavicencio mataron unos indígenas, y argumentaron
que ellos no sabían que matar indígenas era un homicidio.
Ese es un error de carácter penal que resulta inexcusable, de

149
 150

acuerdo a la posición que aquí se ha venido esbozando sobre

la prohibición del error de derecho de carácter penal.

Se flexibilizaron, entonces, las reglas sobre el error para

admitir el error de derecho extrapenal. Claro que no había
ningún problema con el error sobre presupuestos fácticos,
porque esos se explican claramente a partir del nexo
psicológico entre el querer y el resultado. Cuando hay un
error de presupuestos fácticos lo que pasa es que se rompe el
nexo, porque lo que está en la mente de la persona no se
corresponde con lo fácticamente externo. Yo cuando disparo
sobre una persona porque creo que allí está un venado
cometo un error, pero es un error fáctico porque yo no tengo
conciencia que estoy disparando sobre una persona. Se
comienza entonces a hacer la diferencia entre errores de
hecho y errores de derecho, claramente delimitados, y a su
vez una subdivisión en estos últimos: errores de derecho
extrapenal, los cuales son relevantes para excusar, y errores
de derecho penal, los cuales son irrelevantes para excusar.

Sin embargo, a finales de la vigencia de la doctrina

neoclásica, pero también a través de las reformulaciones que
se introducen luego de la caída de la dictadura nazi,
comienza a hablarse de error de tipo y de error de prohibición.

Se dice que error de tipo es el que recae sobre los

elementos del tipo. Pero ustedes saben que el tipo tiene
elementos fácticos pero también tiene elementos normativos;
entonces, cuando se incurre en error sobre elementos
fácticos el error tendrá relevancia y tendrá relevancia en el
ámbito de la culpabilidad. Todos los errores se solucionan en
el ámbito de la culpabilidad. Entonces si el error es fáctico
pero es insuperable o invencible, pues entonces lo que no hay
es culpabilidad, pero hay tipicidad y antijuridicidad. El caso

150
 151

del venado, en este caso la conducta es típica, es antijurídica,

pero no es culpable, porque si uno está cazando en zonas
rurales, bien lejanos del tránsito de las personas, pues a uno
no se le ocurre que por ahí vaya a andar un hombre
disfrazado de venado. Es un error excusable, invencible. Pero
si el error es vencible, yo me pongo a cazar venados en el
Parque Nacional, y veo un movimiento y mato a una persona
que se encuentra circunstancialmente allí, no puedo
argumentar que ese es un error invencible. Ese es un error
vencible y como tal, entonces, así se reconocerá, no excusa;
pero sólo se castigará si existe el remanente culposo, es
decir, si existe el respectivo tipo penal culposo.

Los errores de tipo si son normativos de carácter penal no

excusan; si son normativos de carácter extrapenal sí
excusan. ¿Cómo se trata? Si son invencibles excusan; pero si
son vencibles, solamente son castigados a título de culpa si
existe el respectivo tipo penal culposo.

Lo mismo los errores de prohibición. Los errores sobre los

presupuestos fácticos de las causales de justificación excusan;
los errores sobre valoración en las causales de justificación
no excusan, porque son errores de carácter penal. Ejemplo, la
persona que crea que en nuestro medio el aborto no es delito
y que por tanto está autorizado para practicarse un aborto,
incurre en un error global de subsunción; eso no excusaría; o
por ejemplo, la persona que cree que porque fue violada, está
autorizada para practicarse el aborto, eso no excusa. Los
errores de valoración no excusan. Igualmente los de
prohibición fácticos, tenemos que si son invencibles, excusan,
porque no hay reprochabilidad. Claro, no hay dolo, no hay un
elemento de la reprochabilidad. Si son vencibles, se castigan
si existe el respectivo remanente culposo.

151
 152

Un elemento muy importante: conciencia de la

antijuridicidad. Se debate en la doctrina si la conciencia de la
antijuridicidad requerida es la actual, es decir, que la persona
en el momento en que ejecuta el acto, por su mente en ese
mismo momento hace el juicio de que está contrariando el
derecho; o la conciencia es potencial, es decir, que basta que
la persona tuviera la oportunidad de actualizar el
conocimiento, es decir, la persona duda que está actuando
contra derecho y ya eso basta para hacer un juicio de
reproche. Se discute esto en la doctrina. En este ámbito de la
dogmática neoclásica, se ha dicho que la conciencia de la
antijuridicidad tiene que ser actual, es decir, que la persona
en el momento en que desarrolla la acción le atraviesa por su
mente en ese mismo momento que está actuando en contra
del derecho. Eso se llama conciencia actual de la
antijuridicidad, yo sé en el momento mismo en que ejecuto la
acción que mi conducta es contraria a derecho. Esa fue la
posición dominante y eso es lo que se conoce como la teoría
estricta del dolo, donde la conciencia de la antijuridicidad
solamente puede ser conciencia actual, sino no existirá dolo.
Aunque ahí hay una tensión indudablemente con la
presunción de que se actúa conociendo lo antijurídico,
cuando no le otorga la ley relevancia al error de derecho
penal. Sin embargo, se dijo así, por la teoría estricta del dolo:
conciencia de la antijuridicidad es conciencia actual de
contravenir el derecho, esto es, de que la persona en el
momento en que ejecuta la acción sabe que procede contra
derecho. Eso se llama teoría estricta del dolo.

Sin embargo, podríamos decir que allí se ensaya otra

manifestación de la nueva metodología neokantiana. Dolo en
sentido estricto es el conocimiento o las representaciones
fácticas o del hecho, la voluntad de su realización y la
conciencia actual de la antijuridicidad. Mientras que cuando

152
 153

entra el sujeto del conocimiento a modular, a transformar, a

crear y hasta a modificar el objeto del conocimiento, puede
surgirnos un concepto de dolo en sentido amplio. Esto no es
dolo, pero por virtud de la omnipotencia del legislador y por
virtud de los fines de protección del derecho penal es como si
fuera dolo. Surge entonces la teoría limitada del dolo, donde
se dice, si los fines de protección del derecho penal estriban
en el bien jurídico tutelado, hay situaciones donde no es
posible, porque se iría en contra del sentimiento de justicia,
absolver a las personas; y esos serían los casos de grave
enemistad con el derecho y de ceguera jurídica.

El caso de grave enemistad con el derecho sería aquel

evento donde a la persona por su propia conducción y forma
de vida le importa un bledo el sistema jurídico. Son sujetos
prácticamente anómicos, donde la norma para ellos no tiene
ninguna importancia, relevancia, ni consideración. Se dice
que en estos eventos, a pesar de que no hay dolo, no se
puede absolver porque se dejarían inermes los bienes
jurídicos tutelados, y, en consecuencia, a pesar de que no
hay dolo es como si existiera dolo. Fíjense cómo el sujeto del
conocimiento transforma al objeto del conocimiento. Tenemos
que en estos casos de grave enemistad con el derecho, a
pesar de que no existe dolo, porque no existiría conciencia
actual de la antijuridicidad, ¿cierto?, si la persona le importa
un bledo lo normativo, no estaría actuando en el momento en
que la realiza teniendo en mente que contraviene el derecho;
pero como el derecho penal se propone la protección de
bienes jurídicos, en esos casos especiales no puede renunciar
a la pena.

Y los otros casos son los de ceguera jurídica,

especialmente vinculados con los delitos pasionales, donde la
persona por un choque psicológico, un raptus psicológico,

153
 154

realiza un comportamiento típico y antijurídico, pero no para

a reflexionar si actúa o no contra derecho. Esos son casos
típicos en los delitos pasionales. Imagínense ustedes el
marido que encuentra a la esposa con otro en su propia
alcoba, si se pone a reflexionar que su conducta es contraria
o no a derecho; es un raptus psicológico, donde la persona
no tiene la oportunidad de reflexionar si actúa o no actúa
contra derecho. En estos casos se dice que no hay conciencia
actual, pero para los fines del derecho penal, que son la
protección de bienes jurídicos, estos casos no pueden quedar
impunes. Entonces, en estos casos especialísimos de grave
enemistad con el derecho y de ceguera jurídica, a pesar de
que no existe dolo, es como si existiera. Entonces eso es lo
que se conoce como la teoría limitada del dolo.

La teoría estricta del dolo es aquella que exige que para

que exista dolo, debe existir conciencia actual de la
antijuridicidad. La teoría limitada del dolo es aquella en que
en ciertos eventos especiales basta con que exista cierta
potencialidad de conocer, a pesar de que efectivamente no se
conoce que se procede contrariamente a derecho; es, sin más
ni más, el reconocimiento de que no existe dolo, pero por
virtud de la omnipotencia del legislador y porque el sujeto del
conocimiento puede transformar, modificar o crear el objeto
del conocimiento, se le asigna a esas dos situaciones
relevantes la misma equivalencia que el dolo. Fíjense, no hay
dolo pero es como si hubiera dolo, es decir, grave enemistad
con el derecho y ceguera jurídica equivalen a dolo. Esto es lo
que se conoce como teoría limitada del dolo. Grávense bien,
teoría estricta del dolo y teoría limitada del dolo, porque no
las pueden confundir con otro fenómeno que vamos a ver
más adelante que se denomina teoría limitada de la
culpabilidad y teoría estricta de la culpabilidad, que se
presenta en el ámbito del finalismo. Por eso entonces,

154
 155

cuando a ustedes les hablen de teoría estricta del dolo o de

teoría limitada del dolo, ya saben que les están hablando de
la dogmática neoclásica; y cuando a ustedes les hablen de
teoría estricta de la culpabilidad o teoría limitada de la
culpabilidad, les están hablando del finalismo. En eso
consiste el dolo y el error.

Ahora veamos la culpa. Simplemente con referencia a la

culpa bastará decir, obviamente la culpa ya hacia finales de
la dogmática neoclásica y por obra, especialmente, de los
profesores EXNER y ENGISCH, también tendrá su nota
normativa, especialmente porque se le incluyó el concepto del
deber objetivo de cuidado como un elemento que limita la
investigación de la culpabilidad. Fíjense ustedes, cuando
estamos hablando de “deber”, estamos hablando de algo
normativo y no puramente psicológico. Sin embargo, el
desarrollo de este punto es objeto de una materia más
especializada que esquemas del delito, es objeto del
desarrollo de uno de los componentes del seminario de penal
general, en el tema de culpa y omisión; por ahora
simplemente agreguémosle que el concepto normativo está
integrado allí por la introducción del deber, la infracción al
deber objetivo de cuidado, que cumple un papel de límite a la
investigación de la culpabilidad. Si yo constato que se
cumplió con el deber objetivo de cuidado no tengo para qué
meterme en si la persona previo o no previo el resultado, o si
lo previó y confió en poder evitarlo, o si no lo previó debiendo
y pudiendo preverlo; no me interesa ese aspecto puramente
individual siempre y cuando yo constate que la persona
cumplió el deber objetivo de cuidado.

c) La exigibilidad de otra conducta. El tercer elemento es

la exigibilidad de otra conducta, como fundamento final del
reproche. La persona tenía capacidad de culpabilidad, la

155
 156

persona actúo con dolo, pero se presenta una circunstancia

muy especial que afecta la motivación, la persona no actúa
en condiciones normales de motivación, la persona actúa en
condiciones anormales de motivación y como tal, entonces, no
puede surgir el reproche. Lo que significa, entonces, que
importan también las condiciones en que obra el sujeto; no
basta que exista dolo como tal, sino que también deben
examinarse las condiciones en que obra el sujeto. Es por eso,
entonces, que la insuperable coacción ajena o el miedo
insuperable mantienen intacto el dolo. Yo cuando obro bajo
insuperable coacción ajena se me afecta la voluntad, pero no
de tal forma que yo no pueda tomar una determinación
contraria, sólo que en el caso específico, no me es exigible
otra conducta. O como ocurre en el miedo insuperable; en el
miedo insuperable mantengo el conocimiento de los hechos,
mantengo la voluntad de realización de los mismos,
mantengo la comprensión de que actúo contrario a derecho,
pero en esa situación específica por actuarse en una
condición anormal de motivación, no me es exigible otra
conducta.

Entonces, fíjense ustedes, también aquí se mira cuál es

el sustrato material que está detrás de algunas causales de
inculpabilidad, para determinar que las mismas se orientan
por el criterio material de la inexigibilidad de otra conducta.
¿Qué es lo que esta detrás de la insuperable coacción ajena?,
¿qué es lo que está detrás del miedo insuperable, como
causales de inculpabilidad?, pues que en esos casos a la
persona no le es exigible otra conducta. Se postuló entonces,
pero con muy poco reconocimiento, la inexigibilidad de otra
conducta como una causal supralegal de inculpabilidad.

Ello no ha sido admitido por la doctrina y la

jurisprudencia con mucha benevolencia y mucho menos por

156
 157

la legislación. Sin embargo, hay autores que han venido

trabajando en eso, pero en forma minoritaria. Creemos que el
nuevo Código Penal plasma en toda su dimensión el concepto
de inexigibilidad de otra conducta como un criterio material
que sirve para el reconocimiento de otras situaciones que no
se encuentren consagradas en la ley como causales de
inculpabilidad, por la vía de la analogía y por la vía de la
igualdad material contenida en el artículo 7° del Código
Penal, que establece el principio rector de la igualdad
material, cuando señala que en los eventos del inciso final
del artículo 13 de la Constitución Nacional, el Estado
dispensará un especial trato a las personas que se
encuentren en esa situación. Y por eso el Procurador General
dice, en estos casos nos encontramos frente a la analogía. El
caso de la mujer que actúa en condiciones extraordinarias,
anormales de motivación, como producto de esas
situaciones, está en un caso igual al que se encuentra la
persona cuando actúa bajo insuperable coacción ajena o por
miedo insuperable; entonces se aplica la analogía. Una mujer
que ha sido violada por cinco individuos desconocidos, de los
cuales no sabe de dónde vienen ni quiénes son, con un
criterio moral muy especial, por ejemplo cree en la virginidad,
de un hogar donde todo es escandaloso, ¿será que habría que
declarar la culpabilidad de esa persona?. Entonces,
especialmente cuado la norma es clara en la Constitución
Nacional: “recibirá un especial trato”; ¿será especial trato
condenar a esa persona? Por eso entonces con ese artículo lo
conecta el concepto del Procurador, para decir entonces que
debe declararse inconstitucional la expresión “extraordinaria”
del parágrafo 1° del articulo 124 del Código Penal, porque en
los casos de situaciones “extraordinarias” anormales de
motivación lo que hay es inexigibilidad de otra conducta, y no
aparece el reproche, se excluye el reproche, porque la
culpabilidad es reprochabilidad.

157
 158

Sin embargo, eso no fue admitido mayoritariamente por

la dogmática neoclásica. Se admitió que la exigibilidad de
otra conducta era un elemento de la reprochabilidad, pero
esa exigibilidad de otra conducta en términos de la doctrina
mayoritaria, solamente era en los eventos en que el legislador
así lo hubiera determinado. Hubo otros que pregonaban que
allí podríamos nosotros manejar una causal supralegal de
inculpabilidad. Particularmente soy de esta posición, creo
que eso debe ser así. Por eso creo también muy firmemente
en que los modelos de justicia material que trae el legislador
no son suficientes. En un Estado constitucional de derecho,
en un Estado de justicia, en un Estado de los jueces, en el
cual nos encontramos, debe existir una gran confianza hacia
el juez como hacedor de la justicia material y una
desconfianza hacia el legislador como hacedor de justicia
material, porque el problema de justicia material es un
problema de concreción del caso, es decir, caso por caso y no
fórmulas abstractas.

Cuando se habla de exigibilidad de otra conducta es

porque hay culpabilidad, porque la persona tenía una
alternativa conforme a derecho. Cuando se habla de
inexigibilidad de otra conducta es porque hay inculpabilidad,
la persona no tenía otra alternativa conforme a derecho en el
caso concreto. De verdad que este tema se clarifica mucho, lo
referente a la exigibilidad de otra conducta, que está
vinculado, ya lo vimos, con las condiciones anormales de
motivación. También cuentan las influencias que obraron en
el sujeto en el momento del comportamiento. Eso se aprecia
muy bien en el parágrafo del artículo 124 del Código Penal
que miramos, y sobre todo se aprecia su desarrollo muy bien
en el concepto del Procurador General de la Nación del 21 de

158
 159

febrero de 2001. Con esto damos por concluida la dogmática

neoclásica.

159
 160

IV. LA DOGMÁTICA FINALISTA

A. FUNDAMENTOS

Seguiremos el mismo método que hemos seguido,

empezando con la explicación filosófico jurídica. Algo muy
puntual que hay que tener en claro, la dogmática neoclásica
como tal, como dogmática, como teoría del delito no fracasó,
sin más ni más, en ese propio ámbito de la dogmática. De
hecho hoy se puede decir que los movimientos mayoritarios en
el mundo son movimientos que implican una síntesis del
finalismo y el neoclasicismo. Con esto quiero decir que desde
el punto de vista dogmático, como tal, no fracasó.

En realidad el fracaso no se produce desde la óptica de la

dogmática, sino desde la óptica de la filosofía del derecho que
informó a la dogmática neoclásica. Este fracaso viene de las
consecuencias de llevar hasta sus últimos efectos la doctrina
neokantiana del derecho, esto es, aquella visión según la cual
el problema del derecho no es el establecimiento de lo
verdadero o de lo justo como tal, sino de lo legal. Se afirma
que lo justo no es producto como tal de un juicio, sino de
una decisión. Por eso, sin duda alguna, la teoría neokantiana
del derecho es decisionista y voluntarista. Yo no puedo
definir lo que es justo porque la idea de justicia tiene
diferentes concepciones en los hombres, pero sí puedo a
través de la ley decir lo que es legal.

160
 161

Por eso entonces, a través de las criticas que hacia, por

ejemplo, VON KIRCHMANN, sobre que el derecho no tiene
carácter científico, se asentó una muy ardua crítica al
positivismo jurídico como tal. KIRCHMANN señaló que “tres
palabras rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras se
vuelven basura”. ¿Qué significa eso? La omnipotencia del
legislador. Claro, si el sujeto del conocimiento puede modelar,
transformar, modificar o crear al objeto del conocimiento, el
legislador es omnipotente; y evidentemente así lo postularon
muchos autores. El mismo KELSEN fue partidario de estos
tópicos. Se decía que el derecho podía tener cualquier
contenido, incluso un contenido contrario a la ética -también
así lo postuló KELSEN- porque la validez del derecho estaba
dada por las formas de producción del derecho y la
competencia para producirlo, pero no por su contenido; que es
la idea del viejo constitucionalismo. El nuevo
constitucionalismo otorga legitimación y justificación a las
normas, no a partir solamente de su validez por las formas
de producción y competencia para producirlo, sino en cuanto
respetan las garantías y materialización de los derechos
fundamentales. Este es un cambio de paradigma, como decía
el profesor BACHOF, siguiendo a KRUGER, en el moderno
constitucionalismo, en el de hoy, no en el que estamos
hablando, porque en el anterior constitucionalismo los
derechos valían en el ámbito de la ley, hoy es la ley la que
vale en el ámbito de los derechos fundamentales. Esto
implica un significativo cambio de paradigma.

Precisamente todo este cambio de paradigma surgió

porque el nacional-socialismo alemán sí llevó hasta sus
últimas consecuencias la idea de la omnipotencia del
legislador. Claro, RADBRUCH decía: “hay que censurar al cura
que predica en contra de sus convicciones, en cambio hay

161
 162

que aplaudir al juez que aplica la ley muy a pesar de la idea

de justicia que en su contra tiene, porque el derecho se
identifica con la ley”. Derecho, justicia y la ley son para el
neokantismo una misma cosa. No se puede hablar de lo justo
independientemente de lo justo legal. Esta es la esencia del
positivismo, la omnipotencia del legislador trasuntada en la
manifestación y aplicación del derecho, porque derecho,
justicia y ley son la misma cosa. Por eso estos autores,
incluso KELSEN, decían que el derecho podía tener cualquier
contenido, incluso un contenido que fuera contrario a la ética.
Fíjense que las predicaciones del cura no pueden ser
contrarias a sus propias convicciones porque estaría
contrariando a la ética, en la medida en que la ético exige que
la corrección externa sea paralela a la corrección interna,
mientras que para el derecho basta la corrección externa,
porque decían los neokantianos que el derecho era el mínimo
ético exigible en la sociedad. Por eso, en gracia de discusión,
se llegó a decir en la academia que si el legislador expidiera
una ley en la cual se dijera que los niños que no nacieran
con los ojos azules, debían ser condenados a muerte, el juez
tenía simple y llanamente que aplicar la ley, sin involucrarse
en discusiones sobre lo justo o injusto de esa decisión.

Eso era la teoría para predicar, entonces, que el sujeto de

conocimiento podía modificar, transformar o crear al objeto
del conocimiento. Pero esto sí lo llevó hasta sus últimas
consecuencias el nacional-socialismo alemán; sí se tomó en
serio la omnipotencia del legislador y así lo plasmó en su
legislación y en su metodología, convirtiendo, entonces, la
idea del derecho en algo absolutamente irracional. El derecho
solamente podía ser o lo justo solamente podía ser aquello
que estuviera de acuerdo, intuitivamente captado, con el
sano sentimiento del pueblo, del espíritu alemán, con la raza
aria. Fíjense cómo se produce la irracionalidad del concepto

162
 163

de derecho, y obviamente como el Führer es el conductor del

pueblo, era él quien interpretaba al pueblo y definía entonces
lo que era contrario al sano sentimiento del pueblo, al
espíritu del pueblo, a la raza aria.

Por eso entonces conceptos como tipicidad,

antijuridicidad material, bien jurídico y culpabilidad por el
acto, desaparecen del panorama jurídico, puesto que los
nazis decían que esos conceptos no eran más que prejuicios
burgueses que entorpecían la aplicación del derecho. Y en su
lugar, surgen la analogía, el deber como fundamento de lo
injusto, la traición al pueblo como la idea del delito y la
culpabilidad de autor como objeto de reproche a quien ha
demostrado ser un traidor al pueblo.

Por ello en aras de que fueran los jueces los que

pudieran captar intuitivamente el sano sentimiento del
pueblo, a la raza aria o al espíritu del pueblo alemán, una vez
los nazis se instalaron en el poder, se produce una
modificación al Código Penal alemán que definía la legalidad,
y se dice que aquellas conductas que atenten contra el sano
sentimiento del pueblo, el espíritu del pueblo o la raza aria,
serán castigadas de la manera más adecuada con aquellas
normas que tengan semejanza. Y por esa vía, entonces, el
Führer, que era el conductor del pueblo, a través de las
directivas y directrices del canciller alemán, es decir, no fue
pura situación fáctica, sino que esa situación fáctica tuvo
ciertos revestimientos de derecho, determinaba cuáles eran
aquellas situaciones que atentaban contra el sano
sentimiento del pueblo alemán, para aplicar analógicamente
la ley que más adecuadamente se correspondiera. Es así
como, entonces, bajo la idea de que el delincuente es un
traidor, tomando como puntos de partida el delito de traición
a la patria y estigmatizando a todo posible delincuente como

163
 164

traidor a la patria, Hitler o las directivas señalaban que quien

escuchara una emisora extranjera cometía traición al pueblo,
es decir, se pregonó que escuchar las emisoras extranjeras
atentaba contra el sano sentimiento del pueblo alemán, y
como tal el delito más adecuadamente parecido era el de la
traición al pueblo, entonces a esa conducta se le aplicaba la
pena de la traición a la patria. Esto porque a través de las
emisoras también se hacen campañas para que las personas
hagan resistencia a sus propios ejércitos, entonces eso lo
prohibía Hitler por ser contrario al sano sentimiento del
pueblo alemán, y quien no observara esa directiva incurría
por analogía en traición a la patria.

Fijémonos, entonces, a los grados de irracionalidad a que

se llegó. Lo que se protegía entonces no eran bienes jurídicos,
sino el sano sentimiento del pueblo alemán, la raza aria y el
espíritu del pueblo alemán, encarnados en los deberes. Por
eso el delito no es delito de lesión al bien jurídico, sino delito
de infracción al deber; y por eso entonces, también, la
culpabilidad no es culpabilidad por el acto, sino culpabilidad
de autor; el delincuente es calificado como un traidor del
pueblo; y ya no se distingue, entonces, la división entre
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, porque lo que es
contrario al sano sentimiento del pueblo o a la raza aria o al
espíritu del pueblo alemán, se capta intuitivamente por el
juez, sin necesidad de hacer esas diferencias que fueron
calificadas como prejuicios burgueses. El delito, entonces, se
torna en un concepto unitario; el delito es la infracción a un
deber, por ser una traición al pueblo alemán. Y vemos cómo
ese ejemplo, apenas académico de discusión, de si existiera
una ley que dijara que los niños que no nacieran con los ojos
azules debían ser condenados a la pena de muerte, el juez
tenía que ejecutarla, cómo precisamente eso fue lo que

164
 165

sucedió con los judíos, y el holocausto que le costo la vida a

más de seis millones de judíos.

Gustav RADBRUCH fue uno de los más importantes

teóricos del neokantismo. En un libro que se llama filosofía
del derecho, pregonó precisamente la identidad entre las
ideas de legalidad, justicia y derecho. RADBRUCH pregonó la
omnipotencia del legislador y fue quien trabajó ese ejemplo
de que debe censurarse al cura que pregone contra sus
propias convicciones, pero debemos aplaudir al juez que
aplica la ley, muy a pesar de que su idea de justicia se
encuentre contraria a ella. Y toda esa forma de pensar,
precisamente a partir de la llamada omnipotencia del
legislador, fue lo que originó la dictadura nazi, y como tal la
idea de querer gobernar al mundo y comenzar a invadir a
Europa y a todos los países que fueron en esos momentos
sujetos al poder del nacional-socialismo alemán.

Por eso, entonces, una vez fue derrotado Hitler, en la

filosofía del derecho se comienza a discutir nuevamente sobre
esos ancestrales conocimientos que partían de la antigua
Grecia y que permitían señalar que el legislador no es
omnipotente, que el legislador tiene límites. Y es así como
importantes autores, como el mismo RADBRUCH que en una
época pregonó a ultranza ideas consustanciales del
positivismo jurídico, reclaman una vuelta al derecho natural,
reclaman una vuelta a esos viejos principios y enseñanzas de
la antigua Grecia que indicaban que no es cierto que el
legislador pueda llegar a legislar sobre lo que le viniera en
gana, y que de todos modos debía existir una idea de justicia
que estuviera por encima del concepto de legalidad. Por eso
RADBRUCH tiene, sin duda alguna, en estas materias de la
filosofía del derecho, dos épocas muy claramente definidas: la
primera, la época donde defendió a ultranza el positivismo

165
 166

jurídico y confundió justicia, ley y derecho; y la segunda, ya

posterior a la caída del nacional-socialismo alemán, donde
RADBRUCH reivindicó la vuelta a un derecho natural que se
superpusiera al derecho positivo, es decir, a la ley vigente del
Estado. Ese cambio de pensamiento se dio precisamente por
esa idea que anteriormente plasmaron. Antes los derechos
fundamentales valían en el ámbito de la ley, por el contrario,
en el constitucionalismo moderno, el que se encuentra
vigente en nuestro ordenamiento jurídico por virtud de lo
dispuesto en la Carta Política de 1991, implica entender las
cosas de otra forma; ya no son los derechos los que valen en el
ámbito de la ley, sino que es la ley la que vale en el ámbito de
los derechos. ¿Qué significa esto? Hacer la diferencia entre
ley, derecho y justicia.

Pues bien, esa diferencia aparece rotundamente clara en

el artículo 20 de la Constitución alemana de 1949, como
producto y como reacción a lo que ocurrió en la época del
nacional-socialismo alemán. En nuestro medio pareciera que
las cosas no fueron así, porque el artículo 230 simple y
llanamente dice que los jueces estarán sometidos a la ley.
Pero obviamente el artículo 4° de la Constitución, que es una
regla básica para el entendimiento del Estado, es un
principio fundamental del Estado, dice que “La Constitución
es norma de normas”; y al contemplar la Constitución los
derechos fundamentales como elementos primarios y
determinantes de la interpretación del ordenamiento jurídico,
obviamente, el precepto de que es la ley la que vale en el
ámbito de los derechos fundamentales, es una realidad en
nuestro ordenamiento jurídico. Y no otra cosa se hace
diariamente con la tutela, cuando la ley está diciendo una
cosa y el juez de tutela dice otra, pero la Constitución y los
derechos fundamentales dicen otra cosa. Y allí, entonces, en
la tutela es la muestra paradigmática de cómo en nuestro

166
 167

medio la ley, la justicia y el derecho no son equivalentes. Por

ese camino transitó el constitucionalismo moderno, y hoy se
está imponiendo también en derecho penal ese criterio a
partir de lo que se conoce como el derecho penal
constitucional.

Sin embargo, WELZEL siguió otros caminos. WELZEL en su

libro de filosofía del derecho, Derecho natural o justicia
material, realiza un profundo estudio histórico de lo que ha
sido el concepto del derecho natural a través de las diferentes
épocas. Desde los griegos antiguos hasta la época medieval
donde existió un derecho natural teológico, los modernos con
su derecho natural racionalista, para concluir que esa
discusión por más de veinte siglos sobre el derecho natural, a
pesar de que era contradictoria, donde la idea de justicia de
uno se oponía a la idea de justicia de otro, tenía algo
materialmente que había que rescatar, y era que todos los
conocimientos que se enlistan dentro de lo que se llama
derecho natural en general dejaban una enseñanza perenne
para el hombre y la justicia, y es que el legislador no es
omnipotente, y que por muy válida formalmente que sea una
disposición legal, si no responde a la idea de justicia material,
no es esa una idea que se corresponda con la idea de justicia
en general; y eso lo trata de trasuntar en su filosofía del
derecho. WELZEL rescata esa idea como la idea común de todo
el diálogo y la discusión de más de veinte siglos de
iusnaturalismo, con sus diferentes versiones: iusnaturalismo
racional, como lo fue el iusnaturalismo de la antigua Grecia;
el iusnaturalismo teológico, como lo fue el iusnaturalismo de
los grandes maestros y filósofos de la Iglesia católica, SANTO
TOMAS y SAN AGUSTÍN; y de los filósofos del iusnaturalismo
moderno o racionalista, que fueron KANT, HOBBES, LOCKE,
ROUSSEAU, SPINOZA, etc.

167
 168

Pues bien, WELZEL se mueve en una posición que se ubica

entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico. Precisamente
es en un libro publicado en español, donde se condensan
tres escritos de WELZEL sobre filosofía del derecho, cuya
compilación se denominó Más allá del derecho natural y del
positivismo jurídico, donde tal idea queda allí captada. Ni lo
uno ni lo otro, una especie de simbiosis, la logra a través de
lo que él conoce como las estructuras lógico objetivas.

WELZEL dice que no puede admitirse que el derecho, sin

más ni más, forme sus conceptos independientemente del
mundo fenomenológico. Dice que el mundo fenomenológico
tiene que ser respetado porque el derecho no puede
desconocer la realidad, y como tal, entonces, no le es dable al
sujeto del conocimiento transformar, modificar o crear a su
antojo al objeto del conocimiento. Por el contrario, si partimos
de una filosofía fenomenológica, tenemos que aceptar
necesariamente que el mundo del ser, cuando es regulado por
el derecho, tiene que ser respetado, es decir, el derecho al
regular los fenómenos del mundo del ser tiene que tomarlos
tal cual como son allá, tiene que aprehenderlos, porque si no
lo hace entonces puede crear problemas que a continuación
señalaremos. Eso es lo que significa una metodología
ontológica; onto, es el mundo del ser; lógico, estudio; estudio
del mundo del ser. El ser no puede ser desconocido, sin más
ni más, por el derecho. Allí se encuentran, entonces, los
principales controles a la actividad del legislante.

La ontología del ser impone limitaciones a la regulación

normativa, y es así cómo a través de varios ejemplos van
constatando cómo el legislador no puede ser omnipotente; el
legislador debe tener un freno. Fíjense ustedes, el legislador
puede regular con libertad, pero tiene límites, los que impone
el derecho natural. Se acuerdan ustedes cómo decíamos que

168
 169

WELZEL había rescatado la idea común a todos los

movimientos iusnaturalistas, consistente en que el legislador
no puede decir cualquier cosa, el legislador tiene límites. Pero
WELZEL no encuentra esos límites en el derecho natural,
porque él dice que los postulados iusnaturalistas no son más
que las ideas propias de justicia que tiene cada cual, sino
que los encuentra en el mundo del ser, en el mundo de la
ontología. Y es así, entonces, cómo WELZEL señala que, por
ejemplo, por mucho poder que quiera el legislador jamás
podrá ordenarle a una mujer que tenga un hijo viable antes
de los seis meses, o que solamente produzca el parto después
de los nueve meses, porque eso iría en contra del mundo del
ser. Igualmente ejemplifica con el aviador que se le acaba la
gasolina y baja a la velocidad propia de la gravedad
determinada por el peso del avión; dice WELZEL que un
legislador, por muy poderoso que sea, jamás podrá prohibirle
al aviador que baje a menos de treinta kilómetros por hora,
por que eso sería ir en contra del mundo del ser, ir en contra
de la ontología.

Y dice WELZEL que así, entonces, se encuentran en el

tejido, en la ideación del derecho las llamadas estructuras
lógico objetivas, que le corresponde al jurista descubrir para
ponerlas de presente en aras de precisar los límites que el
legislador tiene cuando se ocupa de una determinada
materia. Dice WELZEL: esas estructuras son objetivas porque
no dependen de lo que yo estime subjetivamente, sino que
ellas son así porque el mundo del ser nos las ha mostrado así.
Se acaba en este tema con el relativismo. Y son lógicas
porque el legislador debe observarlas, si no las observa, la ley,
salvo en un caso, no resulta nula, pero sí se hace
contradictoria en su estructura; y al hacerse contradictoria en
su estructura por presentar una contradictio in ayecto, la ley
se vuelve oscura e inaplicable.

169
 170

Eso fue lo que sucedió en nuestro medio con los artículos

94 y 96 del Código Penal, cuando decían que al inimputable
por enajenación mental permanente se le dará la libertad
cuando adquiera la normalidad psíquica, cuando
“permanente”, es permanente, y si es permanente no va a
adquirir nunca normalidad psíquica. Como la norma es
oscura, es contradictoria, no se aplicó. Por eso estuvieron
bajo privación de la libertad personas que desde el año de
1969 y 1970 se les había diagnosticado, que a pesar de que
en ellos todavía se encontraba presente la enfermedad, por
ser enfermedades mentales permanentes, por ejemplo la
demencia sifilítica o la demencia senil, las personas no
ofrecían ningún peligro para la sociedad. Pero fíjense
ustedes, que no había adaptaciones psíquicas. Por eso,
entonces, ven ustedes los cambios fundamentales que se
producen en materia de inimputabilidad en el nuevo Código
Penal. Se hizo inaplicable y solamente se les dio la libertad
bajo la vigencia de un nuevo pensamiento, de un nuevo
paradigma, aquel en el que la ley vale en el ámbito de los
derechos fundamentales, y se dijo entonces que los enfermos
mentales también están dotados de dignidad, al igual que
cualquier persona que sea considerada normal, y como tal a
ellos también se les aplica el principio de la proporcionalidad
y la idea de justicia material. Y a través de una acción de
tutela se les otorgó la libertad, aspecto que posteriormente
fue confirmado a través de los juicios de inconstitucionalidad
de los artículos 94 y 96 del Código Penal.

Entonces, las estructuras lógico objetivas son objetivas,

en la medida en que las mismas implican que ciertos
conceptos del mundo del ser son así, independientemente de
lo que subjetivamente cada uno de nosotros piense, estime o
crea sobre ello; y son lógicas, porque el legislador al regular

170
 171

los fenómenos del mundo del ser tiene que hacerlo tal cual
son desde la perspectiva ontológica; si no lo hace, la
regulación se vuelve oscura, contradictoria y por tanto
inaplicable, como en el caso y ejemplo ya señalado.

Aclaro que el único caso donde WELZEL dice que el

desconocimiento de una estructura lógico objetiva comporta
la nulidad de la ley, es cuando se desconoce la autonomía ética
del individuo. La autonomía ética del individuo es la
capacidad intrínseca que tiene el hombre de comportarse
conforme al sentido, al valor y a la verdad. Él mismo dice que
no es otra cosa que lo que los tratados internacionales de los
derechos humanos denominan la dignidad de la persona.
Dice WELZEL, que cuando se vulnera la dignidad de la
persona, allí no podemos contentarnos con que la ley es
oscura o contradictoria, sino que la ley es nula de pleno
derecho, porque contradice la esencia del mismo hombre que
es la razón de ser del ordenamiento jurídico.

WELZEL trabaja muchas estructuras lógico objetivas, por

ejemplo, el concepto de acción final. A pesar de su vinculación
con el concepto de dignidad humana como tal, WELZEL señaló
que esta estructura lógico objetiva no implicaba la nulidad de
la ley, aunque implicaba eso si que si no se respetaba, la ley
se hacia contradictoria. Y en eso tiene razón WELZEL.
Recuerden ustedes cómo habíamos dicho que los dogmáticos
neoclásicos habían aceptado que en la tentativa el dolo es un
elemento subjetivo de tipo, y por eso Welzel replicaba que eso
es absurdo, porque si en la tentativa el dolo es un elemento
subjetivo del tipo también tenía que serlo del delito
consumado, porque antes del delito consumado se encuentra
el delito tentado, que se encuentra en un grado de
progresión. Decía WELZEL, cómo así que el dolo o la ubicación
del dolo va a depender de la buena o mala puntería del

171
 172

sujeto; si tiene mala puntería nos encontramos frente a

tentativa y como tal, entonces, el dolo está en el tipo, y si le
pegaban el tiro entre ceja y ceja, entonces el dolo se
encuentra en la culpabilidad. Entonces eso resulta absurdo y
contradictorio, ¿por qué?, por no atender la estructura lógico
objetiva que indica que toda acción es acción final, toda acción
es ejercicio de finalidad; la acción final es vidente, la
casualidad es ciega. Si no se reconoce eso, llegamos a esas
contradicciones, si se reconoce eso, tenemos que
definitivamente aceptar que el problema de la finalidad no se
encuentra en la culpabilidad sino que se encuentra en la
acción, y como tal, entonces, en el tipo penal. Por eso,
entonces, se impone desde una perspectiva de unas
estructuras lógico objetivas que el dolo no sea un problema
de la culpabilidad sino de la tipicidad, porque el dolo es
finalidad.

Se habló de otras estructuras lógico objetivas, como por

ejemplo el que la participación solamente cabía en los delitos
dolosos -la participación entendida como determinación y
complicidad- mas no en los delitos culposos.

Pero recuerden cómo había dicho WELZEL que la dignidad

del ser humano, lo que él denomina la autonomía ética del
individuo, era la estructura lógico objetiva más importante; y
ello estaba íntimamente vinculado con el problema de la
culpabilidad, por eso, entonces, la culpabilidad era una
imposición de esa estructura lógico objetiva. Sin embargo, a
pesar de ser la autonomía ética de la persona la estructura
lógico objetiva más importante en cuanto tiene que ver con
su valor absoluto, la misma no fue la más importante desde
el punto de vista del rendimiento dogmático. La estructura
lógico objetiva más importante desde el punto de vista del

172
 173

rendimiento dogmático, para WELZEL, fue el concepto de

acción final.

Por eso WELZEL decía que la acción es un “antes” siempre;

que la acción o toda acción es ejercicio de finalidad; que la
acción final es vidente y la causalidad es ciega; y, sobre todo
algo muy importante, que también la causalidad es una
estructura lógico objetiva, que también la causalidad es un
concepto ontológico, sólo que no es el concepto apropiado
para juzgar la acción humana, puesto que la causalidad se
encuentra supradeterminada por la finalidad. ¿Qué significa
eso? Significa que el hombre conoce los procesos causales,
aunque limitadamente, porque a medida que va en avance la
civilización cada vez el hombre va dominando más a la
naturaleza. Cada vez que el hombre va conociendo más los
procesos causales, las leyes de causa y efecto, va
supradeterminando más a la causalidad. Supradeterminar la
causalidad significa servirse de la causalidad para la
consecución de sus fines; supradeterminar la causalidad
significa poner la causalidad al servicio de la consecución de
los propósitos del hombre. Un ejemplo muy claro: recuerdan
ustedes el apagón de 1992, el apagón se produjo como
consecuencia de la falta de lluvias que no proporcionaban
flujo de líquido por los ríos suficiente para llenar los
embalses a través de los cuales se genera la energía. Pues
bien, el hombre ha ido aprendiendo cómo gobiernan las leyes
de la naturaleza, y el hombre hoy por hoy sabe cómo se
producen las lluvias, cuáles son las causas y cuáles son los
efectos. El hombre sabe que las lluvias se producen como
consecuencia del calentamiento de los líquidos, que pasan de
estado líquido a gaseoso. El gas, como es tan liviano sube, y
el agua evaporada al subir y condensarse en nubes, una
descarga eléctrica positiva y una descarga negativa chocan,
se produce nuevamente el proceso inverso de la gasificación

173
 174

a la licuefacción y por esa vía se produce la lluvia. Pues bien,

el hombre, como conoce ese proceso, puede a través del
bombardeo de nubes con cargas positivas crear la lluvia, y
con eso puede entonces generar líquidos, generar causes de
los ríos y llenar los embalses. Fíjense, entonces, cómo el
hombre supradetermina a la causalidad, conforme a sus
fines. Se sirve de la causalidad para la consecución de sus
fines.

¿Qué es eso? Eso no es más que la expresión de la

racionalidad del hombre. El hombre es un animal, pero que se
distingue de los demás por ser un animal racional, lo que
significa tener capacidad y aptitud para orientarse conforme
al sentido, al valor y a la verdad como ha señalado el profesor
WELZEL. Y ello es consecuencia precisamente de ese concepto
fundamental que distingue al hombre de los animales, la
racionalidad. El hombre es racional y esto significa, sin más
ni más, que el hombre mira más allá de sus propias narices.
El hombre tiene la capacidad de abstracción y de mirar hacia
el futuro, tiene la capacidad de formar conceptos. Muy bien,
si ustedes meten a un potrero una manada de vacas, pues se
comen todo el potrero, porque no ven más allá de sus propias
narices, en cambio el hombre coge el potrero y lo divide en
cuatro, y así turna el consumo, y cuando el ganado llega al
cuarto potrero, ya los anteriores se han recuperado; porque
el hombre tiene capacidad y aptitud de mirar mas allá, mira
hacia el futuro, el animal no. El animal se encuentra preso
en su medio ambiente, por el contrario el hombre se apodera
del mundo, y como el animal se encuentra preso en su medio
ambiente, tiene que adaptarse al medio ambiente, mientras
que el hombre adapta a él el medio ambiente. Y ¿cuándo se
produce ese cambio fundamental para la separación del
hombre racional del irracional? En el momento en que el
hombre empieza a pensar más allá. Eso es lo que se conoce

174
 175

como la fundamentación antropológica del concepto de la

acción final.

Miren ustedes, y eso se confirmó en estos días, todos los

seres vivientes provenimos de un mismo tronco común. En
un momento dado de la evolución se creó el caldo de cultivo
a partir del cual nacieron las primeras manifestaciones de
vida. Según dicen, fueron las bacterias, y parece que las
primeras bacterias se crearon en unos ambientes muy
cálidos. Las bacterias unicelulares se encuentran en el mar
en ciertas grietas por donde sale calor. A partir de ese
momento empieza el tronco común de la evolución, que
obviamente arranca, pero que se ramifica en un sin número
de especies que se fueron bifurcando. ¿Por qué se fueron
bifurcando? Por la necesidad de adaptación; fue cambiando
genéticamente un animal a otro, porque necesitaba
adaptarse a un nuevo ambiente. Por eso surgen las especies,
por eso se produce el proceso de especiación, que significa
que no hay interfecundidad entre dos especies diferentes; el
proceso de especiación se da cuando no se da el proceso de
interfecundidad y la interfecundidad es el cruce entre las
especies. Pero en el hombre no ha habido proceso de
especiación, porque mantenemos algo en común, así haya
diferentes razas, que se ha denominado el genoma humano.
Y el genoma humano en el hombre no ha cambiado; los
hombres tenemos un patrimonio común como se ha
denominado al genoma humano.

Y cuando el hombre empieza a mirar más allá, después

de miles y miles de años, empieza el proceso de
hominización, y se da cuando el hombre empieza a tener las
características del ser humano. Todos los hombres tenemos
las mismas características, que es el homo erectus. Y ¿cuál es
la importancia de ese proceso de hominización para el

175
 176

proceso de humanización? El quedar con las manos libres. Y

con las manos libres el hombre empieza a crear instrumentos
para conseguir fines, para transformar el mundo, para actuar
finalmente. Entonces el tener las manos libres se le convierte
en las herramientas con las cuales va transformando el
medio ambiente. El hombre, al contrario de los demás
animales, tiene un número de neuronas libres, aquellas
neuronas inespecializadas que el hombre las va utilizando y
las pone al servicio de su creatividad. Porque las otras
neuronas, que están determinadas para ciertas funciones,
sirven para eso; por ejemplo, las neuronas que están
determinadas para que funcione el corazón aún
encontrándonos dormidos o inconscientes. En los animales
casi todas las neuronas no son libres porque cumplen una
específica función, por eso estos animales son absolutamente
especializados, mientras que el hombre es un ser
inespecializado. El hombre tiene que ir aprendiendo y de allí
la importancia de la cultura. Podemos hablar de
comportamiento humano como ejercicio de finalidad, mientras
en los animales hablamos de esquemas de conducta, es
decir, que están genéticamente predispuestos a actuar de
determinada forma; responden a unos instintos que se les
despiertan cuando del mundo exterior provienen ciertos
estímulos. El animal tiene que estar en sintonía con el
mundo exterior para desencadenar sus esquemas de
conducta, tanto que cuando desaparece ese medio ambiente
al cual está adaptado el animal perece o tiene que adaptarse
a otro nuevo ambiente dando origen a una nueva especie. El
hombre no; el hombre adapta el medio ambiente a sus
necesidades y servicios. El animal se encuentra preso en el
medio ambiente, el hombre se apodera del mundo, se toma al
mundo.

176
 177

Si así son las cosas, entonces queda demostrado que la

característica especial del hombre es la racionalidad, y la
racionalidad es producto de la capacidad del hombre de
actuar finalmente, porque a través de la finalidad
supradetermina a la causalidad, y cuando supradetermina a
la causalidad es porque está transformando al medio
ambiente. Por eso allí se puede decir que el concepto de
acción final es un concepto ontológico, fundado desde la
antropología filosófica. Pero también desde la sicología
moderna, donde se demostró que el hombre cada vez que
actúa lo hace en aras de una finalidad.

Por eso en el libro de Nódier, se habla de que el finalismo

se sustenta en un trípode argumental: un argumento
epistemológico, de teoría del conocimiento, que es la
concepción ontológica, que implica que el legislador no puede
transformar a su antojo al objeto del conocimiento; un
argumento psicológico, que es el ejercicio de acción como
finalidad; y un argumento lógico, que ya es un aporte del
profesor Alexander Graf zu DOHNA, cuando distingue entre lo
que es el objeto de la valoración y la valoración del objeto, para
que el dolo quede ubicado en la tipicidad y no en la
culpabilidad.

De manera tal, pues, que ontológicamente, desde el

punto de vista antropológico toda acción es ejercicio de
finalidad; y que el hombre, obviamente, si es hombre, como
ser racional, si es un ser único, con un genoma único, donde
las diferentes razas pueden cruzarse, porque tienen un
genoma único, es porque el hombre no ha necesitado
adaptarse al medio ambiente, sino que ha adaptado a él el
medio ambiente, y cuando se produce la adaptación al medio
ambiente es porque el hombre ha supradeterminado a la
causalidad.

177
 178

Entonces tiene razón WELZEL cuando dice que la acción

es ejercicio de finalidad; que la finalidad es vidente, mientras
que la causalidad es ciega; y que definitivamente la finalidad
supradetermina a la causalidad. Eso es lo que significa el
entendimiento del hombre desde la perspectiva del mundo
del ser; ese es el hombre independientemente de lo que
creamos nosotros. Nosotros podemos ser católicos,
agnósticos, protestantes, no protestantes, revolucionarios, lo
que sea, pero es igual, no otro. Y eso significa, entonces, que
si el legislador va a regular la conducta tiene que regularla
como conducta final; si el legislador va a regular la acción,
tiene que regularla como acción final. Si no lo hace está
desconociendo la estructura lógico objetivo. Lo objetivo,
porque el hombre es así independientemente de lo que pueda
creer otro semejante, y estaría desconociendo la lógica,
porque al regularla entraría en contradicción, tal cual como
decir, precisamente, en lo que incurriría la dogmática
neoclásica en la que en la tentativa el dolo era un elemento
subjetivo del tipo, mientras que en la consumación el dolo
era un elemento de la culpabilidad. Lo que implica, entonces,
que la regulación se hace contradictoria y oscura y puede
llegar incluso a la inaplicación de la ley.

Ven, entonces, que el animal no actúa, en el animal se

desencadenan unos esquemas de conducta que se propician
a través de los estímulos externos provenientes del medio
ambiente que influyen sobre la constitución genética y los
instintos del animal. Por eso el hombre sabe cazar, porque el
hombre a través de la experiencia va aprendiendo cuáles son
los esquemas de conducta del animal, y por eso sabe que tal
animal llega en una particular época y este otro en otra
particular época, porque estos responden es a esquemas de
conducta. El hombre no. Por eso entonces definitivamente la

178
 179

acción es ejercicio de finalidad, la acción siempre es acción

final; la acción es vidente, la causalidad es ciega; y por eso es
que la acción supradetermina a la causalidad, el hombre se
vale para conseguir sus propósitos de la causalidad.

Y si desde el punto de vista ontológico la acción es acción

final, y por tanto la acción final es una estructura lógico
objetiva, el legislador cuando quiere regular correctamente el
fenómeno acción, tiene que regularlo como acción final; y por
tanto, entonces, la finalidad no está en la culpabilidad, sino
que la finalidad está en la acción y por tanto en el tipo penal. Y
la finalidad es lo que denomina WELZEL dolo neutro; dolo con
conocimiento y voluntad, o elemento intelectivo y volitivo,
desprovisto de la conciencia de la antijuridicidad, que esa sí se
queda en la culpabilidad, porque eso es un momento
valorativo. Esos son los presupuestos filosóficos, jurídicos y
políticos del finalismo.

B. CATEGORÍAS DOGMÁTICAS

También la dogmática finalista sigue definiendo el delito

como una conducta típica, antijurídica y culpable.

1. LA ACCIÓN

Para esta nueva concepción la acción es un concepto

ontológico. Vimos como WELZEL se propuso desde una
perspectiva política introducir criterios que permitieran
ponerle límites al legislador en la actividad legislante. Habida
cuenta que la posición filosófica del positivismo jurídico,
especialmente en la línea neokantiana, había postulado que
en términos absolutamente crasos, lo había afirmado
RADBRUCH, que el llamado a decir qué es el derecho es el que

179
 180

está en capacidad de imponerlo. Esa omnipotencia del

legislador, obviamente, si se descendía un poco a la
metodología jurídica, donde el sujeto del conocimiento podía
transformar, modificar, crear al objeto del conocimiento, el
ciudadano quedaría inerme frente al poder estatal. Allí, en
esa metodología se materializaba también esa posición
filosófica, de un contenido altamente político, que
posteriormente, como lo vimos, degeneraría en el
autoritarismo supuesto por el llamado nacional-socialismo
alemán, y especialmente en el ámbito del derecho penal, la
escuela de Kiel.

Por eso entonces WELZEL se propone, sin duda alguna,

desde el punto de vista iusfilosófico y político, introducir
límites a la actividad del legislador; y esos límites los
encuentran en las llamadas estructuras lógico objetivas, que
operarían directamente respecto de la construcción
dogmática de la teoría del delito. Ya vimos cómo las
estructuras lógico objetivas tenían las características de ser
objetivas, porque los conceptos que se iban a regular tenían
que ser tomados tal cual eran en el mundo del ser; no podía
entonces el legislador transformarlos, modificarlos, ni
crearlos. Y eran lógicas, porque si bien se reconoce cierta
potencialidad en la configuración por parte del legislador de
los sistemas penales, no es menos cierto también que para
tener un mínimo de sindéresis como tal, tenía que respetar
las estructuras lógico objetivas para no entrar en
contradicciones internas de estructura en el momento de las
regulaciones; como resultaba absolutamente evidente con la
posición de la dogmática neoclásica cuando admitía que el
dolo en la tentativa era elemento subjetivo del tipo, pero en la
consumación eran un elemento de la culpabilidad. Por eso,
entonces, la estructura lógico objetiva, cuando era
desconocida, señalaba WELZEL, que sólo en un caso, cuando

180
 181

se desconocía la autonomía ética del individuo, la ley era

nula de pleno derecho. Pero en los restantes casos de
estructuras lógico objetivas, sino se respetaban las mismas
cuando el legislador regulaba el fenómeno, no significaba un
quebrantamiento tal que la norma pudiera ser considerada
inválida, sino que simple y llanamente la ley se hacía oscura,
contradictoria y, como tal, inconsistente, deviniendo entonces
en inaplicable. Ya vimos los ejemplos de cómo en nuestro
medio teníamos unas normas de tal estirpe que
representaban claramente la visión que WELZEL quiso dar
sobre el asunto.

Pues bien, entonces, si ello es así como señalamos que la

estructura lógico objetiva para WELZEL fue la consideración
de la acción como ejercicio de finalidad, la concepción de la
acción como acción final, fundada la misma en una
concepción antropológica del hombre y, sobre todo, fundada
y apoyada en la moderna sicología, resultaba evidente,
entonces, que el concepto de acción era un concepto pretípico.
El concepto de acción se encuentra antes de la ley y la ley no
lo puede ni transformar, ni crear, ni modificar, simplemente
tiene que aprehenderlo, tomarlo; y por tanto entonces la
metodología para abordar la construcción de la teoría del
delito cambia radicalmente, ubicándose entonces en una
posición ontológica.

De allí entonces que a WELZEL se le acuse, por ejemplo

por parte de JAKOBS, de ser un naturalista. Alguien
preguntaba en clases pasadas, me preguntaba algo sobre las
falacias naturalistas, evidentemente a eso apunta JAKOBS
cuando critica también al finalismo. Respecto de la primera
dogmática del causalismo habla de una falacia naturalista
desde la perspectiva de la teoría de la acción, de la acción
causal entendida en términos causales, fisicalistas o

181
 182

mecánicas, para efectos de la imputación objetiva. Y respecto

del finalismo, de la falacia naturalista referible a la
voluntariedad como configuración del llamado desvalor de
acción, que es lo que caracteriza, entonces, la imputación del
finalismo desde la perspectiva subjetiva.

Muy bien, entonces tenemos acción como ejercicio de

finalidad. La acción es final, la causalidad es ciega, en la
medida en que la finalidad supradetermina a la causalidad,
esto es, el sujeto del ser humano conoce los procesos
causales, en la medida obviamente de los conocimientos
homológicos, los conocimientos que tiene la humanidad, el
común de la humanidad, y como tal entonces se sirve, se vale
de ella para la consecución de sus propósitos, pone la
causalidad al servicio de sus propósitos. Eso es lo que
significa supradeterminar a la causalidad.

Abordemos, entonces, todos estos presupuestos

aplicados estrictamente a la dogmática. Nódier AGUDELO, en
su libro Esquemas del Delito, apunta a que el finalismo se
sustenta en un trípode argumental. Trípode argumental que,
sin duda alguna, corresponde a las premisas básicas sobre
las cuales el profesor WELZEL construye la teoría del delito.

Apunta el profesor Nódier que ese trípode argumental

está compuesto por un argumento psicológico, constituido, sin
duda alguna, ya por el aporte a que nos hemos referido de la
moderna sicología: el hombre cuando actúa lo hace con
finalidad. Además porque eso hace parte de su constitución
intrínseca, de su esencialidad misma. Luego, entonces, ya
desde esta perspectiva estaría fundada la llamada “revolución
copernicana” que significó, en sentir de algunos autores, el
finalismo cuando trasladó el dolo de la culpabilidad a la
tipicidad.

182
 183

La llamada “revolución copernicana” aquí yo creo que sí

se produjo, pero no básicamente haciéndose descansar en tal
concepto, pues como dice el profesor Nódier el finalismo no
“trasladó” el dolo de la culpabilidad a la tipicidad, sino que lo
dejó donde estaba, que es en la tipicidad. Y además porque
no resulta, como tal vez lo habíamos visto ya en una clase
pasada, que sea tan cierto que la verdadera revolución del
finalismo sea el que traslade el dolo de la culpabilidad al tipo,
sino los efectos de ese traslado en la concepción de un injusto
subjetivista, en la concepción de un injusto que se hace
consistir en el desvalor de acción, y, por consiguiente, origina
lo que se conoce como el injusto personal. El injusto no va a
consistir en un juicio general sobre el suceso externo, sino
particularmente sobre los conocimientos, las capacidades y
las especiales tendencias del sujeto. En realidad por eso,
entonces, el sólo traslado del dolo al tipo no implica, sin más
ni más, gran cosa, desde la perspectiva del cambio del
finalismo, lo que implica trasformaciones profundas es los
efectos que, conforme a una determinada concepción, pueda
tener ese traslado del dolo al tipo, como es la concepción del
injusto personal.

Yo propongo en el escrito que se les entregó, que

efectivamente conforme en el nuevo Código Penal se produce
una transformación en la concepción de la ubicación del
dolo; el dolo pasa, al menos en principio, de la culpabilidad a
la tipicidad. Aunque se puede ensayar otra interpretación
donde el dolo está tanto en el tipo como en la culpabilidad.
Pero en principio, sin descartar esta segunda posición,
podemos decir que el dolo se encuentra en la tipicidad. Pero
esto no implica que nosotros entendamos que se asumió la
teoría del injusto personal, porque si nosotros vemos las
otras instituciones que aparecen en el Código, aparece un

183
 184

equilibrio muy claro entre desvalor de acción y desvalor de

resultado como constitutivo del injusto, dándole prevalencia
al desvalor de resultado y al valor de resultado. Esto está
fundamentado, como se vio, entonces en ese primer
argumento, el argumento psicológico. El dolo se encuentra en
el tipo porque el dolo no es más que finalidad.

Dolo para WELZEL no es dolo como lo entienden los

latinos, no es dolus malus, el dolo romano siempre involucra
la mala fe. No, dolo para WELZEL es simplemente finalidad,
intención. Ya de entrada la teoría inicial de WELZEL no
hablaba de finalidad sino de intencionalidad, hasta que
WELZEL claramente habló a finales de los años 60, en un
artículo en que aparece la acción finalista, habló de que
todos esos equívocos se hubieron superado fácilmente si él
desde un principio no hubiera utilizado la expresión
intencionalidad o después finalidad, sino que desde un
principio hubiera utilizado la expresión cibernética, que
significa conducta dirigida, para hacer énfasis en que lo
importante es lo último y hacer énfasis que es importante la
conducción, la dirección de todo el proceso. Ese argumento
lógico, obviamente se encuentra absolutamente respaldado
desde la perspectiva de la filosofía antropológica, tal cual
como lo expusimos en clase pasada. Creo entonces que el
argumento lógico es un poco más complejo; debía hablarse
de un argumento psicológico-antropológico.

Si nosotros utilizamos la expresión dolo -esa es una

apreciación absolutamente necesaria- nosotros utilizamos el
dolo con un tecnicismo, como una expresión técnica. En
Alemania la expresión equivalente a dolo o lo que traducen
como dolo, es intención. Como dice el profesor Nódier,
cualquiera que nos oiga a nosotros, sin estas explicaciones
previas, decir que yo voy dolosamente a clase, dirán que

184
 185

estamos locos. No, eso es lo que dicen ellos, voy a clase con
intención, porque dolo o la palabra que en Alemania traduce
dolo no es palabra técnica, significa simplemente intención.
Por eso el dolo en WELZEL es un dolo “bueno”, dolo avalorado,
acromático, sin color, sin valor, dolo neutro. Dolo en fin, como
se dice, “bueno”, en contraposición al dolo “malo” latino, que
comporta siempre la mala fe como tal, que al comportar la
mala fe como tal involucra siempre la conciencia de la
antijuridicidad. El dolo de WELZEL simplemente tiene el
elemento intelectivo, conocimiento sobre las representaciones
del hecho, y la voluntad de realización de esas
representaciones del hecho, pero no tiene la conciencia de la
antijuridicidad, porque la conciencia de la antijuridicidad es
parte de la culpabilidad. Eso es lo que significa dolo bueno;
dolo bueno significa intencionalidad simple y llanamente. El
dolo en WELZEL es una expresión que da cuenta de muchas
situaciones del diario discurrir, por eso WELZEL dice que la
acción es final no sólo para el derecho penal, sino para todos
los efectos del comportamiento humano. Por eso entonces, la
acción no es un concepto típico, sino pretípico.

Argumento epistemológico, de teoría del conocimiento, que

estriba en la consideración de que, obviamente, si se quiere
introducir límites a la actividad legislante, debe reconocerse
los efectos de la teoría de las estructuras lógico objetivas, y
como tal entonces, el sujeto del conocimiento no puede
transformar, modificar o crear al objeto del conocimiento. Si el
derecho penal regula el comportamiento humano, entonces
tiene que regularlo tal como es éste en el mundo del ser; en el
mundo del ser la acción es ejercicio de finalidad. Por tanto, el
presupuesto sobre el cual se construye la teoría es de
carácter ontológico. Obviamente, ese presupuesto ontológico
no desconoce el que también la causalidad es un concepto

185
 186

ontológico, pero la causalidad está supradeterminada por la

finalidad.

Argumento lógico, que es un aporte del profesor

Alexander Graf zu DOHNA, quien desde una perspectiva del
juicio de culpabilidad como juicio de reproche, apuntó que la
culpabilidad era reprochabilidad y como tal, entonces, en ella
no podía estar el objeto reprochado, en la medida en que todo
juicio de valor es un juicio relacional, pues yo con el juicio me
estoy refiriendo a algo que está en otro lado. Cuando yo hago
el juicio lo estoy haciendo aquí y el objeto está en otro lado,
porque es un juicio relacional. Y de esa manera, entonces, no
pueden encontrarse en el mismo nivel el objeto de la valoración
y la valoración del objeto; una cosa es el objeto valorado y otra
cosa es la valoración que sobre él se hace, de allí que una
cosa es el objeto de valoración y otra cosa es la valoración del
objeto. Luego entonces, si la culpabilidad es la valoración del
objeto, en la culpabilidad no puede encontrarse el objeto
valorado. Por tanto, entonces, si la valoración del objeto es la
culpabilidad, la reprochabilidad que se hace por un
comportamiento determinado, y ese reproche se hace por
haber actuado con dolo, entonces el dolo es el objeto de la
valoración, y no puede encontrarse en el mismo nivel, sino
que tiene que estar en un nivel diferente, y ese nivel lo
encontró en la tipicidad. El objeto de la valoración se
encuentra en la tipicidad y la valoración del objeto en la
culpabilidad, el reproche que se formula por haberse actuado
dolosamente.

Así entonces tenemos que ese trípode argumental:

argumento psicológico, argumento epistemológico y
argumento lógico, de una manera muy clara señala que el
dolo para WELZEL, que no se diferencia del término
intencionalidad en términos del lenguaje común y corriente,

186
 187

porque no es un tecnicismo jurídico, es un problema de la

acción y no de la culpabilidad. Y si es un problema de la
acción, obviamente, que es un problema que tiene que ser
regulado en el ámbito de la tipicidad.

Por eso entonces, para el finalismo el delito es una acción

típica, antijurídica y culpable, pero el contenido de la
tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, es bien
diferente de lo que resulta para la dogmática clásica o
neoclásica. De allí entonces que se imponga la necesidad del
desarrollo uno por uno de esos conceptos.

Valga una aclaración que podría decirse gráficamente del

asunto, que nos puede ayudar a comprender y fijar mejor los
conceptos. Para la explicación de las categorías penales en el
ámbito del causalismo, podríamos decir que desde el punto
de vista gráfico, utilizando unos cortes verticales, en la
medida en que nosotros decíamos que hay una parte objetiva
y otra subjetiva; en la dogmática clásica habíamos dicho que
la tipicidad y la antijuridicidad eran esencialmente objetivas,
en la dogmática neoclásica habíamos dicho que eran
prevalentemente objetivas. Pues bien en el finalismo no
hacemos esos cortes; en el finalismo solamente podemos
hablar de un corte horizontal, porque el tipo es tanto tipo
objetivo como tipo subjetivo; la antijuridicidad tiene su parte
objetiva y su parte subjetiva, especialmente en el ámbito de
las causales de justificación; en la culpabilidad si hay
reproche, si hay juicio, tiene que tener también un punto de
vista objetivo y subjetivo. Pero cómo también el finalismo
predica una distinción entre injusto y culpabilidad que resulta
esencial, sin duda alguna, para la teoría del delito moderna.
Precisamente la teoría del delito empezó a desarrollarse,
cuando, como vimos en las primeras clases, se produjo la
separación entre antijuridicidad y culpabilidad; tal criterio

187
 188

debe ser mantenido. Aunque en JAKOBS, parece ser que las

cosas no son así; en JAKOBS no parece haber una diferencia
entre antijuridicidad y culpabilidad, porque JAKOBS pregona
que la acción comunicativamente relevante no es la acción tal
cual como la entendemos, sino una acción muy compleja,
entendida casi desde una perspectiva hegeliana; acción
comunicativamente relevante es la acción que tiene todas las
características de acción culpable, y la única distinción que
nosotros podríamos encontrar para efectos de mantener la
separación entre el injusto y la culpabilidad, es que el ámbito
del injusto es el ámbito del deber, mientras que el ámbito de la
culpabilidad es el ámbito del poder.

2. LA TIPICIDAD

¿Por qué la tipicidad es tanto objetiva como subjetiva?,

¿por qué la antijuridicidad es tanto objetiva como subjetiva?
Bueno, ya un gran elemento para soportar esto es decir que
el dolo se encuentra en el tipo. Pero desde una perspectiva
iusfilosófica, desde una perspectiva de la fundamentación del
derecho penal mismo, WELZEL señaló que la misión principal
del derecho penal es la protección de los valores elementales
de conciencia ético-social, y sólo por inclusión se protegen los
bienes jurídicos, es decir, sólo por un efecto, podríamos decir,
reflejo de la protección de los valores elementales de
conciencia ético-social se llega a la protección de bienes
jurídicos.

Analicen bien la expresión “valores elementales de

conciencia ético-social”. Cuando yo, de alguna u otra manera,
para el objeto de protección del derecho penal introduzco la
ética, ya de antemano estoy comprometiéndome con un
injusto subjetivo, porque bien saben ustedes que para la ética
lo correcto no está dado solamente por la corrección externa

188
 189

del acto, sino que la corrección interna del acto tiene que ser
paralela con la corrección externa del acto. Incluso para la
ética pura, no importa tanto la corrección externa del acto,
sino que lo fundamental es la corrección interna del acto. Ya
lo explicaba Max Ernesto MAYER, si yo estoy en un salón y al
mismo entra un anciano, es señal de un buen
comportamiento social, dentro del ámbito de los usos
sociales, el que como muestra de respeto y consideración a
los mayores uno se pare y se quite el sombrero. Este caso lo
podemos analizar desde dos juicios: desde la perspectiva de
los usos sociales o puede ser analizado desde el punto de
vista de la ética. De esas cinco personas que estaban en el
salón y se quitaron el sombrero, cuatro lo hicieron por el
sentido de respecto por el anciano, uno de ellos lo hizo
porque le dio vergüenza no hacerlo y que lo criticaran sus
compañeros. Desde el punto de vista de los usos sociales la
conducta de esas cinco personas es absolutamente correcta,
porque lo que importa es la corrección externa del acto; pero
desde el punto de vista de la ética solamente es correcta la
conducta de cuatro personas, pero no la del sujeto que se
quita el sombrero por vergüenza, por pena o por
conveniencia, pero no por un sentido de respeto. En este
caso es correcto externamente el comportamiento pero no lo
es internamente, para la ética este es un acto censurable.

Entonces, cuando nosotros decimos que en el finalismo

el derecho protege los valores, principalmente los valores
elementales de conciencia ético-sociales, cuando
introducimos lo ético, estamos dándole un matiz de
subjetividad al injusto. Y vamos a ver que eso es
absolutamente cierto, y vamos a ver cómo eso tiene clara
repercusión en el ámbito del injusto, porque para WELZEL,
entonces, lo que hay que proteger son los valores elementales
de conciencia ético-sociales, que implican que el individuo

189
 190

introyecte los comportamientos valiosos desde el punto de

vista ético-social, y cuando el individuo haya introyectado los
valores elementales de conciencia ético-sociales, hagan parte
ya los mismos de su sistema de valores, obviamente se
protegerán los bienes jurídicos. Esto es lo que significa la
protección de los valores elementales de conciencia ético-
sociales y, sólo por inclusión, los bienes jurídicos.

Y ¿cómo se logra la protección de los valores elementales

de conciencia ético-sociales? Convirtiendo los mismos en
deberes, los mismos se elevan a la categoría de deberes
jurídicos. Por eso es que para el finalismo el injusto es
fundamentalmente una infracción a un deber. Por eso,
entonces, el deber no tanto está representado desde el punto
de vista que hemos mencionado de la expresión “no matar”,
sino que quedó establecido como “no querer matar”.

Esto tiene una importantísima repercusión en la teoría

del injusto, porque si lo que se protege es que la persona
introyecte que no debe querer matar, sin importar si existía o
no existía la posibilidad real de matar, sino que ya introyectó
una voluntad rebelde para con el ordenamiento jurídico, una
voluntad que no se compagina ni se compadece con los
valores elementales de conciencia ético-sociales que se ha
propuesto proteger el derecho. Por eso entonces surge, como
muchos lo han dicho, que para el finalismo el paradigma de
explicación de la teoría de lo injusto se da a partir de la
explicación de lo que es y por qué es punible la tentativa
imposible. Fíjense ustedes que en la tentativa imposible no
existe, por falta del objeto material o por falta de idoneidad
de los medios utilizados en la acción, la más mínima
posibilidad de poder matar; sin embargo, yo demostré que no
me conduzco conforme a los valores elementales de
conciencia ético-sociales, exteriorizados, sin más, en el

190
 191

querer matar; he infringido el deber que encarna el valor

elemental de conciencia ético-social, “no querer matar”; ya,
de por sí, se ha recorrido la tipicidad. Fíjense, cómo todo esto
va, cada vez más, produciendo una subjetivización del injusto;
y ello porque según WELZEL lo que colorea a la acción como
tal, no es el acto externo, sino la finalidad del acto.

WELZEL representa a la acción o comportamiento humano

desde dos perspectivas: una perspectiva interna y una
perspectiva externa, después de múltiples intentos de
afinación de su teoría. Particularmente este esquema fue
acabado en su famoso libro El nuevo sistema del derecho
penal, que fue publicado entre 1951 y 1952, donde WELZEL
hace muy importantes aclaraciones y en donde se fue
perfilando el finalismo como una dogmática que se impuso
sobre autores como MEZGER, que todavía para esa época se
encontraba muy activo.

Bien saben ustedes que la fase externa se compone de

los actos preparatorios, de los actos ejecutivos y de los actos
consumativos. Esto funciona más o menos como en el
causalismo. Los actos preparatorios son atípicos, salvo que
los mismos hayan sido considerados por sí mismos como
delictivos, en el caso de porte ilegal de armas en los eventos
de homicidio, cuando es el porte ilegal; en los actos
consumativos ninguna diferencia habría. La diferencia la
encontramos en el finalismo en los actos ejecutivos. ¿En qué
medida? En la medida en que para el causalismo que ha
hecho el énfasis en que el injusto es el desvalor de resultado
y como tal, entonces, el desvalor de resultado expresa la
afectación por puesta en peligro o por lesión del bien jurídico
tutelado, entonces en nuestro medio se ha dicho que los
actos ejecutivos deben ser idóneos e inequívocamente
dirigidos a su consumación. Bueno, en el finalismo lo idóneo

191
 192

no es esencial, lo importante es lo inequívocamente. ¿Por

qué? Ya ustedes con los elementos de juicio que hemos dado
tienen la plena capacidad de deducirlo. Porque lo
inequívocamente esta demostrando la dirección de la
voluntad, que es voluntad final; dirección de la voluntad que
ya revela una voluntad rebelde para con el ordenamiento
jurídico, es decir, contraria a la norma, contraria al deber; es
decir, lo inequívocamente, ya revelado en la fase externa,
demuestra la infracción al deber y encarna y representa el
desvalor de acción. Por eso el finalismo es una teoría que
explica muy fácilmente, muy coherentemente la tentativa
imposible. Nótese cómo la tentativa imposible no tendría
cabida en un sistema donde hiciera parte, como elemento de
la tentativa, la idoneidad del comportamiento para producir
un resultado disvalioso.

Y una fase interna, que debíamos haber arrancado por

ella. Esa fase interna se pregona de todo comportamiento
humano, sea o no delictivo. ¿Por qué? Porque ya dijimos que
la acción es final, independientemente de que sea una acción
con relevancia jurídica o una acción sin relevancia jurídica;
porque ya dijimos, la acción es acción final de carácter
pretípico, mera intencionalidad, propósito o fin. La persona
está en este punto gráficamente hablando, tiene como
propósito matar a otro, como la persona tiene capacidad de
abstracción, la persona tiene capacidad de coger y sacar de
los procesos causales mentalmente las reglas que gobiernan
la causalidad, y como la finalidad es vidente, el hombre
entonces cuando se propone un fin, viaja hacia el futuro,
viaja en el caso del homicidio hacia la escena del crimen, y se
representa la persona allí muerta. Eso es lo que representa la
primera fase, el propósito o fin. Luego de que viaja
mentalmente hacia la escena de los hechos, decide llevar a
cabo la acción de matar, quiere la muerte, tiene el propósito,

192
 193

entonces vuelve aquí y reflexiona cómo lo voy a matar, dónde

lo voy a matar; esto se llama selección y elección de los
medios, y esto no es más que la utilización también mental
de cómo supradeterminar a la causalidad; de acuerdo a los
medios que yo selecciono y elijo para llevar a cabo el
propósito o fin, supradetermino a la causalidad. Y una vez
que selecciono y elijo los medios, vuelvo mentalmente al
escenario de los hechos a ver qué puede pasar en ese
escenario conforme a los medios elegidos y seleccionados,
qué puede además pasar conforme a esos medios, entonces
considero los efectos concomitantes. Y WELZEL explica muy
bien diciendo: éste primer punto es el dolo directo de primer
y segundo grado (propósito o fin); en la selección y elección
de los medios y en la consideración de los efectos
concomitantes, cuando acompañan al dolo directo, estriba el
dolo eventual.

La culpa es un fenómeno un poco más complejo. Tiene

que ver con la defectuosa elección y selección de los medios,
originando la culpa inconsciente, donde ni siquiera considero
los efectos concomitantes, o la culpa consciente, donde sí
considero los efectos concomitantes.

Entonces estamos ante un tipo penal complejo, porque el

tipo penal en el finalismo se compone tanto del tipo objetivo
como del tipo subjetivo. El tipo objetivo en el finalismo es
exactamente igual al tipo penal que manejamos nosotros,
obviamente, sin los ingredientes subjetivos. Por ejemplo, el
manejado en el Código del 80, pero sin los ingredientes
subjetivos, es decir, se compone del objeto, del objeto
material, del objeto jurídico, del sujeto pasivo, del sujeto
activo, causalidad, relación de causalidad, ingredientes
normativos, etc. La diferencia se da en el tipo subjetivo, que
en el finalismo se compone de dolo y de los ingredientes

193
 194

subjetivos. Por eso es absolutamente correcta la posición de

WELZEL cuando dice que los ingredientes subjetivos del tipo
son aquellos momentos anímicos que están mas allá del dolo,
porque nosotros, para constatar un ingrediente subjetivo,
tenemos previamente que haber constatado, sin duda
alguna, el dolo. Si yo quiero aprovecharme ilícitamente de un
bien, tengo primero que haber querido apoderarme de él. Por
eso entonces WELZEL es absolutamente claro en explicar que
los ingredientes subjetivos del tipo son aquellos momentos
anímicos que se encuentran mas allá del dolo; por eso,
entonces, primero se habla de dolo y después de los
ingredientes subjetivos.

¿Qué es el dolo? El dolo es un componente subjetivo que

tiene un elemento intelectivo o cognoscitivo y un elemento
volitivo. Lo intelectivo está dado por las representaciones del
hecho, es decir, por el conocimiento de los componentes del
tipo penal. El elemento volitivo está dado por la voluntad de
realización de las representaciones del hecho. Cuando se dan
los elementos objetivos del tipo, y además la persona se
representa los hechos tal cual como son y tiene voluntad de
realización de los mismos, entonces podemos decir que existe
dolo. Si se da el tipo objetivo y el tipo subjetivo existe, lo que
ZAFFARONI denomina, la congruencia típica y, por tanto, se
afirma la existencia de la tipicidad. Congruencia típica no es
más, entonces, que la confluencia del tipo objetivo y del tipo
subjetivo, es decir, en la mayoría de los eventos punibles de
la existencia del dolo. Habrá otros casos donde además del
dolo, así entendido, se exija la presencia de elementos
subjetivos del tipo, para la configuración, también, del tipo
subjetivo.

Nótese que aquí estamos hablando de un dolo que no

tiene incorporada la conciencia de la antijuridicidad, es decir,

194
 195

que el dolo en el finalismo es la representación del hecho y la

voluntad de realizarlo. Por eso se habla de un dolo “bueno”,
de un dolo “acromático”, de un dolo “neutro”, de un dolo
“incoloro”.

Si para que exista la congruencia típica debemos

confirmar la existencia del tipo subjetivo, esto quiere decir,
entonces, que previamente tenemos que haber constatado la
inexistencia de un error en torno a las representaciones del
hecho. Lo que significa entonces que el error de tipo no es en
el finalismo un problema de culpabilidad, sino que es un
problema de atipicidad, porque el error de tipo mata al tipo
subjetivo; el error de tipo impide que nazca el tipo subjetivo.
Esto porque el error de tipo afecta al elemento intelectivo.

Así como el error de tipo excluye el tipo subjetivo por

“matar”, gráficamente, al elemento intelectivo, el caso fortuito
o la fuerza mayor, “matan” al elemento volitivo; de tal forma
que ni siquiera podemos hablar de tipicidad sino de un
estado de inacción, o falta de acción.

Centrémonos en el error de tipo. El error de tipo afecta a

las representaciones del hecho; impide así el nacimiento del
dolo y como tal, entonces, la existencia del tipo subjetivo, y
como tal, entonces, además, no podemos hablar de
congruencia típica ni de tipicidad. Miremos ahora las
características que debe tener el error para que ello suceda.
El error, para que excluya la tipicidad, tiene que ser esencial,
tiene que recaer sobre elementos esenciales del tipo objetivo,
no sobre elementos accidentales. Si yo pretendo matar a
Pedro Pérez y mato, porque me equivoco, a Pedro Páramo, allí
no hay un error esencial, porque el tipo no exige que el delito
sea matar a Pedro Pérez, sino matar a una persona.

195
 196

El error tiene que ser esencial e invencible. El error de

tipo invencible conduce a la impunidad del comportamiento,
es decir, a la no punición del comportamiento por faltar el
tipo subjetivo, porque excluye el elemento intelectivo que
configura el dolo y por lo tanto no hay tipicidad subjetiva, no
hay tipo subjetivo. Cuando el error de tipo es vencible, esto
es, que la persona con un poco más de cuidado hubiera
podido salir del error, el error de tipo vencible será punible
siempre y cuando exista el remanente culposo; siempre y
cuando exista el par culposo del tipo penal respectivo, es
decir, el tipo penal que incumbe al análisis del momento. Por
lo tanto si estamos, por ejemplo, ante un error de tipo
vencible en materia del homicidio, y como existe el par
culposo, existirá entonces un homicidio culposo. Si no existe
un par culposo, entonces, a pesar de que el error es vencible,
no habrá punición de ninguna clase porque habría
atipicidad. Recuerden ustedes que la tipicidad se compone
tanto de tipo objetivo como de tipo subjetivo.

Si falta el ingrediente subjetivo, a pesar de que hay dolo,

pues tampoco habrá tipo subjetivo, porque el tipo subjetivo
en los delitos que tienen ingrediente subjetivo se compone
tanto del dolo como del ingrediente subjetivo.

El tipo penal es la materia de la prohibición, según

WELZEL, y como tal, entonces, el tipo penal encarna la
antinormatividad. Siguiendo en esto a BINDING, se dice que la
ley penal cuando consagra un tipo penal no establece como
tal una prohibición en sí misma considerada la ley, sino que
la prohibición está encarnada es por la norma que subyace al
tipo penal. Por eso es incorrecto decir que en el homicidio se
viola el artículo 323 del Código Penal, por el contrario, lo que
estoy es realizando el tipo penal; lo que estoy violando es la
norma que subyace en ese tipo penal, que dice “está

196
 197

prohibido matar”. Por eso la realización del tipo penal

constata la existencia de la materia de la prohibición y
constata la antinormatividad del comportamiento, porque al
realizarse el tipo penal se está ahí contrariando la norma que
va implícita en el ilícito.

Recuerden que aquí no estamos hablando de la violación

de bienes jurídicos, sino de deberes, lo antinormativo es, en
principio, contrario al deber y por lo tanto antijurídico. En
principio, porque WELZEL para estos efectos rechaza la teoría
de los elementos negativos del tipo, esto es, rechaza la teoría
que dice que la tipicidad es la ratio essendi de la
antijuridicidad, para aceptar la teoría de que la tipicidad es la
ratio cognoscendi de la antijuridicidad, es decir, la
constatación del tipo penal para WELZEL significa un indicio
de la antijuridicidad. Por eso la realización del tipo penal
comporta una antinormatividad, pero no la antijuridicidad.
La antinormatividad es en principio indicativa de
antijuridicidad, pero antinormatividad no significa, sin más,
antijuridicidad; esto porque se debe constatar si se actúo o
no se actúo amparado por una causal de justificación.

Entonces si tipicidad es antinormatividad, esto es,

indicativo de contrario a derecho, de antijurídico, ya la
tipicidad nos reporta a nosotros el desvalor de acción; un
juicio provisorio sobre la infracción al deber. Y el desvalor de
acción, entonces, está dado por la presencia del dolo, en los
casos en que el tipo penal no exige elementos subjetivos; o
por la presencia del dolo y de los ingredientes subjetivos, en
el caso que el tipo penal exija ingredientes subjetivos. Por
tanto, entonces, lo antinormativo que encarna la tipicidad
lleva incita desvalor de acción, como juicio provisorio sobre la
antijuridicidad. De manera tal, entonces, que cuando
nosotros constatamos la realización de la tipicidad estamos

197
 198

diciendo que la conducta es provisionalmente, por el

momento, antijurídica, lo cual se descarta si existen y se
constatan causales de justificación. En eso, entonces,
consiste el tipo penal en el finalismo.

3. LA ANTIJURIDICIDAD

Como el tipo objetivo contiene el resultado y la

causalidad, entonces el tipo objetivo porta el desvalor de
resultado; y el tipo subjetivo porta el desvalor de acción. Sin
embargo, para el finalismo el desvalor de resultado no es un
elemento definitorio del injusto, es decir, no es un elemento
fundante del injusto, porque el elemento fundante del injusto
es el desvalor de acción. Obviamente, cuando se ha
constatado la tipicidad nos encontramos frente a la
antinormatividad, pero la antinormatividad no significa ya
antijuridicidad, es decir, la antinormatividad es un juicio
provisorio de la antijuridicidad; lo que implica, entonces, que
para WELZEL la tipicidad no es ratio essendi de la
antijuridicidad, sino que la tipicidad es ratio cognoscendi de
la antijuridicidad. Por eso, entonces, WELZEL es partidario del
criterio que la tipicidad es indicio de antijuridicidad.
Precisamente WELZEL atacó duramente la teoría de los
elementos negativos del tipo, porque decía que la teoría de
los elementos negativos del tipo llevaba a concluir que tiene
el mismo significado y la misma relevancia jurídica, la muerte
en legítima defensa de una persona que la muerte de un
mosquito; ambas son acciones irrelievantes típicamente.
Como WELZEL dice que la tipicidad es indicio de
antijuridicidad, rechaza la teoría de los elementos negativos
del tipo, porque en la teoría de los elementos negativos del
tipo, tipicidad y antijuridicidad se encuentran unidas y las
causales de justificación excluyen no solamente la
antijuridicidad sino también la tipicidad. La tipicidad como

198
 199

ratio essendi de la antijuridicidad implica que lo que excluye

la antijuridicidad excluye la tipicidad. En la ratio cognoscendi
lo que excluye la antijuridicidad no excluye la tipicidad,
porque la tipicidad es un juicio provisorio, provisional, por el
momento, sobre la antijuridicidad.

Antijuridicidad en WELZEL es, sin duda alguna, un juicio

donde sola y exclusivamente se va a verificar si la persona se
encuentra o no amparada por una causal de justificación. Si
la persona se encuentra amparada por una causal de
justificación, el indicio de la antijuridicidad queda
desvirtuado; si la persona no se encuentra amparada por
una causal de justificación, el juicio de antijuridicidad queda
confirmado. Entonces, la problemática de la antijuridicidad
como segundo extracto en la teoría del delito del finalismo
comporta fundamentalmente el análisis de las causales de
justificación, mediante las cuales se constata la infracción al
deber sin amparo y justificación alguna. Lo antinormativo ya
toma carácter definitivo de antijurídico.

Recuerden ustedes que ya habíamos dicho que ya desde

el punto de vista objetivo y subjetivo los cortes no pueden ser
verticales sino horizontales, por eso también las causales de
justificación presentan un lado objetivo y un lado subjetivo.
Fíjense cómo va evolucionando la teoría del delito; en la
dogmática finalista la antijuridicidad es tanto objetiva como
subjetiva. En la dogmática clásica, la antijuridicidad es
puramente objetiva; en la dogmática neoclásica es
prevalentemente objetiva, porque aceptaron que habrá
algunas causales de justificación que requerían de
subjetividad; mientras que en la dogmática finalista la
antijuridicidad es tanto objetiva como subjetiva.

199
 200

A pesar de que la tipicidad en el finalismo nos da cuenta

del desvalor de resultado y del desvalor de acción; el desvalor
de resultado es apenas un elemento cofundante del injusto,
el elemento fundante del injusto es el desvalor de acción,
porque así lo confirma la tentativa imposible, donde no hay o
existe desvalor de resultado. En la tentativa imposible nos
encontramos frente al más puro craso desvalor de acción.

Las causales de justificación, entonces, también son

objetivas y subjetivas. Lo objetivo de las causales de
justificación está dado por los elementos o presupuestos
objetivos de una causal de justificación. Por ejemplo, en la
legítima defensa los elementos objetivos serían: un ataque
grave e injusto, que sea actual o inminente, y que se
produzca una reacción que sea necesaria y proporcionada.
Pero se requiere además una parte subjetiva consistente en
que la persona tenga conocimiento de la presencia de la
causal y tenga voluntad de actuar conforme a la causal; es
decir, que la persona para que se le reconozca cualquier
causal de justificación tiene que estar consciente de la
situación objetiva y quiera actuar conforme a un ánimo
determinado; lo que verifica, entonces, que para el injusto
cuentan los conocimientos, las capacidades o las especiales
tendencias del sujeto.

Por ejemplo, si yo veo que al frente de mí viene un sujeto

al que yo desconocía y desenfundo mi arma y le doy muerte,
y posteriormente se constata que ese sujeto me venía a dar
muerte, allí, a pesar de darse objetivamente los requisitos de
la legítima defensa, no se puede reconocer la legítima
defensa, porque yo no tenía conocimiento de la situación.
Esto no es un fenómeno del error, es un fenómeno diferente
al error. Segundo caso: A va a matar a B. B desenfunda el
revólver y lo mata; pero no lo mata con el ánimo de

200
 201

defenderse, sino que lo mata porque se está quitando de

encima a un viejo enemigo. Se da el conocimiento, pero no se
da el animus defendendi. Aunque en la práctica es muy difícil
que se dé un caso de este tipo, pero en la teoría lo podemos
tomar así. En la práctica podemos modificarlo y que nos va a
servir para distinguir lo que es un injusto personal. A va a
matar a B que se encuentra embriagado y dormido en una
mesa. En eso aparece C y mata a A, pero no mata a A, con el
fin de salvar a B, sino que mata a A, porque es la ocasión
precisa para materializar una vieja venganza. Fíjense, C tiene
conocimiento de que A está poniendo en peligro la vida de B,
actúa en legítima defensa de un tercero desde el punto de
vista objetivo, pero no desde el punto de vista subjetivo, no
tiene el animus defendendi. Ven cómo la antijuridicidad
también se compone, en lo que tiene que ver con el
reconocimiento de causales de justificación, de aspectos
tanto objetivos como subjetivos. Por eso para poder reconocer
en el finalismo -y eso lo llamó MAURACH la teoría de la
congruencia- una causal de justificación, se requiere de la
presencia de los elementos objetivos y de la presencia de los
elementos subjetivos. Vuelvo y repito, no es un problema de
error; en el error no están presentes los elementos objetivos,
en los problemas de error lo que no se da es lo objetivo. Acá
lo que no se da es lo subjetivo, por eso esto no es un
problema de error.

¿Por qué se requiere tanto el elemento objetivo como el

elemento subjetivo? Y cuando hablamos del elemento
subjetivo estamos hablando del elemento subjetivo completo,
es decir, tanto el conocimiento como también la voluntad. Si
no hay conocimiento ni hay voluntad la conducta no implica
causal de justificación porque no se da el elemento subjetivo
de la justificante. Si está un elemento sólo y no está el otro
elemento, tampoco hay justificación. Porque la presencia del

201
 202

elemento objetivo nos da como resultado la presencia del

valor de resultado, ¿cierto? Desvalor de resultado: muerte del
atacante. Valor de resultado: salvación del atacado. Entonces
el valor de resultado neutraliza el desvalor de resultado. ¿Por
qué se requiere el elemento subjetivo? Porque nos da cuenta
del valor de acción; valor de acción que neutraliza al desvalor
de acción. Si para que haya tipicidad se requiere que haya
tanto tipo objetivo como tipo subjetivo, y el tipo objetivo nos
da cuenta del desvalor de resultado, aunque como elemento
cofundante, y el tipo subjetivo nos da cuenta del desvalor de
acción como elemento fundante, para que el indicio de la
antijuridicidad que comporta la tipicidad sea desvirtuado,
tiene que ser desvirtuado también desde esas dos ópticas. De
un valor de resultado, que se da con la presencia de los
elementos objetivos de la causal de justificación que
neutraliza al desvalor de resultado, porque aquí tenemos
como desvalor de resultado la muerte del atacante, mientras
que allá tenemos como valor de resultado la salvación del
atacado, no es suficiente eso, sino que se requiere que esté
presente también el valor de acción para neutralizar al
desvalor de acción. El desvalor de acción es querer matar a
otro, el valor de acción, entonces aquí, es querer salvar al
otro. El desvalor de acción acá es querer matar al atacante, el
valor de acción, entonces, acá, es querer salvar al atacado.

Acuérdense ustedes que en la dogmática neoclásica

habíamos dicho que las causales de justificación eran
prevalentemente objetivas; había unos casos en que se
requería también de la subjetividad, que eran aquellos casos
que se denominaban como de legítima defensa y
cumplimiento de un deber legal, en los cuales se necesitaba
el animus defendendi, en el primero, y el animus de obrar
conforme a un deber, en el segundo. Pues bien, en el
finalismo eso ya no es excepcional sino general. Se exige en el

202
 203

finalismo para todas, absolutamente para todas las causales

de justificación, tanto el elemento objetivo como el elemento
subjetivo. Por eso entonces la teoría que rige el
funcionamiento en las causales de justificación de los
elementos objetivos y subjetivos es lo que se llamó por
MAURACH, teoría de la congruencia. Para reconocer la causal
de justificación tienen que darse tanto los elementos
objetivos como también los elementos subjetivos de la causal
de justificación; todos completamente.

Hay infinidad de teorías de qué pasa si falla solamente el

conocimiento o solamente falla la voluntad. Qué pasa si el
conocimiento es apenas potencial o el conocimiento es
actual. Todos son fenómenos que comportan una diferente
reacción, una diferente regulación, pero que no es materia de
los esquemas del delito sino del curso de teoría del injusto
que se ve en maestría. Sin embargo, podemos decir que hay
algunas posiciones que exigen que el conocimiento tiene que
ser actual, es decir, de que yo estoy en una causal de
justificación. Hay otros que dicen que no tiene que ser el
conocimiento actual, y que basta con que ese conocimiento
sea potencial, así como en el dolo eventual es potencial el
conocimiento sobre la producción del resultado; si el dolo
eventual es desvalor de acción también tiene que ser valor de
acción el conocimiento potencial de la causal de justificación.
Hay otros que dicen que si el valor de resultado neutraliza el
desvalor de resultado, solamente queda el desvalor de acción
cuando no hay conocimiento o voluntad, porque se
confirmaría el desvalor de acción aquí también, entonces
usted me tiene que castigar conforme a tentativa imposible,
porque el desvalor de resultado quedó neutralizado y
solamente quedó el desvalor de acción, y la tentativa
imposible se funda en el puro desvalor de acción. JESCHECK,
por ejemplo, dice que en el caso en que se dé la legítima

203
 204

defensa objetivamente, pero no subjetivamente, hay que

castigar a la persona conforme a la tentativa imposible,
porque lo quiso matar y lo mató desde el punto de vista
natural, pero desde el punto de vista jurídico no lo pudo
matar, ¿por qué?, porque está en legítima defensa. Entonces
lo que existe es tentativa imposible. Pero estas son múltiples
posiciones que se analizan en la teoría del injusto.

¿Por qué se llama un injusto personal esta posición

welzeliana? Se llama un injusto personal porque, fíjense
ustedes, que para el establecimiento de si la conducta es o
no injusta se involucran elementos de tipo personal,
subjetivos; el que yo conozca y el que yo quiera actuar
conforme a la causal de justificación. Entonces la
antijuridicidad dependerá de cada persona; lo antijurídico o
lo jurídico no dependerá del acto externo como tal, sino de
cada persona. En un sistema donde se maneja un injusto
objetivo y general lo que es antijurídico para uno resulta
antijurídico para todos, y lo que es jurídico para uno resulta
jurídico para todos.

Entonces se afecta aquí el problema de la participación

criminal. Ejemplo: en una teoría del injusto objetivo, que
sería la teoría del causalismo, A va a matar a B, en eso
aparece C, y C ve que A va a matar a B, entonces mata a A;
como hemos dicho, para reconocerle la causal de
justificación a C, como estamos frente a un injusto personal
se requiere que C conozca que A va a matar a B y quiera
actuar con ánimo de defensa. Pero resulta que aquí está D,
quien le presta el revólver a C, entonces D, sería cómplice.
Ahora A va a matar a B, aparece C, que se da cuenta que B
está en peligro y quiere salvar a B. ¿La conducta de C es
jurídica o antijurídica? Es jurídica. D fue quien le prestó el
revólver a C, pero D no sabe que B está en grave peligro, sino

204
 205

que, por ejemplo, desconocía la situación de legítima defensa

de tercero y C le dijo présteme el revólver para matar a A y se
lo presta, entonces la conducta de C es jurídica y la conducta
de D es antijurídica. Variemos el ejemplo: D conoce la
situación de defensa pero dice esta es la oportunidad para
liberarme de A, entonces le presta el revólver a C, pero no
con el ánimo de que C salve a B; la conducta de C es jurídica
y la conducta de D es antijurídica. ¿Ven entonces por qué es
un injusto personal? En el causalismo la conducta de C, si es
jurídica, es jurídica también para todos; si es antijurídica es
también antijurídica para todos. En el finalismo no. Aquí lo
antijurídico o jurídico depende de cada uno de los
intervinientes.

Modifiquemos el ejemplo: A va a matar a B, en eso

aparece C, pero no sabe que A va a matar a B y mata a A.
Objetivamente nos encontramos frente a una legítima
defensa, pero como C no conocía la situación de defensa, la
conducta de C es antijurídica. D le prestó el revólver a C,
pero D sí sabía que había una situación de legítima defensa;
la conducta de D, es jurídica.

C sí sabía que A iba a matar a B, pero es la ocasión

propicia para vengarse de A, no tiene el animus defendendi;
la conducta de C es antijurídica por faltar la voluntad. D sí
sabe que B está en peligro de muerte y sí quiere prestar el
revólver para que C salve a A, la conducta de D es jurídica.

Por eso la responsabilidad penal en una doctrina como

en el causalismo, que propicia la idea de un injusto general y
objetivo, el injusto es general y objetivo no marcado por
conocimientos especiales, capacidades especiales o
tendencias especiales. Por eso cuando estamos frente al
fenómeno de la participación criminal, que siempre la

205
 206

responsabilidad del partícipe es accesoria, podemos hablar

de una accesoriedad limitada. ¿Por qué limitada? Porque
limita a que la autoría sea típica y antijurídica. Mientras que
en una concepción como el finalismo, que trabaja con una
concepción del injusto personal, la accesoriedad será mínima,
porque lo único que se requiere es que la conducta del autor
sea típica. En un injusto personal la responsabilidad del
partícipe es accesoria, pero accesoria desde la perspectiva de
la accesoriedad mínima. Mientras que desde la perspectiva
de una teoría general y objetiva, la responsabilidad del
partícipe es accesoria, pero desde la perspectiva de la
accesoriedad limitada, que exige que la conducta del autor
sea típica y antijurídica. Ven entonces por qué se habla en
una teoría causal de un injusto general y objetivo y por qué
en el finalismo se habla de un injusto personal.

Entonces lo que caracteriza verdaderamente al finalismo

no es el que el dolo esté en el tipo, porque también en la
dogmática neoclásica en materia de tentativa, también el dolo
estaba en el tipo. Sino que lo que caracteriza
fundamentalmente el finalismo es la concepción de un injusto
personal.

Analicemos entonces el Código Penal nuevo para ver si es

finalista o no es finalista. Por eso se equivocan quienes
afirman que el nuevo Código Penal es finalista porque el dolo
está en el tipo. Y no puede ser finalista porque el nuevo
Código Penal no solamente reafirma sino que potencia el
principio de la antijuridicidad material, esto es, la
configuración del injusto a partir del desvalor de resultado.
El desvalor de resultado en el nuevo Código Penal no es un
elemento cofundante del injusto, como lo es en el finalismo,
sino que es un elemento fundante del injusto. Por eso se
equivocan también quienes afirman que porque el dolo está

206
 207

en el tipo el nuevo Código es finalista, porque el injusto en el

nuevo Código no es un injusto personal sino que es un
injusto general y objetivo. Muestra palpable de ello es,
además, la teoría de la participación que se maneja como (...),
como la accesoriedad es mínima y exige entonces como
mínimo que la conducta del autor sea típica, en los casos en
que se produce error de tipo, y estamos frente a un fenómeno
de la participación criminal, entonces el que sufre el error es
un instrumento, y como tal, entonces, podríamos decir que al
desaparecer el autor material, no podría haber participación;
y como no puede haber participación, entonces, el hombre de
atrás no es un determinador sino que es un autor mediato.

Si el tipo penal implica un desvalor de resultado y un

desvalor de acción, como ya lo vimos, entonces, la conducta
típica es antinormativa; provisionalmente, provisoriamente es
antijurídica, aunque ya estamos frente a la infracción a un
deber porque se quiso matar a una persona; y la tipicidad es
entonces un indicio de antijuridicidad. Pero cuando pasamos
a la antijuridicidad, entonces, diremos, la antijuridicidad
queda excluida por la tipicidad si nos encontramos en
presencia de una causal de justificación; que solamente
puede ser constatada como aceptable por el orden jurídico
cuando se dan tanto los elementos objetivos como los
elementos subjetivos. ¿Por qué? Porque los elementos
objetivos de la causal de justificación nos plantean el valor de
resultado que neutraliza el desvalor de resultado, y los
elementos subjetivos de la causal de justificación nos dan
cuenta del valor de acción que neutralizan al desvalor de
acción; es decir, es la prueba contraria al indicio de la
antijuridicidad.

De manera que de aquí para acá está la culpabilidad.

Fíjense que aquí nos encontramos, entonces, en el mundo

207
 208

del deber. También aquí se exige conocimiento y voluntad,

que significa actuar conforme al deber. Por eso es que ya no
podemos clasificar aquí lo objetivo para un lado y lo subjetivo
para el otro lado, porque lo objetivo y lo subjetivo está dado
en cortes horizontales, y un lado representa el deber y el otro
lado representa el poder.

Por eso, entonces, en el finalismo el injusto no está dado

por la puesta en peligro o la lesión de un bien jurídico,
aunque puede también estar dado por eso, pero no
necesariamente, sino que está dado por la infracción al
deber, por la constatación del desvalor de acción. Es decir, si
aquí estamos ante del desvalor de acción, la persona que no
actúa con conocimiento o voluntad, actúa con desvalor de
acción aquí también, que confirma el desvalor de acción. Por
eso, entonces, el elemento fundante del injusto en el
finalismo es el desvalor de acción, el desvalor de resultado es
apenas un elemento cofundante, acompañante. Entonces,
ustedes, apliquen eso de acuerdo al nuevo Código Penal
haber qué les resulta, a ver si es cierto lo que dicen los
críticos.

4. LA CULPABILIDAD

Si ustedes leen el libro Mas allá del derecho natural y del

positivismo jurídico, allí hay un artículo que trata sobre el
problema de la dignidad del hombre y señala cómo la
dignidad del hombre es un dato de su esencialidad que
comporta el entendimiento del hombre como un ser
responsable. Es un ser que ve mucho mas allá de su entorno
y es un ser que de alguna u otra forma, claro mediado esto
por el estado de la civilización, conoce cómo son los procesos
causales, y como tal, es un ser que tiene capacidad para
autodeterminarse. En ese sentido, entonces, el hombre que

208
 209

no hace parte sólo del contexto social sino que interactúa con
otros tiene que comportarse en forma tal que no afecte a los
demás. Es lo mínimo que se exige para la convivencia
pacífica. Luego, entonces, todas mis acciones tienen que ser
realizadas con un mínimo de reflexión y cuidado. Por eso,
entonces, para WELZEL la existencia del requisito conciencia
de la antijuridicidad no requiere que yo sepa en el momento
en que actúo que contravengo la ley, como lo exigía la teoría
estricta del dolo, sino que para WELZEL basta la conciencia
potencial de la antijuridicidad, es decir, que yo cuando
actuó, al menos dude de si mi conducta es o no contraria a
derecho; ya esto basta para formular el juicio de reproche. Si
yo tengo la posibilidad de actualizar la conciencia de la
antijuridicidad y no lo hago, eso basta para formular el juicio
de reproche, porque aquí la responsabilidad se maneja bajo
el entendimiento de una ética de la responsabilidad; y una
ética de la responsabilidad, sin duda alguna, es un
presupuesto moderno de la ética como tal.

Claro, si se ha producido un acercamiento entre ética y el

injusto en el ámbito de lo antijurídico en WELZEL, es claro que
en el ámbito de lo culpable el acercamiento tiene que ser
mucho más próximo; al contrario de lo que sucede en el
causalismo, donde la responsabilidad no se funda en una
ética de la responsabilidad, sino en una ética del
conocimiento. Por eso es que la conciencia de la
antijuridicidad en el causalismo neoclásico tiene que ser
conciencia actual, que yo conozca que estoy actuando contra
derecho. En el finalismo no se exige todo eso, sino que basta
que la persona tenga un elemento mínimo que le permita
avizorar que su conducta puede ser contraria a derecho. Si la
persona al desarrollar su conducta, en su mente ya cabe el
que pueda estar contrariando el derecho y no se cerciora de
que no sea así, ya hay conciencia potencial de la

209
 210

antijuridicidad y ya existe el mínimo para formular el juicio

de reproche, porque la responsabilidad en el finalismo no se
basa sobre una ética del conocimiento sino sobre una ética
de la responsabilidad. En esto el finalismo maneja, sin duda
alguna, una categoría ética de lo moderno, que es la ética de
la responsabilidad. Dice la ética moderna, una ética del
comportamiento y no de los resultados, que es contrario a la
ética cualquier comportamiento en el cual la persona no se
haya cerciorado si procede bien o procede mal. Fíjense, eso
es, traspolando, la figura lo que dice WELZEL: yo actúo con
conciencia de antijuridicidad cuando no estoy seguro de que
la conducta es jurídica o no; ya eso basta para formular el
juicio de reproche y, obviamente, la responsabilidad.

Entonces, ¿dónde están las diferencias con el

causalismo? Especialmente en el manejo del error, porque
todos los demás fenómenos se manejan igual. La insuperable
coacción ajena, ¿sería un problema de qué?, sería un
problema de no exigibilidad de otra conducta. El miedo
insuperable sería un problema de no exigibilidad de otra
conducta. Afecta principalmente el problema al error. ¿Del
error de qué? Del error de prohibición. ¿Podemos hablar del
error de tipo? No, el error de tipo ya, como ustedes saben, es
un problema que se trabaja en el tipo; el error de tipo afecta
es al tipo subjetivo e impide la tipicidad, la congruencia
típica. Por tanto, entonces, aquí solamente podemos hablar
del error de prohibición.

Recuerden ustedes que les decía, cuando en materia del

error les hablen de la teoría del dolo, en su versión estricta o
en su versión limitada, les están hablando del causalismo. Y
les adelantaba que cuando les hablen en materia del error de
la teoría de la culpabilidad, en su versión estricta o limitada,
les están hablando del finalismo o del postfinalismo, porque

210
 211

el postfinalismo se caracteriza por haber aceptado, desde el

plano normativo y rechazando la ontológico, las
consecuencias más importantes que impuso el finalismo.

Entonces aquí nos encontramos que para que haya

culpabilidad se requiere que la persona sea capaz de
culpabilidad, que sea imputable; que haya tenido la
oportunidad de actualizar el conocimiento, es decir que haya
actuado con conciencia potencial de la antijuridicidad; y que
además le fuera exigible otra conducta, para poder lanzarse
finalmente el juicio de reproche.

Manejemos ahora el error, pero en la versión de la teoría

estricta de la culpabilidad. Bien sabemos que solamente
podemos hablar de error de prohibición, porque el error de
prohibición es el que se trata en la culpabilidad, en la medida
en que el error de tipo se trata en el tipo. Por eso es que,
vuelvo y repito, para qué diferenciar nosotros en el actual
Código Penal entre error de tipo y error de prohibición, si no
tiene ninguna consecuencia. A menos que adoptemos la
posición del profesor Juan FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, que dice
que el error vencible, cuando existe remanente culposo,
solamente se castiga como error de tipo, pero no cuando es
error de prohibición, porque en este caso siempre habrá que
absolver. Entre los demás autores, especialmente los que
siguen el modelo neoclásico: REYES ECHANDÍA, Federico
ESTRADA VÉLEZ, la doctrina de la Corte Suprema de Justicia,
de los tribunales, la doctrina en general en nosotros, hablar
de error de tipo y error de prohibición, no tiene ninguna
consecuencia su diferenciación. En el finalismo sí, porque
precisamente fue en el finalismo que se introdujo la
diferencia entre error de tipo y error de prohibición, porque
tienen connotaciones diferentes. El error de tipo es un

211
 212

problema de tipo, el error de prohibición en un problema de

culpabilidad, y además se manejan diferente.

Hablemos un poco de los errores. Los errores pueden ser

directos o indirectos. Nódier y algunos autores traen algunas
clasificaciones diferentes a las aquí planteadas, aunque en
realidad son las mismas, sólo que yo pienso que el error
como tal directo, es el que versa sobre valoración jurídica,
mientras que el error indirecto es el que versa sobre
valoración fáctica. Vuelvo y les digo, eso es lo que yo creo
cómo deben ser entendidas las cosas, porque por ejemplo en
Nódier vemos manejando como errores indirectos algunas
figuras que tienen que ver con valoración jurídica; y parece
que así tendrá que hacerse también en el nuevo Código
Penal, porque el error sobre los presupuestos fácticos de una
causal que excluye la responsabilidad, como decía el
proyecto de la Fiscalía, fue cambiado, y no se habla de un
error sobre los presupuestos fácticos, sino sobre un error
sobre los presupuestos objetivos, y el presupuesto objetivo
puede ser fáctico o puede ser jurídico.

Sin embargo, Nódier trae otra clasificación, es indistinto,

pero podríamos decir lo siguiente: los errores directos pueden
ser: sobre la existencia de la norma, el que la persona
desconozca que en Colombia exista el aborto y en su país no
exista el aborto, esa solución se da a través del error de
prohibición; sobre la interpretación de la norma; sobre la
vigencia de la norma; sobre la existencia de una causal de
justificación, por ejemplo, si la persona sabe que abortar es
delito, pero cree que está justificado cuando la concepción es
producto de una violencia sexual. Sobre la existencia de la
norma, ya vimos el ejemplo; sobre, la interpretación de la
norma, se da cuando se piensa que la norma tiene un
alcance mayor del que realmente tiene, especialmente en

212
 213

materias restrictivas; recuerden ustedes que en materias

prohibitivas las interpretaciones tienen que ser restrictivas,
la persona aquí hace una interpretación extensiva. Sobre la
vigencia de la norma, cree que la norma no está vigente
porque entra en una fecha posterior, por ejemplo, cuando
hay dudas sobre cuándo se promulgó la norma, o por
ejemplo, cuando hay dudas de si se cuenta en días o se
cuenta en meses o años, tiene sus diferencias, y a veces
puede haber una diferencia de uno o dos días.

Sobre la existencia de la causal de justificación, la que

señalamos, o sobre los límites de la justificante; hasta dónde
va la autorización para quebrantar el derecho de otro. Yo
pienso que esto puede ser considerando como un error
directo porque es un error de valoración jurídica, sin
embargo, me parece que con el cambio que se hizo en el
nuevo Código, tiene que ser manejado como un error sobre
los presupuestos objetivos de la eximente. Claro, no crean
que todo esto implica que así se maneje en el Código Penal
que prontamente va a regir. Hay diferencias sustanciales.
Entonces podemos ubicar el error sobre los límites de la
causal o sobre los presupuestos fácticos de la causal. Sobre
lo primero, la persona que cree que como la ley lo autoriza
para capturar al delincuente en flagrancia, también cree que
lo autoriza para estropearlo; ese es un error sobre los límites
de la causal de justificación. Sobre los presupuestos fácticos,
que es el error más común de todos, que es donde se ubica
todo lo que es la legítima defensa putativa; cuando uno cree
que se dan los presupuestos fácticos de la causal y no se
dan. Estos pueden ser en cualquiera de las causales, pero los
que más se utilizan son en la legítima defensa, y por eso
existe la doctrina de la legítima defensa putativa. Este es un
error de prohibición indirecto, sin discusión alguna.

213
 214

En todos estos casos la teoría estricta de la culpabilidad

maneja los casos igual, con el mismo rasero, no hay
diferencia alguna. ¿Cómo dice? En cualquier de esos casos,
si el error es invencible no hay culpabilidad. ¿Por qué no hay
culpabilidad? Porque la persona no tuvo ni siquiera
conciencia potencial de la antijuridicidad. En cambio, cuando
el error es vencible, hay responsabilidad porque se está
dando el mínimo exigido, es decir, estamos en conciencia
potencial de la antijuridicidad. Entonces el error de
prohibición invencible conduce a la impunidad; el error de
prohibición vencible conduce a la responsabilidad con pena
atenuada. Los finalistas ortodoxos afirman que la atenuación
era facultativa, porque es el mínimo para hablar de
culpabilidad. Algunos otros finalistas dicen que la atenuación
tiene que ser obligatoria. En esto el proyecto de la Fiscalía
estableció una especie de atenuación facultativa. Y no sé si
recordarán cómo eso fue criticado por Fernando VELÁSQUEZ
diciendo que habíamos sido más papistas que el propio
WELZEL, porque la posición que se ha impuesto es la de
afirmar que la atenuación tiene que ser obligatoria.
Posteriormente se reformó y la atenuación es obligatoria.

Fíjense, ¿por qué decimos que con pena atenuada?

Porque el delito sigue siendo doloso, ya no podemos hablar
de delito culposo porque estamos en la culpabilidad. Si el
problema del dolo y la culpa es un problema de tipicidad,
aquí en el ámbito de la culpabilidad no tenemos por qué
volver a revivir el tema. Cuando hay conciencia potencial de
la antijuridicidad, por lo general nos encontramos frente a un
error de prohibición vencible, que con un mínimo de
esfuerzo, de cuidado se hubiera podido superar. Por eso no
implica que exista culpa, el delito sigue siendo doloso porque
ese es un problema de tipicidad, pero sí hay atenuación
porque el reproche es menor. El reproche es menor que qué,

214
 215

que cuando existe conciencia actual o efectiva de la

antijuridicidad, porque cuando existe conciencia actual de
antijuridicidad el reproche será mayor. Fíjense, aquí como
estamos en una teoría normativa podemos hablar de un
menor o un mayor reproche. El mínimo de reproche es la
conciencia potencial de la antijuridicidad, el máximo de
reproche es la conciencia actual de la antijuridicidad. Por
eso, entonces, cuando se actúa con conciencia actual de la
antijuridicidad se impone el reproche en toda su dimensión;
cuando existe error de prohibición vencible, como eso se
ubica en la conciencia potencial de la antijuridicidad, que es
el mínimo para formular el reproche, el delito sigue siendo
doloso, habrá responsabilidad por delito doloso, pero con
reprochabilidad atenuada. Eso es lo que enseña la teoría
estricta de la culpabilidad.

Ahora hablemos de la teoría limitada de la culpabilidad.

¿Qué dice la teoría limitada de la culpabilidad? Dice que
todos los fenómenos de errores directos se manejan como
errores de prohibición, es decir, como acabamos de señalar;
es decir, es un problema de la culpabilidad. No así los errores
indirectos, o más bien, para ser más preciso, no así los
errores sobre los presupuestos objetivos de una causal de
justificación, especialmente cuando esos presupuestos
objetivos son fácticos, caso en el cual existe un tratamiento
diferencial que oscila, con las mismas consecuencias, entre
aquellos que dicen que este error sigue siendo un error de
prohibición, pero por razones político criminales y de justicia
material se impone una corrección a la teoría, que implica
que dejemos de lado la lógica formal y sancionemos conforme
se sanciona el error de tipo. Es donde se ubica el profesor
JESCHECK. Entonces dice, en los casos de errores de
prohibición sobre los presupuestos objetivos de una causal
de justificación, el tratamiento no es, a pesar de ser un error

215
 216

de prohibición, no se da como error de prohibición, sino

como error del tipo. ¿Qué significa esto? Que si es invencible
habrá impunidad; si es vencible se castigará como culposo,
siempre y cuando exista el remanente culposo.

Haber, de pronto se me quedaba para precisar un poco

más la primera, y para que ustedes vean como está inmersa
ya la idea de justicia material. Dicen estos autores que no es
lo mismo el que actúa en error directo de prohibición, que
sabe que está cometiendo un hecho típico, pero que duda
sobre lo antijurídico, pero le importa un bledo y sigue
adelante, que quien cree que actúa en legítima defensa, ¿por
qué?, porque en el primer evento a la persona le importa un
bledo el ordenamiento jurídico, mientras que en el segundo
ejemplo, la persona que cree que es atacado y reacciona, cree
que está actuando según el ordenamiento jurídico; son dos
situaciones diferentes, una de aquel que cree que lo respalda
el derecho, y la otra de aquel que le importa un bledo el
ordenamiento jurídico. Entonces dicen estos autores que
estas situaciones son unas razones materiales que implican
una distinción que tiene que materializarse en la pena, por
eso entonces, a pesar de que es un error de prohibición, debe
manejarse como si fuera un error de tipo. Entonces esta es
una primera teoría.

Tenemos una segunda teoría, la llamada teoría de los

elementos negativos del tipo, que ustedes la conocen, pues
esos autores no dicen que esto sea un error de prohibición,
sino que dicen, esto es siempre un error de tipo. ¿Por qué?
Porque si las causales de justificación excluyen el tipo, el
error sobre lo fáctico de las causales de justificación también
debe ser tratado como un error de tipo. Es decir, que para la
teoría limitada de la culpabilidad, cuando se trata de errores
sobre los presupuestos objetivos de una causal de

216
 217

justificación, el error invencible conduce a la impunidad; el

error vencible se castiga en la misma forma en que se castiga
el error de tipo, si estamos en la primera teoría, o se castiga
conforme al error de tipo porque es un error de tipo, en la
teoría de los elementos negativos del tipo.

En el Código, lo que pasa es que el nuevo Código es más

rico, la problemática en el nuevo Código en más rica. Así lo
entendió finalmente Nódier y lo reconoce en el libro, porque
Nódier circunscribía la problemática era al error sobre los
presupuestos objetivos de una causal de justificación, y el
Código va mucho más allá, porque el Código habla del error
sobre los presupuestos objetivos de una eximente de
responsabilidad. Mucho más rico en el aseguramiento del
principio de culpabilidad. En esto consiste entonces la
culpabilidad en el finalismo. Vuelvo e insisto. No se metan
tanto en la cabeza la expresión errores indirectos para efectos
de la teoría limitada, porque en esto hay discrepancia. La
diferencia de la teoría limitada es cómo trata los errores
sobre los presupuestos objetivos de una causal de
justificación.

Muy bien en eso consiste el finalismo; y hasta allí va la

evaluación de la dogmática penal. Sin embargo, allí no se
agota la dogmática penal.

217
 218

V. ELABORACIONES DOGMÁTICAS POSTFINALISTAS

No es cierto que la única teoría que produjo una

renormativización del derecho penal sea la de JAKOBS, eso no
es cierto. Sí es cierto que es la que lleva más al extremo la
renormativización del derecho penal, pero no es la única. De
hecho ya lo que se conoce como el postfinalismo produce una
renormativización del derecho penal.

218
 219

El postfinalismo no es más que el movimiento que surge

a partir de 1965 o 1966, en Alemania y España, cuando se
agota la discusión entre causalistas y finalistas, porque tomó
mucha fuerza lo que se llamó. y eso hace parte de ese
movimiento post finalista, el movimiento político criminal, que
entendió que el derecho penal no es un problema
exclusivamente de la norma penal, sino que el derecho penal
tiene que ser entendido necesariamente a partir del modelo
de Estado que en un país rija en un momento determinado,
es decir, que el derecho penal depende también del modelo de
Estado. Y así como existe un modelo de Estado liberal, ha
existido un derecho penal liberal; un modelo de Estado
intervencionista, ha existido también un derecho penal
intervencionista. Luego entonces, ante un Estado social y
democrático de derecho debe existir también un modelo de
derecho penal construido en tal forma, que se pregunte
primero para qué el derecho penal en un modelo de Estado.
Entonces se constata que por lo general es para la protección
de bienes jurídicos. Y ¿cómo protege esos bienes jurídicos? Los
protege a través de las funciones preventivo-especiales, que
predominan en este movimiento, y de las funciones
preventivo-generales de la ley.

Y fíjense ustedes, una vez definido eso es que vamos a

construir las categorías tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad. Arrancamos al contrario, arrancamos de la
pena; mientras que en todas las anteriores arrancábamos de
la acción, y la acción es un elemento fundamentalmente
ontológico.

Por eso también se puede hablar de normativización del

derecho penal cuando nosotros arrancamos de la teoría del
bien jurídico y de las funciones de la pena, y obviamente, de

219
 220

la construcción del derecho penal a partir de la norma penal.

La norma penal puede ser entendida como norma subjetiva
de determinación, cuyos partidarios parten de la idea de que
el derecho penal protege bienes jurídicos y por lo tanto la
norma es un instrumento a través del cual se conduce o se
determina la persona frente al ordenamiento jurídico, y
obviamente las normas se constituyen sobre la base de la
protección de bienes jurídicos. Pero fíjense ustedes, eso es
una explicación político-criminal de la necesidad de atender
el bien jurídico, pero que no se refleja necesariamente en las
consecuencias dogmática. ¿Por qué? Porque la norma
subjetiva de determinación se quebrará, para establecer lo
que es antijurídico, desde el momento en que el individuo
muestra una actitud rebelde, como claramente lo dice MIR
PUIG, hacia el ordenamiento jurídico. Y eso sucede tanto en el
homicidio como en la tentativa imposible de homicidio,
¿ven?, porque el delito no es querer matar a un muñeco, sino
querer matar lo que se cree que es un hombre y es un
muñeco, ¿ven?. ¿Por qué es delito? Porque ya la persona ha
mostrado una voluntad rebelde para con el ordenamiento
jurídico, ha demostrado que no se conduce ni se determina
conforme a las normas de mandato y de prohibición.

O el derecho penal puede ser construido también sobre

la base de protección de bienes jurídicos, pero siendo
consecuente dogmáticamente con ello. Entonces la norma
penal a través de la cual se construye el injusto no es una
norma subjetiva de determinación, sino una norma objetiva
de valoración, que sirve como un instrumento a través del
cual el funcionario judicial pondera lo que resulta valioso o
disvalioso para el ordenamiento jurídico. Y lo valioso para el
ordenamiento jurídico o lo disvalioso se determina a partir de
la protección o la no protección de bienes jurídicos. Por eso,
entonces, si en la norma subjetiva de determinación el injusto

220
 221

es desvalor de acción, en la norma objetiva de valoración el

injusto tiene que ser desvalor de resultado, ¿entendido?.

Muy bien. La primera sería una teoría monista de la

norma, la que habla de la teoría subjetiva de determinación y
teoría objetiva de valoración. Pero no hay una teoría como tal
pura monista, siempre las teorías son dualistas, toman las
dos normas; sólo que en algunas teorías prevalecen una u
otra.

Lo que se conoce como el postfinalismo maneja una

teoría dualista de la norma; para la construcción del injusto
se tiene encuenta tanto la norma subjetiva de determinación
como la norma objetiva de la valoración; sólo que se le da
primacía a la primera para explicar la tentativa imposible y la
teoría de los elementos subjetivos de la justificante. Esto es
lo que predomina en Europa. Hay autores que han querido
desarrollar una teoría del delito a partir, exclusivamente, de
una teoría monista de la norma, especialmente, de tipo
subjetivo, de la norma subjetiva de determinación, que son
los profesores ZIELINSKI, que es el más subjetivista de los
subjetivistas, y el profesor Marcelo SANCINETTI. Pero en
realidad la mayoría de los autores se orientan por una teoría
dualista en Europa, en Alemania; una teoría dualista donde
se tiene en cuenta la norma subjetiva de determinación y la
norma objetiva de valoración, pero prima la primera, porque
en Alemania se exigen los elementos subjetivos de la
justificante, se contempla la punibilidad de la tentativa
imposible, e incluso, de la tentativa de participación; yo voy a
proponerle a una persona que cometa un delito y ya eso es
un delito.

Pues bien, ¿cuál es la propuesta que yo hago en el

Código y en el escrito que les entregué? Trato de demostrar,

221
 222

creo, no sé hasta qué punto lo logro o no: Primero, que no es

cierto que para que un Código sea coherente tiene que ser
clásico, neoclásico o finalista, porque, como lo hemos visto,
ni siquiera los clásicos fueron coherentes entre ellos mismos,
ni los neoclásicos, ni los finalistas. Segundo, no son las
únicas corrientes dogmáticas. Hoy ya ni en Alemania, ni en
Italia o España, se habla de causalismo, simplemente se
habla de post finalismo como teoría en la cual se impuso las
consecuencias del finalismo: el injusto como injusto
personal, que implica que el dolo y la culpa están en el tipo y
que la antijuridicidad sea desvalor de acción, y el manejo del
error de tipo y el error de prohibición en estas formas
diferentes. Esa es la esencia de lo que es el post finalismo.
Eso lo impuso el finalismo, pero hoy se acepta no porque se
acepta el finalismo, es decir, partiendo de un concepto
ontológico de acción, sino porque eso se construye también a
partir de la teoría de la norma que privilegia la norma
subjetiva de determinación. Síntesis neoclásico-finalista se
denomina también eso. ¿Por qué neoclásico-finalista? Porque
es que la dogmática neoclásica sí tenía rasgos de
normativismo.

El Código Penal actual, si nosotros lo vemos, se mueve

también en lo que es el postfinalismo. Si cogemos las
instituciones más importantes y demostramos cómo las
mismas están penetradas por la norma subjetiva de
determinación, que es lo que origina el desvalor de acción, y
la norma objetiva de valoración, que es lo que origina el
desvalor de resultado, que es una combinación de las dos.
Pero en vez de privilegiar la norma subjetiva de
determinación, se privilegia la norma objetiva de valoración.
Y por esa vía, entonces, podemos aceptar con el nuevo
Código Penal colombiano que el dolo y la culpa hacen parte
del tipo penal. Pero el injusto en nosotros no es un injusto

222
 223

personal, sino que es un injusto material, y que, pienso

particularmente, que las causales de justificación para ser
reconocidas basta que se presenten objetivamente sus
requisitos con una fórmula muy clara, basta que con la
conducta el agente objetive la voluntad de la Ley; no la
voluntad del individuo, sino la voluntad de la ley, la voluntad
salvadora del bien jurídico que comporta la esencia de las
causales de justificación.

Culpabilidad. De pronto servía un poco el término,

porque lo potencial da cuenta un poco de lo ontológico, y si
es en WELZEL de pronto más. Por eso hablamos no de que
potencialmente haya podido actualizar el conocimiento, sino
que haya tenido oportunidad en términos razonables; y
cuando metemos la expresión “razonable” estamos hablando
de algo valorativo, algo que se construye a partir de las
condiciones de tiempo, modo y lugar. No es lo mismo para
actualizar la conciencia de la antijuridicidad del juez de
Mapiripan que del juez de Bogotá, no es lo mismo actualizar
la conciencia de la antijuridicidad en el juez penal del
circuito de Bogotá que en el juez promiscuo del circuito de
Mapiripan; ni es lo mismo en aquel que lleva ejerciendo el
derecho veinte años que en aquel que apenas comienza a
ejercerlo; ni aquel que tiene una especialización, que aquel
que no tiene una especialización; ni aquel que tiene acceso a
la bibliografía y a libros que aquel que no tiene y tiene
escasamente el Código. Entonces se exige de acuerdo a la
persona, a cada quien.

Esto y todo esto no es que se haya copiado al finalismo,

ni que se haya copiado al derecho penal europeo. No, eso nos
muestra a nosotros cómo podemos manejar la dogmática
moderna también buscando una explicación desde la
Constitución Nacional: para la construcción del injusto,

223
 224

artículo 16; para la construcción de la conciencia de la

antijuridicidad, artículo 95, numerales 1° y 2°. Cómo los
presupuestos de la conciencia potencial de la antijuridicidad
se desprenden del modelo de Estado colombiano, de la
actitud del ciudadano fuente a sus conciudadanos, del
modelo de hombre que reclama la Constitución Política. Dice
la Corte Constitucional que el abuso del derecho puede llevar
al vaciamiento de otros derechos de orden colectivo; la
consagración positiva del deber de respetar los derechos
ajenos, no abusando de los propios, artículo 95, numeral 1°,
elevó a rango constitucional la autocontención de la persona
en el ejercicio de sus derechos. Eso es lo que dice WELZEL
cuando dice que cuando yo voy a actuar, si dudo que estoy
actuando o no contra derecho, debo verificar que lo estoy
haciendo correctamente. La eficacia constitucional de este
deber, en consecuencia, exige del sujeto jurídico un ejercicio
responsable, razonable y reflexivo de sus derechos,
atendiendo a los derechos y necesidades de los demás y de la
colectividad. ¿Eso no es una ética de la responsabilidad? En
las relaciones intersubjetivas se revela el carácter igual de los
derechos constitucionales. Estos constituyen verdaderos
derechos o facultades subjetivas en cabeza de las personas,
bien sea como derechos de resistencia contra el Estado o de
particulares; y a la vez representan derechos objetivos del
ordenamiento, los cuales prefiguran la vida de relaciones y
exigen una actitud de solidaridad que asegure la convivencia
pacifica del hombre. La interpretación del contenido y
alcance de los derechos a partir de los principios
fundamentales de dignidad humana, precisamente la ética de
la responsabilidad, la construye WELZEL a partir de lo que él
llama la autonomía ética del individuo, que no es otra cosa
que la dignidad del ser humano, y de solidaridad social,
artículos 1° y 95, permite la recuperación de la racionalidad a
nivel del ejercicio práctico de los derechos, es decir, de la

224
 225

interferencia intersubjetiva. Sólo mediante un ejercicio

razonable, esto es, reflexivo, responsable de los propios
derechos, es posible superar la tensión individuo y sociedad,
porque una ética del conocimiento es compatible con un
Estado puramente individual, me privilegia a mí sobre los
demás; mientras que en un Estado social y democrático de
derecho, que combina las características del Estado
intervencionista y del Estado liberal, necesariamente debe
buscar un punto de equilibrio, y con ello la confrontación de
intereses que de otra forma se resolverían mediante el
envilecimiento de la propia condición humana. Sentencia C-
425 de 1995, ponencia del magistrado Eduardo Cifuentes
Muñoz.

Entonces, cómo las normas del Código Penal han sido

construidas desde una perspectiva constitucional, que puede
o no optar por un sistema dogmático, lo importante es que no
contraríe a la Constitución Nacional. Serán la doctrina y la
jurisprudencia los que vayan perfilando cuál es el sistema
dogmático.

Yo pienso, en ese primer ensayo que hago, que nos

ubicamos perfectamente en lo que se conoce como post
finalismo o la síntesis neoclásico-finalista; pero donde la
teoría dual de la norma implica un privilegio de la teoría
objetiva de valoración sobre la teoría subjetiva de
determinación.

225
 226

226