Los DESCA+ en el Perú: Un enfoque desde la Constitución de la Tierra

Publicación

editada

en el Perú

por Palestra Editores

Cultura Wari (siglo VII y XIII d.C.)

LOS DESCA+ EN EL PERÚ

Un enfoque desde la Constitución de la Tierra

LOS DESCA+ EN EL PERÚ

Un enfoque desde la Constitución de la Tierra

César Landa Arroyo

Palestra Editores: Primera edición, noviembre de 2022.

© 2022: César Landa Arroyo

© 2022: Palestra Editores S.A.C.

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Cuidado de estilo y edición:

Manuel Rivas Echarri

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.º 2022-12727

ISBN Digital: 978-612-325-309-7

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Contenido

PRÓLOGO

INTRODUCCIÓN

1. Introducción

2. El escenario actual: los retos de un mundo globalizado

3. Hacia una Constitución de la Tierra

4. Desafíos de una propuesta de Constitución de la tierra desde una perspectiva del hemisferio sur

5. El modelo de Estado constitucional propio de las democracias latinoamericanas para una Constitución de la Tierra

6. Epílogo

Bibliografía

Primera parte

PRINCIPIOS ECONÓMICOS

PRINCIPIOS RECTORES DE LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA

1. Vinculación entre democracia y mercado en el modelo económico vigente

2. Principios rectores del orden económico constitucional

3. Conclusiones

Bibliografía

EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD EN EL MARCO DE LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA

1. Presentación

2. Concepto de subsidiariedad

3. Conclusión

Bibliografía

Segunda parte

DERECHOS SOCIALES E IGUALDAD

LOS DERECHOS SOCIALES EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL DE AMÉRICA LATINA

1. Constitucionalización de los derechos sociales

2. Conclusiones

Bibliografía

EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

1. Introducción

2. Aproximación a la naturaleza de la igualdad y la no discriminación en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: ¿es solo un derecho fundamental?

3. El concepto de la igualdad como instituto jurídico que tiene una doble naturaleza

4. Contenido constitucionalmente protegido del principio-derecho a la igualdad en la jurisprudencia constitucional

5. Alcances del principio-derecho de igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

6. El derecho a no ser discriminado a partir de la jurisprudencia constitucional

7. Mecanismos de tutela procesal de la igualdad y la no discriminación

8. Límites a la igualdad partir del test de proporcionalidad

9. Conclusiones

Bibliografía

Tercera parte

DERECHO A LA EDUCACIÓN

AUTONOMÍA UNIVERSITARIA: CONTENIDO Y LÍMITES CONSTITUCIONALES

1. Introducción

2. La naturaleza compleja de la educación superior: derecho fundamental y servicio público

3. El doble carácter de la autonomía universitaria: derecho fundamental y garantía institucional

4. La autonomía universitaria como derecho fundamental

5. La autonomía universitaria como garantía institucional

6. Contenido de la Autonomía Universitaria

7. Límites de la autonomía universitaria

8. Conclusiones

Bibliografía

LA ENSEÑANZA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL EN AMÉRICA LATINA

1. Las constituciones vivientes en América Latina

2. Los valores democráticos como base para la enseñanza del derecho constitucional

3. El razonamiento constitucional

4. El impacto del Derecho Constitucional en la política

5. El rol de la jurisprudencia de los tribunales nacionales e internacionales

6. Conclusiones

Bibliografía

Cuarta parte

DERECHO AL TRABAJO Y

SEGURIDAD SOCIAL

EL DERECHO AL TRABAJO EN EL PERÚ Y SU PROCESO DE CONSTITUCIONALIZACIÓN

1. Introducción: el Estado social y democrático de derecho

2. Los orígenes del derecho del trabajo y su proceso de constitucionalización en el mundo y en el Perú

3. La madre como sujeto de especial protección por parte del Estado y la comunidad: situación de la mujer en el Perú

4. Naturaleza y titularidad de los derechos fundamentales de índole laboral

5. Protección internacional de la mujer como sujeto de derecho y como trabajadora

6. El derecho del trabajo en el ordenamiento nacional peruano: protección constitucional y legal de las mujeres y de la madre trabajadora

7. Límites a los derechos fundamentales de la madre trabajadora en las relaciones laborales

8. Un caso dramático: la mujer discapacitada

9. Lamentables situaciones que enfrentan las mujeres y la madre trabajadora en las relaciones laborales

10. Conclusiones

Bibliografía

LOS DERECHOS A LA SEGURIDAD SOCIAL EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL PERUANA

1. Presentación

2. Los derechos sociales en la Constitución de 1993

3. Los derechos a la seguridad social en la jurisprudencia constitucional

4. Conclusión

Bibliografía

Quinta parte

DERECHO A LA SALUD

CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD

1. Introducción

2. Concepto

3. Alcances

4. Contenido

5. Límites

Bibliografía

PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA VACUNA CONTRA EL COVID-19

1. Introducción

2. Principios constitucionales

3. Conclusiones

Bibliografía

Sexta parte

DERECHO A UN

MEDIO AMBIENTE EQUILIBRADO

PRINCIPIOS DE LA CONSTITUCIÓN AMBIENTAL

1. Presentación

2. Principios Ambientales

3. Conclusión

Bibliografía

LOS DERECHOS SOCIALES EN EL CONSTITUCIONALISMO DE EMERGENCIA ANTE LAS CATÁSTROFES NATURALES Y AMBIENTALES

1. Presentación

2. Marco constitucional y legal de las emergencias por catástrofes naturales y ambientales

3. Derechos sociales en estados de emergencia por catástrofes naturales y ambientales

4. Conclusiones

Bibliografía

Séptima parte

DERECHO AL INTERNET

CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL INTERNET: TEORÍA Y PRAXIS

1. Presentación

2. Internet y derechos fundamentales

3. Conclusiones y perspectivas

Bibliografía

CONSTITUCIÓN, DERECHOS FUNDAMENTALES, INTELIGENCIA ARTIFICIAL Y ALGORITMOS

1. Introducción

2. Constitución e inteligencia artificial

3. Derechos fundamentales y algoritmos

4. Conclusiones

Bibliografía

GOBIERNO E IDENTIDAD DIGITAL DURANTE LA PANDEMIA DEL COVID-19

1. Constitucionalización de la protección del derecho a la salud

2. Gobierno digital en materia de salud

3. Identidad digital en la lucha contra el COVID-19

4. Reforma constitucional ante la emergencia sanitaria

Bibliografía

CONSTITUCIÓN NEUROTECNOLOGÍA Y DERECHOS HUMANOS

1. Introducción

2. Necesidad e interés en las neurotecnologías y nuevos derechos humanos

3. Experiencias internacionales

4. Conclusiones

Bibliografía

Octava parte

DERECHO A LA TIERRA Y

AL TERRITORIO

DERECHO DE PROPIEDAD: DE UN ENFOQUE INDIVIDUAL A UNO COLECTIVO

TIERRA, TERRITORIO Y RECURSOS NATURALES: VÍNCULO Y ALCANCES

LA ESPECIAL RELACIÓN DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS CON LA TIERRA Y EL TERRITORIO

FUENTE ORIGINAL DE PUBLICACIÓN DE LOS TRABAJOS INCLUIDOS EN ESTE VOLUMEN

Prólogo

Afinales del siglo XVIII, el Estado constitucional se fundó sobre supuestos históricos liberales universales de libertad e igualdad, consensuados sobre la base de pactos sociales y políticos nacionales, los que fueron consagrados en las constituciones estatales. Sin embargo, la utopía de un orden de valores basados en la persona humana y el control del poder, inicialmente, se vio desfasado de las realidades nacionales durante el siglo XIX con la aparición de la llamada cuestión social. De allí que Harold Laski demandara la necesidad de pasar de las libertades de —libertades clásicas— a las libertades para —refiriéndose a la igualdad—. De esta forma, se dio lugar al surgimiento del constitucionalismo económico y social a comienzos del siglo XX, el mismo que se desarrolló en la forma del Estado de bienestar hasta finales del siglo pasado.

Así, el Estado de bienestar se estableció sobre la base de principios económicos y sociales de la igualdad y no discriminación, añadiéndolos a los derechos civiles y políticos de la libertad, los mismos que se materializaron en los llamados derechos económicos y sociales, como los derechos al trabajo, la seguridad social, la educación y la salud, inicialmente. Sin embargo, con el advenimiento del Estado neoliberal a finales el siglo XX, bajo nuevos principios constitucionales económicos, el Estado de derecho abdicó en beneficio de las empresas, el mercado y el individuo, y la satisfacción de sus necesidades y responsabilidades sociales. Esto ocurre debido a la sobrecarga presupuestal del Estado y, por lo general, a la ineficiencia de los servicios públicos.

Sin embargo, el Estado neoliberal tampoco ha sido capaz de resolver los viejos y los nuevos desafíos globales, como lo son, por ejemplo, el cambio climático, las pandemias —como los coronavirus—, entre otros, que, desde que acontecen por todos los continentes, han sacudido las bases socioeconómicas y jurídico-políticas tanto de los Estados ricos del hemisferio norte como de los Estados en desarrollo del hemisferio sur. No obstante, sus efectos dramáticos en estos últimos expresan la manifiesta desigualdad, nacional e internacional, para prevenir y combatir los desafíos contemporáneos que atraviesan los Estados constitucionales a fin de proteger a los más vulnerables, en la medida que son apenas 26 los multimillonarios que poseen más dinero que los 3.800 millones de personas más pobres del planeta (Sierra 2019).

Lo mencionado anteriormente pone en evidencia la necesidad de repensar los derechos fundamentales dentro del Estado constitucional sobre nuevas bases históricas a largo plazo. Así, el primer cambio de paradigma del Estado constitucional es que no solo estamos viviendo una situación temporal de anormalidad —que constituye una excepción al paradigma del orden internacional concebido desde la postrimería de la Segunda Guerra Mundial sobre la base de la democracia y los derechos humanos, y relanzado con el Consenso de Washington sobre la base también del libre mercado—, sino que los efectos de la crisis global se han convertido en una forma de vida de las sociedades a nivel local e internacional. Frente a ello, los Estados, en tanto garantes del interés general, deben enfrentarla mediante el empoderamiento ciudadano a través de nuevos derechos fundamentales.

En efecto, actualmente, la humanidad vive afrontando accidentes ambientales provenientes de los derrames de petróleo, la contaminación minera de la tierra, el aire y los ríos, la contaminación pesquera del mar, la tala ilegal de bosques, la depredación de especies (World Economic Forum 2019)¹, así como los 272 millones de migrantes internaciones en los hemisferios norte y sur del planeta (Oficina Internacional de Migración 2020), la aparición de nuevas pandemias, la expansión de nuevas enfermedades, y/o la reaparición de algunas que habían sido extinguidas (Organización Mundial de la Salud 2019). A ello, se suman los fenómenos regulares de la Tierra como los terremotos, las heladas, los incendios forestales, las erupciones volcánicas y eventuales maremotos, entre otros males, como los efectos globales de la invasión de Rusia sobre Ucrania.

Todo ello pone en evidencia que vivimos en una sociedad en permanente crisis, para la cual el Estado, la sociedad, la economía, la tecnología y la política convencional no se encuentran preparadas para prevenirla, controlarla y superarla. Por ello, debe brindarse un enfoque de derechos humanos para afrontar su solución, empoderando mediante derechos sociales, económicos, culturales, ambientales y digitales a los ciudadanos.

La expansión universal de los derechos humanos es un desafío para los estrechos marcos constitucionales del Estado nacional. De allí que el derecho internacional de los derechos humanos se haya convertido en una fuente de irradiación de nuevos derechos, apartándose de la noción limitada de la soberanía estatal. Sobre la base de las cláusulas de apertura a los tratados —open clause—, las constituciones nacionales las incorporan y desarrollan la jurisprudencia constitucional y convencional.

Por ello, desde el derecho internacional, ha aparecido no solo el derecho a un medio ambiente equilibrado para procurar el bienestar general, sino que, en la actual sociedad digital, los derechos se conciben de una nueva forma, a partir de entender al internet como un derecho fundamental. Esta nueva concepción irradia a todos los demás derechos nuevos alcances y vulnerabilidades, en el marco de un gobierno digital, donde el uso de la inteligencia artificial, los algoritmos y la neurotecnología van configurando la nueva identidad digital.

Sin embargo, en la medida que en períodos de graves crisis los más afectados son las poblaciones vulnerables, ello nos ha llevado a revisar y reconocer sobre la base de la dignidad humana nuevas concepciones de los derechos económicos, sociales, culturales, ambientales, digitales, entre otros (DESCA+), como derechos colectivos con nuevas titularidades, contenidos y también límites, donde el rol del Estado adquiere renovados alcances con el impulso de la justicia constitucional e internacional.

Por eso, la recopilación de los trabajos sobre los clásicos y nuevos derechos económicos, sociales, culturales, ambientales, digitales y al territorio, que en esta obra se presentan, se realiza sobre la base de la internacionalización del derecho constitucional, pero también desde la constitucionalización del derecho internacional, todo ello en línea con la formación de una Constitución de la Tierra. Esta parte de una idea de solidaridad internacional y nacional —ya no del individualismo ni de la soberanía estatal absoluta—, donde la finalidad es el bien común o el bienestar general como fundamento de la felicidad humana sin sacrificar las libertades políticas. Para ello, la economía debe estar al servicio de las personas y no solo al servicio de las empresas y los gobiernos, sobre todo, en procura del bienestar de todas las personas y, en particular, de las poblaciones más vulnerables.

En este entendido, el derecho constitucional requiere no solo garantizar los viejos y nuevos derechos fundamentales, sino también, protegerlos desde una perspectiva global y local de cara a una Constitución de la Tierra. De acuerdo con ello, el ciudadano del siglo XXI goza de una ciudadanía cosmopolita que contribuye con su producción al actual orden económico y social globalizado desde sus localidades y/o migrando. Frente a esto, es necesario sentar las bases de una redistribución de las cargas públicas nacionales y mundiales mediante el reconocimiento de viejos y nuevos derechos sociales, los cuales son materia de análisis en esta articulación de trabajos desarrollados en los últimos años. Por esta tarea de recopilación y edición, agradezco a Sebastián Shimabuku y a Juan Carlos Jara, asistentes académicos en pregrado en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Lima, 14 de agosto de 2022.

BIBLIOGRAFÍA

Ferrajoli, L. (2022). Por una Constitución de la Tierra. La humanidad en la encrucijada. Madrid: Trotta.

Oficina Internacional de Migración. (2020). Reporte Mundial Migratorio 2020. https://publications.iom.int/system/files/pdf/wmr_2020_es.pdf

Organización Mundial de la Salud. (2019). Un mundo en peligro. Informe anual sobre preparación mundial para las emergencias sanitarias. Junta de Vigilancia Mundial de la preparación. https://www.gpmb.org/docs/librariesprovider17/default-document-library/annual-reports/gpmb-2019-annualreport-es.pdf?sfvrsn=593ede2_3

Sierra, G. (2019). 26 personas tienen más riqueza que los 3.800 millones más pobres. Infobae. https://www.infobae.com/america/mundo/2019/06/02/26-personas-tienen-mas-riqueza-que-los-3-800-millones-mas-pobres/

World Economic Forum. (2019). Informe de riesgos mundiales del 2019. https://es.weforum.org/events/world-economic-forum-annual-meeting-2019

¹ En la reunión anual del Foro Económico Mundial del año 2019 se destacó que tres de los cinco riesgos mundiales más probables para ese año eran el clima extremo ambiental, los desastres naturales y la incapacidad de mitigar el cambio climático.

Introducción

Una aproximación de la Constitución de la Tierra*

1. INTRODUCCIÓN

El presente trabajo tiene como finalidad desarrollar algunos aspectos de la propuesta de una Constitución de la Tierra, postulada por el profesor italiano Luigi Ferrajoli, pero poniendo énfasis —y, sobre todo, advirtiendo— sobre algunas situaciones propias del contexto del hemisferio sur global, que nos ayude a comprender la demanda de derechos económicos, sociales, culturales, ambientales, digitales y territoriales que demandan los desposeídos de la Tierra. Para lograr el objetivo propuesto, se hará un repaso del escenario global actual y las razones que hacen necesario replantear nuevos mecanismos de incorporación y protección de nuevos derechos sociales, así como de otros mecanismos de control del poder, ya no solo dentro de cada Estado, sino a nivel internacional.

Seguidamente, se esbozará la idea de una Constitución de la Tierra para, posteriormente, desarrollar cuáles serían los desafíos de esta propuesta desde una perspectiva del hemisferio sur desarrollando conceptos clásicos hoy puestos en cuestión por las democracias iliberales. Estos son los referidos a la universalidad de los derechos humanos, el concepto de poder y democracia constitucional; a la necesidad de elecciones libres y un sistema judicial independiente; a la protección de la libertad de expresión y la pluralidad informativa; y, por último, a la importancia del reconocimiento de bienes fundamentales como es el caso de los nuevos derechos. Finalmente, todo este desarrollo nos permitirá arribar a una reflexión sobre el modelo de Estado constitucional propio de las democracias latinoamericanas para una Constitución de la Tierra.

2. EL ESCENARIO ACTUAL: LOS RETOS DE UN MUNDO GLOBALIZADO

Durante las últimas décadas, el mundo ha sufrido una serie de vertiginosos cambios sociales y económicos y, con ello, también han surgido nuevos actores internacionales y/o puestas a debate y desarrollo, a saber, las agendas de las mujeres, los pueblos indígenas, los migrantes, los niños, las niñas, los adolescentes, las personas LGTBI+ y demás grupos vulnerables que han estado invisibilizados por un sistema internacional basado en una economía al servicio de las empresas transnacionales, cuyos capitales muchas veces superan ampliamente al de muchos países subdesarrollados. De este modo, el desarrollo desigual ha ofrecido nuevas tecnologías para el bienestar digital de las sociedades desarrolladas y en desarrollo, pero aleja a los pueblos y naciones subdesarrolladas que enfrentan necesidades existenciales.

A las guerras, que han existido desde los orígenes de la humanidad y han generado desde siempre millones de muertos y de personas desplazadas, se han sumado el cambio climático y los desastres naturales que hoy también son causantes de que cientos de miles de personas se vean obligadas a dejar sus lugares de origen e incluso cruzar fronteras internacionales para salvaguardar sus derechos a una vida digna. Mientras que el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional de los refugiados, por ejemplo, contemplan mecanismos de protección para la primera situación a través de diversos instrumentos internacionales, directrices, declaraciones, entre otros; no existe, sin embargo, ningún documento vinculante a nivel internacional que proteja a las víctimas del segundo escenario.

Ahora bien, algunos países, organismos internacionales, diversas organizaciones no gubernamentales, entre otros, han intentado dar respuestas a las situaciones anteriormente descritas. Sin embargo, pareciera que los intentos, al menos hasta hoy, son insuficientes. A modo de reflexión, los diversos instrumentos internacionales de derechos humanos —empezando por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas a nivel universal, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos o el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales a nivel regional, entre otros— muchas veces se muestran insuficientes o poco efectivos a la hora de abordar y proteger los derechos de personas.

En cuanto a los organismos internacionales, el de carácter más universal, las Naciones Unidas, ha respondido muchas veces a los problemas para los cuales fue precisamente fundada en 1945. La Carta de las Naciones Unidas de ese año, conocida como la Carta de San Francisco, establece en su artículo 1 como sus propósitos los siguientes:

Mantener la paz y la seguridad internacionales, […] fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos, y tomar otros medidas adecuadas para fortalecer la paz universal, […] realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión.

Sin embargo, existen algunas limitantes en su actuación propios de su origen y estructura, como es el caso del muchas veces cuestionado derecho a veto y asiento permanente de algunos países —básicamente, los vencedores de la última gran guerra— en el Consejo de Seguridad.

Esta desigualdad, basada en el poder de algunas naciones, es parte de la reflexión del profesor Ferrajoli al destacar que, entre la sociedad natural del homo homini lupus reseñada por Hobbes y, por otro lado, el estado de naturaleza en el que se encuentran ciento noventa y seis Estados soberanos, así como los poderes económicos y financieros igualmente soberanos, estos últimos son poderes sustancialmente sustraídos al control de sus creadores y con una fuerza destructible muy superior a cualquiera del pasado (Ferrajoli 2022, 65).

No puede, sin embargo, ni debe desconocerse el papel esencial de las Naciones Unidas durante sus más de setenta y cinco años de existencia. Como acertadamente expresó el ex secretario general de la organización, Dag Hammarskjold, la Organización de Naciones Unidas no fue creada para llevar a la humanidad al paraíso, sino para librarla del infierno. Por eso, más que refundar el orden internacional, lo que se necesita es reforzar y ampliar lo ya existente sobre nuevos principios solidarios basados en la dignidad humana y, de esta manera, dotar al derecho internacional de herramientas propias del derecho constitucional que introduzcan garantías para el cumplimiento de los derechos de las personas y obligaciones de los Estados contenidas en diversas cartas internacionales.

3. HACIA UNA CONSTITUCIÓN DE LA TIERRA

Ahora bien, esta situación descrita hace necesaria la transformación del derecho internacional en un ordenamiento universal, según auguró el propio Kelsen en su momento. Para ello, se propone un ordenamiento constitucional universal definido como un federalismo constitucional cooperativo (Häberle 1987, 407 y ss.); sin embargo, el mundo no es homogéneo y una propuesta en este sentido que desconozca estos presupuestos está condenada al fracaso. Así, existen países con democracias populares, mientras que otros han apostado por democracias constitucionales. Existen países en desarrollo, otros en vías de desarrollo y países subdesarrollados, e incluso, lamentablemente, Estados fallidos. La comprensión de los derechos, pese a su carácter universal, tiene también comprensiones culturales propias del hemisferio sur, lo que hace que su efectividad no sea la misma en todos los países del orbe.

Como es de presumir, este escenario previamente narrado no es un problema que solo compete a los Estados y sus herramientas propias del derecho constitucional, sino también al derecho internacional, empezando por las relaciones entre diversos países y pasando por los tratados internacionales a la actuación y propósitos de los organismos internacionales multilaterales.

Por ello, siguiendo en parte a Ferrajoli, las respuestas a dichos dilemas se encuentran en la propuesta de una Constitución para la Tierra como expresión del proceso de internacionalización del derecho constitucional y de constitucionalización del derecho internacional. Sin embargo, no se trata de instaurar una jerarquía entre ambos procesos, sino una relación de coordinación buscando la complementariedad y subsidiariedad en ambos niveles.

De este modo, sería posible no solo una integración entre los Estados a partir de un método comparado de análisis de las tradiciones nacionales constitucionales y de sistemas jurídicos diversos —integración horizontal—, sino también el establecimiento de formas de solución de casos a través de los organismos internacionales de protección de los derechos humanos y los de integración económico-comercial —integración vertical—.

Los principios constitucionales comunes, como la protección de los derechos fundamentales y la división de poderes, se han constituido en elementos legitimadores de los ordenamientos jurídicos nacionales y, de esa forma, se han convertido en la pauta de interpretación de las leyes en las cortes y tribunales, constitucionales y ordinarias, acorde con el derecho nacional e internacional. Esto es así en la medida en que el reconocimiento de los derechos fundamentales se encuentra en los textos constitucionales e internacionales, entendidos como el orden jurídico universal del actual Estado democrático constitucional (De Vega 1988, 803-818).

En ese marco, el concepto de Constitución de la Tierra abarca y moderniza el derecho constitucional e internacional en la medida en que nos replantea viejos dilemas y nos plantea algunos nuevos desafíos, los cuales merecen también una comprensión desde el contexto del hemisferio sur global.

Por ello, una propuesta en este sentido no debe perder de vista las particularidades regionales como, por ejemplo, las necesidades del hemisferio global sur. En el caso peruano, el constitucionalismo fue adquiriendo, desde la década de 1980, ciertos atributos propios de una democracia constitucional en proceso de maduración gracias a la globalización del derecho constitucional. Este proceso de mundialización constituye un ariete para transformar la realidad nacional y una herramienta para potenciar las fuerzas vitales de la sociedad de acuerdo con el carácter nacional. En efecto, la globalización no es capaz de engendrar nada que no se halle previamente establecido en el seno de una sociedad —en este caso, la peruana, con disposición al cambio, en el marco cultural de cada ordenamiento constitucional (Häberle 2000)—.

En el caso de América Latina, sin duda es necesario reforzar la revalorización de la persona humana y sus derechos fundamentales, incluyendo en dicha protección a las mujeres y a grupos históricamente excluidos como lo son los pueblos indígenas, afroperuanos, niños, niñas, adolescentes, personas de tercera edad, con discapacidades, presas o de la comunidad LGTBI, quienes han sido víctimas de discriminación estructural. Los fenómenos de desplazamiento forzado, incluyendo a los refugiados, requieren también una comprensión especial a partir de realidades como la venezolana, que hoy representa un desafío para todos los países del continente.

La revalorización de la persona humana y los derechos fundamentales se ha convertido en un principio universal común para diferentes sociedades, culturas e, incluso, religiones del mundo. Así, los desafíos del constitucionalismo contemporáneo ya no se limitan a superar los resabios autoritarios en la democracia, sino que implican también enfrentar la extrema pobreza y promover el desarrollo económico —en línea con la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible, en particular, el ODS 16: Promover sociedades justas, pacíficas e inclusivas— superando las amenazas ecológicas a la Tierra y a la sostenibilidad de los océanos.

No obstante, tampoco se puede soslayar la necesidad del respeto de los derechos humanos frente a fenómenos como las oleadas de migrantes internacionales, el incremento de la desigualdad, la lucha contra el terrorismo y el fundamentalismo religioso, el control de la propagación de enfermedades infecciosas —como el COVID-19—, el combate contra el tráfico ilícito de drogas, la producción de armas de alto poder destructivo y su uso en conflictos armados internos e internacionales, los déficits éticos en la política y en las empresas, entre otros (Díaz 2003).

4. DESAFÍOS DE UNA PROPUESTA DE CONSTITUCIÓN DE LA TIERRA DESDE UNA PERSPECTIVA DEL HEMISFERIO SUR

4.1. La universalidad y relativismo de los principios y los derechos humanos

Un primer desafío es la universalidad y relativismo de los principios y los derechos humanos. Si bien el orden democrático y constitucional contemporáneo participa de valores comunes propios de todo Estado de derecho, lo cierto es que los valores locales de carácter histórico —culturales, religiosos o tradicionales— otorgan, muchas veces, una naturaleza relativa a dichos principios. En otras palabras, los valores locales terminan, para unos, degradando o minando los valores democráticos universales y, para otros, respetándolos de acuerdo con los contextos culturales propios de cada sociedad y Estado.

El debate sobre esta situación no es reciente, sino que ha abarcado mucha biografía enfrentada entre la universalidad y relatividad de los derechos humanos. Tal discusión incluso fue uno de los temas principales en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Viena en 1993. La Declaración y Programa de Acción de Viena surgida de dicha conferencia precisó lo siguiente:

[E]l solemne compromiso de todos los Estados de cumplir sus obligaciones de promover el respeto universal, así como la observancia y protección de todos los derechos humanos y de las libertades fundamentales de todos de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, otros instrumentos relativos a los derechos humanos y el derecho internacional. El carácter universal de esos derechos y libertades no admite dudas.

Asimismo, reafirmó la importancia de garantizar la universalidad, objetividad y no selectividad del examen de las cuestiones de derechos humanos.

Con esas premisas, en la Constitución de la Tierra, la coexistencia entre las visiones universalistas y relativistas de la democracia constitucional se basan en la observación y el diálogo gradual, los cuales tienen lugar a través de la internacionalización del derecho constitucional y la constitucionalización del derecho internacional. Este proceso ha experimentado avances, pero también estancamientos y retrocesos. En cualquier caso, los estancamientos y retrocesos son materia de cuestionamiento cada vez que impliquen una limitación en el progreso del respeto de los derechos fundamentales y el control de los excesos del poder (Landa 2014a, 83-92).

La diversidad cultural pone de manifiesto los diferentes conceptos de legitimidad del Estado y de la interpretación de los derechos humanos, según los diversos sistemas jurídicos existentes. Por ejemplo, en países asiáticos, el concepto de legitimidad estatal reposa en el principio de autoridad o de la ley como expresión de valores objetivos del bienestar general, mas no en la idea de las personas como individuos (Xiaoqing 2006, 127-162). Mientras tanto, en muchos países del África, la interpretación de los derechos tiene un fuerte contenido de protección de la identidad cultural, la cual es diversa debido a la variedad de minorías étnicas existentes en el continente. En algunos casos, dicha identidad se ha reafirmado en reacción al fenómeno de la globalización, no solo de la economía, sino también de los derechos (Piergigli 2010).

Otro aspecto, propio del contexto del hemisferio sur, es el tema de derechos humanos y la justicia en los pueblos indígenas dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. Este mandato constitucional peruano constituye una expresión de la diversidad cultural en el ámbito jurisdiccional propio del Estado multicultural peruano, que exige el respeto de las autoridades nacionales. Sin embargo, incluso en este contexto, el respeto por los derechos fundamentales a la hora de aplicar la jurisdicción indígena sigue siendo materia de debate en cuanto a sus límites, definidos por el sistema jurídico nacional y los derechos humanos internacionalmente reconocidos.

Por todo esto, la Constitución de la Tierra tiene una vocación de integración universal de las diferencias culturales del planeta. De esta manera, en el proceso constituyente para la Constitución de la Tierra, se aboga por un diálogo intercultural con carácter obligatorio y no meramente facultativo.

En ese sentido, asumiendo la necesidad de tener consideración especial al contexto propio de realidades del hemisferio sur en un proyecto de Constitución de la Tierra, los siguientes aspectos se hacen indispensables en el proceso de su discusión y elaboración.

4.2. Los conceptos de poder y democracia constitucional

El poder del Estado se expresa no solo en la forma constitucional de organización tripartita del mismo, y en el control y equilibrio entre los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, sino también en el ejercicio del poder mismo en asuntos tanto internos como internacionales. En el ámbito interno, se concibe a la democracia como la mejor —o menos mala— forma de organización de la voluntad popular. Incluso, los Estados democráticos internamente ahora discuten sobre qué modelo de democracia implementar, sea una democracia liberal, una democracia deliberativa o incluso una democracia militante, pues esta discusión responde a contextos sociales o políticos propios de los países.

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado lo siguiente:

El concepto de derechos y libertades y, por ende, el de sus garantías, es también inseparable del sistema de valores y principios que lo inspira. En una sociedad democrática los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en función de los otros¹.

Como no hay derechos sin democracia ni democracia sin derechos, esta tríada adquiere importancia en un contexto donde en las democracias iliberales no solo se cuestionan los procesos electorales, sino también la legitimidad de los representantes en el poder, pese a la legalidad de su elección. Con ese propósito, usan abusivamente mecanismos como los procesos de destitución —o impeachments— presidenciales, como acontece en el Perú.

En donde sí se ha reflexionado a nivel regional es en el intento indefinido de la reelección presidencial, aparentemente permitido por algunas legislaciones de los Estados americanos. Sin embargo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva N.º 28 (La figura de la reelección presidencial indefinida en el contexto del Sistema Interamericano de Derechos Humanos), concluyó que la reelección presidencial indefinida no constituye un derecho autónomo protegido por la Convención Americana sobre Derechos Humanos ni por el corpus iuris del derecho internacional de los derechos humanos². Además, la prohibición de la reelección presidencial indefinida tiene una finalidad acorde con el artículo 32 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en tanto busca garantizar la democracia representativa, sirviendo como salvaguardia de los elementos esenciales de la democracia establecidos en el artículo 3 de la Carta Democrática Interamericana (Opinión Consultiva OC-28/21). En ese sentido, la prohibición de la reelección indefinida, contenida en la mayoría de cartas constitucionales de los países miembros del sistema interamericano de derechos humanos, es compatible con la Convención Americana, la Declaración Americana y la Carta Democrática Interamericana.

Por otro lado, desde el realismo internacional, el poder del Estado depende de la capacidad de su ejercicio antes que de su legalidad y/o legitimidad. Por eso, cuando en 2003 EE.UU. inició una guerra contra Irak —bajo la cuestionable acusación de que ese país poseía armas químicas de destrucción masiva— al margen de las normas internacionales y en ausencia de una autorización por parte del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, se puso en evidencia que el ejercicio de su poder encubría la imposición de sus valores democráticos nacionales. Efectivamente, los Estados Unidos se sienten libres de proyectar su economía, fuerza militar y cultura por todo el mundo, mientras se niega, cada vez más, a constituirse en parte de las convenciones internacionales o a someterse a las estructuras de gobierno multilaterales (Rubendfeld 2004, 241). Por eso, en la Constitución de la Tierra, el poder internacional no debe estar solo en función de los Estados, sino también de los pueblos.

En efecto, el peligro yace en concebir unilateralmente el modelo de una democracia nacional como el parámetro de control y validez de la democracia mundial, peligro que resulta especialmente grave cuando dicha concepción está en manos de pocos países con un poder internacional real. Esto ha permitido que se lleven a cabo otras operaciones que varían desde intervenciones humanitarias como la de la Organización del Tratado del Atlántico Norte (OTAN) en los Balcanes, en 1991, hasta anexiones como la de la península de Crimea —territorio de la República de Ucrania— por parte de Rusia, en 2014, sobre la base de un referéndum popular no reconocido por la comunidad internacional, así como la actual invasión militar rusa en Ucrania. Este punto resulta trascendental para el hemisferio sur, donde no existen superpotencias militares y, usualmente, son precisamente los conflictos los generadores de grandes desplazamientos forzados de personas.

Frente a una concepción unilateral del poder internacional, corresponde comparar y fortalecer una respuesta multilateral a través del derecho internacional y las Naciones Unidas. Por ello, en la Constitución de la Tierra, tanto el proceso de internacionalización del derecho constitucional como, simultáneamente, el proceso de constitucionalización del derecho internacional constituye un tópico contemporáneo de estudio (Clérico, Capaldo y Sieckmann 2012).

4.3. Elecciones libres y un sistema judicial independiente

La democracia constitucional contemporánea tiene, a nivel internacional, ciertos estándares aplicables a elecciones libres y competitivas. Asimismo, tiene ciertos estándares para lo que significa que un sistema judicial sea independiente e imparcial. Por su parte, el profesor Mark Tushnet ha hecho referencia a que, como mínimo, el constitucionalismo puede requerir algún grado de independencia de los tribunales, elecciones razonablemente justas y regulares, y un sistema razonablemente abierto de libre expresión (Tushnet 2013, 64).

En cuanto a las elecciones, estas constituyen la expresión política de los derechos humanos, debido a que, con un proceso electoral, se establece legítimamente un sistema de gobierno democrático, base de la existencia y funcionamiento del Estado de derecho no solo a nivel nacional, sino de los organismos internacionales. Asimismo, el constitucionalismo puede requerir que las elecciones sean competitivas, es decir, que, en un periodo de tiempo razonable, quienes ostentan el poder enfrenten un prospecto realista de ser retirados (Tushnet 2013, 64).

Los estándares internacionales y nacionales deben asegurar el ejercicio legítimo de los derechos políticos y las libertades fundamentales de los ciudadanos como una garantía de la legitimidad y la alternancia democrática del poder (Comisión Europea 2007). Se requiere asegurar elecciones periódicas, libres y competitivas, procedimientos establecidos en la ley junto con organismos electorales e instituciones independientes de observación electoral, financiamiento transparente estatal y/o privado, y acceso plural y equitativo a los medios de comunicación social.

En el contexto latinoamericano, donde son usuales las denuncias de fraude electoral, así como la parcialización de los medios de prensa y los problemas de financiamiento de partidos políticos, estas acciones se convierten en urgentes.

En ese sentido, la democracia interna de los partidos es fundamental. Por ejemplo, en el caso peruano, existe una crisis de partidos políticos desde la década de los noventa, donde los partidos han perdido una brújula ideológica, han perdido la confianza de la población y la formación de cuadros políticos ha dejado de ser prioridad. En efecto, Delgado Guembes (2014) afirma lo siguiente:

[Si] gran parte de los problemas representativos dependen de las fortalezas de los partidos políticos, y la realidad es que los partidos son uno de los eslabones más débiles en la estructura cívica del Perú, solo la superación de esta naturaleza debilitada y anoréxica aumenta la capacidad de oxigenación política de nuestra vida representativa.

Lo anterior implica, también, dejar de identificar a la política como un enfrentamiento de enemigos. La polarización ideológica que atraviesa el mundo, a partir del surgimiento de democracias iliberales, está coadyuvando —en especial en Latinoamérica— al fortalecimiento de los extremos ideológicos. El espacio para el diálogo es cada vez menor por el no reconocimiento a los adversarios, a pesar de que hayan ganado una elección presidencial legal y legítimamente. En ese sentido, pareciera que la política cada vez ahonda más en una percepción schmittniana, en donde el que piensa distinto, diferente, sin ser moralmente malo, se convierte en un enemigo con el cual hay que luchar hasta desaparecerlo en tanto que la comunicación, el diálogo y el logro de consejos mínimos no son una opción.

En ese sentido, ante el agravamiento de esto, Carl Schmitt (1991) señalaba lo siguiente:

Cuando dentro de un Estado las diferencias entre partidos políticos se convierten en las diferencias políticas a secas, es que se ha alcanzado el grado extremo de la escala de la política interior, esto es, que lo que decide en materia de confrontación armada ya no son las agrupaciones de amigos y enemigos propias de la política exterior, sino de las internas del Estado en la forma de la guerra civil.

Esto, dicho sea de paso, se encuentra en el actual debate de la polarización política en los Estados Unidos.

4.4. La libertad de expresión, pluralidad informativa y acceso a la información pública

El reconocimiento de la libertad de expresión y del pluralismo informativo —no solo como derecho fundamental, sino también como garantía institucional para la democracia constitucional— es aún, con frecuencia, una tarea pendiente. Cuando se hace referencia a la libertad de expresión y al pluralismo informativo como garantía institucional, estos deben entenderse como una protección de la Constitución, cuyo propósito es imponer límites al legislador.

En algunos Estados, existen políticas de censura y persecución a medios de comunicación, y hasta asesinatos a periodistas independientes, mientras que, en otros países, a pesar de la recuperación de la democracia y la libertad de expresión después de las dictaduras militares, aún se producen amenazas a la labor independiente de los periodistas y de los medios de comunicación. Asimismo, existen brechas en los gobiernos democráticos en relación con el derecho al acceso a la información de interés público, debido a la falta de transparencia en el manejo gubernamental.

De otro lado, el mercado de los medios de comunicación, muchas veces concentrado en uno o dos grupos, cumple un rol opositor o progubernamental del poder de turno, lo cual se ha ido expandiendo y complejizando a través de la tecnología digital y el uso de internet. Esto último hace que sean más gravosos los excesos que se cometen en épocas electorales, donde los agravios en contra del derecho a la privacidad, la imagen, el honor o la buena reputación de un candidato o cualquier persona pueden difundirse muy rápidamente a través de las plataformas digitales. Todo ello plantea para la Constitución de la Tierra desafíos acerca de cómo asegurar la protección de la libertad de expresión si los Estados apelan a su soberanía nacional y a la no injerencia en sus asuntos internos, así como a la puesta en peligro del pluralismo informativo ante la concentración de los medios de comunicación en grupos de poder ante el pluralismo y sin regulación alguna.

Lo anterior implica la necesidad de abrir el debate sobre cómo proteger a todas las personas y, en particular, a los grupos más vulnerables, como las niñas, los niños y adolescentes, para que no sean objeto de violación de sus derechos a la intimidad por los medios de comunicación en forma digital, pero también en los medios tradicionales. He aquí donde corresponde discutir sobre el discurso de odio, una situación que en sociedades como el hemisferio sur, donde existen serios y graves contextos de discriminación estructural, asume gran importancia. En ese sentido, si entendemos la discriminación estructural como aquella práctica que oculta patrones claros de comportamiento institucional discriminatorio, tradiciones culturales discriminatorias, normas y/o reglas sociales, de género y los estereotipos perjudiciales que pueden llevar a tal discriminación³, más razonable es que nuestras democracias constitucionales busquen mecanismos de respuesta y protección a los grupos históricamente discriminados y, usualmente, víctimas del discurso de odio.

He aquí la necesidad de que la Constitución de la Tierra compatibilice una regulación del discurso de odio acorde a los dos modelos más conocidos: el anglosajón, con un claro favorecimiento por la libertad de expresión precisamente como derecho representativo y garante de un sistema democrático y de la deliberación pública; y, por otro lado, el europeo, donde otros valores como la dignidad de la persona humana y la prohibición de discriminación se imponen ante estos mensajes como respuesta a la experiencia histórica de la primera mitad del siglo XX.

Al respecto, la regulación en el sistema interamericano de derechos humanos, específicamente, en el artículo 13, inciso 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece lo siguiente:

Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.

En este artículo, no hay mayor especificidad sobre cómo identificar los límites o, mejor dicho, sobre cuándo un mensaje o discurso incita a la violencia o a cualquier otra acción ilegal similar.

Pese al contexto de discriminación estructural anteriormente reseñado en el hemisferio sur respecto a ciertos grupos, hasta ahora no hay un caso en la Corte Interamericana de Derechos Humanos que aborde esta problemática de forma integral, sobre todo si con la concentración de los medios de comunicación no se asegura el pleno respeto a la pluralidad informativa.

4.5. Reconocimiento del derecho a bienes esenciales

A raíz de la escasez de bienes esenciales para la vida, como el agua, los alimentos, la energía o el acceso al internet en una sociedad digital, sobre todo en el hemisferio sur, es preciso legitimar que las necesidades existenciales del ser humano se constituyan en un derecho fundamental en los Estados democráticos, aun cuando fuera como derechos explícitos o derechos no enumerados⁴. Así, en Perú, en el año 2017, se reconoció el derecho de acceso al agua como derecho constitucional, lo cual quedó estipulado en la Ley N.º 30588.

Sin embargo, a partir de la actual situación de desabastecimiento de alimentos y energía con motivo de la guerra de Rusia contra Ucrania, del mismo modo que al inicio de la pandemia del COVID-19 con la escasez de vacunas, millones de personas se ven afectadas vitalmente; por eso, conviene preguntar si ha resultado adecuado el concebirlos como derechos fundamentales personales o si, por el contrario, es necesario redirigir la mirada hacia la teoría de los bienes comunes, es decir, concebirlos como un patrimonio humano. Por ello, es posible considerar a los bienes existenciales como bienes comunes desde los planteamientos del profesor Ferrajoli.

En la obra Manifiesto por la igualdad, se sostiene que tradicionalmente las necesidades y los intereses vitales de las personas, las cuales merecen tutela y, además son límites y vínculos a los poderes tanto públicos como privados, se han configurado bajo la forma de derechos fundamentales; sin embargo, este lenguaje de los derechos fundamentales resulta insuficiente para asegurar una garantía adecuada a todas las necesidades vitales, más aún cuando está en juego la accesibilidad o la conservación de bienes vitales que constituyen el objeto de tales derechos, o la inmunidad y la defensa frente a bienes mortíferos (Ferrajoli 2019).

Por ello, Ferrajoli propone abordar, por ejemplo, al agua como un bien social fundamental, fuera de un tratamiento como bien patrimonial y excluido al comercio. Así, el autor sostiene que el capitalismo anárquico ha generado un proceso depredatorio:

[L]a dilapidación o la destrucción de los bienes comunes y la transformación de su originaria disponibilidad natural, como fue el caso típico del agua potable, en una escasez intervenida; luego la transformación de estos mismos bienes, precisamente a causa de su escasez, en su apropiabilidad privada según la lógica del mercado (Ferrajoli 2019, 212).

Por lo tanto, se debe tratar no solo al agua como un bien común y bien natural, el cual debe ser protegido mediante prohibiciones tanto de lesión como de privatización, garantía de conservación y accesibilidad a todos, sino que tanto el agua como la energía, los alimentos o el internet deben ser concebidos como bienes comunes y naturales que se encuentran en la naturaleza o hacen uso de ella y debe tutelarse su conservación y reproducción, pero, por otro lado, su prestación y su distribución son artificiales y sociales, y deben confiarse necesariamente a la esfera pública (Ferrajoli 2019, 220).

En ese sentido, una propuesta de Constitución de la Tierra deberá de incorporar el concepto de bienes esenciales para la existencia básica de la vida humana en dignidad.

5. EL MODELO DE ESTADO CONSTITUCIONAL PROPIO DE LAS DEMOCRACIAS LATINOAMERICANAS PARA UNA CONSTITUCIÓN DE LA TIERRA

En cuanto a las perspectivas de la Constitución de la Tierra, el proceso de apertura constitucional ha sido una de las condicionantes del establecimiento de canales de interrelación entre los sistemas nacionales e internacionales, lo cual ha ido perfilando un nuevo modelo de Estado constitucional propio de las democracias latinoamericanas. En este sentido, en el marco del proceso de apertura constitucional y las obligaciones que se derivan de este —de manera explícita o implícita—, la labor de la jurisdicción especializada u ordinaria tiene en los tratados internacionales un campo fértil para promover no solo