Teoría Del Estado

Pontificia Universidad Católica de Valparaíso Cátedra: Derecho Constitucional 1
Escuela de Derecho Docente: Jessica Fuentes Olmos

Departamento de Derecho Público Derecho 1144-01 / 2011
TEORÍA DEL ESTADO
BIBLIOGRAFÍA
ALDUNATE LIZANA, EDUARDO, “Derechos Fundamentales”, Editorial LegalPublising, primera

edición, 2008; BOBBIO, NORBERTO, “Estado, Gobierno y Sociedad”, (Barcelona, 1987); DABIN, JEAN,
“Doctrina General del Estado”, Fondo de Cultura Económica (México, 1955); DUVERGER, MAURICE,
“Instituciones Políticas y Derecho Constitucional”, editorial Ariel, S.A:, sexta edición española,
tercera reimpresión, 1984; HELLER, HERMANN, “Teoría del Estado”, Fondo de Cultura Económica,
segunda edición en español, tercera reimpresión 2007; HAURIOU, ANDRE, “Derecho Constitucional
e Instituciones Políticas”, ediciones Ariel, 1971; JELLINEK, GEORG, “Teoría General del Estado”,
primera edición en español, segunda reimpresión 2004; KRIELE, MARTÍN, “Introducción a la Teoría
del Estado”, (Buenos Aires, 1980); LOEWENSTEIN, KARL, “Teoría de la Constitución”, Ediciones
Ariel, segunda edición, 1970; SABINE, GEORGE H., “Historia de la Teoría Política”, revisada por
Thomas Landon Thorson, Fondo de Cultura Económica, tercera edición, sexta reimpresión, 2004;
ZIPPELIUS, REINHOLD, “Teoría General del Estado, Ciencia de la Política”, Editorial Porrúa, 5ª
edición, 2009.
I. ANTECEDENTES Y EVOLUCIÓN DEL ESTADO MODERNO.
El autor que utiliza el término “estado” (“stato”) para referirse a la forma de

organización en que el núcleo de poder está en manos de un monarca o de un grupo de
personas es Maquiavelo, quien inicia su obra “El Príncipe” afirmando: “Todos los estados,
todas las soberanías que tienen o han tenido autoridad sobre los hombres, han sido y
son, o repúblicas o principados.”. De esta afirmación de Maquiavelo se derivan dos tesis:
de la continuidad y de la discontinuidad.
La tesis de la continuidad es afirmada por Jellinek para quien el estado moderno
es producto de una evolución histórica cuyos antecedentes pueden encontrarse desde el
estado antiguo y cuyos elementos de continuidad estarían dados por la existencia de un
grupo de personas sometidas a un poder de mando ejercido conforme a leyes o normas.
Por su parte, Heller afirma la tesis de la discontinuidad en el sentido que, según él,
“la conciencia histórica de que el estado, como nombre y como realidad, es algo, desde el
punto de vista histórico, absolutamente peculiar y que, es esta su moderna individualidad,
no puede ser trasladado a los tiempos pasados.”. Para ello Heller se basa en lo que
considera las características propias del estado moderno: centralización del poder en un
territorio determinado, sometimiento al derecho unitario, ejército propio, etc. La palabra
“Estado” designa una cosa totalmente nueva porque a partir del Renacimiento y en el
continente europeo, las poliarquías, que hasta entonces tenían un carácter impreciso en
lo territorial y cuya coherencia era floja e intermitente, se convierten en unidades de poder
continuas y reciamente organizadas, con un solo ejército que era, además, permanente,
una única y competente jerarquía de funcionarios y un orden jurídico unitario, imponiendo
además a los súbditos el deber de obediencia con carácter general.
Independientemente de la tesis que se siga es ineludible reconocer que el hombre
ha organizado su vida en comunidad mediante diversas estructuras las que se inscriben
en un contexto histórico determinado que explica su nacimiento, desarrollo y desaparición
o evolución. A continuación se revisarán formas de organización pre-estatales en la
Antigüedad y en la Edad Media.
Derecho Constitucional 1
Derecho 1144-01/ 1° semestre 2011
1. Formas de organización pre-estatales.
a) La polis griega.
La forma de organización conocida en Grecia fue la ciudad-estado o polis.

Originariamente es la aldea fortificada en torno a la cual más tarde surge la ciudad
edificada que llega a formar el estado.
Las principales características de la polis son:
i. Acotada extensión territorial: la polis tiene una extensión territorial bastante

acotada en relación al estado moderno. Esta característica, sin embargo, no es exclusiva
de la polis ya que también se presenta en otras formas organización (comunidades
cantonales o ciudades). El elemento territorial no tiene en la polis el significado que tiene
para el estado moderno puesto que la ciudad-estado no se entiende adscrita al territorio
sino al ciudadano (la polis es la comunidad de ciudadanos). La ciudad-estado aparece de
esta forma como una unidad superior de individuos. El derecho del ciudadano de la polis
va unido a las razas y no a la tierra que ellas habitan.
ii. Omnipotente frente al individuo: quien se disuelve dentro de la polis y no es tal

sino por la ciudad-estado. La libertad de los ciudadanos consistía exclusivamente en la
capacidad para participar en la formación de las leyes soberanas, pero éstas dominaban
al individuo totalmente. Señala Hauriou que “…a través de los procedimientos de
democracia directa: el voto de las leyes en la plaza pública, la elección o el sorteo de los
gobernantes, el ostracismo, es decir, el derecho de revocar a los gobernantes caídos en
desgracia, etc., el miembro de la Ciudad griega se siente a la vez gobernado y
gobernante1. El estado moderno, en cambio, reconoce al individuo un poder, una esfera
independiente propia distinta de su rol de ciudadano, llegando a sostenerse que el estado
está al servicio de la persona individual. Sin embargo esta situación del individuo respecto
de la polis se explica (además de la falta de diferenciación de un ámbito propio del
individuo frente al estado ya mencionado) por la importancia que los griegos asignaban a
la participación del pueblo en el gobierno. De hecho la clase dominante no consideraba
una falta de libertad lo que cedía en favor de la polis puesto que lo que el individuo perdía
en beneficio del estado lo recibía con creces mediante su participación en el gobierno, y
en esta participación residía justamente lo esencial del ciudadano, lo que lo diferenciaba
del mero habitante2. A los individuos se les podían imponer obligaciones mediante leyes
las que a su vez otorgaban el derecho de ciudadano.
De este modo, puede afirmarse que la antigua libertad griega en el marco de la
polis significaba la participación “en el poder del estado” a diferencia de la libertad en el
ámbito del estado moderno que significa ser libre “frente al poder del Estado” y poseer el
derecho, no de dominar, pero sí de influir en el poder del Estado para interés de los
individuos.3
1
HAURIOU, ANDRÉ, “Derecho constitucional e instituciones políticas”, 4ª edición (España, 1971), pp.
46-47.
2
JELLINEK, GEORG, “Teoría General del Estado”, 1ª edición en español, 2ª reimpresión 2004
(México, 1998), pp. 292 y 293.
3
Ibídem, p. 289.
2
iii. Inexistencia de la idea de derechos individuales: no existe en la polis una

conciencia de la libertad individual como institución jurídica (no se concibe una oposición
entre el individuo y el estado donde se reconozca al individuo derechos frente a la polis).
Por el contrario, el individuo está al servicio de la ciudad-estado y su plena realización se
encuentra en el bien de la polis4.
iv. Unidad interior: el carácter primitivo de las relaciones internacionales y el

desamparo político en que quedaban los vencidos tras los conflictos que se suscitaban
eran elementos que propiciaban la existencia de la polis y que en ella se estrecharan los
lazos de los individuos entre si5. De allí que el individuo se una y obligue a una pequeña
comunidad.
v. Unidad inquebrantable entre la comunidad-estado y comunidad-iglesia: esto trae

aparejado gran cantidad de exigencias a los ciudadanos (conducta moral como deber
supremo del ciudadano) y explica la preocupación de los filósofos griegos (como Platón y
Aristóteles) por plantear como fin último del estado la educación del ciudadano para la
virtud.
Atendidas las características mencionadas, Jellinek define a la polis como “una
asociación de ciudadanos, unitaria, independiente y que tiene como base leyes y
autoridades propias. Esta asociación ofrece un doble carácter: estatista y religioso. El
principio superior para la administración y el derecho es, en esta asociación, la
conformidad con la ley6.”
vi. Inexistencia de un aparato estatal monopolizador de la coerción y servido por

profesionales: todos los cargos se proveen por elección, por un corto espacio de tiempo,
en general de un año, y a menudo por el procedimiento de sorteo, que se considera como
el verdadero método democrático7. El hoy denominado poder ejecutivo quedaba en
manos de los magistrados y corresponde a la asamblea deliberativa su control.
La concepción de la entrega del ciudadano a la ciudad-estado comienza a cambiar
a partir de las guerras Médicas. Surgen a partir de estos eventos ciertas ideas que hablan
de una comunidad más amplia e incluso universal (escuela estoica) y un ámbito propio del
individuo independiente del estado (escuela cínica, epicúrea), con lo cual también
comienza a decaer la idea de la ciudad-estado y a ser superada por nuevas realidades.
4
JELLINEK, GEORG, cit. (n. 2), p. 315: “En la antigüedad faltó la conciencia clara de una
exigencia jurídico-positiva para que se le reconociese al individuo frente al Estado una esfera de
libertad. En el de la época moderna, por el contrario, incluso cuando ha reinado un absolutismo sin
límites, jamás ha dejado de existir la convicción de que el individuo era un ser de derechos frente
al estado y que, por tanto, habría de ser reconocido moral y jurídicamente por éste.”
5
JELLINEK, GEORG, cit. (n 2), p. 292.
6
JELLINEK, GEORG, cit. (n.2), p. 302.
7
HAURIOU, ANDRÉ, cit. (n. 1), p. 47.
3
b) Roma.
El estado romano8 también se identifica con la comunidad de ciudadanos (civitas) y

en el concepto de ciudadano prevalece la participación en el estado. Las características
de esta forma de organización son:
i. Unidad interior: esta forma de organización está dotada de competencia sin que
reconozca dentro de la comunidad partes que puedan ostentar un poder igualmente
originario. Pese a la pluralidad de órganos que pueden encontrarse al interior del estado
sólo en uno debe reunirse en plenitud el poder del estado (imperium, majestas)
correspondiendo a los demás sólo un poder derivado.
ii. Poder que procede del pueblo: cuando aparece el princeps9 se coloca en la
cumbre del estado y se considera que su poder procede del pueblo que le ha transmitido,
mediante la ley regia, los derechos que originariamente pertenecían a éste y por ello el
princeps representa en su persona al pueblo en su totalidad 10. Aparecen en una persona,
el poder y la totalidad de los poderes del estado, como asimismo, es destacable la
naturaleza jurídica que se atribuye a la autoridad del princeps.
iii. Poder supremo: aunque el imperio romano dejara cierta independencia a las
ciudades o pueblos conquistados, les imponía, sin embargo, una autoridad que implicaba
la privación del derecho de hacer la guerra a sus vecinos y si surgía un conflicto, el
imperio romano se imponía como árbitro en el mismo. Los pueblos sometidos a Roma
debía contribuir con los tributos, proporcionar contingentes militares, colaborar en la
construcción de caminos o puentes y en el funcionamiento de los servicios públicos. Se
ejercía pues un poder sobre los jefes políticos locales. El emperador aparece como la
autoridad suprema, de última instancia, no existe otro poder por sobre él, cualidad
denominada superanitas o poder sobre el cual no existe ninguna presión 11. Esto adelanta
la cualidad de poder supremo que se reconoce posteriormente como soberanía. Por otra
parte también se presenta el imperium como poder político distinto y separado del poder
de acción económico y religioso y ejercido sobre hombres libres por otros hombres con el
apoyo de las instituciones políticas.
iv. Reconocimiento de la persona individual: las primitivas instituciones del estado se

fundaron en el reconocimiento de una persona individual, libre e independiente de aquél.
Esto se explica en la antigua tradición romana que sostenía que el estado había nacido de
una unión de familias. De este modo, la familia aparece como una organización
permanente y primitiva en la formación del estado.
Consecuencia de lo anterior, los romanos sostenían la separación de un poder
público y de un poder privado (la autoridad del princeps como distinta de la autoridad del
pater familia). De este modo, el ciudadano romano es frente al estado una persona sin
que sea absorbido por aquél. En cualquier caso, la personalidad individual independiente
8
El término “estado” no se utiliza acá en el sentido del estado moderno sino como forma de
organización.
9
Título otorgado por el Senado a Octavio Augusto.
10
JELLINEK, GEORG, cit. (n. 2), p. 303.
11
HAURIOU, ANDRÉ, cit. (n. 1), p. 52.
4
respecto del estado se reconoce en plenitud en Roma sólo al ciudadano y no al hombre

como tal12.
2. El orden feudal.
Durante medio milenio en la edad Media, no existió el estado en el sentido de una

unidad de dominación, independiente en lo exterior e interior, que actuara de modo
continuo con medios de poder propios, y claramente delimitada en lo personal y
territorial13. Con la entrada de los pueblos germanos al imperio romano, se producen
cambios significativos en la forma de organización mantenida por aquél.
En primer lugar, la forma de organización germana obedecía a una asociación de
pueblos sin una relación constante con un territorio fijo 14. El lugar de residencia del
príncipe es accidental y ajeno a la organización del estado, por lo cual tampoco existe un
concepto de centralización. A esto se agrega la amplia extensión territorial en que se
emplazaba el pueblo, lo que unido a la precariedad de las comunicaciones, dificultaba la
formación de la unidad de la vida de los pueblos.
En segundo lugar, las circunstancias señaladas propician el fortalecimiento de un
poder central en las tribus las que junto al sedentarismo que comienzan a adoptar,
constituyen el origen de las posteriores realezas de la Edad Media. La realeza germánica
reunió dos elementos esenciales: el poder soberano sobre las personas y la propiedad
sobre los bienes territoriales, poderes o derechos que no tenían un carácter ilimitado. Se
reconoce el derecho del rey y el derecho del pueblo, ambos considerados originarios. En
consecuencia, el poder del estado adopta una forma d u a l i s t a (Gierke, Jellinek) por
oposición al carácter monista del estado antiguo15. Dicho dualismo se acentúa con el
progreso del feudalismo.
En tercer lugar, los pueblos germánicos concebían el derecho como algo
perteneciente al pueblo o la tribu, casi como un atributo del grupo o una propiedad común
que lo mantuviera unido. Cada uno de los miembros de éste vivía dentro de la “paz” del
pueblo, y el derecho establecía especialmente las normas necesarias para impedir que se
quebrantase la paz. En principio el derecho germánico no era escrito, sino que se
componía de costumbres perpetuadas oralmente. Al considerarse que el derecho era un
atributo del pueblo no se “hacía” ni “dictaba” o “creaba” sino que se “vivía y descubría”.
Cuando realmente se innovaba en el derecho existente, para darle legitimidad, se recurría
a la ficción de que simplemente se estaba declarando o constatando que existía una
norma de derecho tradicional: el derecho se “descubría”.
El derecho estaba en un principio muy poco ligado al suelo. Comienza a
escriturarse entre los siglos VI y VIII y cada tribu contaba con su propio derecho, así como
se mantenía la aplicación del derecho romano a los ciudadanos romanos, lo que produce
la coexistencia de una diversidad de estatutos y el surgimiento de reglas en base a las
12
Esta situación se mantiene aún en el momento en que el cristianismo llegó a ser la única
religión del estado.
13
HELLER, HERMANN, “Teoría del Estado”, Fondo de Cultura Económica, 2ª edición en
español, 3ª reimpresión, (México, 2007), p. 166.
14
JELLINEK, GEORG, cit. (n. 2). 307.
15
Según Heller es más bien pluralista si se atiende al hecho que casi todas las funciones que
el estado moderno reclama para sí estaban repartidas en los más diversos depositarios: Iglesia,
nobles terratenientes, caballeros, ciudades y otros privilegiados.
5
cuales debían resolverse los conflictos que se suscitaban cuando entraban en relación
personas a las que les eran aplicables diversos estatutos jurídicos. A medida que
comienza la fusión de los pueblos germánicos con los romanos empieza a ligarse el
derecho al territorio y a convertirse en costumbre local, manteniéndose la diversidad
jurídica. Progresivamente se trata de superar esta diversidad jurídica mediante la
instauración de un derecho real único en los territorios el que se funda en el intento de los
reyes de unificar la administración en sus manos.
En cuarto lugar, no era aceptada la idea de soberanía, esto es, un poder público
con amplias facultades para gobernar. El rey tenía que negociar cualquier poder que
quisiera ejercer y ni siquiera tenía como atribución el cobro de impuestos, el que más bien
se daba como consecuencia del feudalismo: se pagaban tributos al rey porque era señor y
no porque ostentara la soberanía en el sentido moderno.
La forma de organización adoptada en el período feudal además está influida por
las relaciones que se derivan del feudalismo, la configuración de la sociedad medieval
(altamente influenciada por el feudalismo) y la concepción de la autoridad en los órdenes
temporal y espiritual.
El feudalismo es el tipo de organización política predominante en la Edad Media
(siglos XI y XII). La tierra era la única forma importante de riqueza y todos, incluso el rey,
dependían directamente de los productos del suelo. El control de la tierra estaba en
manos de las comunidades, que lo ejercían con arreglo a normas consuetudinarias. La
organización de la sociedad y del gobierno era fundamentalmente local.
En un estado de desorden continuo y sin los medios para controlar un amplio
territorio era imposible que un gobierno central salvaguardara la vida y la propiedad
privadas. En consecuencia, la única alternativa que le quedaba al pequeño propietario o
al hombre de poco poder era encomendarse a alguien que pudiera proporcionarle esa
protección convirtiéndose de este modo en un vasallo. A cambio, el vasallo debía acudir al
auxilio militar cuando fuera requerido por su señor. Posteriormente, este lazo se ve
complementado con la entrega, por parte del señor, de un cargo o una extensión de tierra
en beneficio del vasallo el que recibe el nombre de feudo.
El feudatario cubría los gastos del equipo militar para sí y sus vasallos y
subordinados a expensas de los bienes de su feudo y, a cambio recibía las costas y
derechos que se pagaban por las funciones de superioridad que ejercía. La base de su
poder era la propiedad feudal que se hizo hereditaria. En consecuencia, la relación feudal
reviste dos aspectos: era a la vez una relación personal y una relación de propiedad.
En este sistema no existe una autoridad central y el orden feudal, como nivel
intermedio de relaciones de jerarquía, se interpone en toda posibilidad de relación de
subordinación directa entre un poder central y los individuos.
En la Edad Media no se conoció una relación de súbdito unitaria, ni un orden
jurídico o un poder estatal unitario, en el sentido moderno. Los tribunales de las cortes de
los señores, la justicia exenta del clero, los tribunales del pueblo, los tribunales
municipales y el tribunal real dictan sus sentencias con una independencia casi absoluta
unos de otros y según sus propias representaciones jurídicas.
Al soberano monárquico del estado feudal le quedaron muy pocos derechos
inmediatos de dominación, puesto que no es posible prescindir de los servicios de los
poderes locales, autónomos, que han sometido a su autoridad a todos los habitantes del
6
territorio. El poder central estaba limitado, en lo interno, por los numerosos depositarios de
poder feudales, corporativos y municipales16 y, en lo exterior, por la Iglesia y el emperador.
La sociedad de la Edad Media es estamental, es decir, desigualitaria porque
reconoce a su interior diversos grupos sociales con estatutos diferenciados (derechos y
deberes e incluso grados de libertad). Se pueden distinguir la nobleza, el clero, la
burguesía, los villanos, los siervos, etc. A su vez y derivado del feudalismo, algunos
estamentos se constituyen en verdaderos depositarios de poder.
El estado estamental sólo supera la disgregación del poder, reuniendo a los
depositarios estamentales en corporaciones con el fin de oponerlos al príncipe. Conforme
con las antiguas instituciones germanas, los asuntos importantes y que afectan a todo el
pueblo, no deben resolverse sin contar con su acuerdo. De este modo, se reúne en una
unidad a los distintos poderes políticos que aparecían opuestos al rey o al príncipe. La
asamblea de los estados es la expresión típica de la forma dualista del estado germano.
Dichas asambleas se oponen al rey y a los señores como corporaciones independientes.
Impera la idea que rex y regnum son dos sujetos políticos claramente separados entre sí,
ninguno de los cuales tiene superioridad sobre el otro.
En la Edad Media prevalece la idea de una sociedad regida por dos autoridades
que gobiernan, una en el orden temporal (imperium) y, la otra, en el orden espiritual
(sacerdotium). Esta concepción adopta la doctrina de las dos espadas formulada por
Gelasio I (siglo V d. de C.) según la cual la sociedad humana debe ser gobernada en
interés de las dos grandes clases de valores que debían ser conservados.
Los intereses espirituales y la salvación eterna corresponden a la Iglesia cuya
especial actividad es la enseñanza, dirigida por el clero. Los intereses temporales o
seculares y el mantenimiento de la paz, el orden y la justicia, corresponden al gobierno
civil y dirigido por los magistrados. Entre el clero y los magistrados civiles debe prevalecer
un espíritu de mutua ayuda.
La autoridad sobre cada una de las jurisdicciones señaladas debe corresponder a
titulares diversos: el sacerdotium (poder espiritual) y el imperium (poder temporal) deben
encontrarse en manos distintas. Cristo decretó la separación entre ambos poderes y fue el
último que pudo reunirlos: Cristo fue sacerdote y rey (“Dad al César lo que es del césar y
dad a Dios lo que es de Dios”). Sin perjuicio de lo anterior, debe considerarse que el
gobernante, en cuanto cristiano, igualmente está sujeto a la iglesia en materias
espirituales. En conclusión, la iglesia, debe tener plena jurisdicción en materias
eclesiásticas a fin de asegurarse su autonomía: “Los emperadores cristianos necesitan de
los pontífices para la vida eterna y los pontífices emplean las disposiciones imperiales
para ordenar el curso de los asuntos temporales.”.17
Durante la Edad Media la Iglesia reclamó una obediencia política, aunque extra-
estatal, de todos los hombres, incluso de los que ejercían poder político así como
emprendió una fuerte defensa de su independencia frente al poder estatal, incluso en
materias que iban más allá del orden espiritual. Como se verá más adelante, en la última
parte del siglo XI comienzan los conflictos explícitos entre la autoridad temporal
(emperador y más tarde los monarcas) con la autoridad espiritual (Papa), cuya primera
manifestación más evidente fue la denominada querella de las investiduras.
3. El surgimiento del Estado Moderno.

16
Las ciudades llegan en ocasiones, como en Italia, a alcanzar una absoluta independencia.
En Alemania y en Francia existen ciudades que alcanzan el carácter de corporaciones soberanas.
17
SABINE, GEORGE H., “Historia de la Teoría Política”, revisada por Thomas Landon Thorson,
Fondo de Cultura Económica, 3ª edición, 6ª reimpresión (México, 2004), p. 164.
7
La evolución que se llevó a cabo, en el aspecto organizacional hacia el estado

moderno consistió en que los medios reales de autoridad y administración, que eran
posesión privada, se convierten en propiedad pública y en que el poder de mando que se
venía ejerciendo como un derecho del sujeto se expropia en beneficio del príncipe
absoluto primero y luego del estado18.
Los elementos que configuran el estado moderno son los siguientes:
a) Creación de un ejército nacional: la creación de un ejército permanente que recibe

un pago (la soldada) hace al señor independiente de la lealtad, a veces esquiva, de sus
feudatarios. De este modo, se empieza a establecer la unidad del poder del estado en lo
militar. Por su parte, el cambio en la técnica de la guerra (desde la caballería a los
cañones y armas portátiles) exigía una organización centralizada de la adquisición de los
medios para la guerra, lo que implicaba reorganizar las finanzas.
b) Creación de una burocracia estatal: a fines del siglo XV se habían producido

cambios económicos que modifican el escenario de la Edad Media. El comercio local de
mercancías que circulaban por rutas fijas y que desembocaban en puertos y mercados
monopolizados (controlados por gremios de productores) es superado por un mercado
aventurero sustentado en el capital dispuesto a comerciar cualquier mercancía fuera del
control de los gremios y de las ciudades. En la medida, en que se había de estimular y
proteger este comercio más amplio, la tarea caía en manos del poder central puesto que
excedía de las posibilidades del gobierno local.
En el siglo XVI todos los gobiernos monárquicos habían adoptado una política
consciente de explotación de los recursos nacionales, de fomento del comercio tanto
interior como exterior y de desarrollo del poder nacional.
De este modo, por la complejidad que presenta la sociedad y economía de esta
época se constata lo inadecuado de la administración feudal, por lo cual el despliegue
unitario de poder que se utilizó en el ámbito militar se replica en las demás áreas de la
administración. Se crea una burocracia estatal (división del trabajo, jerarquía de
funcionarios) que permite extender la organización abarcando el territorio y su población
logrando la unificación y centralización.
c) Establecimiento de tributos de forma regular, reglada y permanente: el ejército

permanente y la burocracia estatal requieren recursos para su mantención y, por ende, se
impone la planificación de las finanzas del estado, surgiendo la necesidad de constituir un
patrimonio del estado y establecer un sistema de impuestos regular y reglado para contar
con los ingresos suficientes. Así el príncipe obliga en las asambleas, a las corporaciones
estamentales, muy debilitadas ya desde mediados del siglo XV, a dar su aprobación al
establecimiento de impuestos generales y aplicables a todos los súbditos.
El desenvolvimiento del capitalismo se acentúa por la concentración estatal de
poder: la circulación de dinero fue estimulada por el establecimiento regular de tributos y
la producción de mercancías por la existencia de grandes ejércitos uniformados que
originaban grandes ventas.
De este modo, surge en la sociedad europea una clase con dinero y espíritu de
empresa, enemiga de la nobleza y de todas las divisiones y los desórdenes fomentados
por los aristócratas. Sus intereses necesitaban de un gobierno “fuerte” tanto en el país
18
HELLER, HERMAN, cit. (n. 13), p. 171.
8
como fuera de él y de ahí que su aliado natural fuera el rey. Dicha clase aún no dominaría
el parlamento frente a la influencia de la nobleza, por lo que estaba dispuesta a
subordinar las instituciones representativas a la monarquía. La burguesía veía como
ventaja la concentración del poderío militar y la administración de justicia en el mayor
grado posible en manos del monarca.
d) Unificación del derecho: el estado sólo podía independizarse como unidad de

acción militar, económica y política si conseguía la unidad de decisión jurídica universal.
La disgregación del imperio provocó una disgregación jurídica e inseguridad en el
derecho. La unificación general, para todo el territorio y regulada desde el poder central,
de toda la actividad relevante para el poder del estado requiere de un sistema de reglas
unitario, cerrado y escrito, en el que, hasta donde sea posible, toda regla particular se
ordene sistemáticamente en la unidad del todo. A esto se agrega:
i. La colaboración de la jerarquía de funcionarios, según el principio de la división del

trabajo, requiere una ordenación jurídica racional y planificada;
ii. la economía capitalista del dinero reclama para el derecho privado y la

administración, la previsibilidad, extendida a un territorio lo más amplio posible, de
un derecho sistematizado.
Frente a la disgregación jurídica germana aparecía el derecho romano,

sistematizado por la burocracia justiniana, como un jus certum, siendo ésta la causa de su
gran extensión en Europa desde fines del siglo XV. Esta circunstancia determina que la
función de impartir justicia requiera de funcionarios especializados en el derecho romano.
e) Regulación de las relaciones de autoridad: la nueva unidad política que estaba

surgiendo requería una regulación central y planificada de las relaciones de autoridad,
más allá de los pactos de concesiones mutuas entre el monarca y los estamentos (por
ejemplo, la Carta Magna de 1215). Surge la necesidad de contar con un documento
escrito que dé cuenta, en forma estable, invariable, de la estructura de la unidad política.
El Instrument of the Government (1653) de Oliver Cromwell es el primer ejemplo de un
documento constitucional moderno.
Un punto que merece especial referencia en el surgimiento del estado moderno es
la relación de la autoridad temporal con la espiritual y especialmente con quien se
constituye en la cabeza de la iglesia, el Papa, debido a que a partir de la Edad Media
comienza a gestarse un conflicto de jurisdicciones que lleva al enfrentamiento de ambas
autoridades con episodios que culminan por favorecer, luego de siglos, la posición del
emperador o el monarca. Asimismo, la reforma protestante incide fuertemente en la toma
de posición a favor o en contra de la autoridad temporal y surgen credos cristianos no
católicos que se identifican con la unidad nacional a partir de su adopción por el monarca.
Los escritos políticos de los siglos XI y XII fueron especialmente polémicos debido
a la disputa que se evidencia entre los papas y los emperadores acerca de los límites de
las autoridades secular y eclesiástica y sobre lo que podía legítimamente hacer cada una
de las jerarquías dentro de los límites expresos o implícitos de su cargo. Era premisa del
mundo cristiano que ningún hombre podía tener al mismo tiempo el sacerdotium y el
imperium, así como ninguna de las dos autoridades podía ejercer un poder arbitrario,
pues ambas estaban sujetas a la ley. Pueden citarse como antecedentes de cierta
intervención del poder espiritual en el ámbito temporal:
9
a) los sínodos eclesiásticos y los sacerdotes que individualmente amonestaban a

los reyes por su mala conducta;
b) los obispos figuraban muchas veces entre aquéllos con cuyo consentimiento se
promulgaban las leyes (integraban el régimen feudal);
c) los eclesiásticos habían ejercido gran influencia en la elección y deposición de

los gobernantes (Pipino obtuvo la aprobación papal para descartar a la dinastía
merovingia en el reino franco).
Más aún, se consideraba que la administración del juramento de la coronación

tenía un significado religioso, y como todos los juramentos, podía caer dentro del poder
disciplinario de la iglesia en materia moral. Por otra parte, y mucho antes del siglo IX los
eclesiásticos eran grandes terratenientes y participaban del sistema feudal, debiendo
servicios feudales en cuanto eran propietarios de la tierra y tenían vasallos que les debían
servicios. Sus intereses coincidían en gran parte con los de la nobleza. Además su
educación los hacía más aptos para proporcionar al monarca los funcionarios superiores
de su reino. En el alto clero se superponían las organizaciones de la iglesia y el estado.
Hasta el momento en que estalló la controversia entre las jurisdicciones
eclesiástica e imperial en el siglo XI, en lo que se conoce como la querella de las
investiduras, el control del emperador sobre el papado fue más ostensible y efectivo que
el ejercido por el Papa sobre el emperador, fundamentalmente a través de la investidura y
deposición de los obispos por parte de aquél basado en el régimen feudal. La simonía o
venta de los cargos eclesiásticos o incluso la concesión de ascensos en la jerarquía
eclesiástica, se relacionaba con la participación de eclesiásticos en las tareas del
gobierno secular y su recompensa por servicios políticos.
La disputa comenzó en el año 1073 cuando asume como Papa Gregorio VII. En su
primera fase la cuestión versó sobre la investidura de los obispos por parte de los laicos
(intervención del gobernante secular en la elección del alto clero). Gregorio VII la prohibió
en 1075, puesto que el Papa era la cabeza soberana de toda la iglesia y sólo él podía
crear y deponer obispos.
El año siguiente el emperador Enrique IV, trató de conseguir la deposición de
Gregorio VII, quien replicó excomulgando al gobernante lo que provocaba un claro efecto
político ya que dispensó a sus vasallos del juramento de fidelidad al emperador. La base
de esto era el derecho y el deber espiritual de ejercer una disciplina moral sobre todos y
cada uno de los miembros de una comunidad cristiana, pero en realidad esto equivalía a
sostener que el derecho a excomulgar era un derecho de deponer al gobernante y a
dispensar a los súbditos del juramento de fidelidad.
Esta primera fase de la disputa se resolvió con la súplica de absolución que realiza
Enrique IV, no como emperador sino como penitente, forzando al Papa quien, por motivos
espirituales, le otorga la absolución.
En el año 1080 Enrique IV trató de reemplazar a Gregorio VII por un antipapa y
este último apoyó las pretensiones de Rodolfo de Suabia a la corona de Enrique IV. La
controversia se cerró (si bien surgen ciertas disputas posteriores entre la autoridad
temporal y espiritual) con el concordato de Worms, celebrado en 1122, compromiso
mediante el cual el emperador Enrique V abandonó el derecho técnico de investidura con
el anillo y el báculo –símbolos de autoridad espiritual-, pero conservó el derecho de
transmitir las regalia y el voto en la elección de los obispos. Sin embargo, después de esa
10
fecha y hasta fines del siglo XII, la controversia continuó con intervalos, siguiendo líneas
muy semejantes.
Por otra parte, el estado de cosas existente (corrupción en la organización
eclesiástica, Gran Cisma, pluralidad de papas en disputa, el ingreso de grandes sumas de
dinero en las arcas papales) provocó un problema de gobierno de la iglesia que comenzó
a ser debatido por toda la sociedad.
Ya en el siglo XIV surgen voces, dentro de la misma iglesia, que planteaban la
necesidad de reformarla, fundamentalmente mediante la superación del monopolio de la
autoridad espiritual por la jerarquía y el poder absoluto del papa. Comienza a plantearse
la tesis conciliar que identifica a la iglesia con el cuerpo de todos los fieles cristianos, tanto
laicos como clérigos, siendo ella la depositaria de la ley divina y del poder espiritual y no
la jerarquía. El movimiento conciliar no llegó a reformar la iglesia ni a cambiar su forma de
gobierno y la reforma vino, en cambio, de la mano de gobernantes como Enrique VIII.
El reformador protestante consideró que necesitaba el apoyo regio para
coaccionar al Papa y a la jerarquía de la iglesia. Fue así como Martín Lutero se apoyó en
los príncipes alemanes para llevar adelante la reforma y el derecho divino de los reyes se
convirtió casi en filosofía oficial de los luteranos y anglicanos.
A través de la reforma protestante se quebrantó la unidad de la iglesia y con ella se
aumentó y consolidó el poder de las monarquías, fundamentalmente porque se
consideraba, por una parte, que era responsabilidad de la autoridad pública mantener la
doctrina pura y, por otra, que la unidad de religión era una condición indispensable para el
mantenimiento del orden público. En consecuencia, en los lugares donde cayó el dominio
de la iglesia de Roma, el mantenimiento de la fe quedó a cargo de las autoridades civiles.
De este modo, la reforma protestante se unió a la creciente clase media para
hacer del gobierno regio la forma típica del estado europeo (con poder absoluto en el
interior e independiente en política exterior).
El surgimiento de estos nuevos credos cristianos no católicos plantea el
enfrentamiento entre estados católicos y protestantes, lo que si bien aparece como un
conflicto de carácter religioso, tiene claras motivaciones políticas si se considera que la
iglesia protestante está adscrita al monarca. Asimismo, se verifican disputas al interior de
los estados. La existencia de minorías religiosas relativamente fuertes al interior de los
estados constituía una fuente potencial de desorden por lo que empiezan a surgir
lentamente y bajo la presión de las circunstancias y no exenta de conflictos, una política
de tolerancia religiosa, a medida que se iba descubriendo que era posible una común
lealtad política para personas de distintas religiones. Los instrumentos que dan cuenta de
esta evolución son:
a) La Paz de Passau de 1552 firmado por el emperador Carlos V se reconoce el

protestantismo (luteranismo, no aún el calvinismo) y se otorga a los príncipes
alemanes la posibilidad de elegir entre la religión católica y la protestante.
b) La Paz de Ausburgo firmada en 1555 Carlos V que señala que la religión del
imperio es la católica pero se otorga a los príncipes el derecho de cambiar de
religión (ius reformandi) al luteranismo (ya existían los calvinistas pero no son
incluidos) y sus súbditos deben convertirse o pueden emigrar o ser expulsados;
c) El Edicto de Nantes dictado en 1598 en Francia pone fin a 30 años de guerras

religiosas entre católicos y hugonotes que provocaron violentos episodios como la
11
Noche de San Bartolomé (1572). Este edicto otorga el derecho de ejercer el culto
calvinista sin ser molestado;
d) Con la Paz de Westfalia de 1648 que involucró al Sacro Imperio Romano

Germánico, España, Francia, Suecia y los Países Bajos, se pone término a la
guerra de los 30 años y a los conflictos provocados entre los estados por motivos
religiosos debido a que se reconoce a cada uno el derecho de adoptar la religión
oficial que tuviera en ese momento. De este modo, el Papa deja de ejercer y
disputar el poder temporal en el continente europeo.
Finalmente y en otro orden de ideas, esencial resulta para la configuración del

estado moderno la idea de soberanía19 la que es aportada por Juan Bodino, sacando la
idea del poder soberano desde la teología donde se encontraba en la época (teoría del
derecho divino).
Bodino define el estado como el “recto gobierno de varias familias y de lo que es
común, con potestad soberana”. Considera la propiedad como atributo de la familia, esta
última era la esfera de lo privado, el estado, en cambio, es la esfera de lo público o
común. De ahí que postula una radical separación entre ambos. Creía que la soberanía
era un poder de especie diferente de la propiedad; el príncipe no es en ningún sentido
propietario del dominio público y no puede enajenarlo.
Distingue al estado de todos los demás grupos formados por las familias, por la
existencia del poder soberano. Según Bodino pueden haber innumerables relaciones,
pero es la sujeción lo que les hace ciudadanos. El estado sólo existe cuando los
ciudadanos están sometidos al gobierno de un soberano común. La soberanía la define
como “el poder supremo sobre los ciudadanos y súbditos, no sometido a las leyes”
(“poder absoluto y perpetuo en una república”).
Las características de la soberanía son:
a) Es perpetua a diferencia de cualquier concesión de poder limitada a un período de

tiempo;
b) Es un poder no delegado, o delegado sin límites o condiciones;
c) Es inalienable y no está sujeto a prescripción.
El soberano no está sometido a leyes porque es la fuente del derecho. No puede

obligarse a sí mismo ni obligar a sus sucesores, ni puede ser hecho legalmente
responsable ante sus súbditos, aunque el soberano sí era responsable ante Dios y estaba
sometido a la ley natural. La ley del país no es sino el mandato del soberano y, en
consecuencia, toda limitación del poder de mandato tiene que ser extralegal.
El atributo primario de la soberanía es el poder de dar leyes a los ciudadanos tanto
colectiva como individualmente, sin el consentimiento de un superior, un igual o un
inferior. Los demás atributos –el poder de declarar la guerra y concluir la paz, el de
designar magistrados, el de actuar como tribunal de última instancia, el de conceder
dispensas, el de acuñar moneda y el de imponer contribuciones y tributos- son
consecuencia de la posición del soberano como jefe jurídico del estado. Ello implica
también la autoridad del soberano sobre el derecho consuetudinario, al que sanciona al
permitir su existencia. La ley puede modificar la costumbre, pero la costumbre no puede
modificar la ley.
19
SABINE, GEORGE H., cit. (n. 17), pp. 313-321.
12
Bodino concibe una separación tajante entre estado y gobierno: el estado consiste
en la posesión de un poder soberano; el gobierno es el aparato por intermedio del cual se
ejercer tal poder. La soberanía significaba para Bodino un derecho perpetuo
humanamente ilimitado e incondicional de hacer, interpretar y ejecutar las leyes, pero no
era totalmente ilimitado reconociéndose como limitaciones:
i. la ley de Dios y la ley natural. En particular, esta última obliga al soberano a la

observancia de los pactos y el respeto de la propiedad privada;
ii. el soberano no podía modificar las normas relativas a la sucesión de la corona

ni enajenar ninguna parte del dominio público. Se trataba de las leyes imperii que están
conexas con el ejercicio de la soberanía y que ni siquiera el soberano puede modificar. El
soberano es fuente de la ley pero está sometido a la vez a ciertas normas constitucionales
que no ha hecho y que tampoco puede cambiar; y,
iii. la propiedad privada. Este derecho está garantizado por la ley natural, pero
para Bodino es algo más que una limitación moral al poder del soberano. La propiedad no
puede ser tocada por el soberano sin el consentimiento de su titular. Como consecuencia
de esto, para Bodino la imposición tributaria requería el asentimiento de los estados
generales.
4. Evolución del Estado moderno.
a) Estado absolutista20.
El absolutismo concentró el poder del estado en manos del monarca (autoridad

única), poder soberano que gobierna sin limitaciones, ni control efectivo, ni
responsabilidad en todos los territorios que abarca el estado. No se reconocen derechos
políticos a los súbditos, quienes están sometidos a las leyes dictadas por el monarca.
A principios del siglo XVI la monarquía absoluta era el tipo predominante del
gobierno de Europa occidental. La monarquía absoluta realiza la idea de la unidad del
estado, manifestada en:
i. unidad de territorios, unidad jurídica y del poder del estado;

ii. ejército no sujeto a la lealtad del vasallo;
iii. burocracia estatal cuya cabeza es el monarca;
iv. administración de justicia en los territorios incluidos dentro del estado, o al menos,
sometimiento de la administración de justicia feudal; y,
v. sometimiento al monarca de los antiguos estamentos representados en las
asambleas (cambia la relación de coordinación con el monarca a una de
subordinación). En tal sentido se produce una nivelación con los demás súbditos
puesto que todos, sin distinción de clase o nacimiento, carecían de derechos
políticos frente al rey y la ley del monarca es igualmente obligatoria para todos los
súbditos.
20
SABINE, GEORGE H., cit. (n. 17), pp. 266-267.
13
Por su parte, la legitimación de la monarquía absoluta “yacía en el derecho

hereditario de una determinada dinastía, que era reconocido sin resistencia por los
destinatarios del poder. A este tipo de monarquía absoluta se le otorgaba una
santificación sobrenatural que quedaba reflejada en la fórmula típica de la realeza: ‘Por la
gracia de Dios’.”.21.
En materia económica, mediante la política mercantilista el absolutismo convirtió al
estado en el más fuerte sujeto económico capitalista y fomentó el nacimiento de un poder
económico burgués muy potente, en la forma del capital móvil financiero, comercial e
industrial. Los monasterios fueron expropiados por las monarquías protestantes y
católicas para proporcionar riqueza a la nueva clase media. Un extenso dirigismo
económico del Estado impulsaba y orientaba la producción industrial y agrícola e
intervenía, entre otras cosas, mediante la regulación de los precios, las aduanas y los
obstáculos a la importación.
Por otra parte, desapareció la autoridad jurídica de la iglesia y el sacerdotium
como potestad independiente. La iglesia pasó a ser una asociación voluntaria o un socio
del gobierno nacional.
En España, la unión de Aragón y Castilla con el matrimonio de los reyes católicos,
Fernando e Isabel inició la formación de una monarquía absoluta que convirtió a ese país
en la más grande de las potencias europeas durante la mayor parte del siglo XVI.
En Inglaterra, el final de las guerras de las Dos Rosas y el reinado de Enrique VII
(1485-1509) iniciaron el período del absolutismo de la dinastía Tudor, que comprendió
todo el reinado de Enrique VIII y gran parte del reinado de Isabel.
En la segunda mitad del siglo XV se produjo en Francia la consolidación del poder
real. Una ordenanza de 1439 agrupó la fuerza militar en manos del monarca y se
estableció un impuesto nacional para sostenerla. Pocos años después el ejército de
ciudadanos había expulsado del país a los ingleses. Además el monarca había
establecido su poder sobre la iglesia francesa. Desde los primeros años del siglo XVI
hasta la época de la Revolución el monarca se convirtió prácticamente en el único
representante de la nación. A esto se agrega que a fines del siglo XVI había cristalizado la
teoría del derecho divino “que afirmaba la inviolabilidad del derecho del monarca a su
trono, derecho derivado directamente de Dios y transmitido hasta él por legítima
herencia.”.22
b) Estado Liberal.
Su antecedente son las revoluciones liberales que se desarrollan como una

reacción contra el absolutismo real: la inglesa (1688), la norteamericana (1776) y la
francesa (1789). Este Estado se instaura en Estados Unidos y Europa entre los siglos
XVIII y XIX con ciertas variantes e interrupciones en esta última debido a las luchas que
se desatan particularmente en la primera mitad del siglo XIX por reimplantar el antiguo
régimen.
El Estado Liberal se basa en una concepción individualista de la sociedad, en que
la libertad individual es el valor supremo 23. El Estado Liberal presenta las siguientes notas
características:
21
LOEWENSTEIN, KARL, “Teoría de la Constitución”, Ediciones Ariel, 2ª edición, (Barcelona,
1970), p. 81.
22
SABINE, GEORGE H., cit. (n. 17) p. 295.
14
i. se basa en las doctrinas iusnaturalistas y contractualistas del siglo XVIII, que

postula que la soberanía reside en el pueblo, y no en el monarca y, por ende, se amplía el
espectro de quienes pueden participar en la configuración del gobierno del Estado
mediante el ejercicio del derecho a sufragio, dejando de lado la justificación divina de la
autoridad. Estas circunstancias vinieron a beneficiar fundamentalmente a la burguesía,
clase que promueve y sustenta el Estado Liberal. Sin embargo, el derecho de sufragio
todavía no es universal y se exigen ciertos requisitos patrimoniales o de educación para
su ejercicio24;
ii. el pacto social en virtud del cual se instaura el gobierno debe escriturarse y por
ende, surge el movimiento constitucionalista que promueve una constitución escrita;
iii. en materia de configuración del poder estatal, se contempla como mecanismo que
resguarda la libertad individual la doctrina de la separación de poderes (ejecutivo,
legislativo y judicial) en órganos distintos e independientes que se controlan
recíprocamente25. En la versión norteamericana se adiciona la idea de los checks and
balances (frenos y contrapesos);
iv. se proclaman los derechos individuales previos y superiores al Estado mismo

(libertad, propiedad, igualdad) los que operan como límites del poder estatal y de los
cuales son titulares todos los hombres por el hecho de ser tales26;
v. la igualdad entre los individuos se garantiza mediante la universalidad y

generalidad de la ley, depositando en el legislador la configuración del ordenamiento
jurídico al que están sometidos directamente los individuos;
vi. en materia económica, se consolida el capitalismo y se postula la no intervención

estatal, basado en la doctrina de los fisiócratas franceses del “laissaz faire”27 según la cual
el egoísmo privado conduce por sí mismo al desarrollo conforme a leyes de la vida
económica y, por consiguiente, al orden natural de la sociedad. Adam Smith sostiene que
el mercado no requiere intervención estatal pues actúa, a través de la oferta y la
demanda, como una mano invisible que produce la mayor eficiencia en la economía;
23
“En el siglo XVIII, la doctrina filosófica de la autonomía moral del individuo, la petición
política de derechos fundamentales y derechos de libertad para éste, así como la teoría de la
economía nacional, coinciden en enseñar que una defensa bien entendida de los intereses propios
de libre concurrencia, produce por sí misma una vida económica equilibrada. Estas doctrinas se
unieron en una tendencia a restringir la acción del Estado”. ZIPPELIUS, REINHOLD, “Teoría General
del Estado, Ciencia de la Política”, Editorial Porrúa, 5ª edición, (México, 2009), p. 271.
24
En algunos Estados, aún en el siglo XX, los requisitos iban vinculados a la etnia o raza
pero ello obedece más a los rezagos del colonialismo o la esclavitud que a la exclusión operada
por la burguesía respecto del acceso de la clase obrera al poder.
25
Planteamiento de Montesquieu de la separación de poderes, inspirado en la configuración
de las funciones estatales en Inglaterra. En el pensamiento de John Locke se presenta también el
planteamiento de la separación de poderes.
26
El ejemplo más notable es la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano
efectuada en el marco de la Revolución francesa.
27
“Laissaz faire, laissaz passer, le monde va lui-même”: dejar hacer, dejar pasar, el mundo
marcha por sí mismo.
15
vii. de lo anterior se deriva que el Estado debe limitar su acción a otorgar protección y
seguridad a los individuos para que éstos puedan desarrollar sus actividades y no debe
inmiscuirse en otras áreas, por lo cual se le designa como el Estado Policía o Gendarme,
denominado así porque se postula que debe quedar limitado a tareas de policía interior y
defensa nacional para no oprimir a los individuos y no obstaculizar la libre iniciativa
privada.
c) Crisis del estado liberal y sus desarrollos posteriores.
La situación resultante de los postulados que cimientan el Estado Liberal, donde la

economía fue entregada sin intervención a la libre contratación privada, fue el de la
explotación de miles de trabajadores durante el período de la industrialización. El trabajo
infantil, jornadas laborales excesivas, malas condiciones de higiene y seguridad en las
fábricas, entre otras, provoca profundas críticas al Estado Liberal.
Se sostenía que si bien se reconocía la igualdad formal de todos los hombres en el
ejercicio de sus derechos, muchas personas no estaban en condiciones de ejercerlos por
la situación fáctica en que se encontraban. Esto se reflejaba en la situación de los
trabajadores. Si bien, tanto empleador como trabajador gozaban igualmente de la libertad
de contratar, para el obrero las alternativas eran aceptar las condiciones ofrecidas,
cualquiera que éstas fueran, o simplemente carecer de un empleo que le permitiera
sobrevivir.
Asimismo, la ampliación progresiva del derecho a sufragio otorga un instrumento
eficaz para conseguir un mejoramiento de la posición en que se encuentra la clase obrera.
A la aparición de las doctrinas marxistas y de los partidos de masa de afiliación socialista
y comunista que se hacen eco de la necesidad de modificar el sistema imperante, se
adiciona la crítica de la Iglesia Católica que se inicia con la encíclica Rerum Novarum en
1891.
Esta situación llevó tanto a una transformación del Estado Liberal como a modelos
que lo niegan absolutamente. Los cambios más significativos se producen durante la
primera mitad del siglo XX, en el período entreguerras, pese a que tienen sus
antecedentes en los acontecimientos de las últimas décadas del siglo XIX.
d) Estado liberal democrático.
El Estado Liberal sufre ciertas transformaciones en el siglo XX particularmente por

la ampliación del derecho a sufragio a partir de la primera guerra mundial a amplios
sectores de la población antes excluidos, extendiéndose incluso a las mujeres. Asimismo,
en este período se produce el afianzamiento de los partidos políticos como estructuras
intermediarias entre los individuos y el Estado. En consecuencia, a las premisas liberales
que aseguraban la necesidad de garantizar la libertad de los individuos, así como la
igualdad y la propiedad se adicionan los elementos propios de un régimen democrático
que son:
i. Soberanía popular, radicada en el pueblo, el que participa en las elecciones

mediante el ejercicio del derecho a sufragio de carácter universal, esto es, se extiende al
mayor número de personas por cuanto los requisitos son los mínimos posibles;
16
ii. Elecciones periódicas, transparentes y competitivas, en virtud de la igualdad

teóricamente cualquier persona puede acceder a un cargo de elección popular y, por
ende, las autoridades deben renovarse o someterse a un proceso pacífico de
competencia por el poder cada cierto tiempo. Este proceso debe contemplar garantías
suficientes de transparencia;
iii. Gobierno regido por el principio de la mayoría;
iv. Límites y control del ejercicio del poder a través de diversos mecanismos, entre los
que destacan la separación de funciones en órganos independientes que se controlan
recíprocamente, sometimiento al ordenamiento jurídico, control jurisdiccional o político o
ambos de los actos del gobierno, entre otros;
v. Pluralismo político e ideológico que permita la libre circulación de ideas y sea el

supuesto de la libre competencia para acceder al poder.
e) Estado social28.
El uso del concepto “Estado Social de Derecho” se encuentra en Alemania 29 con

Lorenz von Stein quien atribuye al Estado el deber de mantener con su poder no sólo la
igualdad jurídica entre los individuos sino además promover el progreso social y
económico de sus miembros como condición de desarrollo y consecuencia de la
mencionada igualdad.
En el siglo XX Herman Heller plantea la necesidad de lograr una cierta
homogeneidad social, más allá de la igualdad jurídica, de modo que la democracia no se
limite a la mera legitimación de los grupos económicos más poderosos. La contradicción
que este planteamiento hacía surgir con el Estado Liberal de Derecho y sus derechos
clásicos de no intervención estatal, se conciliaba mediante la “extensión del concepto
material de Estado de Derecho a la ordenación del trabajo y de los bienes” 30. A este
planteamiento se suma aquél que surge del desarrollo durante el gobierno de Otto von
Bismark de un sistema de seguridad social frente a los riesgos de jubilación, viudez y
salud y que relaciona entonces la idea del Estado Social Alemán con la provisión de
prestaciones estatales para los ciudadanos. Así surgen dos concepciones del Estado
Social de Derecho:
i. Estado Social de Derecho como Estado de Bienestar (Welfare State) que consagra
constitucionalmente derechos económico-sociales y, a la vez, a nivel administrativo,
otorga a los ciudadanos prestaciones especialmente de seguridad social. La idea
subyacente es que el ejercicio de las libertades y derechos consagrados por el Estado
Liberal se hacían ilusorios si las personas no alcanzaban condiciones mínimas de
28
Para una completa síntesis del surgimiento y evolución del Estado Social de Derecho,
véase ALDUNATE LIZANA, EDUARDO, “Derechos Fundamentales”, Editorial LegalPublising, 1ª edición,
(Santiago, 2008), p. 63-75. El presente apartado sigue el planteamiento contenido en la obra
individualizada.
29
Si bien tiene algún antecedente en Francia referido a la garantía estatal a un puesto de
trabajo; Ibídem, p. 68.
30
ALDUNATE LIZANA, EDUARDO, cit. (n. 28), p. 69.
17
existencia. Por primera vez esta concepción de Estado Social aparece en la Constitución
de Weimar de 1919 que consagra derechos de contenido económico-social (garantía de
un sistema de seguros para la conservación de la salud y de las capacidades para el
trabajo, la protección de la maternidad y la previsión de las consecuencias de la vejez, el
derecho al trabajo, etc). Esto se relaciona con el hecho que en esta época existía en
Alemania un sistema de seguridad social originado en 1880 (Prusia).
Luego de la Segunda Guerra Mundial se consagra la cláusula del Estado Social en
la Ley Fundamental de Bonn de 1949 vinculándola directamente con la consagración de
derechos económico-sociales o con las correspondientes prestaciones.
De este modo el Estado Social de Derecho aparece como aquél que “junto con
garantizar las libertades y derechos propios del Estado de Derecho, asiste a los individuos
en su procura existencial, les garantiza un mínimo vital, y persigue lograr que éstos hagan
efectivo el ejercicio de los derechos y libertades del Estado de Derecho. Son instituciones
propias del Estado Social de Derecho los sistemas de seguridad social de amplio
espectro (riesgo de vejez, accidentes de trabajo, incapacidad para el trabajo, desempleo,
provisión de un mínimo existencial) y los sistemas públicos de salud, educación y
vivienda, basados en mecanismos de financiamiento público vía tributación, o bien por
cotizaciones individuales en un modelo solidario.”31.
Esta noción de Estado Social de Derecho plantea ciertas contradicciones con la
estructura de las libertades y derechos clásicos, ya que mientras estos últimos se
garantizan en relación a los deberes de actuación y omisión de los poderes públicos, los
derechos económico-sociales imponen al Estado la “intervención” en la libertad y
propiedad individual lo que los hace incompatibles con los primeros.
Asimismo, la concreción de los derechos económico-sociales y su extensión
dependen del estado de los recursos públicos, puesto que las prestaciones que
compromete deben ser financiadas. Así las cosas, aún cuando se afirme la garantía
constitucional de los derechos económico-sociales, en su dimensión prestacional por la
cláusula del Estado Social a nivel constitucional, las prestaciones en concreto dependerán
siempre de los recursos económicos con que se cuente para solventarlas.
En definitiva, los derechos económico-sociales, más allá de su consagración
constitucional, son programas o políticas sociales que en cada Estado se concretan y
consideran como derechos por la acción del legislador y de la Administración Pública (no
por el constituyente directamente).
ii. Estado Social como perfeccionamiento del Estado Liberal de Derecho, pero no en
su variante prestacional para garantizar un mínimo de existencia, sino como el paso
siguiente luego de la liberación del hombre de las ataduras respecto del poder del Estado,
esta vez, respecto de otras situaciones de p o d e r s o c i a l a las que seguía sometido y
que condicionaban el ejercicio de su libertad.
En consecuencia, esta variante de Estado Social estaba referida a situaciones en
que un individuo ejercía poder sobre otro, debiendo el Estado Social intervenir mediante el
ordenamiento jurídico para compensar la debilidad de unos frente a otros (y no como en el
Estado de Bienestar otorgando prestaciones). Lorenz von Stein afirmaba que alcanzada la
libertad con el Estado de Derecho, debían superarse las contradicciones sociales donde
ellas se originaban: en la relación capital-trabajo y en el acceso a la propiedad por medio
del trabajo32. Ejemplos típicos de este tipo de intervención serían los derechos
31
32
18
irrenunciables de los trabajadores, la regulación y reforzamiento del derecho de huelga y

sindicación.
La Constitución Mexicana de 1917 es ejemplo de esta variante de Estado Social
en cuanto consagra disposiciones interventoras de la libertad individual a fin de proteger a
las personas en situación de dependencia: proscripción de la prisión por deudas,
habilitación al legislador para establecer limitaciones a la propiedad privada y,
especialmente, disposiciones destinadas a proteger a los trabajadores.
A diferencia del Estado Social entendido como Estado de Bienestar, esta variante
alude a una específica configuración del ordenamiento jurídico que no depende de los
recursos económicos del Estado.
f) Estado totalitario.
La crisis del Estado Liberal no presenta como única salida su transformación sino
que en algunos casos se ve reemplazado por otros modelos que descansan en principios
contrapuestos a él. De este modo, aparece en el siglo XX el Estado totalitario,
representado por la Italia Fascista (1922) y la Alemania Nacionalsocialista (1933). Por su
parte, el Estado Socialista que se consolida a partir de la revolución bolchevique en Rusia
(1917) es concebido como una estructura colectiva “transitoria”, destinada a la edificación
del comunismo, en el que se concentra el poder en el partido único como la “vanguardia
de los trabajadores”.
El Estado totalitario tiende a la máxima penetración y conformación de toda la vida
de la comunidad. Designa la tendencia del poder estatal a expandirse y adueñarse del
mayor número posible de ámbitos de la vida 33, comprendiendo la concentración del poder
político, la dirección económica y la autoridad religiosa o ideológica en manos del Estado.
Son notas características del totalitarismo:
i. el dogmatismo ideológico;
ii. no existencia de separación de funciones porque el poder está concentrado;
iii. la identificación del partido único con la colectividad;
iv. la infiltración de la burocracia estatal y organizaciones sociales con agentes del
poder político para dirigirlas y controlarlas;
v. partido único de Estado, jerarquizado y rígidamente disciplinado cuyas secciones
se entrelazan con todas las esferas de importancia en la organización estatal y en la vida
económica, profesional y cultural;
vi. la economía y el mercado de trabajo son dirigidos y controlados centralmente
conforme a métodos de economía planificada;
vii. el control de los medios de información y, por su intermedio, de la opinión pública,
sin que se garantice la libertad de expresión ni de prensa;
viii. los derechos individuales no son garantizados jurídicamente porque ellos son
esferas de libertad frente el Estado que suelen entrar en conflicto con el programa político,
por lo cual a lo más puede existir un reconocimiento formal pero no una efectiva garantía
de los mismos;
ix. la educación es controlada por el Estado para impartir en las escuelas la ideología
oficial; y,
33
ZIPPELIUS, REINHOLD, cit. (n. 23), p. 266.
19
x. la represión organizada de la oposición34.
II. CONCEPTO DE ESTADO.
1. Para Hauriou el Estado es "una agrupación humana, fijada en un territorio

determinado y en la que existe un orden social, político y jurídico orientado hacia el bien
común, establecido y mantenido por una autoridad dotada de poderes de coerción".
Este concepto alude a los elementos del Estado: población, territorio, poder
(autoridad), orden. Sin embargo, este concepto es teleológico o normativista, esto es,
incorpora un fin atribuido al Estado. No se limita a describir y explicar el concepto de
Estado sino que incorpora una finalidad a perseguir. La dificultad que este concepto
plantea es que existen diversos planteamientos acerca de lo que es el bien común, por lo
cual al no ser un concepto descriptivo de la realidad (del ser) sino prescriptivo (lo que
debe ser) es excluyente. Por otra parte, se puede afirmar, que existen Estados que
revisten las características de tal, no obstante, pueda afirmarse que no se orientan hacia
el bien común.
2. Para Max Weber, por su parte, el Estado “es la entidad que en un territorio
determinado ejerce con éxito el monopolio de la coacción física legítima mediante la
administración pública”, o bien, el Estado es “un instituto político de actividad continuada,
cuando y en la medida en que su cuadro administrativo mantenga con éxito la pretensión
al monopolio legítimo de la coacción física para el mantenimiento del orden vigente".
Para Weber sólo las personas individuales son sujetos de acción y, por ende, las
colectividades no son más que formaciones y entrelazamientos de acciones específicas
de personas individuales.
La probabilidad que los individuos realicen acciones con una orientación estable y
hasta previsible se basa en la conformación de un orden (conjunto de máximas o modelos
de conducta) al que los actores refieren sus acciones en tanto lo consideran obligatorio.
En cuanto los individuos creen en la validez del orden, lo obedecen
voluntariamente por estimarlo legítimo, aunque dicho orden puede estar además
garantizado de un modo externo por la probabilidad de coacción.
Una relación social entre diversos individuos se convierte en una asociación en la
medida en que puede ejercerse una eventual coacción legítima sobre los partícipes y
exista un dirigente (la cabeza de la familia, un gerente mercantil, un príncipe, un jefe de la
iglesia o el presidente del Estado) cuya acción esté orientada a implantar el orden. Lo
específico de las asociaciones políticas, entre las cuales está el Estado, no está en los
fines que persiguen sino en la coacción física como mecanismo indispensable a su
existencia. Tal coacción no es el único medio y ni siquiera suele ser el más usado para la
consecución de sus fines pero es el medio específico. Además dicha coacción se
pretende legítima por dirigirse al mantenimiento del orden que se estima válido.
Para Weber el Estado implica un monopolio de la coacción física, no cualquiera
sino de aquélla que se estima legítima: no existe otro a su interior que pueda ejercerla.
Dicha coacción se realiza a través del aparato burocrático del Estado.
El concepto de Estado de Weber depende de que los individuos otorguen validez a
sus ordenaciones y al medio específico que emplea para sostenerlas (la coacción). El
Estado no es una realidad independiente de las voluntades individuales, sino su producto.
34
ZIPPELIUS, REINHOLD, cit. (n. 23), pp. 267-270.
20
3. Jellinek construye su concepto desde una perspectiva social y jurídica. Desde un

punto de vista social “el Estado es la unidad de asociación dotada originariamente de
poder de dominación, y formada por hombres asentados en un territorio”.35
Una unidad de asociación es una unidad teleológica, esto es, una pluralidad de
hombres unidos con fines constantes y coherentes entre sí. Cuanto más intensos son
estos fines, tanto mayor es la unidad entre ellos, y esta unidad se exterioriza en la
organización, esto es, mediante personas que tienen como ocupación cuidar, valiéndose
de sus acciones, que se mantenga esta unidad de fines. Estas unidades organizadas se
llaman unidades colectivas o unidades de asociación.
La intensidad de la asociación varía según la fuerza y significación de los fines que
constituyen la asociación: es mínima en las asociaciones privadas y aumenta en las de
carácter público alcanzando su mayor grado en el Estado que posee el mayor número de
fines constantes y la organización más perfecta y comprensiva.
Todos los poderes coactivos de las demás asociaciones derivan del poder del
Estado por lo cual sólo la coacción del Estado puede obligar a permanecer en la
asociación. Al Estado nadie puede sustraerse.
La unidad del Estado se expresa exteriormente por una superficie limitada de la
tierra donde ejerce su poder. Asimismo, el Estado tiene poder de mandar, dominar, lo que
significa tener la capacidad de hacer ejecutar incondicionalmente su voluntad a otras
voluntades (poder de dominación). Esta fuerza la recibe originariamente de sí mismo, y
jurídicamente no deriva su poder de ningún otro, sino exclusivamente de la propia
asociación.
Desde un punto de vista jurídico el Estado es un sujeto de derecho dotado de
personalidad y en este sentido está próximo al concepto de la corporación, en el que es
posible subsumirlo.
Adicionando este último elemento al concepto de Estado dado precedentemente
se puede señalar que es una “corporación formada por un pueblo, dotada con poder de
mando originario y asentada en un determinado territorio”, o bien, “la corporación
territorial dotada de un poder de mando originario”.36
4. Para Kelsen el Estado es un orden normativo. El Estado, como orden es el orden

jurídico o la expresión de su “unidad”, entendiendo por orden jurídico el positivo, pues es
imposible admitir junto a éste la validez de otro orden cualquiera.
Esta concepción surge de la idea de Kelsen de comunidad. Lo común para un
conjunto de hombres será un orden normativo objetivo: el orden regulador de la acción
recíproca de los mismos. Son las normas las que organizan a los individuos en una
comunidad jurídica. La comunidad consiste precisamente en el orden normativo que
regula el comportamiento de una multiplicidad de individuos. Pero orden y comunidad no
so dos objetos distintos. La comunidad formada por individuos se reduce al orden que
regula sus comportamientos37. Así la comunidad estatal se constituye por un orden
normativo específico, el orden jurídico estatal, a cuyos caracteres esenciales pertenece su
estructura jerárquica.
35
36
37
ZIPPELIUS, REINHOLD, cit. (n. 23), pp. 32-33.
21
5. Para Hermann Heller el Estado es "unidad de dominación, independiente en lo

exterior e interior, que actúa de modo continuo, con medios de poder propios, y
claramente delimitado en lo personal y territorial"38.
La unidad estatal aparece como unidad de acción humana organizada de
naturaleza especial. El Estado no puede identificarse con sus elementos: el Estado no es
orden normativo, tampoco es el pueblo, no está formado por hombres sino por actividades
humanas. Un hombre pertenece a diversas organizaciones políticas, eclesiásticas,
económicas y todas ellas le reclaman diversa intensidad o fases diversas de su
personalidad y ese hombre da realidad a todas esas organizaciones por medio de
actividades particulares que de él destacan.
Toda organización de dominación sólo es real en cuanto unidad de dominadores
dotados de poder y súbditos que les han conferido ese poder. Así como lo que lo hace a
uno guía es la sumisión de los que son guiados, así también lo que engendra dominación
es la obediencia. Por tal razón la organización estatal es aquel status renovado
constantemente por los miembros, en el que se juntan organizadores y organizados. La
unidad real del Estado cobra existencia únicamente por el hecho que un gobierno
disponga de modo unitario sobre las actividades unidas, necesarias para la
autoafirmación del Estado39.
III. ELEMENTOS DEL ESTADO.
1. Elemento espacial: territorio.
El elemento espacial o territorio es uno de los elementos del Estado y corresponde

al espacio físico donde se asienta la población. Tiene carácter estable y delimitado: a)
estable, porque en él se encuentra la colectividad organizada políticamente con carácter
permanente; y, b) delimitado por fronteras, las que pueden obedecer a hitos naturales o
artificiales, que son fijados mediante tratados internacionales.
El poder del Estado sobre su territorio se expresa de una manera negativa y otra
positiva: a) negativa: se prohíbe a cualquier otro poder no sometido al Estado ejercer
funciones de autoridad sin autorización; b) positiva: las personas que se encuentran en el
territorio quedan sometidas al poder del Estado.
La adquisición de territorio está regulada por el derecho internacional, que
reconoce títulos derivados de una situación de hecho (ocupación, acreción, contigüidad,
prescripción) y títulos jurídicos. El descubrimiento es sólo un título imperfecto y la
conquista (incautación del territorio de otro Estado por la fuerza) actualmente es
absolutamente inviable desde el punto de vista del derecho internacional.
Entre los títulos basados en una situación de hecho destaca la ocupación que
requiere tres condiciones: a) que el territorio ocupado no pertenezca a nadie (res nullius);
b) que se tenga la intención de actuar como soberano (animus ocupandi); y, c) que dicha
ocupación se manifieste a través del despliegue de autoridad estatal.
Los títulos jurídicos son la cesión (transferencia de territorio desde un Estado a
otro por un acuerdo internacional), actos derivados de actos jurisdiccionales (término
pacífico a una controversia acerca de un territorio por parte de un órgano jurisdiccional) y
las decisiones de organizaciones internacionales.
38
HELLER, HERMANN, cit. (n. 13), p. 166.
39
Ibídem, p. 302.
22
a) Relación del Estado con el territorio.
Diversas tesis tratan de explicar la relación del Estado con el territorio.
i. Territorio como condición de existencia: la necesidad de un territorio para que

pueda tener existencia un Estado, ha sido reconocida por primera vez en los tiempos
modernos. La antigua doctrina del Estado concebía a éste como una comunidad de
ciudadanos cuya identidad no iba unida necesariamente a la residencia de éstos 40. La
tesis del territorio como condición de existencia afirma que sin territorio desaparece el
Estado. Sin embargo, si el territorio fuera única condición de existencia del Estado, en
cualquier territorio, mutable o indeterminado, podría establecerse un Estado, lo que no es
efectivo puesto que la relación entre el Estado y el territorio es por lo común “estable y
específica”. El territorio es un elemento de cada Estado, pero no cualquier territorio sino
uno determinado, lo que no implica afirmar su invariabilidad, ya que éste admite cambios.
ii. Teoría del territorio-objeto: (Laband, Cavaglieri, Fauchille). El Estado ejerce un

derecho real de dominio o propiedad sobre el territorio 41. Esta teoría asimila la relación del
Estado a las del derecho privado entre el titular y su propiedad sobre el suelo. Esta teoría
encuentra su modelo en el feudalismo donde el rey poseía la nuda propiedad del suelo y
mediante el feudo se producía la vinculación con los vasallos 42, lo que en todo caso no era
entendido como el sometimiento a un poder soberano sino a una relación personal que
generaba obligaciones.
iii. Teoría del territorio-sujeto: (Jellinek, Fricker, Kauffmann) el territorio es

manifestación de la personalidad jurídica del Estado. No es algo separado del Estado sino
integrante de su personalidad jurídica. Por tanto, el Estado no ejerce sobre el territorio un
dominum sino que tiene el imperium (poder de mando) sobre las personas (sólo a ellas
puede estar referido) que se encuentran dentro del territorio. Una cosa sólo puede estar
sometida al imperium, en tanto el poder del Estado ordene a los hombres obrar de una
cierta manera respecto de ella43. Un atentado al territorio no afecta la propiedad sino que
la personalidad misma del Estado.
iv. Teoría de la competencia: (Radnitzky, Kelsen, Scelle, Henrich) el territorio es el

área de jurisdicción estatal o el espacio dentro del cual el Estado ejerce su competencia.
De este modo, el territorio es la base física sobre la cual el Estado ejerce las funciones
que se le reconocen en cuanto poder soberano.
b) Forma y extensión del territorio.
El territorio es un instrumento para el Estado, necesario para la realización de sus

funciones y el cumplimiento de sus fines. El territorio es fuente de recursos y ámbito de
desarrollo de diversas actividades, muchas de las cuales se proyectan hacia el exterior y
40
41
HAURIOU, ANDRE, cit. (n.1), p. 123.
42
43
JELLINEK, GEORG, cit. (n. 2), p. 372..
23
reciben influencias desde el exterior del Estado. De allí que la ubicación territorial, los
recursos disponibles y otros factores geográficos puedan incidir fuertemente en la
seguridad y desarrollo del Estado.
Un primer aspecto a analizar es la continuidad territorial, que tiene importancia
para efectos de determinar la necesidad de adoptar medidas que aseguren la integridad
territorial, así como las formas de organización del ejercicio de las funciones estatales. La
discontinuidad territorial (interrupción de la continuidad territorial por la interposición de
áreas pertenecientes a otros Estados) puede ser un factor de pérdida de territorio así
como de dificultades en el ejercicio de la autoridad estatal.
El caso de la independencia de Bangladesh respecto de Pakistán (Estado al que
pertenecía pero separado por territorio Indio) es una demostración de la incidencia
estratégica que puede tener la continuidad territorial. Sin embargo, en el caso contrario se
encuentra Alaska respecto de Estados Unidos ya que el Estado que se interpone es
Canadá con el que se mantienen relaciones que no ponen en peligro la soberanía de
Estados Unidos sobe Alaska. El ejercicio sin dificultades de la autoridad estatal, las
buenas relaciones con el vecino y una situación económico-social acorde con el resto del
Estado determinan la mantención de dicho territorio en forma pacífica.
Por su parte, la extensión del territorio tiene incidencia en la forma que se adopte
de organización. Amplias extensiones territoriales imponen la necesidad de establecer
formas de organización que permitan el ejercicio de las funciones estatales en todo el
territorio. Así el estado federal aparece como una forma de organización adecuada a tal
efecto, ya que a la autonomía que se otorga a las unidades territoriales definidas como
estados miembros se adiciona el eficaz ejercicio de la autoridad estatal en todo el territorio
por parte de dichas unidades territoriales. En el caso del estado unitario, la amplia
extensión territorial impone la necesidad de desarrollar técnicas de desconcentración y
descentralización administrativa que aseguren un eficiente ejercicio de las funciones
estatales en todo el territorio. La extensión del territorio también determina la forma en
que se asegura la mantención de su integridad.
La geopolítica se dedica al estudio de la influencia del espacio geográfico sobre los
Estados y su política, lo que permite determinar estrategias de seguridad externa, de
desarrollo, de relaciones internacionales, etc. El objeto de su estudio son las relaciones
entre los factores geográficos, políticos, económicos y sociológicos con las instituciones
políticas y la vida del Estado. Los primeros autores reconocidos son Alexander von
Humboldt y Karl Ritter.
Si bien la escuela geopolítica se reconoce como tal en el siglo XIX, antiguos y
modernos pensadores tuvieron una particular preocupación por plantear la influencia que
ciertos factores ambientales tienen en la política de los Estados pudiendo mencionarse
Platón, Aristóteles, Montesquieu, Maquiavelo, entre otros.
La escuela geopolítica tuvo particular importancia a fines del siglo XIX y primera
mitad del siglo XX encontrando en ella terreno fértil para afianzar políticas expansionistas
de los Estados. Por ejemplo, las tesis de escuela alemana representada por Friedrich
Ratzel, Karl Haushofer y Rudolf Kjellen son tomadas para sustentar la política
expansionista de la Alemania nazi, particularmente la idea del “espacio vital” (Ratzel) que
se estimaba necesario obtener ya que se afirmaba que los problemas de Alemania se
originaban en las injustas fronteras que la aprisionaban. Dichos autores afirmaban que el
Estado es un organismo vivo y un fenómeno en el espacio.
c) Composición del territorio.
24
El territorio del Estado comprende diversos espacios los que están sometidos a un
régimen jurídico específico.
i. Espacio terrestre: superficie de tierra emergida que se encuentra dentro de las

fronteras del Estado. Comprende además el subsuelo que se proyecta a partir de la
superficie terrestre en forma de un cono vertical cuyo vértice es el centro de la tierra.
Sobre esta superficie terrestre el Estado ejerce su soberanía y la totalidad de sus
competencias. A este régimen se someten además los ríos, lagos (cuerpos y cursos de
agua que se encuentran al interior del espacio terrestre) y las aguas interiores (cuyo
concepto se explicará en el apartado de espacio marítimo).
ii. Espacio marítimo: comprende diversos espacios marinos cuyo régimen jurídico
está fijado por el Derecho Internacional, particularmente, la Convención sobre el Derecho
del Mar de Naciones Unidas o Convención de Jamaica de 1982, también conocida por su
sigla CONVEMAR o ILOS (sigla en inglés de International Law of the Sea) 44. Comprende
el espacio marítimo:
- Mar territorial: franja que no puede extenderse más allá de las 12 millas
marinas medidas desde las líneas de base normal (correspondientes a las líneas
de bajamar a lo largo de la costa). En los casos en que la costa es muy
accidentada (con profundas aberturas y escotaduras) o en que exista una franja de
islas a lo largo de la costa pueden adoptarse las líneas de base recta para medir el
mar territorial45. Las líneas de base recta corresponden a las líneas rectas trazadas
entre los puntos notables (más salientes) de la costa.
Las aguas que quedan dentro (encerradas) al interior de la línea de base
desde donde se mide el mar territorial forman parte de las aguas interiores del
Estado. Este último ejerce soberanía sobre el mar territorial y sobre el espacio
aéreo y el suelo y subsuelo del mar territorial46.
Se otorga a los buques de otros Estados el derecho de paso inocente por
este espacio marítimo entendiendo por tal aquél que no es perjudicial a la paz, el
buen orden y la seguridad del Estado ribereño configurándose dicha situación, por
ejemplo, en los casos en que se produzca cualquier amenaza o uso de la fuerza
contra la soberanía, la independencia política o la integridad territorial del Estado
ribereño o cualquier ejercicio o práctica con armas, etc.
- Zona contigua: franja que no puede extenderse más allá de las 24 millas
marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide el mar
territorial. En este espacio el Estado tiene competencia para adoptar medidas de
fiscalización para prevenir infracciones a sus reglamentos aduaneros, fiscales,
sanitarios y de inmigración y sancionarlas47.
- Zona económica exclusiva: franja que no puede extenderse más allá de las
200 millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se
44
Promulgada en Chile mediante D.S. N° 1393 de 1991, del Ministerio de Relaciones
Exteriores.
45
Artículos 3, 5 y 7 de la Convención sobre el Derecho del Mar.
46
Artículos 2, 3 y 8 de la Convención sobre el Derecho del Mar.
47
Artículo 33 de la Convención sobre el Derecho del Mar.
25
mide el mar territorial, adyacente a este último. En este espacio el Estado ejerce
soberanía para la exploración, explotación, conservación y administración de los
recursos naturales, vivos y no vivos de las aguas suprayacentes al lecho y del
lecho y el subsuelo del mar. Además se reconoce jurisdicción para el
establecimiento y utilización de islas artificiales, instalaciones y estructuras,
investigación científica marina y protección y preservación del medio marino48.
iii. Espacio aéreo: masa de aire o porción de la atmósfera que se encuentra sobre el
territorio del Estado (terrestre y marítimo) y donde no se ha fijado aún una delimitación.
Tiene importancia por razones de seguridad, transporte aéreo, telecomunicaciones, etc.
A la consideración del territorio como ámbito de ejercicio de las competencias

estatales debe agregarse los casos de las denominadas inmunidades de jurisdicción, esto
es, situaciones especiales en que el Estado ejerce competencias estatales fuera de su
territorio. Los buques de guerra49 y las que tengan carácter oficial, destinadas a fines no
comerciales, gozan de inmunidad de jurisdicción respecto de cualquier Estado que no sea
el propio cuando se encuentran en alta mar quedando sometidos a la competencia del
Estado al que pertenecen. Asimismo, los locales de las misiones diplomáticas gozan de
inviolabilidad y los agentes diplomáticos gozan de inviolabilidad e inmunidad de
jurisdicción respecto del Estado en que se encuentren ejerciendo sus funciones (gozan
también de privilegios como exenciones tributarias) 50 quedando igualmente regidos por el
Estado al que representan.
En estos casos se atribuye al Estado, en virtud de convenciones internacionales, el
ejercicio de competencias sobre personas que ejercen funciones de representación oficial
como asimismo sobre bienes destinados al mismo tipo de funciones. El fundamento de
dichas inmunidades de jurisdicción se da para asegurar el ejercicio de dichas funciones.
2. Elemento humano del estado: la población, el pueblo, la nación.
La población es el conjunto de personas que habitan un área geográfica

determinada. En el caso del Estado, la población es el conjunto de personas que habitan
en forma estable su territorio, por lo cual comprende a personas de todas las edades, a
nacionales y a los extranjeros residentes (no transeúntes).
La población es un elemento de importancia política y económica para el Estado
porque de ella provienen los individuos que ejercerán las funciones estatales, los que
proveen de recursos económicos para la mantención del Estado (capacidad extractiva:
tributos), los que poseen la capacidad productiva y la fuerza de trabajo, además es el
sujeto pasivo del ejercicio del poder estatal, etc. De allí que sea relevante contar con una
población cuya composición etaria permita sustentar la sobrevivencia y condiciones de
vida de sus integrantes y la mantención del Estado.
Los estudios demográficos están orientados a determinar el número de personas
al interior de la población, su composición (estructura por edad, por sexo, estructura
laboral, estructura por rentas, etc), su evolución y características generales. Los estudios
sobre la población proporcionan datos estadísticos relevantes para la planificación y
48
Artículos 56 y 57 de la Convención sobre el Derecho del Mar.
49
Artículos 95 y 96 de la Convención sobre el Derecho del Mar.
50
Decreto N° 666, de 1967, del Ministerio de Relaciones Exteriores promulga en Chile la
Convención de Viena de 1961 sobre Relaciones Diplomáticas.
26
diseño de políticas públicas, como por ejemplo, políticas sanitarias (control de la

natalidad), educacionales, de inmigración, etc. Un instrumento interesante es la pirámide
poblacional que ordena la población de un Estado en base a su estructura por sexo y
edades y permite conocer las condiciones de crecimiento o retroceso de la misma.
Por otra parte, el emplazamiento de la población dentro del Estado también es un
factor relevante desde diversas perspectivas: de organización o del ejercicio de las
funciones estatales (necesidad de desconcentrar o descentralizar el ejercicio del poder);
estratégicas (la existencia de parte de la población en zonas fronterizas o aisladas del
territorio), etc.
Desde una perspectiva política y jurídica, el poder del Estado es ejercido sobre el
pueblo que habita su territorio, constituyéndose en el destinatario de la dominación
estatal. Sin embargo, existen diversas acepciones del término pueblo que aluden a
diferentes perspectivas de análisis.
En primer lugar, el pueblo, en cuanto conjunto de individuos que habitan un
Estado, es el sujeto sobre el cual recae la dominación estatal y en tal sentido alcanza a
los extranjeros que habitan el territorio del Estado, puesto que ellos se encuentran
igualmente sometidos a su poder (y equivale, por tanto, a la población). Desde esta
perspectiva, el pueblo es un elemento indispensable de la dominación y del Estado, con
independencia que en la democracia, la totalidad de los ciudadanos activos ejerza a la
vez una función constitutiva en la formación de la voluntad del Estado. El pueblo sometido
al poder estatal no se identifica con un concepto sociológico de pueblo, esto es, aquél que
supone un sentimiento de pertenencia nacional entre los individuos que lo componen. El
Estado nacional y los derechos de las minorías a su interior surgen porque el pueblo
sujeto a un poder estatal no siempre coincide con el pueblo en sentido sociológico51.
En un segundo sentido político-jurídico y desde la perspectiva de la teoría
democrática, con el término pueblo se alude al conjunto de nacionales a quienes se
reconoce la ciudadanía, esto es, la totalidad de los derechos políticos que les permiten
participar en la formación de la voluntad estatal mediante el derecho a sufragio activo
(derecho a elegir) o pasivo (derecho a ser elegido).
En un tercer sentido, de carácter sociológico, el término pueblo alude a un
conjunto de seres humanos que se sabe unido por un sentimiento de pertenencia
nacional, fundado en una pluralidad de factores, como la afinidad racial (comunidad de
origen), la comunidad de cultura (especialmente lengua y religión) y la comunidad de
destino político52.
Heller distingue el término pueblo entre “pueblo como formación natural” (en este
caso sería equivalente a la población en lo que tiene de natural como constituirse como
comunidad de origen) y “pueblo como formación cultural”53 (se comparten ciertos rasgos
objetivos comunes como lengua y religión y existe un sentimiento de pertenencia al grupo
que lo distingue de otros).
Por último nos encontramos con el concepto de nación. El término “nación”
proviene del latín “natio” derivado de “nasci” que significa nacer. Sin embargo, el término
51
ZIPPELIUS, REINHOLD, cit. (n.23), p. 69.
52
La comunidad de destino político actúa como elemento unificador de una nación, aun
donde no existe una comunidad de origen, lengua y religión. Así, después de la invasión normanda,
dos pueblos se fundieron en Inglaterra para crear una sola nación, y en Estados Unidos los grupos
más heterogéneos se han unido en una nación. En Suiza, la comunidad de destino político,
intensamente vivida durante la Segunda Guerra Mundial fortaleció el sentimiento de pertenencia
nacional, que empezó a salvar las diferencias culturales, sobre todo las lingüísticas y religiosas.
53
27
nación no puede comprenderse sólo como una comunidad que comparte sus rasgos de
origen natural sino que obedece a un concepto más complejo.
Hauriou señala que por nación se entiende generalmente a una comunidad
humana en la que los individuos se sienten unidos los unos a los otros por lazos, a la vez
materiales y espirituales, y se consideran diferentes de los individuos que componen las
otras agrupaciones nacionales54.
Las concepciones alemana y francesa tratan de determinar los factores que
inciden en la formación de las naciones.
La concepción alemana utiliza elementos objetivos para definir la nación: la raza,
la lengua y la religión. Estos elementos pueden fundar una comunidad cultural pero
ninguno de ellos es determinante para definir una nación. En efecto, existen diferentes
naciones que comparten una misma lengua (el idioma español, el inglés) y otras que
comparten una misma religión (católica, musulmana, etc) sin que por ello constituyan una
misma nación. Por su parte, algunos de estos elementos pueden llegar a dividir y no a
unir en un solo pueblo a dos comunidades, por ejemplo, los croatas y los servios
comparten la misma raza u origen étnico y el idioma pero se consideran pueblos distintos
por la distinta confesión religiosa. El elemento racial es aún más equívoco si se considera
que varias naciones reconocen diversos elementos raciales en su formación: los
franceses tienen su origen biológico en los celtas, romanos y varios troncos germánicos;
los ingleses en los britanos, pictos, escoceses, anglos, sajones y normandos, etc. Por otra
parte debe considerarse que otros factores también aportan a la formación de una
comunidad como las costumbres, la rutina y los hábitos.
La concepción francesa considera que la formación de las naciones es mucho más
compleja y que a los elementos étnicos (raza, lengua y religión) deben adicionarse los
siguientes elementos:
i. los acontecimientos históricos compartidos (guerras, calamidades, años de

prosperidad, etc);
ii. los intereses comunes (principalmente económicos surgidos de la convivencia
en un mismo territorio); y,
iii. los lazos espirituales (sin tener necesariamente las mismas creencias se
reacciona de semejante manera ante acontecimientos comunes). Este lazo espiritual es el
que da a los individuos el sentimiento de pertenecer a un grupo cerrado opuesto a las
otras naciones. Ejemplo de este planteamiento se encuentra en Renán para quien la
Nación “es un alma, un principio espiritual. Dos cosas que, a decir verdad, constituyen
una sola, forman esta alma… una es la posesión en común de un rico legado de
recuerdos; la otra es el consentimiento actual, el deseo de vivir juntos, la voluntad de
continuar, acrecentándola, la herencia que se ha recibido indivisa, tener glorias comunes
en el pasado, una voluntad común en el presente, haber hecho juntos grandes cosas,
estar en disposición de volver a hacerlas…”55 Así Renán encontró la célebre fórmula que
consiste en considerar que la nación se constituye “por un plebiscito de todos los días.”.
Sin embargo, este elemento también es difícil de determinar porque ¿cómo puede
determinarse la existencia de esta voluntad permanente?
54
HAURIOU, ANDRE, cit. (n. 1), p. 114.
55
Transcrito de la cita que SILVA BASCUÑÁN, ALEJANDRO, efectúa en su obra “Tratado de
Derecho Constitucional, Tomo I: Principios, Estado y Gobierno”, Editorial Jurídica de Chile, 2ª
edición, (Santiago, 1997), p. 171.
28
Para Heller los elementos objetivos implican sólo ciertos supuestos y posibilidades
de una conexión de un pueblo, la cual requiere que sea actualizada y vivida
subjetivamente56. El sentimiento de pertenencia actualiza no sólo rasgos comunes
objetivamente presentes, sino que posee igualmente un elemento más o menos
acentuado de autorreferencia a una comunidad. Pero ¿dónde está lo característico de la
pertenencia nacional?
Para Heller el rasgo que distingue a la nación del “pueblo cultural” y de la
pluralidad de otras comunidades étnicas es el punto donde el sentimiento de pertenencia
se condensa en una voluntad política57. “El pueblo cultural, que en sí es políticamente
amorfo, se convierte en nación cuando la conciencia de pertenecer al conjunto llega a
transformarse en una conexión de voluntad política. Para constituir la nación no basta el
sentimiento de comunidad meramente étnica. Sólo cuando un pueblo se esfuerza por
mantener y extender su manera propia mediante una voluntad política relativamente
unitaria se puede hablar de nación […] Cuanto más intensamente desarrolle un pueblo la
conciencia de su peculiaridad, y en consecuencia de su diferencia respecto a otros
pueblos, en un sentimiento y conciencia comunes del “nosotros”, en grado tanto mayor
puede llegar a ser una “comunidad del pueblo” y en el terreno político, una nación. Pero
es sólo en muy raros y breves momentos de la historia –y en ello debe insistir de manera
especial la teoría del Estado- cuando la nación es capaz de obrar como unidad política, y
aun en esos momentos la unidad nacional no coincide nunca con la totalidad del
pueblo.”.58
a) El principio de las nacionalidades.
Por mucho tiempo fue considerado que la nación aparecía en forma previa al
Estado. En efecto, se pensaba que la nación era el resultado de un proceso histórico que
culminaba con un conjunto humano dotado de individualidad propia antes del surgimiento
del Estado. Así ocurrió con la nación alemana e italiana, por ejemplo. El Estado vino
posteriormente a centralizar política y jurídicamente a la nación. Desde esta perspectiva la
pregunta a ser formulada es si toda nación puede y debe corresponder a un Estado.
El principio de las nacionalidades responde afirmativamente y sostiene que toda
nación tiene el derecho de constituirse en un Estado. La idea de los derechos de la nación
fue difundida por la Revolución francesa. En el plano interno, esto conduce a sostener que
el origen del poder reside en la nación: idea de la soberanía nacional. En el plano
internacional, el primer derecho de la nación es el de realizarse política y jurídicamente de
manera integral, lo que se formula de la siguiente forma: toda nación tiene derecho a
formar un Estado.
La conciencia nacional, despertada por las guerras de liberación contra Napoleón,
planteaba: “Cada Nación está llamada, y tiene derecho, a formar un Estado. Así como la
humanidad está dividida e un número de naciones, así debe dividirse el mundo en un
número igual de Estados. Por cada Nación un Estado. Todo Estado, un ser nacional.”.59
En el siglo XIX y a principios del siglo XX adquiere relevancia el principio de las
nacionalidades, pero su área de aplicación fue Europa. En base a dicho principio Italia y
Alemania se constituyeron como Estados y diversas minorías nacionales europeas
56
57
ZIPPELIUS, REINHOLD, cit. (n.23), p. 73.
58
HELLER, HERMANN, cit. (n 13), p. 209.
59
29
recibieron protección en virtud de los tratados que pusieron fin a la Primera Guerra
Mundial.60
En relación con el principio de las nacionalidades deben considerarse dos
aspectos: por una parte, la existencia de una nación no viabiliza por sí misma la formación
del Estado, ya que en ella inciden además factores políticos, geográficos y económicos y,
por otra, en muchos casos no ha sido la nación la que ha precedido al Estado sino que ha
sido la unidad del Estado la que cultivó y creó la unidad de la nación.
En efecto, según Heller “no puede aceptarse que el pueblo o la nación sea una
unida en cierto modo natural, anterior a la del Estado, que viniera a constituir éste en
virtud de su propia efectividad. Muy frecuentemente fue la unidad del Estado […] la que,
al contrario, cultivó y creó la unidad “natural” del pueblo y de la nación. Con sus medios
de poder, el Estado se encuentra en las mejores condiciones para hacer un solo pueblo
de pueblos diferentes por la lengua y la antropología…Decisiva importancia suele tener
para la formación de la conciencia de pertenecer a un pueblo y, con mayor razón, para la
de una voluntad nacional, el hecho de haber vivido en común el mismo destino de un
Estado.”61.
b) Nacionalidad.
La nacionalidad es el vínculo jurídico permanente entre una persona y un Estado

que genera deberes y derechos recíprocos. La nacionalidad es el supuesto del ejercicio
de los derechos políticos (ciudadanía). Asimismo es la fuente de deberes como por
ejemplo, la prestación de ciertos servicios: militar, jurado, vocal de mesa en votaciones,
etc.
La carencia de nacionalidad por parte de una persona es un obstáculo de tal
relevancia para el normal desenvolvimiento en la vida social dentro de cualquier Estado,
que a nivel internacional se ha reconocido como un derecho y se promueve la no
existencia de apátridas. La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo
15 señala: “1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. 2. A nadie se privará
arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad”.
Los Estados pueden fijar los parámetros en base a los cuales definen quiénes son
sus nacionales, pero en el derecho internacional se les exigen algunos elementos de
carácter objetivo, como el nacimiento en el territorio del Estado, cierto parentesco con
otros nacionales o la residencia dentro del territorio del Estado.
60
Culminada la Segunda Guerra Mundial lo que se consagra en la Carta de Naciones Unidas
en su artículo 1 apartado 2 es el principio de la libre determinación de los pueblos, disposición que
se justificaba en el propósito de avanzar hacia la descolonización de territorios coloniales
(propósito no compartido por parte de las potencias vencedoras de Inglaterra y Francia,
poseedoras de amplios territorios coloniales). Este principio de libre determinación puede plantear
algunas dificultades si se utiliza una acepción de pueblo para aludir a comunidades culturales
incorporadas dentro de algunos Estados, por ejemplo, los pueblos indígenas. El Convenio 169 de
la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales indica expresamente: “La utilización del término
«pueblos» en este Convenio no deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna
en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho internacional.”
(Artículo 1 N°3).
61
HELLER, HERMANN, cit. (n. 13) pp. 213-214.
30
i. Fuentes de adquisición de la nacionalidad: se reconocen fuentes naturales y

positivas de adquisición de la nacionalidad.
- Son fuentes naturales aquéllas vinculadas al hecho del nacimiento: ius solis
y ius sanguinis.
El ius solis consiste en la adquisición de la nacionalidad por la circunstancia
que el nacimiento se ha producido dentro del territorio del Estado. Normalmente se
utiliza el ius solis en los casos en que se busca vincular a los hijos de los
inmigrantes o en términos más generales, para el aumento de dichos nacionales,
por ejemplo, los nuevos Estados que surgieron de las guerras de independencia
en América del Sur.
El ius sanguinis consiste en atribuir la nacionalidad de los padres a los
hijos. En este caso, por una parte, se suele buscar restringir la posibilidad de
incorporar a los extranjeros dentro de la masa de nacionales y, por otra, integrar
los hijos de los nacionales, aún cuando nazcan en el territorio de otro Estado.
- Son fuentes positivas o jurídicas la nacionalización por carta y la

nacionalidad por gracia.
La nacionalización por carta consiste en la adquisición de la nacionalidad
por parte del individuo quien la solicita en forma voluntaria al Estado respectivo y
siempre que cumpla con los requisitos dispuestos por la ley, entre ellos, haber
residido por cierto tiempo en el territorio del Estado y generalmente implica la
renuncia a la nacionalidad anterior.
La nacionalidad por gracia otorgada por ley, consiste en el otorgamiento de
la nacionalidad que realiza el Estado como un acto unilateral que no implica el
cumplimiento previo de requisitos ni la renuncia a la nacionalidad anterior. Es un
beneficio que otorga el Estado.
ii. Pérdida de la nacionalidad: la nacionalidad se pierde por ley o por acto de

autoridad, lo que se da particularmente cuando el afectado se ha colocado
voluntariamente en una hipótesis prevista por el ordenamiento jurídico y que está
sancionada con la pérdida de nacionalidad. Por ejemplo, alta traición al Estado del que es
nacional. Asimismo, constituye una causal de pérdida la renuncia a la nacionalidad pero
en este caso se trata de un acto voluntario.
Dado que los Estados no tienen necesariamente armonizadas estas materias entre
ellos, pueden darse situaciones de doble nacionalidad o apatridia. Este último caso es
condenado por el derecho internacional porque deja desprotegido al sujeto afectado.
c) Ciudadanía.
Calidad o estatus que otorga el pleno ejercicio de derechos políticos al interior del
Estado: derecho de sufragio activo (derecho a votar), derecho de sufragio pasivo (derecho
a ser elegido) y los demás que pueda otorgar el ordenamiento jurídico (por ejemplo, el
ejercicio de funciones públicas no electivas).
El derecho de sufragio activo permite participar en la formación de voluntad estatal
mediante la elección de quienes ejercerán cargos públicos de elección popular o en la
31
decisión por una de las alternativas presentadas en una consulta (plebiscito o

referéndum).
El derecho de sufragio pasivo se deriva, en un régimen republicano y democrático,
de la garantía de igualdad de todos los ciudadanos, puesto que todos se encuentran en la
misma condición de acceso a los cargos de elección popular.
Al otorgar la ciudadanía el derecho de participación en la formación de voluntad
estatal y el ejercicio de cargos o funciones públicas, el modelo democrático exige el
establecimiento de un mínimo de requisitos para acceder a ella para garantizar la
posibilidad de participación a la mayor cantidad de personas resguardando condiciones
mínimas:
i. nacionalidad;
ii. un mínimo de edad; y,
iii. no haber incurrido en delitos que tengan una cierta gravedad.
Se exige la nacionalidad porque se requiere que el individuo que participa en la

formación de la voluntad estatal esté vinculado al Estado. Sin embargo, es posible que el
Estado otorgue el derecho a sufragio a quienes no tienen la calidad de ciudadanos, por
ejemplo: en Chile se otorga el derecho de sufragio activo a los extranjeros que tengan 5
años de avecindamiento en el país.62
La edad mínima para ejercer el derecho de sufragio ha ido descendiendo
históricamente desde los 30 o 25 años a los 18 años, puesto que se vincula la edad a la
idoneidad para participar en la formación de voluntad estatal.
Asimismo, el no haber incurrido en delitos de cierta gravedad se relaciona con un
requisito mínimo de idoneidad “moral” para participar, ya que implica no haberse puesto
voluntariamente al margen del ordenamiento jurídico precisamente en el ámbito que
socialmente resulta más reprochable como es el penal.
Ligado a lo anterior, el modelo democrático postula el sufragio universal, que
jurídicamente corresponde a aquél que no está limitado por ninguna condición de fortuna
o capacidad.
Han sido formas de sufragio restringido el sufragio censitario y el sufragio
capacitario.
i. El sufragio censitario consiste en la restricción del derecho a sufragio por razones

de fortuna. Puede manifestarse en la exigencia del pago de un “censo electoral”, esto es,
una determinada cifra de contribución directa por el derecho a ejercer el derecho a
sufragio (de allí el nombre de sufragio censitario) o bien en la exigencia de ser titular de
propiedad: tierras.
En ambos casos, se sostiene que se otorga el derecho a sufragio a los
contribuyentes (censo electoral) o propietarios (tierras) debido a que sólo las personas
que tienen cierta fortuna están ligadas a la nación y además son los que soportan el peso
de las decisiones gubernamentales. De allí que sólo ellos participen en la elección de los
gobernantes.
Este tipo de sufragio da cuenta del esfuerzo de la burguesía por conservar el
poder político que había conseguido una vez vencida la aristocracia feudal. Sin embargo,
este tipo de sufragio fue utilizado precisamente en contra de la burguesía por parte de
Carlos X en Francia, cuando en el año 1830 dispone que no se contabilizaría para el
62
Artículo 14 de la Constitución Política de la República.
32
censo electoral el impuesto por patentes, lo que excluía a industriales, comerciantes y a

los miembros de profesiones liberales, reservando de este modo el sufragio a los
propietarios territoriales, en su mayoría campesinos que apoyaban la aristocracia
tradicional.63
ii. El sufragio capacitario consiste en reservar el derecho a sufragio a quienes poseen

cierto grado de instrucción. Manifestaciones de este tipo de sufragio es aquél que se
reserva a quienes pueden leer la Constitución, por ejemplo, hasta 1965 en los estados del
sur de Estados Unidos que se utilizaba para excluir del voto a las personas de raza negra.
Otras limitaciones al sufragio universal que se han dado es su privación por sexo y
por raza.
Las mujeres fueron excluidas del derecho a sufragio y el primer estado que lo
instauró fue Wyoming en Estados Unidos en 1890. Se generalizó en Estados Unidos en
1920, en Gran Bretaña en 1928, en Francia en 1944 y en Chile se concedió el voto a las
mujeres en 1935 para las elecciones municipales y en 1949 para elecciones
parlamentarias y presidenciales.
La exclusión del derecho a sufragio por causa de la raza presenta diversos
ejemplos en la historia como la Alemania nazi respecto de los judíos, algunos Estados de
Estados Unidos, Sudáfrica respecto de personas de raza negra y Francia respecto de los
pueblos indígenas en sus territorios coloniales.
d) Grupos intermedios, grupos de interés, grupos de presión.
Entre el individuo y el Estado se reconocen diversos grupos de personas que

tienen distintos intereses, objetivos y alcances. Ellos se constituyen en niveles intermedios
entre el individuo y el Estado. Tales grupos operan como limitaciones al ejercicio del
poder. En efecto, si el individuo aislado se une con otros en virtud de una comunidad de
intereses, tiene entonces la posibilidad de ofrecer mayor resistencia a los detentadores
del poder estatal que si tuviese que enfrentarse aisladamente: unido con otros, ejerce
influencia sobre las decisiones políticas que corresponde a la fuerza de su grupo.
En el modelo democrático, la existencia de estos grupos constituye un control
vertical que se intercala entre los detentadores y los destinatarios del poder […] de los
detentadores del poder se espera que por medio de sus decisiones políticas armonicen
los intereses contrapuestos de los grupos pluralistas en beneficio común de la sociedad.
Pero como los grupos pluralistas influyen en las decisiones políticas, influyen también en
el proceso del poder mismo. Según sea el grado de su interacción en el ambiente político
específico, los grupos pluralistas funcionan como detentadores oficiosos o invisibles de
poder. 64
Se reconocen en este nivel, entre el individuo y el Estado, a los grupos intermedios
los que están constituidos por una pluralidad de personas que se reconocen como una
unidad diversa de sus integrantes y que tiene cierta permanencia en el tiempo. Pueden
conceptualizarse como entes colectivos que por imperio de la naturaleza misma o por el
instinto social del hombre, conviven en el seno del Estado y cuya existencia y actuación
63
DUVERGER, MAURICE, “Instituciones Políticas y Derecho Constitucional”, editorial Ariel, S.A:,
6ª edición, 3ª reimpresión, (Madrid, 1984), p. 95.
64
LOEWENSTEIN, KARL, cit. (n. 21), pp. 422-423.
33
no derivan exclusivamente de la voluntad de éste, aunque no se organicen de acuerdo

con las normas jurídicas pertinentes a su respectiva índole 65. Así se reconocen como
grupos intermedios la familia, las confesiones religiosas, etc. Si bien dichos grupos
intermedios son independientes de la voluntad estatal, existen muchos tipos y formas de
grupos intermedios que, por la especialidad de sus objetivos y por la trascendencia social
de los mismos, son objeto de regulación por el legislador. Asimismo, en los casos en que
el grupo intermedio desea actuar jurídicamente siendo reconocido por el Estado, éste
dispone la forma en que ello se realiza (por ejemplo, reconociendo u otorgando
personalidad jurídica).
Por su parte, los grupos de interés en su sentido más amplio, es cualquier
asociación de personas que, conscientes de sus intereses comunes, se han unido de
forma organizada. Estos intereses pueden ser de lo más diverso: político –el partido
político- religioso –iglesias- económicos –asociaciones de empresarios y sindicatos;
profesionales –gremios y asociaciones de profesiones libres- culturales.
Según Loewenstein, en la lucha brutal de competencia que vivió el primitivo
capitalismo del laissez faire el individuo aislado que quería sobrevivir se vio obligado a
unirse con los que tenían una condición profesional semejante. Al mismo tiempo, cuando
se extendió la base del proceso del poder con la victoria de la ideología democrática, la
democracia política tuvo necesariamente que complementarse con su actual estructura
pluralista. En la actualidad los grupos de interés se constituyen generalmente como
organizaciones permanentes. Se encuentra bajo la experta dirección de managers
profesionales, están altamente burocratizados y mantienen un funcionamiento constante;
aplican todos los medios técnicos de las relaciones públicas para atraer, a la mayor escala
posible, adherentes que compartan sus intereses.66
Es un hecho que los grupos de interés históricamente han pretendido imponer sus
puntos de vista en las decisiones de los órganos del Estado, pero que dichos grupos de
interés organizadamente se concierten para doblegar la actuación de las autoridades del
Estado y lo logren en grado y extensión apreciables, es un fenómeno contemporáneo67.
“Los grupos de interés son agrupaciones de individuos formados en torno a
intereses particulares comunes cuya defensa constituye la finalidad sustancial de la
asociación; cuando dichos grupos presionan, en defensa de dichos intereses particulares
comunes, sobre el Estado, los partidos, la opinión pública o sus propios integrantes, se
convierten en grupos de presión. De donde, todos los grupos de presión son grupos de
interés pero no todos los grupos de interés son grupos de presión.”68
Los grupos de presión pueden ser conceptualizados como “grupos, asociaciones,
sindicatos o sociedades que, defendiendo los intereses comunes a sus miembros, se
esfuerzan por todos los medios a su alcance, rectos o torcidos, en influir en la acción
gubernamental y legislativa, y también en orientar a la opinión pública”.69
65
SILVA BASCUÑÁN, ALEJANDRO, “Tratado de derecho constitucional, Tomo IV: La
Constitución de 1980, Bases de la Institucionalidad, Nacionalidad y Ciudadanía, Justicia
Electoral”, (Santiago, 1997), p. 43.
66
LOEWENSTEIN, KARL, cit. (n. 21), p. 429.
67
SILVA BASCUÑÁN, ALEJANDRO, “Tratado de derecho constitucional, Tomo II: Principios,
Fuerzas y Regímenes Políticos”, (Santiago, 1997), p. 101.
68
Transcrito de la cita que efectúa SILVA BASCUÑÁN, ALEJANDRO, cit. (n. 67), p. 101, respecto
de Linares Quintana, Segundo V.
69
Transcrito de la cita que efectúa SILVA BASCUÑÁN, ALEJANDRO, cit. (n. 67), p. 101, respecto
A. Mathiot.
34
De lo dicho puede concluirse que los grupos de presión son aquéllos integrados
por personas que, teniendo intereses comunes, realizan acciones destinadas a influir en
las instituciones del poder político para obtener resultados favorables a dichos intereses.
En consecuencia, se trata de grupos organizados que no aspiran a ejercer el poder
público pero sí a influir en su ejercicio en pos de sus fines. Un grupo de presión es el que
tiende deliberadamente a promover los intereses de sus miembros influyendo en los
detentadores del poder y de la opinión pública70.
Son características de los grupos de presión:
i. Estar dotados de una estructura, una organización mediante la cual sostienen sus
intereses específicos por medios eficaces para lograr que las decisiones de los poderes
públicos satisfagan sus pretensiones. Esta estructura puede ser establecida en forma
específica para ejercer la presión que se persigue o puede existir en forma permanente
con otros motivos o fines, pero asumiendo de modo accidental o durable el objetivo de
presión.
ii. La acción concertada dirigida a hacer triunfar las pretensiones del grupo sobre los
poderes públicos.
iii. La presión se proyecta sobre los detentadores de poder que estén encargados de
resolver algún tema relacionado con el grupo.
Según Loewenstein, potencialmente cualquier grupo de interés organizado puede

ser también un grupo de presión, sin embargo, un grupo de interés puede ejercer una
enorme influencia en los detentadores de poder sin recurrir a los métodos utilizados por
un grupo de presión. Cuando el grupo de interés se preocupa exclusivamente de los
intereses de los partidarios, puede permanecer completamente neutral frente al proceso
del poder. Sin embargo, estos grupos son bastante raros. Otra situación sería que el
grupo se incorpore en el proceso de poder de modo de no serle necesario presentarse
como un grupo de presión. Esto puede suceder cuando algunos de sus miembros
integran derechamente un órgano estatal detentador de poder. Por ejemplo, la iglesia
católica en Irlanda.
Las técnicas que utilizan los grupos de presión para influir en el proceso del poder
dependen, en gran parte, del tipo gubernamental y cambian de país a país. En general, su
actividad va dirigida a todos los detentadores oficiales de poder: gobierno, burocracia,
parlamento y sus políticos y a la masa de los destinatarios del poder, en su calidad de
electores, pero también, y no en último lugar, a otros grupos. Entre tales técnicas se
encuentra lo que se ha denominado lobby, que en su origen fue la actividad de presión y
persuasión que realizaban los grupos de presión en el Congreso norteamericano sobre
los parlamentarios, a través de personas llamadas lobbies. Loewenstein los designa como
la tropa de choque del grupo de presión, su cabeza activa cuya tarea es llevar la lucha
por los intereses a la arena pública.71 El lobby como actividad de presión sobre las
autoridades públicas, no sólo sobre los parlamentarios, ha sido progresivamente materia
de regulación en diversos estados.
3. La organización política.
70
LOEWENSTEIN, KARL, cit. p. 425.
71
Ibídem.
35
En términos generales, la necesidad de una organización surge en el seno de un

grupo de individuos que comparten intereses comunes y adhieren a una serie de
regulaciones de diverso carácter que ordenan su convivencia y que requieren su
aseguramiento. La organización del Estado no escapa a este planteamiento general
aunque sí tiene notas características y cualidades propias. ¿Cómo se surge la necesidad
de organización dentro de un grupo? Debe distinguirse a la masa sicológica del grupo.
La masa sicológica no es unidad capaz de decidir y actuar, sino que constituye un
ente provisional formado por individuos relacionados sólo por un momento. La actividad
de la masa se agota en meros movimientos reflejos y de expresión que se desarrollan sin
intención, es decir, sin intervención de la conciencia. Su entusiasmo o desesperación y los
movimientos que a esos sentimientos corresponden no son sino la expresión de una
conducta meramente reactiva. Mientas el individuo forma parte de la masa no es más que
un ente impulsivo, un autómata sin voluntad. Pero en cuanto surge en él, activamente, la
intención de algo, interviniendo su querer y su saber, deja de pertenecer a la masa
sicológica.
En cambio, toda agrupación humana capaz de decidir y de obrar será un grupo.
Los hombres se encuentran unidos socialmente entre sí en cuanto se saben dependientes
unos de otros sea en lo político, económico, moral, etc y en cuanto la conciencia de esta
dependencia actúa frenando y conformando los impulsos y la voluntad.
Dentro del grupo se engendran modos de conducta y formas de representación.
Entre los modos de conducta que se repiten regularmente en un círculo social están los
usos (ordenaciones que tienen una mera regularidad de hecho sin que sean exigidas por
nadie, es decir, no tienen validez normativa de ninguna especie para la conciencia) y las
costumbres (que se cimientan en un largo arraigo). Otras representaciones conductoras
del obrar son concebidas como obligatorias o ejemplares, exigibles. En este caso la
ordenación aparece ante la conciencia formulando pretensiones de legitimidad, como
ordenación normativa o de valor. Entre estas últimas figuran los convencionalismos
sociales y el derecho.
Toda convivencia social es convivencia ordenada. Tanto las regularidades que lo
son meramente de hecho como aquellas que aparecen como exigidas, son expresión de
ordenaciones sociales gracias a las cuales la convivencia humana adquiere carácter de
permanencia y la posibilidad de una cooperación colectiva unitaria.
La unidad de acción colectiva se deriva de la capacidad colectiva de decisión y
acción. Esta forma de actividad, que tiene por objeto el modo y la ordenación de la unidad
de actuaciones y su realización o actualización efectiva es la organización.
Ni la autoformación ni el despliegue activo de un grupo de voluntad son realizables
sin un plan previo y sin una actividad plenamente consciente encaminada a la unidad de
la acción, que se imponga incluso, si fuera necesario, de modo coactivo: toda
organización precisa al menos un “órgano” que cumpla estas funciones de plan,
unificación y aseguramiento. Toda organización precisa, pues, para llevar a cabo la
cooperación, por lo menos de un órgano y, con mayor o menor amplitud, de una
ordenación establecida racionalmente72.
En el caso del Estado esa ordenación está asegurada por el ejercicio del poder.
Según Burdeau “toda sociedad que se ordena en torno a cierto ideal de vida común, se
desarrolla en un estado de conciencia nacido de la solidaridad por la cual sus miembros
se sienten unidos. Pero no puede vivir y llegar a ser una realidad histórica si no es
estimulada por una fuerza impulsiva que descarga y controla los movimientos por los
72
HELLER, HERMANN, cit. (n. 13), pp. 114-136.
36
cuales es manejado el organismo social. Esta fuerza es el poder político. Poder y

sociedad nacen juntos.”73 “El poder es, pues, una fuerza nacida de la voluntad, destinada
a conducir el grupo en la búsqueda del bien común y capaz, cuando el caso lo requiera,
de imponer a sus miembros la conducta que él ordena.”.74
El Estado en tanto que estructura organizada de poder y acción tiene como función
garantizar una convivencia ordenada en forma segura sin contradicciones, y en especial,
la paz y la seguridad jurídica.
Las normas del derecho garantizado por el Estado se diferencian de las normas
sociales extrajurídicas, ante todo, por su eficacia específica, esto es, la técnica de
aplicación coactiva del derecho. El cumplimiento de las normas extrajurídicas depende
exclusivamente de la presión social. En cambio, la obediencia a las normas jurídicas es
forzada (también) en un procedimiento de aplicación, jurídicamente organizado y
normado. Los deberes jurídicos que deben cumplirse en el procedimiento coactivo se
encuentran, por su parte, bajo sanciones jurídicamente reguladas, cuya aplicación se
halla garantizada en forma jurídica. Existe una estructura de normas y medios de
coacción, entrelazados y afianzados entre sí, entre ellos, por una estructura de
instituciones estatales organizadas mediante división de trabajo y que se controlan
recíprocamente en su funcionamiento ordenado.
Disponer de un procedimiento coactivo jurídicamente institucionalizado no
significa, sin embargo, que en todos los casos en que deba aplicarse una norma jurídica,
tal garantía se haga efectiva mediante coacción real. En la mayoría de los casos es
suficiente la obediencia voluntaria a la norma o cuando menos la mera amenaza de
sanción, esto es, la mera probabilidad de aplicación coactiva, para hacer que el orden
jurídico funcione como esquema general de conducta.
El Estado es aquélla comunidad que dispone, en última instancia, sobre el
instrumento de regulación normativa, es decir, posee la supremacía de competencias.
Para el desempeño de la función ordenadora y pacificadora, debe dotarse a los
titulares de las funciones estatales con “poder estatal”: la facultad de regular
obligatoriamente la conducta en esa comunidad y de forzar la conducta prescrita con los
medios del poder, en caso extremo, aun con el empleo de la fuerza física.
La coacción física permanece guardada en la vida diaria de la obediencia
voluntaria al derecho, apoyada en gran medida por un consenso general. Pero las
sanciones, resultado de la trasgresión de la norma, garantizan a la vez, la fuerza de
motivación y la eficacia de las normas en los casos, mucho más numerosos, de
cumplimiento voluntario.
La tarea de garantizar la paz y la seguridad jurídica requiere que los titulares de
funciones estatales, en el marco de sus competencias, afirmen enérgica y eficazmente el
monopolio de la fuerza física contra todo acto de violencia.
Una colectividad puede funcionar como estado de derecho en la medida que se
aplica el poder estatal para imponer el derecho.
El poder del estado tiene una doble faz. Un estado tiene el poder suficiente para
proteger eficazmente a sus ciudadanos, pero también tiene el poder para oprimirlos. De
allí que con la necesidad de un poder del estado eficaz, se asocie la exigencia que las
actividades estatales se desarrollen en un acontecer controlado, que funciona bajo una
distribución equilibrada de funciones y conforme a reglas de juego aseguradas.
73
Transcrito de la cita que SILVA BASCUÑÁN, ALEJANDRO, cit. (n. 55), p. 209.
74
Ibídem.
37
Los mandatos dotados de coacción no son los únicos instrumentos de dirección e

influencia con que cuenta el Estado, también puede servirse de estímulos como incentivos
fiscales, primas o el ofrecimiento de subvenciones estatales, créditos, etc. Asimismo, en
esta época los medios de comunicación ofrecen importantes instrumentos para dirigirse a
la opinión pública.
a) Grupos, comunidades y asociaciones.
Los distintos vínculos que se forman entre los hombres se han definido de
diferentes maneras, pero el básico es el grupo, o sea, la pluralidad de individuos que
dentro de la sociedad general, forman un conjunto con alguna forma de relación (como se
decía más arriba, toda agrupación humana capaz de decidir y de obrar). Los grupos, que
no sean simple aglomeración (masa sicológica en las palabras de Heller), pueden ser
impuestos directamente por la misma naturaleza, como la familia; o nacidos del libre
acuerdo de varios, como un club deportivo o una sociedad comercial; o formados de
hecho por la solidaridad, como el que nace de los efectos de un temblor o de un accidente
cualquiera, que agrupa espontáneamente a quienes lo sufren75.
La comunidad sociológicamente hablando se funda en la percepción que tienen
varios de sentirse vinculados, mediante alguna forma de relación, con otras personas 76.
Los vínculos de la comunidad son sustanciales puesto que se hallan fuera de la razón y
especialmente en la sangre, la tierra, a haber vencido conjuntamente las dificultades de la
vida: la comunidad de sangre, la vecindad y la cooperación77.
La sociedad agrega la organización, o sea, la sociedad es el grupo organizado,
vale decir, debidamente estructurado y acondicionado para algún fin, en que se consolida
el grupo y se crea y fortalece la comunidad.
Los grupos organizados son de distintas especies: si derivan exclusivamente de la
espontánea voluntad de sus componentes tras de objetivos parciales o accidentales,
toman más bien el nombre de asociaciones; se reserva el de sociedad para el grupo
organizado con fines permanentes.
b) Teoría del poder.
El término poder proviene del latín possum –potes-, que significa ser capaz, tener
fuerza para algo, tener la capacidad para lograr la posesión de un objeto físico, o para el
desarrollo de tipo político, científico, etc. recoge en consecuencia la idea de ser capaz,
tener influencia, imponerse.
Existen diversas concepciones acerca del poder, las que se aproximan a su
contenido desde diversas perspectivas.
i. En una primera perspectiva, se entiende el poder como la cualidad de un sujeto,

como algo que se posee, una cualidad (por ejemplo, la fuerza física), propiedad (recursos
económicos o militares) o atributo físico o de otra naturaleza, que un actor pueda tener,
con independencia de sus relaciones con otros actores. En tal perspectiva el poder puede
75
SILVA BASCUÑÁN, ALEJANDRO, cit. (n. 55), p. 165.
76
Ibídem.
77
38
aparecer como un recurso controlado por un sujeto, un grupo, una clase o una elite que lo
aplica sobre otros para obtener determinados resultados. Desde esta perspectiva se suele
centrar el estudio del poder en quien lo detenta y donde reside el poder. Autores como
Hobbes y Marx se sitúan en esta perspectiva.
Un ejemplo de este tipo de concepciones es el concepto de Nicos Poulantzas,
pensador marxista, para quien el poder es la capacidad de una clase de realizar sus
intereses objetivos específicos.
Por su parte, la posición jurídica y liberal política del siglo XVIII sostiene la idea del
poder como un derecho que todo individuo posee como un bien, que puede transferir o
enajenar, de manera total o parcial mediante un acto jurídico destinado a constituir un
poder político o soberanía. Así por ejemplo, es posible destacar esta concepción en la
teoría de Hobbes para quien el poder de un hombre son los medios que tiene en el
presente para obtener algún aparente bien futuro. Que estos medios sean dotes
naturales, como la fuerza o la inteligencia, o bien adquiridos, como la riqueza, no cambia
el significado específico del poder, entendido como algo que sirve para alcanzar lo que es
objeto de nuestro deseo78. Cabe recordar que para Hobbes el surgimiento del Leviatán se
produce en virtud del abandono del poder individual que en su favor realizan los
individuos en la medida que todos efectúan este acto de renuncia en pos de constituir un
gobierno que asegure el orden y, en consecuencia, la superación del estado de guerra.
En un sentido similar Bertrand Russell señala que el poder consiste en la
“producción de los efectos deseados” y en cuanto tal puede adoptar tres formas: poder
físico y constrictivo, que tiene su expresión concreta más visible en el poder militar;
sicológico basado en amenazas o castigos o promesas de recompensa; y en el que
consiste principalmente el dominio económico y mental, aquel que se ejerce mediante la
persuasión o la disuasión y tiene su forma elemental y presente en todas las sociedades
mediante la educación79.
ii. Una segunda perspectiva para la conceptualización del poder lo sitúa en el marco
de una relación entre sujetos o grupos. El poder debe ser entendido como una relación
entre dos sujetos de los cuales el primero obtiene del segundo un comportamiento que
éste de otra manera no habría realizado80.
Robert Dahl ubica la idea de poder en el marco de una relación de influencia
coercitiva. La influencia es una relación entre actores, en la que uno de ellos induce a los
otros a actuar de un modo en el que no lo harían de otra manera 81. Esto puede explicarse
a la siguiente manera: la influencia es un fenómeno social en que un sujeto A obtiene que
un sujeto B haga (acción) o no haga (abstención) algo que A pretende y que de otro modo
no haría. Hay múltiples manifestaciones de influencia en la sociedad, como por ejemplo,
la de un padre sobre sus hijos, pero no siempre ella constituye un fenómeno jurídico y
políticamente relevante. La influencia que se vincula al poder se caracteriza por incluir una
sanción, que es la consecuencia negativa con que A amenaza a B para el caso de que no
se verifique la conducta perseguida.
El poder, en consecuencia, no es otra cosa que una influencia respaldada por la
fuerza o la amenaza de fuerza (influencia coercitiva).
78
BOBBIO, NORBERTO, “Estado, gobierno y sociedad”, Fondo de Cultura Económica, 1ª
edición en español, 4ª reimpresión (México, 1996), p. 103.
79
Ibídem.
80
BOBBIO, NORBERTO, cit. (n. 78), p.104.
81
Ibídem.
39
iii. Por otra parte, el poder es planteado como forma de estabilización de expectativas
por parte de Niklas Luhmann. Para este autor el poder es un medio de comunicación 82
simbólicamente generalizado dirigido por un código que permite coordinar selecciones y
crear con esto las correspondientes expectativas.
Las expectativas nos señalan qué indica y cómo se delinea una determinada
situación. Tienen la función de orientar de modo relativamente estable la comunicación y
el pensamiento frente a la complejidad y la contingencia del mundo. Se forman mediante
la selección de un abanico limitado de posibilidades respecto a las cuales puede
orientarse un sistema (por ejemplo, se espera que el asfalto esté mojado o seco, pero que
no se hunda al paso del automóvil).
Esto se explica de la siguiente manera. Se tiene un sujeto A que ostenta el poder y
B que está subordinado a dicho poder. El poder de A será mayor, en la medida que puede
imponerse frente a alternativas atractivas de acción –o inacción- por parte de B. El
subordinado ha de estar capacitado para elegir su propio comportamiento y, por lo tanto,
ha de poseer la posibilidad de autodeterminación; sólo por esta razón se le aplican los
medios de poder, tales como las amenazas, con el objeto de dirigirlo en la elección propia.
Cuando se postula la existencia de un poder absoluto, en realidad desde esta perspectiva
se trata de un poder escaso y limitado, porque en él no hay situaciones de elección de B
en las que A pueda influir. Así, debe distinguirse el poder, de la obligación, de la coerción,
de la violencia, que llevan a actuar de una manera determinada y concreta.
El poder se presenta como una limitación del ámbito de selección del otro. La
causalidad del poder se basa en la neutralización de la voluntad del otro y no
necesariamente en doblegarla.
El poder recurre a una alternativa de evitación. El poderoso amenaza con recurrir a
una alternativa desagradable (violencia física, despido, castigo, etc.) que preferiría evitar.
El poderoso espera que el sometido desee –aún más que él- evitar llegar al caso de
utilización de la alternativa de evitación. Sólo así puede funcionar efectivamente el poder
dado que –en caso contrario- al verse obligado a actuar haciendo uso de la alternativa de
evitación sin conseguir la obediencia requerida, queda clara la falta de poder. Así, por
ejemplo, el ejercicio de la violencia demuestra incapacidad de poder.
El poder, como medio de comunicación, vuelve probable que B acepte las
directivas u órdenes de A. Se da poder cuando el actuar de A motiva a B a actuar: el
poder no se basa en una motivación preexistente, sino que él mismo crea la motivación
reconstruyendo e institucionalizando las circunstancias que hacen probable la aceptación
del actuar de A como base para el actuar de B. Sólo con la ayuda de un medio de
comunicación simbólicamente generalizado se convierten esas circunstancias en la base
de expectativas seguras.
c) Poder social y poder político.
Dentro de la sociedad se encuentran diferentes clases de poder. Si se atiende al

medio específico al que recurre el poder puede distinguirse dentro de la sociedad tres
clases de poder: económico, ideológico y político, donde los medios utilizados son la
riqueza, el saber y la fuerza83. Estas tres clases de poder están referidas a los tres
82
Mecanismo adicional al lenguaje, código de símbolos generalizado que guía la transmisión
de selecciones. LUHMANN, NIKLAS, “Poder”, editorial Anthropos, 1ª edición, 1ª reimpresión
(Barcelona, 2005), p. 11.
83
BOBBIO, NORBERTO, cit. (n. 78), p. 111.
40
subsistemas del sistema social: la organización de las fuerzas productivas, la

organización del consenso y la organización del poder coactivo84.
El poder económico es el que se vale de la posesión de ciertos bienes, necesarios
o considerados como tales, en una situación de escasez, para inducir a quienes no los
poseen a adoptar una cierta conducta, que consiste principalmente en la realización de un
trabajo útil85. El poder ideológico es el que se sirve de la posesión de ciertas formas de
saber, doctrinas, conocimientos, incluso solamente la información, o de códigos de
conducta, para ejercer influencia en el comportamiento ajeno e inducir a los miembros del
grupo a realizar o dejar de realizar una acción. Por su parte el poder político será aquél
que se sirve de la fuerza física para conseguir un comportamiento y dicho poder se ejerce
con exclusividad en un territorio determinado. El uso de la fuerza será la condición
necesaria del poder político y sólo la exclusividad será la condición suficiente86.
Definir el poder político como el poder cuyo medio específico es la fuerza sirve
para entender por qué siempre ha sido considerado el poder supremo, esto es, el poder
cuya posesión distingue en toda sociedad al grupo dominante. En efecto, el poder
coactivo es aquel del que todo grupo social tiene necesidad para defenderse de ataques
externos o para impedir su disgregación interna. En las relaciones entre grupos sociales,
no obstante la presión que puede ejercer la amenaza o la ejecución de sanciones
económicas para persuadir al grupo adversario a desistir de un comportamiento
considerado nocivo u ofensivo (en las relaciones entre grupos los condicionamientos
ideológicos cuentan menos), el instrumento decisivo para imponer la propia voluntad es el
uso de la fuerza.
d) El concepto de institución.
Maurice Hauriou es el autor de la teoría institucional. Los hombres tienden a

agruparse y a constituir entes colectivos denominados instituciones. Para él una
institución es una idea de obra o empresa que se realiza y dura jurídicamente en un
medio social. Para la realización de esta idea, se organiza un poder que le procure los
órganos necesarios. Entre los miembros del grupo social interesado en la realización de la
idea, se producen manifestaciones de comunión dirigidas por órganos del poder y
reglamentadas por procedimientos. Ejemplos de estas instituciones serían el Estado, las
asociaciones, los sindicatos.
La institución supone una agrupación de personas en torno a una idea directriz
que los aglutina. Su forma supone equilibrios de poderes y de consentimientos en torno a
la idea que se ha objetivado y plasmado en una estructura u organización social. De esta
manera, las instituciones representan las categorías de duración, continuidad y realidad.
Para Hauriou con el término institución se designa todo elemento de la sociedad cuya
duración no depende de la voluntad subjetiva de individuos determinados.
De acuerdo a este concepto, tres son los elementos esenciales al concepto de
institución:
84
Ibídem, p. 112.
85
BOBBIO, NORBERTO, cit. (n. 78), p. 111.
86
Ibídem.
41
i. la idea de una obra en común por realizar: el principio vital de las instituciones
sociales son las ideas directrices, de una objetividad aprehensible, por cuanto ellas pasan
por su propia atracción de un espíritu a otro, sin perder su identidad. Aunque la idea tenga
origen subjetivo (nace del pensamiento, la inteligencia, la inspiración o la intuición del
individuo) tiene cierto condicionamiento social y tiende a objetivarse tomando un carácter
institucional. Señala Hauriou que aunque lo individual crea lo social, hay algo que lo
excede, y ello consiste en la idea de la obra a realizar por medio de una organización
social.
ii. el poder organizado para realizar la obra común: la idea objetivada gana
adhesiones para su realización y la transforman en organización social. El elemento poder
existe para que la idea perdure, se adapte y viva de una manera objetiva. Además cada
miembro tiene distintas funciones a través de sus situaciones jurídico-objetivas de status;
por ejemplo, padres e hijos en la institución familiar.
iii. la manifestación de comunión de los individuos que forman el grupo en la obra en
común dirigidas por los órganos de poder y reglamentadas por procedimientos: la idea
objetiva se vale de órganos cuyas voluntades se subordinan al servicio de la institución
para asegurar su funcionamiento. La institución presupone siempre un conjunto de
patrones (normas, instrucciones, etc.) que regulan la conducta humana socialmente
relevante. La idea de permanencia, durabilidad u organización, es generalmente un
elemento característico.
Conforme con lo dicho, las instituciones tienen duración, permanencia y estabilidad
superiores a la duración de la vida individual, de modo que una institución puede
permanecer casi inmutable por años, aun cuando en ese tiempo sea personificada por
varias generaciones diferentes.
Por su parte, Renard añade en el marco de la institución, la distinción entre el
derecho subjetivo y el estatuto, aludiendo con este último al conjunto de derechos y
deberes jurídicos que emanan de una situación jurídico-objetiva de status dentro de una
institución, por ejemplo, cónyuge, padre, hijo, propietario, etc. El estatuto está vinculado a
la institución a tal punto que debe adaptarse a sus cambios porque es el reflejo de la
misma, a través del cual se relacionan sus miembros. El derecho subjetivo no es más que
es la irradiación de la personalidad individual.
e) Poder político institucionalizado.
La institucionalización del poder se dio a través de un proceso histórico que se

desarrolló entre dos puntos contrapuestos: el ejercicio de un poder político personal,
ilimitado, muchas veces arbitrario que estaba sujeto al influjo personal de quien lo
ostentaba, y el ejercicio del poder regulado por normas jurídicas y ejercido en un ámbito
de competencias fijadas por ley.
En las sociedades primitivas esta certeza no existía ya que líder político era, a la
vez, jefe militar, legislador, juez, hechicero y sacerdote. Ejercía un mando total y arbitrario,
hasta el momento que otro, imponiéndose por la fuerza o por la astucia, lo sustituyera.
La institucionalización del poder político aparece cuando se consolidan en la
sociedad ciertas instituciones políticas, o sea modelos de comportamiento y reglas de
conducta de aceptación general, que con el correr del tiempo se protegen
transformándolas en normas jurídicas.
El poder político institucionalizado es, en definitiva, el que se apoya sobre
instituciones permanentes en la vida de una sociedad política. Todo poder político aspira a
la forma jurídica establecida y asegurada por órganos estatales. Es la forma técnicamente
42
más perfecta de la dominación política, porque hace posible, por lo general la orientación
y ordenación más precisas y practicables del obrar político, es decir, la previsión y la
imputación más seguras de la conducta que constituye y activa al poder del Estado. El
poder del Estado es siempre legal, es decir, poder político jurídicamente organizado87.
De lo anterior se deriva que el poder político institucionalizado tiene como
característica su previsibilidad, es decir, la posibilidad de saber hasta dónde pueden llegar
sus efectos y cuáles son las limitaciones de quien lo ejerce. En consecuencia, los
individuos sometidos a este poder tienen la certeza de no ser molestados en la medida
que no infrinjan la ley.
Lo político se configura institucionalmente en la relación poder-derecho, es decir,
busca racionalizarse en una idea de derecho y se desarrolla en un proceso de
despersonalización que se plasma en las formas abstractas de la función y el
procedimiento. De modo que en el proceso racional de institucionalización política la
voluntad personal es sustituida por el procedimiento, y la prerrogativa personal del poder
individualizado es reemplazada por la función.
f) Legitimidad.
La legitimidad es el atributo del Estado que consiste en el asentimiento o

aceptación que logra el poder estatal en los individuos destinatarios de su ejercicio, esto
es, dentro de la misma comunidad política, lo que asegura su obediencia, sin que sea
generalmente necesario recurrir a la fuerza.
En la teoría sociológica de Max Weber esto se explica de la siguiente manera. La
dominación es la probabilidad de que en un grupo determinado de personas,
determinadas órdenes, o todas las órdenes, encuentren obediencia. No es, por tanto, la
probabilidad de ejercer un poder o una influencia sobre los demás. La dominación puede
basarse, en el caso concreto, en muy diversos motivos de la obediencia, desde la mera
costumbre hasta consideraciones de índole totalmente racional-instrumental88. Pero ni la
costumbre ni los intereses, ni los motivos de índole afectiva podrían representar un
fundamento seguro para la dominación.89.
Según Max Weber, en toda auténtica relación de dominación se da una mínima
voluntad de obedecer, es decir, un interés –material o espiritual- en obedecer 90. Toda
dominación sobre los individuos tiene su correlato último en la obediencia. La legitimidad
adquiere el sentido de una indagación de los motivos por los cuales una comunidad
jurídica acepta y aprueba, de hecho, un orden estatal. Se trata de un verdadero
mecanismo de motivación, es decir, de la aceptación real en que se funda la dominación
en un orden jurídico y estatal91. Los tres tipos de legitimidad, según Max Weber, son:
i. De índole racional: se basa en la creencia en la legalidad del ordenamiento

establecido y del derecho a dar órdenes de parte de quienes tengan la competencia para
ejercer la dominación según ese ordenamiento (dominación legal). La obediencia se
presta a un ordenamiento legal impersonal y objetivo y a las personas establecidas por
ese ordenamiento en virtud de la legalidad formal.
87
HELLER, HERMANN, cit. (n. 13), pp. 308-309.
88
WEBER, MAX, “Sociología del Poder, tipo de dominación”, Alianza Editorial, (Madrid, 2007),
p. 59.
89
Ibídem, p. 61.
90
WEBER, MAX, cit. (n. 88), p. 61.
91
43
ii. De índole tradicional: se basa en la creencia usual en el carácter sagrado de las

tradiciones existentes desde siempre y en la legitimidad de los competentes para ejercer
la autoridad en virtud de esas tradiciones (dominación tradicional).
iii. De índole carismática: se basa en la entrega extraordinaria a la santidad, heroísmo

o ejemplaridad de una persona y del ordenamiento creado o revelado por esta persona
(dominación carismática). Se obedece al líder con cualidades carismáticas en cuanto tal,
en virtud de la confianza personal en su heroísmo, revelación, o ejemplaridad dentro del
ámbito en el que se inscriba la creencia en el carisma de aquél.
Según Weber ninguno de estos tipos ideales se ha dado históricamente en

términos puros y puede ocurrir que una forma de legitimación se transforme en otra. Así
por ejemplo, una dominación o estructura social basada en una personalidad carismática
se convierte en rutina con el paso del tiempo y deviene en la forma tradicional (por
ejemplo, un gobernante excepcional que funda una dinastía aceptada más tarde por la
tradición o el fundador de una religión al que sucede una comunidad religiosa organizada,
con cargos y ritos sólidamente establecidos). Por último, una estructura social configurada
en la tradición puede transformarse en una institución aceptable en términos racionales
(por ejemplo, el proceso europeo que llevó a la formación del estado moderno)92.
g) La juridización del poder político en el Estado: la teoría de la soberanía.
La soberanía designa una cualidad del poder estatal, supremo, en el sentido que
dicho poder no admite ningún otro ni por encima de él ni en concurrencia con él. De esta
forma se distingue entre soberanía externa e interna. La primera manifestada en las
relaciones internacionales de los Estados e implica la exclusión de toda subordinación o
dependencia de un Estado a otro. Desde esta perspectiva es equivalente a
“independencia”93. La soberanía interna implica que dentro del territorio el Estado tiene
una autoridad suprema sobre los individuos y con las demás agrupaciones públicas y
privadas. Este poder estatal es absoluto, perpetuo, inalienable, indivisible e ilimitado.
La palabra soberanía tiene origen francés y nace de la lucha medieval emprendida
por la realeza francesa para establecer la independencia externa respecto del Imperio y el
Papa y la superioridad interna frente a los señores feudales. Frente al emperador los
reyes franceses señalan “el rey de Francia es emperador en su reino” y con el conflicto
entre Felipe el hermoso y Bonifacio VIII se proclama en Francia la independencia estatal
de la realeza respecto del Papa.
Ya en el siglo XIII se afirmaba que alguien era soberano porque podía, dentro de la
esfera de su dominación, decidir independientemente de cualquier otro, lo que aludía a
todo aquél que tenía alguna superioridad de potestad. Respecto de Dios se afirmaba
como una potestad que no admitía superior, pero en otros casos esta superioridad tenía
grados, por ejemplo, se utilizaba el término soberanía para referirse al rey, a los barones
(“cada barón es soberano en su baronía”) y para señalar a la persona dotada con
competencia o poder de decisión último en la esfera judicial, lo cual refleja la pluralidad de
centros de decisión y la falta de unidad del poder de esa época.
92
93
CARRÉ DE MALBERG, RAYMOND, “Teoría General del Estado”, Fondo de Cultura Económica,
2ª edición en español, 1ª reimpresión, (México, 2000), p. 81.
44
En el siglo XVI la soberanía pasa a entenderse de modo absoluto pues no admite

potestad alguna concurrente con ella, es indivisible y sólo predicable respecto de la
potestad real.
La definición de Bodino señala que el Estado “es el recto gobierno de varias
familias y de lo que les es común con potestad soberana” y la soberanía “el poder
absoluto y perpetuo en una república” (se utiliza el término república en el sentido de
Estado o forma de organización política). Acá ya se emplea el término soberanía
atribuyéndole el sentido de supremacía puesto que Bodino utiliza la expresión summa
potestas para referirse a la soberanía94. La contribución de Bodino en este sentido ha sido
formular el principio de unidad del poder público, fuente exclusiva de todas las facultades
de acción del poder del Estado, que en su acción no reconoce otros límites que los que el
mismo se impone voluntariamente (salvo las limitaciones que el mismo Bodino reconoce).
Otro punto destacable es que la soberanía si bien ya no es considerada sólo un
atributo del monarca sino del Estado, se produce la confusión entre la soberanía del
Estado y el monarca. El mismo Bodino entiende que la soberanía es un elemento esencial
del Estado porque supone siempre la existencia de un gobierno dotado de potestad
soberana. De este modo en Francia, es el monarca en quien reside la soberanía y así
Bodino reconoce la soberanía del monarca. La soberanía es un atributo inherente a la
persona del monarca quien posee la más alta potestad en el Estado que no le viene del
orden jurídico sino que le pertenece como derecho innato anterior al Estado y a toda
Constitución.
Según Jellinek, el contexto histórico de afirmación del poder real “hace
comprender las tentativas realizadas por dar un contenido positivo al concepto de
soberanía, el cual por sus orígenes y por su propia naturaleza tenía un carácter negativo.
De la concepción abstracta de un poder que niega las exigencias de todos los poderes no
estatistas que se le oponen, no puede derivarse consecuencia alguna positiva respecto
de su contenido. Para lograr esto, es preciso referir la teoría a la vida concreta del Estado.
La teoría considerará simplemente a la persona soberana que ve en la cima del Estado,
determina las facultades que le corresponden, conforme al orden jurídico reinante, para
considerarlas como elementos esenciales y necesarios del concepto de poder soberano.
Pero mediante esta racionalización del derecho político positivo, se cae en una falta de
suma importancia para la evolución general de las concepciones fundamentales del
derecho, a saber: ‘en la identificación del poder del Estado con la soberanía’. Esto
aparece ya en Bodin, que hace consistir el poder soberano en un número determinado de
derechos particulares. Es verdad que estos derechos no se consideran derivados de la
esencia misma de la soberanía, esto, no se demuestra que no pudiesen ser derivados
con igual razón de un poder no soberano, pero en lugar de la prueba se usa la afirmación”
95
.
Afirmando lo señalado por Jellinek se constata que Bodino enumera los poderes que
se derivan de la soberanía otorgándole un contenido positivo: la soberanía supone el
derecho de legislar, el derecho sobre la guerra y la paz, el derecho a nombrar a los altos
dignatarios, derecho supremo de justicia, el derecho a la fidelidad y a la obediencia, el
derecho de gracia, el derecho de moneda y el derecho a fijar impuestos 96. En similar
sentido, Hobbes utiliza el término soberanía en su sentido absolutista, buscando el
contenido de la soberanía en el fin mismo del Estado y trata de derivarlo de este fin.
94
CARRÉ DE MALBERG, RAYMOND, cit. (n. 93), p. 85.
95
96
45
Según él no caben apelaciones contra el soberano, ni es susceptible de ser penado: es el

supremo custodio de la paz y la más alta autoridad en materia de fe. Es legislador, juez
supremo, señor de la paz y de la guerra y de todos los servicios; tiene el derecho de
recompensar y castigar praeter legem, y es, por último, la fuente de todos honores y
dignidades. Pero éstas no son otra cosa que las propiedades fundamentales que
enumeraba la teoría inglesa de la prerrogativa regia...Hobbes ha elevado el derecho
inglés a principio absoluto, como hizo Bodin con el francés, pero es en sus consecuencias
mucho más riguroso que aquél…Todo poder de un cuerpo político que no es el Estado es
creación del poder soberano y está sometido a éste.”97
La soberanía referida a la persona o conjunto de personas que forman el órgano
supremo de la potestad del Estado sigue empleándose cuando aparece el concepto de
soberanía popular (Rousseau), que según Carré de Malberg, no es más que la
prolongación de la antigua doctrina de la monarquía francesa con la variante que la
soberanía del rey ha pasado a la masa total de ciudadanos. Así como la ley en la
monarquía se fundaba exclusivamente en la voluntad del rey y su calidad de soberano lo
dejaba absuelto de la potestad de las leyes, cuando el pueblo es llamado soberano
durante la Revolución Francesa, se entiende que la ley es la expresión de la voluntad
general y, asimismo, en la tesis de Rousseau, el poder del pueblo no tiene límites.
Finalmente, así como la antigua doctrina monárquica significaba que el rey de Francia
tenía un derecho personal, innato, a ser el órgano supremo de la potestad estatal, así
también en la teoría absoluta de la soberanía popular el cuerpo de ciudadanos es
soberano en el sentido que posee la potestad suprema, no en virtud de una devolución
derivada del orden jurídico establecido en el Estado, sino en virtud de un derecho primitivo
anterior al Estado y toda Constitución98.
Así el concepto de soberanía popular identifica la soberanía estatal (atributo del
Estado en cuanto independiente y supremo) con la potestad del más alto órgano del
Estado99.
Dentro de este sentido se ubica también la tesis de la soberanía nacional (Sieyès),
surgida durante la Revolución Francesa, donde la soberanía se atribuye a la Nación,
persona moral, distinta de los individuos que la componen.
Finalmente, el término soberanía además se emplea para aludir a órganos que
ejercen potestades subalternas en sí. De este modo el término actualiza el sentido que
tenía en el feudalismo: es soberana toda autoridad que en el orden de su competencia –
aunque sea subalterna por naturaleza- no depende de ninguna otra autoridad superior y
que tiene por consiguiente el poder de decidir a título definitivo e irrevocable. Esta
extensión del término soberanía a los órganos estatales lleva a que existen dos clases de
soberanía: la del Estado y la de ciertas personas dentro del Estado. Para Esmein la
primera es un atributo del Estado pero dado que siendo el Estado –sujeto de la soberanía-
una persona moral, es preciso que la soberanía se ejerza en su nombre por personas
físicas. Es necesario que la soberanía, junto a su titular perpetuo y ficticio, tenga otro
97
98
CARRÉ DE MALBERG, RAYMOND, cit. (n. 93), pp. 93-93.
99
“…A esto se enlaza la cuestión acerca del poder soberano del Estado y la del titular de
este poder, al cual se le coloca, como no puede ser menos, o totalmente, o en parte, fuera del
Estado; esto es, que incluso cuando se le reconoce su carácter de órgano, es al propio tiempo
persona situada fuera del Estado, cuyo derecho procede no sólo del orden del Estado, sino de un
acto que precede a este orden o que sirve de fundamento a personalidades preestatistas.
Aparecen aquí, pues, dos distintas soberanías: una que corresponde al Estado, y otra a la persona
que representa el órgano supremo del mismo”. JELLINEK, GEORG, cit. (n. 2), p. 418.
46
titular actual y actuante, en el que residirá el libre ejercicio de esta soberanía. Esta vez el
soberano es el órgano100.
De este modo se completa una serie de sentidos atribuidos al término soberanía:
i. atributo del Estado en cuanto poder absoluto, perpetuo, indivisible, inalienable,

ilimitado (por normas jurídicas), independiente hacia el exterior y supremo al interior;
ii. conjunto de poderes comprendidos en la potestad estatal (según Bodino en la
perspectiva francesa: derecho a legislar, derecho de legislar, el derecho sobre la guerra y
la paz, el derecho a nombrar a los altos dignatarios, derecho supremo de justicia, el
derecho a la fidelidad y a la obediencia, el derecho de gracia, el derecho de moneda y el
derecho a fijar impuestos);
iii. titularidad originaria de la máxima potestad del Estado (radicada ya sea en el
monarca, el pueblo, la nación), esto es, el detentador de la fuerza política suprema en el
Estado101; y,
iv. competencia plena o exclusiva para hacer algo radicada en un órgano que la
ejerce en nombre el Estado102.
h) Función de la teoría de la soberanía.
La soberanía es un concepto jurídico. La independencia del poder del Estado es

jurídica no real o moral103.
Con el concepto de soberanía se caracteriza un centro de poder lo suficientemente
fuerte para imponerse al resto, el que monopoliza todas las potestades y se manifiesta
como poder indivisible. El rey y los súbditos van a aparecer, a partir de esta noción,
unidos por un vínculo u obligación recíproca cualitativamente muy diferente a aquélla a la
100
101
BURDEAU, GEORGES, citado por Silva Bascuñán, Alejandro, en cit. (n. 55), p. 218: “Lo que
se entiende por soberano –dice Georges Burdeau- es primero una cierta cualidad, una cierta
manera de ser, un cierto carácter de potestad. Tomado como adjetivo, soberano designa un poder
que no admite ninguno sobre él, una potestad que, en la esfera en que es llamada a ejercerse, no
deriva de otra alguna. Luego, por extensión, se califica d soberana una potestad que encierra un
conjunto de poderes determinados; no se trata ya de la cualidad de la potestad, sino que de su
contenido. En el primer caso, el adjetivo soberano significa una relación; en el segundo, un
absoluto. En fin, hay un tercer sentido de la palabra, tomada esta vez sustantivamente: el soberano
es el detentador de la fuerza política suprema en el Estado. En cuanto al término de soberanía, su
significación varía según se abrace una de las tres acepciones de la palabra soberano que
acabamos de enumerar.”.
102
A lo señalado se podría agregar contemporáneamente la denominada “competencia de
competencias” que según Antonio Pereira Menaut consistiría en la competencia genérica de un
órgano para decidir en última instancia de quienes son las competencias en discusión. Como la
operación de decidir sobre las competencias, propias o ajenas, implica muchas veces interpretar
leyes o artículos de las constituciones que las asignan, el soberano también vendría a ser el que
interpreta la Constitución en última instancia. En este supuesto estarían los órganos de gobierno de
la Unión Europea que en el pasado se han atribuido a sí mismos competencias no previstas en los
Tratados fundacionales, así como también el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas,
que con su interpretación expansiva ha llevado a cabo reformas “constitucionales” en favor de las
competencias de la Unión y a costa de los estados miembros. PEREIRA MENAUT, ANTONIO-CARLOS,
“¿Hacia el fin del Estado y de la soberanía?”, conferencia dictada en la Universidad Católica de
Valparaíso, 2006, pp. 4-5.
103
Incluso los absolutistas han considerado el poder absoluto del príncipe como un poder
jurídico no limitable por leyes.
47
que obedecía el pacto feudal. Por una parte, la obediencia previa, y por la otra, la justicia
y protección a través de normas generales y para todos. De este modo, el poder público
soberano se objetiviza, y expresa el grado más alto de la relación mando-obediencia104.
La supremacía del poder político soberano aparece ligada a la afirmación del
Estado Nacional. A partir de entonces, según Jellinek, la nota esencial del Estado es la
existencia de un poder que “no puede derivarse de otro ninguno, sino que tiene que
proceder de sí mismo y según su propio derecho” 105. En la soberanía se encuentra el
presupuesto de la validez del derecho estatal, pues se deriva sólo de la expresión de
voluntad de aquella autoridad considerada competente, el soberano. El Estado, en
consecuencia, se caracterizará por el monopolio de esta prerrogativa.
Al promulgar el Estado una ley, no sólo obliga esta ley a los individuos, sino también
queda obligada jurídicamente la propia actividad estatal al cumplimiento de esa norma. El
Estado, mediante la ley, requiere a las personas que le sirven como órganos para que
hagan concordar su voluntad de tales con lo que la ley dicta, y como la voluntad del
órgano es voluntad del Estado, se obliga a sí mismo al quedar obligados sus órganos. Él
es una unidad: por esto el sometimiento de la administración y de los tribunales de justicia
a la ley es un hecho que tiene lugar dentro de la unidad del poder del Estado. Este
sometimiento no es de naturaleza moral sino jurídica: todas las garantías del derecho
público conducen, en primer lugar, a asegurar el sometimiento del poder del Estado a las
normas fijadas por él106.
Desde este punto de vista, la soberanía no indica un poder ilimitado, sino que la
facultad de determinarse por sí mismo exclusivamente, y por tanto, la autolimitación del
poder del Estado, no obligado jurídicamente por poderes extraños para instituir un orden
dado sobre la base del cual solamente la actividad del Estado adquiere un carácter
jurídico107. En consecuencia, la soberanía es la propiedad del poder de un Estado, en
virtud de la cual corresponde exclusivamente a éste la capacidad de determinarse
jurídicamente y de obligarse a sí mismo108.
En su aspecto positivo consiste la soberanía en la capacidad exclusiva que tiene el
poder del Estado de darse, en virtud de su voluntad soberana, un contenido que la
obligue, y en la de determinar en todas las direcciones su propio orden jurídico. Al decir
que el poder soberano no tiene límites, se quiere indicar con ello que ningún otro poder
puede impedir jurídicamente el modificar su propio orden jurídico109.
i) Soberanía política y soberanía legal.
Con el concepto de soberanía política se alude a la titularidad originaria de la

máxima potestad en el Estado, sea el monarca, la nación, el pueblo u otro. Según
Burdeau el soberano es el que decide cuál es la idea de derecho valedera en la
colectividad110. En este caso se trata de un soberano “cuya competencia para dictar
104
GARCÍA GESTOSO, NOEMI, “Sobre los orígenes históricos y teóricos del concepto de
soberanía: especial referencia a Los Seis Libros de la República de J. Bodino”, Revista de Estudios
Públicos (Nueva Época), N° 120, abril-junio 2003, p. 321.
105
106
107
JELLINEK, GEORG, cit. (n. 2), pp. 437.
108
JELLINEK, GEORG, cit. (n. 2), pp. 437-438.
109
110
BURDEAU, GEORGES citado por SILVA BASCUÑÁN, ALEJANDRO, en cit. (n. 55), p. 220: “…el
soberano es quien decide cuál es la idea de derecho valedera en la colectividad. Puede ser un
48
normas no viene reconocida por ninguna otra norma anterior. Tal agente debería ser
considerado como el legislador originario del sistema y sus actos normativos no serían
revocables ni susceptibles de juicios o tachas de invalidez ya que serían precisamente
éstos los que permitirían referirse a la revocabilidad e invalidez de las normas
subsiguientes”111.
La soberanía política, siguiendo a Rousseau, es una e indivisible pues es de todo el
cuerpo y no puede ser compartida ni fraccionada. Es inalienable porque no puede cederse
ni transmitirse ni perderse ni adquirirse por otro, siempre se mantiene en su titular. Es
infalible, no puede equivocarse, es siempre recta y tiende a la utilidad pública. Es
absoluta ya que es necesaria al Estado una fuerza universal y compulsiva para mover y
disponer cada parte de la manera más conveniente al todo: así como la naturaleza da a
cada hombre un poder absoluto sobre todos sus miembros, el pacto da al cuerpo político
un poder absoluto sobre todos los suyos112. A esto debe agregarse que no tiene limitación
jurídica alguna puesto que el soberano político define la idea de derecho en la esa
colectividad.
Por su parte, con el término soberanía legal se alude a los órganos de poder
público investidos, en una colectividad política, para manifestar la voluntad de esta última.
Se trata de “aquel individuo o grupo al que el soberano político le otorga la capacidad
para regular jurídicamente la vida en comunidad. Los actos normativos que dictara este
último vendrían autorizados por las normas originarias del sistema y éstas sí podrían ser
revocadas o ser objeto de tachas de invalidez con respecto a aquéllas” 113. El soberano
legal reconoce las limitaciones jurídicas impuestas por el soberano político y debe
someterse a ellas, puesto que le otorgan y definen el ámbito de competencia.
IV. FORMAS DE ESTADO.
Con la expresión formas de Estado se alude a la estructura interna del poder

estatal, según él tenga un titular único o tenga múltiples centros de poder 114 distribuidos
dentro del territorio del Estado. En los casos en que el poder estatal tenga un solo centro
de impulsión política y administrativa será simple (unitario y regional) y, en caso de tener
múltiples centros será compuesto (unión real, federal).
1. Estado unitario.
individuo –y en tal caso bajo el Antiguo Régimen cuando el rey, no dependiendo, en cuanto al
contenido de sus decisiones, sino de Dios, era el supremo dueño de los impulsos por transmitirse
en la vida colectiva; y puede ser una clase de la nación como acontece en los regímenes
oligárquicos; puede ser la nación entera como lo decidió la filosofía política del siglo XVIII. En todos
estos casos, cualquiera que sea el titular de la soberanía, su carácter soberano consiste en que es
dueño absoluto de la idea de derecho actuante en el grupo político.”.
111
CARRIÓ SAMPEDRO, ALBERTO, “La aporía del soberano encadenado. Análisis crítico de ‘las
limitaciones jurídicas al soberano’ del profesor Ernesto Garzón Valdés”, en Doxa, Cuadernos de
Filosofía del Derecho, N° 30, 2007, p. 75.
112
SILVA BASCUÑÁN, ALEJANDRO, cit. (n. 55), p. 215.
113
Íbidem.
114
BURDEAU, GEORGES, citado por FERRANDO BADÍA, JUAN en “El Estado Unitario”, Revista de
Estudios Políticos, N° 195-196, mayo-agosto, 1974, p. 15.
49
Según Andre Hauriou el Estado unitario es una colectividad estatal no divisible en

partes internas que puedan merecer por sí mismas el nombre de Estados.
Marcel Prélot, por su parte, señala que se está en presencia de un estado unitario
cuando el estado tiene sólo un centro de impulsión política y un conjunto único de
instituciones de gobierno115.
Otra definición es aquélla que señala que Estado unitario “es aquél que posee un
solo centro de impulsión política y administrativa, es decir, aquel en el cual la soberanía
se ejerce directamente sobre todo el conglomerado social asentado sobre un mismo
territorio. De esta suerte, la totalidad de los atributos y funciones del poder político
emanan de un titular único, que es la persona jurídica llamada Estado. Todos los
individuos colocados bajo la soberanía de éste obedecen a una misma y sola autoridad,
viven bajo un mismo régimen constitucional y son regidos por unas mismas leyes.” 116
En el estado unitario se caracteriza porque el poder del estado es uno en su
estructura, lo que se manifiesta en lo siguiente:
i. Existe un solo nivel de competencias estatales (poder ejecutivo, legislativo y

judicial) que extiende su acción a todo el territorio. La organización política es única
porque consta de un solo aparato gubernamental que lleva a cabo todas las funciones
estatales;
ii. Existe un solo ordenamiento jurídico positivo, generado por órganos centrales,
aplicable a todas las personas, en la extensión de su territorio, sobre la generalidad de las
materias o aspectos que puede comprender la competencia estatal. 117 El ordenamiento
constitucional es único;
iii. Las atribuciones políticas fundamentales están concentradas o reunidas, en un
solo núcleo de autoridad o poder118;
iv. La organización política cubre todo el territorio estatal de modo idéntico, o sea, sin
reconocer diferencias entre distintas entidades locales.119
La forma de estado unitaria ha respondido a la exigencia histórica de las

sociedades de tender hacia una organización y fin comunes mediante la unidad jurídica, lo
que es particularmente evidente en el caso del surgimiento del Estado moderno ligado a
las monarquías absolutas.
Previamente distinguiremos entre la función de gobierno y la administrativa. La
función de gobierno es la dirección política superior del Estado, en tanto, la función
administrativa consiste en la ejecución de los cometidos estatales mediante el despliegue
de la actividad material y jurídica necesaria para la satisfacción de necesidades públicas,
la mantención del orden público interior y el funcionamiento de los servicios públicos.
Ejemplo de actividad material: la mantención de fuerzas de orden en las calles; ejemplo
de actividad jurídica, la ejecución de la ley mediante la dictación de actos o reglamentos
que la aplican a casos concretos o la implementan mediante la regulación de sus detalles.
115
PRÉLOT, MARCEL citado por FERRANDO BADÍA, JUAN, en cit. (n. 108), p. 17.
116
NARANJO, VLADIMIRO, “Teoría Constitucional e Instituciones Políticas”, (Colombia, 1991), p.
247.
117
SILVA BASCUÑÁN, ALEJANDRO, “Tratado de Derecho Constitucional, Tomo IV: La Constitución
de 1980: bases de la institucionalidad, nacionalidad y ciudadanía. Justicia electoral”, Editorial
Jurídica de Chile, 2ª edición, (Santiago, 1997), p. 79.
118
LINARES QUINTANA, SEGUNDO, citado por Silva Bascuñán en cit. (n. 55), p. 292.
119
PRÉLOT, MARCEL, citado por FERRANDO BADÍA, JUAN, en cit. (n. 114), p. 17.
50
El estado unitario presenta variantes en la configuración de la función

administrativa, pudiendo ésta tener un carácter centralizado, desconcentrado y
descentralizado.
El estado unitario simple (centralizado) implica la unidad de la estructura política
(función de gobierno) y administrativa. Pero pueden presentarse variantes a nivel de la
organización del aparato administrativo del Estado (función administrativa), en términos
de decidir si cada actividad estatal debe ser confiada a los mismos agentes para todo el
Estado o bien en agentes diferentes para diversas fracciones del Estado. Así puede
preverse la desconcentración o la descentralización administrativa.
En el supuesto de centralización todas las actividades son dirigidas por un órgano
central, es decir, único para todo el Estado. La centralización administrativa es un sistema
de organización que se caracteriza por su forma piramidal, es decir, los órganos
convergen hacia un jerarca único y superior, y carecen desde el punto de vista jurídico, de
personalidad propia. Sus características principales son:
i. estructura piramidal;
ii. relación jerárquica que regula las actividades de los órganos entre sí;
iii. carencia de personalidad jurídica en los órganos ya que actúan con la
personalidad jurídica de la estructura en que están integrados;
iv. carencia de patrimonio propio en los órganos ya que funcionan con los recursos
generales de la Administración del Estado.120
La unidad del poder estatal pretende realizar la síntesis de las voluntades

particulares en una voluntad única. El pensamiento filosófico del siglo XVIII y los
planteamientos de los diputados de la asamblea constituyente de la Revolución francesa
llevaron a sostener las teorías de la soberanía nacional, de la representación y de la
voluntad general que contribuyeron a la construcción del estado centralizado y, por ende,
del poder unitario, porque él es el único centro decisivo de una colectividad
hipotéticamente unificada, de la que dicho poder unitario expresa su voluntad121.
A fin de facilitar el ejercicio de la función administrativa dentro del territorio o en
virtud de funciones específicas que deben ser desarrolladas, el estado unitario
centralizado puede utilizar los mecanismos de la desconcentración administrativa y la
descentralización administrativa.
a) Desconcentración administrativa.
La desconcentración consiste en la transferencia, por ley, de competencias de los

órganos superiores a los inferiores (obviamente se da aquéllos que están en una relación
jerárquica), disminuyendo la subordinación de éstos a aquéllos122. Lo que ocurre con el
fenómeno de la desconcentración es que por la asignación de competencia a un órgano
para decidir exclusivamente un determinado asunto, no hay relación jerárquica en ese
asunto con su superior, sin que por eso deje tal órgano de pertenecer a la persona jurídica
120
DANIEL, MANUEL, “La organización administrativa en Chile, Bases fundamentales”, Editorial
Jurídica, 2ª edición, (Santiago, 1985), pp. 85-86.
121
“La centralización aparecía durante la Revolución Francesa como un medio para eliminar
privilegios. Además colocó a la nación como soberana, por encima de la voluntad de los
ciudadanos. A la comunidad estamental la Revolución Francesa opuso la comunidad nacional, la
soberanía nacional, identificando la nación con el tercer estado, esto es, la burguesía.” . FERRANDO
BADÍA, JUAN, cit. p. 42.
122
DANIEL, MANUEL, cit. (n. 120), p. 94.
51
o entidad de que es parte. En consecuencia, no se atribuye al órgano desconcentrado

personalidad jurídica propia.
La desconcentración no crea órganos independientes sino que se limita a
desplazar la sede de la decisión. En este caso se da una relación entre órganos de la
misma persona jurídica123. La desconcentración puede ser funcional (atendiendo a la
función en virtud de la cual se produce la desconcentración) o territorial (atendiendo a una
distribución territorial de la competencia que se desconcentra).
b) Descentralización administrativa.
La descentralización administrativa por su parte, consiste en la atribución, por ley,

de competencias y funciones a un órgano al que se le dota de personalidad jurídica y
patrimonio propio, para el cumplimiento de sus cometidos, no existiendo una relación
jerárquica con el órgano centralizado, sino controles de supervigilancia específicamente
previstos en la ley.
En consecuencia, se trata de un sistema que supone un régimen de relativa
autonomía en la realización de los cometidos del órgano descentralizado y en la atención
de los intereses que se les confían, que siguen siendo, sin embargo, intereses del Estado.
La actividad del órgano descentralizado no es imputable al órgano central del Estado sino
a otra persona jurídica pública, un sujeto diferenciado de actividades administrativas. Los
elementos de la descentralización son:
i. Personalidad jurídica propia de derecho público para el órgano descentralizado;
ii. Patrimonio propio;
iii. Una pluralidad de órganos de decisión y de centros particulares de intereses;
iv. Una dirección de estas instituciones por autoridades propias, de carácter
independiente o semi-independiente (lo que se refleja con frecuencia en el modo de su
designación);
v. Una sujeción de las autoridades a un control cualificado (tutela); y,
vi. Autarquía, en el sentido que el órgano descentralizado realiza su cometido en las
materias de competencia sin sujeción a la jerarquía del poder central.
Al igual que la desconcentración, la descentralización puede ser territorial o
funcional, atendiendo a la necesidad de establecer un órgano que resuelve problemas a
nivel local, o bien, por la necesidad de crear un órgano que tenga una función
especializada.
2. Estado regional.
Tras la Segunda Guerra Mundial emerge fuertemente el regionalismo y el proceso

de regionalización en Europa, afectando las estructuras centralistas de los Estados los
que inician un proceso de descentralización y reparto territorial del poder político. Países
como Italia, Bélgica, España, Portugal y Reino Unido sufren importantes mutaciones en
sus estructuras organizativas y en la filosofía política que está tras ellas124.
El estado regional se enmarca en un fenómeno de descentralización política y no
de descentralización administrativa pues supone la transferencia de la autoridad de
123
FERRANDO BADÍA, JUAN, cit. (n. 114), p. 29.
124
ROJO SALGADO, ARGIMIRO, “La experiencia del Estado Regional en Europa: un referente
para el caso español”, Revista de Estudios Políticos, N° 127, enero-marzo 2005, p.240.
52
gobierno desde el centro de poder a entes territoriales a los que se atribuye autonomía,
esto es, el ejercicio de competencias normativas (legislativas) dentro del marco
constitucional pero sin alcanzar el estatus de entes soberanos. Así por ejemplo, el
ordenamiento estatutario regional (estado regional italiano) es siempre derivado del orden
constitucional del Estado, es decir, del poder constituyente único estatal. Estas entidades
autónomas no gozan de autonomía constitucional.
El ordenamiento del Estado es el autor del estatuto especial de las entidades
autónomas, tanto desde el punto de vista de su formación como de la producción de sus
efectos125. La diferencia con lo que ocurre con los estados miembros de un estado federal
es que estos últimos se dan, a través de sus órganos constituyentes, una Constitución
que ha de observar las normas y los límites contenidos en la Constitución federal.
El Estado descentralizado políticamente engloba una serie de instituciones con
personalidad jurídica, las que no aparecen separadamente políticamente del propio
Estado ni poseen vida autónoma completa, sino que dependen de la institución central,
pero ejercen competencias normativas. Fruto de procesos de descentralización política es
que aparece el modelo del Estado Regional.
125
FERRANDO BARRÍA, JUAN, cit. (n. 114), p. 34.
53
a) Estado regional italiano.
Italia fue el primer caso de Estado Regional que se constituye en Europa después
de la Segunda Guerra Mundial. La Constitución italiana de 1948 llevó a cabo una
transformación en la ordenación de las instituciones políticas al disponer una amplia
distribución territorial del poder político y superar la forma de estado unitario centralizado
a favor de forma de Estado basada en la descentralización política (ayuntamientos,
provincias y regiones).
El ordenamiento regional italiano constituye el resultado de un largo proceso que
se inicia formalmente con la aprobación de la Constitución de 1948 y la inmediata
creación de regiones especiales y concluye a principios de los años setenta cuando las
regiones ordinarias (tras la elección de los consejeros regionales y la aprobación de los
respectivos estatutos) empiezan a funcionar como tales126.
El art. 5 de la Constitución señala que “la república es una e indivisible, reconoce y
promueve las autonomías locales; lleva a efecto en los servicios que dependen del
Estado la más amplia descentralización administrativa; adecua los principios y los
métodos de su legislación a las exigencias de la autonomía y de la descentralización.”.
Concurren tres principios que definen la configuración del estado regional italiano:
i. Autonomía territorial enmarca el modelo italiano dentro del estado unitario
descentralizado, cuya intensidad depende de los distintos ordenamientos estatales y, en
cada uno de ellos, del grado de ejecución de la Constitución. El término autonomía en
este caso es entendido como la potestad de gestionar los propios intereses mediante el
establecimiento de las normas reguladoras de la propia actividad y el reconocimiento a los
ayuntamientos y a las provincias, en su condición de entes prototípicos de intereses
territoriales locales, de potestades públicas encaminadas a la consecución de fines
propios de las respectivas colectividades127.
ii. Unidad e indivisibilidad de la República, que opera como un límite a la autonomía
de los entes locales y de las instituciones regionales;
iii. Autonomía local como modelo de organización territorial de los poderes
reconocidos cuando existan o promovidos cuando no se hayan instituido. Esta autonomía
no es absoluta ni se limita a la autarquía (como capacidad de administrar los propios
intereses).
La autonomía territorial (regional y local) se identifica con la facultad de adoptar
los propios estatutos (y reglamentos), así como ejercer poderes (legislativos y
administrativos) y funciones (competencias) dentro del respeto de los principios
establecidos en la Constitución. Esto se manifiesta en la existencia de una pluralidad de
ordenamientos territoriales menores, no subordinados entre sí.
Las unidades territoriales son los municipios, las provincias, las ciudades
metropolitanas y las regiones a las que se atribuye la calidad de entes autónomos.
Son reconocen 5 regiones especiales y 15 ordinarias. Las regiones especiales
atienden a las particulares condiciones de insularidad y de depresión económica y social
126
Ya al término de la Primera Guerra Mundial se había planteado la cuestión de la autonomía
territorial a los territorios de Trentino-Alto Adigio y Venezia Giulia incorporados hacía muy poco a
Italia, pero el advenimiento del fascismo frenó este impulso. ROJO SALGADO, ARGIMIRO, cit. (n. 124),
p. 241.
127
GAMBINO, SILVIO, “La transformación del Estado Regional italiano. Las modificaciones
introducidas por las últimas reformas constitucionales (I) y (II)”, en Revista de Derecho de la
Universidad Católica del Norte-sede Coquimbo, sección: estudios, año 12, N° 1 y 2, 2005, p. 47.
54
de algunas zonas del territorio estatal (Cerdeña y Sicilia), o la necesidad de dar un

tratamiento específico a minorías étnicas situadas en zonas fronterizas donde se da el
bilingüismo (Valle de Aosta, Trentino-Alto Adigio, Friuli-Venezia Giulia) y precaver la
amenaza separatista (Sicilia, Valle de Aosta). Esta particularidad reconocida a las
regiones especiales se concreta especialmente en la tutela de las minorías y en la
amplitud de la potestad legislativa (de naturaleza exclusiva respecto de numerosas
materias), administrativa y financiera128.
Son elementos del modelo regional italiano:
- Órganos regionales: el Consejo Regional, la Junta y su Presidente.

El Consejo Regional ejerce las potestades legislativas encomendadas a las Regiones y
las demás funciones que confieran la Constitución y las leyes, pudiendo formular
propuestas de ley a las Cámaras; la Junta Regional es el órgano ejecutivo y su Presidente
representa a la Región. El Presidente de la Región debe ser elegido por sufragio universal
directo a menos que el Estatuto regional decida otra cosa129.
- Estatutos regionales: son estatutos que se dan las regiones a través de sus
órganos legisladores y que sólo deben encontrarse en armonía con la Constitución,
pudiéndose en caso contrario, acudir a la Corte Constitucional por parte del Gobierno o
ser sometido a referéndum popular. Se distinguen dos tipos de estatutos: ordinarios, como
regla general, y especiales para cinco regiones específicas (Friuli-Venecia Julia, Cerdeña,
Sicilia, Trentino-Alto Adigio/Sur de Tirol y el Valle de Aosta). Los estatutos especiales son
verdaderas leyes constitucionales aprobadas con un procedimiento especial de ley
constitucional y, por tanto, constituyen partes especiales de la Constitución. En cambio los
estatutos ordinarios son fuentes subconstitucionales.
- Potestad legislativa: la Constitución reconoce que el poder legislativo es ejercido

por el Estado y por las regiones, produciéndose una equiparación de las fuentes
legislativas ordinarias (estatales y regionales). Dicha potestad legislativa genera una
pluralidad de ordenamientos aplicables dentro del territorio del Estado, teniendo además
la región la posibilidad de ejecutar los actos normativos comunitarios a través de sus
propias fuentes de creación regional. Se distinguen tres tipos de materias: a) potestad
legislativa estatal exclusiva sobre un listado taxativo de materias (artículo 117 Constitución
italiana); b) legislación concurrente en que se reconoce la potestad legislativa regional
salvo la determinación de los principios fundamentales reservada a la legislación estatal;
y, c) potestad legislativa regional exclusiva residual correspondiente a todas aquéllas
materias no reservadas exclusivamente a la potestad estatal. Asimismo se permite que
dicho ámbito se amplíe en la medida que expresen su voluntad las regiones para
procedimientos y condiciones particulares de autonomía.
- Autonomía financiera territorial: cada región (como cualquier ente autónomo)

financia integralmente las funciones públicas atribuidas con recursos propios o tributos
propios o por la coparticipación en la recaudación de los tributos del erario público y el
mecanismo de corrección dirigido a compensar las diferentes capacidades fiscales
interterritoriales.
128
ROJO SALGADO, ARGIMIRO, cit. (n. 124), p. 241.
129
ROJO SALGADO, ARGIMIRO, cit. (n. 124), p. 245.
55
El modelo italiano descrito no corresponde a un federalismo puesto que carece de

la soberanía de los estados miembros. Este modelo presta atención a un fuerte
regionalismo, particularmente reflejado en las competencias concurrentes de las regiones,
la residualidad para la competencia legislativa regional, la potestad normativa y estatutaria
concerniente a la organización política del ente autónomo.
b) Estado autonómico español.
La Constitución española de 1978 estableció un sistema de distribución territorial

del poder denominado estado autonómico, cuya intención era sustituir el modelo
centralizado por uno altamente descentralizado. Se pretendía una transformación del
modelo de organización territorial haciéndola más racional en el nuevo Estado
democrático, facilitando una mejor y más participativa estructura del poder y además
satisfacer expectativas de autogobierno territorial canalizando los nacionalismos al interior
del Estado.
Las comunidades autónomas son titulares de poder legislativo, reglamentario y
administrativo sobre ámbitos como la cultura, la educación, el medio ambiente, el
urbanismo y la infraestructura. Son 17 comunidades autónomas y dos ciudades
autónomas.
Se basan, conforme a la Constitución, en los siguientes principios:
i. Autonomía: para la gestión de los intereses de las comunidades;
ii. Solidaridad: velando por el establecimiento de un equilibrio económico, adecuado
y justo, entre las diversas partes del territorio español, y atendiendo a las circunstancias
del hecho insular;
iii. Igualdad: las diferencias entre los Estatutos de las distintas Comunidades
Autónomas no podrán implicar, en ningún caso, privilegios económicos o sociales.
Las instituciones básicas de las comunidades autónomas sólo responden ante el
electorado sin ningún tipo de dependencia jerárquica o de tutela respecto del gobierno
central. A diferencia del Estado unitario con vocación homogenizante de la sociedad, en
este caso se pretende dar un reconocimiento de las identidades de territorios locales.
En el Estado autonómico se dan tres caracteres comunes de descentralización:
- Dualidad institucional: un nivel de autoridades, de orden legislativo, ejecutivo y
jurisdicción en todo el Estado; y el de las organizaciones territoriales de naturaleza
legislativa y ejecutiva cuyos mandatos alcanzan a su respectivo territorio. En materia
judicial se establece que un tribunal superior culmina la organización judicial dentro del
territorio de la comunidad autónoma, sin perjuicio de las atribuciones del Tribunal
Supremo del Estado.
- Reparto de competencias o atribuciones entre autoridades centrales y territoriales.
La delimitación de poderes tiene una base constitucional y se presentan posibilidades de
delegación y transferencia de competencias.
- Los conflictos que surjan entre en el ejercicio de las respectivas atribuciones son
resueltos jurisdiccionalmente.
En el ejercicio del derecho a la autonomía reconocido en la Constitución, las
provincias limítrofes con características históricas, culturales y económicas comunes, los
territorios insulares y las provincias con entidad regional histórica pueden acceder a su
autogobierno y constituirse en Comunidades Autónomas.
Esto significa que, a diferencia de lo que ocurre con Italia donde las regiones están
fijadas en la Constitución, en España la creación de las comunidades autónomas obedece
a un proceso abierto cuyos supuestos y procedimientos se encuentran en la Constitución.
56
La iniciativa del proceso autonómico corresponde a todas las diputaciones130

interesadas o al órgano interinsular correspondiente y a las dos terceras partes de los
municipios cuya población represente, al menos, la mayoría del censo electoral de cada
provincia o isla. Estos requisitos deben ser cumplidos en el plazo de seis meses desde el
primer acuerdo adoptado al respecto por alguna de las corporaciones locales interesadas.
Las Cortes Generales (parlamento español), mediante ley orgánica y por motivos
de interés nacional, pueden autorizar la constitución de una comunidad autónoma bajo
condiciones diversas a las descritas.
Son elementos del modelo autonómico español:
i. Estatutos: dentro de los términos de la Constitución, el Estatuto es la norma

institucional básica de cada Comunidad Autónoma y el Estado lo reconoce como parte
integrante de su ordenamiento jurídico. Los estatutos autonómicos son aprobados como
leyes orgánicas por las Cortes Generales. Los Estatutos de autonomía deben contener
entre otros la delimitación de su territorio, la organización y sede de las instituciones
autónomas propias y las competencias asumidas dentro del marco establecido en la
Constitución y las bases para el traspaso de los servicios correspondientes a las mismas.
ii. Distribución de competencias: se presentan las siguientes situaciones: a) materias

de competencia exclusiva de las comunidades autónomas que incluye la organización de
sus instituciones de autogobierno; b) materias de competencias exclusivas estatales
sobre las cuales no pueden entrar las comunidades autónomas; y, c) materias de
competencia residual de las comunidades que corresponden a aquéllas no atribuidas
expresamente al Estado. En todo caso, la competencia sobre las materias que no se
hayan asumido por los Estatutos de autonomía corresponde al Estado y sus normas
prevalecen, en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autónomas en todo lo
que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas. Asimismo, el derecho estatal
es supletorio del derecho de las Comunidades Autónomas.
Asimismo, existe la figura de la delegación de potestad legislativa estatal en las
comunidades autónomas que consiste en que las Cortes Generales, en materias de
competencia estatal, pueden atribuir a todas o a alguna de las Comunidades Autónomas
la facultad de dictar, para sí mismas, normas legislativas en el marco de los principios,
bases y directrices fijados por una ley estatal.
Mediante una ley orgánica también se pueden transferir o delegar en las
Comunidades Autónomas otras facultades de titularidad estatal que por su propia
naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación.
iii. Órganos de las comunidades autónomas: en los Estatutos, la organización

institucional autonómica debe basarse en: a) una asamblea legislativa, elegida por
sufragio universal, con arreglo a un sistema de representación proporcional que asegure
la representación de las diversas zonas del territorio; b) un Consejo de Gobierno con
funciones ejecutivas y administrativas; y, c) un Presidente, elegido por la Asamblea, de
entre sus miembros, y nombrado por el Rey, al que corresponde la dirección del Consejo
de Gobierno, la suprema representación de la Comunidad y la ordinaria del Estado en
aquélla. El Presidente y los miembros del Consejo de Gobierno son políticamente
responsables ante la Asamblea.
130
Administración de las provincias.
57
El control de la actividad de los órganos de las Comunidades Autónomas se ejerce

por el Tribunal Constitucional, el Gobierno, la jurisdicción contencioso-administrativa y el
Tribunal de Cuentas, en los ámbitos de sus respectivas competencias.
iv. Autonomía financiera de las comunidades autónomas: para el desarrollo y

ejecución de sus competencias. Además pueden actuar como delegados o colaboradores
del Estado para la recaudación, la gestión y la liquidación de los tributos.
No se admite la federación de Comunidades Autónomas. Las comunidades

autónomas además cuentan con representación en el Senado adicionando a los que
corresponden a cada provincia, uno por cada comunidad autónoma y otro por cada un
millón de habitantes de su territorio.
3. Uniones de estados.
Existen tres conceptos que aluden a formas específicas de unión de dos o más
estados fundada en diversas circunstancias, pero que tienen en común que ninguna de
ellas alcanza a configurar un estado compuesto por no modificarse la estructura del poder
al interior de cada uno de los estados integrantes de la unión.
a) Alianza: es una unión de estados para un ataque común, la protección o bien, son
alianzas ofensivas y defensivas a la vez. Aun cuando por lo común ofrecen un carácter
guerrero, pueden de modo excepcional, tener un aspecto de paz, como ocurre con la liga
de neutralidad armada que se propone la protección contra ataques de otros Estados, con
lo que los aliados, no obstante la guerra, viven en paz. Lo decisivo para precisar el
carácter de una alianza no es el fin de ésta sino los medios que toma en consideración.
Cualquiera que sea el modo en que se crea la alianza, siempre es para casos concretos y
para tiempo determinado. Todas las alianzas son fáciles de romper. Al acordarse queda
sobrentendida la cláusula rebus sic stantibus, porque en la lucha con los intereses
supremos del Estado soberano retrocede siempre el deber de ser fiel al tratado. Por esto
no se cuestiona la plena independencia de los Estados aliados puesto que ellos son y
permanecen soberanos131.
b) Unión personal: corresponde a dos monarquías con un mismo titular, el cual tiene,
en cada una de ellas, al menos una parte de la soberanía. Los dos gobiernos son
independientes el uno del otro, sólo se ha producido la unificación en la persona del
monarca, y no se extiende hasta el ejercicio del poder 132. Jellinek agrega a este concepto
el hecho que la coincidencia en la persona del monarca no ha sido intencionalmente
establecida por el Estado, sino que se trata de una coincidencia contingente 133. No hay
nada estatista común, desde el punto de vista jurídico y todo lo que tenga éste carácter
entre ellas es, por tanto, contingente o descansa sobre otros fundamentos jurídicos134.
El caso normal de unión personal se presenta cuando, a causa de la ley de

sucesión al trono, distinta en cada Estado, viene a recaer la corona de varios sobre una
131
JELLINEK, GEORG, cit. (n. 2), p. 641-642.
132
HAURIOU, ANDRE, cit. (n.1), p. 175.
133
134
Ibídem.
58
misma persona. Duran tanto tiempo como permanecen convergiendo en una persona los
distintos derechos, y desaparece tan pronto como esta coincidencia contingente se
deshace por haber sido llamadas a la corona, según el orden de sucesión al trono,
personas diversas135. Ejemplo: Inglaterra y el reino de Hannover desde 1714 a 1837,
fecha en que comienza el reinado de la reina Victoria y se rompe la unión porque las
reglas sobre accesión al trono, en lo concerniente a las mujeres, no eran las mismas en
los dos países; la corona de Hannover pasó a la casa de Cumberland 136. La misma causa
de ruptura de la unión personal se produjo en el caso de Holanda y Luxemburgo en 1890
en donde este último excluía a las mujeres del acceso a la corona137.
c) Confederación de Estados: es la unión permanente de Estados independientes

que descansa en un acto, con el fin de proteger el territorio de la confederación
exteriormente y asegurar entre ellos la paz interior. Puede además añadirse la
prosecución de otros fines. Esta unión necesita una organización permanente para que
puedan ser realizados los objetivos de la confederación. La confederación no disminuye
jurídicamente la soberanía de los Estados confederados, sino que, más bien, se obligan
estos mutuamente, con el fin de conservar su soberanía, a ejercitar ciertas funciones,
como las relaciones internacionales con los demás Estados, el ejercicio en común de la
guerra y la paz, acordar tratados y nombrar embajadores dentro de los límites que marca
la confederación138. En todo caso cada Estado mantiene su capacidad de decisión
independiente del resto de los integrantes de la misma. Sus características principales
son:
i. Tiene una organización compuesta por una dieta o asamblea de los Estados
que se reúne periódicamente para tratar los asuntos comunes previstos en el
pacto139;
ii. Se mantiene la soberanía de cada uno de los Estados y la organización no

tiende a crear una voluntad estatal superior ni una personalidad internacional, sino
es sólo un medio de ejercer en común la voluntad propia de cada uno de los
Estados; la dieta no es el órgano de un super-estado, sino una especie de
conferencia internacional en la que las decisiones importantes se adoptan
únicamente con la unanimidad de los votos de los Estados es incluso, por medio
del referéndum140;
iii. El poder de la confederación sólo se ejerce sobre los miembros, esto es, sobre
los Estados, por lo cual se aplica no más que a los órganos supremos del Estado,
pero la confederación no tiene un poder sobre los ciudadanos de los Estados. Por
lo que éste no ofrece, como tal, una ciudadanía al individuo, ni una garantía de que
conclusiones sean acatadas por todos los miembros de ella 141. El cumplimiento de
las resoluciones de la Confederación depende de la voluntad de cada uno de los
Estados integrantes. Esto confirma su naturaleza de derecho internacional.
135
136
137
138
Ibídem, p. 657.
139
140
Ibídem, p. 176.
141
59
iv. La confederación es incapaz de dictar leyes con efectos internos directos

dentro de cada uno de los estados que lo integran.
v. Los Estados partes tienen la libertad de retirarse de la confederación 142. En

efecto, el poder común que cuida de la administración de los asuntos de la
confederación no es un poder estatista pues carece de imperium sobre los asuntos
de los Estados de la confederación, y no tiene medios de derecho público para que
su voluntad se cumpla y, más bien, se deberá acudir, frente a los miembros de la
confederación que se muestran rebeldes, a una coacción de derecho
internacional143.
Ejemplos de confederaciones: Estados Unidos de América de 1781 a 1787, la

confederación suiza de 1815 a 1848; la Confederación del Rin de 1806 hasta 1813 y la
Confederación germánica, de 1815 hasta 1866.
En ciertos casos la confederación se presenta como una etapa previa al
surgimiento de un estado federal. La confederación de estados es una unión de derecho
internacional, de Estados independientes.
4. Estados compuestos.
Los estados compuestos son colectividades estatales divisibles en partes internas,

merecedoras por sí mismas del nombre de Estado, y que están unidas entre sí por un
lazo de comunidad144.
a) Unión real.
Obedece a una forma de estado compuesto arcaica y cuyo supuesto es la

monarquía. La unión real es un lazo que descansa en un pacto entre dos o más Estados,
en virtud del cual la persona del monarca resulta común, teniendo el príncipe en cada uno
de ellos una situación jurídica de órgano independiente de la que tiene en el otro u otros
Estados. La unión real es una unión organizada que se expresa en el monarca común, el
cual en sentido jurídico, representa una variedad de soberano y simboliza la unión 145. Las
monarquías están unidas en la persona de un mismo monarca, no sólo en cuanto a la
soberanía, sino también, en parte, en cuanto al Gobierno, es decir, en cuanto al ejercicio
del poder. La unión gubernamental puede establecerse en materia de relaciones
exteriores, defensa nacional y finanzas; pero el Gobierno sigue siendo distinto en las otras
ramas y especialmente en la legislación146.
En la unión real no hay posibilidad de guerra entre los Estados que forman la
unión; pero esto no excluye una coacción de otro carácter de derecho internacional pues
en caso de conflictos de intereses éste no sirve de medio para proteger el sometimiento
142
143
144
145
146
60
completo de un Estado a otro, lo que tiene gran importancia cuando se trata de las
relaciones de la unión de un Estado débil con otro fuerte147.
Ejemplo: Suecia y Noruega en virtud del Tratado de Paz de Tost de 1815, por el
cual Noruega vencida, se obligaba a aceptar las condiciones suecas y la soberanía de la
dinastía de ese país, hasta el 26 de octubre de 1905, fecha en que el Tratado de
Estocolmo, después de una insurrección pacífica, devolvió la libertad de Noruega, que se
dio una dinastía propia de origen danés. Otro caso es el de Hungría y Austria, en virtud de
un compromiso de 1867, renovado cada diez años hasta los acontecimientos de 1918 que
llevaron a la disolución del Imperio Austro Húngaro148.
b) Estado federal.
El estado federal surge como modelo en Estados Unidos, a partir de las 13

colonias inglesas que se independizan de Inglaterra. Hasta 1775 se había sostenido un
debate con Londres por parte de las colonias puesto que ellas sostenían tener el estatus
de dominion es decir, de un conjunto territorio-pueblo o common-wealth, dotado de
autogobierno. Sin embargo, con la declaración de independencia de 1776 se terminó el
debate y se cortaron los lazos políticos existentes y el llamado Congreso Continental y los
Estados asumieron la autoridad hasta entonces ejercida por el parlamento y la Corona
británicos.
En 1781 fueron adoptados los artículos de la Confederación, la que descansaba
en la idea que cada Estado retenía todos los poderes, derechos y jurisdicciones no
concedidos expresamente por el Congreso al poder central.
La fórmula confederal producía así un tipo de relaciones entre poderes en cuyo
centro estaba el estado, lo cual vendría a constituir el origen de importantes deficiencias;
por ejemplo, el Congreso se mostró impotente para impedir a los estados individuales
acuñar su propia moneda. Sin embargo, las dificultades de la nueva nación se debieron
también a las dislocaciones económicas derivadas de la guerra de la independencia, al
encontrarse de repente fuera del sistema económico imperial británico y a la consiguiente
depresión económica. El impulso hacia el cambio constitucional procedió tanto del primero
como del segundo tipo de factores.
En 1783 se firma el Tratado de París en el que se fija la frontera occidental de la
nueva nación. Poco tiempo después, el 25 de mayo de 1787, se reúne en Filadelfia la
convención constitucional que terminará su tarea el 17 de septiembre de 1787, aunque la
Constitución entró en vigor el 21 de junio de 1788, debido a que se requería la ratificación
de al menos 9 de los 13 estados originales.
En la Constitución de 1787 se contempla el poder del Estado Federal (la Unión)
como uno de poderes enumerados (artículo I, sección 8) y la enmienda X sostiene la idea
que existen poderes reservados a los Estados miembros y ellos son los poderes
residuales. Por esto, la pregunta acerca si la Constitución había creado una nación o una
liga de estados soberanos se plantea en diversos momentos históricos.
En todo caso la Constitución diseñó un poder central más fuerte que el de la
Confederación que le precedió y contempló una disposición fundamental a estos efectos:
el artículo VI que establece que la Constitución y las leyes federales son leyes supremas
de la nación, esto es, dan cuenta de la supremacía del poder nacional.
147
148
HAURIOU, ANDRE, cit. (n. 1), p. 174-175.
61
Conceptos de Estado Federal:

i. Asociación de Estados que tienen entre sí relaciones de derecho interno, es decir,
de derecho constitucional, y mediante el cual un super-estado se superpone a los estados
asociados149.
ii. Unión de Estados a través de una Constitución, de manera que los Estados
miembros continúan existiendo, pero al mismo tiempo el conjunto de los órganos
resultantes de la unión ostenta asimismo la condición de Estado150.
En el estado federal aparece un único y mismo pueblo organizado en dos

formaciones estatales distintas: por una parte el Estado Federal o federación, que
comprende a este pueblo en su conjunto y por otra parte, los estados miembros o estados
federados, que comprenden este mismo pueblo organizado y repartido en agrupaciones
estatales especiales y separadas. Por lo tanto, parece, según Carré de Malberg, que la
verdadera calificación que debe darse al Estado federal en sus relaciones con los Estados
miembros, no sea precisamente la de Estado compuesto, sino la del Estado yuxtapuesto
o superpuesto a las agrupaciones estatales particulares151.
Un estado federal es una unión de estados de tal naturaleza que la misma
asociación organizada de estados (la federación) posee también la calidad de Estado 152.
En todo Estado federal existe una fuerza centralizadora respecto de los estados miembros
y existe una unidad frente al extranjero, tanto en lo que se refiere al territorio como en lo
que hace al mercado económico y al poder político.
El estado federal recibe además la denominación de la federación o “la Unión” (en
el caso de los Estados Unidos). Los estados miembros, por su parte, reciben diversas
denominaciones dependiendo del Estado de que se trate: estados en Estados Unidos,
land (Lander) en Alemania, provincias en Argentina, cantones en Suiza, etc.
Son características del Estado federal:
i. Las relaciones interestatales (entre Estado Federal o federación y los estados
miembros o federados) son relaciones de derecho público interno, de naturaleza
constitucional y no de derecho internacional. Un Estado federal está fundado por un acto
de derecho público interno, una Constitución que implica que el Estado federal contiene a
todos los Estados miembros en su interior, de manera que las relaciones internacionales
son de la exclusiva competencia de la federación, salvo excepción153.
ii. En principio, se establece igualdad entre los estados miembros y tienen la misma
importancia en el conjunto federal. Sin embargo, se dan casos de desigualdad, como en
el federalismo alemán que otorgaba primacía a Prusia sobre los demás Land.
iii. Los poderes federados (de los estados miembros) existen por derecho propio 154
(consagrados en la Constitución) y cada estado miembro posee una constitución así como
también la federación tiene la suya, teniendo cada uno la libertad redactar su constitución
en cuanto no se opongan a principios establecidos en la Constitución federal, esto es, rige
149
150
STERN, K., citado por ALBERTI ROVIRA, ENOCH, “Federalismo y Cooperación en la República
Federal Alemana”, Centro de Estudios Constitucionales, 1986, p. 56.
151
152
153
HAURIOU, ANDRE, cit. (n.1), p. 179: Baviera, en el imperio alemán de 1871, había
conservado un cierto derecho de legación; en 1965 el Land de Baja Sajonia firmó un concordato
con el Vaticano.
154
LÓPEZ ARANGUREN, EDUARDO, “El Federalismo americano: las relaciones entre poderes en
los Estados Unidos”, Instituto de Estudios de Administración Local, 1987, p. 37.
62
la subordinación de los ordenamientos de los estados miembros a la Constitución federal.

La preponderancia de la federación se afirma en que su Constitución se impone sobre las
de los Estados miembros. En principio, sin embargo, éstos han conservado el derecho de
determinar libremente por sí mismos su régimen constitucional. No obstante, la
Constitución Federal puede imponer a esta libertad ciertas limitaciones. Así la
Constitución de Estados Unidos (capítulo IV, sección 4) prohíbe a los Estados adoptar otra
forma de gobierno que no sea la forma republicana155.
iv. Generalmente el federalismo se ve representado en el parlamento en una de las
cámaras, cuyo alcance es sólo un procedimiento especial de reclutamiento de
parlamentarios característico del Estado Federal, que se funda en la consideración de la
distinción y de la igualdad de los Estados miembros y que implica que el nombramiento de
los miembros de esta Cámara pertenece especialmente a los Estados, como tales
Estados. Sin embargo, los Estados miembros no llegan, mediante esta cámara, a
expresar sus voluntades particulares ni están individualmente representados en ella, en el
sentido jurídico de la palabra representación, ni por consiguiente, forman bajo este
aspecto verdaderos órganos de decisión del Estado federal156.
v. La superioridad de la federación sobre los estados miembros se revela en que las
leyes que dicta y promulga con referencia a objetos de su competencia, se convierten por
este solo hecho en ejecutorias y obligatorias, como leyes federales, en cada Estado
miembro. Además las leyes federales descartan las leyes de los Estados miembros, por
cuanto tienen por efecto abrogar de pleno derecho cualquier disposición de un Estado
miembro que les sea contraria157.
vi. Las facultades legislativas son esenciales a la autonomía política de los estados
miembros. Los Estados tienen un poder legislativo propio y disponen de un aparato
administrativo para ejecutar sus propias políticas. En cambio, los poderes judiciales
pueden estar centralizados a escala federal sin que ello afecte a la naturaleza federal del
Estado.
vii. El rol del poder judicial es esencial, puesto que debe resolver los conflictos
planteados entre los estados miembros o entre éstos y la federación, ya que no pueden
serlo por la vía diplomática (no sostienen relaciones de derecho internacional) ni
administrativa si el federalismo es auténtico porque no existe relación jerárquica entre los
estados ni con la federación.
viii. Una división constitucional de las funciones de gobierno entre la federación y los
estados miembros, lo que implica que existen dos niveles de competencias estatales (el
Estado Federal y el de los estados miembros que constituyen la federación) los que tienen
autoridad sobre el mismo territorio y la misma población. Ambos niveles de poder actúan
directamente sobre el ciudadano. En el ámbito de su competencia, cada poder es final y
supremo (del Estado federal y de los estados miembros). El carácter esencial del Estado
federal es la división de las decisiones y funciones de gobierno158.
ix. Ni el poder central ni el federado pueden cambiar unilateralmente la relación
existente entre ellos.
Desde el punto de vista político la aparición del Estado federal responde a las
aspiraciones de unificación de pueblos que tienden a reunirse en una sola y misma
155
156
157
CARRÉ DE MALBERG, RAYMOND, cit. (n.93), p. 129.
158
LÓPEZ ARANGUREN, EDUARDO, cit. (n. 154), p.36.
63
población nacional159, sea porque han tenido conciencia de sus afinidades o porque
aspiran a un aumento de potestad. El ejemplo más temprano de estado federal
(considerado el modelo) es el de Estados Unidos de América. Otros ejemplos de estados
federales: Suiza, Canadá, México, Brasil, Argentina, Alemania, Austria, India, Australia.
El Estado federal puede formarse por dos vías:
i. Pacto federal: acuerdo por el cual se efectúa la unión de Estados anteriormente

independientes. Implica la unificación de los múltiples territorios de los Estados miembros
en un nuevo territorio estatal que es el del Estado Federal y la unificación de las diversas
naciones comprendidas respectivamente en los Estados miembros en un cuerpo nacional
superior y global que es la nación federal. De este modo, Estados que hasta entonces no
estaban más que reunidos en una confederación, se ponen de acuerdo para unirse en
adelante en un Estado federal.
ii. Federalización: es la transformación de un Estado unitario a uno federal. Un

Estado hasta entonces unitario transforma sus antiguas provincias en Estados federados
y por ello se transforma él mismo en Estado federal: así se formaron en 1891 los Estados
Unidos de Brasil. En este caso el acto generador del Estado federal consiste en una
revisión constitucional (reforma de la Constitución).
Algunos estados federales son muy extensos (Estados Unidos, India, Brasil) y esto
hace pensar que la forma federal que permite legislaciones diversas en los Estados
miembros, se impone, a partir de cierta dimensión, en los países que quieren realizar la
libertad política. Brasil que en un principio fue un imperio unitario, se transformó, en 1891,
en una república federal y, asimismo, fueron los hechos, en amplia medida, los que
impusieron en su tiempo a la U.R.S.S. la forma federal, que permite una descentralización
lingüística y cultural considerada por los interesados como una manifestación de libertad.
Existen, sin embargo, estados federales poco extensos, como Suiza, lo que demuestra
que son circunstancias históricas o geográficas las que lo explican.
En la distribución de las competencias, tanto legislativas y ejecutivas, entre la
federación y los estados miembros puede encontrarse tres situaciones:
- Competencias exclusivas de la federación y de los estados miembros:

normalmente enumeradas en la Constitución y su extensión dependerá tanto de la
amplitud de su redacción como de la práctica y la jurisprudencia que las interprete. Son,
por ejemplo, competencias exclusivas del Estado federal en Estados Unidos, la defensa
de la Unión, la mantención de ejército y armada, las relaciones internacionales, la
acuñación de moneda, el comercio internacional e interestatal, etc.
- Competencias residuales: aquéllas que no han sido atribuidas expresamente ni a

la federación ni a los estados miembros pero que la Constitución señala de competencia
de alguno de ellos en cuanto no están atribuidas explícitamente. La enmienda X de la
Constitución de Estados Unidos introducida en 1791 señala que los poderes que la
Constitución no delega a los Estados Unidos ni prohíbe a los estados, quedan reservados
a los estados respectivamente o al pueblo.
159
64
- Competencias concurrentes: aquéllas en las cuales puede concurrir la federación o

los estados miembros y donde puede darse la colaboración entre una y otros.
Pueden darse diversos tipos de federalismo: dual o cooperativo.
i. Federalismo dual: encuentra su origen en “El Federalista” donde Madison (autor de

El federalista junto a Hamilton y Jay), en que se plasma la idea que la Constitución es
principalmente el resultado de un convenio o acuerdo entre los estados, en virtud del cual
mantienen una soberanía inviolable sobre muchos objetos, de donde se deriva que la
interpretación de la Constitución deba estar siempre dirigida hacia la preservación de los
poderes tradicionales de los estados y hacia el mantenimiento del federalismo dual 160.
Son características del federalismo dual161:
- Una separación clara y tajante entre los poderes del gobierno federal y de los
estados miembros: las funciones, actividades y responsabilidades de gobierno
están cuidadosamente parceladas y entregadas al poder central o a los poderes
estatales, en virtud de la Constitución y, por ende, sólo puede modificarse
mediante una reforma constitucional.
- Los dos tipos de autoridad, de la federación y de los estados miembros, reciben
sus poderes del pueblo y, en consecuencia, en su propio ámbito, cada nivel de
poder es soberano. La imagen del modelo es la de una soberanía dual. No hay
superioridad-inferioridad entre ambos niveles de poder sino igualdad. Ambos
poderes son autónomos.
- Las relaciones entre el poder federal y los poderes estatales se caracterizan por la
independencia y la rivalidad, de la cual surgen conflictos cuya resolución compete
a un tribunal supremo de justicia.
En el caso norteamericano puede constatarse una evolución a partir de esta idea
del federalismo dual. Desde 1787 hasta la guerra civil lo característico será la pugna entre
la federación (unión) y los estados miembros. En dicha pugna tuvo especial importancia la
tesis establecida por la Corte Suprema en torno a la idea de los poderes implícitos y el
principio de la supremacía de la autoridad nacional. En efecto, a partir de la cláusula de la
supremacía de la Constitución y las leyes federales (artículo VI sección 8, segundo
párrafo), la cláusula de lo necesario y apropiado (artículo I sección 8, último párrafo) y las
obligaciones contractuales (artículo I, sección 10, primer párrafo) 162 la Corte Suprema va
160
LÓPEZ ARANGUREN, EDUARDO, cit. (n. 154), pp. 37-38. Señala en El Federalista:“Para
averiguar el verdadero carácter del gobierno, éste puede considerarse en relación con la base
sobre la que va a establecerse; (…) la Constitución va a basarse en el asentimiento y ratificación
del pueblo americano (…), no como individuos que componen una nación, sino como individuos
que componen los Estados diferentes e independientes a que pertenecen respectivamente. Va a
ser el asentimiento y ratificación de los diversos Estados, derivados de la suprema autoridad en
cada Estado la autoridad del pueblo mismo.”.
161
LÓPEZ ARANGUREN, EDUARDO, cit. (n. 154), p. 40.
162
“Ningún estado celebrará tratado, alianza o confederación algunos; otorgará patentes de
corso y represalias; acuñará moneda, emitirá papel moneda, legalizará cualquier cosa que no sea
la moneda de oro y lata como medio de pago de las deudas; aprobará decretos por los que se
castigue a determinadas personas sin que preceda juicio ante los tribunales, leyes ex post facto o
leyes que menoscaben las obligaciones que derivan de los contratos, ni concederá título alguno de
nobleza.”.
65
afirmando una preponderancia del poder del Estado federal por sobre los estados
miembros163.
Luego de la guerra civil el federalismo va dando paso creciente a la centralización
de poderes en la federación, donde la tensión se centra fundamentalmente en el aspecto
económico, entre la doctrina del laissez faire, por una parte, y la defensa de un mayor
control de la actividad económica, por la otra, pugna que se refleja en las leyes que van
surgiendo para enfrentar los efectos negativos de la revolución industrial y, por el
contrario, los fallos de la Corte Suprema orientados a sostener la expansión económica
privada sin obstáculos. Dicha pugna se resuelve a favor de la federación en época de la
depresión económica y una vez vencida la resistencia de la Corte Suprema al New Deal
en 1937, lo que implica la desaparición de las limitaciones al crecimiento del poder central
y en gran medida extender sus poderes y responsabilidades.
El resultado de esta revolución llevó a crear un sistema de federalismo en
competencia en que el gobierno federal o los estados miembros pudieran adoptar o
aplicar tales políticas. Bajo este modelo de federalismo competitivo 164, el poder y la
responsabilidad quedan en manos del nivel del gobierno que políticamente tiene más
éxito al responder a la demanda de estabilización y crecimiento económico y de justicia
social, siendo regularmente el gobierno federal el más capaz de dar respuesta a esas
demandas.
ii. Federalismo cooperativo: o federalismo de autoridad superpuesta se concentra en

el fenómeno o proceso de distribución del poder o de la autoridad. El ejemplo es el
federalismo alemán. El supuesto fundamental es que los poderes y funciones del Estado
federal, estatal y local son poderes y funciones compartidas. No hay actividad importante
de gobierno que sea exclusiva de uno de los niveles. Las funciones no están parceladas
nítidamente entre los diversos poderes. En el federalismo cooperativo las asignaciones y
responsabilidades políticas (la política de educación, obras públicas, por ejemplo) están
compartidas y también lo están los costos, de manera que el gobierno central y los
gobiernos de los estados miembros pagan cada uno una parte de los mismos.
Si el federalismo dual significa separación e independencia, el federalismo
cooperativo significa colaboración e interdependencia. Puede denominarse esquema
cooperativo en sentido más estricto a aquél que trae consigo un “entendimiento obligado”,
es decir, la necesidad de ponerse mutuamente de acuerdo y, en caso preciso, de
establecer compromisos.
Hasta 1919, en la historia constitucional alemana, el federalismo estuvo ligado al
principio monárquico, presentándose como la fórmula organizativa con la que se lograría
un doble objetivo: la unificación de los estados alemanes y la preservación de su
163
En 1819 en el caso McCulloch versus Maryland la Corte Suprema (cuyo Presidente era
John Marshall) interpreta la cláusula constitucional de lo necesario y apropiado y sostiene la
doctrina de los poderes implícitos y la supremacía de la autoridad nacional. Conforme al artículo I
sección 8, el Congreso tendrá el poder de elaborar todas las leyes que sean necesarias y
apropiadas para poner en ejecución los poderes anteriores y todos los poderes conferidos por la
Constitución al Gobierno de los Estados Unidos, o a cualquier departamento o funcionario del
mismo. En virtud de la cláusula de las leyes necesarias y apropiadas, la doctrina de los poderes
implícitos sostiene que se trata de poderes sobreentendidos ligados a los poderes enumerados del
Estado federal enumerados por la Constitución.
164
STEWART, RICHARD, “Principios estructurales del derecho constitucional y valores del
federalismo”, Universidad de Harvard, p. 61.
En www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/15/RCEC_01_053.pdf
66
personalidad política propia. A partir de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, esta

situación cambia radicalmente, puesto que la reorganización operada por las potencias
aliadas165 y la división de Alemania en dos estados (disolviendo Prusia), así como el
incentivo hacia la igualación social y la superación de los desequilibrios territoriales
internos, inciden fuertemente en la dificultad para conservar las particularidades y la
identidad de los Länder, supuesto básico de la organización federal conocida en
Alemania. Sin embargo, el federalismo a ser instaurado encuentra esta vez un nuevo
principio fundante: el democrático.
El orden federal alemán ha avanzado, por una parte, a través del reforzamiento del
poder central, por concentración de facultades, especialmente legislativas, y, por otra, por
la interrelación y colaboración entre las diversas instancias federales. En este último caso,
el incremento de la participación colectiva de los Länder en la formación de la voluntad
legislativa federal, a través del crecimiento del número de leyes que requieren
necesariamente el consentimiento del Bundesrat (segunda cámara del parlamento donde
están representados los Länder).
La coordinación e influencia recíproca en el ejercicio de las funciones del poder
central y de los Länder ha tenido lugar básicamente, entre otros, por los siguientes
mecanismos:
- Desarrollo y ampliación de áreas de concurrencia imperfecta. Esto quiere decir,

materias en que la decisión marco queda a cargo de las instancias centrales
(federación) y la decisión de desarrollo queda a cargo de las instancias territoriales
(Länder);
- La ampliación del concepto de auxilio entre los poderes públicos de la federación y
las instancias territoriales, por las que se prestan mutuo apoyo y soporte a sus
respectivas actuaciones;
- La generalización e intensificación de los instrumentos e instancias de
coordinación entre las diversas partes.166.
5. Unión Europea.
a) Origen de la unión Europea.
El origen de la Unión Europea se remonta a período que sigue a la Segunda

Guerra Mundial. En 1949 los Estados de Europa Occidental crearon el Consejo de
Europa. Sin embargo, Alemania, Bélgica, Francia, Italia, Luxemburgo y Holanda firman en
1952 el Tratado de París para gestionar sus industrias del carbón y el acero de forma
común y así conseguir que ninguno de dichos Estados pudiera individualmente fabricar
armas de guerra para utilizarlas contra el otro.
En 1957 se amplía la cooperación a otros sectores económicos mediante la firma
del Tratado de Roma, creando de este modo la Comunidad Económica Europea (CEE) o
mercado común. Su objetivo era la libre circulación de personas, bienes y servicios a
través de las fronteras de los Estados miembros. Desde ese momento los ámbitos de
cooperación y los países miembros irán en un aumento progresivo extendiendo de este
165
Alemania Federal es organizada en Länder pero no sobre los históricos (a excepción de
Bayern) sino sobre otros determinados artificialmente conforme a las zonas de ocupación.
166
ALBERTI ROVIRA, ENOCH, cit. (n. 150), p. 362 y 363.
67
modo el alcance y la influencia de las decisiones de la CEE en las políticas de los Estados
miembros.
Al establecimiento de una política agrícola común en 1962, se adiciona la
supresión de los derechos de aduana entre los miembros y el establecimiento de iguales
derechos a ser aplicados por ellos a los productos que sean importados desde otros
países. En 1973 se amplía por primera vez la CEE con la adhesión de Dinamarca, Irlanda
y el Reino Unido 167. Asimismo, se crea el Fondo Europeo de Desarrollo Regional
(1974), que garantiza la transferencia de recursos financieros de las regiones más ricas
hacia las más pobres con el fin de mejorar las carreteras y las comunicaciones, atraer
inversiones y crear empleos. En 1979 se realiza la primera elección por sufragio
universal directo del Parlamento Europeo.
En 1986 se firma el Acta Única Europea mediante la cual se trata de eliminar
diferencias entre las legislaciones nacionales, aumentar la influencia del Parlamento
Europeo y reforzar los poderes de la CEE en materia de medio ambiente. En 1992 se
firma el Tratado de la Unión Europea en Maastricht, que establece normas para su
futura moneda única, su política exterior y de seguridad común, así como para el
refuerzo de la cooperación en materia de justicia y asuntos de interior. A partir de este
momento la Unión Europea sustituye oficialmente a la Comunidad Europea.
En 1993 se establece el mercado único y desde 1995168 comienza la libre
circulación de personas sin control de pasaportes. En 2002 entran en circulación las
monedas y billetes en euros.
En 2004 los veinticinco Estados miembros a esa fecha firman un Tratado por el
que se establece una Constitución para Europa, la que no ha entrado en vigor porque
requiere la ratificación de todos los miembros, lo que no ha ocurrido (Francia y Holanda la
rechazaron). En 2007 los Estados miembros firman el Tratado de Lisboa el que entró en
vigor en 2009 y que implica una modificación de las instituciones de la Unión Europea.
b) Órganos de la unión Europea.
En el proceso de toma de decisiones de la Unión Europea intervienen diversos

órganos:
i. Parlamento Europeo que representa a los ciudadanos de la Unión Europea y es

elegido directamente por ellos;
ii. Consejo Europeo constituido por los representantes políticos de más rango de los
Estados miembros: los Jefes de Gobierno y los Jefes de Estado con poderes ejecutivos.
El Consejo Europeo marca el rumbo político de la Unión Europea y fija sus prioridades
iii. El Consejo de la unión Europea formado por 27 ministros que representan a los
Gobiernos de los Estados miembros;
iv. El Alto representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad,
cargo creado en el Tratado de Lisboa.
167
Actualmente la UE cuenta con 27 miembros los que se fueron adhiriendo progresivamente
en el tiempo: en 1981, Grecia; en 1986, España y Portugal; en 1995, Austria, Finlandia y Suecia; en
2004, Chequia, Eslovaquia, Eslovenia, Estonia, Hungría, Letonia, Lituania, Polonia, Chipre y Malta;
en 2007, Bulgaria y Rumania.
168
Acuerdos de Schengen que entran en vigor en primer lugar en siete Estados miembros:
Alemania, Bélgica, España, Francia, Luxemburgo, Países Bajos y Portugal y luego se van
incorporando otros Estados miembros.
68
v. La Comisión Europea que defiende los intereses de la Unión en su conjunto. La

Comisión propone las normas y el Parlamento y el Consejo las adoptan. La Comisión y
los Estados miembros las aplican, y la Comisión vela por su cumplimiento.
vi. Tribunal de Justicia Europeo que vela por el cumplimiento de la legislación
europea, sus decisiones se imponen a los Estados miembros y a través de su
jurisprudencia se ha afirmado la primacía y eficacia directa de la normas comunitarias por
sobre las regulaciones nacionales de los Estados miembros.
Los tratados son acordados por los Presidentes o los primeros ministros de todos
los países de la Unión Europea y son ratificados por sus Parlamentos.
Atendida la amplia variedad de materias sobre las cuales tiene competencia la
Unión Europea, cuenta con diversos organismos especializados: el Comité Económico y
Social europeo, el Comité de las Regiones, el Banco Europeo de Inversiones, el Banco
Central Europeo, el Defensor del Pueblo europeo, entre otros.
c) Derecho comunitario.
En materia de derecho comunitario, el Tratado de Roma por el que se constituyó la

Comunidad del Carbón y del Acero, no contiene ninguna cláusula general de supremacía
de la norma comunitaria, ni tampoco una norma clara sobre distribución de competencias
entre la comunidad y sus estados miembros, como sería en el caso de un Estado Federal.
Más bien se trataba de un instrumento que decidía por una integración gradual en las
áreas de política común que se iban incorporando.
La actual Unión Europea fue construida por medio de una transferencia gradual de
competencias nacionales a instancias supranacionales, afectando ámbitos cada vez más
amplios de la competencia nacional. La dinámica supranacional será el proceso de
integración regional mediante el cual los Estados miembros crearán órganos comunitarios
a los que transferirán competencias legislativas, ejecutivas y reglamentarias169.
La Unión Europea dicta directivas que establecen los objetivos que deben lograr
los Estados miembros, dejándoles elegir los medios para hacerlo. Para su aplicación a los
particulares, el legislador del Estado miembro debe adoptar una norma de derecho interno
para lo cual cuenta con un plazo establecido en la misma directiva. Las medidas de
transposición serán las normas nacionales dictadas para dar cumplimiento a una directiva.
No obstante lo anterior, a las disposiciones del derecho comunitario, es decir,
aquéllas que emanan de las instituciones comunitarias establecidas por los tratados
fundadores, el Tribunal de Justicia Europeo les ha reconocido una “primacía” sobre el
derecho interno de los Estados miembros y, por otra parte, el “efecto directo” de las
disposiciones comunitarias, que enuncian obligaciones claras, precisas, completas e
incondicionales a cargo de los Estados, otorga a los particulares la facultad de alegar
esas mismas disposiciones ante los tribunales nacionales170.
Así para el Tribunal de Justicia Europeo el derecho comunitario es inmediatamente
aplicable en el ordenamiento jurídico interno pues “forma parte integrante del
ordenamiento jurídico aplicable en el territorio de cada uno de los Estados miembros”. 171 A
partir de este postulado el Tribunal estableció una jerarquía normativa favorable a la
norma comunitaria. En el caso denominado “Van Gend en Loos” de 1963, el Tribunal
169
ZAMORANO GUZMÁN, CRISTIAN, “La Gobernanza de la Unión Europea: principio de primacía,
efecto directo y traumatismo fundador”, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de
Valparaíso, XXXI, segundo semestre de 2008, p. 475.
170
Ibídem, p. 473.
171
ZAMORANO GUZMÁN, CRISTIÁN, cit. (n. 169), p. 481.
69
destacó que los tratados fundadores han creado un ordenamiento jurídico independiente
de la legislación de los Estados miembros cuyos temas no sólo son los dichos Estados
sino también sus ciudadanos.
Existe un procedimiento para poner término al incumplimiento de las normas
comunitarias por parte de un Estado miembro que parte en la Comisión y culmina en el
Tribunal.
Son elementos característicos de la Unión Europea:
i. instrumentos constitutivos ratificados por sus miembros y regulaciones cuya

aplicación es responsabilidad de los Estados y cuya exigibilidad se asegura mediante un
Tribunal de Justicia Europeo y que en ciertos casos, pueden ser invocados directamente
por los particulares ante los tribunales nacionales;
ii. órganos de decisión comunes y en el caso del Parlamento Europeo, elegido
directamente por los ciudadanos;
iii. libre circulación de mercancías, servicios, capitales, personas, una moneda común
(aunque no alcanza aún a todos los Estados miembros);
iv. política exterior y de seguridad, agraria, medioambiental, social, de justicia, etc
comunes.
A modo de conclusión puede señalarse que la Unión Europea forma un sistema

híbrido, que asocia formas de supranacionalismo, en la esfera comunitaria, y formas
intergubernamentales, en particular, a nivel de política exterior y de seguridad común.172
V. TEORÍA DE GOBIERNO.
1. La Teoría del Órgano Público.
Surge en la doctrina francesa para explicar la forma en que los actos de uno o más
individuos, que ejercen una determinada función, son atribuibles a la persona jurídica
Estado.
Si bien inicialmente se utilizaban categorías de derecho privado como el mandato
y la representación, estas tesis no resultaban suficientes para explicar de derecho la
relación que se establece entre el grupo y los individuos encargados de actuar en su
nombre. Esto puede constatarse en relación con el cuerpo legislativo el que no puede
concebirse como una reunión de mandatarios que se hacen intérpretes de las voluntades
explícitas o implícitas de sus colegios electorales, sino que la esencia de la supuesta
representación moderna está en la completa independencia del diputado respecto de sus
electores, al hallarse éstos sistemáticamente excluidos de toda participación efectiva en la
potestad legislativa173.
Según Carré de Malberg, la idea de la representación que ejercen quienes
integran las asambleas legislativas cambia esencialmente a partir de la Revolución
Francesa por la concepción que se encuentra en los cimientos del nuevo sistema
constitucional.
En efecto, mientras en la democracia directa la potestad legislativa corresponde a
los mismos ciudadanos y, por consiguiente, las voluntades legislativas expresadas por las
172
Ibídem, p. 477.
173
70
asambleas de diputados sólo tendrán valor mientras estén conformes con la voluntad
popular, en el nuevo sistema constitucional, la potestad legislativa sólo empieza en la
asamblea de diputados, una vez que ha sido elegida y constituida, y no reside, en
consecuencia, en los colegios electorales, los que ya no son deliberantes, sino
simplemente asambleas electorales por lo cual los ciudadanos que las componen no son
colegisladores, como en la democracia, sino electores: no están llamados a dar su
parecer sobre las leyes por hacer sino escoger a las personas que habrán de hacer esas
leyes. En tales condiciones, no es posible admitir que los ciudadanos legislan por
representación. La colectividad, desde el punto de vista jurídico, no tiene más voluntad
que la formulada por sus autoridades regulares174.
Tampoco corresponde afirmar la tesis de la representación desde la perspectiva de
la soberanía nacional sustentada durante la Revolución Francesa, puesto que, como
señala Carré de Malberg, si la nación es considerada en sus miembros individuales, ya se
ha dicho que ellos no son representados por la asamblea legislativa y, si por el contrario,
la nación es considerada una colectividad indivisible en cuya unidad los individuos se
absorben, tampoco se trata de un sujeto representable: la nación, entendida como la
colectividad unificada de los nacionales presentes y futuros, es una persona abstracta175.
Por otra parte, la personalidad jurídica aplicada a una colectividad se traduce en
convertirla en sujeto de derecho y tal condición se deriva de la circunstancia que dicha
colectividad se haya constituido y organizado de manera de asegurar la unidad de
voluntad, potestad y actividad. En el caso del Estado, la unidad de voluntad sólo es
posible mediante una organización que produzca una voluntad propia mediante
procedimientos formales.
En consecuencia, el objetivo de toda Constitución es dar a la comunidad una
organización que le permita tener y expresar una voluntad unificada. Como dicha voluntad
sólo puede ser la de individuos, la Constitución debe determinar las personas que tendrán
el encargo de querer por cuenta de la colectividad. Dichas personas no se limitarán a
enunciar una voluntad colectiva ya formada anteriormente, sino que serán los órganos de
voluntad de la persona colectiva.
Por órgano hay que entender a los hombres que, individual o corporativamente,
quedan habilitados por la Constitución para querer por la colectividad y cuya voluntad
vale, por esa habilitación estatutaria, como voluntad legal de la colectividad. 176 Otro
concepto de órgano dado por Carré de Malberg es el que señala que “es un individuo o
un colegio de individuos cuya voluntad se erige en voluntad del Estado por el estatuto
orgánico de la colectividad nacional.”177
El representante, es, en relación al representado, una segunda persona,
completamente distinta, en cambio, el órgano no es un extraño a la colectividad, pues se
recluta dentro de ésta y no fuera de ella; es uno de sus miembros constitutivos; más aún,
por esta cualidad de miembro es llamado a servirle de órgano. La cualidad de órgano
nunca puede tener por fundamento jurídico un contrato, como en la representación, sino
que la colectividad realiza un acto de voluntad por el cual constituye y organiza su
personalidad. Así pues, la institución y los poderes del órgano derivan exclusivamente del
estatuto orgánico de la colectividad. En cuanto a la fundación del órgano, la idea de
Constitución se opone la de contrato178. Los órganos no son sólo órganos de expresión de
174
Ibídem, p. 987.
175
176
Ibídem, p. 990.
177
178
Ibídem, cit. (n. 93), p. 992.
71
voluntad, como los representantes, sino también son órganos de formación de voluntad.
El individuo que desempeña la función de órgano opera como un instrumento del que se
vale el ser colectivo para el ejercicio de poderes que sólo a él pertenecen.
Conforme con la teoría del órgano público, cuando el órgano actúa dentro de la
esfera de su competencia y en las formas fijadas por el estatuto orgánico de la nación,
emite una decisión, ya no hay que indagar si esta decisión corresponde a una voluntad
naturalmente, o sea realmente, existentes en la nación. La voluntad enunciada por la
persona órgano sobre un objeto de su competencia constituye, en derecho, por sí misma,
y constituye ella sola, la voluntad estatal de la nación.
Por su parte, la palabra órgano tiene por objeto señalar que aquél no se identifica
con las personas físicas que desempeñan la función orgánica, hace una abstracción de
los individuos encargados de querer por el Estado. Es un término impersonal que
únicamente se refiere a la organización estatal y que relega al último plano a los
individuos, cuyo concurso es indispensable para el funcionamiento de la organización.
En conclusión, la teoría del órgano tiene por objeto atribuir o imputar al Estado los
actos realizados por un agente o funcionario en ejercicio de una competencia que le ha
sido atribuida. En el ámbito del derecho público, el Estado expresa su voluntad por medio
de órganos.
El órgano no es sólo la persona física que le sirve de titular sino además integra el
conjunto de funciones o poderes que aquélla debe ejercer.
El órgano, en consecuencia, es el instrumento de actuación, formación y
manifestación de voluntad del Estado, constituido por una determinada competencia que
es ejercida por un titular que es un agente o funcionario (persona natural). Por su parte,
no es posible identificar a la persona natural, titular del órgano, con el órgano mismo. Por
ejemplo, no es posible identificar el Parlamento con el conjunto de parlamentarios que lo
integran y que concurren a la formación de voluntad del Parlamento a través de la
adopción de sus acuerdos mediante la votación.
En términos clásicos suele denominarse a estos órganos los poderes del Estado:
legislativo, ejecutivo y judicial, en la doctrina clásica planteada por Montesquieu de la
separación de los poderes del Estado que conlleva, a su vez, las funciones legislativa, de
ejecución de la ley y jurisdiccional.
El poder legislativo, está radicado en un Congreso o Parlamento constituido por
una asamblea, cuya función excede la creación de legislación, ya que incluye además
como mínimo, la representación ciudadana y el control político.
El poder ejecutivo, por su parte, tiene a su cargo la representación y mando del
Estado (Jefatura del Estado), la intervención en decisiones políticas fundamentales de
dirección del mismo (Gobierno) y la ejecución de la ley, a través de una burocracia de
funcionarios denominada Administración del Estado.
Finalmente, el poder judicial se radica en tribunales cuya misión es aplicar la ley al
caso concreto, constituyéndose en garantía de limitación del poder ejercido por otros
detentadores de poder al interior del Estado y de resguardo de los derechos
fundamentales.
2. Funciones jurídicas del Estado.
72
Se entiende por funciones estatales, en derecho público, las diversas actividades

del Estado en cuanto constituyen diferentes manifestaciones o diversos modos de
ejercicio de la potestad estatal179.
La teoría jurídica de las funciones estatales responde a la cuestión de saber cuáles
son los actos por los cuales el Estado realiza las diversas atribuciones que él mismo ha
podido asignarse. Al analizar jurídicamente estos actos, establece su distinción y los
clasifica en grupos separados, cada uno de los cuales forma su rama de actividad que es
una parte de potestad o función del Estado y cuya fuente es la Constitución. De este
modo, la calificación y la eficacia jurídica de los diversos actos estatales dependen de una
cuestión de forma y de órgano. Así entendida las funciones estatales se dividen en
función de gobierno, legislativa y jurisdiccional, las que son radicadas en los órganos
estatales que ejercen la función de gobierno, legislativa y jurisdiccional. Por ejemplo, la
decisión emitida en forma legislativa por el órgano de la legislación lleva el nombre y
fuerza efectiva de ley, sea cuales fueren su contenido y naturaleza interna.
A esta perspectiva jurídica o formal de las funciones estatales se adiciona aquélla
que se denomina de funciones materiales, en la que las diversas actividades del Estado
se caracterizan y diferencian según la naturaleza de la misma y el contenido de los actos
por los cuales se ejercen respectivamente, haciendo abstracción de las condiciones
orgánicas o formalistas en las cuales se cumplen dichos actos.
a) Función legislativa.
La función legislativa es la función estatal de provisión de preceptos legales que

conforman el ordenamiento jurídico, ejercida por el órgano que tiene atribuida dicha
competencia y conforme al procedimiento constitucional previsto a tal efecto. Para el
ejercicio de esta función debe estar asignada la potestad legislativa entendida como el
poder jurídico atribuido por la Constitución a ciertos órganos, de imprimir a una
prescripción o disposición el carácter y la fuerza imperativa propios de la ley.
En consecuencia, el producto de la función legislativa es la ley. En el Estado
moderno esta función se radica en asambleas parlamentarias, las que en teoría
democrática, están integradas por personas elegidas por los ciudadanos.
Lo que caracteriza a la ley es su carácter regulador, es regla, precepto obligatorio
que forma parte del orden jurídico de la comunidad estatal, independientemente del
tiempo por el cual se mantenga dentro de este último. Así la ley será aquél acto con
fuerza obligatoria que ha sido realizado por el órgano y el procedimiento legislativo
requerido por la Constitución.
La obligatoriedad de la ley alcanza a todos los individuos y al gobernante el que se
encuentra igualmente sometido a ella, esto es, se da la sujeción impersonal al acto
legislativo, en cuanto él ordena con fuerza obligatoria a todos quienes se encuentren
dentro del territorio del Estado. El alcance obligatorio de la ley llega a todos los órganos
del Estado y en cuanto ella se encuentre vigente, tiene una superioridad y fuerza
vinculante respecto de la actividad estatal.
A estas características básicas de la ley, se adiciona su generalidad en los
siguientes sentidos:
i. Por su carácter de regla, la ley es una decisión emitida no in concreto sino in
abstracto para alcanzar a todos los casos de la misma naturaleza que puedan
179
73
presentarse, siempre que dichos casos se encuentren en el supuesto o hipótesis prevista

en la norma.
ii. Es una decisión que está concebida sin referencia a personas específicas,
destinada a aplicarse a todos los individuos que se encuentren en las condiciones
previstas en el texto. La generalidad no significa que se refiera indistintamente a todos los
ciudadanos sin distinguir ciertas categorías (trabajadores, estudiantes, infantes, etc) sino
que lo relevante es que la ley estatuye impersonalmente.
iii. La regla ha sido dictada para aplicarse en un número indeterminado de casos,
basta la explicitación de la hipótesis que la hace aplicable. Si e n concreto llega o no a
aplicarse a un reducido o amplio número de casos no es cuestión de la naturaleza de la
norma sino de su eficacia180.
En doctrina alemana (Laband, Jellinek, Mayer) se introduce la distinción entre ley
formal y material. A la primera clase de ley corresponde el acto legislativo, esto es, el acto
del órgano legislativo realizado mediante el procedimiento constitucional previsto a tales
efectos y cuyo resultado es su fuerza obligatoria dentro del territorio del Estado. En
cambio, la ley material o regla legislativa no atiende simplemente al aspecto formal, sino
al contenido mismo de dicho acto, independientemente de la forma que adopte, aún
cuando emane de la autoridad administrativa. Es ley material toda prescripción cuyo
contenido lleva en sí el alcance de una regla legislativa, entendiendo por tal aquélla que
modifica en cualquier medida la situación jurídica personal de los gobernados, sus
relaciones recíprocas o con el Estado y sus órganos o agentes, creando en su provecho o
a su cargo nuevos derechos u obligaciones, o acrecentando, disminuyendo o
extinguiendo antiguos derechos u obligaciones181.
La utilidad de esta última distinción está en afirmar que todo acto que tenga la
naturaleza de ley material es competencia del órgano legislativo, privando de este modo a
los otros órganos de la posibilidad de dictar este tipo de actos. De acuerdo a Otto Mayer
el poder de actuar por la vía de reglamentación general es una prerrogativa que en
principio sólo pertenece al órgano legislativo, y que solamente puede comunicarse a la
autoridad administrativa mediante una concesión o delegación consentida por la ley o la
Constitución182. La distinción entre leyes materiales y formales constituye así una regla de
delimitación de las competencias legislativa y administrativa.
Se distinguen como etapas del procedimiento legislativo: la iniciativa, deliberación,
adopción, promulgación y publicación.
La iniciativa es la potestad de presentar un texto al Parlamento para su
consideración e incluye el derecho de enmienda que implica la posibilidad de introducir
modificaciones a los textos presentados.
La deliberación corresponde a la etapa de examen discusión en torno al texto
planteado en la iniciativa.
180
La generalidad de la ley es una característica que se remonta al pensamiento de
Aristóteles y que la Revolución francesa adoptando la teoría rousseauniana de la voluntad general,
proclamaba como resguardo de la igualdad de todas las personas, de modo que no pudieran existir
estatutos diferenciados sino que todos quedaban en idéntica posición de ser afectados por la ley
en cuanto se encontraran en la hipótesis prevista en ella. Según Rousseau una voluntad estatal
sólo es voluntad general en cuanto a su origen y objeto. La ley tiene su fuente y consistencia en la
voluntad universal del pueblo y sólo puede tener un objeto general que es el de estatuir general y
abstractamente por y sobre el pueblo entero. CARRÉ DE MALBERG, RAYMOND, cit. (n. 93), p. 265.
181
Ibídem, p. 286.
182
74
La adopción que corresponde a la etapa de aprobación del texto definitivo

(votación, sanción) que se convertirá en ley.
La promulgación es el acto por el cual se fija el texto aprobado de la ley, se le
otorga fuerza obligatoria dentro del territorio del Estado y ordena su cumplimiento. Esta
función es cumplida por el órgano ejecutivo el que tiene un plazo fijo para efectuarla, no
pudiendo apartarse del texto definitivo de la ley aprobada.
La publicación es el requisito de publicidad de la ley para asegurar y exigir su
cumplimiento.
b) Función de gobierno.
En la teoría clásica de la separación de poderes suele señalarse que la función

ejecutiva es aquélla destinada a la ejecución de la ley a través de decisiones y actos in
concreto destinados a dar satisfacción a los intereses del Estado, en tanto la función
judicial aparece como una decisión concreta que tiene por fin la conservación del orden
jurídico existente183.
Se comprende dentro de la función ejecutiva, en el sentido indicado más arriba, la
función de gobierno y la de administración.
La expresión gobierno puede ser entendida en diversos sentidos. En primer lugar,
como equivalente al ejercicio del poder estatal. En este caso, con el empleo de la
expresión “gobierno” se estará aludiendo al conjunto de los órganos del Estado que
ejercen una parte cualquiera de ese poder estatal: Presidente, Congreso Nacional,
Tribunales de Justicia. Así Linares Quintana señala que gobierno “es la organización
mediante la cual la voluntad el Estado es formulada, expresada y realizada” 184. En
segundo lugar, en un sentido más restringido, la expresión gobierno puede ser entendida
como equivalente a lo que tradicionalmente se conoce como Poder Ejecutivo (perspectiva
orgánica), esto es, a la estructura u organización estatal que ejerce las funciones de
gobierno y administración del Estado. Por último, en una tercera acepción el término
gobierno se emplea para aludir a la específica función de dirección superior del Estado, lo
que se traduce en la definición de la orientación político-social del Estado, principalmente
a través de la provisión del ordenamiento jurídico que la materializa. Supone ejercer el
mando superior de la Nación.
Por su parte, la función administrativa es la que tiene por objeto el cumplimiento de
los cometidos estatales mediante el despliegue de toda la actividad material y jurídica
necesaria para la mantención del orden público, el funcionamiento de los servicios
públicos y la satisfacción de necesidades públicas.
Desde la perspectiva del órgano que ejerce la función de gobierno en general, se
compone de un Jefe de Gobierno, el que estará acompañado de un gabinete con
responsabilidad política (en un sistema parlamentario) o de colaboradores (ministros o
secretarios) que sólo responden ante él (régimen presidencial). En ambos casos, tanto los
miembros del gabinete como los ministros son elegidos por el Jefe de Gobierno, aunque
dependiendo del régimen de que se trate, su investidura puede estar sometida a una
aprobación, refrendación o simple formalización por parte de otro órgano del Estado.
Asimismo, el Gobierno se compone de una burocracia estatal, organización de
funcionarios en cuya cúspide se encuentra el Jefe de Gobierno: es la Administración del
183
Ibídem, p. 427.
184
LINARES QUINTANA, SEGUNDO, “Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino
y Comparado”, Ediciones Alfa, Buenos Aires, 1953-1960, Tomo VI, pp. 9-11, citado SILVA
BASCUÑÁN, ALEJANDRO, cit. (n. 55), p. 348.
75
Estado, organización jerarquizada de órganos y funcionarios que ejercen las potestades

estatales para la ejecución de la ley, y que realizan la actividad material y jurídica
necesaria a tal efecto.
c) Función jurisdiccional.
La función jurisdiccional es la encargada de declarar de manera definitiva y

vinculante los efectos jurídicos de una hipótesis por parte de un tercero no concernido 185.
Esta actividad requiere la determinación de la norma legal aplicable al caso en estudio
para luego fijar los efectos jurídicos que surgen de la aplicación de la norma.
La declaración se produce de manera definitiva y vinculante puesto que si bien
pueden existir una serie de recursos que permitan impugnar y provocar la revisión de
decisiones intermedias adoptadas en el curso de un proceso jurisdiccional o incluso de la
misma decisión final, una vez agotados dichos recursos ya no es posible seguir
discutiendo acerca del derecho que resulta aplicable a la hipótesis en estudio ni los
efectos que de ello se deriva, puesto que en virtud del ejercicio de la función jurisdiccional
se ha producido el agotamiento de la discusión y la decisión adoptada resulta obligatoria a
quienes se extiende dicha decisión, y dicha decisión está respaldada por el poder del
Estado y resulta ejecutable, incluso por la fuerza si es necesario.
Por su parte, la intervención de un tercero no concernido en el asunto que está
siendo analizado en virtud de la función jurisdiccional es esencial para que todos los
intervinientes tengan la certeza que la decisión no estará influenciada por factores
externos al mérito de los antecedentes y a la aplicación del derecho que sea procedente
en el caso. La independencia del juez es esencial para el ejercicio de la función
jurisdiccional de modo que él solo se encuentre vinculado al derecho y conforme a este
último se adopte la decisión.
El acto jurisdiccional consiste, pues, en buscar y determinar el derecho que resulta
de las leyes, a fin de aplicarlo a cada uno de los casos de que se hacen cargo los
tribunales. El cometido de éstos, por consiguiente, es aplicar las leyes, o sea, asegurar el
mantenimiento del orden jurídico establecido por ellas.186
El ejercicio de la función jurisdiccional es importante para mantener y afirmar el
derecho creado al amparo del poder estatal.
El ejercicio de la función jurisdiccional se encuentra entregado a una organización
judicial que conforme a la teoría de separación de poderes, constituye otro poder del
Estado.
VI. LOS FINES Y FUNCIONES DEL ESTADO.
1. Evolución del pensamiento sobre fines y funciones del Estado.
Diversas doctrinas a lo largo del tiempo han abordado el tema de los fines del
Estado y, por supuesto, implican ya sea una mirada expansiva o limitada de dichos fines y
asociado a ello se reconoce un mayor o menor ámbito de acción del Estado y, por ende,
de actividades (funciones) que deben ser realizados en pos de la consecución de dichos
fines.
185
186
76
a) Doctrinas que sostienen fines expansivos del Estado187.
i. Teoría eudemonista utilitaria (búsqueda de la felicidad, el bien común o la utilidad).

Surge en el mundo antiguo e incluye la afirmación helénica del fin del Estado: el bienestar
del individuo. Asimismo, se afirma la utilidad común. Sin embargo, las concepciones
utilitarias se encuentran con la dificultad del concepto de bienestar y el de utilidad, cuya
indeterminación los lleva a una subjetividad que permite una expansión ilimitada del
círculo de actividad del Estado. Así en este tipo de doctrinas se inspira el absolutismo
monárquico, pero también el democrático con los jacobinos que declaraban el bien común
como fin del Estado. Pero el bien común, en este caso y otros, estará determinado por las
concepciones especiales de partido y por apreciaciones subjetivas de los que
circunstancialmente detentan el poder.
ii. Teorías éticas. El fin del Estado consiste en la realización de la moralidad, el bien
sería el moral. Esta teoría también encuentra su origen en la polis griega con Platón para
quien en su estado ideal el fin del Estado era la realización de la justicia que es la virtud
máxima y también con Aristóteles para quien el Estado ha nacido por la voluntad de los
hombres y existe para alcanzar un bien, una eudemonía no sólo física sino también moral.
Dichas tesis renacen o se reinstauran mediante el pensamiento de Hegel para quien el
Estado es la más alta forma de moralidad objetiva. Asimismo, este tipo de teorías son las
que se presentan en la Edad Media donde la comunidad política y la autoridad temporal
está fuertemente influenciada por la religión y particularmente por la moral cristiana.
Este tipo de doctrinas, además de llevar impresa la subjetividad en torno a la
moralidad, impone al Estado un fin, que conforme a la actual comprensión de lo que es el
Estado, se encuentra fuera de su ámbito de acción como es la moralidad personal. Este
tipo de doctrinas simplemente lleva a la invasión de la libertad espiritual de los individuos.
b) Fines limitados del Estado.
Otro grupo de doctrinas ponen limitaciones al Estado, en vistas de sus fines.

Consideran que el fin del Estado es la seguridad, la libertad o el derecho.
La teoría de la libertad tiene diversas manifestaciones, fundamentalmente la
doctrina iusnaturalista contractualista de Locke, que deriva el Estado del individuo y lo
hace servir a los intereses individuales. Esta doctrina considera una excepción la
limitación del individuo por la regla de derecho y por coacción jurídica. Por su parte, Kant
viene a señalar que el Estado es sólo la unión de una variedad de hombres sometidos a
leyes jurídicas, pero el derecho no tiene otra función que garantizar la coexistencia de los
hombres. Por eso el Estado debe preocuparse sólo de realizar el derecho y renunciar al
realizar el bien común.
Lo anterior, lleva en el siglo XIX a la doctrina liberal del Estado tendiendo a limitar
acentuadamente la actividad del Estado.
Finalmente, mención merece la concepción del Estado y sus fines en Marx y sus
seguidores, puesto que para ellos el Estado constituye un instrumento utilizado por la
clase dominante sobre la clase dominada, encontrándose al servicio de los fines de la
primera: mantener el estado de cosas que propicia la dominación.
187
JELLINEK, GEORG, cit. (n. 2), p.247.
77
2. Funciones del Estado.
Las funciones del Estado, en cuanto son actividades que manifiestan formas de
ejercicio de la potestad estatal, se clasifican en esenciales, subsidiarias y accidentales.
Las funciones esenciales son aquéllas que el Estado debe realizar porque de lo
contrario no se estaría en presencia de un Estado.
Las funciones subsidiarias son aquéllas que el Estado realiza en la medida que los
grupos al interior de la sociedad no pueden asumirlas o no tienen la disposición de
asumirlas, siendo relevantes para la comunidad política.
Las funciones accidentales son aquéllas que el Estado puede o no realizar pero
que dependerán de las circunstancias políticas, económicas, históricas u otras y que no
necesariamente se presentan en todos los Estados.
Las funciones esenciales del Estado son: mantención del orden público interno,
provisión de un ordenamiento jurídico, solución de controversias jurídicas, mantención de
relaciones internacionales y conservación de la seguridad exterior.
i. Mantención del orden público interno: el Estado debe ejercer toda la actividad que
sea necesaria para mantener una situación de paz y de respeto al orden instituido al
interior del territorio. De allí que el Estado ejerza la actividad de policía que se manifiesta
en actividades de tipo material (por ejemplo, el despliegue de fuerzas de mantención del
orden público) que se basan en atribuciones otorgadas por el orden jurídico de modo de
prevenir atentados al orden instituido (prevención) y en la actividad de represión en el
caso de infracción para la imposición de sanciones o el establecimiento de la
responsabilidad que traiga aparejada a la infracción el orden instituido.
ii. Provisión de un ordenamiento jurídico: el Estado es la personificación de la

comunidad política mediante un orden establecido. Dicho orden se establece en las
normas que rigen los órganos fundamentales del Estado, las relaciones entre ellos y con
los integrantes de la comunidad así como los derechos de estos últimos. La provisión del
ordenamiento jurídico que rige las relaciones entre los diversos tipos de individuos al
interior del Estado (sean órganos públicos, particulares o entre estos últimos y aquéllos)
requiere que de un órgano competente para dictar las normas (legislador) y un
procedimiento conforme con el cual deben ser elaboradas y puestas en vigencia. Dentro
del ordenamiento jurídico se encontrarán diversas clases de normas que reconocerán un
mayor o menor grado de disposición por los particulares:
- normas de derecho público: aquéllas que rigen la organización del Estado, sus
órganos, competencias, atribuciones y sus relaciones con los particulares así
como los derechos individuales. Estas normas no son disponibles en forma alguna
por los particulares;
- normas de derecho privado: permiten realizar todo aquello que no esté
expresamente prohibido y que atendido que rige relaciones de carácter privado
permiten su renuncia o disposición particular; y,
- normas de derecho privado que rigen relaciones entre particulares pero de orden
público por regular un especial interés y por ello no pueden ser renunciadas por los
particulares, por ejemplo, las normas sobre familia, derecho del trabajo, etc.
iii. Solución de controversias jurídicas: el Estado debe prever una organización y

procedimientos destinados a dar solución a las controversias jurídicas que surjan al
interior del Estado. En este caso no se habla de cualquier tipo de controversia sino de
78
aquéllas que tengan un carácter jurídico, esto es, cuanto exista discusión en torno a la
norma o derecho que resulta aplicable a la controversia y, en consecuencia, a los efectos
que de ella se originan para las partes involucradas.
Dichos procedimientos deberán estar destinados a fijar de forma definitiva los
efectos jurídicos que de la aplicación de la norma respectiva se derivan para el caso
concreto, con efectos vinculantes y definitivos para las partes involucradas (efectos
relativos), y con fuerza de cosa juzgada, esto es, que no pueda volver a discutirse
nuevamente en la misma o en otra sede, acerca de la misma controversia (objeto y
causa) entre las mismas partes.
La decisión emitida en forma definitiva, vinculante y con efecto de cosa juzgada
tiene fuerza ejecutiva, esto es, se puede solicitar su cumplimiento incluso con el ejercicio
de la fuerza por parte del Estado.
La solución de controversias se funda en la renuncia a la autotutela por parte de
los individuos integrantes de la comunidad política, puesto que la existencia del Estado
supone el traspaso a este último de la defensa individual de los propios derechos o
intereses en cuanto ellos resultan regulados por el ordenamiento vigente.
iv. Mantención de las relaciones internacionales: el Estado es la organización

mediante la cual la comunidad política se relaciona con otros Estados. El Estado cuenta
con personalidad jurídica internacional, esto es, se le reconoce la calidad de sujeto de
derecho a nivel internacional lo que le permite al menos:
- sostener relaciones con otros sujetos de derecho internacional: otros Estados y
organizaciones internacionales;
- abrir representaciones diplomáticas y consulares en los territorios de los Estados
con los que mantiene relaciones y ante organizaciones internacionales;
- comparecer ante instancias jurisdiccionales internacionales para la defensa de los
intereses del Estado en conflictos con otros.
v. Conservación de la seguridad exterior: consiste en la mantención y, en caso

necesario, del despliegue de la fuerza armada para la defensa y protección del territorio
del Estado y su población. Esto se manifiesta en la fijación de fuerzas de aire, tierra y mar
que, en forma permanente y con carácter nacional, están preparadas para hacer frente a
conflictos bélicos, ataques armados o eventos que pongan en riesgo la integridad
territorial y a su población. En teoría democrática dichas fuerzas están sometidas a la
autoridad civil que ejerce el mando de la Nación.
3. Ámbitos específicos de acción del Estado.
a) Estado y economía.
La intervención del Estado en la economía se ha dado desde la antigüedad. En un

principio razones políticas y militares fundaban la participación de los gobiernos en la
producción (fábricas de armas por ejemplo) y en el intento de controlar las actividades
comerciales. En la época mercantilista del estado moderno, el monarca comienza una
etapa de intervencionismo estatal, que da lugar más tarde a la crítica de los liberales
clásicos.
Los fisiócratas proclamaron el laissez faire reclamando la nula intervención del
Estado en los asuntos económicos, con excepción de lo que fuera estrictamente
79
necesario asegurar la paz exterior e interior y la protección de la propiedad. Sin embargo,

ya a fines del siglo XIX se producen intervenciones del Estado en la economía para
enfrentar los perniciosos efectos de la industrialización. Las reformas inglesas de la
década de 1830 y 1840 limitaron el empleo de los niños y la jornada laboral, entre otras
cosas.
Con el surgimiento del estado de bienestar en el siglo XX, la intervención estatal
se amplió considerablemente a la seguridad social y a la intervención de la relación
capital-trabajo. A partir de la depresión de 1929 y de la Segunda Guerra Mundial la
intervención estatal y sus funciones se amplían, aumentando el gasto público. En el
período entreguerras surgen los controles del comercio exterior y los mercados de divisas
y se difunde la teoría keynesiana que proponía la intervención del Estado en la economía,
a través de la política fiscal y la política monetaria, para evitar la crisis de desempleo.
La extensión de la intervención del Estado en la economía dependerá de la
doctrina política y económica que exista en cada caso particular, pero existen ámbitos que
son propios de actuación estatal: política monetaria, política fiscal y gasto público.
i. Política monetaria: se traduce en el manejo de la moneda y las variables más

relevantes de la economía a través de un banco central. La política monetaria supone la
emisión de moneda con curso legal forzoso, esto es, el Estado provee a sus integrantes
de un medio de pago fungible que goza de su respaldo en la medida que se considera
válido para extinguir obligaciones dentro de su territorio y no puede ser rechazado como
tal. Este dinero goza de un valor respaldado por el Estado (reserva). La política monetaria
además incluye el manejo de variables como la tasa de interés (el valor del dinero) y la
masa monetaria (la cantidad de dinero circulante en la economía).
La realidad de las monedas nacionales, asociadas a una potestad propia de cada
Estado particular, se ve superada en el caso de la Unión Europea donde los estados
miembros han traspasado esta potestad y han acordado el uso de una misma moneda
(euro) la que tiene el mismo valor nominal en el territorio de todos y cada uno de los
estados, (gradualmente porque no todos los estados han aceptado la unificación de la
moneda aún) a lo que se suma la existencia de un banco central europeo.
ii. Política fiscal: consiste en el establecimiento de tributos como medio de

financiamiento de la actividad estatal (ejercicio de potestad tributaria). El tributo es toda
exacción pecuniaria que el Estado impone como una carga pública y cuyo destino es, en
general, el financiamiento de la actividad estatal. Los tributos deben ser establecidos por
ley puesto que constituyen una afectación del derecho de propiedad.
Se distinguen los impuestos que tienen un destino general; las contribuciones
destinadas a financiar obras que benefician a un grupo específico de la sociedad (por
ejemplo, un camino que beneficiará a los dueños de los terrenos circundantes) y las tasas
destinadas a financiar la prestación de un servicio específico (como los derechos de
aseo).
Asimismo, pueden preverse tributos fijados centralmente por el Parlamento y otros
que pueden fijarse y captarse a un nivel descentralizado como en los estados federales o
cuyo producto puede percibirse por entes territoriales (en algunos casos, las regiones o
comunas en Chile).
iii. Gasto público: los recursos que el Estado obtiene mediante la captación de
tributos o a través de deuda pública los utiliza para la mantención de la burocracia estatal
80
(gobierno, administración pública, poderes legislativo y judicial, fuerzas armadas y de

orden y seguridad, etc) y el financiamiento de otras actividades que decide realizar (por
ejemplo, caminos, infraestructura pública, comunicaciones, en general, obras públicas).
En situaciones de depresión de la economía, el gasto público puede ser una importante
vía de inyección de recursos a un mercado deprimido o de provisión de empleos por la vía
del financiamiento, por ejemplo, de obras públicas que requieren mano de obra. La deuda
pública puede darse a través de la emisión de bonos, deuda pública interna o externa,
obtención de créditos internacionales, etc.
En este ámbito aparecen con relevancia los mecanismos que garantizan la
transparencia del presupuesto estatal (la aprobación del legislativo del presupuesto,
elaborado por el ejecutivo), el control del gasto público (sean oficinas externas del
administrador como un órgano legislativo u administrativo autónomo como una
contraloría) y la rendición de cuentas.
b) Estado y salud.
La salud de la población plantea aspectos colectivos que no son posibles de ser

abordados aislada o individualmente o al menos, de ser abordados eficazmente desde
una perspectiva individual o a nivel de los grupos intermedios. De allí que el Estado
asume tareas en lo que se denomina la salud pública, esto es, los fenómenos de la salud
que tienen una perspectiva colectiva o que puedan adoptar un carácter masivo. El Estado
despliega actividad en:
i. la prevención de riesgos en el ingreso y diseminación de enfermedades mediante

el ejercicio de la potestad pública estableciendo barreras sanitarias en sus fronteras o
dentro del territorio del Estado, incluso restringiendo derechos para controlar
enfermedades infecciosas (por ejemplo, la libre circulación de las personas) u ofreciendo
prestaciones gratuitas para prevenir las enfermedades, particularmente dirigidas a ciertos
segmentos de la población más vulnerables (por ejemplo, campañas de vacunación).
ii. la educación de las personas para el mantenimiento de la salud, por ejemplo, en

materia de higiene, seguridad en el trabajo, etc.
iii. seguimiento del comportamiento demográfico en variables como natalidad y

mortalidad, enfermedades prevalentes en la población, en virtud del cual sea posible
diseñar e implementar políticas para abordar eventos o situaciones que sean
considerados indeseables.
iv. registro y control de los productos farmacéuticos destinados al uso por parte de la
población, de modo de asegurar el ejercicio adecuado de la actividad económica
respectiva y la seguridad y eficacia de dichos productos.
Dependiendo de la doctrina político-económica imperante, el otorgamiento de

prestaciones de salud por parte del Estado será mayor o menor, en el entendido que el
Estado asume las prestaciones mínimas indispensables para el mantenimiento de la vida
y la salud de quienes no pueden proveérselas por sí mismos.
c) Estado y medio ambiente.
81
En el siglo XX comienza una preocupación por la creciente afectación que genera

la actividad del hombre sobre los recursos naturales y en general, sobre el ambiente,
entendiendo por tal “el conjunto de elementos y su interacción sobre los que se desarrolla
la vida”188: se trata de “la manifestación actual de las relaciones que se dan entre los
diversos ecosistemas –tanto los existentes en los ámbitos urbanos como naturales- que
produciendo un conjunto de condiciones, inciden de forma determinante en las
posibilidades de desarrollo integral de los seres humanos”189. Desde esta perspectiva el
ambiente o entorno incluye elementos biológicos, sociales y culturales. De este modo, el
Estado comienza a asumir un rol en el resguardo del ambiente:
i. se prevén mecanismos de resguardo tanto de los recursos naturales que se

encuentran dentro del territorio del Estado, como de otros que son obra del hombre, por
ejemplo, edificios históricos;
ii. se consagra y reconoce un derecho individual al ambiente o entorno en el que vive
la persona y que debe cumplir ciertas condiciones de bienestar más calificadas o
exigentes que aquéllas relacionadas sólo con la protección de la vida y la integridad física
y síquica. Así por ejemplo, puede ocurrir que los ruidos molestos durante las noches de
los fines de semana no perturben la vida o la integridad síquica de una persona pero sí
afecte la calidad de vida de las personas que los sufren.
Para lo anterior, se atribuyen al Estado potestades que pueden traducirse en

restricciones a ciertos derechos como el derecho de propiedad, la libertad económica u
otro, la imposición de cargas públicas para el reguardo de bienes del ambiente o el
establecimiento de acciones judiciales dirigidas a poner término a lo que se consideren
atentados al ambiente o al derecho individual reconocido.
En la actualidad, numerosos instrumentos internacionales incorporan dentro de los
deberes del Estado el resguardo de bienes del entorno, especialmente natural,
comprometiendo metas en diversas áreas. Asimismo, textos constitucionales consagran
dentro de los deberes del Estado el resguardo del ambiente bajo diversas fórmulas. Por
ejemplo, Constitución española, chilena.
d) Estado y educación.
El Estado actúa en diversos aspectos de la educación. En primer término, se

reconoce la necesidad que el Estado asegure un sistema educativo al que puedan
acceder todos los individuos en forma independiente de su capacidad económica. En el
Estado contemporáneo democrático basado en el respeto e igualdad de las personas,
resulta esencial al sistema político que quienes participan del electorado puedan adoptar
decisiones libres e informadas, para lo cual se requiere asegurar las condiciones mínimas
educativas que permita a las personas discernir adecuadamente en torno a las
alternativas de decisión que les sean presentadas.
Esta intervención del Estado en términos de proporcionar prestaciones educativas
gratuitas tiene un segundo objetivo que es garantizar una alternativa a la formación que
proveen los grupos intermedios. En efecto, la libertad de enseñanza garantiza la
188
BERMUDEZ SOTO, JORGE, “Fundamentos de Derecho Ambiental”, Ediciones Universitarias
de Valparaíso, (Valparaíso, 2007), p. 52.
189
Ibídem, p. 55.
82
posibilidad de poder organizar la entrega de conocimientos en un contexto formativo, no

se trata sólo de entregar información sino que ella se proporcione en un proceso que tiene
una finalidad formativa vinculada con la formación de conciencia (valores, creencias,
ideas). De este modo, históricamente la Iglesia católica asumió la enseñanza como uno
de los objetivos principales de la evangelización que ella pretendía llevar a cabo porque
constituía una de las formas de incorporar en los individuos los valores cristianos.
De este modo, en virtud de la libertad de enseñanza diversos grupos o personas
pueden impartir enseñanza en un contexto formativo de valores y creencias en que se
apoya dicho grupos o personas. En contrapartida, el Estado asume la instauración de un
sistema de enseñanza al que puedan asistir los hijos de quienes no se sientan
identificados con los procesos formativos ofrecidos a nivel de grupos intermedios de la
sociedad.
Por otra parte, el Estado interviene en el reconocimiento de la enseñanza brindada
por los establecimientos de educación. Dicho reconocimiento proporciona a la enseñanza
impartida el carácter de formal bajo las directrices de contenidos mínimos a ser
satisfechos para obtener dicho reconocimiento por niveles.
83

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Pontificia Universidad Católica de Valparaíso Cátedra: Derecho Constitucional 1

Escuela de Derecho Docente: Jessica Fuentes Olmos

TEORÍA DEL ESTADO

ALDUNATE LIZANA, EDUARDO, “Derechos Fundamentales”, Editorial LegalPublising, primera

I. ANTECEDENTES Y EVOLUCIÓN DEL ESTADO MODERNO.

El autor que utiliza el término “estado” (“stato”) para referirse a la forma de

1. Formas de organización pre-estatales.

La forma de organización conocida en Grecia fue la ciudad-estado o polis.

i. Acotada extensión territorial: la polis tiene una extensión territorial bastante

ii. Omnipotente frente al individuo: quien se disuelve dentro de la polis y no es tal

iii. Inexistencia de la idea de derechos individuales: no existe en la polis una

iv. Unidad interior: el carácter primitivo de las relaciones internacionales y el

v. Unidad inquebrantable entre la comunidad-estado y comunidad-iglesia: esto trae

vi. Inexistencia de un aparato estatal monopolizador de la coerción y servido por

El estado romano8 también se identifica con la comunidad de ciudadanos (civitas) y

iv. Reconocimiento de la persona individual: las primitivas instituciones del estado se

respecto del estado se reconoce en plenitud en Roma sólo al ciudadano y no al hombre

Durante medio milenio en la edad Media, no existió el estado en el sentido de una

3. El surgimiento del Estado Moderno.

La evolución que se llevó a cabo, en el aspecto organizacional hacia el estado

a) Creación de un ejército nacional: la creación de un ejército permanente que recibe

b) Creación de una burocracia estatal: a fines del siglo XV se habían producido

c) Establecimiento de tributos de forma regular, reglada y permanente: el ejército

d) Unificación del derecho: el estado sólo podía independizarse como unidad de

i. La colaboración de la jerarquía de funcionarios, según el principio de la división del

ii. la economía capitalista del dinero reclama para el derecho privado y la

Frente a la disgregación jurídica germana aparecía el derecho romano,

e) Regulación de las relaciones de autoridad: la nueva unidad política que estaba

a) los sínodos eclesiásticos y los sacerdotes que individualmente amonestaban a

c) los eclesiásticos habían ejercido gran influencia en la elección y deposición de

Más aún, se consideraba que la administración del juramento de la coronación

a) La Paz de Passau de 1552 firmado por el emperador Carlos V se reconoce el

c) El Edicto de Nantes dictado en 1598 en Francia pone fin a 30 años de guerras

d) Con la Paz de Westfalia de 1648 que involucró al Sacro Imperio Romano

Finalmente y en otro orden de ideas, esencial resulta para la configuración del

a) Es perpetua a diferencia de cualquier concesión de poder limitada a un período de

El soberano no está sometido a leyes porque es la fuente del derecho. No puede

i. la ley de Dios y la ley natural. En particular, esta última obliga al soberano a la

ii. el soberano no podía modificar las normas relativas a la sucesión de la corona

4. Evolución del Estado moderno.

El absolutismo concentró el poder del estado en manos del monarca (autoridad

i. unidad de territorios, unidad jurídica y del poder del estado;

Por su parte, la legitimación de la monarquía absoluta “yacía en el derecho

Su antecedente son las revoluciones liberales que se desarrollan como una

i. se basa en las doctrinas iusnaturalistas y contractualistas del siglo XVIII, que

iv. se proclaman los derechos individuales previos y superiores al Estado mismo

v. la igualdad entre los individuos se garantiza mediante la universalidad y

vi. en materia económica, se consolida el capitalismo y se postula la no intervención

c) Crisis del estado liberal y sus desarrollos posteriores.

La situación resultante de los postulados que cimientan el Estado Liberal, donde la

d) Estado liberal democrático.

El Estado Liberal sufre ciertas transformaciones en el siglo XX particularmente por

i. Soberanía popular, radicada en el pueblo, el que participa en las elecciones

ii. Elecciones periódicas, transparentes y competitivas, en virtud de la igualdad

iii. Gobierno regido por el principio de la mayoría;

v. Pluralismo político e ideológico que permita la libre circulación de ideas y sea el

El uso del concepto “Estado Social de Derecho” se encuentra en Alemania 29 con

irrenunciables de los trabajadores, la regulación y reforzamiento del derecho de huelga y

x. la represión organizada de la oposición34.

II. CONCEPTO DE ESTADO.

1. Para Hauriou el Estado es "una agrupación humana, fijada en un territorio

3. Jellinek construye su concepto desde una perspectiva social y jurídica. Desde un

4. Para Kelsen el Estado es un orden normativo. El Estado, como orden es el orden