Delitos Sexuales-Córtes

APUNTES
DELITOS SEXUALES
José Luis Cortés Z.
1
ÍNDICE
ABREVIATURAS ___________________________________________________________ 3
DELITOS SEXUALES ________________________________________________________ 4
1. Bien jurídico _____________________________________________________ 4
2. Regulación de los delitos sexuales ___________________________________ 11
3. Esquema _______________________________________________________ 14
4. Delito de violación _______________________________________________ 16
5. Delito de estupro _________________________________________________ 26
6. Delito de abuso sexual (propio) _____________________________________ 30
7. Delito de abuso sexual (impropio) ___________________________________ 40
2
ABREVIATURAS
CC : Código Civil
C. de A. : Corte de Apelaciones
C. de B. : Código de Bustamante
CENC : Comisión de Estudios de la Nueva Constitución
COT : Código Orgánico de Tribunales
CP : Código Penal
CPR : Constitución Política de la República
CPP : Código Procesal Penal (2000)
ACPP : Código de Procedimiento Penal (1906)
CJM : Código de Justicia Militar
DL : Decreto Ley
TC : Tribunal Constitucional de Chile
C. : Corte
CS : Corte Suprema
3
DELITOS SEXUALES
1. Bien jurídico
La determinación del objeto jurídico en los delitos sexuales no es una tarea
sencilla, pues son numerosas las propuestas. Ellas pueden agruparse según si
responden a criterios morales o propiamente jurídicos:
1.1. Criterios morales

a) Honestidad
La honestidad carece de un sentido unívoco.
i. En un sentido subjetivo, honestidad sería sinónimo de pudor, es decir, “el

sentimiento de desagrado que una persona experimenta frente a los actos que
constituyen expresión del instinto sexual, ya en razón de la naturaleza de los
mismos, ya en razón de las circunstancias bajo las cuales se ve enfrentada a tener
que ejecutarlos, ya, por último, en razón del individuo con quien eventualmente
tendría que relacionarse.”1
ii. En un sentido objetivo, admite dos acepciones: primero, como aquella

“cualidad personal, representada por la observancia de las normas éticas que
rigen el comportamiento sexual”,2 como cuando se dice, que tal mujer es honesta;
y segundo, como sinónimo de sexual, como cuando se llamaba abusos
deshonesto al abuso sexual.
Comoquiera que se le entienda, la honestidad no puede ser el bien jurídico

protegido porque en un sentido subjetivo, el sentimiento de desagrado depende de
condiciones muy diversas; tampoco en el primero de los sentidos objetivos, porque
la cualidad personal no se ve afectada porque ha sido víctima de un delito sexual;
finalmente, el segundo sentido objetivo, carece de la precisión necesaria.3 En la
doctrina chilena ninguna opinión reconocería en este interés el objeto jurídico.4
b) El pudor
Algo similar ocurre con el pudor que, más allá de su connotación esencialmente
ética de raíz religiosa y su identificación con un sentimiento estrictamente personal
(por ende, variable), carece de un contenido claro: para algunos se identifica con
el interés de mantener en reserva las manifestaciones del instinto sexual; otros, en
cambio, lo vinculan con las emociones que cada persona experimenta antes
1
RODRÍGUEZ COLLAO, Luis, Delitos sexuales, reimp. 2004, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000, p. 54.
2
RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, p. 54. Ver también, POLITOFF L., Sergio/ MATUS A., Jean Pierre/
RAMÍREZ G., María Cecilia, Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte especial, 2ª edición, reimp. 2007,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p. 246
3
Cf., RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, p. 55.
4
Así, RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, p. 55.
4
dichas manifestaciones, que no puede sólo ser de insatisfacción, sino que también
placenteras (por estimulación del instinto sexual). Tampoco puede identificársele
como el bien jurídico en atención a que corresponde una muy amplia diversidad de
emociones, no fáciles de precisar y que incluso puede estar ausente.5
Como fundamento de los denominados ultrajes a las buenas costumbres (v. gr.
ofensas al pudor y las buenas costumbres), el pudor público o colectivo se
identifica con “los sentimientos predominantes en la comunidad en cuanto al
ejercicio de la actividad sexual.”6 Como dimensión social del pudor “individual”, por
las mismas razones no puede cumplir satisfactoriamente la función de bien
jurídico.
c) El orden de las familias

En opinión de Rodríguez Collao, el concepto de orden de las familias tampoco puede ser el bien
jurídico de los delitos sexuales por cuanto, aunque admite una concepción estrictamente jurídica
(la regulación de las relaciones de personas unidas por parentesco o matrimonio), en el Código
Penal parece haber tenido conexión con criterios morales, en cuanto se alegó para justificar la
sanción del adulterio y del incesto. Encubre además una concepción despersonalizada de los
delitos de significación sexual.7
d) La moralidad pública
La idea de moralidad pública no tiene carácter individual (como la honestidad),
sino colectivo, en cuanto corresponde “a los cánones éticos que la sociedad –o
mejor aun, la opinión dominante en el cuerpo social– considera dignos de regir el
comportamiento sexual de la ciudadanía.”8 Erigirlo en bien jurídico supondría, con
infracción al principio de lesividad, instrumentalizar al ser humano como medio
para alcanzar la adhesión a ciertos valores que no miran a la realización material y
espiritual del ser humano, sino que responden únicamente a valoraciones
culturales imperantes.9
e) Las buenas costumbres

El concepto de buenas costumbres dice relación con el aspecto externo de la
conducta (no con su valoración moral), ya que parte de la base que el principio
fundamental en materia de moral sexual es la libertad, pero que reconoce como
limitaciones el principio de normalidad y el de privacidad, identificándose las
buenas costumbres con el respeto de estos dos últimos principios. Relacionado
con el concepto de moralidad pública, participa de la crítica que ella se le dirige:
“una conducta transgrede la forma en que la sociedad entiende que cada cual ha
5
RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, pp. 56-57.
6
RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, p. 57.
7
8
9
RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, pp. 58-59. Lo último en relación con las buenas costumbres, loc. cit.,
p. 60.
5
de orientar su vida sexual, y no porque lesione algún interés que resulte necesario
para el desarrollo espiritual y material del individuo.”10
1.2. Criterios jurídicos

a) La libertad sexual
La libertad sexual goza del favor de la gran mayoría de los autores.11 Se trataría
de la libertad general del individuo, como atributo inherente a la persona, referida
al concreto ámbito de la esfera sexual. Es posible distinguir una dimensión
dinámica o positiva (libre disposición de las propias potencialidades sexuales) y
otra negativa o estática (derecho a no verse involucrado sin su consentimiento en
un contexto sexual).12
Sin embargo, los partidarios de esta concepción se han visto en la necesidad de

recurrir a criterios complementarios o correctivos, ante la evidencia de personas
que carecen de capacidad de consentir válidamente (impúberes) o que
temporalmente no pueden hacerlo (los privados de sentido). En esta línea, se han
propuesto ideas como la intangibilidad sexual (la incapacidad de relacionarse en el
plano sexual) y la indemnidad sexual (el derecho de ciertas personas a no
experimentar perturbación o daño físico, psíquico o emocional a resultas del
involucramiento en un contexto sexual). Esto último supone una potencialidad
lesiva o corruptora de menores derivada del ejercicio prematuro de la sexualidad.
Estos ajustes se vinculan o asocian con el concepto matriz de libertad sexual
entendiendo que se protege la libertad efectiva, pero también potencial, como en
el caso de incapaces o incapacitados temporales.13
Rodríguez Collao aprecia ciertos problemas en la libertad sexual como objeto de

protección. Uno de ellos es que no existirían razones para sancionar de modo
especial la libertad en general cuando se refiere a la esfera sexual, como no sea
echando mano a criterios éticos o culturales (por los cánones morales se
considera más grave).14 Agrega a lo anterior que, dado que todo atentado sexual
supondría un atentado a la libertad, la penalidad de aquéllos debiese ser igual o
superior a éstos, cuestión que no se siempre ocurre.15 De otro lado, existen
personas para quienes no se afecta la capacidad de autodeterminación (los
impúberes y los totalmente privados de sentido), sin que sea de recibo la idea de
libertad futura o potencial: la afectación real de la libertad sexual (atentados contra
sujetos capaces-mayores) debiera ser castigada con mayor pena que la afectación
de la libertad potencial (cuando las víctimas son menores). La libertad sexual no
explica el mayor desvalor de las agresiones sexuales contra menores.16 De modo
10
11
12
13
14
RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, pp. 65-67, 120.
15
Comparando la pena de las amenaza y del abuso sexual mediante amenaza, RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos
sexuales, p. 121.
16
RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, pp. 67-68, 120-121.
6
similar, en nuestro ordenamiento existen infracciones de esta naturaleza que
suponen o demandan el ejercicio de la libertad, como ocurre con el artículo 365
del CP.17 Tampoco es capaz de dar razón de la mayor gravedad que la convicción
social atribuye, como en el caso de las víctimas menores de edad, al acceso
carnal.18 Finalmente agrega que libertad, intangibilidad e indemnidad sexual no
pueden reconducirse a una única idea, sino que se trata de intereses distintos, que
no pueden ser protegidos alternativamente por un mismo delito según
antecedentes circunstanciales.19
b) La dignidad humana
En ocasiones, la dignidad humana ha sido invocada como base de diversos atentados sexuales,
20
especialmente, cuando implican un tratado particularmente vejatorio o humillante. Aunque
desarrollada en tiempos relativamente próximos, a través de esta idea, “desde una perspectiva
estrictamente jurídica […] los textos constitucionales aluden al rango o categoría que corresponde
al hombre como ser dotado de inteligencia y libertad, distinto y superior a cualquier otra criatura o
realidad.”21 Asimismo, se traduce en la subjetivización del individuo (necesidad de tratar al ser
humano de conformidad con sus características inherentes de inteligencia, voluntad y libertad,
obstando a toda instrumentalización), autonomía del individuo (capacidad de autodeterminación y
de realización material y espiritual) y superioridad del individuo (máxima jerarquía entre las distintas
realidades, sin que ninguna alcance su nivel ni menos lo supere).22
Seguir este derrotero encuentra el inconveniente de que es difícil reconducir a la dignidad humana
a la idea de derecho, en cuanto no puede nunca ser suprimida del todo al carecer de una base
fáctica, como ocurre con éstos. Además, el contenido de la dignidad humana quedaría reducido si
se le limitase como objeto jurídico de los delitos sexuales, en tanto que, en realidad, se ve afectada
por todos los atentados contra intereses individuales.23
c) La intimidad sexual
Ante los inconvenientes que presenta la libertad sexual, como alternativa se ha planteado el valor
de la intimidad sexual.24 Con esta noción se alude al “espacio vital que cada cual deja para sí, en
todo lo que respecta a las manifestaciones del instinto carnal; de manera que se afecta la intimidad
sexual de un individuo cada vez que alguien cruza el umbral de aquella zona de reserva, con el
propósito de involucrarlo en un contexto lúbrico, ya en calidad de actor en la de simple
espectador.”25 Abarcaría tanto su dimensión externa (espacio que se procura mantener excluido de
intromisiones no autorizadas) y su plano interno (manifestaciones psíquicas y sensoriales, como
pensamientos, deseos, etc.), dado que ambos aspectos pueden ser lesionados por este tipo de
atentados. Como obstáculos a la consideración de estos intereses se mencionan la incapacidad
17
18
RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, pp. 69-70, 121-123. A pesar de lo que pareciera sugerir a primera
vista, afirma que “la única distinción que puede ser explicada conforme al parámetro de la capacidad de
autodeterminación del individuo, es aquella que establece una separación entre ataque violento y ataque
fraudulento…”
19
20
21
22
23
RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, pp. 80-83. Ibidem, pp. 82-83 se concentra en rechazar la asimilación
en la doctrina española entre la dignidad y el honor.
24
Así, como fundamento del sistema más no como base de la punibilidad de las conductas, Bascuñán
Rodríguez cit. RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, p. 83.
25
7
para explicar la diversidad penológica de atentados idénticos desde la perspectiva de la intimidad,
como son la violación y el abuso sexual, las cuales atienden a la naturaleza del acto (acceso carnal
o no), sin que reciba sanción la forma más básica de atentado contra esta interés (a saber, la mera
invasión de la esfera de privacidad para contemplar la actividad sexual realizada por otros), de lo
que ha de colegirse que el castigo de las conductas y su gravedad atienden a la afectación de un
bien jurídico que trasciende a la afectación de la intimidad.
d) La integridad sexual
Por fin, la integridad, que tradicionalmente se vincula con el delito de lesiones –ya
al lado de la salud, ya amalgamada de alguna forma con ella–, ha sido propuesta
como bien jurídico por una posición minoritaria, a través de la idea de integridad
moral, inclusiva de aspectos que exceden el mero bienestar físico y psíquico, tales
como la dimensión espiritual y emotiva de los seres humanos.26 Si se entiende que
el atentado a la integridad personal constituye un detrimento en las condiciones
físicas, emocionales o psíquicas, este interés sería capaz de explicar las
diferencias valorativas asociadas a las distintas formas de agresión y a los actos
que tienen como víctima a menores de edad. Sin embargo, presenta una dificultad
consistente en la naturaleza emocional del detrimento en los delitos sexuales, que
no puede ser constatado sino en relación a un pronóstico en los efectos de la
víctima, como ocurre principalmente con los niños, pero también con las víctimas
adultas.27
1.3. Bien jurídico en la doctrina nacional

Como se ha anticipado, al margen de aproximaciones tradicionales afincadas en
intereses de naturaleza moral,28 el sentir doctrinario dominante ha tendido a
identificar el bien jurídico con la libertad sexual y sus complementos.
Así, Politoff, Matus y Ramírez plantean que “[l]a libertad sexual, como se entiende
en estas figuras, es la libertad de la persona para autodeterminarse en materia
sexual, sin ser compelido ni abusado por otro. Sin embargo, por carecer de un
cabal desarrollo de esta facultad, respecto de menores de edad, y particularmente
de los impúberes, lo que se protege no es tanto su libertad como su indemnidad
sexual, esto es, el libre desarrollo de su sexualidad.”29
En similar sentido, Garrido Montt plantea que “[e]n nuestro país sólo a partir de la
reforma introducida por la Ley Nº 19.617 –publicada en el Diario Oficio el día 12 de
26
Cf. RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, pp. 85-86.
27
28
GARRIDO MONTT, Mario, Derecho Penal, tomo III: Parte especial, 4ª ed., Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2010, p. 261: “Históricamente, los delitos que atentan contra la libertad de autodeterminación en
materia sexual han sido desarrollados en nuestro medio a propósito del análisis de la honestidad o la
moralidad pública como bien jurídico o interés protegido.”
29
POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones. Parte especial, p. 246, siguiendo a Guzmán Dalbora, plantean que
en algunos delitos, como el favorecimiento de la prostitución, la sodomía de menor e incluso la violación con
abuso de la enajenación mental, lo que se protege es la honestidad entendiendo por tal la “facultad individual
de manifestar el impuso sexual dentro de los moldes de comedimiento que impongan las valoraciones
dominantes.”
8
julio de 1999– se hizo posible sostener que el respaldo de prácticamente todos
estos delitos es la libertad de autodeterminación sexual.”30 Con todo, precisa que,
“[j]unto a la autodeterminación sexual se protege, en forma complementaria, la
denominada indemnidad o intangibilidad sexual, entendida en su doble dimensión:
como facultad humana inviolable, y como referente del derecho de cada persona
al normal desarrollo y configuración de su sexualidad.”31
En la misma línea, Cristián Aguilar sostiene que “el bien jurídico cautelado en este
tipo de delitos, en particular, es la libertad sexual individual, entendida como ‘la
posibilidad que tiene una persona de disponer sexualmente de su cuerpo, sin ser
forzado, engañado o abusado por otro’”, agregando que “[d]e igual forma, se
protege la indemnidad sexual comprendida como el derecho que les corresponde
a menores e incapaces de no experimentar perturbación o daño en sus aptitudes
físicas, psíquicas o emocionales, con motivo de su involucramiento en un contexto
sexual”.32
Por su parte, Bullemore y MacKinnon aprecian en este ámbito la configuración de

atentados en contra de la libertad sexual, argumentando incluso que ello ocurre en
el ámbito de los menores, con el consecuente rechazo del concepto de
indemnidad sexual.33
Una aproximación diferente es la que ha defendido Rodríguez Collao. En opinión

de este autor, “no cabe duda de que el sistema efectivamente tiende a la
protección de la libertad sexual en todos aquellos supuestos en que el autor coarta
la capacidad de autodeterminación de la víctima.”34 Sin embargo, en su opinión,
“no cabe afirmar que la libertad sexual esté presente en todos los ámbitos de la
criminalidad sexual, básicamente porque dicho valor presupone la posibilidad
efectiva de realizar los actos en que él se concreta –lo que la propia naturaleza
niega a determinadas personas– y porque, además, presupone una capacidad de
discernimiento que no se da, por ejemplo, en un individuo aquejado por una
patología mental severa.”35 Por otro lado, para Rodríguez Collao, “es innegable
que los delitos sexuales –en varias de las hipótesis que éstos incluyen– tienden a
la protección de la víctima frente al daño psíquico y emocional que ésta puede
experimentar a consecuencia del comportamiento sexual abusivo, tanto en forma
coetánea a su realización como en un momento posterior”,36 interés que “puede
30
GARRIDO, Derecho Penal, t. III, p. 246.
31
32
AGUILAR ARANELA, Cristián, Delitos sexuales. Doctrina y jurisprudencia, Editorial Metropolitana,
Santiago, 2008, pp. 22-23, agregando, más adelante que la moral sexual familiar orientado a la protección
biológica de la descendencia en el incesto; la moral sexual colectiva en la sodomía, prostitución de menores,
producción de pornografía infantil, entre otros; y el pudor sexual, para los ultrajes públicos a las buenas
costumbres.
33
BULLEMORE G., Vivian R. / MACKINNON R., John R, Curso de Derecho Penal, tomo III: Parte especial,
Legal Publishing, 2ª edición, Santiago, 2007, pp. 143-147.
34
RODRÍGUEZ COLLAO, Luis, Delitos sexuales, 2ª ed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2014, pp. 174-
175.
35
RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, 2ª ed., 2014, p. 175.
36
9
expresarse, indistintamente, bajo las denominaciones de integridad, incolumnidad
e indemnidad sexuales, en la medida en que hace referencia al derecho del
individuo a no sufrir detrimento en el plano de la sexualidad”,37 sin que dicho bien
jurídico se refiere únicamente a menores e incapaces. Por último, en ciertos
casos, en “la víctima no está en condiciones de ejercer ningún tipo de actividad
vinculada con la sexualidad, ni de resultar afectada por su involucramiento en un
episodio de esa índole […], por ejemplo, […] una persona que vive los últimos
momentos de su vida en estado de total e irreversible inconsciencia o […] el
individuo que enfrenta la fase terminal de un cuadro de demencia senil,”38
hipótesis en que se protege “la pura intangibilidad de la persona, cuya base es la
prohibición de instrumentalizar al individuo que emana del reconocimiento de su
dignidad como persona.”39 Con todo, Rodríguez Collao plantea que estas
valoraciones “tiene cabida bajo el concepto de indemnidad sexual”,40 no “en un
sentido restringido, como garantía de no sufrir daños, es decir, de no experimentar
acciones perturbadoras de la ‘salud sexual’”,41 sino, en un sentido amplio alusivo
del “derecho a no ser invadido en ‘una determinada parcela bio-psico-social, como
es la de la sexualidad humana, que el Estado deberá preservar de vulneraciones
ilegítimas.’”42
La opinión varía sustancialmente de la que el mismo autor sostuvo en la primera edición de su

obra. Conforme a ella, aunque es claro que la libertad de autodeterminación sexual juega un rol en
el sistema chileno de los delitos sexuales (por ejemplo, como elemento objetivo del tipo), no sería
el objeto jurídico, por varias razones. En primer lugar, si opera como fundamento de la agravación
de la pena, mal puede ser también el fundamento del castigo, pues ello infringiría el principio non
bis in idem. En segundo lugar, no hay exigencia de orden constitucional que imponga a la libertad
sexual, en lugar de la integridad o la intimidad, y si ella se impuesto abrumadoramente ha sido
porque este valor se ha invocado, de modo habitual, como límite a los excesos moralizantes, y por
una importancia desmedida que se le ha atribuido a la libertad hasta convertirla en el eje del
Derecho Penal. En tercer lugar, presenta obstáculos de naturaleza político criminal, previamente
explicados: (a) la imposibilidad de explicar la especialidad de la libertad en el ámbito sexual
respecto de la autodeterminación en general; (b) la existencia de atentados sexuales que no
comprometen la libertad, sea porque no existe, sea porque suponen su ejercicio; (c) la incapacidad
de la libertad para explicar la diferencia en gravedad de las distintas formas de agresión; y (d) su
falta de concordancia con las expectativas sociales. En cuarto lugar, si los delitos sexuales
afectaran la libertad en el plano sexual debieran ser una especie de este género, debiendo
corresponderles igual o mayor pena porque llevarían implícito el ataque a la libertad en general,
43
pero ello no siempre es así. En quinto lugar, la constatación de que para la libertad sexual el
desvalor no depende de la naturaleza del acto, en circunstancias que el sistema chileno considera
más grave el acceso carnal que otros actos de significación sexual. Finalmente, a ciertos delitos en
que el ejercicio de la libertad constituye elemento necesario para la configuración del tipo, como
ocurre con el artículo 365 del CP.44
37
Ibidem.
38
39
Ibidem.
40
41
42
43
“Así resulta de comparar, por ejemplo, la pena asignada al abuso sexual obtenido mediante amenaza
(reclusión menor en cualquiera de sus grados), con la pena contemplada para el tipo genérico de amenazas
(presidio menor en su grado medio a máximo)” (RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, p. 121).
44
10
Respecto de los delitos que efectivamente tienden a la protección de intereses individuales, la
opinión de este autor se sitúa en la línea de la integridad,45 cuyo “objeto de tutela es el derecho de
las personas a no verse involucradas en un contexto sexual, en atención al daño –físico, psíquico o
emocional– que tal experiencia puede ocasionar en el común de los seres humanos. Entre las
diversas fórmulas semánticas que la doctrina utiliza para expresar una idea como ésta, pensamos
que la que mejor refleja su sentido es, simplemente, derecho a la indemnidad sexual.”46 Precisando
su contenido, menciona que el este detrimento puede tener connotaciones físicas (Ej. dolor,
lesiones), psíquicas (Ej. graves alteraciones en la personalidad) y emocionales (Ej. emociones
como la rabia, el asco, la humillación, etc.), pudiendo incluso extenderse a ciertos efectos
colaterales y secundarios de contenido preponderantemente social (Ej. estigmatización,
marginación). No es preciso que este detrimento se verifique de manera efectiva, pues se la ley
desvalora la mera potencialidad de afectación, de lo que ha de colegirse que se ha configurado el
ataque aunque ninguna reacción tenga lugar (podría aparecer mucho después) y que no es
obstáculo que el sujeto pasivo no pueda captar el sentido de la acción (por ejemplo, por estar
privado de razón).47 Estima que esta aproximación es coherente con nuestras tradiciones jurídicas
en cuanto permiten la sanción diferenciada según la lesividad del comportamiento más que en
atención a la intensidad de la afectación de la libertad de autodeterminación sexual.48
2. Regulación de los delitos sexuales

La mayor parte de los delitos sexuales están tipificados en el título VII del libro II
del CP. A partir de la Ley Nº 19.927, el título pasó a denominarse “Crímenes y
simples delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad pública y contra
la integridad sexual.”49-50
En esta materia, la regulación original del CP no siguió su modelo habitual (el

Código Penal español de 1948/1950), antes bien “se aprecia la influencia del
Código belga […] en lo que dice relación con el esquema seguido para la
tipificación de los delitos sexuales […] Pero, en lo que respecta al contenido de las
disposiciones, éste fue copiado casi literalmente del modelo español.”51
45
Expresamente afirma, RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, p. 127: “no es más que una parte del conjunto
de condiciones que la doctrina suele englobar bajo el concepto de integridad personal o de incolumnidad
personal; o, por decirlo con otras palabras, alude a todo el cuadro de condiciones físicas, psíquicas y
emocionales que forman parte del aquel concepto, pero referido a un aspecto concreto de la vida de relación,
cual es el ejercicio de la actividad sexual. En consecuencia, la previsión constitucional del derecho a la
integridad física, psíquica y moral de las personas, cubre también el aspecto concreto del derecho a la
indemnidad sexual.” Por su relación la relación del concepto de indemnidad sexual propuesto con el de
intimidad sexual, EL MISMO, Delitos sexuales, p. 128
46
47
48
49
Cf. POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones. Parte especial, p. 248. También AGUILAR ARANELA, Delitos
sexuales, 21. Erróneamente, BULLEMORE/ MACKINNON, Curso de Derecho Penal, t. III, indican que el
epígrafe hace referencia a la libertad sexual en lugar de la integridad sexual.
50
Artículo 13° de la Ley Nº 16.441 (D.O. 1/3/1966) que crea el departamento de Isla de Pascua: “En los
delitos contemplados en los Títulos VII y IX del Libro Segundo del Código Penal, cometidos por naturales de
la Isla y en el territorio de ella, se impondrá la pena inferior en un grado al mínimo de los señalados por la ley
para el delito de que sean responsables.”
51
11
Aunque, en general, las modificaciones hasta fines de 1990 “revistieron un
carácter eminentemente formal y no abarcaron el sentido de las principales figuras
delictivas que dicho esquema contemplaba”,52 aparecen algunas más significativa,
que comienzan a delinear los cambios posteriores.
▪ En primer lugar, puede destacarse “la Ley Nº 17.727, de 1972, al incorporar

en el artículo 365 la figura de violación sodomítica, un comportamiento que antes
quedaba captado por el tipo de abusos deshonestos.”53
▪ Por su parte, “el Decreto Ley Nº 2.967, de 1979, modificó los artículos 361 y
365, aumentando la pena de la violación propiamente tal y de la violación
sodomítica, cuando estos delitos tuvieran como víctima a una mujer menor de
doce años o a un varón menor de catorce, e introdujo un artículo 371 bis, que vino
a sancionar a quien, con motivo u ocasión de ejecutar esas misma conductas,
causara, además, la muerte del ofendido”.54
▪ En tercer lugar, “la Ley Nº 19.221, de 1993, fijó en dieciocho años el límite
máximo de la edad del sujeto pasivo en las figuras de rapto por seducción, estupro
y abusos deshonestos simples.”55
▪ Finalmente, “la Ley Nº 19.335, de 1994, despenalizó las figuras de adulterio

y amancebamiento.”56
Desde principios de siglo, en cambio, la materia ha sido objeto de diversas

modificaciones legales, de carácter significativo, las que han dado una nueva
configuración al sistema.
▪ Ley Nº 19.617, D.O. de 12 de julio de 1999, que “introdujo importantes

modificaciones en la regulación de los delitos sexuales”57 entre las que destacan la
supresión de figuras (por ejemplo, el rapto), la reestructuración de tipos penales, la
modernización del lenguaje.
▪ Ley Nº 19.927, D.O. de 14 de enero de 2004, a pesar de ese era su objeto

declarado, “la modificación no quedó circunscrita únicamente a los delitos que se
relacionan con la pornografía infantil, pues la ley introdujo cambios que afectan el
régimen general de los delitos sexuales”,58 particularmente, elevó la edad de
consentimiento sexual, creó una figura calificada de abuso sexual (introducción de
objetos) e incidió en la penalidad.
52
53
RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, 2ª ed., p. 95.
54
55
56
57
58
POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones. Parte especial, p. 247.
12
▪ Ley Nº 20.084, D.O. de 7 de diciembre de 2005, que establece un sistema
de responsabilidad penal adolescente, que, por supuesto, tiene proyecciones
hacia la criminalidad sexual.
▪ Ley Nº 20.207, D.O. de 31 de agosto de 2007, que establece que la

prescripción en delitos sexuales contra menores, se computara desde el día en
que estos alcancen la mayoría de edad.59
▪ Ley Nº 20.230, D.O. de 10 de diciembre de 2007, que adecua el D.L. Nº

321, de 1925, (libertad condicional) a la regulación vigente del delito de violación
de menores, adecuando el límite de edad de doce a catorce años.
▪ Ley Nº 20.480, D.O. 18 de diciembre de 2010, que “introdujo una serie de

reformas no sólo en el Código Penal, sino también en la Ley sobre Violencia
Intrafamiliar, y la Ley Nº 19.968 que crea los tribunales de familia”.60 Entre las
variopintas enmiendas, las que inciden en los delitos sexuales fueron: “a) En el
artículo 361 inciso 2º se sustituyó la cláusula ‘incapacidad para oponer
resistencia’, referida a la víctima del delito de violación, por ‘incapacidad para
oponerse’.”61 “b) Se incorporaron dos circunstancias agravantes comunes a los
delitos contemplados en los párrafos 5º y 6º del título VII: la del numeral primero
del artículo 12 del Código Penal y la de ‘ser dos o más los autores del delito’, lo
que quedó contemplado en el artículo 368 bis.”62 c) Se modificó el tratamiento de
las agresiones sexuales entre cónyuges o convivientes. Por último, en lo que aquí
interesa, “d) [s]e modificó el artículo 379 bis, para eliminar la facultad que la ley le
otorga a una persona para poder autorizar a otra a salir del país, en caso de que la
primera sea condenada por los delitos de los párrafos 5º y 6º contra la segunda.”63
▪ Ley Nº 20.526, D.O. 13 de agosto de 2011, que sanciona el acoso sexual

de menores, la pornografía infantil virtual y la posesión de material pornográfico
infantil. Esta ley “introdujo lo que en derecho comparado se conoce como
grooming, al tipificar en el art. 366 quáter la conducta de determinar a un menor de
14 años a enviar, entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su persona o de
otro menor de edad, con significación sexual, o ejecutar la misma conducta contra
un mayor de 14, pero menor de edad concurriendo cualquiera de las
circunstancias del numeral 1 del artículo 361, de las enumeradas en el artículo
363, o a través de la amenazas contempladas en los artículos 269 y 297”,64 entre
otras modificaciones relacionadas.
59
Esta ley agregó el artículo 369 quáter., cuyo texto reza: “En los delitos previstos en los dos párrafos
anteriores, el plazo de prescripción de la acción penal empezará a correr para el menor de edad que haya sido
víctima, al momento que cumpla 18 años.”
60
61
62
63
64
13
▪ Ley Nº 20.594, D.O. 19 de junio de 2012, que crea inhabilidades para
condenados por delitos sexuales contra menores y establece registro de dichas
inhabilidades, “estableciendo como pena la ‘inhabilitación absoluta perpetua para
cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que
inclucren una relación directa y habitual con menores edad’”,65 modificando una
serie de disposiciones al efecto.
▪ Ley Nº 20.685, D.O. 20 de agosto de 2013, agrava penas y restringe

beneficios penitenciarios en materia de delitos sexuales contra menores de edad.
Este cuerpo legal “modificó el artículo 368 del Código Penal, estableciendo un
trato de mayor severidad para quien hubiere cometido alguno de los delitos de
significación sexual en contra de un menor de edad ‘con ocasión de las funciones
que desarrolle, aun en forma esporádica, en recintos educacionales, y al que los
cometa con ocasión del servicio de transporte escolar que preste a cualquier título;
y, al mismo tiempo, modifica la redacción del tipo de difusión de material
pornográfico infanto-juvenil.”66
A esta catálogo podría agregarse la Ley Nº 20.507 (D.O. 8 de abril de 2011) que tipifica los delitos
de tráfico ilícito de migrantes y trata de personas y establece normas para su prevención y más
efectiva persecución criminal, que trasladó, en el ámbito de criminalidad sexual, trasladó el delito
de trata de personas desde el artículo 367 bis al título VIII, bajo el parágrafo 5 bis, que crea con el
rótulo de “De los delitos de tráfico ilícito de migrantes y trata de personas”.
3. Esquema
Parece útil tener una visión global de la regulación de los delitos sexuales en
nuestro ordenamiento, por lo cual ofrecemos el siguiente esquema.
a) Tipos penales
 Esquema rector “acceder carnalmente”
i. Violación (sin la voluntad) (artículos 361 y 362 del CP).
ii. Estupro (voluntad viciada) (artículos 363 del CP).
iii. Sodomía consentida de menor de edad (ninguna de las anteriores)
(artículo 365 del CP).
 Esquema rector “realizar abusivamente acción sexual con afectación

corporal”: abuso sexual propio
i. Introducción de objetos: abuso sexual hiperagravado (artículos 365 bis
CP)
ii. Otras acciones sexuales con afectación corporal: abuso sexual propio
1. Mayor de 14 años más circunstancias de la violación del artículo 361
(artículo 366 inciso 1º del CP)
2. Mayor de 14 y menor de 18 años más circunstancias del estupro
3. Menor de 14 años (artículo 366 bis del CP)
65
66
14
 Involucramiento sexual sin afectación corporal (abuso sexual impropio)
i. Hacer presenciar a un menor comportamientos de significación sexual;
ii. Determinar a un menor a ejecutar comportamientos de significación
sexual
iii. Hacer ver o escuchar a un menor material pornográfico o presenciar
espectáculos del mismo carácter
iv. Determinar a un menor a enviar, entregar o exhibir imágenes o
grabaciones de su persona o de otro menor de catorce años con
significación sexual.
 Otros esquemas rectores
i. Producción de material pornográfico infantil (artículo 366 quinquis del CP)
ii. Promoción o facilitación de la prostitución de menores (artículo 367 del
CP)
iii. Sanción al cliente de prostitución infantil (artículo 367 ter del CP)
iv. Ultrajes públicos a las buenas costumbres (artículos 373, 374, 374 bis y
375 del CP).
b) Normas especiales
 Penas o sanciones especiales (inhabilitaciones o inhabilidades)
i. Clausura de locales (artículo 368 ter del CP)
ii. Pérdida de patria potestad (artículo 370 bis del CP)
iii. Inhabilitaciones de desempeñar oficios vinculados con la juventud
iv. Interdicción para ejercer guardas, ser oído como pariente y sujeción a la
vigilancia de la autoridad (artículo 372 del CP)
 Normas que influyen en la determinación de la pena

i. Reglas concursales:
1. Violación con homicidio (artículo 372 bis del CP)
ii. Grado de participación:
1. Sanción de ciertos partícipes como autores (artículo 371 del CP)
iii. Modificatorias:
1. Agravante fundada como la autoridad (artículo 368 del CP)
2. Agravante de pluralidad de autores y alevosía (artículo 368 bis del
CP)
 Extinción de la responsabilidad penal

i. Perdón del ofendido (artículo 369 inciso 4º del CP)
ii. Inicio de la prescripción (artículo 369 quáter del CP)
 Aspectos procesales
i. Acción pública previa instancia de particular (artículo 369 incisos 1º, 2º y
3º del CP)
ii. Valoración de la prueba según la sana crítica (artículo 369 bis del CP)
iii. Medidas intrusivas y técnicas especiales de investigación (artículo 369
ter del CP)
iv. Medidas de protección (artículo 372 ter del CP)
15
 Aspectos civiles
i. Referencia a los alimentos (artículo 370 del CP)
4. Delito de violación
4.1. Disposiciones legales
Art. 361. La violación será castigada con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio.
Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor
de catorce años, en alguno de los casos siguientes:
1º Cuando se usa de fuerza o intimidación.
2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para
oponerse.
3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima.
Art. 362. El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de
catorce años, será castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra
circunstancia alguna de las enumeradas en el artículo anterior.
4.2. Generalidades
La violación “consiste en acceder carnalmente a una persona que no ha prestado
su consentimiento para la ejecución de la conducta sexual o que no está en
condiciones de prestarlo, por razones físicas o mentales.”67
El mayor desvalor de la conducta parece estar asociado a la naturaleza del

conducta típica (se estima que el acceso carnal es la ofensa más grave de entre
los ataques sexuales), el menosprecio a la voluntad de la víctima y a su condición
de persona y el carácter violento de la conducta o la vulnerabilidad que afecta a la
víctima.68
El tipo penal prevé diversas hipótesis alternativas que se corresponden a los

medios de comisión del verbo rector común (acceder carnalmente): (a) uso de
fuerza o intimidación; (b) privación de sentido de la víctima o incapacidad para
oponerse; (c) abuso de la enajenación o trastorno mental de la víctima; (d) víctima
menor de catorce años.69
4.3. Faz objetiva del tipo

a) Conducta típica
La conducta aparece descrita como acceder carnalmente a una persona, por vía
vaginal, anal o bucal. La descripción anterior recurría el verbo obscuro “yacer”.
67
68
Cf. RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, p. 135.
69
16
Acceder carnalmente significa “introducción del miembro masculino en la vagina,
el ano o la boca de la víctima, sin que baste, al efecto, con la introducción de otros
objetos, sea que pertenezcan al propio cuerpo del sujeto activo o al mundo
circundante.”70 En opinión de Rodríguez Collao, dado que el acceso por vías
vaginal y anal naturalmente demandan un estado de erección, misma existencia
debe formularse cuando el acometimiento sea por vía bucal.71
Con arreglo a la posición prácticamente unánime, el acceso carnal se consuma

con la efectiva introducción del pene en la vagina, ano o boca del sujeto pasivo
(criterio de la inmissio penis), sin que sea suficiente el simple contacto, roce o
conjunción (coniunctio membrorum) ni sea preciso el acto fisiológico de la
eyaculación (inmissio seminis). Así, el delito se habrá consumado cuando el pene,
aunque sea sólo en parte en la vagina (no es preciso que la introducción sea
completa), sin que sea suficiente “el llamado coito vestibular, es decir, aquel que
sólo implica contacto del miembro viril con la región valvular externa del aparato
genital femenina.”72 En las restantes hipótesis, ello tendrá lugar cuando el
miembro viril rebase los labios o el esfínter anal de la víctima.73
b) Sujeto activo
La doctrina que parece ser mayoritaria plantea que sólo puede ser sujeto activo
del delito de violación un varón.74 El principal argumento es de carácter literal, ya
que conducta descrita como acceder carnalmente, sólo puede desplegarla un
hombre: sólo el varón puede invadir con el miembro viril las cavidades del sujeto
pasivo.75 Se diferencia, de esta manera, de otras formulaciones de la conducta –
verbigracia aquellas que recurren a giros como “acceso carnal”– que comprende
tanto a quien accede como a quien se hace acceder.
Sin embargo, la intención del legislador habría sido diversa.76 Principalmente

sobre la base de estos antecedentes de la historia del establecimiento, Garrido
Montt estima que “puede ser sujeto activo de violación tanto un hombre como una
70
RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, p. 138 (asimimso, RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, 2ª ed.,
2014, pp. 181-182). Respecto de los instrumentos, GARRIDO, Derecho Penal, t. III, p. 276. Como agregan
POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones. Parte especial, p. 251, n. 9, “[e]sto lo aclara, respecto a los objetos
materiales, el actual art. 365 bis, que considera su introducción una especie de abusos sexuales agravados.”
71
Cf. RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, p. 138 (asimismo, RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, 2ª ed.,
2014, p. 182).
72
73
RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, pp.139-142 (asimismo, RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, 2ª
ed., 2014, pp. 186). Así también GARRIDO, op. cit., t. III, pp. 276-277.
74
AGUILAR ARANELA, Delitos sexuales, p. 29; BULLEMORE/ MACKINNON, Curso de Derecho Penal, t. III, p.
149; POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones. Parte especial, p. 250; RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales,
pp. 142-143.
75
Este argumento en RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, p. 142.
76
RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, p. 143, n. 19: “la intención de sus redactores haya sido otra, como
seguramente lo fue.” GARRIDO, Derecho Penal, t. III, p. 272: “como se hizo constar en las actas de la
Comisión respectiva y en el Parlamento mismo, la intención no fue restringir el sexo del agente del delito de
violación y del delito de estupro al hombre, sino extenderlo a la mujer.” También EL MISMO, Derecho Penal,
t. III, p. 274, n. 534.
17
mujer indistintamente”.77 Agrega también que, el agente aparece descrito
mediante fórmulas neutras, como “el que”, en lugar de limitarla expresamente al
varón, tal como lo hizo en la sodomía. 78 A la misma conclusión, por razones
teleológicas, arriba Carnevali.79
Amén de la aptitud (fisiológica) para realizar la cópula, consecuencia del necesario

estado de erección, hoy por hoy existe una regla especial que incide en la
imputabilidad. En efecto, el artículo 4º de la Ley Nº 20.084 dispone:
“No podrá procederse penalmente respecto de los delitos previstos en los artículos 362, 365, 366
bis, 366 quáter y 366 quinquies del Código Penal, cuando la conducta se hubiere realizado con una
persona menor de 14 años y no concurra ninguna de las circunstancias enumeradas en los
artículos 361 ó 363 de dicho Código, según sea el caso, a menos que exista entre aquélla y el
imputado una diferencia de, a lo menos, dos años de edad, tratándose de la conducta descrita en
el artículo 362, o de tres años en los demás casos.”
En el caso de la violación, “es necesario que quien ejecuta la conducta tenga una
diferencia de dos años cuando se trate del delito contemplado en el artículo 362,
según lo que dispone el artículo 4º de la Ley sobre Responsabilidad Penal
Adolescente”.80
c) Sujeto pasivo (objeto material)

Más pacífico parece que el sujeto pasivo puede ser tanto el hombre como la
mujer, cuestión que se colegiría del empleo del sustantivo “persona”. Por ende, el
artículo 361 actualmente refunde los antiguos delitos de violación y violación
sodomítica, con lo que se equipara al hombre y a la mujer como objetos
materiales.81
Como consecuencia adicional, “en la actualidad es unánime el criterio que niega la posibilidad de
cometer el delito de violación en contra de una persona fallecida, fundamentalmente en atención a
que el bien jurídico protegido sólo tiene sentido respecto de seres vivos y que sólo repecto de
éstos puede atribuirse la calidad de persona que exige el artículo 361.”82
Entre cónyuges puede perfectamente configurarse el delito en estudio. Ello se

colige del artículo 369 inciso final que vincula el potencial término del proceso al
requerimiento del ofendido, demostrando que el cónyuge (y el conviviente) puede
cometer el delito respecto de aquel con quien hace vida en común. De lo contrario,
77
GARRIDO, Derecho Penal, t. III, p. 273. En general por este tema, loc. cit., pp. 272-275, sección en la que
manifiesta que “[n]o hay razón para limitar la voz acceder a ‘penetrar’ con el órgano viril, se comprende, en
realidad, cualquier clase de acceso que sea carnal […] siempre que ese acceso esté dirigido a lograr el
orgasmo sexual de alguno de los que interviene corporal y personalmente en el hecho”.
78
Cf. GARRIDO, Derecho Penal, t. III, p. 275.
79
CARNEVALI, R., “La mujer como sujeto activo del delito de violación. Un problema de interpretación
teleológica” en GJ, Nº 250, Santiago, 2001, pp. 5-7 cit. por RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, 2ª ed.,
2014, p. 187.
80
81
Vid. RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, p. 136.
82
18
no habría proceso que el perdón pudiera terminar.83 Actualmente se rechaza una
pretendida justificación, fundada en el legítimo ejercicio de un derecho,
particularmente, en el derecho al débito conyugal, argumentando que, aunque
esta facultad existiese, jamás podría justificar que el marido accediera
carnalmente por la fuerza a su cónyuge y quien no pierde su capacidad de
autodeterminación por el matrimonio, conclusión que se ve confirmada por la
disposición recién citada.84
También puede ser sujeto pasivo de violación la persona prostituida, aunque, “[e]n
otras épocas, se plantearon dudas […], básicamente en atención a que algunos
Códigos contemplaban este delito como atentado contra la honestidad, atributo
moral que sólo correspondería a quienes observan las normas éticas que rigen el
comportamiento sexual y del cual, por cierto, carecerían las personas que
practican esta forma de comercio.”85 Actualmente, hay “acuerdo en que el bien
jurídico protegido por el delito de violación corresponde a todo ser humano por el
solo hecho de ser tal y que cualquier decisión discriminatoria a este respecto, por
estar comprometida la libertad de las personas y por llevar implícita la pretensión
de imponer un determinado esquema moral, importa un atentado contra la
dignidad del individuo, inaceptable en un Estado democrático de derecho.”86
d) Modalidades de comisión (ausencia de voluntad de la víctima)

La ausencia de voluntad de la víctima es un elemento del tipo subyacente a las
modalidades de comisión de la conducta. Así, el ámbito típico comprende el uso
de fuerza o intimidación frente a una voluntad contraria; lo mismo que hipótesis de
víctimas privadas de sentido, incapaces de oponerse o que padecen enajenación
o trastorno mental, consideraciones en que se encuentran impedidas de consentir
o llevar a cabo acciones de oposición.87 La relevancia típica de la ausencia de
voluntad del sujeto pasivo conduce a concluir que, “si se cuenta con la anuencia
de éste, la conducta deviene en atípica, aunque concurran las circunstancias que
señala la ley explícitamente.”88
83
El texto actual de la mencionada disposición ha sido configurado por la Ley Nº 20.480. “La antigua
redacción de la norma efectuaba un distingo entre las modalidades comitivas de la violación, permitiendo que
en las hipótesis de los numerales 2 y 3 (privación de sentido, aprovechamiento de la incapacidad de la víctima
y abuso de la enajenación o trastorno mental de la misma) no se diera curso al procedimiento o se dictara
sobreseimiento definitivo, salvo que por la gravedad de la ofensa infligida la imposición o ejecución de la
pena fuere necesario; en cambio, si el ofendido lo requería se podía poner término al procedimiento
cualquiera fuese la hipótesis de violación, a menos que el juez no lo aceptase por motivos fundados […] Hoy
día las tres hipótesis de violación tiene el mismo tratamiento y siempre deben dar lugar a una investigación y
juzgamiento, a menos que el ofendido quiera terminar el procedimiento y, en este caso, siempre que el
tribunal acepte […]” (SANTIBÁÑEZ TORRES, María Elena/ VARGAS PINTO, Tatiana, “Reflexiones en torno a
las modificaciones para sancionar el femicidio y otras reformas relacionadas (Ley Nº 20.480)” en Revista
Chilena de Derecho, vol. 38, Nº 1, p. 204).
84
85
86
RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, 2ª ed., 2014, pp. 188-189.
87
RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, p. 145. Lo mismo GARRIDO, Derecho Penal, t. III, p. 280, n. 543
que las modalidades de comisión son “expresivas del mismo concepto (ausencia de voluntad de la víctima)”.
88
19
Siguiendo lo que parece ser la opinión dominante, “la demostración de que la víctima consintió
dará lugar a una causal de atipicidad y no a una causal de justificación, como ocurre en la
generalidad de los delitos atentatorios en contra de un bien jurídico disponible en que la ausencia
89
de voluntad no es elemento exigido por el tipo.”
También incide en la voluntad de la víctima la última circunstancia (la minoridad de

la víctima), aunque de un modo diferente. En efecto, en el caso del artículo 362,
los menores de 14 años no están capacitados para consentir válidamente en la
realización de comportamientos sexuales.
En opinión de Rodríguez Collao, la exigencia común a todas las hipótesis de violación es la falta de
voluntad de la víctima; no la contrariedad de ella.90 Así, es compatible con la manifestación de
voluntad favorable de la víctima (como la víctima que es intimidada o es menor de catorce años) o
con una total ausencia de voluntad (víctima inconsciente u objeto de vis absoluta). Asimismo, no es
incompatible con manifestaciones de voluntad enderezadas a evitar males anexos (facilitar un
preservativo) o con algún grado de excitación sexual (reacción que no se opone a la falta de
voluntad).91
i. Uso de fuerza (artículo 361 Nº 1º)

Por fuerza debe entenderse la violencia física ejercida sobre la víctima para anular
o vencer su voluntad contraria al acceso carnal. Comprende tanto la vis absoluta
(fuerza física irresistible que impide acción alguna del ofendido), como las simples
vías de hechos (el ejercicio de fuerza física que lleva implícita la amenaza de que
a mayor resistencia, aumentará también la fuerza).
Se ha exigido que la fuerza se realice para vencer la resistencia de la víctima, de

lo que se colige una exigencia de que ésta oponga una acción defensiva,
concepción que parece coherente con una protección de la honestidad (“la mujer
honesta debe resistirse”).92 Decididamente en contra, Rodríguez Collao es de la
opinión de que “no se requiere que el sujeto pasivo haya intentado actos concretos
de resistencia o defensa; basta que no haya habido una adhesión voluntaria de su
parte a la realización del hecho”, basado entre otras razones, en que la único que
exige la norma es el empleo de fuerza y en que, un exigencia de esta clase,
expone a la víctima a mayores males.93
89
RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, p. 146. Así también, POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones. Parte
especial, p. 252.
90
RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, pp. 146-147. Otra opinión POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones.
Parte especial, p. 252: “el requisito típico subyacente sea hecha contra la voluntad del otro”.
91
92
Cf. RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, pp. 147-148. De esta opinión, GARRIDO, Derecho Penal, t. III, p.
282: “La debe ser eficaz (idónea) para superar la resistencia de la víctima, resistencia que ha de oponerse con
firmeza a la realización del acto.”
93
RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, p. 150; las razones, pp. 148-149. De la misma opinión, AGUILAR
ARANELA, Delitos sexuales, p. 34; POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones. Parte especial, pp. 252-253.
20
ii. Uso de intimidación (artículo 361 Nº 1º)
El parecer dominante entiende que intimidación es la amenaza de realizar de
manera inminente un mal si no accede a los requerimientos del agresor, en este
caso, a la cópula. La amenaza debe cumplir ciertos requisitos, tales como que se
trate de un mal inmediato o inminente, serio y grave, injusto y contra la víctima o
terceros.94
Nuevamente disiente de este parecer Rodríguez Collao, para quien la intimidación,

a diferencia de la amenaza, “es un concepto estrictamente subjetivo, que alude a
un estado de conmoción psicológica que se da en el sujeto pasivo.”95 Este estado
de conmoción bien puede ser consecuencia de una amenaza de un mal grave,
pero también puede reconocer otras causas (hecho anterior, presencia del
agresor, etc.). Por ello, “no toda amenaza produce el efecto de intimidar a la
persona en contra de quien se dirige, ni toda intimidación es consecuencia de una
amenaza.”96 Se funda este autor en que la ley exige una intimidación y no una
amenaza, resultando, de la identificación que hace la doctrina, una desprotección
de una porción de atentados contra la indemnidad sexual (intimidaciones que no
son consecuencias de amenazas).97 Esta tesis es rebatida por Politoff, Matus y
Ramírez, quienes invocan, entre otras razones, que la intimidación es el efecto de
una acción intimidatoria (amenaza).98
iii. Privación de sentido de la víctima (artículo 361 Nº 2º)

A diferencia de lo que ocurría con anterioridad a la reforma de 1999, esta
circunstancia no comprende los casos de víctimas que padecen una anomalía
psíquica, pues esta circunstancia hoy está contemplada por la hipótesis de abuso
de enajenación o trastorno mental.99 Por ello, la privación de sentido de la víctima
consiste en la alteración de las facultades cognitivas y volitivas del sujeto pasivo,
que, sin reconocer una causa patológica, suponga una supresión de la
determinación consciente de sus actos.100
Como pone de relieve Rodríguez Collao, “aquí no se exige que el hechor abuse
del estado de privación de sentido, de manera que esta modalidad ejecutiva
concurre siempre que se dé el presupuesto objetivo de alteración de la conciencia,
aunque se demuestre que el sujeto pasivo habría consentido, en caso de estar en
pleno uso de sus facultades. Distinta es la situación si la víctima se coloca
94
Cf. RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, pp. 150-151. De esta opinión, AGUILAR ARANELA, Delitos
sexuales, pp. 36-37; GARRIDO, Derecho Penal, t. III, p. 283; con desarrollo de las características del mal,
POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones. Parte especial, pp. 253-255.
95
96
97
98
99
100
RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, pp. 153-154. Así también, GARRIDO, Derecho Penal, t. III, p. 284,
aunque al parecer matizando: “la palabra ‘sentido’ es utilizada como referencia al estado de conciencia, como
facultad intelectual humana de adquirir conocimiento de las cosas.”
21
voluntariamente en un estado de privación de sentido […] sabiendo que en tales
circunstancias será objeto de un acceso carnal, porque en este caso faltaría la
ausencia de voluntad exigida como elemento objetivo del tipo en todas las
hipótesis del delito de violación.”101
iv. Aprovechamiento de la incapacidad para oponerse (artículo 361 Nº 2º)

Por la Ley Nº 20.480, esta modalidad de comisión adquiere su redacción actual:
“cuando se aprovecha su incapacidad para oponerse.” Se reemplaza así la
redacción anterior que aludía a la incapacidad para oponer resistencia. Como
señalan Santibáñez y Vargas, “esta reforma […] viene a ratificar como elemento
esencial de la violación la falta de consentimiento de la víctima, dejando de lado
cualquier referencia a una posible resistencia de la víctima, elemento que era
requerido por parte de la doctrina tratándose de la violación con fuerza,
precisamente, por la alusión que se hacía a la misma en el numeral segundo del
artículo 361 del C. P.”102
Esta circunstancia alude a la imposibilidad para oponerse a la agresión sexual a

causa de un impedimento físico que importa la disminución de sus capacidades
físicas, fundada en la edad, algún accidente o otras causas patológicas. Que el
impedimento, responda a causas físicas lo distingue de la falta de aptitud psíquica
para consentir; además, por tratarse de una incapacidad, ha de afectar a la
persona de la víctima, no puede tener su origen en el ambiente circundante
(nocturnidad, despoblado, etc.).103
La opinión expuesta hasta aquí dista de ser unánime. Garrido Montt estima que “oponer resistencia
es manifestar o exteriorizar el rechazo a la acción del agente” de modo que “sólo si esa víctima
está imposibilitada de exteriorizar su rechazo, se da la situación de abuso sancionada por el Nº 2
de la referida disposición”, insistiendo “en que la voz del ofendido, cuando es el único medio que
posee para rechazar el acceso, y éste se lleva a efecto, ese hecho constituye fuerza y no
104
prevalimiento.” Oxman Vilches, por su parte, “distingue entre incapacidad para oponer
resistencia de orden físico e incapacidad para oponer resistencia de orden psíquico, incluyendo en
esta última casos [sic] en los que la víctima carece de la capacidad para procesar adecuadamente
los estímulos del mundo externo, pero sin llegar a la privación total de sentido.”105 Santibáñez y
Vargas, sobre la base de la nueva redacción legal, se acercan a este planteamiento, sosteniendo
que “el tipo penal parece permitir una interpretación amplia respecto de la imposibilidad de
oposición de la víctima, permitiendo incluir algunas hipótesis […] como los casos de violaciones o
101
RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, p. 154. Lo mismo, POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones. Parte
especial, p. 258; en la primera parte, GARRIDO, Derecho Penal, t. III, p. 285.
102
SANTIBÁÑEZ/ VARGAS, “Reflexiones”, p. 202.
103
RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, pp. 154-155; RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, 2ª ed., 2014,
p. 201 (“no cabe hacer extensiva la figura a otros supuestos en que la imposibilidad de resistir obedece a
razones que tienen que ver con el mundo circundante o el escenario que el delincuente escoge para llevar a
cabo la agresión, como la soledad, la falta de auxilio oportuno o la nocturnidad”); POLITOFF/ MATUS/
RAMÍREZ, Lecciones. Parte especial, pp. 258-259.
104
GARRIDO, Derecho Penal, t. III, pp. 285-286.
105
RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, 2ª ed., 2014, p. 201 recogiendo la opinión de OXMAN VILCHES, N.,
Libertad sexual y Estado de Derecho en Chile, Santiago Librotecnia, 2007 pp. 164-166.
22
abusos sexuales en su caso, realizados de manera sorpresiva para la víctima [y…] aquellos casos
106
de imposibilidad psicológica de la víctima para oponerse a la violación”.
v. Abuso de la enajenación o trastorno mental de la víctima (artículo 361 Nº 3º)

Por enajenación o trastorno mental se entiende “cualquier alteración de las
facultades cognitivas y volitivas de la víctima, debida, exclusivamente, a razones
patológicas.”107 No hay diferencia entre enajenación o trastorno mental.108 Puede
responder a un estado permanente e irreversible o una situación transitoria.
La circunstancia comisiva exige abuso, de modo que no basta que la presencia del
trastorno, siendo necesario, además, que el agente utilice en su favor la ventaja
que ella le otorga.
Es preciso distinguir esta figura de la circunstancia constitutiva de estupro

consistente en abusar “de una anomalía o perturbación mental, aun transitoria, de
la víctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o
trastorno”. Según Rodríguez Collao, la alusión a la entidad de la anomalía permite
concluir que “no debe relacionarse con la capacidad para consentir válidamente a
la realización del acceso carnal”; “[l]a diferencia […] debe buscarse en la propia
intensidad de la anomalía, pero en relación con los efectos que ésta produce en la
capacidad defensiva de la víctima [… de suerte que] la enajenación o trastorno
mental debe dejar a la víctima en situación de no darse cuenta siquiera de que
alguien la hace víctima de un ataque sexual; en el caso del estupro, en cambio, y
como ocurre en todas las hipótesis de este delito, la víctima actúa con conciencia
(aunque sea relativa) de que alguien la somete a un acto abusivo.”109
Aunque lo relevante es la denominación de la patología no es relevante (porque la calificación

dependerá en último término de la intensidad que ella alcance), “[e]ntre las anomalías que los
autores consideran aptas para configurar el estado de perturbación mental exigido por la norma, se
mencionan las psicosis, las oligofrenias, las paranoias, las esquizofrenias, la epilepsia, las
psicopatías y algunos supuestos de neurosis y depresiones profundas.”110
vi. Minoría de catorce años (artículo 362)

Se configura por la circunstancia objetiva de tener la víctima menos de catorce
años. A través de esta hipótesis, “la ley presume iuris et de iure que el delincuente
ha abusado de sujeto pasivo o, lo que es lo mismo, que no hubo de
consentimiento de su parte.”111
Para algunos, la presunción perdería validez “por la regla especial para delitos sexuales que
contempla el artículo 4º de la LRPA, pues siempre que la diferencia de edad entre el sujeto activo y
106
SANTIBÁÑEZ/ VARGAS, “Reflexiones”, p. 203.
107
108
109
110
111
Respecto de la minoría de doce años contemplada antes de la Ley Nº 19.927, RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos
sexuales, p. 157.
23
la víctima no exceda de dos años y no medien las circunstancias del artículo 361 ó 363 [sic]
respecto del delito contemplado en el artículo 362 ‘no podrá procederse criminalmente’ en contra
112
del primero.”
Por otro lado, “puede perfectamente cometerse con alguna de las modalidades de
ejecución que contemplan los tres numerales del inciso segundo del art. 361, caso
en el cual el tipo se configura y la penalidad aplicable son los que contempla el art.
362.”113
4.4. Faz subjetiva del tipo

Se trata de un delito doloso, que excluye la sanción de la culpa, amén de su
incriminación excepcional, por la incompatibilidad estructural con la conducta.
Además, por aplicación de las reglas generales, son admisibles tanto el dolo
directo como el eventual, salvo en el caso de los numerandos 2º y 3º del artículo
361, en esta última forma de dolo se revela incompatible con la exigencia de
abuso.114
Aunque habitualmente vinculado con el delito de abuso sexual, cabe también aquí
la pregunta acerca de si el tipo de la violación exige el obrar con ánimo libidinoso,
es decir, el propósito de obtener una satisfacción sexual. A favor de esta
posibilidad se argumenta que este propósito es inherente al acto sexual. En contra
de esta exigencia, se puede sostener que el tipo penal no exige expresamente,
como sí ocurre en otros tipos penales (artículo 366 quáter); por lo demás, es
perfectamente posible que se incurra en la conducta (acceso carnal) inspirado por
otras motivaciones (como la de humillar a la víctima), causándole incluso
desagrado al actor.115
Existe un amplio espacio para el error de tipo a raíz de la elevación del límite de
edad a los catorce años.
4.5. Iter criminis

El delito de violación es un delito de mera actividad, por cuanto no exige un
resultado distinto en el tiempo y en el espacio a la conducta típica.
Consecuentemente, la violación es incompatible, desde una perspectiva
dogmática, con la frustración. Por el contrario, es perfectamente concebible el
fraccionamiento de la conducta (por ejemplo, la realización de actos encaminados
a doblegar la voluntad de la víctima), de lo que resulta que es admisible la
violación tentada.
112
113
114
115
24
Sin embargo, desde una perspectiva jurisprudencial, se le ha atribuido a nuestro
delito el carácter de material o se han apreciado hipótesis de frustración.116
Ciertas situaciones particulares que pueden mencionarse son: (a) el impedimento

físico para realizar la cópula se estima tentativa inidónea, sin perjuicio de que
puedan ser captadas por otro delito; y (b) es admisible el desistimiento voluntario
de la tentativa.117
4.6. Autoría y participación

Como se ha dicho, sólo puede ser autor (directo o inmediato) de la conducta de
acceder carnalmente un varón. Sin embargo, el resto de los comportamientos que
circundan a la invasión del miembro masculino (ejercer la fuerza, usar de
intimidación, etc.) pueden ser desarrollados también por mujeres.118
En lo que parece haber menos claridad es en la admisibilidad de autoría mediata.

Una posición la niega, atribuyendo a la violación el carácter de delito de propia
mano. Sin embargo, no existe razón para excluir este especie autoría, máxime si
se admite la instigación de la violación, que sancionada con la misma pena,
importaría dejar impune una conducta más grave.119
4.7. Concurso
Sin afán de agotar una temática, en tanto los delitos con los que podrían entrar en
concurso la violación son numerosos, se presenta un esquema general de algunas
de las posibles relaciones concursales.
a) Delitos complejos
La violación integra distintos delitos complejos con otras figuras típicas. Algunas
de esta se encuentran dentro de la regulación de los delitos sexuales (violación
con homicidio del artículo 372 bis del CP), mientas que otras fuera de ella (robo
con violación del artículo 433 Nº 1º del CP, secuestro con violación del artículo 141
inciso final y sustracción de menores con violación del artículo 142 inciso final del
CP).
b) Reglas generales
En la mayoría de los casos, resultarán aplicables las reglas generales que nos
obligarán a preguntarnos si estamos ante una pluralidad de delictiva o un concurso
aparente.
116
Con referencias a la jurisprudencia española, RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, p. 164; por sentencias
nacionales, RAMÍREZ, María Cecilia, “La frustración en delitos de mera actividad a la luz de determinadas
sentencias”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXVI, 2005, passim.
117
118
119
25
Así, por ejemplo, se genera un concurso aparente en entre la violación y las
lesiones menores graves, en que la primera desplaza a la segunda por aplicación
del principio de absorción. Puede sostenerse que el desvalor de la violación, que
supone en una de sus modalidades el ejercicio de fuerza, comprende la
posibilidad de causar hasta lesiones simplemente graves, como lo confirma la
comparación de las penalidades (presidio mayor en su grado mínimo a medio y
presidio menor en su grado medio). La solución inversa, en cambio, deberá
sostenerse, verbigracia, en el caso de las lesiones gravísimas, en que por la
penalidad de estas últimas (presidio mayor en su grado mínimo), es difícil sostener
que queden comprendidas en el desvalor de la violación, correspondiendo
apreciar un concurso auténtico, probablemente, de carácter ideal.120
5. Delito de estupro
5.1. Disposición legal
Art. 363. Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado
mínimo, el que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de edad
pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:
1º Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aun transitoria, de al víctima, que por
su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno.
2º Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como en los casos en que el
agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene con ella una relación laboral.
3º Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima.
4º Cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.
5.2. Explicación
“El delito de estupro consiste en acceder carnalmente a una persona que presta
su anuencia a la realización del hecho, engañada por el delincuente en razón o en
razón de haber abusado éste de una situación de superioridad respecto de la
víctima.”121
Este tipo describe una situación distinta de la violación, radicando la diferencia en

que “mientras en la violación el hecho no cuenta con la voluntad de la víctima, en
el estupro, en cambio, el sujeto activo sí cuenta con la aquiescencia de aquélla.”122
120
121
RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, p. 169 (ahora también, RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, 2ª
ed., 2014, p. 217).
122
26
a) Conducta
Al estar definida en los mismos términos que la violación, como acceder
carnalmente a una persona por vía vaginal, anal o bucal, la conducta tiene el
mismo alcance que aquella infracción.123
b) Sujetos activo
Por la coincidencia en la conducta, puede replicarse aquí la misma discusión que
relativa al sujeto activo en cuanto a su limitación al varón.
c) Sujeto pasivo
Resultan también aplicables las consideraciones que permiten afirmar que puede
ser sujeto pasivo tanto el varón como la mujer. El legislador de 2004 elevó el límite
etario inferior, a resultas de lo cual la víctima debe ser menor de edad, pero mayor
de catorce años. En su parte más baja, la limitación se explica porque quien
accede carnalmente a una persona menor de catorce años comete violación
(artículo 362). En su parte más alta, por su parte, el límite ha sido objeto de
críticas: “Lamentablemente, el legislador ha limitado las situaciones de prevalencia
donde el consentimiento no es plenamente válido, a los menores de dieciocho
años, confundiendo el estupro por engaño –propio del abuso de la inexperiencia
sexual de un menor de edad– con el abuso de situaciones fácticas de poder, que
llevan a prestar un consentimiento viciado por temor a un mal más o menos grave
e inminente que no llegaron a constituir intimidación.”124
Con Luis Rodríguez Collao se puede sostener “que anuencia de la víctima,

aunque prestada en condiciones que le restan validez, es un elemento objetivo del
tipo de estupro y, como tal, indispensable para la consumación de este delito.”125
d) Abuso de una situación de superioridad del agente y desvalimiento de

la víctima
Como requisito común a todas las modalidades de comisión del estupro se
encuentra el abuso de una situación de superioridad.126 Como consecuencia, no
123
Vid. RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, 2ª ed., 2014, p. 219. Con anterioridad a la reforma de 1999, era
necesario “el recurso de la vía interpretativa para determinar el significado del vocablo estupro, como era de
rigor en el pasado ante la ausencia de un parámetro definitorio en el propio texto de la ley” (RODRÍGUEZ
COLLAO, Delitos sexuales, 2ª ed., 2014, p. 218).
124
POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones. Parte especial., p. 266.
125
RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, p. 173 (ahora en RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, 2ª ed.,
2014, p. 221). En el mismo sentido, AGUILAR ARANELA, Delitos sexuales, p. 75.
126
Seguimos aquí la exposición sistemática de RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, pp. 173-181, sin
distinguir como lo hace parte de la doctrina (GARRIDO, Derecho Penal, t. III, p. 305) entre estupro de
prevalimento y estupro fraudulento (mediante engaño), en el entendido de que la diferencia “carece de
utilidad sistemática, porque en el denominado estupro fraudulento también se da una situación de
27
basta la situación de desvalimiento, antes bien es necesario que el sujeto activo
abuse de ella. Ello supone, por un lado, que el conocimiento de que ella concurre
y, del otro, el aprovechamiento de las ventajas que ella ofrece para la realización
del acceso carnal. Por ende, es perfectamente posible que “un individuo mantenga
relaciones sexuales de modo no abusivo con las personas que se encuentran en
alguna de las situaciones que el tipo describe, caso en el cual aquél, desde luego,
no incurre en responsabilidad penal.”127
e) Modalidades de comisión: situación de desvalimiento

El tipo penal contempla cuatro hipótesis alternativas todas indicativas de una
situación de desvalimiento de la víctima o de superioridad del agente. Dos
comentarios previos al análisis de cada una de ellas: (a) el concepto de
desvalimiento es relacional, es decir, dice relación con la inferioridad que debe
presentarse respecto de la persona que accede carnalmente y puede no estar
presente respecto de otras; y (b) no ha menester que quien incurre en el estupro
haya creado o fomentado la situación de superioridad o desvalimiento, pudiendo
limitarse a aprovecharla, mas nada impide que también lo haya hecho. Las
circunstancias contempladas en el tipo son:
i. Abuso de anomalía o perturbación mental

Al igual que la circunstancia de enajenación o trastorno mental, esta circunstancia
corresponde a “una alteración de los procesos intelectuales y volitivos de la
víctima, producto de un cuadro patológico.”128 Como se adelantó, la diferencia con
la circunstancia constitutiva de violación ha de hallarse en la menor entidad de la
disfunción psíquica tiene la posibilidad de expresar su voluntad al acto sexual,
pero el agente abusa de la situación de vulnerabilidad para proveerse del
consentimiento.129 Cuando ello ocurra estaremos ante el abuso “de una anomalía
o perturbación mental, aun transitoria, de la víctima, que por su menor entidad, no
sea constitutiva de enajenación o trastorno.”
ii. Abuso de una relación de dependencia

Comete estupro cuando “se abusa de una relación de dependencia de la víctima,
como en los casos en que el agresor está encargado de su custodia, educación o
cuidado, o tiene con ella una relación laboral.” En esencia, esta modalidad supone
“una situación de sometimiento de la voluntad de un individuo a los designios de
otra voluntad”,130 lo que exige “una efectiva relación de dominio de una voluntad
prevalimiento del hechor, quien aprovecha su mayor experiencia en el campo sexual” (RODRÍGUEZ COLLAO,
Delitos sexuales, p. 170).
127
128
129
RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, 2ª ed., 2014, p. 224 hace referencia a “una situación de
influenciabilidad por parte de otras personas”.
130
28
sobre otra, y que prive a la segunda de la libertad necesaria para expresarse y
autodeterminarse en el ámbito de las conductas sexuales.”131
Con apoyo en la historia del establecimiento las circunstancias que menciona la

norma son meramente ejemplares y no importan necesariamente una relación de
dependencia (“no siempre se da un efectivo sometimiento del pupilo a la voluntad
del maestro, o del trabajador a la voluntad del empleador”132). Otras relaciones
que pueden mencionarse son las que se dan al interior de sectas religiosas,
cuerpos militares o paramilitares, establecimientos carcelarios, etc. Lo relevante es
que el agente domine la voluntad de la víctima, en términos que ésta esté
sometida a los designios de aquél.133
iii. Abuso de grave desamparo

Según dispone el 3º numeral del artículo 363, existe una situación de
desvalimiento si “se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima.”
La circunstancia alude a la falta de protección que le pueden brindar otras
personas o de la seguridad de un lugar en que se encuentre protegida, pudiendo,
en consecuencia, tener carácter moral o físico. “La situación de desamparo que
afecta al sujeto pasivo podrá ser de carácter permanente o transitorio (lo que
interesa es que exista al momento de la comisión del delito) y podrá tener origen
en causas atribuibles al sujeto pasivo, al azar o a la maquinación del propio
delincuente.”134 La gravedad exigida por el tipo penal supone que la desprotección
sea decisiva para la manifestación de voluntad de la víctima, aunque no al punto
de anularla, pues de ser así la conducta se desplaza a violación.135
iv. Engaño mediante abuso de ignorancia o inexperiencia sexual

Por fin, el tipo penal prevé como circunstancia comisiva del estupro “[c]uando se
engaña a la víctima, abusando de su inexperiencia e ignorancia sexual.” Esta
modalidad de comisión “rescata la esencia de la antigua figura de estupro”.136 Esta
circunstancia se construye sobre dos requisitos: (a) el engaño y (b) el abuso de la
ignorancia o inexperiencia sexual. El primer requisito, en lo que aquí interesa,
hace referencia a la conducta enderezada a presentar como verdadero lo falso
con miras de engañar a la víctima. En cuanto a lo segundo, es preciso que el
engaño y el error recaigan sobre el alcance de la relación sexual, pues sólo así se
habrá abusado de la ignorancia o inexperiencia sexual y no de la mera credulidad
de la víctima. En efecto, la inexperiencia sexual hace referencia al
desconocimiento derivado de no haber ejercitado la sexualidad, en tanto que la
ignorancia sexual remite a la simple falta de conocimiento de los aspectos más
relevantes de esta materia, de suerte que ambas circunstancias dicen relación con
131
132
133
Cf. RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, pp. 176-177, especialmente, n. 12.
134
135
Vid. RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, pp. 177-178.
136
29
el desconocimiento en cuanto al sentido del acto o la falta de conocimientos que le
permitan advertir el engaño. Esto último permite descartar la concurrencia de la
circunstancia en casos referidos a una circunstancia ajena al sentido o la
trascendencia del acto sexual en cuanto tal, como, por ejemplo, la falsa promesa
de matrimonio. La dificultad de encontrar personas que, siendo mayores de
catorce años, carezcan de estos conocimientos han dado pie a críticas a esta
circunstancia.137

Por las mismas razones explicitadas a propósito de la violación, la figura de
estupro sólo puede cometerse con dolo, sin que sea admisible únicamente la
culpa. Sin embargo, aquí ha de rechazarse en todo caso el dolo eventual (la figura
sólo puede cometerse con dolo directo), por cuanto todas sus modalidades de
ejecución demandan de una conducta abusiva.138
Por otro lado, puede replicarse en este ámbito las disquisiciones relativas al ánimo
lascivo, adicionando que el engaño tampoco constituye un elemento subjetivo del
tipo distinto del dolo, sino uno de carácter objetivo que debe ser cubierto, según
las reglas generales, por el dolo.139
6. Delito de abuso sexual (propio)

Artículo 365 bis.- Si la acción sexual consistiere en la introducción de objetos de cualquier índole,
por vía vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello, será castigada:
1.- Con presidio mayor en su grado mínimo a medio, si concurre cualquiera de las circunstancias
enumeradas en el artículo 361;
2.- Con presidio mayor en cualquiera de sus grados, si la víctima fuere menor de catorce años, y
3.- Con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, si concurre
alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 363 y la víctima es menor de edad, pero
mayor de catorce años.
Artículo 366.- El que abusivamente realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una
persona mayor de catorce años, será castigado con presidio menor en su grado máximo, cuando el
abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo
361.
Igual pena se aplicará cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las
circunstancias enumeradas en el artículo 363, siempre que la víctima fuere mayor de catorce y
menor de dieciocho años.
Artículo 366 bis.- El que realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una persona
menor de catorce años, será castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo a
presidio mayor en su grado mínimo.
137
Véase RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, pp. 178-181.
138
Cf. RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, pp. 181-182. Por el dolo directo, AGUILAR ARANELA, Delitos
sexuales, pp. 80-81; BULLEMORE/ MACKINNON, Curso de Derecho Penal, t. III, p. 156.
139
30
Art. 366 ter. Para los efectos de los tres artículos anteriores, se entenderá por acción sexual
cualquier acto de significación sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la
víctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun cuando no hubiere
contacto corporal con ella.
6.2. Generalidades
Por obra de la Ley Nº 19.927, “se crea un nuevo artículo, el art. 365 bis, que
tipifica la conducta estimada como más grave por el legislador, en que la acción
sexual consiste en la introducción de objetos de cualquier índole por vía vaginal,
anal o bucal o en utilizar animales en ello.”140 Así, esta ley “separa del sistema de
delitos de abusos sexuales, el que consiste en la introducción de objetos de
cualquier índole o en la utilización de animales en la acción sexual, creando un
tipo agravado del art. 365 bis.”141 Actualmente es preciso tratar separadamente
esta figura calificada,142 cuestión que se hará al final, luego de haber analizado la
hipótesis básica de abuso sexual (propio o directo).
Actualmente, el delito de abuso sexual (propio o directo) se estructura en torno al

siguiente esquema:
▪ El abuso sexual agravado por introducción de objeto o utilización de
animales (artículo 365 bis);
▪ Realización de una acción sexual distinta del acceso carnal concurriendo
las circunstancias constitutivas de violación (del artículo 361), respecto del mayor
de catorce años, o estupro, respecto del mayor de catorce años, pero menor de
dieciocho (artículo 366).143
▪ Realización de una acción sexual distinta del acceso carnal a una persona
de menor de catorce años (artículo 366 bis).144
▪ Definición de acción sexual distinta del acceso carnal (artículo 366 ter).
Seguimos aquí la distinción entre el abuso sexual propio (directo) e impropio

(indirecto) que utiliza el profesor Luis Rodríguez Collao, no obstante que estos
mismos términos se utilizan de forma diversa por otros autores.145 La distinción
estriba en “que mientras en la primera modalidad la ley contempla hipótesis que
140
RAMÍREZ GUZMÁN, María Cecilia, “Anexo de actualización. Con las modificaciones introducidas por la
Ley Nº 19.927, de 14 de enero de 2004, sobre delitos de pornografía infantil, en RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos
sexuales, p. VII.
141
142
Dicen BULLEMORE/ MACKINNON, Curso de Derecho Penal, t. III, p. 160: “se trata de un abuso sexual
especialmente agravado”.
143
Aclara RAMÍREZ GUZMÁN, “Anexo de actualización”, p. viii, que “el legislador iguala la pena de esta clase
de abuso al consistente en la configuración de las circunstancias del estupro.”
144
Precisa RAMÍREZ GUZMÁN, “Anexo de actualización”, p. viii que “se suprime la forma agravada de esta
conducta que dependía de la concurrencia de las circunstancias de la violación o del estupro.”
145
RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, pp. 185-224, especialmente, p. 196. Otros autores denominan
“propio” a aquel que tiene por sujeto pasivo al mayor de 14 años y de impropio a los que afectan a menores
de esas edad; vid. AGUILAR ARANELA, Delitos sexuales, p. 89; POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones. Parte
especial, pp. 269-270.
31
suponen un contacto directo entre el autor y la víctima, en la segunda no se
requiere dicha forma de aproximación corporal.”146

a) Conducta típica
Previo a principiar el estudio de la conducta, conviene destacar que el legislador
“utiliza la técnica de la subsidiariedad expresa, excluyendo de su ámbito el acceso
carnal, asignándole, con ello, el carácter de un tipo residual respecto de las figuras
que lo preceden.”147 A pesar de que generalmente la exclusión se plantea en
términos amplios, ella alcanza a excluir únicamente los accesos carnales que son
constitutivas de violación o estupro, quedando comprendidas en el abuso sexual
aquellas que escapan a dichas figuras, tales como la persona que se hace
acceder.148
La conducta aparece descrita en los distintos tipos penales como realizar una
acción sexual distinta del acceso carnal.149 Por su parte, el artículo 366 ter
entiende “por acción sexual cualquier acto de significación sexual y de relevancia
realizado mediante contacto corporal con la víctima, o que haya afectado los
genitales, el ano o la boca de la víctima, aunque no hubiere contacto corporal con
ella.”
Por ende, una conducta debe cumplir con ciertos requisitos para ser una acción
sexual:
i. Connotación sexual del acto

El legislador exige que se trate de un acto de significación sexual. La
determinación de la connotación sexual de una conducta es una cuestión difícil.
Tradicionalmente, ello se realizó acudiendo al elemento subjetivo del tipo del
ánimo lascivo, es decir, la intención de satisfacer el impulso sexual. Este ánimo
permitía distinguir la conducta prohibida de la permitida.150 Como hemos
anticipado parte importante de la doctrina rechaza esta exigencia, de modo que
plantean la diferencia desde un punto objetivo, argumentando que el tipo penal
exige un acto de significación sexual, con lo cual es preciso que la conducta en si
146
147
148
Cf. RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, pp. 195-196, 197, 205. Evidentemente, quienes sostengan que
el hacerse acceder constituye violación y estupro, arribará a una conclusión diferente; así no introduce
procesión alguna GARRIDO, Derecho Penal., t. III, p. 318.
149
Salvo en el artículo 365 bis que sencillamente se le menciona como acción sexual, precisando en qué
consiste.
150
POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones. Parte especial, p. 269: “La significación sexual está dada por el
animo libidinoso, al igual que en el antiguo delito de abusos sexuales, aunque como en la anterior redacción,
el elemento tendencial no se nombre. De otro modo, los tocamientos propios de los juegos deportivos, los
exámenes médicos y las caricias y correcciones de los padres respecto de los hijos, y aun de las
aglomeraciones de la vida moderna, deberían de la vida moderna, deberían considerarse como conducta
típicas sujetas a indagación sobre su antijuridicidad, lo que resulta del todo inapropiado.”
32
misma tenga dicha connotación. Así la significación sexual habrá de hallarse en
actos que habitual y generalmente se realizan motivados por el impulso sexual.151
ii. Relevancia del acto

Esta condicionante, que ha recibido menos atención de la doctrina, parece
entenderse como sinónima de importancia y gravedad, permitiendo excluir del
ámbito típico las acciones algunos actos de significación sexual, cuando ellos no
afecten el bien jurídico.152 Rodríguez Collao ofrece, como ejemplo, un beso el cual
“aunque sea expresión de dicho instinto y aunque importe contacto corporal en los
términos requeridos por el art. 366 ter, no tiene por sí solo la relevancia exigida por
este mismo precepto para ser considerado una acción sexual.”153
iii. Aproximación corporal con la víctima

Con arreglo a la definición de acción sexual, el acto de significación sexual y de
relevancia debe realizarse “mediante contacto corporal con la víctima, o que haya,
afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima, aunque cuando no hubiere
contacto corporal con ella.”
Esta exigencia “puede tener dos modalidades, pero en ambas es esencial la

‘afectación corporal’ de la víctima, sin perjuicio de la ‘intervención corporal’ del
agente.”154
La primera modalidad “alude al roce efectivo de una parte del cuerpo del autor con
alguna parte del cuerpo de la víctima”155 o, en otras palabras, “requiere del
contacto directo de carácter físico entre víctima y victimario, tales como
151
Así, AGUILAR ARANELA, Delitos sexuales, p. 92: “El acto tiene connotación sexual, siguiendo un criterio
objetivo, cuando la conducta desplegada por el hechor, sea de aquellas que los seres humanos, en base a
pautas socialmente acordadas en un tiempo y lugar determinado catalogan como una expresión indudable del
instinto sexual” (destacado omitido). Lo mismo, GARRIDO, Derecho Penal, t. III, p. 315: “aquellos que
resultan objetivamente adecuados –dentro del medio social en que se desarrollan– para excitar el instinto
sexual de una persona”. También RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, p. 200: “lo que realmente interesa es
que el acto sea de aquellos que los seres humanos (o una porción de éstos) generalmente realizan motivos por
el instinto sexual”; por mayores posibilidades de delimitar el concepto, EL MISMO, loc. cit., p. 199.
Escépticos a poder lograr una definición de este elemento y de la relevancia, BULLEMORE/ MACKINNON,
Curso de Derecho Penal, t. III, p. 158.
152
AGUILAR ARANELA, Delitos sexuales, p. 94: “... en términos tales de que posea La virtualidad de afectar la
libertad o indemnidad sexual del ofendido, según cual se su edad y forma de comisión” (destacado omitido).
GARRIDO, Derecho Penal, t. III, p. 316: “Es exigencia –indirecta– de gravedad de la conducta en la
representación sexual del victimario y en la potencialidad lesiva de la sexualidad de la víctima”. RODRÍGUEZ
COLLAO, Delitos sexuales, p. 202: “esto únicamente ocurrirá respecto de aquellos comportamientos que
efectivamente importen un atentado contra la indemnidad sexual de la víctima.”
153
154
155
33
tocamientos, caricias, besos, etc.”156 Parece haber acuerdo que no demanda un
contacto de la piel, pudiendo materializarse por sobre las ropas.157
La segunda modalidad, no exige un involucramiento corporal del sujeto activo,

pero sí demanda la afectación de ciertas partes del cuerpo de la víctima (genitales,
ano o boca). Su delimitación con algunas de la figura del abuso sexual impropio
(artículo 366 quáter) es difícil.158 Ello explica que se mencionen aquí hipótesis que
bien podrían quedar dentro del ámbito del segundo.159 Parece llevar razón Garrido
en que en este ámbito caben aquellos supuestos en que se utilizan objetos o
animales,160 sin embargo, hoy por hoy parte importante de estas acciones
sexuales van ser captadas por el abuso sexual agravado (artículo 365 bis),
permaneciendo bajo el régimen general de punibilidad del abuso sexual algunos
casos como la frotación de dichos objetos.161 Además, vincula el mismo autor con
esta modalidad la utilización de un tercero en la conducta, invocando para estos
efectos la palabra “cualquier” que antecede al concepto de acto de significación
sexual y de relevancia.162 Rodríguez Collao menciona, dentro de una serie de
actos susceptibles de ser encuadrados en la figura de abuso sexual, que “no
vemos inconveniente para incluir dentro de la figura en estudio los actos de
contemplación lasciva, que tiene perfecta cabida en la segunda hipótesis de la
definición del artículo 366 ter del Código Penal”, pero se excluye “la contemplación
lasciva de zonas no erógenas del cuerpo, que simplemente no cumple con los
términos de la definición”.163 Con todo, el mismo autor hace una precisión en
términos de que “la afectación de los genitales, del ano o de la boca ha de
realizarse directamente sobre los miembros recién aludidos,” con lo que pareciera
requerir el involucramiento de la piel desnuda.164
Finalmente, “el delito de abuso sexual sólo admite una forma de ejecución activa, quedando
descartada la posibilidad de que éste se realice por omisión. Ello obedece a que todas las hipótesis
del delito exigen una aproximación corporal que ha de ser procurada y ejecutada por el sujeto
156
157
GARRIDO, Derecho Penal, t. III, p. 317; RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, p. 203.
158
BULLEMORE/ MACKINNON, Curso de Derecho Penal, t. III, p. 158: “Obligar a un tercero, por ejemplo,
bajo amenazas a masturbarse –o fingir que lo hace– para lograr la excitación, podría ser uno de los escasos
ejemplos de laboratorio, aunque de todos modos tropieza con escollo insalvable: el sujeto activo debe realizar
él mismo la acción sexual, que no es lo mismo que determinar a otro a realizar acciones sexuales, distinción
que surge claramente al comparar los artículos 366 bis y 366 ter con el artículo 366 quáter.”.
159
GARRIDO, Derecho Penal, t. III, p. 318: “Lo mismo sucede si el autor, por medio de la coacción, compele a
dos personas a realizar una acción sexual, sea para procurar su propia excitación o simplemente para abusar
de ellas.”
160
GARRIDO, Derecho Penal, t. III, p. 317. Cuestionando la necesidad de haberlo incluido, BULLEMORE/
MACKINNON, Curso de Derecho Penal, t. III, p. 158.
161
AGUILAR ARANELA, Delitos sexuales, p. 96, aclara que “la invasión de esos cuerpos no será castigada por
abuso sexual agravado, sino por el tipo en revisión, cunado la acción no sea equiparable a la violación, es
decir, cuando no existe en contra la víctima una suerte de acceso carnal, por vía vaginal, anal o bucal”
(destacado omitido).
162
163
RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, p. 203. En contra, siguiendo a Cox, AGUILAR ARANELA, Delitos
sexuales, p. 97: “debemos descartar la contemplación libidinosa realizada por el sujeto de alguna zona
erógena del ofendido por no afectar el bien jurídico cautelado por el legislador.”
164
34
activo, de manera que la conducta resulta ser incompatible con la mera actividad de este último; al
menos a nivel de autoría directa o material, porque dentro del amplio espectro de comportamientos
que el artículo 15 considera como hipótesis de autoría desde luego caben algunas formas de
actuación omisiva.”165
b) Modalidades de ejecución y sujetos del delito

Como bien ha puesto de relieve Aguilar Aranela, la acción sexual debe ser
realizada abusivamente, cuestión que demanda que ella “debe llevar
implícitamente la idea de aprovechamiento físico o moral de la víctima, de una
forma excesiva, injusta impropia o indebida, y que objetivamente sustraiga el
hecho ‘de la categoría de lo normal y lo incluya en la clase de lo exagerado,
extraordinario o abusivo’.”166 Sin embargo, más que un requisito independiente,
pareciera estar asociado con las modalidades de ejecución, de modo que una
acción sexual será realizada abusivamente cuando concurra alguna de las
modalidades de ejecución.167
i. Abuso sexual asociado a la violación (del artículo 361)

Deben concurrir en esta hipótesis, prevista en el inciso 1º del artículo 366, las
circunstancias de la violación, previstas en el artículo 361, a saber, el uso de
fuerza o intimidación, la privación de sentido de la víctima, el aprovechamiento de
la incapacidad de la víctima para oponerse o el abuso de la enajenación o
trastorno mental de la víctima. Estas circunstancias tienen el sentido que el que se
les atribuyen en la violación.168
El sujeto activo puede ser tanto un varón como una mujer, lo mismo que el sujeto
pasivo, mas éste último tiene que ser mayor de catorce años (de lo contrario es
aplicable el artículo 366 bis).169
ii. Abuso sexual asociado al estupro

Con arreglo al inciso segundo del artículo 366, el abuso puede consistir en “en la
concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 363”. Es
decir, si la acción sexual se realiza con abuso de la anomalía o perturbación
mental, aún transitoria, de la víctima; con abuso de una relación de dependencia;
con abuso del grave desamparo; o con engaño a la víctima abusando de su
inexperiencia o ignorancia sexual. Estas modalidades de comisión tienen el mismo
alcance que en el estupro.170
165
166
AGUILAR ARANELA, Delitos sexuales, p. 99 (destacados y citas al pié omitidos).
167
En este sentido, BULLEMORE/ MACKINNON, Curso de Derecho Penal, p. 157: “El abuso de manifestarse
concretamente en alguna o algunas de las circunstancias enumeradas en los artículos 361 y 363, efectuadas al
sancionar la violación o el estupro”, lo que habría que agregar el artículo 362, que estos autores tratan
separadamente.
168
169
Todavía con referencia a los doce años, RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, p. 210.
170
35
Al igual que en el caso anterior, tanto el sujeto activo como el pasivo pueden ser
hombres o mujeres, aunque el segundo tiene que ser menores de dieciocho años,
pero mayor de catorce. Si excede aquella edad, la conducta deviene en atípica; si
no alcanza esta última, se desplaza al artículo 366 bis.171
Por medio “de la modificación introducida por la Ley Nº 19.927, ya no se distingue

para efectos de aplicar una pena diferenciada, entre la concurrencia de las
circunstancias de la violación o del estupro”.172 Para Politoff, Matus y Ramírez,
“[c]on esta equiparación se le resta importancia al medio comisivo y a la mayor
lesividad que representan en uno y otro caso para la víctima, con lo que pareciera
que se pone acento en el aspecto inmaterial de la infracción, de atentado contra la
libertad, restándole importancia a la seguridad e integridad personal, bienes
jurídicos que también resultan vulnerados con esta clase de delitos.”173 La verdad
es que esta equiparación bien puede servir para fundamentar un bien jurídico en
torno a la integridad sexual.
iii. Abuso sexual de persona de menor de catorce años

El artículo 366 bis sanciona a quien “realizare una acción sexual distinta del
acceso carnal con una persona menor de catorce años”.
La figura no exige la concurrencia de ninguna modalidad comisiva distinta de la

edad de la víctima, sin que tengan relevancia en la penalidad, salvo para los
efecto generales, la concurrencia de las circunstancias propias de la violación o
del estupro.174 Dentro de las posibilidades de comisión “cabe el consentimiento
libre y consciente de la víctima (a quien el legislador presume incapacitada para
prestarlo); como también incluye otras modalidades que no supongan
consentimiento de la víctima y sin que haya impedimento físico o mental para
prestarlo, como la actuación por sorpresa.”175
Al igual que en todas figuras delictivas anteriores, puede ser sujeto activo y pasivo
tanto el varón como la mujer, pero el segundo de ellos debe ser menor de catorce
años.
171
Con referencia a la legislación anterior a 2004, RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, p. 209.
172
173
174
Aclaran POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones. Parte especial, p. 270 que “a partir de la publicación de
la Ley Nº 19.927 ya no se agrava aún más la pena si concurre alguna de las circunstancias de los arts. 361 ó
363.”
175
36
La mayoría de la doctrina se decanta por excluir, no sólo la culpa, sino también el
dolo eventual, reservando su comisión únicamente al dolo directo, como
consecuencia de la exigencia de obrar abusivamente.176
Es en el ámbito de esta infracción en que la exigencia de un ánimo lascivo, como

elemento subjetivo del tipo distinto del dolo, tiene mayor relevancia. Sin embargo,
hacemos referencia a lo desarrollado previamente, que resulta plenamente
aplicable.
6.5. Iter criminis e intervención delictiva

Como delito de mera actividad, sólo admite tentativa y es conceptualmente
incompatible con la frustración. Se debe rechazar, por ende, la opinión que niega
la tentativa, sosteniendo que al darse principio de ejecución, la conducta ya estará
perfecta. Porque no sólo podrían adentrarse en el ámbito típico por las distintas
modalidades de ejecución (v. gr. inicio de la fuerza), sino porque, además, es
posible que un mero tocamiento no sea todavía un acto de significación sexual o
de relevancia, de suerte, que no obstante haberse dado principio de ejecución, la
conducta típica no se encontraría completa.
6.6. Abuso sexual agravado o por introducción de objetos (artículo 365 bis)
Como se adelantó, parte del ámbito típico del abuso sexual (particularmente
vinculado con la hipótesis en que la acción sexual toma la forma de afectación de
los genitales, ano o boca de la víctima) están sujetos, actualmente, a un régimen
de penalidad diversa.
a) Antecedentes
Esta figura fue incorporada a la legislación en 2004, por mano de la Ley Nº
19.927. Las conductas comprendidas en la figura antes eran captadas por el delito
de abuso sexual, por lo que su consagración “no puede ser explicada por el afán
de sancionar un hecho que hasta entonces fuera impune, sino como manifestación
del propósito legislativo de elevar la pena prevista para esas conductas, que a
partir de entonces pueden alcanzar límites similares a los delitos de violación.”177
En el derecho comparado (España, México, Colombia) se observan hipótesis que

se hacen cargo de la introducción de objetos, por lo que “la decisión del legislador
chileno de incorporar una figura que sancionara los comportamientos aludidos
está muy lejos de ser un hecho aislado.”178 En cambio, “la referencia expresa al
176
AGUILAR ARANELA, Delitos sexuales, p. 101; GARRIDO, Derecho Penal, t. III, p. 320; RODRÍGUEZ
COLLAO, Delitos sexuales, p. 212.
177
178
37
empleo de animales sigue siendo una excentricidad del derecho nacional”,179
aunque podría encontrar cierto correlato en la circunstancia agravante fundada en
“un trato especialmente inhumano, afrentoso o degradante para la víctima”.180
Aunque el ámbito de la figura en estudio “se encuentra ubicado exactamente en el

límite entre las figuras delictivas que demandan un acceso carnal […] y aquellas
que exigen un comportamiento sexual diverso”,181 para la opinión dominante, el
artículo 365 bis “en verdad contempla un figura agravada de abuso sexual.”182
b) Conducta
La acción sexual consiste en “la introducción de objetos de cualquier índole por vía
anal, bucal o vaginal o en la utilización de animales en ellos.”183 No parece hacer
discusión en cuanto a que “el delito […] requiere de penetración en alguna de las
cavidades, vaginal, anal o bucal, ya sea de un objeto o empleado a un animal.”184
En relación con la primera hipótesis, puede entenderse por objeto “todo cuerpo
sólido que por su tamaño y forma idónea resulte apto para la introducción por
alguna de las vías que la norma menciona, ‘en cierto modo como un sustitutivo del
órgano genital masculino y que además sea adecuado para dar algún significado
sexual al hecho de la introducción’.”185 “Según el tenor literal del precepto,
entendemos que el tipo incluye tanto aquellas situaciones en que el autor acomete
la acción introductoria como aquellas en que el propio sujeto pasivo se vea
forzado a introducirse a sí mismo el objeto. Corrobora este planteamiento el hecho
de que el propio Código Penal chileno, al definir los delitos de violación y estupro,
expresamente exija que sea el autor quien acceda carnalmente a la víctima
(artículos 361, 362 y 363) y que, en cambio, en el tipo que ahora analizamos haya
utilizado una fórmula impersonal que no aparece estructurada sobre la base de un
verbo (recordemos que alude a la introducción de objetos y no al hecho de
introducir).”186
El empleo de animales “en estricto rigor no constituye sino la especificación de

una misma hipótesis conductual: la introducción en el cuerpo de la víctima de
objetos distintos del pene.”187 Por ello, “no basta con que haya mediado la
179
180
181
182
RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, 2ª ed., 2014, p. 280, quien consigna la opinión en contra de
FERNÁNDEZ CRUZ, J.A., “Los delitos de violación y estupro del artículo 365 bis Código Penal: una
racionalización desde el mandato de lex stricta y el principio de lesividad. Especial referencia a la
introducción de dedos u otras partes del cuerpo”, en Ius et praxis, año 13, Nº 2, 2007, p. 112.
183
Similar, POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones. Parte especial, p. 271.
184
BULLEMORE/ MACKINNON, Curso de Derecho Penal, t. III, p. 161.
185
RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, 2ª ed., 2014, pp. 282-283, citando a ORTS BERENGUER/ SUÁREZ-
MIRA RODRÍGUEZ, p. 99.
186
187
38
intervención de un animal”,188 sino que es necesario que la introducción en alguna
de las cavidades típicamente relevantes.
A pesar de la aparente claridad de la descripción, su alcance presenta ciertos

aspectos obscuros:
▪ Si la introducción de otras partes del cuerpo distintas del pene (que

constituye acceso carnal). En el ámbito español se discutía si la modalidad
análoga “incluía también a alguna parte del cuerpo del autor, como la lengua o un
dedo”,189 lo que fue clarificado en sentido afirmativo por el legislador. En la historia
de fidedigna del establecimiento de la ley, se sostuvo que la introducción de partes
del cuerpo quedaba comprendida en el ámbito de esta figura.190 Sobre esta base y
porque no existe razón de texto que niegue esta posibilidad, Aguilar Aranela
incluye en el concepto de objeto “todas las partes del cuerpo humano, la lengua o
un dedo”.191 En posición en contra, Politoff, Matus y Ramírez rechazan esta
interpretación, argumentando que equiparar las partes del cuerpo humano con un
objeto degrada al ser humano en contra de su dignidad al contarlo entre las
cosas;192 amen de extender en demasía el tipo.193 Por la misma razón, a la que
agrega la incompatibilidad semántica entre la el objeto y la parte de un objeto,
Rodríguez Collao también rechaza esta alternativa.194
▪ Si la utilización de animales se limita a conductas de bestialismo en sentido

estricto, esto es, restringidas exclusivamente a la cópula. Por esta interpretación,
Politoff, Matus y Ramírez, sostienen que “sólo es compatible la grave penalidad
prevista en la ley, cuando se trata de introducir su pene en las víctimas quedando
subsumidos en las figuras genéricas de abusos sexuales propios o impropios, los
restantes usos que con ánimo libidinoso se les dé a los animales o sus partes
corporales sobre el cuerpo de la persona ofendida.”195 En contra, Aguilar Aranela
sostiene que la utilización de animales “comprende la introducción de cualquier
parte de éstos en el conducto vaginal, anal o bucal del ofendido.”196 En este último
188
189
190
POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones. Parte especial, p. 271: “…al discutirse el texto en la Comisión de
Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado se señaló que los objetos a que se hace
referencia pueden ser miembros corporales distintos al pene…” Similar, RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos
sexuales, 2ª ed., 2014, p. 283.
191
AGUILAR ARANELA, Delitos sexuales, p. 116 (destacados omitidos), quien cita jurisprudencia en el mismo
sentido.
192
Así, POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones. Parte especial, p. 271: “se trata de una interpretación
extensiva que, por una parte, degrada la esencia del ser humano como sujeto, distinguible a todo nivel de las
cosas del mundo”.
193
POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, op. cit., p. 271: “al incorporarse la introducción con las graves penas que se
proponen de hechos tan comunes en la vida diaria como la obtención de un beso forzado, por poner un
ejemplo vinculado a la sexualidad”, lo que conduciría a absurdos proceso y condenas. En este sentido y a esta
conclusión, también BULLEMORE/ MACKINNON, Curso de Derecho Penal, t. III, p. 161.
194
Cf. RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, 2ª ed., 2014, pp. 283-284.
195
196
AGUILAR ARANELA, Delitos sexuales, p. 117. A la misma conclusión, BULLEMORE/ MACKINNON, Curso
de Derecho Penal, t. III, p. 162.
39
sentido, Rodríguez Collao plantea que la figura exige que el animal “haya sido
introducido en la boca, la vagina o el ano de la víctima, o que haya existido la
introducción de los órganos genitales del animal en alguna de esas cavidades.”197
c) Modalidad de comisión, sujetos y penalidad.

El carácter abusivo de la acción sexual descrita viene determinada por la
concurrencia de las circunstancias de violación de mayor de catorce años, las del
estupro y la sola edad de la víctima (menor a catorce años):
Modalidad Sujeto Penalidad

Artículo 365 Circunstancias Persona mayor de Presidio mayor en su grado mínimo a
bis Nº 1 del artículo 361 catorce años medio
Artículo 365 Circunstancias Menor de edad pero Presidio menor en su grado máximo a
bis Nº 3 del artículo 363 mayor de catorce años presidio mayor en su grado mínimo
Artículo 365 Menor de catorce años Presidio mayor en cualquiera de sus
bis Nº 2 grados
d) Faz subjetiva del tipo

El carácter abusivo de la conducta limita el elemento subjetivo al dolo directo,198 al
igual que en el resto del abuso sexual.
7. Delito de abuso sexual (impropio)

Artículo 366 quáter. El que, sin realizar una acción sexual en los términos anteriores, para procurar
su excitación sexual o la excitación sexual de otro, realizare acciones de significación sexual ante
una persona menor de catorce años, la hiciere ver o escuchar material pornográfico o presenciar
espectáculos del mismo carácter, será castigado con presidio menor en su grado medio a máximo.
Si, para el mismo fin de procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro, determinare a
una persona menor de catorce años a realizar acciones de significación sexual delante suyo o de
otro o a enviar, entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su persona o de otro menor de 14
años de edad, con significación sexual, la pena será presidio menor en su grado máximo.
Quien realice alguna de las conductas descritas en los incisos anteriores con una persona menor
de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias del numerando
1º del artículo 361 o de las enumeradas en el artículo 363 o mediante amenazas en los términos de
los artículos 296 y 297, tendrá las mismas penas señaladas en los incisos anteriores.
Las penas señaladas en el presente artículo se aplicarán también cuando los delitos descritos en él
sean cometidos a distancia, mediante cualquier medio electrónico.
Si en la comisión de cualquiera de los delitos descritos en este artículo, el autor falseare su

identidad o edad, se aumentará la pena aplicable en un grado.
197
198
Cf. AGUILAR ARANELA, Delitos sexuales, p. 119; RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, 2ª ed., 2014, p.
287.
40
7.2. Denominación
Para de la doctrina denomina a esta figura abuso sexual impropio o indirecto,199
mientras que otros autores las tratan “bajo la denominación genérica de corrupción
de menores.”200
7.3. Conductas típicas

En términos generales, “[e]l artículo 366 quáter contempla un conjunto de hipótesis
delictivas que obedecen a la idea común de proteger al menor frente a la
ejecución de actos que, sin tener la gravedad de aquellos que quedan
comprendidos en las figuras de violación, estupro y abuso sexual propio o directo
–y en cuanto representan formas de ejercicio prematuro o desviado de la actividad
sexual–, pueden dañar o afectar su normal desarrollo en el plano psíquico,
afectivo o emocional.”201 A diferencia del abuso sexual directo, en estas hipótesis
delictivas “no hay un contacto directo o una aproximación corporal entre el autor y
la víctima; aunque sí abuso de una relación de superioridad, en cuyo contexto el
primero obliga a la segunda a presenciar o a ejecutar determinados actos de
significación sexual.”202
El tipo penal “contempla cuatro conductas alternativas: a) hacer presenciar a un

menor comportamientos de significación sexual; b) determinarlo a ejecutar esos
mismos comportamientos; c) hacerlo ver o escuchar material pornográfico o
presenciar espectáculos del mismo carácter, y d) determinar a un menor a enviar,
entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su persona o de otro menor de
catorce años con significación sexual.”203
“Las conductas que configuran este delito no requieren un contacto directo entre
autor y víctima, pudiendo también ejecutarse a distancia, a través de cualquier
medio electrónico (art. 366 quáter inciso tercero).”204
La determinación a la entrega de imágenes, agregada en 2011,205 “en parte se

corresponde con lo que en el ámbito de la criminología se denomina child
grooming, aunque no con total exactitud, porque esta última expresión alude
genéricamente a actos de seducción que lleva a cabo un adulto por medios
virtuales, con el objeto de ganar la confianza de un menor con una motivación
sexual.”206 Sin embargo, “la figura que ahora nos ocupa sólo capta el hecho de
199
Así, RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, 2ª ed., 2014, p. 269.
200
Citando la opinión AGUILAR ARANELA y POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos
sexuales, 2ª ed., 2014, p. 269.
201
202
203
204
205
Por obra de la Ley Nº 20.526 (D.O. 13/8/2011) que sanciona el acoso sexual de menores, la pornografía
infantil virtual y la posesión de material pornográfico infantil.
206
41
determinar a un niño a enviar, entregar o exhibir imágenes o grabaciones suyas o
de otro menor de catorce años, con contenido sexual.”207
7.4. Sujetos
El tipo penal no hace exigencias especiales al sujeto activo, “papel que, en
consecuencia, pueden asumir indistintamente el hombre y la mujer”.208
En cambio, “[e]n relación con el sujeto pasivo, el tipo exige, en todas sus
modalidades, que sea un persona menor de catorce años, pero en el inciso final
del artículo 366 quáter, se hace extensiva la protección a las personas mayores de
catorce, pero menores de dieciocho años, siempre que concurra la circunstancia
del numerando primero del art. 361 (empleo de fuerza o intimidación), o cualquiera
de las circunstancias numeradas en el artículo 363 (abuso de anomalía o
perturbación mental, abuso de una relación de dependencia, abuso del grave
desamparo de la víctima y abuso de su inexperiencia o ignorancia sexual).”209
Como consecuencia, se deja en la impunidad “a quien realiza alguna de las
conductas típicas en contra de una persona mayor de catorce años, pero menor
de dieciocho, que se encuentra privada de sentido, incapacitada para oponerse o
en una situación de enajenación o trastorno mental, por cuanto el artículo que
ahora comentamos sólo hace referencia al primer numeral del artículo 361, en
circunstancias de que las situaciones recién mencionadas están contempladas en
los otros numerales del mismo precepto legal.”210

Esta figura sólo se puede cometer con dolo directo, por su relación con la figura
genérica de abuso sexual, que se contenta únicamente con esta modalidad de
dolo. La exigencia de un elemento subjetivo especial confirma esta conclusión.
En efecto, “el tipo exige la concurrencia de un elemento subjetivo consistente en el

propósito del sujeto activo de lograr su propia excitación sexual o la excitación
sexual de un tercero. Este ánimo –que es exigido respecto de todas las figuras
que integran el delito– implica que el hechor ha de actuar motivado por el
propósito de satisfacer el instinto sexual propio o ajeno; pero no es excluyente de
otras motivaciones, como el afán de venganza o el interés pecuniario.”211
207
208
209
210
211
42

Delitos Sexuales-Córtes

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APUNTES

José Luis Cortés Z.

1.1. Criterios morales

i. En un sentido subjetivo, honestidad sería sinónimo de pudor, es decir, “el

ii. En un sentido objetivo, admite dos acepciones: primero, como aquella

Comoquiera que se le entienda, la honestidad no puede ser el bien jurídico

c) El orden de las familias

e) Las buenas costumbres

1.2. Criterios jurídicos

Sin embargo, los partidarios de esta concepción se han visto en la necesidad de

Rodríguez Collao aprecia ciertos problemas en la libertad sexual como objeto de

1.3. Bien jurídico en la doctrina nacional

Por su parte, Bullemore y MacKinnon aprecian en este ámbito la configuración de

Una aproximación diferente es la que ha defendido Rodríguez Collao. En opinión

La opinión varía sustancialmente de la que el mismo autor sostuvo en la primera edición de su

2. Regulación de los delitos sexuales

En esta materia, la regulación original del CP no siguió su modelo habitual (el

▪ En primer lugar, puede destacarse “la Ley Nº 17.727, de 1972, al incorporar

▪ Finalmente, “la Ley Nº 19.335, de 1994, despenalizó las figuras de adulterio

Desde principios de siglo, en cambio, la materia ha sido objeto de diversas

▪ Ley Nº 19.617, D.O. de 12 de julio de 1999, que “introdujo importantes

▪ Ley Nº 19.927, D.O. de 14 de enero de 2004, a pesar de ese era su objeto

▪ Ley Nº 20.207, D.O. de 31 de agosto de 2007, que establece que la

▪ Ley Nº 20.230, D.O. de 10 de diciembre de 2007, que adecua el D.L. Nº

▪ Ley Nº 20.480, D.O. 18 de diciembre de 2010, que “introdujo una serie de

▪ Ley Nº 20.526, D.O. 13 de agosto de 2011, que sanciona el acoso sexual

▪ Ley Nº 20.685, D.O. 20 de agosto de 2013, agrava penas y restringe

 Esquema rector “realizar abusivamente acción sexual con afectación

 Normas que influyen en la determinación de la pena

 Extinción de la responsabilidad penal

El mayor desvalor de la conducta parece estar asociado a la naturaleza del

El tipo penal prevé diversas hipótesis alternativas que se corresponden a los

4.3. Faz objetiva del tipo

Con arreglo a la posición prácticamente unánime, el acceso carnal se consuma

Sin embargo, la intención del legislador habría sido diversa.76 Principalmente

Amén de la aptitud (fisiológica) para realizar la cópula, consecuencia del necesario

c) Sujeto pasivo (objeto material)

Entre cónyuges puede perfectamente configurarse el delito en estudio. Ello se

d) Modalidades de comisión (ausencia de voluntad de la víctima)

También incide en la voluntad de la víctima la última circunstancia (la minoridad de

i. Uso de fuerza (artículo 361 Nº 1º)

Se ha exigido que la fuerza se realice para vencer la resistencia de la víctima, de

Nuevamente disiente de este parecer Rodríguez Collao, para quien la intimidación,

iii. Privación de sentido de la víctima (artículo 361 Nº 2º)

iv. Aprovechamiento de la incapacidad para oponerse (artículo 361 Nº 2º)

Esta circunstancia alude a la imposibilidad para oponerse a la agresión sexual a

v. Abuso de la enajenación o trastorno mental de la víctima (artículo 361 Nº 3º)

Es preciso distinguir esta figura de la circunstancia constitutiva de estupro

Aunque lo relevante es la denominación de la patología no es relevante (porque la calificación

vi. Minoría de catorce años (artículo 362)

4.4. Faz subjetiva del tipo

4.5. Iter criminis

Ciertas situaciones particulares que pueden mencionarse son: (a) el impedimento

4.6. Autoría y participación

En lo que parece haber menos claridad es en la admisibilidad de autoría mediata.

Este tipo describe una situación distinta de la violación, radicando la diferencia en

Con Luis Rodríguez Collao se puede sostener “que anuencia de la víctima,

d) Abuso de una situación de superioridad del agente y desvalimiento de

e) Modalidades de comisión: situación de desvalimiento

i. Abuso de anomalía o perturbación mental

ii. Abuso de una relación de dependencia

Con apoyo en la historia del establecimiento las circunstancias que menciona la

iii. Abuso de grave desamparo

iv. Engaño mediante abuso de ignorancia o inexperiencia sexual