TRABAJO FINAL

“Especialización Superior en Derecho Empresarial”

“INTRODUCCIÓN A LA LEY ORGÁNICA DE REGULACIÓN Y CONTROL

DEL PODER DE MERCADO”

Nombres: Edgar Roberto Acosta

Fecha: 4 de mayo de 2019
Tema: Regulación de los programas de clemencia y mecanismos para aumentar su eficacia.
Profesor: Abg. Patricio Pozo Veintimilla

El sistema de “CLEMENCIA” ecuatoriano, una visión comparada y objetiva de su

aplicación.

Introducción y Conceptos Generales.-

Desde el inicio de los tiempos la humanidad se ha visto en necesidad de regular aquellos
comportamientos o actuaciones nocivas o contrarias a la moral o buenas costumbres,
naciendo así los denominados regímenes o sistemas punitivos1 por intermedio de los
cuales se buscó sancionar el cometimiento de actos gravosos o perjudiciales a una sana
convivencia en sociedad. A la par de identificarse la necesidad de sanción de este tipo de
conductas, nació también la de recompensar aquellas actuaciones ejecutadas por los
propios sujetos involucrados en este tipo de prácticas, mismos que en calidad de
“delatores” buscaban obtener beneficios por efecto de reportar aquellas hechos delictivos
que se encontraban en su conocimiento, posición que se ha relacionado con diversas
referencias o proverbios como aquel que conceptúa que “No hay honor entre ladrones”2.

En concordancia con lo referido y dentro del ámbito del derecho de competencia, es decir
aquella ciencia del derecho que estudia “las normas jurídicas, instituciones, y políticas públicas
orientadas a proteger la efectiva competencia entre los actores económicos ”3 en un Estado4, se ha
visto igualmente la necesidad de promulgar normas o “leyes protectoras”5 que, por una
parte, prevengan la ejecución de actos atentatorios a una sana competencia y sancionen
dichas conductas, así como que reconozcan una gratificación por la información que

1 Conjunto de normas, instituciones, agentes, procedimientos y prácticas que el Estado ha dispuesto para la regulación
y tratamiento de las conductas definidas como delictivas o criminales. - Hernando Londoño, "Pluralismo punitivo y
derechos humanos: el caso de la comuna 13 de Medellín- Colombia" (Tesis de Doctorado, UNIVERSIDAD PABLO
DE OLAVIDE, Sevilla, 2013), pág. 26.
2 Frase de inicios del Siglo XIX, de origen anglosajón. - "El diccionario Oxford de citas y proverbios", 5ta edición,
editado por Elizabeth Knowles (Oxford University Press, Oxford and New York, 2001), pág. 612.
3 Agustín Grijalva y José Vicente Troya, “Elementos para un derecho de la competencia en Ecuador”, Revista FORO
Nro. 1, (2003): pág. 15.
4 Otras denominaciones de este derecho suelen ser derecho antitrust y derecho antimonopólico y de defensa de la
competencia. - Ibíd.
5 Típicamente, las leyes protectoras de la competencia controlan o eliminan monopolios o sus prácticas, o en términos
más técnicos y exactos, reprimen el abuso de posición dominante en el mercado, controlan fusiones y una serie de
acuerdos entre competidores (como por ejemplo los carteles) en perjuicio de los consumidores y además establecen una
serie de excepciones al propio régimen de competencia. - Agustín Grijalva y José Vicente Troya, “Elementos para un
derecho de la competencia en Ecuador”, Revista FORO Nro. 1, (2003): pág. 15.
faciliten los propios sujetos involucrados en dichas actividades, especialmente en actos
relacionados con acuerdos o prácticas restrictivas6 y por ende la existencia de un cartel7.

Es en virtud del preámbulo expuesto y en concordancia con la obligación prevista en

nuestra Constitución de la República en su artículo 334, donde se determina como
obligación del Estado el “[…] establecer los mecanismos de sanción para evitar cualquier práctica
de monopolio u oligopolio privado o de abuso de posición de dominio en el mercado, así́ como otras
prácticas de competencia desleal […]”,
a finales del año 2011 se procede a emitir la Ley
Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante denominada
únicamente como “LORCPM”), norma que tiene por uno de sus principales objetos la
regulación de las actividades de competencia en nuestro país.

Centrando el objeto de este trabajo específicamente en los aspectos que guardan relación
con la potestad punitiva prevista en nuestra norma de competencia con relación a la
ejecución de acuerdos o prácticas restrictivas, es menester que se tome en consideración
la complejidad que representa para las autoridades de control recabar insumos que
permitan evidenciar el cometimiento de actos anticompetitivos, así como justificar las
sanciones que fueren a imponerse, todo esto en estricta observancia del principio de
inocencia8 que asiste a todo operador económico. Es así que en distintos ordenamientos
jurídicos, incluido el ecuatoriano (aunque con serias deficiencias como abordaré en este trabajo),
se ha previsto por el legislador o las autoridades legislativas competentes la creación de
sistemas, programas (Leniency Programs) o políticas que prevén EXENCIONES o
DISPENSAS en la posibilidad de imposición de sanciones, esto en favor de aquellos
operadores económicos (miembros o participantes de un cartel) que hubieren acreditado una
colaboración eficaz con las entidades de control, actuación positiva (“blow the whistle” o
“whistleblowing”9 como se denomina en los sistemas anglosajón) que permitirá a las entidades de
control imponer sanciones pertinentes y fundamentadas a los agentes económicos
responsables justamente de estas prácticas.

Nacen así a la vida jurídica los llamados programas o sistemas de “clemencia”, mismos
que se consideran de reciente creación a nivel internacional pues su origen en países
referentes en materia de competencia (España, Estados Unidos, la Unión Europea, etc.) es

6 Las leyes de competencia generalmente prohíben una serie de acuerdos entre empresas tendientes a reducir o eliminar
la competencia a efectos de aumentar ganancias incrementando precios a los compradores, impedir el acceso o expulsar
a otras empresas del mercado. - Rafael Pérez Miranda, “Propiedad intelectual y competencia en México”, México,
Porrúa, 1999, pág. 336.
7 Voz germánica por su origen, que se refiere a ciertas organizaciones de concentración capitalista, hechas con el

propósito de dominar la competencia. – Guillermo Cabanellas de Torres, Diccionario Jurídico Elemental, 1979 (Buenos
Aires: Heliastra, 1993), pág. 180.
8 Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho
al debido proceso que incluirá́ las siguientes garantías básicas: […]
2. Se presumirá́ la inocencia de toda persona, y será́ tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad
mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada. […] – Constitución de la República del Ecuador (Ecuador: Decreto
Legislativo 0, 2008), artículo 76.
9 Es una práctica de gobierno corporativo en las empresas que consiste en que cada miembro de la organización asume
el deber de poner en conocimiento de los órganos de auditoría, de vigilancia o de las autoridades, los actos u omisiones
ilícitas y los comportamientos presuntamente delictivos cometidos internamente – Revista FORBES México,
“Whistleblowing, ¿uso o abuso de controles empresariales?” Sección de Negocios,
https://www.forbes.com.mx/whistleblowing-uso-o-abuso-de-controles-empresariales/ (consultada el 4 de mayo de 2019).
cercano, teniendo como antecedente primigenio el “US Corporate Leniency Program” creado
en el sistema estadounidense en el año 1993, programa que en su momento preveía una
INMUNIDAD con respecto a los sujetos que faciliten elementos o coadyuven en la
actividad de control del régimen de competencia.

Por su parte y en el caso europeo, se introduce el llamado “procedimiento de clemencia” en

el año 1996, con la diferencia de que este considera que solamente la primera empresa en
denunciar un acto anticompetitivo podría ser acreedora de los beneficios, en diferencia al
sistema americano donde no se establece este limitante. En el caso de España por su parte,
no obstante su cercanía con la Unión Europea, destaca que la introducción de un programa
de clemencia haya tenido lugar de manera formal recién en el año 200810, con la
aprobación del “Reglamento de Defensa de la Competencia”.

Programas de clemencia o “leniency” en ordenamientos jurídicos comparados.-

Habiendo precisado los conceptos antes esbozados, así como el origen que tuvo este
mecanismo de delación en el sistema “antitrust” y otros sistemas comparados, es
importante tener en consideración que tras su vigencia y de conformidad con la
experiencia recabada a partir de su aplicación, así como el estudio de los efectos derivados
de estos programas, se ha podido determinar que los mismos favorecen principalmente
una desestabilización de los carteles, ya que su adecuado funcionamiento se ve afectado
por dos cuestiones, en primer lugar por la expectativa que se genera en uno de los
miembros de acceder a la prevista exención o reducción de la sanción, así como el efecto
disuasorio que se percibe en los sujetos en virtud de las sanciones que pudieren
aplicarse11.

Centrando este análisis en el modelo español como referente para efecto de ejecutar un
contraste con relación a nuestro sistema y su regulación, cabe indicar que el programa de
clemencia ha sufrido importantes cambios a partir de su promulgación, adecuándose en
mejor medida al propio modelo europeo (Modelo de Programa de Clemencia de la Red de
Autoridades de Competencia de la UE), especialmente con la emisión de la comunicación
publicada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia12 en el mes de
agosto de 2013, misma que prevé una adecuada explicación respecto al funcionamiento
del programa (concepto, fines, objetivo principal, beneficios), así como de sus requisitos y
particularidades en relación a su aplicación (presentación de las solicitudes, casos de exención,
reducciones en sanciones, deber de colaboración de los solicitantes, confidencialidad y acceso ).

10Esta adopción tardía del programa, en el 2008, gracias a la aprobación del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero,
por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, Reglamento que entra en vigor el 28 de febrero de
2008, permite a nuestro país aprovechar la experiencia adquirida en los países que implantaron antes el Programa. –
María Cid, "La colusión y los acuerdos horizontales: Programa de Clemencia" (Trabajo de Fin de Grado, Facultad
de Ciencias Empresariales y Turismo - Universidad de Vigo, España, 2016-2017), pág. 23.
11 Elena Martín Tubía y Eva Pelayo Martínez, “Reflexiones tras un año de vigencia del programa español de
clemencia” 2009, (Boletín Económico de Ice No. 2975, España), pág. 65.
12 Ente de control de la actividad de competencia en España con sede en la ciudad de Madrid. Organismo encargado
de preservar, garantizar y promover el correcto funcionamiento, la transparencia y la existencia de una competencia
efectiva y de una regulación eficiente en todos los mercados y sectores productivos en beneficio de los consumidores y
usuarios.
Es menester destacar que gracias a la aplicación de estos sistemas, así como la
observancia por parte de las entidad de control y de los propios agentes participantes en
estos programas, que se ha alcanzado importantes y valiosas resoluciones sancionatorias
en casos emblemáticos en España, como me permito señalar a manera de ejemplo a
continuación:

 Expediente: S/0482/13 - Fabricantes de Automóviles – “Cartel de los

automóviles”.-
“Se trata del cártel que recibe la mayor sanción en la historia de la competencia en España. En junio
de 2013 la empresa SEAT, S.A. presentó una solicitud de clemencia ante la extinta CNC, solicitaba la
exención o subsidiariamente la reducción del importe de la multa por la comisión de una infracción
del artículo 1 de la LDC que fue considerada como cártel.
Esta solicitud ofrecía pruebas de la existencia de un cártel, y un mes después de su presentación le fue
concedida la exención condicional por haber sido la primera, que a juicio de la Comisión le permitiría
comenzar a desarrollar inspecciones para comprobar y desarticular el cartel objeto de la solicitud.
En este caso de exención en el que comunicaba su involucración en un cártel, pruebas que permitieron
realizar inspecciones en las sedes de los principales fabricantes de automóvil.”13

 Expediente S/DC/0504/14 AIO (Absorción incontinencia adultos) – “Cartel de

los pañales”.-
“En una resolución que consta de 143 folios, la CNMC, detalla, paso por paso como tuvo lugar el
denominado AIO (Absorción incontinencia adultos) “Cártel de los pañales”
En el mismo mes que el caso de los fabricantes de automóviles, en junio de 2013, Arbora & Ausonia,
S.L.U (A&A) y The Procter & Gamble Company (P&G), (empresa y su matriz) presentaron solicitudes
de clemencia, en primer lugar de exención o en su caso en caso de no conseguir la exención, solicitud
del importe de la multa por pertenecer a un cártel que, en el mercado español de la fabricación,
distribución y dispensación de productos absorbentes para la incontinencia grave de la orina en
adultos (AIO).
El cártel acordaba precios, condiciones comerciales y de dispensación de los productos que eran
financiados por el Sistema Nacional de Salud (SNS) y destinados a pacientes no hospitalizados, o bien
realizando la dispensación a través del canal farmacéutico en u 80% y el canal institucional en un
20%. Si la dispensación se realizaba a través del canal farmacéutico era la fijación de precios en el
catálogo de reembolso la infracción cometida, y si el canal era la red sanitaria pública, a través de la
fijación de un precio elevado pactado en la licitación, que llegaba a subirlo hasta entre el 45% y 50%
de su valor de mercado.”14

En virtud de lo hasta ahora expuesto y no solo a nivel español, se considera que los
programas o sistemas de clemencia constituyen uno de los principales mecanismos o
medios con que cuenta la administración pública en la “lucha contra los cárteles, y que ha
demostrado con cifras y resultados ser la mejor forma de desarticular este tipo de conductas (consideradas
las más dañinas en el ámbito del derecho de la competencia), no quedando ninguna duda de su eficiencia
y eficacia”15.

13María Cid, "La colusión y los acuerdos horizontales: Programa de Clemencia" (Trabajo de Fin de Grado, Facultad
de Ciencias Empresariales y Turismo - Universidad de Vigo, España, 2016-2017), pág. 28.
14 Ibíd., pág. 30.
15 Ibíd., pág. 42.
Exenciones previstas en el Ecuador.-
Según CABANELLAS, se concibe como EXENCIÓN a toda situación de “privilegio o
inmunidad de que goza una persona o entidad para no ser comprendida en una carga u obligación”16,
concepto que guarda plena concordancia con aquel previsto para referirse a DISPENSA,
misma que comprende aquella “excepción o exención graciosa de lo ordenado por las leyes, que se
concede a favor de alguno por consideraciones particulares, más o menos justas”17; siendo necesario
que dicho beneficio se encuentre previsto en una norma legal para efecto de su validez,
esto en congruencia con el principio de legalidad que rige nuestro ordenamiento jurídico.

Como previamente se abordó y en lo que respecta a nuestro régimen de competencia,

considero que existe un deficientemente concebido “programa de clemencia”, mismo que se
ciñe a la delimitación de una exención o dispensa tanto en la imposición de sanciones
como en la reducción de su monto, potestad prevista tanto en el artículo 83 como 84 de
la LORCPM. En virtud de su contenido, estos articulados prevén, en forma escueta pero
amontonada y confusa, delimitar y regular la potestad del ente de control de EXIMIR a
un agente de comercio participante de un cartel “del pago de la multa que hubiera podido
imponerle”, cuando este sea el primero en aportar “elementos de prueba” que permitan
determinar el cometimiento de una infracción en los casos de acuerdos y prácticas
prohibidas o restrictivas (artículo 11 de la norma de marras).

Al respecto es pertinente señalar que el legislador especificó ciertos y determinados

REQUISITOS que debe cumplir un operador económico para que se le conceda la
referida exención o reducción de la sanción que le fuere aplicable, como por ejemplo el
cese de su conducta anticompetitiva, su cooperación plena, su falta de actuación en la
destrucción de evidencia de la conducta perseguida, etc. Para el caso de reducción de
multas y en forma positiva, en similitud de condiciones al modelo regulatorio español, es
apreciable que se ha concebido distintos parámetros y niveles de reducción de la sanción
aplicable, dependiendo del momento de participación del sujeto y el grado de relevancia
en su actividad de “whistleblowing”, incluso reconociéndose dicho beneficio a las personas
naturales representantes de las personas jurídicas involucradas.

No obstante lo expuesto y en primer lugar analizando la visión del legislador ecuatoriano

de concebir en dos artículos legales todos los aspectos relacionados con la existencia de
un “programa de clemencia”, como principales reparos respecto de la formula empleada y
desde mi perspectiva se pueden señalar los siguientes:

 Desde el punto de vista de una estricta buena práctica legislativa18, teniendo en cuenta
que la misma consiste en cierta medida en el arte de legislar clara y eficazmente, con
una adecuada redacción, es de mi opinión que la presentación, organización y

16 Guillermo Cabanellas de Torres, Diccionario Jurídico Elemental, 1979 (Buenos Aires: Heliastra, 1993), pág. 130.
17 Ibíd., pág. 107.
18 Pablo Santillán, "La Técnica Legislativa en el Parlamento Ecuatoriano" (White Paper Nro. 3, Grupo Nacional de
Trabajo – Corporación de Participación Ciudadana, Quito, 2015), pág. 6.
 delimitación de ámbitos, conceptos y nociones relacionadas con los beneficios de
exención y reducción de multas resulta en “extremis” deficiente.
 No se concibe o desarrolla en normativa reglamentaria o resolutoria inferior aspectos
secundarios de aplicación de estos beneficios, instrumentación de los mismos,
unidades o dependencias a cargo de estos procesos, etc.
 Se omite contemplar aspectos de confidencialidad, reserva y blindaje en relación a la
delación que se ejecute, con el fin de precautelar la integridad, desarrollo e integridad
de los sujetos.
 No existen parámetros o mecanismos de guía que permitan determinar en forma
técnica o referencial el valor del aporte ejecutado por intermedio de una delación
(“whistleblowing”), dejando a simple subjetividad de la autoridad de control los
beneficios aplicables y que se concedan en cada caso, afectando de esta forma la
confianza en dicha medida y la motivación de los sujetos en suscribirse a este tipo de
prácticas.
 Contrario al caso español, no se conciben mecanismos de integración regional o
internacional en relación a conductas anticompetitivas que pudieren ejecutarse en
forma transnacional, ni siquiera se tiene conocimiento de esfuerzos de integración con
entes de control regionales en relación a estos ámbitos.

Conclusiones.-
A manera de resumen, existe una clara diferencia en la forma en que se plasmaron los
regímenes legales de compensación o clemencia en nuestro país con relación a la
regulación existente en otros países desarrollados y pioneros en la materia, especialmente
en relación a la delimitación de sus alcances, beneficios o consecuencias derivadas de
dichas prácticas.

Es evidente a su vez que mientras las observaciones o reparos antes descritos no sean
tomados en consideración y sirvan de base para una reforma normativa integra,
incluyendo su debido desarrollo reglamentario, estos mecanismos continuarán sumidos
en la más absoluta obsolescencia. Se debe tener muy presente el éxito alcanzado en otros
países así como los importantes casos que se han válido de este mecanismo para su
sanción, beneficio que no se encuentra debidamente desarrollado en nuestro Ecuador,
nación que si bien mantiene un incipiente comercio en comparación con otros de los
actores mundiales antes referidos, cada vez más se ve propensa a la participación de
actores que buscará aprovechar las falencias de un deficiente sistema en materia de
competencia.

Bibliografía.-

 HERNANDO LONDOÑ O, "Pluralismo punitivo y derechos humanos: el caso

de la comuna 13 de Medellín- Colombia" (Tesis de Doctorado, UNIVERSIDAD
PABLO DE OLAVIDE, Sevilla, 2013).
 AGUSTÍN GRIJALVA Y JOSÉ VICENTE TROYA, “Elementos para un
derecho de la competencia en Ecuador”, Revista FORO Nro. 1, (2003).
 RAFAEL PÉ REZ MIRANDA, “Propiedad intelectual y competencia en
México”, México, Porrúa, 1999.
 GUILLERMO CABANELLAS DE TORRES, “Diccionario Jurídico
Elemental”, 1979 (Buenos Aires: Heliastra, 1993).
 CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR (Ecuador: Decreto
Legislativo 0, 2008).
 REVISTA FORBES MÉXICO, “Whistleblowing, ¿uso o abuso de controles
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 MARÍA CID, "La colusión y los acuerdos horizontales: Programa de
Clemencia" (Trabajo de Fin de Grado, Facultad de Ciencias Empresariales y
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 ELENA MARTÍN TUBÍA Y EVA PELAYO MARTÍNEZ, “Reflexiones tras un
año de vigencia del programa español de clemencia” 2009, (Boletín Económico
de Ice No. 2975, España).
 PABLO SANTILLÁN, "La Técnica Legislativa en el Parlamento Ecuatoriano"
(White Paper Nro. 3, Grupo Nacional de Trabajo – Corporación de Participación
Ciudadana, Quito, 2015).