Exp.

: Nº 18778-2013
Esp.:
CUADERNO PRINCIPAL
Esc.: N°
Absuelvo Dictamen de Fiscalía
Superior.

SEÑOR PRESIDENTE DE LA CUARTA SALA PENAL CON REOS LIBRES DE LA CORTE

SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA.-

JONATAN JOEL DUQUE VASQUEZ, con domicilio procesal en la Casilla No. 7421 de
la Oficina de Notificaciones Judiciales del Colegio de Abogados de Lima, sede Miraflores, en el
proceso penal sobre el supuesto Delito Contra la Familia en la modalidad de Omisión a la
Asistencia Familiar, a Ud. con respeto digo:

I.- ABSUELVO DICTAMEN FISCAL:

Acudo a su digna Presidencia, con el propósito de absolver los argumentos expuestos en el

Dictamen N° 677-2015, por la Cuarta Fiscalía Superior Penal de Lima, debiendo tener en
cuenta las siguientes consideraciones que a continuación detallo:

PRIMERA ABSOLUCION.- La Fiscalía Superior no ha tenido en cuenta la argumentación de la

parte demandada y repite en forma insubsistente en el ANALISIS y EVALUACION DE LOS
HECHOS Y MEDIOS PROBATORIOS de su Dictamen “Que, El Delito contra la Familia, en la
modalidad de Omisión de Asistencia Familiar, se halla previsto en el primer párrafo del artículo
149º del Código Penal en los términos siguientes:

“El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establecen una resolución
judicial será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años, o (…).”

Lo que no ha sucedido en el caso de autos, ya que la Fiscalía Superior simplemente ha

vuelto a tomar información incompleta, que ha debido ser examinada en detalle, ya que durante
el proceso se ha demostrado el total cumplimiento del Demandado al pasar los alimentos y
pago de los devengados en forma puntual mes a mes desde Setiembre del 2012 hasta la
actualidad, sin haber dejado de pagar un solo mes, es decir, se ha cumplido en forma
oportuna e íntegra con el pago de la pensión alimentaria y de los devengados durante tres años
sin haber faltado una sola cuota y que, de acuerdo a las posibilidades económicas del
demandado, en el mes de Agosto 2015 se ha culminado con el pago del íntegro del monto
establecido como pensión devengada y sus intereses.

La fiscalía Superior en el numeral 3.2.- se refiere al “Tipo penal que se produce cuando
el infractor incumple dolosamente su obligación alimentaria judicialmente declarada; …”.

En ese sentido, es indispensable la presencia de dolo para que se configure el tipo

penal, pero en el caso de autos el demandado desde Setiembre del 2012 hasta la fecha viene
cumpliendo con prestar la pensión alimentaria y ha asumido el pago de los devengados
habiendo cumplido con pagarlos por completo más sus intereses de acuerdo a sus
posibilidades y por lo tanto no ha incurrido en la conducta descrita en el Art. 149º del
Código Penal.

Sobre este particular, me permito señalar a esa Presidencia de forma reiterada la

Jurisprudencia que establece una Ejecutoria Superior que a la letra dice:

"Si bien el encausado no pago totalmente dentro del plazo determinado, sí empezó a
cancelar de acuerdo a sus posibilidades en forma inmediata después de haber sido requerido
debidamente por el juzgado, por lo cual se colige que en su ánimo no existió intención o dolo de
evadir o incumplir mandato judicial" EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE
APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE
JUSTICIA DE LIMA DEL 14 DE MAYO DE 1998, EXP. N° 6937-98, BACA CABRERA-ROJAS VARGAS-
NEIRA HUAMAN. JURISPRUDENCIA PENAL PROCESOS SUMARIOS. LIMA, GACETA JURIDICA.
1999. P, 194. (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.136)

SOBRE ESTE ARGUMENTO: SE DEBE SEÑALAR QUE EL DEMANDO NUNCA HA TENIDO

LA INTENCIÓN DE INCUMPLIR LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA DECLARADA
JUDICIALMENTE, POR TANTO SE DEBE ESTABLECER QUE NO EXISTE DICHO DELITO
POR FALTA DEL ELEMENTO SUBJETIVO, PUES SIN HABER COMPROMETIDO SU
PROPIA SUBSISTENCIA, COMO OBLIGADO HA CUMPLIDO CON PRESTAR LOS
ALIMENTOS EN FORMA COMPLETA Y OPORTUNA Y EL PAGO DE LOS DEVENGADOS
DURANTE LOS ÚLTIMOS TRES AÑOS.

SEGUNDA ABSOLUCION.- Afirma la Fiscalía Superior que, “En el caso de autos, el recurrente
cuestiona básicamente que no se ha tomado en cuenta que ya canceló las pensiones
alimenticias devengadas, por lo que ha cumplido con su obligación alimentaria.”
 Afirmación que no es correcta, ya que en nuestro escrito de apelación claramente se
argumentó que “…no se ha tomado en cuenta ni se ha verificado los pagos que se ha venido
realizando en forma oportuna y cumpliendo dentro de las posibilidades económicas de la mejor
forma con los alimentos y el pago del monto devengado.”.

De igual forma, en dicha apelación se cuestionó el fundamento principal de la sentencia

impugnada, que fue la declaración preventiva de Gabriela Alexandra Carrasco Huamán, donde
indicó que “…, el inculpado no cumple con abonar los alimentos devengados a favor de su hijo
porque no tiene plata, ni trabajo, señala que desde el mes de Noviembre del dos mil doce,
viene pagando la pensión mensual alimenticia, pero no ha efectuado el pago de los
devengados.”, lo que es una declaración sesgada y no se ajusta a la realidad en cuanto al
cumplimiento de las obligaciones que ha venido ejecutando el inculpado, ya que el pago de la
pensión alimenticia y devengados se viene realizando desde el mes de Setiembre del 2012,
para lo cual se ha presentado diversos escritos dando a conocer la voluntad de pago al haber
cumplido con depositar mensual y oportunamente la pensión y pago a cuenta de los
devengados, con lo que se deja constancia de mi comportamiento y responsabilidad para
con mi menor hijo.

SOBRE ESTE ARGUMENTO: NUNCA HA EXISTIDO LA INTENCIONALIDAD DE NO PAGAR

LA CANTIDAD ÍNTEGRA POR EL OBLIGADO, YA QUE SE HA CUMPLIDO CON PAGAR LA
PENSIÓN ALIMENTARIA EN FORMA PUNTUAL Y EFECTUAR PAGOS PARCIALES DE LOS
DEVENGADOS E INTERESES HABIENDO LOGRADO FINALMENTE EL PAGO TOTAL DEL
MONTO ESTABLECIDO COMO DEVENGADOS Y SUS INTERESES EN EL MES DE
AGOSTO DEL 2015.

TERCERA ABSOLUCION.- Del mismo modo, la Fiscalía Superior, señala que “… conforme es
de verse de la Resolución No. 16 (a fojas 23/24) del 30/04/2013, fecha desde el cual tampoco
ha cancelado las pensiones devengadas al 04/11/2013 en que se aperturó instrucción; siendo
que recién con posterioridad a dicha fecha el procesado ha realizados depósitos que
comprende tanto las pensiones de alimentos (S/. 500.00) como los devengados en razón de S/.
200.00 (los cuales son materia del presente caso), conforme es de verse de los voucher de
fojas 83/88 y 98/10 y de su propia declaración instructiva, donde ha precisado que los
depósitos por pensiones devengadas lo realizaba de manera esporádica y en razón de S/.
200.00 es por ello que depositaba S/. 700.00 incluyendo el pago de las pensiones alimentarias
mensuales; por lo que, no resulta cierto que el procesa ya había cancelados las pensiones
devengadas. Fundamentos por los cuales debe confirmarse la recurrida. (Lo subrayado y
negritas es nuestro).

Estas afirmaciones de la Fiscalía Superior son totalmente incorrectas, ya que el pago

de las pensiones alimentarias y a cuenta de los devengados se han realizado desde el
mes de Setiembre del 2012, mucho antes y casi un año antes de haberse aperturado
instrucción, y hemos afirmado en forma fehaciente que se ha cumplido mes a mes con dicho
pago desde esa fecha (S/. 500.00 Pensión y S/. 200.00 Devengados) y adicionalmente en
algunas oportunidades se ha pagado S/. 500.00 por el monto de pensiones devengadas.

Se debe dejar claramente establecido y en honor a la verdad que el Demandado nunca

ha afirmado que ya había cancelado las pensiones devengadas tal como lo señala la Fiscalía
Superior, pues en su recurso de apelación claramente se señaló “que se ha venido
cumpliendo escrupulosamente lo dispuesto por el Juzgado Civil en cuanto al pago
mensual de la pensión alimenticia” para mi menor hijo y el pago de los devengados,
cuyo monto total se ha logrado pagar en el mes de Agosto del 2015, habiéndose
completado el monto de S/. 12,300.00 (Doce Mil Trescientos con 00/100 Nuevos Soles), suma
que supera en S/. 1,077.95 (Un Mil Setentisiete con 95.00 Nuevos Soles) al monto establecido
como pensiones devengadas y sus intereses, total que asciende a S/. 11,222.05 (Once Mil
Doscientos y Veintidós con 05/100 Nuevos Soles) de sumar S/. 10,733.33 (Diez Mil Setecientos
Treinta y tres con 33/100 Nuevos Soles), por concepto de pensiones devengadas y S/. 488.72
(Cuatrocientos Ochenta y ocho con 72/100 Nuevos soles) por concepto de Intereses Legales.

SOBRE ESTE ARGUMENTO: ES INCORRECTO CUANDO LA FISCALÍA SUPERIOR

SEÑALA QUE EL DEMANDADO HAYA AFIRMADO QUE YA HABÍA CANCELADO LAS
PENSIONES DEVENGADAS, SIENDO LO CORRECTO QUE COMO OBLIGADO SE HA
VENIDO PAGANDO MES A MES DE ACUERDO A SUS POSIBILIDADES Y QUE EN EL MES
DE AGOSTO DEL 2015 FELIZMENTE SE HA LOGRADO PAGAR LOS DEVENGADOS MAS
SUS INTERESES EN SU TOTALIDAD.

Finalmente, creemos que es de suma importancia hacer conocer a esa digna

Presidencia que en las Líneas individuales de pensamiento jurisdiccional de la Comisión
Andina de Juristas Derecho Penal se afirma que:
“Sin perder la perspectiva estamos en condiciones de concluir que para los delitos de Omisión a la
Asistencia Familiar, el aumento de la pena o la severidad de la condena no ayuda a cumplir con el
objetivo central, que es proveer de asistencia alimentaria suficiente para cubrir las necesidades
de los alimentistas.”.

PRIMER OTROSÍ DIGO: Que se tenga presente que adjunto las Cedulas de
Notificación Valoradas.

POR LO EXPUESTO: Señor Presidente, solicito se sirva tener presente los

ARGUMENTOS FORMULADOS, REVOCAR la apelada y REFORMÁNDOLA, declarar mi
absolución, con arreglo a ley.

Lima, 12 de Octubre del 2015