Aceptación tácita y voluntad presunta en los actos de consumo

A propósito de la sentencia del caso Cencosud1.

INTRODUCCIÓN.

Este año ha sido de especial relevancia en lo que a derecho del consumo se refiere,
ello por cuanto se han llevado a término dos de las causas con tal vez con mayor
trascendencia desde que existe el actual estatuto de protección de los consumidores.
Estas son, como ya son de sobra conocidas por su impacto mediático, el llamado
“Caso Cencosud” y la demanda colectiva de la Corporación Nacional de
Consumidores y Usuarios (CONADECUS) en contra del Banco Estado - que terminó
en un acuerdo conciliatorio entre estas - , ambas por infracciones muy similares a la
ley del consumidor: alzas o modificaciones de carácter unilateral a las condiciones y
términos de los contratos convenidos entre las empresas y los consumidores. Su
importancia radica en dos razones: primero, por lo cuantiosa de las indemnizaciones
que han resultado de estos procesos, $5700 millones de pesos en el caso de Banco
Estado2, y más de $26.300 millones de pesos en el caso de Cencosud3; la segunda
razón es que los resultados de estos procesos, especialmente la sentencia
condenatoria en contra de Cencosud, impactan no sólo al colectivo de consumidores
cuyo interés está comprometido en la acción judicial, sino que trasciende a todos los
agentes económicos que participan de las relaciones de consumo. Hasta ahora las
compañías han asegurado que esta decisión de la Corte Suprema cambia el
paradigma y la forma de operar respecto de la interpretación de la voluntad de los
consumidores en contratos indefinidos. Así, la propia Cencosud ha asegurado que la
sentencia ha marcado una nueva realidad en la industria4.

Ante esto, parece evidente la razón de porqué estudiar el tópico que se propone en
este documento. En efecto, de la lectura de la sentencia del caso Cencosud, parece
ser que la cuestión fundamental que la Corte Suprema consideró para arribar a la
decisión que adoptó fue aquella relativa a qué debe entenderse por “aceptación
tácita”, y la diferencia entre esta y el silencio como manifestación de voluntad, o la
llamada “voluntad presunta”. El análisis de estos últimos conceptos, la aclaración de

1
Por Manuel Donaire Belemmi.
2
Sernac, noticia publicada el 24 de octubre de 2013. En: http://www.sernac.cl/tras-fallo-ganado-a-
cencosud-consumidores-con-saldo-a-favor-en-tarjetas-podran-retirar-su-dinero-en/
3 Sernac, noticia publicada el 27 de junio de 2013. En: http://www.sernac.cl/atencion-como-se-

devolvera-el-dinero-a-afectados-bancoestado/
4 La Tercera, noticia publicada el 24 de abril de 2013. En:

http://www.latercera.com/noticia/negocios/2013/04/655-520338-9-cencosud-asegura-haber-
actuado-bajo-la-ley-tras-fallo-de-corte-suprema.shtml
sus límites y matices, y su aplicación en materia de actos de consumo, será lo que
ocupará las líneas que siguen.

En definitiva, se intentará llegar a la conclusión de que no es posible interpretar la

voluntad presunta del consumidor como forma inequívoca de manifestación de
voluntad de éste, lo que conlleva a darle valor al silencio, cuestión que se encuentra
expresamente prohibida en los actos de consumo por el estatuto protector del
consumidor. Sin embargo, se intentará probar que sí es posible la aceptación tácita
como forma de expresión de la voluntad en los actos de consumo, conforme a los
principios generales de derecho de los contratos, lo que siempre dependerá de la
disponibilidad de información con cuente el consumidor, a fin de poder interpretar
inequívocamente los actos de este últimos como manifestación de voluntad, y con
objeto último - que no es sino la razón de la mayor parte de las normas de la ley del
consumidor - no perder el equilibrio entre las prestaciones del proveedor y
consumidor.

Se revisarán los conceptos reseñados en un primer momento, repasando las

principales referencias doctrinales sobre ellos y jurisprudencia relativa; luego se
ahondará en la distinción entre ellos, para finalizar revisando su aplicación en materia
de consumo. A continuación se analizará el fallo del caso Cencosud, y se revisarán
algunos comentarios doctrinales al respecto. Se terminará con las conclusiones
resultantes.

CONCEPTOS EN LA DOCTRINA CIVIL.

Las diferentes formas que toma la manifestación de la voluntad se estudia en la teoría

general de los actos jurídicos, de forma que todo lo que de ella se diga queda
incorporado a la teoría general de las obligaciones y los contratos.

En resumen, clásicamente la doctrina civil ha entendido que existen diversas formas

pueden adoptar distintas formas. Así, señala el profesor Avelino León, la voluntad
como requisito fundamental para la eficacia de un acto jurídico, puede ser expresa
(por una acción directa al fin perseguido), tácita (por un comportamiento o acción que
la supone), o incluso presunta (como cuando la ley asigna valor voluntad a ciertos
actos presumiéndola)5. Es posible de igual modo, excepcionalmente, asignar al valor
de voluntad manifiesta al silencio, en virtud de la estipulación de las partes.

Resulta, pues, que son aceptadas todas las formas de manifestación de la voluntad,
sean estas por medios susceptibles de ser percibidos por los sentidos con manifiesta

5
León Hurtado, Avelino. La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos. Santiago: Editorial
Jurídica de Chile, 1991. p. 27 y ss.
intención hacía el fin que se busca (voluntad expresa) o a través de la inferencia en
base a otros hechos (voluntad tácita).
La aceptación tácita, por su parte, es uno de los elementos que configura la formación
del consentimiento, que se produce en la etapa precontractual dentro del iter
contractual. En nuestro ordenamiento jurídico no existen normas generales expresas
respecto de las distintas etapas de la formación del consentimiento (oferta y
aceptación), existiendo debate en nuestra doctrina respecto de la aplicación de los
preceptos del código de comercio, sin que se haya llegado a buen puerto en esto
último. Sin embargo existe un desarrollo doctrinal para dar contenido de aplicación
general a la figura de la aceptación tácita, que se logrado en buena parte a partir de
las normas de la Convención de Viene en la materia6. Se trata en definitiva del acto o
declaración del destinatario de la oferta, en el que este manifiesta su conformidad con
ella7, dando origen a la obligación o contrato de que se trate.

Esta puede ser expresa, esto es por hechos exteriores que apuntes a dicha
manifestación, o tácita, cuando la parte realice actos, que siendo calificados de forma
objetiva, conduzcan a la convicción de que fueron aceptados. Dicha calificación
supone que los actos conducen inequívocamente a la conclusión de que existe
aceptación. A esta última se le asigna el mismo valor que a la primera, de acuerdo al
art. 103 del Código de Comercio.

Se está aquí, en todo caso, bajo el supuesto de derecho civil clásico - incluso
podríamos decir romano - de que se está ante partes en igualdad de condiciones, con
igual conocimiento y disponibilidad de información. Por tanto, en virtud de dicha
igualdad, y de la libertad contractual casi absoluta que de ella deriva para las partes,
estos pueden pactar el carácter de la aceptación y las formas que puede tomar la
manifestación de la voluntad de la forma en que más les convenga, sin casi ninguna
limitación.

Esto, como es posible apreciar, dista mucho de la realidad del comercio jurídico
actual, según veremos a continuación.

APLICACIÓN EN ACTOS DE CONSUMO.

Es frecuente que en los actos de consumo, tratándose específicamente de contratos

de adhesión - generalmente fenómenos de contratación masiva - se pacten cláusulas

6 Pinochet Olave, Ruperto. La formación del consentimiento a través de nuevas tecnologías de la

información. Parte II: La aceptación electrónica ¿Contratante electronicos contratante presentes o
ausentes. En Ius et Praxis. Año 11, Nº 1. Talca: Universidad de Talca, Facultad de Ciencias
Jurídicas, 2005. pp. 55 y ss.
7
Segura, Sergio. Algunas cuestiones actuales en torno a la oferta y aceptación. En De La Maza,
Iñigo (edit.). Temas de contratos. Cuadernos de análisis jurídico, Colección de Derecho Privado.
Santiago: Ediciones Universidad Diego Portales, 2006. p. 50 y ss.
que otorguen valor de voluntad manifestada a ciertos actos que no constituyen
manifestación expresa de la misma. Esto ocurre con más frecuencia aún en los
contratos de adhesión de plazo indefinido. Esto último se fundamenta comúnmente
por los operadores de la industria en la propia naturaleza de los contratos, que por su
característica de masividad hace técnicamente imposible obtener el consentimiento
expreso de cada uno de los contratantes de adhesión, y siendo además necesaria la
modificación periódica de las condiciones y costos del contrato, por la devaluación
que sufre el valor nominal de los mismos.

Tanto es así, que esto ha sido regulado en varios cuerpos normativos, incluyendo la
circular Nº 17 de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras - que a la
fecha de la redacción de este artículo ya se encuentra derogada - que autoriza, en su
caso, a los emisores de tarjetas de crédito a modificar las condiciones de los contratos
respectos de los costos de mantención de los mismos, previa notificación de la misma
a los tarjetahabientes, y entendiendo que el hecho de continuar utilizando el servicio
importa aceptación de las nuevas condiciones.

Resulta evidente que aquí nos encontramos frente a un supuesto radicalmente distinto
que aquel clásico de la doctrina civil. En efecto nos encontramos en una situación en
la que existe desigualdad entre los contratantes, respecto de la información de la que
disponen, y además de la capacidad de utilizar adecuadamente dicha información. Se
trata de una relación de consumidor no preparado/proveedor profesional 8.

Como efecto, ello debe necesariamente conducir a la aplicación de una regulación

distinta a la general, debido al cambio de supuesto (regla de justicia formal).

Así, cambia el paradigma, y ello se expresa en primer lugar en la prohibición de

otorgar valor al silencio como manifestación de voluntad en los actos de consumo, de
acuerdo a lo que dispone el art. 3 letra a) segunda parte del estatuto protector del
consumidor.

Nada se dice respecto de la aceptación tácita, por lo que es posible aplicar las reglas
generales en los casos referidos (Barrientos, 256).

En resumen, no existe problema alguno cuando se trata de la voluntad manifestada

de forma expresa, o aún tácita, sin embargo queda la duda si es acaso posible

8
Pinochet Olave, Ruperto. Modificación unilateral del contrato y pacto de autocontratación: dos
especies de cláusulas abusivas a la luz del Derecho del Consumo chileno. Comentario a la
sentencia de Excma. Corte Suprema de 24 de abril de 2013 recaída en el “Caso Sernac con
Cencosud”. En Ius et Praxis. Año 19, Nº 1. Talca: Universidad de Talca, Facultad de Ciencias
Jurídicas, 2013. p. 266.
aceptar aquella de carácter presunto, o como se ha conocido por algunos autores,
“silencio circunstanciado”.

ANALISIS DE LA SENTENCIA CASO CENCOSUD.

La sentencia del caso cencosud vino a aclarar el panorama de dudas que existía
respecto de estos últimos conceptos.

En efecto, la sentencia de reemplazo9, luego de acogida la casación en contra de la

sentencia apelada, comienza, tal como se ha dicho aquí, considerando el contexto en
que se desarrolla la causa (considerandos 1º y 2º), afirmando que al tratarse de
relación de consumo, existe desigualdad entre las partes, y es precisamente esa la
razón de la existencia de un estatuto de protección especial para la parte más débil,
que es el consumidor.

De corrido, comienza por ponderar la solicitud de nulidad de las clausula y reglamento

que aumenta el costo de mantención de la tarjeta que el proveedor administra, por
tratarse, según pretenden los demandantes, de una cláusula abusiva, basado en que
es de aquellas que describe el art. 16 letra a) de la ley 19.496, por dar la facultad a
una de las partes de modificar a su arbitrio las condiciones del contrato.

La corte, a fin de resolver la cuestión, avocarse a descifrar si se trata de una

modificación unilateral, o si por el contrario se contaba con el consentimiento de los
tarjetahabientes.

Hay que precisar en este punto, que de acuerdo a los hechos que se acreditaron en el
proceso, las alzas en los precios de la mantención de las tarjetas eran hechas previa
notificación del proveedor en el estado de cuenta - un pequeño recuadro en la esquina
inferior derecha del documento - en que se informaba de la respectiva alza. Esto,
según Cencosud, constituía una mera “oferta”, puesto que de acuerdo a la cláusula
del contrato de línea de crédito, el usuario podía no aceptarla y en consecuencia
cerrar la cuenta dentro de los siguientes 30 días. Pero, si luego de transcurrido el
plazo, o dentro de él, el tarjetahabiente realizaba cualquier gestión con la tarjeta, se
entendería que había aceptado la modificación.

Este último argumento es desechado completamente por la corte, basada

precisamente en la distinción entre aceptación tácita y voluntad presunta. Esta, en
definitiva, afirma en su considerando quinto que es concepto de la misma alteración
unilateral del contrato aquella que se realiza mediante una notificación, si como
consecuencia de la sola notificación procede el cambio, desconociendo el derecho del

9
Corte Suprema, Rol 1235-11.
consumidor a mantener las condiciones en el estado idéntico al que estaban hasta
antes de la modificación. Seguidamente, en su considerando sexto, la sentencia
desecha la posibilidad de que exista aceptación tácita, puesto que aunque ella es
posible aún en los actos de consumo, se requiere que los actos que realiza el
consumidor conduzcan inequívocamente a la conclusión de que acepta, no siendo así
en este caso. En definitiva, no es posible aquí asegurar que el consumidor ha leído la
motivación en el estado de la cuenta, ni menos a las actuaciones que realiza con la
tarjeta son en efecto consecuencia de dicha aceptación. Existe una voluntad presunta,
esto es, se presume el hecho de que el consumidor conoce “la oferta” y a
consecuencia de ella acepta usando la tarjeta. Esto es según la corte, insuficiente
para acreditar la aceptación tácita.

En otras palabras, no hay aceptación de ningún tipo aquí, ni expresa ni tácita, sólo
voluntad presunta, o silencio circunstanciado, prohibido en nuestra legislación de
consumo10.

Este criterio es verdaderamente acertado, puesto que se encuentra en afinidad con

los principios que consagra la ley de protección de los consumidores, y no deja
espacios para que, abusando de su posición dominante en la relación de consumo, el
proveedor modifique a su arbitrio, y sin que en muchos casos el consumidor tenga
alguna noticia de ello, las condiciones o el costo del contrato como fue originalmente
pactado. Esto es lo que, al parecer, persiguen las normas de equidad en las
estipulaciones de la ley del consumidor.

En consonancia con lo anterior, debe desecharse la posibilidad de circunstanciar el

silencio, dándole valor de voluntad manifiesta tal como lo hizo Cencosud en las
cláusulas que la corte declaró abusivas, puesto que en los contratos de adhesión el
contenido viene predispuesto por el proveedor, quien redacta el contrato, y sólo deja
espacio al consumidor para aceptar o rechazar. Es decir, lo que se hace al aceptar
una cláusula que le asigna valor de voluntad manifestada a la voluntad presunta, es
impone a la otra parte el silencio como declaración de voluntad, en otras palabras, la
posibilidad de modificar a su sola voluntad el contrato. Esto solo es posible cuando
existe igualdad entre las partes (Olave, p. 369).

Se impone, en definitiva, una nueva tendencia para los operadores del mercado en
cuanto a la satisfacción de los requisitos para la existencia de consentimiento por
parte del consumidor, sea éste expreso o tácito.

10
Barrientos Camus, Francisca. Silencio y aceptación tácita. Aumento unilateral. Prescripción.
Cortes Suprema (SERNAC con Cencosud, Tercera Sala de la Corte Suprema, 24 de abril de 2013,
rol Nº 12.355-11). En Revista de Derecho Privado (Universidad Diego Portales), Nº 20. 2013. p.
257.
Se ha sugerido, en un fuerte debate que ha sucedido a la dictación del fallo por la
Corte Suprema, que se ha derogado definitivamente el consentimiento tácito en los
actos de consumo - así ha asegurado de alguna forma el actual Director del Sernac11-,
y que la única forma de conseguir dicho consentimiento de ahora en adelante será de
forma expresa, mediante mecanismos de contratación a distancia o electrónicos. Por
parte de las industria se ha objetado que la sola idea de intentar conseguir la
aceptación expresa en los contratos de plazo indefinido, que requieren modificación
en sus condiciones, cuando existen según se asegura 20 millones de líneas de crédito
en el país, es prácticamente imposible (posición de Cencosud). Se ha llegado incluso
a decir que decisiones como esta tendrán como consecuencia el termino de los
contrato de plazo indefinido en el país12

La cuestión parece no parece encontrar su solución por ese camino. Más bien la
solución parece estar en buscar una fórmula que, nuevamente en consonancia con
los principios que consagra la ley del consumidor, otorgue a los contratante de
adhesión la suficiente información, a fin de que exista plena certeza de que se está
expresando suficientemente la voluntad, sea de forma expresa o tácita. Es en
definitiva, un solución que apunta a lograr un mayor nivel de equidad en las
estipulaciones contractuales en materia de consumo.

Existe alguna jurisprudencia que indica que es posible la opción de la aceptación

tácita - no existe un abundante desarrollo jurisprudencial al respecto por lo que la
sentencia en comento es pionera y absolutamente innovadora en este sentido -, que
suponga voluntad manifiesta de la parte contratante. Así la Corte Suprema resolvió13
en un caso de un depósito a plazo con cláusula de renovación automática, que si el
depositante no manifestaba expresamente su voluntad de no renovar el deposito,
luego de transcurrido el plazo convenido, se renueva automáticamente, siendo ese
uno de los casos en la que las partes atribuyen valor de voluntad manifestada al
silencio. Como se aprecia, en el caso se acepta el consentimiento tácito,
precisamente porque es un hecho notorio del producto que este se renueva
automáticamente, que es sin lugar a dudas conocido por el contratante.

Parece ser que las fórmulas para contar con el consentimiento del consumidor
apuntan en dicha dirección. De todas formas, sea cual sea la solución que se adopté,
debe considerar la manifestación de voluntad del consumidor, y ser coincidente con

11 Facultad de Derecho UC, noticia publicada el 28 de junio de 2013. En:

http://derecho.uc.cl/Noticias-Junio-2013/primera-mesa-redonda-llm-uc-abordo-las-nuevas-
tendencias-regulatorias-de-empresas-y-consumidores.html
12 Radio cooperativa, noticia publicada el 9 de mayo de 2013. En:

http://www.cooperativa.cl/noticias/pais/consumidores/asociacion-de-bancos-se-acabaron-contratos-
indefinidos/2013-05-09/131747.html
13 Corte Suprema, Rol 381-12, considerando 9°.
las exigencias que la sentencia de la Corte Suprema en el caso Cencosud ha
dispuesto.

CONCLUSIÓN.

Resulta claro en este punto, que las diferencias entre aceptación tácita y voluntad
presunta no son una mera discrepancia semántica, sino más bien son expresiones de
situaciones radicalmente distintas en las que puede desenvolverse la relación
contractual entre el proveedor y el consumidor, y que sin lugar a dudas hace un
mundo de diferencia cuando se trata de calificar si la cláusula presente en un
instrumento contractual es abusiva o no, conforme a las normas de la ley 19.496.

Es claro, así mismo cuales son las figuras aceptadas o posibles dentro de una
relación de consumo. A saber, es posible realizar modificaciones a las condiciones de
los contratos o su costo contando con el consentimiento - aceptación - tanto expresa
como tacita del consumidor.

No es posible, sin embargo, predicar lo mismo respecto de la voluntad presunta o el

silencio circunstanciado, puesto en que, como se ha expuesto suficientemente, no se
trata de situaciones en las que exista consentimiento - ni expreso ni tácito - del
contratante de adhesión, sino solo de un caso de silencio interpretado mediante una
cláusula contractual como aceptación, pero que sin embargo se encuentra prohibido
expresamente en los actos de consumo, de acuerdo al art. 3 letra a) del estatuto
protector del consumidor.
BILBLIOGRAFIA.

 León Hurtado, Avelino. La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos.

Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1991.

 Segura, Sergio. Algunas cuestiones actuales en torno a la oferta y aceptación.

En De La Maza, Iñigo (edit.). Temas de contratos. Cuadernos de análisis
jurídico, Colección de Derecho Privado. Santiago: Ediciones Universidad Diego
Portales, 2006.

 Pinochet Olave, Ruperto. Modificación unilateral del contrato y pacto de

autocontratación: dos especies de cláusulas abusivas a la luz del Derecho del
Consumo chileno. Comentario a la sentencia de Excma. Corte Suprema de 24
de abril de 2013 recaída en el “Caso Sernac con Cencosud”. En Ius et Praxis.
Año 19, Nº 1. Talca: Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas,
2013.

 Barrientos Camus, Francisca. Silencio y aceptación tacita. Aumento unilateral.

Prescripción. Cortes Suprema (SERNAC con Cencosud, Tercera Sala de la
Corte Suprema, 24 de abril de 2013, rol Nº 12.355-11). En Revista de Derecho
Privado (Universidad Diego Portales), Nº 20. 2013.

 Pinochet Olave, Ruperto. La formación del consentimiento a través de nuevas

tecnologías de la información. Parte II: La aceptación electrónica ¿Contratante
electronicos contratante presentes o ausentes. En Ius et Praxis. Año 11, Nº
1. Talca: Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas, 2005.