LA REGLEMENTATION DES METHODES COMMERCIALES

* A de multiples reprises, le Législateur est intervenu pour réglementer,

limiter ou interdire certaines pratiques commerciales dans le but d'assurer
une concurrence loyale entre les acteurs économiques ou pour protéger
le consommateur contre les méthodes de vente trompeuses ou trop
agressives.

Comme les réglementations relatives à la présentation des produits et des

services, ces textes ont pour conséquence d'influer sur la libre circulation
des produit et des services au sein de l'Union Européenne. Cependant,
depuis l'arrêt Keck et Milthouad (CJCE 24 novembre 1993, D 1994. 185
note D Voinot, M Van Huffek RED Consom 1994.95), la Cour de
Justice Européenne considère que lorsqu'ils portent sur les méthodes de
promotion, la publicité, les circonstances de vente tenant au lieu et au
moment de celle-ci, ils ne constituent plus des mesures d'effet équivalent
susceptibles d'entraver le commerce des Etats membres si toutefois ils
satisfont à deux conditions.

D'une part, ils doivent s'appliquer à tous les opérateurs concernés

exerçant leur activité sur le territoire national.

D'autre part, ils doivent affecter de la même manière, en droit comme en

fait, la commercialisation des produits nationaux et de ceux en
provenance d'autres Etats membres.

La loi du 26 juillet 1993 instaurant le Code de la Consommation a tenté

de regrouper l'ensemble de ces textes au sein d'un titre unique consacré
aux pratiques commerciales, divisé en deux titres, l'un relatif aux
pratiques commerciales réglementées, l'autre aux pratiques illicites. Nous
reprendrons une présentation similaire en intégrant des dispositions qui
n'ont pas été inclues dans le Code, bien qu'intéressant au premier chef les
consommateurs, comme par exemple la réglementation des soldes, et en
excluant la publicité qui fait l'objet d'une étude distincte (voir supra n°
??).

SECTION I LES METHODES COMMERCIALES PROHIBEES

Sous-section I LES VENTES OU PRESTATIONS DE SERVICE

AVEC PRIME

* Depuis fort longtemps, il est d'usage dans le commerce de recourir à

des systèmes de prime ou de cadeau pour attirer la clientèle. Le principe
est simple. Il consiste à remettre à tout acheteur de marchandise un
produit supplémentaire. Bien que séduisante a priori pour le
consommateur, cette méthode de vente n'en n'est pas moins dangereuse à
plusieurs titres. Elle aboutit en premier lieu à induire le consommateur

1
en erreur sur le prix réel du bien car le coût de la prime soit-disant offerte
est en réalité caché et répercuté sur le prix du bien ou du service vendu.
D'autre part, elle fait en sorte que le consommateur soit d'avantage attiré
par la prime que par les qualités intrinsèques du bien principal qui fait
l'objet de la vente. Enfin, elle fausse les conditions de concurrence en
privilégiant les acteurs économiques les plus puissants qui, contrairement
aux petits commerçants, disposent de moyens financiers leur permettant
d'"offrir" des primes à leur clientèle.

Ces raisons ont poussé le Législateur à interdire, pour la première fois

avec la loi du 20 mars 1951, le système alors en vogue de la vente avec
timbres-primes dans lequel le commerçant remettait à l'acheteur, pour
chaque achat, un timbre qui, collé et additionné à d'autres sur un carnet,
permettait d'obtenir à terme gratuitement un objet.

Ce texte fut ensuite modifié par les lois du 29 décembre 1972 et du 30

décembre 1985, avant d'être abrogé et remplacé par l'article 29 de
l'ordonnance du 1er décembre 1986, intégré par la loi du 26 juillet 1993
dans le code de la consommation (curieusement dans le titre consacré
aux pratiques réglementées) à l'article L 125-35.

Est ainsi prohibée aux termes de cet article toute vente ou offre de vente
de produits ou de biens ou toute prestation de services faites aux
consommateurs lorsqu'elle donne droit, à titre gratuit, immédiatement ou
à terme, à une prime consistant en produits, biens ou services.

Ce texte n'est pas incompatible avec la réglementation européenne, la

Cour de Justice des Communautés Européennes ayant jugé que "l'on ne
saurait méconnaître que l'offre de primes en nature comme moyen de
promotion des ventes peut induire en erreur les consommateurs sur les
prix réels des produits et fausser les conditions d'une concurrence basée
sur la compétitivité. Une législation qui, pour cette raison, restreint ou
même interdit de telles pratiques commerciales, est donc de nature à
contribuer à la protection des consommateurs et à la loyauté des
transactions commerciales" (CJCE 15 décembre 1982, aff.286/81,
Activités CJCE 1982 n° 30) .

§ I Champ d'application (ou conditions tenant au contrat

principal)

* Selon l'article L 121-35 in fine, cette prohibition s'applique à l'ensemble

des activités visées au dernier alinéa de l'article L 113-2, c'est-à-dire à
toutes les activités de production, de distribution et de service, y compris
celles qui sont le fait de personnes publiques. L'article L 121-35, en
visant de façon très générale la vente, l'offre de vente de produit ou de
bien et la prestation ou l'offre de prestation de service, englobe l'ensemble
des contrats à condition, toutefois, qu'ils soient proposés à des

2
consommateurs. Il s'ensuit que sont exclues du champ d'application les
opérations conclues entre professionnels.

L'utilisation du mot "bien" permet de considérer que les ventes sont

soumises dans leur globalité à cette réglementation, sans qu'il y ait lieu de
distinguer entre biens meubles et immeubles.

§ II Conditions tenant à la prime

* Pour qu'il y ait prime, au vrai sens du terme, il faut que son attribution
soit conditionnée à la souscription du contrat principal. Un cadeau, qui
est attribué au consommateur indépendamment de sa décision de
contracter, ne constitue donc pas une prime.

Il importe peu que l'attribution soit immédiate ou à terme, le texte

incluant les deux possibilités. Il est également inopérant que la prime soit
limitée à un nombre restreint de consommateurs (Cass Crim 5 avril 1995,
Bull Crim n° 151, BICC 1er octobre 1995, p 48 n° 960) ou que celui qui
attribue la prime ne soit pas celui qui contracte directement avec le
consommateur puisque le texte n'évoque pas la qualité du donateur.
Ainsi, la prime offerte au consommateur par le constructeur d'un bien qui
n'en est pas le vendeur tombe sous le coup de l'article L.121-35.

La prime peut porter aussi bien sur un produit, un bien, qu'il soit donc
meuble ou immeuble, ou un service. Si c'est un animal vivant, l'article 17
II de la loi du 22 juin 1989 ne l'autorise que s'il s'agit d'un animal
d'élevage attribué dans le cadre de fêtes, foires, concours et
manifestations à caractère agricole.

Enfin, seules sont interdites les primes gratuites, c'est-à-dire celles qui ne
donnent lieu à aucun paiement de la part du débiteur. Il s'ensuit que ne
sont pas prohibées les primes dites "autopayantes", c'est-à-dire celles qui
donnent droit à une réduction de prix sur un achat ou une prestation de
service ultérieure, même d'une autre marque (CA Paris 13eme chambre 3
mars 1992, Contrats, Conc. Consom. 1992 somm 169), ainsi que les
primes à moitié payantes, comme par exemple un séjour de vacances où
seul le prix du voyage est offert.

N’est pas non plus considéré comme vente avec prime l’opération
consistant à proposer à tout client achetant une certaine quantité de
carburant d’obtenir, moyennant une somme supplémentaire, un livre dés
lors, d’une part, que l’achat de carburant n’imposait pas celui du livre et,
d’autre part, que la remise de celui-ci était obtenue en contrepartie du
versement d’une somme d’argent (Cass Comm 29 janvier 2002, BICC
1er avril 2002 n° 336 p 32).

§ III Exclusions

3
* L'article L 121-35 énumère deux séries d'exclusions.

Sont ainsi considérées comme licites, tout d'abord, les primes consistant
en produits, biens ou services identiques à ceux qui font l'objet de la
vente ou de la prestation. Cela permet aux professionnels de recourir à la
technique promotionnelle traditionnelle du "treize à la douzaine" qui
consiste à offrir, pour l'achat d'une certaine quantité de marchandises, une
unité supplémentaire.

Bien que la jurisprudence ne soit pas encore unifiée en l'absence de

décision de la Cour de Cassation sur ce point depuis que le texte a été
modifié en 1986, l'exclusion tenant à l'identité des produits doit être, à
notre avis, interprétée strictement. Le produit vendu et le produit attribué
doivent être non seulement de nature, mais aussi de qualité identique, de
sorte que, par exemple, un sommier ne puisse être assimilé à un matelas
(TP Périgueux 1er décembre 1989, BID 1990 n° 9 p 33), une pellicule à
un développement (CA Colmar 12 décembre 1989, BID 1990 n° 9 p 36),
une cheminée pour une maison individuelle (TP Valenciennes 20 mai
1988, BID 1989 n° 5 p 10), une cuisine aménagée pour une maison (TP
Toulouse 24 mai 1988, BRDA 1988 n° 21 p 5 , CA Orléans 22 octobre
1990, Juris-Data n° 052059) ou une plaque de cuisson pour une cuisine
aménagée (TCorrec Bernay 5 mars 1993 inédit).

* D'autre part, l'article L 121-35 ne s'applique pas aux menus objets ou

services de faible valeur ni aux échantillons. La valeur maximale de ces
objets ou services qui peuvent ainsi être offerts est fixée par l'article 23
du décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 à 7% du prix de vente
lorsqu'il est inférieur ou égal à 500 francs, et à 30 francs plus 1% du prix
net lorsqu'il est supérieur à 500 francs TTC, sans pouvoir excéder 350
francs TTC. La valeur de la prime s'entend toutes taxes comprises,
départ production pour les objets produits en France, et franco et
dédouanés à la frontière française pour les objets importés. Les objets
donnés en prime doivent en outre, selon l'article 25 du décret, "être
marqués d'une manière indélébile du nom, de la dénomination, de la
marque, du sigle ou du logo de la personne intéressée à l'opération de
publicité. Les échantillons doivent en outre porter la mention "échantillon
gratuit, ne peut être vendu".

* Le décret du 29 décembre 1986 prévoit un certain nombre d'exceptions

supplémentaires. Ainsi ne sont pas considérées comme étant des primes
illicites le conditionnement habituel du produit, les biens, produits ou
prestations de service indispensables à l'utilisation normale de ceux
faisant l'objet de la vente (par exemple un autoradio pour une voiture
mais non un four à micro-ondes pour l'achat d'une cuisine équipée, CA
Douais, 25 janvier 1991, Juris-Data n° 040828 ou une vidange gratuite
pour un changement d'échappement TC Nanterre, GP 91, 2, 639 note

4
Guyot-Sionnest), le service après vente et les facilités de stationnement
offertes par les commerçants à leurs clients et les prestations de service
attribuées gratuitement si ces prestations ne font pas ordinairement l'objet
d'un contrat à titre onéreux et sont dépourvues de valeur marchande.

§ IV Sanctions

* Sanction pénale : l'article 33 du décret du 29 décembre 1986 punit la

violation des dispositions de l'article L 121-35 d'une contravention de la
cinquième classe, c'est-à-dire, depuis l'entrée en vigueur du Nouveau
Code Pénal le 1er mars 1994, d'une amende dont le maximum est fixé à
10.000 francs (20.000 francs en cas de récidive), et ce autant de fois qu'il
y a d'infractions constituées.

* Sanction civile : une vente avec prime peut faire l'objet de poursuites
devant les juridictions civiles et donner lieu à des dommages intérêts, soit
à l'initiative de commerçants concurrents pour obtenir réparation du
préjudice commercial causé par cette concurrence déloyale, soit à celle
d'associations de consommateurs en réparation du préjudice collectif subi
par les consommateurs.

Ils peuvent également obtenir du juge des référés la cessation d'une vente
avec prime sur le fondement de l'article 809 du Nouveau Code de
Procédure Civile (ainsi TCom Nanterre, 10 avril 1992, GP 25 et 26
novembre 1992 p 35 note Nemo, TGI Rennes, 22 septembre 1992,
BRDA 1992 n° 24 p 23).

§ V Services bancaires

L’article L 312-1-2-I-2 du code monétaire et financier, tel que résultant

de la loi 11 décembre 2001, transpose, selon les modalités adaptées à la
spécificité bancaire, les principes d’interdiction de la vente avec prime
énoncés dans le code de la consommation aux opérations de banque.

Ce texte fait interdiction aux banques de recourir à la vente de produits

financiers ou de prestations de service avec prime, que celle-ci soit
immédiate ou différées et versées sous une forme financière ou non
financière, à l’exception des produits, bien ou service dont la valeur est
inférieure à un seuil fixé en fonction du type de produit ou de service
offert à la clientèle, par le Comité de la réglementation bancaire et
financière.

Sont ainsi visées les opérations d’ouverture de compte accompagnées

d’un crédit immédiat ou de la remise d’un objet lors de la souscription.1
1
Le nouveau cadre juridique des relations
entre les banques et leurs clients, P.
Bouteiller, Contrats, Concurerence,
consommation 2002, Chronique n° 5.

5
Contrairement au droit commun, le code monétaire et financier ne
prévoit pas d’exception lorsque le produit ou le service offert est de
même nature que le produit principal.

Sous-section II LES LOTERIES

§ I Prohibition générale des loteries

* Si l'on devait désigner le plus ancien texte relevant du droit de la

consommation, il conviendrait très certainement de citer la loi du 21 mai
1836 portant prohibition des loteries. Il n'avait en effet pas échappé au
Législateur de l'époque que les loteries organisées par les commerçants
pour stimuler leur ventes permettaient bien souvent d'attirer les
consommateurs davantage par l'espérance d'un gain que par les qualités
réelles de la marchandise.

Ainsi, l'article 1er de la loi du 21 mai 1836 prohibe les loteries de toutes
espèces. Selon l'article 2, sont réputées loteries et interdites comme telles
les ventes d'immeubles, de meubles ou de marchandises effectuées par la
voie du sort, ou auxquelles auraient été réunis des primes ou autres
bénéfices dus, même partiellement au hasard et généralement toutes
opérations offertes au public, sous quelque dénomination que ce soit,
pour faire naître l'espérance d'un gain qui serait acquis par la voie du sort.

Il s'ensuit que pour être prohibée, une loterie doit remplir quatre
conditions:

- il faut d'abord que la loterie soit offerte au public. Une offre de loterie
adressé à un nombre limité de personnes déterminées au sein d'un groupe
fermé n'est donc pas prohibée.

- la loterie doit être payante (Cass Crim 8 octobre 1958, D 1959 p 36

note Bredin, JCP 1959 II, 11126, Cass Crim 26 février 1964 JCP ed G
1964 II n° 13688 note De Lestang, Cass Crim 18 juillet 1985, Bull Crim
n° 271 p 706), ce qui signifie, à contrario, qu'elle n'est pas prohibée si
elle n'est subordonnée à aucune obligation d'achat (Cass Crim 1er juillet
1931, DH 1932 p 446) ou qu'elle ne demande à ses participants aucun
sacrifice pécuniaire préalable au tirage. En revanche, la Cour de
Cassation a jugé que ne commettait pas le délit de loterie prohibée le
prévenu qui demandait aux participants une somme de 11 francs pour
frais d'envoi pour avoir connaissance du lot attribué par le sort, dès lors
que cette somme n'avait d'autre effet que de lui permettre d'entrer en
possession de ce qui n'était qu'une libéralité et ne constituait pas une
condition de participation à la loterie (Cass Crim 21 novembre 1989,
BICC 1er mars 1990 p 23 N° 260, D 1990, IR p 40 CA Paris 9 mars

6
1995, Contrats, Conc, Consom, sept 1995 n° 158 note Raymond).

- la loterie doit reposer sur le hasard, de sorte que ne constitue pas une
loterie illicite l'opération dans laquelle l'octroi des lots procède de
l'intelligence des candidats qui doivent répondre à des questions. Il s'agit
alors d'un concours. Cependant, lorsque la détermination des réponses
repose en réalité sur une part de hasard, le concours est requalifié en
loterie prohibée (Cass Crim 31 juillet 1952, Bull Crim n° 217, JCP 1953
II, 7424 note Delpech, Cass Crim 29 janvier 1958, Bull Crim n° 101, D
1958, 357, JCP 1958, II, 10539, GP 1958, 1, 319, Bull Crim n° 101,
Cass Crim 8 octobre 1958, D 1959 p 136 note Bredin, JCP 1959 II,
11126).

- la loterie doit enfin faire naître l'espérance d'un gain qui serait acquis
par la voie du sort. Donc, lorsque le gain est certain, l'opération ne
constitue pas une loterie prohibée. Ainsi, un contrat de capitalisation
dont l'aléa porte non sur le montant du gain, celui-ci étant fixé au
moment de la souscription du contrat, mais seulement sur l'époque
de son paiement est licite (Cass Crim 13 octobre 1993, Bull n° 293 p
737, Cass Civ I 2 février 1994 Bull n° 38 p 30).

Le délit de loterie prohibée est puni d'une peine de deux ans

d'emprisonnement et de 200.000 francs d'amende outre les peines
complémentaires prévues à l'article 3 de la loi du 12 juillet 1983.

* A cette prohibition, la loi a prévu un certain nombre d'exceptions. Il

s'agit de:

- la loterie nationale instituée par une loi du 31 mai 1933, complétée par
la suite pour créer de nouveau jeux (loto, tapis vert, banco, etc...)2; et
2
Mais on doit signaler que le monopole de la
française des jeux risque de prochainement
disparaître à la suite d’un arrêt rendu par la
Cour de justice des communautés européennes qui
a estimé que la loi italienne qui réserve
l’organisation et la collecte des paris à des
concessionnaires italiens était contraire au
principe communautaire de liberté de
prestations de services. Elle a considéré que
cet Etat ne pouvait pas invoquer des motifs
d’intérêt général comme la protection du
consommateur pour bénéficier d’une exception à
la règle de la liberté. Le fait d’encourager
les jeux d’argent et d’en tirer de juteux
revenus ne justifie pas les mesures

7
un décret récent du 17 février 2006

- les loteries d'objets mobiliers exclusivement destinées à des actes de

bienfaisance, à l'encouragement des arts ou au financement d'activités
sportives à but non lucratif, lorsqu'elles ont été autorisées par un décret
en Conseil d'Etat (article 5 de la loi du 21 mai 1836);

- les lotos traditionnels lorsqu'ils sont organisés dans un cercle restreint,

dans un but social, culturel, scientifique, éducatif, sportif ou d'animation
locale. La valeur de chacun des lots ne peut dépasser 2.500 francs et ne
peut en aucun cas consister en des sommes d'argent ni être remboursée
(article 6 de la loi du 21 mai 1836);

- les loteries organisées dans l'enceinte de fêtes foraines (article 7 de la loi

du 21 mai 1836);

- les courses de chevaux (loi du 2 juin 1891); D’autre part, la loi du 16

avril 1930 (art. 186) attribue le monopole de l’organisation des paris sur
les courses de chevaux au PMU

- les cercles de jeu et les casinos dans les stations balnéaires, thermales
ou climatiques (loi du 15 juin 1907)3;

- les jeux télévisés (décret du 27 mars 1992).

restrictives prises par l’Etat italien pour

empêcher d’autres opérateurs d’intervenir sur
ce marché, a conclu la Cour.(CJCE 6 novembre
2003, affaire C-243/01 Piergiorgio Gambelli)
3
L'activité des casinos est réglementée par la loi du 15 juin 1907 qui
dispose en son article 1er que "par dérogation à l'article 1er de la loi n° 83-
628 du 12 juillet 1983 relative aux jeux de hasard, il pourra être accordé
aux casinos des stations balnéaires, thermales ou climatiques, sous
quelque nom que ces établissements soient désignés, l'autorisation
temporaire d'ouvrir au public des locaux spéciaux, distincts et séparés où
sont pratiqués certains jeux de hasard". L'article 57 de la loi 88-13 du 5
janvier 1988 a étendu l'autorisation aux casinos se situant dans des villes
de 500.000 habitants sous réserve qu'elles soient classées historiques et
contribuent pour plus de 40% au fonctionnement d'un théâtre, d'un
orchestre ou d'un opéra ayant une activité régulière. Cette autorisation est
accordée par arrêté du ministre de l'intérieur, après enquête et en
considération d'un cahier des charges établi par le conseil municipal de la
commune sur laquelle s'implante le casino et approuvé par le ministre de
l'intérieur. Le directeur et les membres du comité de direction du casino
doivent être Français ou ressortissants d'un des Etats membres de la
Communauté économique européenne ou d'un autre Etat partie à l'accord
sur l'espace économique européen, majeurs, jouissant de leurs droits civils
et politiques . U prélèvement de quinze pour cent (15 p. 100) est opéré sur
le produit brut des jeux, au profit d'oeuvres d'assistance, de prévoyance,
d'hygiène ou d'utilité publiques.

8
Compatibilité européenne

La Cour de Justice Européenne, saisie d'une demande relative à la

compatibilité de la législation britannique sur les loteries au regard des
articles 59 et 60 du Traité CEE, a jugé que si une législation nationale qui
interdit, sauf exception, le déroulement des loteries sur le territoire d'un
Etat membre et qui empêche ainsi, de manière absolue, les organisateurs
de loteries d'autres Etats membres de promouvoir leurs loteries et de
vendre leur billets sur le territoire de cet Etat constitue une entrave à la
libre prestation de service, celle-ci, dans la mesure où la législation ne
comporte aucune discrimination selon la nationalité, peut être justifiée,
au regard de l'article 59, par des objectifs tenant à la protection des
consommateurs et de l'ordre social (CJCE 24 mars 1994, aff C/275/92,
Schindler, Rec I p 1039, GP 10/12 décembre 1995 jurisprudence p 21
note Huglo).

Sans remettre en cause cette précédente décision, la CJCE a précisé qu’il

appartenait à la juridiction italienne qui l’interrogeait et qui était saisie
de poursuites à l’encontre d’un book-maker anglais qui avait développé
une activité de collecte de paris depuis l’Italie de renvoi, de vérifier si la
réglementation italienne qui interdit – sous peine de sanctions pénales –
l’exercice d’activité de collecte, d’acceptation, d’enregistrement et de
transmission de propositions de paris, notamment sur les événement
sportifs, en l’absence de concession ou d’autorisation délivrée par l’Etat
membre concerné, et constitue ainsi une restriction à la liberté
d’ établissement et la à libre prestation des services respectivement
prévues aux articles 43 et 49 CE , répondait véritablement, au regard de
ses modalités concrètes d’application, aux objectifs d’intérêt général
susceptibles de la justifier et si les restrictions qu’elle impose
n’apparaissent pas disproportionnées au regard de ces objectifs4.

§ II LA REGLEMENTATION DES LOTERIES PUBLICITAIRES

* Le développement, au cours des années 80, essentiellement du fait

d'entreprises de vente par correspondance, de loteries publicitaire dites
"avec prétirage" ou "post-tirage" et les abus qui s'en sont suivis ont
amené le Législateur à adopter une réglementation spécifique (articles 5
et 20 de la loi du 23 juin 1989 devenu article L 121-36 du Code de la
Consommation).

Aux termes de l'article L 121-36, les opérations publicitaires réalisées par

voie d'écrit qui tendent à faire naître l'espérance d'un gain attribué à
chacun des participants, quelles que soient les modalités de tirage au
sort, ne peuvent être pratiquées que si elles n'imposent aux participants
4
CJCE 6 novembre 2003, aff C 243/02, Gambelli,
JCP ed G, II 10172, note T. Verbiest, P.
Reynaud

9
aucune contrepartie financière ni dépense sous quelque forme que se
soit.

Contrairement à ce qu'ont pu juger certaines juridictions du fond (CA

Douai, 20 septembre 1990 BRDA 1990 n° 8 p 22, TGI Lille 19
septembre 1990, Contrats, Conc. Consom. 1991 n°248 obs Raymond),
la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation considère que ce texte
n'est pas limité aux seules loteries dans lesquelles chaque participant
gagne un lot mais s'applique à toute opération publicitaire tendant à faire
naître chez chacun des participants l'espérance d'un gain, quelles que
soient les modalités du tirage au sort (Cass Crim 30 octobre 1995,
Audijuris n° 60 janvier 1996 p 48 note Vigneau, GP 31 juillet/ 1er août
1996 p 27 note Misse, Crim., 1er octobre 1997, Bull. n° 323 pour une
loterie dont le lot unique consiste en un chèque de 75 000 francs attribué
à un seul participant)

Il est prévu que le bulletin de participation à ces opérations doit être

distinct de tout bon de commande de bien ou de service, l'appréciation
du caractère distinctif de ces documents relevant, pour la Cour de
Cassation, du pouvoir souverain des juges du fond (Cass Crim 5 avril
1995, Bull Crim n° 151, BICC 1er octobre 1995 n° 960 p 48). Il a été
jugé par des juridictions du fond que le bulletin de participation n'était
pas conforme lorsqu'il se trouvait sur la même page en dessous du bon
de commande et sans qu'aucun prédécoupage soit prévu pour faciliter
leur séparation (CA Paris 13eme chambre 12 septembre 1994 confirmé
par Cass Crim 30 octobre 1995, Audijuris n° 60 janvier 1996 p 48 note
Vigneau, BICC 15 février 1996 p 15), ou lorsqu'il est imprimé au verso
du bulletin de commande (TGI Lille, référé, 29 mai 1990, RTDCom
1991 p 485).

Le règlement de la loterie doit être déposé auprès d'un huissier qui

s'assure de sa régularité. Selon l'article L 121-37, les documents
présentant l'opération publicitaire ne doivent pas être de nature à susciter
la confusion avec un document administratif ou bancaire libellé au nom
du destinataire ou avec une publication de la presse d'information. Ils
doivent comporter un inventaire lisible des lots mis en jeu précisant, pour
chacun d'eux, leur nature, leur nombre exact et leur valeur commerciale.
Il n'est pas satisfait à ces obligations lorsque ces informations figurent sur
la face interne de l'enveloppe adressée au client et destinée à être jetée ou
détruite (Crim., 14 novembre 2000, pourvoi n° 9984521).Ils doivent
enfin reproduire la mention suivante : "le règlement des opérations est
adressé à titre gratuit à toute personne qui en fait la demande". Ils
précisent à cet effet l'adresse à laquelle peut être envoyée cette demande
ainsi que le nom (mais curieusement pas l'adresse) de l'huissier auprès de
qui ledit règlement a été déposé. Le décret du 22 août 1990, codifié aux
articles R 121-11 et R 121-12 du code de la consommation, est venu en
outre préciser les conditions de présentation de ces documents.

10
L'envoi de documents publicitaires adressés sous une enveloppe portant,
en caractères gras, la mention "Trésorerie Générale", et rappelant, par
leur couleur et leur format, le modèle habituellement employé par
l'Administration fiscale pour le recouvrement des impôts, méconnaît
également les dispositions de l'article L. 121-37 (Crim., 18 février 1998,
pourvoi n° 9685786).

Les infractions à ces textes sont punies d'une amende de 37 500 euros .
Celle-ci peut être prononcée autant de fois que de destinataires de
bulletins individualisés de participation à une même loterie publicitaire
(Crim., 25 juin 1997, Bull. n° 257).

La juridiction de jugement peut également ordonner la publication de sa

décision aux frais du condamné par tout moyen approprié, notamment,
dans les cas particulièrement graves, par l'envoi à toutes les personnes
sollicitées par l'opération.

§ III LOTERIES ET PUBLICITES DE NATURE A INDUIRE EN

ERREUR

* Même lorsqu'elles sont conformes aux réglementations spécifiques de

la loi de 1836 et de l'article L 121-36, les loteries publicitaires peuvent
constituer des publicités de nature à induire en erreur. Misant sur
l'ambiguïté du message, elles font croire à leur destinataire qu'il est le
gagnant du gros lot alors qu'en réalité, il n'est que sélectionné pour
participer à un nouveau tirage et ce, dans le but de l'inciter à passer une
commande à l'aide du bon joint à l'avis de participation (Crim., 30
octobre 1995, Bull. n° 334 ; Crim., 28 mai 1997, Bull. n° 211) (voir à cet
effet l'étude détaillée consacrée aux pratiques des sociétés de ventes par
correspondances en matière de loterie avec prétirage par J.Delga, GP
21/23 mai 1995 Doctrine p 2 également du même auteur "le
consommateur serait-il devenu moins intelligent?", GP 13 et 14
septembre 1995, Doctrine p 2 et, dans un sens radicalement opposé, C.
Ristori-Maria, "Les loteries publicitaires : Le régal des Plaideurs ou le
dévoiement de l'action en justice", GP 17/19 septembre 1995 Doctrine p
2, B. Lecourt, « Les loteries publicitaires ; La déception a-t-elle un prix,
JCP ed G 1999, Doctrine, I, n° 155 ).

1°/ le délit de publicité trompeuse

Ce type de message peut d’abord être sanctionné sur le plan pénal. C'est
ainsi que des organisateurs de loteries commerciales ont été reconnus
coupables du délit de publicité de nature à induire en erreur prévu par
l’article L 121-1 du Code de la Consommation, qui ont laissé croire, par
exemple, à chaque destinataire qu'il allait recevoir un prix de 80.000
francs alors qu'en réalité la totalité des lots ne représentait qu'une faible
valeur (Cass Crim 11 mars 1993 cité par Delga dans article précité), ou
que les bagues offertes en lot étaient de grande valeur alors qu'elles ne

11
constituaient que de la pacotille (Cass Crim 8 mars 1990, BID 1990 n° 9
p 27) ou par erreur qu'il avait gagné une voiture (TGI Paris 31 Janvier
1996, gp 26/30 Mai 1996 p 26).

2°/ la responsabilité civile de l’organisateur de loterie

Mais ces pratiques peuvent aussi être appréhendées sous l’angle de la

responsabilité civile . La jurisprudence, estimant que de telles techniques
publicitaires n'étaient pas en soit répréhensibles ou qu'une lecture
attentive aurait permis au consommateur moyen de déjouer la
supercherie, a d’abord été réticente à condamner les annonceurs, avant
de reconnaître progressivement le bien fondé des actions en paiement
introduites par les consommateurs.

Quatre fondement juridiques peuvent être retenus :

a) le fondement de la responsabilité délictuelle a été d’abord retenu

par la 2eme chambre civile de la Cour de cassation qui, dans arrêt
rendu le 3 mars 1988, (Bull Civ n° 57 p 31, D 1988 Sommaires
Commentés p 405 note Aubert, D 1990 som p 105 obs Gavalda et
Lucas de Leyssac, Petites Affiches 7 décembre 1988 note Calvo, JCP
ed G 1989 II n° 21313 obs Virassamy), a approuvé un tribunal
d'instance qui, après avoir relevé que la société France Direct Service
avait envoyé un courrier reproduisant les fac-similés, d'une part, de la
manchette d'un journal indiquant à chacun des destinataires dont le
nom y était porté qu'il avait gagné 250.000 francs et, d'autre part,
d'un chèque du même montant à l'ordre de l'intéressé et enfin une
lettre de félicitations du directeur de la société, en a déduit qu'en
présentant de façon affirmative un événement hypothétique, elle avait
commis une faute de nature à engager sa responsabilité. La Société
FDS était ainsi condamnée, sur le fondement de l'article 1382 du
Code Civil, à verser des dommages intérêts à deux destinataires en
réparation du préjudice constitué par la personnalisation du
document envoyé et la vaine croyance dans l'acquisition d'une somme
d'argent. ( Dans le même sens, Cass Civ II 28 juin 1995, GP 1/2
décembre 1995, Pan p 200, Audijuris n° 60 janvier 1996 p 51 note
Vigneau, D 1996 Jur p 180 note Mouralis, approuvant une Cour
d'Appel qui avait condamné une société de vente, ayant adressé à un
consommateur un document dont les termes utilisés étaient de nature
à lui faire croire qu'il s'était vu attribuer un lot d'une valeur de 60.000
francs, à payer à celui-ci cette somme à titre de dommages intérêts ,
Cass Civ 2eme 26 octobre 2000, Bull n° 148).

12
 • Avantages de ce fondement
- bien adapté aux pratiques de loteries publicitaire parce
qu’il s’attache à la tromperie qui est leur élément
caractéristiques et qu’il permet des solutions souples
laissant aux juges une marge d’appréciation pour
moduler les dommages intérêts en fonction du caractère
plus ou mois équivoque du message
- il n’implique pas que les termes de l’engagement souscrit
par l’entreprises soient clairs et non ambigus (ce qui est le
cas pour le fondement contractuel) c’est d’ailleurs
pourquoi ce fondement délictuel a aussi été retenu par la
première chambre lorsque les documents adressés au
consommateur étaient équivoques en ce qu’il n’en
résultait pas la volonté certaine de la société émettrice
d’attribuer la maison mentionnée (Cass Civ I 19 octobre
1999, BICC 1er février 2000, n° 113 p 21, JCP ed G
2000, II, n° 10347 note Mehrez).

• Inconvénients
- réparation limitée au montant du préjudice effectivement
subi par le consommateur qui se limite le plus souvent au
préjudice moral résultant de l’espérance du gain reçu.
- Par conséquent, la solution ne présente pas de caractère
dissuasif

b) La responsabilité contractuelle Parallèlement, la Première Chambre

Civile de la Cour de Cassation s'est située pour sa part non pas sur le
terrain délictuel mais sur le plan contractuel pour admettre qu'une
société organisatrice d'une loterie, qui, après avoir avisé un participant
qu'il bénéficiait de l'un des prix offerts, ne le faisait pas participer au
tirage au sort et lui attribuait un objet sans valeur, n'exécutait pas son
obligation et, par conséquent, était tenue à des dommages intérêts (Cass
Civ I 26 novembre 1991, Bull n° 332 p 215, RJDA 2/1992 n° 202 , Cass
Civ 1ere Bull n° 150, 19 octobre 1999, Bull n° 289). (Cass Civ 1ere 12
juin 2001, JCP 2002, II 10104 note D. Houtchieff) La 2eme chambre
civile a parfois adopté la même position (Cass Civ 2eme 11 février 1998,
Bull Civ II n°55, JCP G 1998, I, 155, obs Fabre Magnan)

Cette engagement contractuel suppose que l’on soit en présence

- d’une part d’une volonté déclarée, sinon réelle, de
l’annonceur ou d’une offre de sa part ayant toute l’apparence
de la fermeté et de la précision suffisante,
- d’autre part d’une acceptation du consommateur réalisée par
l’envoie du bon de participation

13
 • Avantages
- la simple constatation de l’inexécution de l’obligation et de la
non obtention du résultat suffit à établir l’existence de la faute
- le consommateur lésé peut réclamer à l’annonceur
l’exécution complète de ses promesses, indépendamment du
préjudice subi. Donc un effet particulièrement dissuasif.

• Inconvénients
- l’utilisation de formules ambigues par l’annonceur permet
d’échapper à l’engagement contractuel
- permet à des consommateurs de mauvaise fois de profiter de
l’occasion pour exiger le versement de sommes alors qu’ils
savaient pertinemment le caractère finctif de l’offre
- il est difficile d’admettre un véritable échange des
consentements car l’organisateur n’a pas véritablement
l’intention, malgré les apparences, de donner un effet au
contrat .

-c) l’engagement unilatéral de volonté a aussi été retenu par la

première chambre civile qui a considéré que le document par lequel le
promoteur d'une loterie commerciale désigne le numéro attribué à un
destinataire comme "étant un numéro gagnant ayant participé au tirage
au sort pour un prix en espèces" constituait un engagement unilatéral de
volonté (que l’on pourrait définir comme l’acte juridique qui crée une
obligation à la charge d’une personne par sa seule volonté) obligeant le
promoteur à reconnaître à ce dernier la qualité de gagnant (Cass Civ I 28
mars 1995, Audijuris n° 58 Novembre 1995 note Amlon, Bull n° 150,
Annales des loyers 1995 p 1370 obs Nevissas-Fau, GP 14 octobre 1995,
D 1995 somm. P 227 obs Delebecque, D 1996 Jur p 180 note Mouralis,
JCP G 1995 IV). En d'autres termes, "l'offre d'un lot vaut engagement
unilatéral et, une fois accepté par le destinataire, elle doit être exécutée"
(Amlon précité).

• Avantages
- fait subir à l’organisateur toutes les conséquences de son
comportement délibéré

• Inconvénients
- cette notion, d’origine germanique, n’existe pas dans le
code civil
- il est souvent difficile de reconnaître l’existence d’une
volonté indiscutable de délivrer le lot promis

c) le quasi-contrat Dans un arrêt du 6 septembre 2002, la chambre

mixte (BICC 15 octobre 2002 p 3 avec les conclusions du 1 er avocat
général de Gouttes et le rapport du Conseiller Gridel, D 2002, Jur p
2963 note Denis Mazeaud, « le réveil des quasi-contrats » par P. Le

14
Tourneau et A. Zabala, Contrats, concurrence, consommation Décembre
2002 Chron n° 22, D 2002 act. Jur. P 2531 obs A. Lieubard, Contrats,
concurrence, consommation 2002 commentaires n° 151 obs G.
Raymond, position reprise parla première chambre civile dans un arrêt du
18 mars 2003, JCP E 2003 act n° 14) a, au visa de l’article 1731 du code
civil fait reposer la condamnation de l’organisateur de loterie sur la
notion de quasi-contrat en estimant qu’en annonçant un gain à une
personne dénommée sans mettre en évidence l’existence d’un aléa, il
s’obligeait, par ce fait purement volontaire, à le délivrer.

• Avantages
- permet une réparation intégrale, tout en tenant compte du
degré de bonne ou mauvaise foi du consommateur
- permet de pallier l’absence de volonté réelle de contracter
de la part de l’annonceur
• Inconvénients
- création prétorienne, le code civil ne prévoyant que 2
types de quasi-contrats : la gestion d’affaires (art. 1375)
et la répétition de l’indu( 1376 à 1381)
- la notion de quasi-contrat repose traditionnellement sur le
fait volontaire du créancier et non celui du débiteur

§ III LE REFUS DE VENTE

* Le refus de vente a été réprimé pour la première fois par le décret du 9

août 1953, modifié par le décret du 24 juin 1958. Le texte a ensuite été
repris par la loi du 27 décembre 1973 qui a interdit "par tout producteur,
commerçant, industriel ou artisan de refuser de satisfaire dans la mesure
de ses disponibilités et dans les conditions conformes aux usages
commerciaux, aux demandes des acheteurs de produits ou aux demandes
de prestations de services, lorsque ces demandes ne présentent aucun
caractère anormal, qu'elles émanent de demandeurs de bonne foi et que
la vente de produits ou la prestation de service n'est pas interdite par la
loi ou par un règlement de l'autorité publique".

Ce texte a ensuite été abrogé et remplacé par les articles 30 (intégré au

Code de la Consommation à l'article L 122-1) et 36 de l'ordonnance du
1er décembre 1986 relatif à la liberté des prix et de la concurrence. Le
refus de vente est traité différemment selon qu'il est opposé à un
consommateur ou à un professionnel. A l'égard de ce dernier, le refus de
vente a d'abord été dépénalisé par l'ordonnance du 1er décembre 1986 et
érigé en un délit civil avant d'être entièrement libéralisé par l'article 14 de
la Loi du 1er juillet 1996. A l'égard du consommateur, l'article 30 punit
de peines d'amende prévues pour les contraventions de la cinquième
classe l'infraction qui consiste à "refuser à un consommateur la vente d'un
produit ou la prestation de service, sauf motif légitime".

15
* Domaine d'application L'article L 122-1 n'a vocation à s'appliquer
qu'à l'égard des relations entre professionnels et consommateurs, le refus
de vente opposé à un professionnel étant régi par l'article 36-2 de
l'ordonnance du 1er février 1986. Ainsi, il a été jugé qu'un syndicat
professionnel ne pouvait prétendre à en bénéficier (Agen 16 janvier
1989, GP 1989.1.478 note Marchi).

Le second alinéa de l'article L 122-1 précise qu'il s'applique à l'ensemble

des activités visées à l'article L 113-2, c'est-à-dire à toutes les activités de
production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait
de personnes publiques. Il résulte cependant du rapprochement des
alinéas 1 et 2 de l'article 89 de la loi du 24 janvier modifié par l'article 60
III de l'ordonnance du 1er décembre 1986 que les opérations de banque
échappent à ce texte (Cass Civ 11 octobre 1994, Bull Civ I 1989,
Audijuris n° 49 p17 note Vigneau).

* Définition Le refus de vente ou de prestation de service consiste,

pour un professionnel, à refuser de contracter avec un consommateur. Il
s'ensuit que pour que l'infraction soit caractérisée, il est nécessaire au
préalable que le consommateur ait adressé au professionnel une
commande ferme, faute de quoi, elle ne saurait être susceptible
d'entraîner un accord sur la chose et sur le prix (CA Versailles 29 juin
1994, Contrats, Conc, Consomm, dec 1994 n° 249 note Vogel).

Le refus peut être explicite, mais également implicite, notamment lorsque

le professionnel impose des tracasseries et des démarches inutiles
destinées à dissuader le consommateur de conclure ou lorsqu'il refuse de
livrer dans des conditions conformes aux usages commerciaux .

* Exceptions L'article L 122-1 prévoit la possibilité pour les

professionnels de refuser de vendre ou d'exécuter un service en cas de
"motif légitime". Parmi eux, on peut très certainement penser que les
faits justificatifs prévus par la législation antérieure à l'ordonnance du 1er
décembre 1986 continueront de recevoir application, à savoir en cas de :

- de vente interdite par la loi ou un règlement de l'autorité publique,

- absence de disponibilité,
- caractère anormal de la demande,
- quantité anormale des produits demandés,
- mauvaise foi de l'acheteur ,
- existence d'accords licites d'exclusivité ou de distribution sélective.

Cependant, l'utilisation par le Législateur de l'expression "motif légitime"

permet d'élargir les cas d'exonérations à d'autres hypothèses laissées à
l'appréciation de la jurisprudence. A ainsi été jugé légitime le refus
opposé par un établissement de cure thermale à un consommateur au
motif que l'ordonnance médicale prescrivant sa cure n'avait pas été
délivrée par les médecins faisant partie de l'établissement, les juges se

16
fondant sur "le nécessaire suivi dans la surveillance du curiste qui doit
être assuré dès la prise en charge de celui-ci lors de la consultation
préalable dispensée par l'un des médecins attachés à l'établissement,
consultation qui constitue la phase préalable et indissociable de la cure
elle-même dans le cadre de la prestation de cure, laquelle est par ailleurs
exécutée sous la responsabilité de l'établissement" (CA Paris 21 Mai
1991, GP 1991.2.523 note Marchi).

Par contre, a été jugé coupable de refus de prestation de service le

restaurateur qui refuse de servir un croque-monsieur à une table au motif
que cette consommation n'est servie qu'au bar alors que le client était
accompagné d'une personne ayant commandé un plat du jour (CA Paris
24 septembre 1991, JCP 1992 IV 199).

En tout état de cause, la preuve du motif légitime repose sur le

professionnel qui devra justifier de son bien fondé.

* On précisera qu'outre les dispositions du Code de la Consommation,

les articles 225-1 et 225-2 du Code Pénal punissent de deux ans
d'emprisonnement et de 200.000 francs d'amende toute personne
physique, et d'un million de francs d'amende toute personne morale, qui
oppose un refus de vente fondé sur une distinction entre les personnes à
raison de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur
état de santé, de leur handicap, de leurs moeurs, de leurs opinions
politiques, de leurs activités syndicales, de leur appartenance ou de leur
non appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race
ou une religion déterminée.

§ IV LA SUBORDINATION DE VENTE OU DE PRESTATION

DE SERVICES

* L'article L 122-1, qui prohibe le refus de vente, interdit également "de

subordonner la vente d'un produit à l'achat d'une quantité imposée ou à
l'achat concomitant d'un autre produit ou d'un autre service ainsi que de
subordonner la prestation d'un service à celle d'un autre service ou à
l'achat d'un produit" . Cette interdiction, qui a été instaurée pour la
première fois par l'article 37.1° de l'ordonnance du 30 juin 1945, résulte,
dans sa dernière rédaction, de l'article 30 de l'ordonnance du 1er
décembre 1986. Elle est sanctionnée par des peines d'amende prévues
pour les contraventions de la cinquième classe.

* Domaine d'application. Comme le refus de vente, la subordination de

vente ou de prestation de service n'est sanctionnée pénalement que dans
le cadre des relations entre professionnels et consommateurs, les
dispositions de l'article 36 de l'ordonnance du 1er décembre 1986
intervenant exclusivement dans le cadre des relations professionnelles.

17
Elle s'applique par contre à l'ensemble des activités visées à l'article L
113-2, c'est-à-dire à toutes les activités de production, de distribution et
de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques. Elle
s'applique ainsi aux prestations offertes par les mutuelles d'assurance
s'agissant des prestations qui ne sont pas spécifiques au domaine de la
mutualité et relèvent du secteur concurrentiel (Cass Crim 12 février
1990, Bull Crim n° 71, GP 1990, 2, p 400 note Marchi, JCP ed G 1990
II n° 21582, obs Conte, RTDCom 1990 p 657 obs Bouzat).

* Objet de l'interdiction. La subordination de vente ou de prestation

de service recouvre en réalité trois pratiques distinctes néfastes pour le
consommateur :

- la vente par quantité imposée : le vendeur oblige l'acheteur à acquérir

une quantité minimale de marchandise. La Cour de Cassation admettait
cependant, sous le régime de la législation antérieure, le recours à des
lots indissociables lorsque le conditionnement de plusieurs unités de la
même marchandise réunies en un conditionnement unique était réalisé
"conformément aux pratiques commerciales instaurées dans l'intérêt des
consommateurs" ( Cass Crim 30 novembre 1981, D 1982 IR p 151, Cass
Crim 29 octobre 1984, Bull Crim p 859, JCP ed G 1985 II n° 20489
note Heidsieck, RTDCom 1985.555 obs Hémard et Bouloc);

- la vente de produits différents en un seul lot, sauf si le vendeur autorise

l'acheteur à le scinder et à n'acquérir qu'une partie des objets qui le
composent (Cass Crim 4 décembre 1968, JCP ed G 1969 II n° 15981
obs Guerin);

- le refus de satisfaire à une demande d'achat ou de service si elle n'est

pas accompagnée d'une autre demande portant sur un autre bien ou un
autre service : ainsi, se rend coupable de la contravention de
subordination de service le patron d'hôtel qui inclut dans le prix d'une
chambre le prix du petit déjeuner (TPol Paris 2 juillet 1993, BID 1994
n° 11 p 31), l'agence de voyage qui impose, lors de la conclusion d'un
contrat de voyage forfaitaire la souscription d'une assurance
garantissant les risques d'annulation du contrat et d'assistance aux
biens (Cass Crim 12 juin 1995, Bull Crim n° 212, BICC 15 décembre
1995 n° 1280 p 24), l'assurance mutuelle qui subordonne le maintien
d'une garantie complémentaire maladie à la souscription d'une police
accident incendie (Cass Crim 12 février 1990 précité), le fournisseur
d’accès à internet d'acquérir un modem Sagem afin, ensuite, d'obtenir
une « FreeBox » (TGI Paris, référé, 23 juill. 2004, Association
Familles de France c/ SARL Free).

On notera que, contrairement au refus de vente, le professionnel ne peut

invoquer comme fait justificatif l'existence d'un motif légitime (Cass Crim

18
12 février 1990 précité).

* Enfin, comme le refus de vente, la subordination de la fourniture d'un

bien ou d'un service à une condition fondée sur une distinction entre les
personnes à raison de leur origine, de leur sexe, de leur situation de
famille, de leur état de santé, de leur handicap, de leurs moeurs, de leurs
opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur appartenance ou
de leur non appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation,
une race ou une religion déterminée est punie par les articles 225-1,
225-2 et 225-4 du Code Pénal de deux ans d'emprisonnement et de
200.000 francs d'amende lorsqu'elle est commise par une personne
physique et d'un million de francs d'amende lorsqu'elle est commise par
une personne morale.

Services bancaires

L’article L 312-1-2-I-1° du code monétaire et financier, tel que résultant

de la loi 11 décembre 2001, transpose, selon les modalités adaptées à la
spécificité bancaire, les principes d’interdiction des ventes groupées aux
opérations de banque. (sauf qu’il s’applique aussi bien aux particuliers
qu’aux entreprises, aux personnes physiques qu’aux personnes morales)

Ce texte fait interdiction aux banques de proposer à leurs clients des

produits ou des prestations de services groupés sauf lorsque les produits
ou prestations de services inclus dans l'offre groupée peuvent être
achetés individuellement ou lorsqu'ils sont indissociables

§ V LA VENTE SANS COMMANDE PREALABLE

A La répression de l'envoi forcé

* La technique dite de l'envoi forcé consiste, pour un commerçant, à

adresser spontanément une marchandise à un consommateur qui ne l'a
pas commandée et de lui indiquer qu'il peut soit l'acquérir en lui payant le
prix, soit la lui renvoyer. Un tel procédé ne peut bien évidemment pas
constituer une vente valable, la Cour de Cassation considérant d'ailleurs
depuis longtemps que le silence du destinataire ne peut être considéré
comme une manifestation de volonté entraînant son acceptation (Cass
Civ 25 mai 1870, DP 1870, 1, p 257).

Cependant, certains professionnels de la vente par correspondance,

sachant que les consommateurs ignorent pour la plupart cette
jurisprudence et croient, à tort, que la lettre par laquelle ils sont invités à
régler le prix d'achat les engage, n'hésitent pas à y recourir de façon
systématique, allant même jusqu'à adresser aux consommateurs réticents
des courriers imitant les actes d'huissier pour les menacer de saisie.

19
C'est dans le but de dissuader ces entreprises d'utiliser ces méthodes
qu'un décret du 9 février 1961 créa la contravention de vente forcée à
l'article R 40 du Code Pénal, infraction reprise à l'article R 635-2 du
Nouveau Code Pénal.

Ce texte punit des peines prévues pour les contraventions de la

cinquième classe les personnes physiques ou morales qui "adressent à
une personne, sans demande préalable de celle-ci, un objet quelconque
accompagné d'une correspondance indiquant que cet objet peut être
accepté contre versement d'un prix fixé ou renvoyé à son expéditeur,
même si ce renvoi peut être sans frais pour le destinataire".

* Domaine d'application On remarquera tout d'abord que ce texte ne

se limite pas aux seules relations entre professionnels et consommateurs.
Le destinataire peut donc être une personne physique, consommateur ou
non, mais également une personne morale, telle une association ou une
société (Cass Crim 5 novembre 1985, Bull Crim n° 346, D 1986 inf rap p
400, GP 1986, 2, somm p 272, JCP 1986, ed G IV 34).

* Eléments constitutifs Pour être constituée, la contravention de vente

forcée nécessite la réunion de trois éléments :

- l'envoi d'office d'un objet quelconque : l'utilisation du terme "objet

quelconque" permet d'englober de façon très large tous les objets et
marchandises qui peuvent être adressés par correspondance, comme par
exemple des livres, des journaux, des bouteilles de vin (TI Carvin 8
février 1965, RTDCom 1966 p 381 obs Hémard), des produits
amaigrissants (CA Paris 15 décembre 1965, JCP 1966 ed CI, II, 78475),
mais aussi une carte d'adhérent à une association (CA Paris 27 octobre
1965, JCP 1966 ed G II 14662 note Guérin) ou une carte d'abonnement
à une revue (CA Paris 27 octobre 1967 JCP 1966 II 14662, Cass Crim
14 avril 1972, JCP 1972 17216, Bull Crim n° 120, D 1972 p 478, GP
1972, 2, 601, RTDCom 1972, p 986) mais non une simple prestation de
service.

- l'envoi ne doit pas être précédé d'une demande préalable du destinataire

: cette condition négative est interprétée strictement par la jurisprudence
qui considère, par exemple, que ne justifiait pas l'envoi d'une marchandise
non commandée le fait que le destinataire avait déjà passé une
commande pour un autre objet (Cass Crim 25 octobre 1972, Bull Crim
n ° 313, JCP 1973, II, 17308, D 1973 p 27) ou n'avait demandé qu'une
documentation et des échantillons (CA Paris 15 décembre 1965, JCP
1965 ed G II note Guérin, RTDCom 1966 p 745 obs Bouzat).

- l'envoi doit être accompagné d'une correspondance indiquant que l'objet

peut être accepté contre versement d'un prix fixé ou renvoyé à son
expéditeur : est assimilé à une telle correspondance l'envoi contre

20
remboursement (Cass Crim 5 novembre 1985, Bull Crim n° 346, D
1986 inf rap p 400, GP 1986, 2, somm p 272, JCP 1986, ed G IV 34).
Il importe peu que l'envoi de cette lettre ne soit pas concomitant avec
l'envoi de la marchandise, si elle parvient à son destinataire à une date
proche, antérieure ou postérieure (Cass Crim 25 octobre 1972 Bull Crim
n ° 313, JCP 1973, II, 17308, D 1973 p 27).

Selon le texte, il importe peu également que le renvoi à l'expéditeur

puisse être fait sans frais par le destinataire.

* Sanctions La contravention est punie de peines d'amendes de 10.000

francs pour les personnes physiques et de 50.000 francs pour les
personnes morales outre les peines complémentaire d'interdiction
d'émettre des chèques pour une durée maximum de trois ans et de
confiscation de la chose qui a servi ou était destinée à commette
l'infraction ou de la chose qui en est le produit.

L'article L 122-2 du Code de la Consommation dispose que l'infraction

peut être constatée et poursuivie dans les conditions fixées par
l'ordonnance du 1er décembre 1986 reproduites à l'article L 141-1 du
Code de la Consommation (voir infra ou supra n° ???).

B La nullité de la vente sans commande préalable

L'article L 122-3 du Code de la Consommation (ancien article 9 de la loi

du 23 juin 1989 modifié par l’article 14 de l’ordonnance du 23 aout
2001) complète le dispositif pénal par une disposition civile qui précise
que " la fourniture de biens ou de services sans commande préalable du
consommateur est interdite lorsqu’elle fait l’objet d’une demande de
paiement. Aucune obligation ne peut être mise à la charge du
consommateur qui reçoit un bien ou une prestation de service en
violation de cette interdiction
Le professionnel doit restituer les sommes qu’il aurait indûment perçues
sans engagement exprès et préalable du consommateur. Ces sommes
sont productives d’intérêts au taux légal calculé à compter de la date du
paiement indu et d’intérêts au taux légal majoré de moitié à compter de
la demande de remboursement faite par le consommateur ".

On le voit, le domaine d'application de ce texte n'est pas rigoureusement

identique à celui de l'article R 635-2 du Code Pénal. En premier lieu, il ne
concerne que les rapports entre professionnels et consommateurs.
D'autre part, il vise non seulement les ventes, mais également les
prestations de service exclues de l'article R 635-2.

Cette règle institue un droit à restitution au profit du consommateur et

fait obstacle à ce que son paiement puisse être interprété comme un
signe d'acceptation de sa part.

21
Exceptions : l'article 122-4 prévoit deux séries d'exceptions à l'article L
122-3

* Découverts bancaires (voir à cet effet surpa n° ??).

* Clause de révision L'article 122-4 prévoit également que les

dispositions de l'article L 122-3 ne font pas obstacle à la modification des
conditions initiales d'un contrat lorsqu'elle résulte de la mise en oeuvre
d'une clause de révision dont les modalités ont été expressément définies
et ont recueilli l'accord des parties au moment de la signature du contrat,
ce qui, soit dit en passant, relève de l'évidence. L'article 122-5 enfonce
également une porte ouverte lorsqu'il vient préciser que le paiement
résultant d'une obligation législative ou réglementaire n'exige pas
d'engagement exprès et préalable.

§ VI LA VENTE OU LA PRESTATION A LA BOULE DE NEIGE

ET LA VENTE PYRAMIDALE

* La technique de la vente à la boule de neige consiste à offrir à la vente

un produit en proposant à chaque acheteur une réduction de prix à
condition qu'il présente un certain nombre de nouveaux acheteurs qui se
verront, à leur tour, proposer la même réduction. Le danger vient de ce
que, "sous l'apparence d'une opération avantageuse pour l'acheteur,
elle cache en réalité un mécanisme qui, par l'effet d'une progression
géométrique, fait en sorte que celui-ci se trouve rapidement face à un
marché saturé dans lequel il lui est impossible de trouver de nouveaux
adhérents, et donc de bénéficier de la remise escomptée. Si, par
exemple, chaque acheteur doit en trouver quatre nouveaux, la
population totale de la France serait dépassée dès le treizième rang,
celle du monde entier dès le seizième "(J. Calais Auloy, Précis Dalloz
Droit de la Consommation n° 94).

* L'article 1er de la loi du 5 novembre 1953, depuis intégré au Code de

la Consommation sous l'article L 122-6, est ainsi venu interdire :

1° " la vente pratiquée par le procédé dit de la boule de neige ou tous

autres procédés analogues consistant en particulier à offrir des
marchandises au public en lui faisant espérer l'obtention de ces
marchandises à titre gratuit ou contre remise d'une somme inférieure à
leur valeur réelle et en subordonnant les ventes au placement de bons ou
de tickets à des tiers ou à la collecte d'adhésions ou inscriptions;

2° le fait de proposer à une personne de collecter des adhésions ou de

s'inscrire sur une liste en lui faisant espérer des gains financiers résultant
d'une progression géométrique du nombre des personnes recrutées ou
inscrites.

22
Constitue ainsi une vente à la boule de neige la vente d'un objet à bas prix
sous condition d'inscription de nouvelles clientes (Cass Crim 27 janvier
1966, JCP 1966, 78602).

Outre le fait que cette pratique est susceptible de constituer le délit

d'escroquerie prévu par l'article 313-1 du Code Pénal, la violation de
l'article L122-6 est puni d'une peine d'amende de 30.000 francs et d'un an
d'emprisonnement.

L'article L 122-7 alinéa 2 permet en outre aux victimes de ces

agissements d'obtenir le remboursement des sommes versées sans que
l'auteur des faits dispose d'un recours à l'encontre de ceux qui auront
obtenu la marchandise.

* A la suite d'affaires judiciaires qui ont défrayé la chronique et mettant

en cause des sociétés pratiquant la vente multiniveau, technique qui
consiste à créer et organiser des réseaux de vente fondés sur le
parrainage successif de distributeurs peu ou prou indépendants, le
législateur est venu compléter ce dispositif par la loi du 1er février 1995.
Il a été tout d'abord reproché à ces entreprises de recruter la majorité de
leurs adhérents parmi des personnes en situation économique précaire
(chômeurs, femmes au foyer) en leur faisant espérer des bénéfices
mirobolants ou en présentant l'adhésion à leur réseau sous la forme
d'offres d'emploi, puis d'abuser de cette présentation fallacieuse pour
subordonner leur adhésion à l'acquisition d'un stock de marchandises.
Compte-tenu de leur position dans le réseau, ils se trouvent rapidement
dans l'impossibilité d'écouler ce stock et d'atteindre ainsi les revenus
escomptés alors qu'ils se sont, d'un autre côté, engagés financièrement
vis à vis de leurs "parrains". Cette situation permet également d'exploiter
leur dépendance économique pour les inciter à acquérir du matériel de
vente ou pédagogique sans véritable intérêt et à des prix excédant leur
valeur réelle. Enfin, revient souvent le grief de faire appel à des pressions
psychologiques proches de celles utilisées par les sectes religieuses pour
maintenir les adhérents au sein du réseau.

A été ainsi ajoutée à l'article L 122-6 l'interdiction, sous les mêmes

peines, dans le cas de réseaux de vente constitués par recrutement en
chaîne d'adhérents ou d'affiliés, de faire verser une somme correspondant
à un droit d'entrée ou de faire acquérir du matériel ou des services à
vocation pédagogique, de formation ou de vente ou tout autre matériel
ou service analogue, lorsque ce versement conduit à un paiement ou à
l'attribution d'un avantage bénéficiant à un ou plusieurs adhérents ou
affiliés du réseau.

En outre, il est interdit dans ces mêmes réseaux d'obtenir d'un adhérent
ou affilié l'acquisition d'un stock de marchandises destinées à la revente,
sans garantie de reprise de stock aux conditions de l'achat, déduction
faite éventuellement d'une somme n'excédant pas 10% du prix

23
correspondant. Cette garantie de reprise peut toutefois être limitée à une
période d'un an après l'achat.

* La loi du 1er février 1995 a par ailleurs inséré au Code du Travail un

article L 311-4-1 qui interdit de faire diffuser dans un journal, revue ou
écrit périodique, ou par tout autre moyen de communication accessible
au public, une insertion de prestation de service concernant les offres
d'emploi ou les carrières et comportant des allégations fausses ou
susceptibles d'induire en erreur, notamment sur le caractère gratuit du
service.

SECTION II : METHODES COMMERCIALES

REGLEMENTEES

Sous section I : LES VENTES PROMOTIONNELLES

* Pour stimuler leurs ventes ou procéder à la liquidation d'un stock

devenu obsolète, les commerçants utilisent depuis toujours des procédés
de vente promotionnels destinés à attirer la clientèle par la perspective
d'un prix réduit. Si elles présentent des avantages certains pour les
consommateurs qui trouvent là l'occasion de faire des économies, ces
méthodes commerciales peuvent se révéler dangereuses lorsque leur
utilisation anarchique ne permet plus d'apprécier la valeur réelle de la
marchandise ou lorsque sous couvert d'une opération promotionnelle se
cache une vente à un prix ordinaire. L'autre reproche qui leur est fait
émane des commerçants traditionnels qui estiment qu'elles favorisent les
vendeurs utilisant des procédés trop agressifs pour détourner leur
clientèle.

C'est dans le but de protéger les commerçants sédentaires face aux

commerçants ambulants que la loi du 30 décembre 1906 a, la première,
réglementé la pratique des ventes promotionnelles. Un décret du 26
novembre 1962 est venu préciser ses modalités d'application, suivi d'un
arrêté du 22 septembre 1989, d'une loi du 25 juin 1991 et d'un décret du
16 octobre 1991. A ces textes spécifiques aux ventes au déballage,
liquidations et ventes en solde, il convient d'ajouter l'arrêté du 2
septembre 1977 relatif à la réglementation de la publicité annonçant une
réduction de prix ainsi que l'article 39 de la loi du 27 septembre 1973
(dite loi Royer) et le décret du 15 mai 1974 modifié par le décret du 24
mars 1978 sur les ventes directes. Enfin, la loi 5 juillet 1996 relative au
développement et à la promotion du commerce et de l'artisanat, dans le
but de rééquilibrer les règles de concurrence entre les commerçant
traditionnels et les grandes surfaces, est venu refondre en grande partie
cette réglementation.

§ I Les ventes au déballage, soldes, liquidations et ventes en

magasin d'usine

24
A Règles communes

* La réglementation des ventes au déballage, ventes en soldes et

liquidations résultait de la loi du 30 décembre 1906 avant d'être refondue
dans les articles 26 et suivants de la loi du 5 juillet 1996 qui a également
repris les dispositions contenues dans la loi du 27 décembre 1973 sur les
ventes directes. Ces dispositions ont été refondues et insérées au
nouveau code de commerce sous les articles L 310-1 et suivants.

* Définition Le critère de définition commun à ces types de vente est

qu'elles portent chacune sur des marchandises neuves. La loi ne
s'applique donc pas aux ventes de tapis et d'objets d'art anciens (CA
Colmar , 8 juin 1979, GP 1979, 2, 678) . Une marchandise démodée,
défraîchie, dépareillée ou mise au rebut pour défaut de fabrication est par
contre considérée comme une marchandise neuve tant qu'elle n'est pas
encore entrée en possession d'un consommateur (Cass Crim 19 juillet
1990, Bull Crim n° 279, D 1990 IR 238, RTDCom 1991, 277 obs
Bouloc). Il importe peu non plus qu'il s'agisse d'une marchandise non
manufacturée (Cass Crim 8 octobre 1985, Bull Crim n° 304 pour des
bouteilles de vin).

Elles doivent d'autre part présenter un caractère réellement ou

apparemment occasionnel ou exceptionnel. Ceci a en effet pour
conséquence de laisser croire au consommateur que les prix sont
inférieurs à ceux habituellement pratiqués.

* Sanctions L'article L 310-5 du code de commerce punit la vente

faite selon ces procédés en dehors des conditions définies par les articles
L 310-1 à L 310-4 d'une amende de 100.000 francs en ce qui concerne
les personnes physiques. Les personnes morales peuvent également être
déclarées pénalement responsables dans les conditions prévues à l'article
121-2 du Code Pénal.

Pour la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation, l'infraction, pour

être consommée, nécessite la mauvaise foi de son auteur (Cass Crim 15
juin 1962, Bull p 461), celle-ci pouvant se déduire du caractère
volontaire de l'omission de l'autorisation nécessaire (Cass Crim 17 janvier
1994, RJDA 1994 n° 395).

Les commerçants victimes d'une opération non autorisée peuvent par

ailleurs saisir le juge des référés pour en obtenir la cessation (CA Nimes 4
octobre 1990, JCP 1991, II, 21694 note Balsan).

L'article L 121-15 1° du Code de la Consommation punit en outre d'une

amende de 250.000 francs, pouvant être portée à 50% des dépenses
consacrées à la publicité illégale, toute publicité portant sur une vente
irrégulière au regard des dispositions sur les liquidations, ventes au
déballage, ventes en soldes et magasins d'usine.

25
* Compatibilité avec le traité de Rome La Cour de Cassation a jugé
que la réglementation française sur la vente au déballage n'était pas
incompatible avec l'article 30 du Traité de Rome dès lors, d'une part,
qu'elle ne crée aucune restriction quantitative à l'importation dans la
communauté économique européenne et n'engendre aucun effet
équivalent; d'autre part, que le régime d'autorisation préalable qu'elle
institue n'est pas discriminatoire et qu'il a seulement pour objet d'assurer
la protection des consommateurs, la sécurité et la loyauté des
transactions (Cass Crim 25 octobre 1993, Bull Crim n° 309 RTDCom
1994.585 obs Bouzat).

B Règles spécifiques

a) les ventes au déballage

* Aux termes de l'article L 310-2 du code de commerce, sont considérées

comme vente au déballage les ventes de marchandises effectuées dans
des locaux ou sur des emplacements non destinés à la vente au public de
ces marchandises, ainsi qu'à partir de véhicules spécialement aménagés à
cet effet. Depuis cette loi, il n'est plus nécessaire que, comme l'exigeait le
décret du 26 novembre 1962, elles soient précédées ou accompagnées de
publicité.

L'utilisation d'un lieu inhabituel constitue l'essence même de la notion de

vente au déballage car c'est le caractère insolite du lieu de vente qui attire
le consommateur. Ainsi, constituent des ventes au déballage la vente de
tapis effectuée dans un débit de boisson ou dans un hôtel (Cass Crim 9
février 1961, D 1961 jur p 213), de lits sur le parking d'une grande
surface (Cass Crim 22 février 1993, Bull Crim p 206, Contrats, Conc
Consomm 1993 n° 184, RTDCom 1994 p 91 obs Bouloc et p 140 obs
Bouzat), de vin dans l'enceinte d'une gare (Cass Crim 28 octobre 1985n,
Bull Crim n° 304), peu importe que leurs auteurs soient des
commerçants non sédentaires (Rép Min JOANQ 28 mai 1990 p 2542).
Pour la jurisprudence, le fait que le déballage ne porte que sur une partie
de la marchandise est inopérant dès lors que les vendeurs ont procédé à
une démonstration en dehors d'un lieu habituel de vente (Cass Crim 28
mai 1968, D 1969, Jur p 509, JCP ed G 1968 II n° 15615).

Les ventes au déballage ne peuvent excéder deux mois par année civile
dans un même local ou sur un même emplacement et doivent faire l'objet
d'une autorisation préalable. Cette autorisation est délivrée par le préfet
si l'ensemble des surfaces de vente utilisées en un même lieu, y compris
l'extension de surface consacrée à l'opération de vente au déballage, est
supérieur à 300 mètres carrés, et par le maire de la commune dont
dépend le lieu de la vente dans le cas contraire.

26
* Ces dispositions ne sont toutefois pas applicables aux professionnels:

- effectuant des tournées fréquentes ou périodiques de ventes de denrées

ou de produits de consommation courante dans l'agglomération où est
installé leur établissement ou dans son voisinage,

- réalisant des ventes aux enchères publiques,

- qui justifient d'une permission de voirie ou d'un permis de

stationnement pour les ventes réalisées sur la voie publique lorsque la
surface de vente n'excède pas 300 m2 (les "camions-bazars").

b) les liquidations

* L'article L 310-1 du code de commerce définit les liquidations comme

étant "les ventes accompagnées ou précédées de publicité et annoncées
comme tendant, par une réduction de prix, à l'écoulement accéléré de la
totalité ou d'une partie des marchandises d'un établissement commercial à
la suite d'une décision, quelle qu'en soit la cause, de cessation, de
suspension saisonnière ou de changement d'activité, ou de modification
substantielle des conditions d'exploitation".

Depuis l’ordonnance du 25 mars 2004 portant simplification du droit et

des formalités pour les entreprises, elles ne sont plus soumises à
autorisation mais à une simple déclaration préalable auprès de l'autorité
administrative dont relève le lieu de la liquidation. Cette déclaration
comporte la cause et la durée de la liquidation qui ne peut excéder deux
mois (elle est réduite à 15 jours en cas de suspension saisonnière
d’activité – art. 4 du décret n° 96-1097 du 16 décembre 1996 modifié
par le décret n° 2005-39 du 18 janvier 2005). Elle est accompagnée d'un
inventaire des marchandises à liquider.

Lorsque l'événement motivant la liquidation n'est pas intervenu au plus

tard dans les six mois qui suivent la déclaration, le déclarant est tenu d'en
informer l'autorité administrative compétente.

Pendant la durée de la liquidation, il est interdit de proposer à la vente

d'autres marchandises que celles figurant à l'inventaire sur le fondement
duquel la déclaration préalable a été déposée.

c) les soldes

* Avant l'entrée en vigueur de la loi du 5 juillet 1996, la réglementation

française connaissait trois types de solde : les soldes occasionnels, les
soldes périodiques ou saisonniers et les soldes permanents. La loi du 5
juillet 1996 a supprimé cette distinction pour ne reprendre qu'une seule
définition. Son article 28 I, devenu depuis L 310-3 I du code de
commerce, définit les soldes comme étant "les ventes accompagnées ou

27
précédées de publicité et annoncées comme tendant, par une réduction
de prix, à l'écoulement accéléré de marchandises en stock."

Ces ventes ne peuvent être réalisées qu'au cours de deux périodes par
année civile d'une durée maximum de six semaines dont les dates sont
fixées dans chaque département par arrêté du préfet pris après
consultation des organisations professionnelles concernées représentées
dans le département, des chambres de commerce et d’industrie et des
chambres de métier, ainsi que du comité départemental de la
consommation. Le fait de procéder à des opérations qui présente les
caractéristiques de soldes, en dehors de la période autorisé, est constitutif
d’une infraction

La détermination du département de référence peut s’avérer

problématique lorsqu’il s’agit de soldes réalisés sur un site internet, et
donc accessible à partir de tous les départements français,. Si, selon la
DGCCRF, la période de solde autorisée est celle du département du
siège du cyber-commerçant, le tribunal correctionnel de Bordeaux au
contraire qu’un cyber commerçant implanté dans le nord, département
dans lequel le préfet avait fixé le point de départ des soldes d’été le 25
juin, contrevenait à la réglementation sur les soldes dès lors que l’offre
figurant sur son offre avait une portée nationale et englobait donc
nécessairement des départements dans lesquels le début des soldes était
fixé postérieurement, comme la Gironde, département dans lequel le
début des soldes était fixé au 2 juillet (Tcorrect Bordeaux 9 janvier 2006,
Comm., com. Electr. 2006, comm 80 note C. Chabert)

Pour définir si une opération promotionnelle peut être qualifiée de solde,

elle donc réunir trois éléments :

- une réduction de prix

- précédée de publicité
- destinée à l’écoulement accéléré de marchandises

La réduction de prix

La jurisprudence adopte une appréciation relativement restrictive de la

notion de réduction de prix. Si elle peut bien évidemment découler
d’une annonce d’une remise d’un certain montant ou d’un pourcentage
sur chaque article, elle ne peut, en revanche, est caractérisée par le fait de
proposer, pour l’achat de certains produits des bons d’achat consistant
en une remise de 50% du prix de vente et ne pouvant être utilisés qu’à
compter du lendemain (Cass Crim 23 janvier 2001, Gaz Pal 15, 16 mai
2002 p 45 note M. Jalade, également commenté par N. Mouligner in
« vente en soldes : interprétation jurisprudentielle de la définition
légale », D 2004, chron p 259).

Une publicité

28
Comme en matière de publicité trompeuse, la jurisprudence a, en
l’absence de définition légale stricte, une approche extensive de la
publicité. Dés lors que l’opération est annoncée à un certain nombre de
consommateurs potentiels, elle peut être qualifié de soldes, peu importe
la forme que peut présenter cette annonce et le caractère restreint ou non
de l’offre.

A ainsi été qualifié de soldes le fait de procéder à une opération dite

« journées privilèges » sur un ensemble de magasin, matérialisée par
l’envoi de très nombreux cartons d’invitation personnelle, proposant à
leurs destinataires des remises sur les prix, peu important que cette
opération été qualifiée par le commerçant de « vente privée » (Cass Crim
19 février 2003, juris-data n° 2003-018156, BICC 1er juin 2003 n° 670 p
37, Annonces de la Seine 12 janvier 2004 p 11également commenté par
N. Mouligner in « vente en soldes : interprétation jurisprudentielle de la
définition légale », D 2004, chron p 259) .

La non utilisation du mot « solde » n’empêche pas la possibilité pour le

juge de qualifier l’opération commerciale de solde (Cass crim 13 janvier
2004, Les annonces de la Seine 2005 supplément du n° 38 p 5 obs Anaïs
Trubuilt )

L’objectif d’écoulement accéléré d’un stock de marchandises

Les soldes doivent avoir pour but de réaliser un écoulement accéléré des
stocks afin de permettre l’approvisionnement de nouveaux articles en
libérant l’espace occupé par les marchandises de la saison précédente
( N. Mouligner in « vente en soldes : interprétation jurisprudentielle de
la définition légale », D 2004, chron p 259). S’agissant d’un élément très
subjectif, la jurisprudence se limite, pour en apprécier l’existence, à
rechercher la finalité de l’opération telle qu’elle est annoncée dans la
publicité. Tel sera le cas si l’annonce de réduction de prix mentionne une
« opération de déstockage » (Cass crim 15 octobre 2002, cité par N.
Mouligner in « vente en soldes : interprétation jurisprudentielle de la
définition légale », D 2004, chron p 259), mais pas lorsque l’objectif
d’écoulement accéléré de marchandises « n’apparaît nullement
mentionné de manière explicite sur les divers supports publicitaires qui se
bornent à annoncer une réduction de prix sur une sélection d’articles »
(CA Paris, 1er mars 1999, Petites Affiches 26 novembre 1999 p 22 note
A . Pelletier, Dalloz Affaires 1999 p 753 obs E.P. dans le même sens CA
Rennes 25 novembre 1999, BID 2000 n° 7-8, p 45)

De même, a aussi été jugé que ne constituait pas des soldes mais « une
promotion avantageuse destinée à optimiser la valeur marchande de
mobilier qui seraient sinon invendable » la vente à 50% de modèles de
cuisine d’exposition (CA Pau 26 juin 2001 Contrats, Concurrence,
Consommation avril 2002 p 45, note G. Raymond)

A ces conditions, la chambre commerciale continue d’exiger des juges du

29
fond, pour qualifier l’opération de solde, de rechercher si l'opération
porte ou non sur un stock prédéterminé et non renouvelable, de sorte
que si l'opération se fait sur des marchandises renouvelables et ne
constituant pas un stock préexistant dont le commerçant entend se
défaire rapidement, il ne s'agit pas d'un solde mais d'une promotion qui
peut être réalisée à tout moment de l’année (Cass Com 19 janvier 1993,
Bull Civ IV n° 27, D 1993, IR 48, BICC 1er avril 1993 n° 432 p 27,
Cass. com., C., 28 janv. 2004 ; SA Chaussures Labelle. Pourvoi n° 01-
16.381, D 2004, Jur p 417 obs Eric Chevrier, et p 1228 note N.
Mouligner, Les annonces de la Seine 2005 n° 35 p 11, obs Julie
Martinet) .

On observera que cette condition relative à la nature du stock, dont

l’existence devait être prouvée avant la réforme intervenue par la loi du 5
juillet 1996, ne figure plus dans le texte de l’article L 310-3 I du code de
commerce, et que la Chambre criminelle, divergeant ainsi de la Chambre
commerciale, ne semble pas l’exiger.

Seules les opérations répondant aux conditions de l'article L 310-3 du

code de commerce ont le droit d'utiliser le mot solde ou ses dérivés
(soldeur, solderie, etc...) sous peine d'une amende de 15 000 euros
(article L 310-5 du code de commerce). Le fait de réaliser une opération
commerciale répondant aux critères des soldes en dehors des périodes
autorisées est puni de la même peine, même si le terme solde n’est pas
utilisé dans la publicité . Dès lors que les publicités d’une opération
commerciale, organisée en dehors de la période des soldes autorisés ont
pour unique effet de persuader le consommateur de ce que les réductions
de prix annoncés s’appliquent à l’ensemble de la marchandise exposée et
qu’elles suggèrent nécessairement l’idée d’un objectif d’écoulement
accéléré de ces marchandises en stock disponible dans le magasin, le délit
de vente en soldes en dehors des périodes autorisés est caractérisé (Cass.
Crim 13 janvier 2004, pourvoi n° 03-80563)

Constitue ainsi des soldes prohibées et justifie la condamnation de son

organisateur le fait de réaliser des ventes avec une réduction de prix trois
fois par semaines avant la période autorité dès lors qu’il manifeste la
volonté de l’organisateur d’écouler de façon accélérée son stock de
marchandises (Cass. Crim 2 juin 2004, pourvoi n° 02-21394), la société
de vente de prêt-à-porter qui procède à une opération dite journée
privilège, matérialisée par l’envoi de très nombreux cartons d’invitation
personnelle proposant des remises de 30 à 40% sur les prix sur une
période autre que la période légale des soldes est coupable de soldes
prohibés (Cass. Crim 19 février 2003, pourvoi n° 02-80085) ou la
société de vente par correspondance qui organise deux opérations de
promotion intitulées « réductions monstres sur les prix » courant juin
et décembre 2000, accordant aux bénéficiaires des réductions allant de
15 à 70 % par rapport au prix de ses catalogues printemps / été et

30
automne / hiver, faisant précéder ces opérations par une publicité
indiquant « dépêchez vous : tout doit disparaître, il faut faire vite,
très vite, il n’y en aura pas pour tout le monde, la chasse aux bonnes
affaires est ouverte offrez vous le meilleur de La Redoute à des prix
sacrifiés, vos prix, prêts foncez ! » (Cass. Crim 5 décembre 2006 N°
de pourvoi : 05-87386 .

* Pour permettre aux agents de la DGCCRF d’assurer leur mission de

contrôle, les commerçants qui procèdent à des soldes sont tenus de tenir
à disposition de ceux-ci les documents justifiant que les marchandises
vendues en soldes avaient été proposées à la vente et, lorsque le vendeur
n’est ni le producteur ni son mandataire que le prix d’achat avait été
payé, depuis au moins un moins à la date de début de la période de
soldes considérées.

* les soldes permanents Les soldes permanents sont réalisés par des
professionnels spécialisés dont l'activité consiste à écouler des
marchandises neuves qui, en raison de leur caractère défraîchi, dépareillé,
démodé ou de deuxième choix, ne relèvent plus des circuits habituels de
distribution. S'ils peuvent effectuer librement leur activité, ils n'ont
cependant pas le droit d'utiliser le mot "solde" ou une dénomination y
faisant référence .

d) les ventes directes ou en magasins d'usine

* Par temps de crise économique, les ventes réalisées directement par les
entreprises productrices rencontrent un succès croissant auprès des
consommateurs. Réalisées sans intermédiaire, elle permettent d'abaisser
les prix. Dans l'idée de protéger les commerçants traditionnels, l'article
39 loi du 27 décembre 1973, dite loi Royer, (article L 121-34 du Code de
la Consommation) a tenté d'en limiter la fréquence en soumettant
certaines d'entres elles à un régime d'autorisation administrative. Ce texte
a été abrogé et remplacé par la loi du 5 juillet 1996.

L'article 30 de cette loi limite la dénomination de magasin ou de dépôt

d'usine aux producteurs vendant directement au public la partie de leur
production non écoulée dans le circuit de distribution ou faisant l'objet de
retour. Ces ventes directes doivent concerner exclusivement les
productions de la saison antérieure de commercialisation, justifiant ainsi
une vente à prix minoré.

§ II Les promotions et les rabais

A Les promotions

* Les promotions se distinguent des soldes en ce qu'elles n'ont pas pour

31
objet l'écoulement accéléré d'un stock préexistant et intangible mais celui
"d'attirer l'attention du public sur un ou plusieurs produits déterminés
dans le but d'assurer leur lancement ou de relancer leur vente pendant
une période limitée, étant précisé que leur écoulement ne devra pas avoir
un caractère accéléré et que le stock devra obligatoirement être
renouvelé pendant la date prévue pour la promotion" (Roubach, "la
nouvelle réglementation des soldes, GP 1990 doctrine p 181).

Ainsi, ne réalise pas des soldes mais une opération de promotion le

magasin qui annonce "7 jours coup de foudre. Tout Bouchara à moins
20%" dès lors qu'il n'est pas établi que le stock de marchandises mis en
vente était prédéterminé et non renouvelable" (Cass Com 19 janvier
1993, BICC 1er avril 1993 n° 432 p 27, D 1993 IR p 48).

Si ces opérations échappent ainsi à la réglementation sur les soldes, elles

ne peuvent, en contrepartie, utiliser le mot solde ou ses dérivés sous
peine d'encourir les sanctions prévues à l'article 31 I 4° de la loi du 5
juillet 1996 (amende de 100.000 francs).

* Prix d'appel Pour attirer la clientèle, il est fréquent que des

commerçants, et spécialement les grandes surfaces, recourent à la
pratique du prix d'appel qui consiste à attirer les consommateurs par des
prix particulièrement bas sur des produits disposant en général d'une
forte notoriété puis, une fois ceux-ci dans l'enceinte commerciale, de les
reporter sur d'autres produits dont le prix n'a pas été abaissé.

- Cette pratique, en soit, n'est pas illicite. Elle le devient lorsque, pour y
procéder, un commerçant vend ou annonce la revente d'un produit à un
prix inférieur à son prix d'achat effectif et commet ainsi le délit de vente
à perte prévu par l'article 32 de l'ordonnance du 1er décembre 1986
relative à la liberté des prix et de la concurrence modifié par la loi du 1er
juillet 1996. Pour établir le prix d'achat effectif, il est fait référence à celui
porté sur la facture d'achat majoré des taxes sur le chiffre d'affaire, des
taxes spécifiques afférentes à cette revente et du prix de transport. La
Cour de Cassation admet que, pour évaluer le prix d'achat, on puisse
tenir compte des remises accordées au vendeur par son fournisseur, mais
à la condition qu'elles soient chiffrables au jour de la vente (Cass Crim 18
février 1991, RJDA avril 1991 n° 317, JCP ed E 1991 II 183).

- Cependant, la loi a prévu que l'interdiction de la revente à perte n'était

pas applicable :

1° aux ventes volontaires ou forcées motivées par la cessation ou le

changement d'une activité commerciale :

- aux produits dont la vente présente un caractère saisonnier marqué

pendant la période terminale de la saison des ventes et dans l'intervalle
compris entre deux saisons de vente (comme par exemple des jouets de

32
Noël Cass Crim 11 Octobre 1993, BID mai 1994 p 15),

- aux produits qui ne répondent plus à la demande générale en raison de

l'évolution de la mode ou de l'apparition de perfectionnements
techniques,

- aux produits, aux caractéristiques identiques, dont le

réapprovionnement s'est effectué en baisse, le prix effectif d'achat étant
alors remplacé par le prix résultant de la nouvelle facture d'achat,

- aux produits alimentaires commercialisés dans un magasin d'une

surface de vente de moins de 300 mètres carrés et aux produits non
alimentaires commercialisés dans un magasin d'une surface de moins de
1000 mètres carrés, dont le prix de revente est aligné sur le prix
légalement pratiqué pour les mêmes produits par un autre commerçant
dans la même zone d'activité,

2° aux produits périssables à partir du moment où ils sont menacés

d'altération rapide à condition que l'offre de prix réduit ne fasse pas
l'objet d'une quelconque publicité ou annonce à l'extérieur du point de
vente.

* La revente au dessous du prix d'achat est punie pour les personnes

physiques d'une amende de 500.000 francs qui peut être portée à la
moitié des dépenses de publicité dans le cas où une annonce publicitaire
fait état d'un prix inférieur au prix d'achat effectif. Les personnes morales
sont également punissables dans les conditions prévues par l'article 121-2
du Code Pénal.

D'autre part, l'article 10 -1 de l'Ordonnance du 1er décembre 1986, tel

que résultant de l'article 5 de la loi du 1er juillet 1996, prohibe les offres
de prix ou pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement
bas par rapport aux coût de production, de transformation et de
commercialisation, dès lors que ces offres ou pratiques ont pour objet ou
peuvent avoir pour effet d'éliminer d'un marché ou d'empêcher d'accéder
à un marché une entreprise ou l'un de ses produits.

- Publicité de nature à induire en erreur La pratique du prix

d'appel est également sanctionnable lorsqu'elle aboutit à constituer
une publicité de nature à induire en erreur sur le fondement de
l'article L.121-1 du Code de la Consommation Il en est ainsi lorsque
les marchandises dont il a été annoncé la réduction de prix ne sont
pas disponibles à la vente ou ne le sont que dans des proportions
insuffisantes pour satisfaire la demande (Cass Crim 6 novembre
1979, D 1980, IR p 144, Cass Crim 2 décembre 1980, GP 7 juin
1981 note Fourgoux), lorsque des prix présentés comme étant des
"prix coûtants" étaient en réalité majorés par rapport au prix plancher
de la revente à perte (TGI Brest 26 septembre 1996, Contrats, Conc,

33
 Consomm 1996 n° 93 obs Raymond).

* Enfin les ventes promotionnelles, pour être régulières, doivent,

lorsqu'elles annoncent des réductions de prix, être conformes aux
dispositions édictées par l'arrêté du 2 septembre 1977.

B Les annonces de rabais et de réduction de prix.

* La publicité comportant une annonce de réduction de prix est

réglementée l'arrêté du 2 septembre 1977. Ce texte ayant une portée
générale, il a donc vocation à s'appliquer non seulement aux opérations
promotionnelles, mais également aux ventes en solde, au déballage et aux
liquidations.

Lorsque l'annonce de réduction de prix est faite hors des lieux de vente,
elle doit préciser, selon l'article 2-1:

- l'importance de la réduction soit en valeur absolue, soit en pourcentage

par rapport à un prix de référence,

- les produits ou services concernés,

- les modalités suivant lesquelles sont consentis les avantages annoncés,

notamment la période pendant laquelle la réduction de prix est offerte et,
dans le cas où il s'agit de soldes saisonniers, l'indication de la période
peut être remplacée par la mention" jusqu'à épuisement du stock".

Lorsque l'annonce de réduction de prix est faite sur les lieux de vente,
l'étiquetage, le marquage ou l'affichage des prix doivent faire apparaître
outre le prix réduit, le prix de référence. Lorsque l'annonce de réduction
de prix est d'un taux uniforme et se rapporte à des produits ou services
parfaitement identifiés, cette modalité de réduction doit faire l'objet d'une
publicité et peut être faite par escompte de caisse.

Le prix de référence ne peut excéder, selon l'article 3, le prix le plus bas

pratiqué par l'annonceur pour un article ou une prestation similaire dans
le même établissement de détail au cours des trente derniers jours
précédant le début de la publicité. Cette disposition est destinée à éviter
que le commerçant n'augmente artificiellement ses prix pour ensuite les
réduire au prix normal.

A cet effet, l'annonceur doit être en mesure de justifier, à la demande des

agents de la DGCCRF, par des notes, bordereaux, bons de commande,
tickets de caisse ou tout autre document de l'ensemble des prix qu'il a
effectivement pratiqués au cours de cette période.

34
L'annonceur peut également utiliser comme prix de référence le prix
conseillé par le fabricant ou l'importateur du produit ou le prix maximum
résultant d'une disposition de la réglementation économique fixant un
prix limite de vente au détail en valeur absolue soit directement par
fixation de prix limite en valeur absolue aux différents stades de la
production ou de la distribution. Il doit, dans ce cas, être à même de
justifier de la réalité de ces références et du fait que ces prix sont
couramment pratiqués par les autres distributeurs du même produit.

L'article 4 de l'arrêté dispose que tout produit ou service commandé

pendant la période à laquelle se rapporte une publicité de prix ou de
réduction de prix doit être livré ou fourni au prix indiqué par cette
publicité. A cet effet, l'article 5 précise qu'aucune publicité de prix ou de
réduction de prix à l'égard du consommateur ne peut être effectuée sur
des articles qui ne sont pas disponibles à la vente ou des services qui ne
peuvent être fournis pendant la période à laquelle se rapporte cette
publicité. Toutefois, dans les cas de vente en solde, de liquidations et de
ventes au déballage, il est prévu que cette période s'achève avec
l'épuisement du stock déclaré.

L'article 6 interdit l'indication dans la publicité de réduction de prix ou

d'avantage quelconque qui ne serait pas effectivement accordé à tout
acheteur de produit ou à tout demandeur de prestation de service dans
les conditions annoncées.

Ces dispositions sont sanctionnées par une peine d'amende prévue pour
les contraventions de la cinquième classe (article 33 alinéa 2 du décret du
29 décembre 1986). Leur violation peut également constituer le délit de
publicité de nature à induire en erreur (Cass Crim 7 décembre 1981, Bull
Crim n° 325).

* L'article 29 de la loi du 5 juillet 1996 dispose par ailleurs que des

décrets pris en Conseil d'Etat peuvent fixer des secteurs dans lesquels les
annonces, quel qu'en soit le support, de réduction de prix aux
consommateurs ne peuvent s'exprimer en pourcentage ou par la mention
du prix antérieurement pratiqué, et la durée ou les conditions de cette
interdiction.

* Produits alimentaires périssables La Loi n° 96-588 du 1er juillet

1996 est venue compléter cette réglementation en rétablissant l'article 28
de l'ordonnance du 1er décembre 1986 qui dispose que toute publicité à
l'égard du consommateur diffusée sur tout support ou visible de
l'extérieur du lieu de vente, mentionnant une réduction de prix ou un prix
promotionnel sur des produits alimentaires périssables doit, sous peine
d'une amende de 100.000 francs, préciser la nature et l'origine du ou des
produits offerts et la période pendant laquelle est maintenue l'offre
proposée par l'annonceur.

35
* Facturation La loi du 1er juillet 1996 a également ajouté à l'article 31
de l'ordonnance du 1er décembre 1986 relatif à l'obligation de facturation
l'obligation pour le vendeur ou le prestataire de service de délivrer une
facture comportant, outre le nom des parties, leur adresse, la date de la
vente ou de la prestation de service, la quantité, la dénomination précise
et le prix unitaire hors TVA, toute réduction de prix acquise à la date de
la vente ou de la prestation de service directement liée à cette opération,
à l'exclusion des escomptes non prévus sur la facture.

* publicité trompeuse La communication d’une réduction de prix d'un

produit ou d'un service peut tomber sous le coup des dispositions de
l'article L. 121-1 du Code de la consommation. Ainsi, le délit de publicité
trompeuse est constitué lorsque l'étiquette d'un produit, exposé à la
vente, porte mention d'un prix artificiellement majoré, le consommateur
étant susceptible d'être induit en erreur sur le rabais qui lui sera consenti
(Crim., 14 octobre 1998, Bull. n° 262). Il en est de même d'annonces
publicitaires permanentes maintenant des réductions de prix importantes
pendant une période limitée, qui sont, de ce fait, susceptibles d'induire le
consommateur en erreur sur l'existence d'une offre exceptionnelle (Crim.,
24 avril 1997, Bull. n° 145). En revanche, le délit n'est pas constitué par
le fait d'annoncer, comme étant gratuits, des services dont le coût est en
réalité inclus dans le prix de vente de la marchandise, objet principal de la
publicité : le consommateur ayant été exactement informé du prix global
qu'il aurait à payer, il n'a pas été induit en erreur sur l'un des éléments
prévus par l'article L. 121-3 (Crim., 29 octobre 1997, Bull. n° 362).

SOUS -SECTION II LA VENTE A DISTANCE

* Le terme de "vente à distance" regroupe l'ensemble des techniques

commerciales dans lesquelles ni le vendeur ni l'acheteur ne sont en
présence l'un de l'autre lors de la conclusion du contrat (Gilles Paisant,
"La loi du 6 janvier 1988 sur les opérations de vente à distance et le télé-
achat, JCP ed G 1988, I n° 3350). Les années 80 ont connu un essor
sans précédent de ce type de vente. Le chiffre d'affaire des entreprises de
vente par correspondance est passé de 1980 à 1991 de 17 à 42,8
milliards de francs. Il représente 2,49% du chiffre d'affaire du commerce
de détail, 5,16% pour la part du commerce non alimentaire. La France
est, après l'Allemagne, le pays Européen où la vente par correspondance
rencontre le plus fort succès. Le textile représente la plus grande part des
achats , 44,65% dont 35,74 % de vêtements et 8,91% de linge de
maison. Suivent ensuite l'édition et les disques, 12,74%, l'ameublement et
la décoration, 10,78%, la beauté et la santé, 5,24%, les chaussures
3,27%, l'audiovisuel 3,94%, l'électroménager, 3,15%, l'alimentation,
2,52%, les bijoux, 2,27%, les jouets, 1,70% et le jardinage, 1,49%
(Chiffres communiqués par le Syndicat des Entreprises de vente par
correspondance et à distance, GP 24/25 février 1993 p 72).

36
Il semble que cet engouement corresponde à une évolution des modes de
vie des français que des sociologues ont cru percevoir et nommer sous le
terme anglophone du "cocooning". Davantage focalisés sur leur
environnement intérieur, les consommateurs apprécieraient de pouvoir
effectuer leurs achats à domicile, tout en bénéficiant de services
personnalisés.

Ce mouvement s'est accompagné d'un développement sans précédent des

techniques de communication. Si la voie postale demeure le vecteur le
plus utilisé, le téléphone, mais également la télécopie, le minitel, la
télévision et l'informatique sont de plus en plus utilisés par les entreprises
de vente par correspondance. En particulier, le développement du
commerce électronique devrait contribuer à augmenter davantage encore
la part de la vente à distance.

Paradoxalement, ce type de vente, qui représente une part bien

supérieure à celle de la vente par démarchage à domicile dans le
commerce de distribution, n'est pas réglementé de façon aussi précise
que l'est le démarchage par la loi du 22 décembre 1972. Il faut dire
qu'elle constitue un danger bien moindre pour le consommateur. Celui-ci
ne fait pas l'objet d'une intrusion agressive à son domicile. Au contraire,
l'initiative vient de l'acheteur qui décide du moment de l'achat.

La technique n'est cependant pas sans risque. Celui-ci vient de ce que le

consommateur, qui choisit l'objet de la vente à travers un catalogue ou
un écran d’ordinateur, n'en a pas la maîtrise physique avant la livraison.
Le contrat de vente est donc conclu avant qu'il ait pu réellement se faire
une idée des qualités réelles de la chose, d'où il résulte parfois une
déception de l'acheteur. D'autre part, l'acheteur paie avant la livraison, ce
qui n'est pas sans inconvénient lorsque l'entreprise de vente par
correspondance est située à l'étranger ou n'est pas solvable.

* Réagissant à certaines pratiques abusives, les principales entreprises de

vente par correspondance, regroupées au sein d'un syndicat
professionnel, ont édicté dès 1957 leurs règles d'autodiscipline et les ont
regroupées au sein d'un "Code professionnel" élaboré en 1992. Cette
initiative, fort louable, n'est toutefois pas suffisante. Ce "Code" n'a en
effet aucune valeur contraignante et, s'il peut éventuellement fonder une
faute au sens de l'article 1382 du Code Civil, n'engage que les
entreprises qui l'ont signé. D'autre part, s'il contient de véritables règles
d'éthique professionnelle, il comporte surtout des rappels de dispositions
légales déjà existantes ou de simples déclarations d'intention sans
véritable portée juridique (Comme l'article 47 alinéa 2 qui dispose que
"toute réclamation et toute contestation seront reçues avec une
bienveillance attentive").

* Le premier texte spécifique à la vente à distance est apparu en 1987 . Il

fut suivi dix ans plus tard d’une directive destinée à rapprocher les
dispositions législatives, réglementaires et administratives des Etat

37
membres dans les contrats à distance(Directive n° 97-7 CE du Parlment
européen et du Conseil du 20 mai 1997, cf Chronique du professeur
Trochu D 1999, chron p 179).

Les dispositions qu’elle contient sont en grande partie inspirées de la

réglementation française qui comporte déjà les principales mesures de
protection des consommateurs qu’elle recommande. De ce fait, sa
transposition en droit français par l’ordonnance n° 2001-741 du 23 août
2001 n’a pas considérablement modifié la législation pré-existante. Le
principal intérêt de celle-ci pour le consommateur français réside dans
l’instauration d’un standard européen minimum de protection applicable
dans l’ensemble des Etats membres de la communauté européenne.

Nous étudierons en premier les dispositions qui ont une portée générale
et s'appliquent à l'ensemble des ventes à distance pour s'intéresser, dans
une seconde partie, aux règles spécifiques à certaines ventes à distance.

§ 1 DISPOSITIONS D'ORDRE GENERAL

A Dispositions de droit civil : le problème des contrats entre absents

* Les tribunaux n'ont pas attendu 1987 pour être confrontés aux litiges
portant sur des ventes conclues par correspondance. Les deux types de
difficultés le plus couramment rencontrées tiennent à l'identité des parties
au contrat et à la date de formation du contrat.

a) l'identité des parties au contrat

* Dans un contrat de vente classique, chaque partie dispose du moyen

d'identifier son interlocuteur. Il est évident que dans un contrat conclu
par correspondance, le vendeur ne peut s'assurer de l'identité et de la
capacité de son cocontractant. Il prend donc le risque que l'interlocuteur
avec lequel il conclut ne soit pas celui qu'il prétend. En ce cas, il ne
pourra par la suite obtenir de celui dont l'identité a été usurpée
l'exécution du contrat ainsi conclu.

* Plus délicat est le problème qui se pose lorsque l'acheteur est mineur
ou incapable majeur. S'il est mineur, sa capacité est limitée, aux termes
des articles 389-3 et 450 du Code Civil, aux seuls actes de la vie
courante. S'il peut ainsi acquérir un vélomoteur (CA Rennes 19
novembre 1980 Juris data n° 80220) ou louer un véhicule automobile
(Cass Civ I 4 novembre 1970 JCP 1971 II 16631), il ne peut acquérir
une automobile (Cass Civ I 9 mai 1972, Bull Civ I n° 122). Le vendeur
risque dès lors de se voir opposer par les parents du mineur la nullité du
contrat sur le fondement de l'article 1124 du Code Civil. Il ne pourra en
tout état de cause se retourner contre ces derniers car la Cour de
Cassation considère qu'ils ne sont pas tenus des obligations des contrats

38
passés par leurs enfants mineurs, que ce soit ou non dans le cadre des
actes de la vie courante (Cass Civ I 21 juin 1977, Bull Civ I n° 285).

On notera cependant qu'un Tribunal d'Instance a pu juger qu'un enfant

mineur qui avait rempli le bon de commande se trouvant dans un
catalogue de vente par correspondance adressé à ses parents avait
engagé ces derniers en vertu "d'un mandat tacite" (TI Nimes 29 juin
1982, D 1983, jur p 13).

Quel que soit le type de convention, et donc même s'il s'agit d'un acte de
la vie courante, le contrat peut en outre être rescindé sur le fondement
d'une simple lésion (article 1305 du Code Civil).

S'agissant des majeurs protégés, la situation des majeurs sous tutelle est
comparable à celle des mineurs non émancipés. Aux termes de l'article
502 du Code Civil, ils sont frappés d'une incapacité générale. Les
contrats passés postérieurement au jugement d'ouverture de la tutelle
sont nuls de plein droit, à l'exception cependant, selon la jurisprudence,
des actes de la vie courante pouvant être regardés comme autorisés par
l'usage (Cass Civ I 3 juin 1980, GP 1981 I 172 note JM).

Le majeur en curatelle conserve quant à lui le droit de passer seul tous

les actes d'administration. L'article 510 du Code Civil lui interdit en
revanche de passer seul des actes de disposition pour lesquels il doit
obtenir l'assistance de son curateur. La Cour de Cassation en a déduit
qu'une banque ne pouvait délivrer une carte accréditive dès lors que
celle-ci lui donne la possibilité de s'endetter au delà de ses revenus (Cass
Civ I 21 novembre 1984, D 1985. 297 note Lucas de Leyssac, GP 1985.
2. 473 note Massip). Appliqué dans le cadre des ventes par
correspondance, ce principe pourrait aboutir à interdire à un majeur sous
curatelle de procéder à des achats par correspondance. En effet, le différé
de paiement qui survient en cas de paiement à la livraison entre le jour où
la commande est passée et celui auquel la somme est payée donne la
possibilité au majeur sous curatelle de s'endetter au delà de ses revenus.

b) la date de formation des contrats

* La formation du contrat résulte de l'échange des consentements entre

les deux parties. Lorsque le contrat est conclu immédiatement par deux
personnes physiques présentes, la localisation du consentement dans le
temps et dans l'espace est évidente. Elle l'est moins lorsque, et c'est le cas
dans les contrats conclus à distance, l'offre et l'acceptation sont séparées
dans le temps et dans l'espace.

De nombreuses solutions ont été proposées par la Doctrine pour

résoudre ce problème. Deux grandes théories s'affrontent : la théorie de
l'émission, qui retient le moment où l'acceptation est émise et celle de
l'expédition, qui suggère de retenir le moment où l'acceptant adresse sa

39
réponse. Ces deux systèmes se divisent eux-mêmes chacun en deux sous-
systèmes.

Pour la jurisprudence, la question n'est pas tranchée de façon évidente. et

la solution donnée par la Cour de Cassation semble dépendre davantage
de la situation de fait qui lui est soumise que d'une véritable position de
principe. Alors que si elle énonce dans certains arrêts que la
détermination du lieu et du moment de la formation du contrat constitue
une question de fait qui relève de l'appréciation souveraine des juges du
fond (Cass Com 21 novembre 1966, JCP 1967 ed G II n° 15012 note
Level, Cass Com 22 juin 1976, Bull Civ IV p 84, Cass Civ III 24 octobre
1978, Bull Civ III n° 320), elle prend dans d'autres décisions parti pour
l'une ou l'autre thèse (par exemple Cass Civ 21 décembre 1960, Bull Civ
I p 456 D 1961 jur p 417 pour la théorie de la réception, et Cass Com 7
janvier 1981, Bull Civ IV n° 14, RTDCiv 1981, 849 obs Chabas pour la
théorie de l'expédition, étant précisé que certains auteur ont vu dans cette
dernière décision un arrêt de principe eu égard à la formulation très
générale des attendus utilisés par la Chambre Commerciale).

B Dispositions du droit de la consommation

a) L'information sur les prix Il a fallu attendre l'article 14 de l'arrêté

du 8 décembre 1987 pour qu'un premier texte vienne réglementer, en
tant que tel, les opérations de vente par correspondance.

Ce texte s'applique à toute vente ou prestation de service proposée au

consommateur selon une technique de communication à distance. Il ne
s'applique pas aux relations conclues entre professionnels. En revanche,
l'ensemble des contrats conclus par les consommateurs sont visés.

Pour ce texte, constitue une technique de communication à distance

toute technique permettant au consommateur, hors des lieux de
réception de la clientèle, de commander un produit ou de demander une
prestation de service. Sont notamment considérées comme des
techniques de communication à distance la télématique, le téléphone, la
vidéotransmission, la voie postale et la distribution d'imprimés.

Il impose au professionnel d'indiquer de façon précise au consommateur,

par tout moyen faisant preuve, le prix du produit ou de la prestation de
service avant la conclusion du contrat.

L'article 2 du même arrêté dispose que les frais de livraison ou d'envoi

doivent être inclus dans le prix de vente, à moins que leur montant ne
soit indiqué en sus. Lorsque ces frais ne sont pas inclus, toute
information du consommateur sur les prix doit clairement préciser sur les
lieux de vente, le montant de ces frais selon les différentes zones
desservies par le vendeur, hors des lieux de vente, leur montant pour la
zone habituellement desservie par le vendeur.

40
b) Le code de la consommation

Le code de la consommation consacre un chapitre aux contrats de vente

et de prestation de service conclu à distance.

Instaurée par la loi du 18 janvier 1992, codifiée ensuite aux articles L

121-16 du code de la consommation, cette réglementation spécifique a
été modifiée par l’ordonnance n° 2001-741 du 23 août 2001 portant
notamment transposition de la directive 97/7/CE du 20 mai .

Champ d’application Les dispositions du code de la consommation

relatives aux ventes à distance s’appliquent à toute vente de bien et à
toute prestation de service conclue sans la présence physique simultanée
des parties, entre un consommateur et un professionnel qui, pour la
conclusion du contrat, utilisent exclusivement une ou plusieurs
techniques de communication à distance (art L 121-16 du code de la
consommation).

Elles ne sont donc pas applicables au contrats passés entre professionnels

ainsi qu ’à certaines opérations énumérées à l’article L 121-17 :

- les contrats portant sur des services financiers (les contrats

portant sur des services financiers (qui font l’objet d’une
réglementation spécifique prévue aux articles L 121-20-8 et
suivants du Code de la consommation, insérés par
l’ordonnance du 6 juin 2005 qui transpose la directive du 23
septembre 2002 relative à la commercialisation à distance de
services financiers auprès de consommateurs – cf Comm.
Com électr 2003, comm 15)5
-
- les contrats conclu par le moyen de distributeurs
automatiques ou pour des prestations fournies dans des
locaux commerciaux automatisés,
- les contrats conclu avec les opérateurs de télécommunication
pour l’utilisation des cabines téléphoniques publiques,
- les contrats conclu pour la construction et la vente de biens
immobiliers ou portant sur d’autres droits relatifs à des biens
immobilier (qui font l’objet d’une réglementation spécifique),
à l’exception de la location
- les contrats conclus lors d’une vente aux enchères publiques.

L’article L 121-20-4 prévoit une seconde série d’exception en faveur des

contrats ayant pour objet :

- la fourniture de biens de consommation courante réalisée au

5
commentée par Luc Grynbaum, JCP 2005 ed. G
Act. N° 398 p 1323

41
 lieu d’habitation ou de travail du consommateur par des
distributeurs faisant des tournées fréquentes et régulières,
- la prestation de service d’hébergement, de transport, de
restauration , de loisir qui doivent être fournis à une date ou
selon une périodicité déterminée.

On notera qu’ainsi, les biens acquis par téléchargement ainsi que tout
service en ligne constituant une part non négligeable des transactions sur
le Net relèvent aujourd'hui de la réglementation de la vente à distance

L'information préalable du consommateur L’article L 121-18 du

Code de la Consommation fait obligation au professionnel qui émet une
offre de vente d'un bien ou de fourniture de service à distance envers des
consommateurs, d'indiquer sur l’offre de contrat les informations
suivantes :

- le nom du vendeur du produit ou du prestataire de service,

son numéro de téléphone, son adresse ou, s’il s’agit d’une
personne morale, son siège social et, si elle est différente,
l’adresse de l’établissement responsable de l’offre,
- le cas échéant les frais de livraison
- les modalités de paiement, de livraison ou d’exécution
- l’existence d’un droit de rétractation, sauf dans les cas où il
est exclu par la loi,
- la durée de la validité de l’offre et du prix de celle-ci
- le coût de l’utilisation de la technique de communication à
distance utilisée lorsqu’il n’est pas calculé par référence au
tarif de base,
- le cas échéant, la durée minimale du contrat proposé,
lorsqu’il porte sur la fourniture continue ou périodique d’un
bien ou d’un service.

Ces informations, dont le caractère commercial doit apparaître sans

équivoque, sont communiquées au consommateur de manière claire et
compréhensible, par tout moyen adapté à la technique de communication
à distance utilisée.

S’agissant des sites marchands sur internet, ceux-ci pourront exécuter

leur obligation d’information par un lien hypertexte placé sur la page de
l'offre qui renverra l'internaute aux conditions générales de vente.

Cette obligation d’information est sanctionnée par une peine d'amende

prévue pour les contraventions de la cinquième classe.

Elle ne dispense pas en outre le professionnel de ses obligations

d’information prévues par les articles L 111-1 (obligation générale
d’information sur les caractères essentiels du bien ou du service), L 111-3
(obligation d‘information sur les prix) et L 214-4 (présentation des
produits et des services)

42
Confirmation écrite de l’information

L’article L 121-19 du code de la consommation prévoit que le

consommateur doit recevoir, par écrit ou sur un autre support durable à
sa disposition, en temps utile et au plus tard au moment de la livraison :

- confirmation des informations aux 4 premiers alinéas de

l’article L 121-18 et de celles qui figurent en outre aux
articles L 111-1 et L 113-3 ainsi que de celles prévues pour
l’application de l’article L 214-1 (sur la présentation des
produits et des services) à moins que le professionnel n'ait
satisfait à cette obligation avant la conclusion du contrat,
- une information sur les conditions et les modalités d’exercice
du droit de rétractation
- l’adresse de l’établissement du fournisseur où le
consommateur peut présenter ses réclamations,
- les information relatives au service après-vente (la « hot
line ») et aux garanties commerciales (mais qu’est-ce qu’une
« garantie commerciale » ?),
- les conditions de résiliation du contrat lorsque celui-ci est
d’une durée indéterminée ou supérieure à un an.

Ces dispositions ne sont cependant pas applicables aux services fournis

en une seule fois au moyen d’une technique de communication à distance
et facturés par l’opérateur de cette technique. (technique dite du kiosque
minitel)

Cette exigence pourra s’accomplir par l'envoi d'un simple mail stocké sur
le disque dur de l'ordinateur du consommateur.

Le droit de rétractation

L'article L 121-20 du Code de la Consommation ( art L 121-16 avant

l’ordonnance du 23 août 2001) accorde au consommateur un droit de
rétractation qu’il peut exercer durant un délai de sept jours francs à
compter de la réception pour les biens ou de l’acceptation de l’offre pour
les prestations de service.

Ce droit de rétractation est prévu pour tous les contrats, à l’exception,

sauf si les parties en sont convenues autrement, de ceux :

1o De fourniture de services dont l'exécution a commencé, avec

l'accord du consommateur, avant la fin du délai de sept jours
francs ;
2o De fourniture de biens ou de services dont le prix est fonction

43
 de fluctuations des taux du marché financier ;
3o De fourniture de biens confectionnés selon les spécifications
du consommateur ou nettement personnalisés ou qui, du fait de
leur nature, ne peuvent être réexpédiés ou sont susceptibles de se
détériorer ou de se périmer rapidement ;
4o De fourniture d'enregistrements audio ou vidéo ou de logiciels
informatiques lorsqu'ils ont été descellés par le consommateur ;
5o De fourniture de journaux, de périodiques ou de magazines ;
6o De service de paris ou de loteries autorisés.

L’article L 120-20 insère ainsi dans les contrats de vente ou de prestation

de service conclus à distance une condition résolutoire véritablement
potestative puisque l'acheteur n'a pas besoin de se justifier pour s'en
prévaloir, ce qui est remarquable au regard de l'article 1174 du Code
Civil.

Il s'agit d'un droit discrétionnaire créé au profit de l'acheteur. Celui-ci n'a

pas besoin de justifier sa décision et le vendeur ne peut lui réclamer
aucun frais en contrepartie, si ce n'est des frais de retour. Ainsi, le
vendeur ne saurait retenir sur la somme remboursée des frais pour "test
et recertification de produit technique en retour" (Cass Civ I 23 juin
1993, Bull Civ I n° 232 p160, JCP 1993, IV, 2185).

Ce droit de rétractation doit être formé dans les sept jours à compter de
la réception pour les biens ou de l'acceptation de l'offre pour les
prestations de services. Il s'agit d'un délai franc, de sorte que le jour de la
livraison ne compte pas. Si le délai expire normalement un samedi, un
dimanche ou un jour férié ou chômé, il est prorogé jusqu'au premier jour
ouvrable suivant.

Lorsque les informations prévues à l'article L. 121-19 n'ont pas été

fournies, le délai d'exercice du droit de rétractation est porté à trois mois.
Toutefois, lorsque la fourniture de ces informations intervient dans les
trois mois à compter de la réception des biens ou de l'acceptation de
l'offre, elle fait courir le délai de sept jours.

Si l'acheteur fait jouer son droit de rétractation pour demander le

remboursement du prix de la commande, il convient de considérer qu'en
application de la clause résolutoire que crée l'article L 121-18, le contrat
est anéanti rétroactivement. Il est donc sensé n'avoir jamais existé.

Cependant, si l'acheteur perd la chose après la livraison du bien et avant

l'exercice de son droit de retour, il devra en supporter la perte.

Lorsque le droit de rétractation est exercé, le professionnel est tenu de

rembourser sans délai le consommateur, et au plus tard dans les trente

44
jours suivant la date à laquelle ce droit a été exercé.

Au delà, la somme due est, de plein droit, productive d’intérêts au taux

légal.

Lorsque le paiement du prix du bien ou du service est totalement ou en

partie financé par un crédit consenti par le fournisseur ou par un tiers sur
la base d'un accord conclu entre ce tiers et le fournisseur, l'exercice par le
consommateur de son droit de rétractation emporte résiliation de plein
droit du contrat de crédit destiné à en assurer le financement, sans frais ni
indemnité, à l'exception éventuelle des frais engagés pour l'ouverture du
dossier de crédit.

Le refus du vendeur d'échanger ou rembourser un produit retourné dans

le délai légal constitue également une infraction pénale punie des peines
prévues par les premiers et troisième alinéas de l’article L 450-1 du code
de commerce. Les agents de la DGCCRF sont compétents pour
constater et poursuivre cette infraction.

Exécution du contrat. L’article L 121-20-3 prévoit que, sauf si les

parties en sont convenues autrement, le fournisseur doit exécuter la
commande dans le délai de trente jours à compter du jour suivant celui
où le consommateur a transmis sa commande au fournisseur du produit
ou du service.

En cas de défaut d’exécution du contrat par un fournisseur résultant de

l’indisponibilité du bien ou du service commandé, le consommateur doit
être informé de cette indisponibilité et doit, le cas échéant, pouvoir être
remboursé sans délai et au plus tard dans les trente jours du paiement des
sommes qu’il a versé. Au delà de ce terme, ces sommes sont productives
d’intérêts au taux légal.

Toutefois, si la possibilité en a été prévue préalablement à la conclusion

du contrat ou dans le contrat, le fournisseur peut fournir un bien ou un
service d’une qualité et d’un prix équivalent. Le consommateur est
informé de cette possibilité de manière claire et compréhensible. Les frais
de retour consécutifs à l’exercice de ce droit de rétractation sont, dans ce
cas, à la charge du fournisseur et le consommateur doit en être informé.

§ II Dispositions spéciales

* A côté des dispositions d'ordre général que nous venons d'évoquer,

existent de nombreuses dispositions législatives ou réglementaires qui ne
s'appliquent qu'à certains contrats conclus à distance.

45
A Dispositions spécifiques à certaines méthodes de vente

* a) le démarchage par téléphone La loi du 23 juin 1989 a également

ajouté à la loi du 22 décembre 1972 sur le démarchage à domicile un
article 2 bis devenu article L 121-27 du Code de la Consommation qui
vise le démarchage effectué "par téléphone ou par tout moyen technique
assimilable". Ce texte prévoit qu'à la suite du démarchage par
téléphone, le professionnel doit adresser au consommateur une
confirmation de l'offre qu'il a faite et que le consommateur n'est engagé
que par sa signature (voir sur ce point infra n°???).

Ce dispositif est complété par le dernier alinéa de l’article L 12-18

introduit par l’ordonnance du 23 aout 2001 qui prévoit qu’en cas de
démarchage par téléphone ou par toute autre technique assimilable, le
professionnel doit indiquer explicitement au début de la conversation son
identité et le caractère commercial de l’appel.

L’article L 12-20-5 prévoit enfin qu’est interdite, sous peine des

sanctions pénales prévues à l’article L 450-1 du code de commerce, la
prospection directe par un professionnel, au moyen d’automates d’appel
ou de télécopieur, d’un consommateur qui n’a pas exprimé son
consentement à recevoir de tels appels.

Lorsqu’elles permettent une communication individuelle, les autres

techniques de communication à distance ne peuvent être utilisées que si
le consommateur n’a pas manifesté son opposition.

* b) le télé-achat Venue des Etats-Unis, cette méthode de vente

consiste à proposer, par voie télévisuelle ou télématique, des produits ou
des services. Utilisée pour la première fois en France par TF1 le 5 avril
1987 au cours de l'émission "le magazine de l'objet", elle s'est rapidement
développée sur d'autres chaînes (en particulier M6 et Canal Plus).

Après avoir été tenté d'interdire ce procédé commercial, le législateur de

1988 a finalement décidé de la réglementer en laissant le soin à la
Commission Nationale de la Communication et des Libertés, organisme
depuis remplacé par le Conseil Supérieur de l'Audiovisuel, d'en fixer les
modalités pratiques.

Ainsi, le décret du 4 février 1988 modifié par le décret du 20 octobre

1992 dispose que les émissions de télé-achat doivent être clairement
annoncées comme telles. Pour les services de télévision, elles doivent
obligatoirement être programmées dans des écrans qui leur sont réservés,
sans pouvoir être interrompues, notamment par des écrans publicitaires;
elles doivent être présentées de manière à éviter toute confusion avec
d'autres émissions et ne peuvent faire l'objet d'émissions préparatoires.

46
La CNCL a décidé quant à elle que pour les services de télévision
diffusée par voie hertzienne ou par satellite, les émissions de télé-achat
sont d'une durée minimum de 10 minutes et ne peuvent pas dépasser au
total 120 minutes par semaine. Elles ne peuvent être diffusées qu'entre
zéro et onze heures, ainsi qu'entre quatorze et seize heures, à l'exclusion
des mercredis et samedis après-midi et du dimanche toute la journée, et
dans la limite d'une heure par jour (Décl. CNCL 4 février 1988 art 2
modifiée par Dec CSA 20 octobre 1992).

D'autre part, le prix, la garantie, les modalités de vente et la période de

validité des prix doivent être mentionnés. Les conditions de commande
ne doivent laisser place à aucune équivoque quant aux engagements
souscrits, quel que soit leur mode de transmission. La marque, le nom du
fabricant ou du distributeur d'un objet ou d'un produit, le nom du
prestataire de service ne doivent pas être montrés, mentionnés ou
indiqués à l'antenne ou faire l'objet par un autre moyen d'une annonce ou
d'une publication se rapportant à l'émission. La marque doit être précisée,
le cas échéant, lors de la commande ainsi que le nom du fabricant ou du
distributeur qui donne sa garantie.

L'ensemble de ces dispositions est sanctionné par une amende de

500.000 francs et, en cas de récidive d'un million de francs.

* c) les ventes et prestations de service par minitel Outre les

dispositions d'ordre général relatives aux ventes à distance, l'article 43 de
la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication
impose aux professionnels qui recourent à ce procédé de déposer une
déclaration préalable auprès du Procureur de la République et du Conseil
Supérieur de la Communication.

Il est prévu en outre que les messages publicitaires diffusés doivent être
présentés comme tels et doivent comporter le tarif applicable lorsque ce
service donne lieu à une rémunération.

* d) les ventes par série Le procédé de vente par série, ou vente par
club, consiste à faire adhérer un consommateur à une convention,
souvent présentée comme une adhésion à un club, par laquelle il s'engage
à acquérir dans un délai donné un certain nombre d'objets proposés sur
un catalogue. Il est le plus souvent utilisé pour la vente de livres ou de
disques.

Le danger pour le consommateur vient de ce qu'il ne connaît pas

nécessairement les limites de son engagement lors de l'adhésion à la
convention. A cela s'ajoute le fait que, bien souvent, les produits qui lui
sont proposés lors de sa souscription sont présentés à un prix inférieur à
ceux qu'il devra par la suite acquérir.

47
De fait, et bien que la jurisprudence se soit peu prononcée à ce sujet, le
problème de la validité de ces conventions se pose.

Sur le plan juridique, l'adhésion à une convention de vente en série peut

s'analyser en une promesse d'achat suivie de contrats de vente successifs.
Deux types de contrat se présentent en pratique: les séries ouvertes et les
séries fermées.

Dans les séries fermées, le consommateur s'engage à acquérir un certain

nombre d'articles dans un certain délai, les deux étant contractuellement
déterminés. Ce type de vente ne pose pas de difficulté, à condition bien
sûr que l'offre d'adhésion soit conforme à l'article 14 de l'arrêté du 3
décembre 1987 (voir infra n° ??) et qu'elle ne contienne aucune mention
susceptible de constituer une publicité de nature à induire en erreur.

Dans les séries ouvertes, le consommateur ne connaît pas le nombre

d'articles qu'il s'engage à acquérir. Dans une chronique consacrée à ce
type de vente, Maryse Balandine donne comme exemple la proposition
suivante: " envoyez-moi les deux superbes volumes de la collection
XXX. Je vous règlerai le prix exceptionnel de X F . Vous m'enverrrez
alors les volumes suivants de la collection tous les mois au prix de X F.
Je ne suis pas obligé d'acheter la collection complète et je peux
parfaitement ne conserver que les volumes qui m'intéressent en vous
retournant dans les 8 jours ceux qui ne me plaisent pas. Je peux arrêter
la collection à tout moment par simple courrier " (GP 24/25 février
1993 spécial vente à distance, p 57). Tant que le contrat reconnait ainsi à
l'acheteur la possibilité de rompre à tout moment son engagement, sa
validité ne semble pas devoir être mise en cause.

Par contre, lorsque le contrat ne permet pas au consommateur

d'échapper à son obligation en résiliant unilatéralement le contrat, sa
validité peut sérieusement être mise en doute pour plusieurs raisons. En
premier lieu, il va à l'encontre de l'article 1129 du Code Civil qui dispose
que pour être valable, le contrat doit avoir pour objet une chose au
moins déterminée dans son espèce. Or, dès lors que le consommateur ne
peut, lors de la souscription de la convention, avoir connaissance du
nombre d'articles qu'il va devoir acquérir, l'objet du contrat n'est ni
déterminé, ni déterminable (pour une application de ce principe dans un
contrat de franchise, CA Paris 14 juin 1984, JCP 1985 II 20416 note
Gross, Cass Com 7 novembre 1983, Bull Civ IV n° 292), même si la
Cour de Cassation considère depuis peu que lorsqu'une convention
prévoit la conclusion de contrats ultérieurs l'indétermination du prix des
contrats dans la convention initiale n'affecte pas, sauf dispositions légales
particulières, la validité de celle-ci, l'abus dans la fixation du prix ne
donnant lieu qu'à résiliation ou indemnisation (Cass Ass Plein 1er
décembre 1995 et les conclusions de l'Avocat Général Jéol, GP 8/9
décembre 1995 jur p8 note de Fonbressin, JCP 1996 II 22565 note

48
Ghestin). En effet, dans les contrat de vente en série, l'indétermination ne
porte pas seulement sur le prix mais également sur l'objet de la vente.

D'autre part, ce type de clause, qui impose au consommateur l'acquisition

d'un produit, va à l'encontre de l'article L 121-16 du Code de la
Consommation qui reconnait à .ce dernier la possibilité de faire retour au
vendeur du produit acquis dans les sept jours de la commande pour
échange ou remboursement (voir infra n° ??) . A tout le moins, ce texte,
qui présente comme la plupart des dispositions du droit de la
consommation, un caractère d'ordre public sanctionné par une
disposition pénale, sera de nature à faire obstacle à l'application de la
convention.

Enfin, le procédé de la vente par série ouverte entre en violation avec

l'article 14 de l'arrêté du 3 décembre 1987 qui fait obligation au vendeur
à distance d'informer le consommateur sur le prix exact à payer avant la
conclusion du contrat.

Par contre, il semble douteux de penser que cette clause puisse

constituer un envoi forcé au sens de l'article R 635-2 du Nouveau Code
Pénal (voir infra n° ??). En effet, le principe de l'interprétation stricte qui
sied à tout texte pénal interdit d'étendre l'application de celui-ci à une
vente dans laquelle la sollicitation du consommateur a été précédée d'une
demande de sa part constituée par l'adhésion au contrat de vente en série.

* e) le télé-paiement

Le paiement des ventes conclues à distance se fait en grande majorité par

chèque (46,6% en 1991 selon le Syndicat des entreprises de vente par
correspondance) ou lors de la livraison selon le procédé dit de "contre-
remboursement" (14,4%). De plus en plus, les consommateurs paient
au moyen de leur carte bancaire (11% par carte de paiement et 15,7%
par carte privative en 1991).

S’agissant du commerce électronque, ce secteur se heurte à une

difficulté sérieuse : rechercher et élaborer des instruments de paiement à
même de garantir le paiement effectif, et cela, quel que soit l’éloignement
physique pouvant séparer les intervenants.

Actuellement, la diversité des moyens de paiement sur Internet est source

de trouble. Même si le taux de fraude est marginal, le paiement sur
Internet jouit toujours d’une très mauvaise image auprès du grand public.
Certains recherchent la sécurité en se tournant vers la transposition des
solutions déjà connues, alors que d’autres envisagent des solutions
complètement nouvelles, souvent fondées sur la monnaie électronique.

49
A le recours aux modes de paiement traditionnels

Le paiement des ventes en ligne peut d’abord se faire par chèque ou lors
de la livraison selon le procédé dit de « contre-remboursement » . Ces
modes de paiement ne posent pas de difficulté d’ordre juridique
puisqu’ils fonctionnent de la même façon que pour les ventes à distances
traditionnelle. Ils présentent cependant pour le commerçant
l’inconvénient de différer le moment du paiement et, du moins pour ce
qui concerne le chèque, de lui faire supporter un risque non négligeable
de fraude.

Ces modes de paiement ne sont pas non plus adaptés aux ventes de
produits téléchargeables.

B la formule kiosque

La formule kiosque a été mise au point pour le minitel. C’est le paiement

de la connexion qui assurer le paiement de la prestation et c’est
l’opérateur France Telecom qui reverse au commerçant une fraction de
ce prix.

Le mécanisme est sûr. Mais il est limité au minitel. On peut cependant

l’envisager sur des réseaux fermés (du type AOL ou Compuserve)

C la carte bancaire

Le recours à la carte bancaire devient donc un mode de paiement

privilégié sur internet. Contrairement à une idée souvent répandue, il est
relativement fiable, sauf peut-être sur internet.

Selon les communications du GIE carte bancaires, le taux de fraude est

inférieur à 0,1% des paiements par carte ou par communication du
numéro facial ; 50 à 60% des réclamations provenant néanmoins des
transactions intervenues par le biais de l’Internet.

La Banque de France estime de son coté, se fondant sur une étude de

l'institut Gartner Group, que la fraude sur les paiements par carte sur
l'internet a concerné en 2000 1,1% des transactions alors qu'elle s'élevait,
pour la même période, à 0,026% pour l'ensemble des paiements par
carte.6

Deux types d’utilisation peuvent être envisagées : le paiement par

communication du numéro d’identification de la carte et l’utilisation de la
puce.

6
Bulletin de la Banque de France N° 98 Février 2002 :
http://www.banque-france.fr/fr/bulletin/main.htm

50
1°) la communication du numéro d’identification d’une carte de
paiement

Utilisé depuis longtemps par les organismes de vente par

correspondance.

Ce mécanisme repose sur l’utilisation du numéro à 16 chiffres

d’identification de la carte bancaire.

Il est admis que la communication de ce numéro vaut mandat donné à

l’émetteur de la carte ou du commerçant de payer ou de se faire payer la
somme due.

Mais ce mécanisme, s’il a l’avantage de la simplicité, n’en présente pas

moins de nombreux inconvénients : il suffit qu’un tiers soit en possession
du numéro de carte, qui n’est pas secret, pour faire des achats sur le
compte du titulaire. d’autre part, le client, livrant son numéro, est à la
merci du commerçant qui pourra l’utiliser à sa guise. enfin, il n’empêche
pas le consommateur de révoquer son mandat.

En effet, bien que l’article 57-2 du décret-loi du 30 octobre 1935,

modifié par la loi du 30 décembre 1991, dispose que l’ordre ou
l’engagement de payer donné au moyen d’une carte de paiement est
irrévocable, il semble bien, selon l’avis de la doctrine, que ce texte n’est
pas applicable aux payements par communication du numéro facial de la
carte (Lucas de Leyssac, Lacaze, Le paiement en ligne, JCP ed E 2001 p
506), mais s’applique uniquement aux procédés fondés sur une
manipulation sécurisée de la carte.

On en revient dés lors au droit commun du mandat. La jurisprudence

considère que la stipulation d’irrévocabilité n’a pas pour conséquence
d’interdire la révocation du mandat mais seulement d’engager la
responsabilité du mandat qui, au mépris de ses obligations contractuelles,
révoque l’ordre stipulé irrévocable7.

Il en résulte que si, quelques secondes après avoir communiqué le

numéro de sa carte et donné par là un mandat de payement stipulé
irrévocable, le mandant révoque l’ordre donné, l’opération de paiement
sera mise en échec.

On doit donc en déduire que tant que l’ordre de paiement n’est pas
exécuté, il est révocable. 8

7
(Cass req 7 novembre 1923, S 19é4, I, 310,
Cass Civ 3eme, 10 mai 1968, Bull civ III n° 209
Cass. 3 ème civ. 10 mai 1968 : Bull. Civ. III, n°209.
8
Cette solution a fait l’objet d’applications jurisprudentielles, voir
notamment : Cass.com ; 26 janvier
1983, D 1983, inf. rap. p. 469

51
Mais si l’exécution du mandat interdit sa révocation, cela ne signifie pas
que tout contentieux soit impossible car la question peut se poser de
savoir si l’exécution réalisée correspond bien à un ordre régulièrement
donné.

Nus savons en effet que le numéro d’identification de la carte n’est pas

une information confidentielle et que, dés lors, les risques de fraude sont
importants.

La question de l’existence du mandat doit donc se poser.

En cas de contestation, elle sera résolue en appliquant les mécanismes du

droit civil sur la charge de la preuve : la preuve incombe à celui qui
réclame l’exécution d’une obligation.9

Appliquée aux cartes de paiements, cela signifie que le mandataire doit

établir la preuve de l’existence du mandat.

Sauf à pouvoir démontrer par des circonstances adjacentes la preuve du

mandat (par exemple la livraison acceptée au domicile du titulaire du
compte), la seule connaissance du numéro facial de la carte n’est pas en
soi de nature à prouver que sa communication a été faite par son
titulaire.

C’est pour cette raison que la convention qui unit le GIE Carte Bleue
aux commerçants qui l’utilisent fait supporter à ceux-ci le risque de
l’utilisation frauduleuse du numéro de carte en stipulant à l’article 14
qu’en cas de réclamation justifiée, la situation du compte sera
restaurée. Dès lors, ils acceptent de voir leur compte débité d’office du
montant de l’opération de paiement dès que celle-ci est contestée par le
titulaire de la carte de paiement.

Ce mécanisme a été repris par la loi n° 2001-1062 du 15 novembre 2001

relative à la sécurité quotidienne qui prévoit, à l’article L 132-4 du code
monétaire et financier que la « responsabilité du titulaire d’une carte
bancaire n’est pas engagée si le paiement contesté a été effectué
frauduleusement, à distance, sans utilisation physique de sa carte ». Il
précise en outre que « si le titulaire conteste par écrit avoir effectué un
paiement, les sommes contestées lui sont recréditées sur son compte par
l’émetteur de la carte, sans frais, au plus tard dans le délai d’un mois à
compter de la réception de la contestation ».

2°) le recours à la puce bancaire

9
par exemple Cass Civ 1ere 19 octobre 1999,
JCP E 1999 pan p 1845, obs P. Bouteiller, Bull
n° 285)

52
La société Cyber-comm est née de la fusion de Cyber Card et de E-
Comm 10 . Sa solution repose sur la norme SET (Secure Exchange
Transaction) qui sépare la diffusion des informations relatives à la
commande, qui sont transmises au site marchand, des informations
relatives au paiement, qui sont directement transmises à la banque du
commerçant.

Ce système utilise la technologie de la carte à puce, grâce à la connexion

d’un lecteur de carte à l’ordinateur du particulier. Le recours à un lecteur
de carte permet d’isoler les informations relatives au paiement, du disque
dur qui est moins protégé contre les intrusions .

Du coté du consommateur, SET permet de s’assurer que le commerçant

en ligne existe et que le montant de la transaction indiqué sur le lecteur
sera bien débité. Pour les banques et le commerçant, le lecteur offre
l’assurance de la présence de la carte mais aussi celle de son porteur
grâce à la saisie de son code secret (hors connexion au réseau).

Concrètement, le client envoie vers le site du commerçant en ligne un

message de paiement sécurisé comportant deux parties : une partie bon
de commande et une partie ordre de paiement. A la réception par le site,
le bon de commande est traité par le commerçant et l’ordre de paiement
est envoyé à la banque du commerçant. La banque du commerçant
demande l’autorisation de paiement selon la procédure de la carte
bancaire. Un message revient alors vers le commerçant qui est ainsi
garanti que la somme sera mise à sa disposition.

On retrouve donc un mécanisme identique à celui du paiement par carte

bancaire, ce qui n’empêchera pas des contestations ultérieures reposant
sur une utilisation frauduleuse du code secret.

3° La carte de paiement jetable

Au lieu de taper les seize chiffres de son numéro de carte sur un site
marchand, le client tape un numéro virtuel que lui fournit la banque et
10
Doté d’un capital de 45,6 millions de francs détenu à 51% par les
banques, à 25% par les
partenaires techniques et à 24% par les organismes bancaires et financiers.
On compte parmi ses
actionnaires la Banque Populaire, la BNP, les Caisses d’Epargne, le Crédit
Agricole, le CCF, le Crédit
Lyonnais, le Crédit Mutuel, la Poste, la Société Générale ainsi que les
systèmes de cartes nationaux
et internationaux (GIE carte bancaires, Carte bleue, Europay France et
Visa), Paris Bourse, Cap
Gemini, France Télécom, Gemplus, Alcatel, Bull et Oberthur
Card System.

53
qui n'est destiné à servir qu'une fois.

A chaque achat, l'internaute doit activer un logiciel pour obtenir un

nouveau numéro.

Parmi les banques qui l’utilisent déjà, on peut citer la société générale et
la caisse d’épargne. D'autres établissements bancaires comme la Banque
Populaire comptent adopter ce système dans les prochains mois.

D le recours à des monnaies électroniques

Ce vocable rassemble l’ensemble des mécanismes qui consistent à

stocker des sommes d’argents dans un « porte monnaie » virtuel, qui
peut être sois une carte à puce, soit un serveur bancaire, et de les débiter
au fur et à mesure des achats.

Cette expression est à préférer à celle de monnaie électronique puisqu’en

réalité il ne crée aucune monnaie mais se contente de gérer des
mécanismes d’ordre de paiement.

Les dispositifs de monnaie électronique sont encadrés par la loi

bancaire de 1984, ainsi que par la directive 2000/46/CE du 18
septembre 2000 11 qui définissent le statut des établissements de
monnaie électronique. L’accès à l’activité, son exercice, ainsi que les
règles prudentielles sont organisés sur le modèle des établissements de
crédit même si se sont des régimes distincts. Un agrément unique
permettra d’exercer cette activité dans l’intégralité de la communauté.

La monnaie électronique est défini par la directive 2000/46/CE comme

étant une valeur monétaire représentant une créance sur l’émetteur, qui
est :

- Stockée sur un support électronique ;

- Emise contre la remise de fonds d’un montant dont la valeur n’est
pas inférieure à la
valeur monétaire émise ;
- Acceptée comme moyen de paiement par des entreprises autres que
l’émetteur.

En vertu de l’article 3 de la directive, les établissements de monnaie

électronique ont l’obligation de rembourser les fonds.

Parmi l’ensemble des projets, on peut citer deux systèmes qui visent le
11
Directive 2000/46/CE du Parlement européen et du conseil du 18
septembre 2000 concernant
l’accès à l’activité des institutions de monnaie électronique et son exercice,
ainsi que la surveillance
prudentielle de ces institutions. JOCE L275 du 27 octobre
2000 p.39.

54
marché français, Cybercash venu des Etats Unis et Kleline d’origine
française. Ils reposent tout deux sur un dispositif consistant à installer sur
l’ordinateur du consommateur un logiciel spécifique ( le porte monnaie
virtuel) dénommé Cybercoin ou Klebox et permettant au consommateur
d’affecter à un compte une certaine somme en communiquant les
références de sa carte de crédit ou en envoyant une autorisation de
prélèvement. Sur les sites sur lesquels il voit apparaître le logo
correspondant au système utilisé, il peut faire débiter son compte en
communiquant un code secret.

Lorsqu’un client effectue un achat, la transaction est adressée au

détaillant, puis le logiciel de celui-ci complète les données relatives à la
transaction et la transmet à Cybercash qui la « reformate » avant de
l’expédier à la banque. Une fois la transaction approuvée par la banque,
la transaction est adressée au serveur Cybercash, cryptée et transmise au
détaillant. Après avoir exécuté l’ordre, le détaillant remet au client un
reçu électronique.

Le rôle de la Banque de France

La Banque de France s’est vu confier par la loi du 15 mai 2001 sur la

sécurité quotidienne une responsabilité nouvelle en matière de moyens
de paiement émergents.

En effet, le 3eme alinéa de l'article L141-4 du CMF dispose que :

" La Banque de France s'assure de la sécurité des moyens de

paiement tels que définis à l'article L 311-3, autres que la monnaie
fiduciaire, et de la pertinence des normes applicables en la
matière. Si elle estime qu'un de ces moyens de paiement présente
des garanties de sécurité insuffisantes, elle peut recommander à
son émetteur de prendre toutes mesures destinées à y remédier.
Si ces recommandations n'ont pas été suivies d'effet, elle peut,
après avoir recueilli les observations de l'émetteur, décider de
formuler un avis négatif publié au Journal officiel.
Pour l'exercice de ces missions, la Banque de France procède aux
expertises et se fait communiquer, par l'émetteur ou par toute
personne intéressée, les informations utiles concernant les
moyens de paiement et les terminaux ou les dispositifs techniques
qui leur sont associés. »

Ce texte institue par ailleurs « un Observatoire de la sécurité des cartes

de paiement, qui regroupe des parlementaires, des représentants des
administrations concernées, des émetteurs de cartes de paiement et des
associations de commerçants et de consommateurs » dont me rôle est
d’assurer en particulier, « le suivi des mesures de sécurisation
entreprises par les émetteurs et les commerçants, l'établissement de

55
statistiques de la fraude et une veille technologique en matière de cartes
de paiement, avec pour objet de proposer des moyens de lutter contre
les atteintes d'ordre technologique à la sécurité des cartes de paiement .
Le secrétariat de l'observatoire est assuré par la Banque de France. Le
président est désigné parmi ses membres. Un décret en Conseil d'Etat
précise sa composition et ses compétences. » 12

* f) les fichiers

Pour prospecter leur clientèle, les entreprises de vente par

correspondance utilisent abondamment des fichiers informatisés. Même
s'ils ne font pas directement ou indirectement référence à l'appartenance
raciale, aux opinions politiques, philosophiques ou religieuses ou à
l'appartenance syndicale des personnes, ils constituent une source de
renseignement sur le mode de consommation ou le niveau socio-culturel
de leur clientèle. Ainsi, le fichier des abonnés d'une revue sur la pêche
sera utile à un détaillant d'articles de pêche.

La création d'un fichier automatisé par une personne privée est libre
(contrairement à une personne publique qui doit être autorisée par une
loi ou un règlement - article 15 de la loi du 6 janvier 1978). L'article 16
de la loi du 10 Janvier 1978 impose seulement au créateur du fichier de
faire une déclaration préalable auprès de la Commission Nationale de
l'Informatique et des Libertés.

Les informations collectées ne doivent comporter aucune indication

nominative concernant les infractions, condamnations ou mesures de
sûreté (informations réservées aux autorités publiques), les opinions
politiques, philosophiques ou religieuses ou les appartenances syndicales
(articles 30 et 31 de la loi du 6 janvier 1978). En outre, les informations
recueillies doivent être strictement nécessaires. L'auteur du fichier doit
s'engager à prendre toute précaution utile pour empêcher que les
informations soient communiquées à des tiers non autorisés. La collecte
d'information opérée par des moyens frauduleux, déloyal ou illicite est
interdite (article 25 de la loi).

La loi du 6 janvier 1978 reconnait aux personnes fichées un certain

nombre de droits. En premier lieu, elles peuvent s'opposer, pour des
raisons légitimes, à ce que des informations nominatives les concernant
fassent l'objet d'un traitement dans un fichier (sauf pour les fichiers du
secteur public ; article 26 de la loi). S'agissant des informations d'ordre
médical, elles ne peuvent faire l'objet d'un traitement de données que si
12
décret n°2002-709 du 2 mai 2002 pris pour l'application de l'article L.
141-4 du code monétaire et financier et relatif à l'Observatoire de la
sécurité des cartes de paiement (J.O du 4 mai 2002, p. 8296).

56
l'intéressé n'a pas exprimé son refus par écrit.

L'article 27 de la loi du 6 janvier 1978 met à la charge de l'auteur de la

collecte une obligation d'information de ceux auprès de qui les données
sont recueillies du caractère obligatoire ou facultatif des réponses, des
conséquences à leur égard du défaut de réponse, des destinataires des
informations et de l'existence d'un droit d'accès et de rectification.
S'agissant des renseignements relatifs à la santé, il est en outre indiqué
l'existence du droit d'opposition.

L'article 34 de la loi reconnait à toute personne justifiant de son identité

le droit d'interroger le responsable d'un traitement pour savoir si celui-ci
comporte des informations le concernant. Le cas échéant, il peut obtenir,
aux termes de l'article 35, la communication de ces informations.

L'article 36 autorise le titulaire du droit d'accès d'exiger que soient

rectifiées, complétées, clarifiées, mises à jour ou effacées les informations
le concernant qui sont inexactes, incomplètes, équivoques, périmées ou
dont la collecte ou l'utilisation, la communication ou la conservation est
interdite.

Ces règles sont mises en oeuvre sous la surveillance de la Commission

Nationale Informatique et Liberté qui dispose d'un pouvoir réglementaire
pour établir des normes ou des règlements , d'un pouvoir d'avis et de
recommandation, et d'un pouvoir de contrôle à l'égard des titulaires de
fichier. Elles sont également assorties de sanctions pénales.
(pour une information plus complète sur la loi informatique et liberté,
consulter Droit de l'Informatique, Croze et Bismuth, Economica 1986,
Lamy Droit de l'Informatique).

* Liste orange et liste robinson Les consommateurs qui s'opposent à

ce que leurs coordonnées soient collectées dans le but de constituer un
fichier peuvent recourir à deux mécanismes mis en place par les
professionnels eux-mêmes. En premier lieu France Telecom, et sa liste
orange sur laquelle figurent, gratuitement et à leur demande, les
personnes qui, bien que désirant figurer sur l'annuaire, ne souhaitent pas
être mentionnées sur les fichiers cédés par France Telecom. De son côté,
le Syndicat des Entreprises de Vente par Correspondance et à Distance a
créé en 1978 une liste Robinson-stop publicité sur laquelle toute
personne qui le souhaite peut s'inscrire par simple demande adressée
l'Union Française du Marketing Direct (UFMD, 60 rue de la Boétie Paris
8ème) qui gère actuellement ce service. Les entreprises adhérentes à ce
syndicat professionnel s'engagent à ne pas faire figurer dans leur fichier
les personnes inscrites sur cette liste.

B Les règles spécifiques à certains produits

a) envois à caractère violent ou pornographique L'article 227-24 du

57
Code pénal punit d'une peine de trois ans d'emprisonnement et de
300.000 francs d'amende le fait de fabriquer, de transporter, de diffuser
par quelque moyen que ce soit et quel qu'en soit le support un message à
caractère violent ou pornographique ou de nature à porter gravement
atteinte à la dignité humaine, soit de faire commerce d'un tel message
lorsque ce message est susceptible d'être vu ou perçu par un mineur .
Dans la mesure où la nature même de ce type de contrat fait que le
professionnel ne peut s'assurer de ce que son interlocuteur ait atteint la
majorité, ce texte aboutit à prohiber les ventes à distance ayant pour
support un message violent, pornographique ou de nature à porter
gravement atteinte à la dignité humaine.

b) produits alimentaires L'article 6-3° du décret du 7 décembre 1984

dispose qu'en cas de vente par correspondance de produits alimentaires
préemballés, les catalogues, brochures, prospectus ou annonces faisant
connaître au consommateur les produits offerts à la vente et lui
permettant d'effectuer directement sa commande doivent comporter la
mention de la dénomination de vente, de la liste des ingrédients, de la
quantité nette, du lieu d'origine ou de provenance chaque fois que
l'omission de cette mention est de nature à créer une confusion dans
l'esprit de l'acheteur sur l'origine ou la provenance réelle de la denrée,
ainsi que les autres mentions obligatoires prévues par les dispositions
réglementaires relatives à certaines denrées alimentaires.

c) armes à feu L'article 3 de la loi du 12 juillet 1985 interdit de

proposer à la vente, ou de faire de la publicité, à partir de catalogues,
prospectus, publications périodiques ou tout autre support de l'écrit, de
la parole ou de l'image, des armes à feu et leurs munitions sauf lorsque
l'objet, le titre et l'essentiel du contenu de ces supports a trait à la chasse,
à la pêche ou au tir sportif. L'article 4 de ce décret prévoit en outre que
ces supports ne peuvent être distribués ou envoyés qu'aux professionnels
ou à ceux qui en ont fait la demande.

d) produits pharmaceutiques L'article L 512 du Code de la Santé

Publique réserve la vente de produits pharmaceutiques aux pharmaciens.
En interdisant à ces derniers de solliciter des commandes auprès du
public et de recevoir des commandes de médicaments par l'entremise
habituelle de courtiers et de se livrer au trafic et à la distribution à
domicile de médicaments dont la commande leur serait ainsi parvenue,
l'article L 589 du même code aboutit en définitive à prohiber toute vente
à distance de médicament.

e) placements financiers et produits d'assurance (voir infra n° ??)

SOUS-SECTION III LE DEMARCHAGE A DOMICILE

* La DGCCRF a effectué une enquête pour vérifier le respect des

58
dispositions de la loi du 22 décembre 1972 sur le démarchage à domicile.
Sur les 300 contrôles effectués il a été constaté que 90% de victimes
d'abus de faiblesse l'ont été au cours d'un démarchage à domicile. Dans la
majorité des cas, il s'agissait de personnes âgées.

Les principaux secteurs de conflit ont été recensés de la façon suivante:

les produits ou appareils à vertu thérapeutique (ginseng, gelée royale,
électrothérapie), la literie, les travaux de bâtiment (réparation de toiture
abusives à l'occasion de ramonage), le dépannage à domicile et les vins
(Rapport d'Activité DGCCRF 1992 p 72 et actualités DGCCRF février
1994 p 3).

Cette enquête témoigne du risque que représente, pour le consommateur,

la technique de vente par démarchage à domicile.

Le danger pour lui vient de ce que, dérangé à l'improviste à son domicile,

il n'a pas eu le temps de réfléchir préalablement à la nécessité de l'achat
qui lui est proposé ni d'obtenir une connaissance suffisante du marché.
De plus, les techniques de vente de certains vendeurs sont vécues par les
consommateurs les plus faibles comme de véritables agressions qu'ils ne
pensent pouvoir faire cesser qu'en succombant à la sollicitation.

C'est à l'occasion de ce type de ventes que l'on trouve le plus de biens

achetés ne correspondant pas aux besoins du consommateur ou à des
prix dépassant dans de larges proportions ceux habituellement pratiqués.

C'est pour réagir à ces pratiques que le législateur a réglementé le

démarchage à domicile par la loi du 22 décembre 1972, intégrée depuis
au Code de la Consommation sous les articles L 121-21 et suivants.

§ I Champ d'application de la loi

La loi énumère trois critères qui définissent son champ d'application: le

lieu, l'objet et les parties au contrat.

A le lieu de conclusion du contrat

* L'article 1er de la loi du 22 décembre 1972 dans sa rédaction initiale ne

visait que le démarchage résultant d'une visite du démarcheur au
domicile, à la résidence ou au lieu de travail du consommateur.

La loi du 23 juin 1989 a modifié cet article en incluant le démarchage

pratiqué dans les lieux non destinés à la commercialisation du bien ou du
service proposé et notamment l'organisation par un commerçant ou à son
profit de réunions ou d'excursions. La Cour de Cassation a jugé que
n'entraient pas dans cette catégorie les ventes souscrites dans les foires et
les salons (Cass Civ I 10 juillet 1995, Audijuris n° 57 octobre 1995 p 22,

59
BICC 1er novembre 1995 n° 1104, Revue des Huissiers de Justice
novembre 1995 p 1211 note Bazin , GP 20,21 décembre 1995 Pan p
229).
Pour la jurisprudence, l’envoi d’un document publicitaire, par courrier,
invitant les destinataires à venir retirer un cadeau en un lieu non destiné à
la commercialisation où est organisé une vente au déballage, constitue un
démarchage à domicile (Cass crim , 4 octobre 2005, Revue Lamy droit
civil 2006, actualité note J. Julien, Contrats, concurrence, consommation
2006, comm n° 12 note G. Raymond)

La loi du 23 juin 1989 a également ajouté à l'article 1er un article 2 bis

(article L 121-27 du Code de la Consommation) qui vise le démarchage
effectué "par téléphone ou par tout moyen technique assimilable" et pour
lequel il n'est pas nécessaire que le démarcheur se déplace sur le lieu de
vente.

* La forme que revêt la méthode de vente importe peu dès lors que le
consommateur est sollicité à son domicile, sa résidence ou son lieu de
travail. Ainsi, la Cour de Cassation a approuvé une Cour d'Appel d'avoir
assimilé à une opération de démarchage la méthode de vente qui consiste
pour le démarcheur à laisser en dépôt à un membre du personnel d'une
entreprise une mallette de démonstration contenant des montres, puis à
revenir quelques heures plus tard pour recueillir les commandes des
salariés de l'entreprise et remettre les articles vendus contre paiement, en
retenant qu'il résulte de l'article L 121-21 du Code de la Consommation
qu'est notamment soumis à la réglementation du démarchage quiconque
pratique ou fait pratiquer le démarchage sur le lieu de travail d'une
personne physique afin de lui proposer la vente ou la fourniture de
service, peu importe, pour l'application de ce texte, que le démarchage
de la personne physique ait été effectué de façon indirecte par le
démarcheur (Cass Crim 4 octobre 1995 Audijuris n° 60 janvier 1996 p
54, BICC 15 février 1996 p 9 JCP 1996, IV n° 170, GP 25/27 février
1995 p 18 obs Doucet, Contrat, Conc. Consom. 1996 n° 53 obs
Raymond).

* La vente conclue dans les locaux habituels du vendeur peut être

qualifiée de démarchage si elle a été précédée d'une sollicitation à son
domicile. Ainsi il n'est pas nécessaire que la rencontre des consentements
ait lieu au domicile de l'acquéreur. La communication téléphonique qui a
pour objet de convaincre le consommateur de se déplacer dans les locaux
du vendeur, notamment sous prétexte d'y retirer un cadeau, est assimilée
au démarchage téléphonique prévu par l'article 2 bis (Cass Civ I 30 mars
1994, Audijuris n° 45 p 16 note Vigneau, D 1994, Sommaires
Commentés p 235 note Paisant, JCP 1994 ed G II 22302 note Raymond,
Cass Crim 25 septembre 1995, JCP 1996 IV n° 47-56, Contrats, Conc.
Consom. 1996 n° 54 obs Arymond, Cass Crim 10 janvier 1996, Bull. n°

60
12 ; CrimD 1996 IR p 120, GP 17/21 mai 1996 Chron p 78, JCP 1996
IV 1086, Contrats, Conc. Consom. 1996 n° 132 obs Raymond, CA Aix
en Provence, 17 octobre 2001, Contrats, concurrence, consommation
mai 2002, comm p 28 note G. Raymond., Cass crim 12 décembre 2000,
pourvoi n° 0080551) De même, la vente précédée d’un mailing suivi
d’un contrat conclu dans l’ ‘établissement de l’émetteur (Cass crim 18
septembre 1995, contrats, concurrence, consommation 1996, somm 54).
En revanche, si le mailing n’est pas personnalité, la jurisprudence
considère qu’il n’y a pas démarchage (CA Montpellier 1999, Contrats,
conc. Consom. 1999, comm. 99, CA Aix en Provence, . contrats,
concurrence, consommation 2006, somm 12)

La Cour de Cassation sépare la notion de démarchage, qui a pour but de

provoquer l'engagement du consommateur, de celle de l'engagement lui-
même qui concrétise la rencontre des consentements. Elle considère ainsi
qu'il n'est pas nécessaire que ces deux éléments soient reliés par une unité
de temps et d'espace pour que la loi du 22 décembre 1972 s'applique. Le
lieu où le consommateur est sollicité suffit pour caractériser le
démarchage à domicile, peu importe, dès lors, le lieu où s'est concrétisée
la rencontre des consentements sur l'objet et le prix du contrat.

* Peu importe également que le démarchage à domicile soit effectué à la

demande du consommateur. Ainsi a été jugé par la Première Chambre
Civile de la Cour de Cassation que la loi du 22 décembre 1972 est
applicable alors même que le démarchage à domicile a été effectué à la
demande d'un éventuel client, a été accepté par ce dernier ou a été
précédé de pourparlers au cours desquels aucun engagement n'a été
contracté par l'intéressé (Cass Civ I 30 mars 1994 Audijuris n° 41/42 p
65 note Vigneau), rejoignant la position déjà énoncée à plusieurs reprises
par la Chambre Criminelle aux termes de laquelle "le caractère spontané
de la visite du démarcheur n'est pas une condition d'application de la loi"
(Cass Crim 19 juillet 1978 et 26 février 1979, D 1979, Inf Rap 181
observ. Roujou de Boubée, Cass Crim 14 février 1991, D 1991, 1991,
Inf Rap 119, GP 23-24 oct 1991 p 32, RTDCom 1992, p 270, observ
Bouzat). Le fait pour le serrurier d'avoir été appelé au domicile de son
client en vue d'une réparation n'ôte pas le caractère de démarchage à sa
proposition de vente d'une nouvelle serrure (Cass Civ 30 mars 1993, Bull
Civ I p 65, Audijuris n° 30 p 29 note Vigneau, D 1993 som p 238 obs
Paisant, RTD Com 1994 p 90 obs Bouloc, D 194 Somm Commentés p
235 note Paisant), par contre, l'opération de dépannage ne constituait pas
un démarchage. Si la visite du serrurier n'a pour objet que de concrétiser
et d'exécuter un accord précédemment conclu par téléphone à la
demande du client, le remplacement de la serrure, qui n'avait pas été
initialement prévu et que le serrurier a proposé une fois sa première
prestation réalisée, constitue une opération de démarchage.

Après avoir considéré que la loi de 1972 n'avait pas vocation à

61
s'appliquer en cas de visite à domicile du client lorsqu'elle avait pour but
la rédaction d'un écrit constatant un accord intervenu antérieurement en
dehors du domicile (Cass Crim 2 mai 1979 ed G IV 221, Cass Crim 22
janvier 1985, Bull Crim n° 32, JCP 1985, ed G, IV, 130), la chambre
criminelle de la Cour de cassation estime dorénavant qu’en l’absence
d’acceptation écrite par l’acheteur, démarché au téléphone, de l’offre
formulée par le professionnel, la vente réalisée, après commande verbale,
au domicile du client par le vendeur qui livre la marchandise et fait viser
le bon de livraison, n’est pas soumise aux articles L121-16 et L 121-19
du code de la consommation sur la vente à distance mais relève de la
législation sur le démarchage à domicile (Cass Crim 12 octobre 1999,
Bull. n° 214, BICC 15 janvier 2000 p 24 n° 29).

De même, le compromis de vente signé par un agent immobilier est

soumis à la réglementation sur le démarchage lorsque l’échange des
consentements entre les parties sur la chose et sur le prix s’est opéré,
après la visite du bien vendu, au domicile de l’acquéreur qui a alors signé
l’acte (Cass Crim 28 novembre 2000, BICC 1er février 2001 n° 109 p
29).

B L'objet du contrat

a) les opérations soumises à la loi du 22 décembre 1972

* L'article 1 de la loi de 1972 (article L 121-21 du Code de la

Consommation) vise l'achat, la vente, la location, la location vente ou la
location avec option d'achat de biens ou de fournitures de service. Cette
formule, très large, aboutit à une interprétation très extensive de la
notion de démarchage.

La vente est soumise à la loi quelles que soient ses modalités de

paiement, comptant ou à crédit (dans ce dernier cas, l'opération sera
également soumise à la loi du 10 janvier 1978).

L'achat, initialement non prévu par la loi de 1972, a été ajouté par la loi
du 23 Juin 1989. Ainsi, un antiquaire visitant un particulier pour lui
acheter ses meubles procède à un démarchage.

Les prestations de service sont soumises à la loi de 1972. La visite d'un

représentant d'un cabinet d'expertise à la suite d'un sinistre constitue un
démarchage (Cass Civ I 15 avril 1982, Bull Civ I p 118), tout comme la
visite d'une agence ayant pour objet la détection de fuites de gaz (CA
Paris 4 juin 1987, D 1987, IR p 196), d'un généalogiste au domicile de
l'héritier d'une succession (CA Riom 8 juin 1995, Revue des Huissiers de
Justice 1996 p 1029, BICC 15 juin 1996 n° 680 p 15, confirmé par
Crim.. 30 octobre 1996, Bull. n° 386) ou celle d'un agent immobilier
pour obtenir la souscription d'un mandat exclusif de vente d'un
immeuble, le mandat étant alors assimilé à une prestation de service

62
(Cass Crim 12 Mars 1984, D 1985, J, 1, note Warembourg-Aucque).

Sont également soumis les démarchages en matière de contrat

d'entreprise. Ainsi le ravalement d'une façade (Cass Civ I 7 février 1990,
D 1990 IR p 51), la pose d'une véranda (Cass Crim 19 janvier 1994
Audijuris n° 41-42 p 67 note Vigneau) ou d'une cuisine aménagée (Cass
Civ 16 févr 1994, Audijuris n° 43 p 19 note Vigneau).

* Une controverse s'est instaurée sur le fait de savoir si la loi du 22

décembre 1972 s'appliquait à des opérations se rapportant à des
immeubles. L'article 1er de la loi du 22 décembre 1972, dans sa rédaction
initiale, visait les "opérations de vente de location ou de location-vente
de marchandises ou objets quelconques..." De cette formulation, la Cour
de Cassation excluait les opérations de démarchage portant sur des
immeubles (Cass 1ere Civ 24 mai 1989 JCP ed G 1989 p 26, BICC n°
756 du 15 juillet 1989). Aux immeubles par nature, cette exclusion
pouvait être étendue aux immeubles par destination.

De plus, l'article 8 I (article L 121-33 du Code de la Consommation)

dispose que sont exclues les activités pour lesquelles le démarchage fait
l'objet d'une réglementation par un texte législatif particulier. De cette
disposition, certaines Cours d'Appel ont déduit que la loi de 1972 était
inapplicable aux opérations de promotion immobilière ou de construction
individuelle qui sont elles soumises à la loi du 16 juillet 1971 (Nancy 18
décembre 1991, GP 82,1,p 226, Paris, 19 juin 1985, GP, 2, p 628 note
Marchi). On peut néanmoins objecter à cette jurisprudence, qui n'a pas
fait l'objet d'une consécration par la Cour de Cassation, que la loi du 16
juillet 1976 ne vise pas les opérations de démarchage effectuées par les
constructeurs ou les promoteurs, de sorte qu'elle ne se superpose pas à la
loi du 22 décembre 1972 qui demeure applicable, par opposition au
démarchage en matière d'assurance-vie qui est réglementé par l'article L
132-5 du Code des Assurances.

La loi du 23 juin 1989 est venue clore cette controverse en substituant

aux termes de "marchandises ou objets quelconques" celui de "bien"
sans distinguer entre meubles et immeubles. L'exclusion des opérations
immobilières n'était donc plus justifiée. Dans ces conditions la Cour de
Cassation a modifié sa position en énonçant que "la fourniture et la pose
d'une véranda sur un immeuble constitue la vente d'un bien et d'un
service entrant dans les prévisions de l'article 1er du la loi du 22
Décembre 1972" (Cass Crim 19 janvier 1994, Audijuris n° 41-42 p 67
note Vigneau). (également au sujet du bail d’un emplacement afin d’y
installer une antenne relais de téléphonie mobile : Cass 1ere civ 30 mars
2005, Contrats, concurrence, consommation 2005, comm n° 120, GP
11/13 septembre 2005, p 11 note Eric Bazin)

63
b) les opérations exclues de la loi du 22 décembre 1972

1° les opérations faisant l'objet d'une réglementation distincte

* L'article 8 I de la loi (article L 121-22) exclut les activités pour

lesquelles le démarchage fait l'objet d'une réglementation particulière. Il
s'agit essentiellement du démarchage pour des placements financiers
et des produits d'assurance. La loi du 28 décembre 1966 modifiée par
la loi du 3 janvier 1972 interdit le démarchage en vue de conseiller ou
d'offrir des prêts d'argent, de recueillir des dépôts, de conseiller la
souscription de plans d'épargne prévoyant l'acquisition de part de
sociétés civiles immobilières et de tous autres placements de fonds à
l'exception des opérations de démarchage réalisées par les banques, les
établissements financiers, les caisses d'épargne, les sociétés de caution
mutuelle et les organismes de crédit différé ou par les démarcheurs
agissant pour le compte de ces établissements habilités.

La loi du 3 janvier 1972 interdit par ailleurs les opérations de

démarchage à domicile à la résidence ou sur le lieu de travail des
personnes ou dans un lieu public ainsi que l'envoi de lettres ou circulaires
ou par communication téléphonique portant sur des valeurs mobilières, à
l'exception des opérations réalisées par les établissements bancaires, de
crédit ou financiers, les sociétés de bourse, les auxiliaires des professions
bancaires et les entreprises d'assurance. De manière plus générale, est
également prohibé le démarchage portant sur des opérations jugées
particulièrement risquées (opérations à terme, valeurs mobilières
étrangères, valeurs de sociétés récentes).

L'opération de démarchage effectuée par un organisme habilité doit

comporter la remise ou l'envoi simultané à la personne sollicitée d'une
note d'information sur les valeurs proposées. Lorsqu'elle porte sur des
plans d'épargne en valeurs mobilières ou composées de valeurs
mobilières ou de parts de fonds communs de placement, l'opération de
démarchage doit être constatée par un bulletin de souscription établi dans
les conditions fixées par la Commission des Opérations de Bourse. Le
démarché dispose en vertu de l'article 21 d'un délai qui ne peut être
inférieur à quinze jours pour dénoncer son engagement.

* Lorsqu'un placement financier ou la souscription d'une assurance vie

est associé, à la suite d'un démarchage, à des opérations d'assurance de
personnes, l'article L 131-3 du Code des Assurances prévoit que la
faculté de dénonciation prévue à l'article 21 de la loi de 1972 entraîne,
pour l'assuré, la résiliation de la garantie. L'assuré a droit, le cas échéant,
au remboursement de la prime ou du prorata de la prime correspondant à
la période non converte par la garantie.

* On notera que pour qu'une réglementation spécifique fasse échapper

64
des opérations aux dispositions des articles L 121-21 et suivants, encore
faut-il qu'elle comporte des dispositions directement relatives au
démarchage. Ainsi, ne sont pas exclues les opérations de démarchage
pratiquées par des agents immobiliers proposant au propriétaire un
mandat exclusif de vente de son immeuble, car si leur activité est
réglementée par la loi du 2 janvier 1970, cette réglementation ne porte
pas sur le démarchage (Cass Crim 12 mars 1984 D 1985, 1, note
Warembourg-Aucque-Bouzat; R46TDCom 1985, 373), ou les
opérations de démarchage pour la mise en location d'un emplacement sur
lequel doit être implanté un panneau publicitaire, activité réglementée par
la loi du 29 décembre 1979 (Cass Crim 16 juin 1993, RTD Com 1994, p
90 obs Bouloc).

2° les opérations expressément exclues de la loi

L'article 8-I de la loi du 22 décembre 1972 (article L 121-22)exclut un

certain nombre d'opérations. Ainsi:

* - les ventes à domicile de denrées ou de produits de consommation

courante faites par des professionnels ou leurs préposés au cours de
tournées fréquentes ou périodiques dans l'agglomération où est installé
leur établissement ou dans son voisinage . Ce qui n’est pas le cas d’un
commerçant effectuant des tournées sur cinq départements (Cass crim 22
mars 2005, pourvoi n° 04-81.312 à paraître au bulletin).

Cela vise les tournées effectuées dans les campagnes par l'épicier, le
boulanger ou le boucher.

Il a été jugé que la reproduction de gravures ou de tableaux ne peut être

assimilée, quel qu'en soit le prix de vente unitaire, à un produit de
consommation courante et que le fait pour les démarcheurs de revenir à
plusieurs reprises au cours de leur tournée dans les endroits où ils se sont
déjà rendus ne correspond pas à la notion de tournées fréquentes ou
périodiques retenue par le texte invoqué pour justifier la non application
de la réglementation concernant la vente à domicile (CA Paris 25 juin
1984 confirmé par Cass Crim 29 oct 1985, Bull Crim p 854, R Sc Crim
1986 p 633 obs Pradel, RTDCom 1987, p 103 obs Hémard et Bouloc, D
1986 IR 399 note Roujou de Boubée). De même des ménagères ou des
services de table, même d'une qualité ordinaire et donc susceptibles d'être
utilisés journellement, ne constituent pas des biens de consommation
courante (CA Riom 16 novembre 1994 confirmé par Cass Crim 18
septembre 1995, Audijuris n° 60 janvier 1996 p 45 note Vigneau, BICC
1er février 1996 p 10, Droit Pénal janvier 1996 n° 10 obs J-H Robert).

Cette exception ne joue pas lorsque les démarcheurs, répondant aux

conditions de l'article 8-1, commercialisent des marchandises pour le
compte d'une société par rapport à laquelle ils se trouvent en situation de

65
subordination et de dépendance (Cass Crim 21 septembre 1994, JCP
1995, IV n° 16-24).

Il convient de préciser que l'exclusion des personnes titulaires de l'un des

titres de circulation prévues par la loi du 3 janvier 1969 est supprimée
par l'article 7 de la loi du 1er février 1995.

* - la vente des produits provenant exclusivement de la fabrication ou de

la production personnelle du démarcheur ou de sa famille ainsi que les
prestations de service liées à une telle vente et effectuées immédiatement
par eux-mêmes.

Cette exception doit être interprétée restrictivement. Ne peut s'en

prévaloir une société pratiquant la vente de cuisines aménagées par
démarchage et dont le gérant est également président directeur général
de la société ayant fabriqué les éléments préfabriqués ( Cass Civ I 16
février 1994, Audijuris n° 43 p 19 note Vigneau).

* - le service après vente constitué par la fourniture d'articles, pièces

détachées ou accessoires se rapportant à l'utilisation d'un matériel.

Par contre constitue un démarchage soumis à la loi le fait de provoquer

la révision et la réparation d'un chauffe-eau (Cass Crim 6 oct 1977, Bull
Crim 1977 p 753).

Ces deux exclusions sont également supprimées par l'article 7 de la loi du

1er février 1995.

* - les ventes, locations ou locations-vente de biens ou les prestations de

service lorsqu'elles ont un rapport direct avec les activités exercées dans
le cadre d'une exploitation agricole, industrielle, commerciale ou
artisanale ou de toute autre profession.

3° les opérations pour lesquelles le recours au démarchage à

domicile est interdit

La loi de 1972 les évoque dans son article 8-II (article L 121-33 du Code
de la Consommation) sans toutefois les citer.

On peut dresser la liste suivante :

* - Services juridiques L'article 26 la loi du 31 décembre 1990

réformant la profession d'avocat, modifiant l'article 75 de la loi du 31
décembre 1971 interdit le démarchage en vue de donner des
consultations ou de rédiger des actes en matière juridique.

Le démarchage est défini par l'article 1er du décret du 25 août 1972

66
comme le fait d'offrir ses services, en vue de donner des consultations
juridiques ou de rédiger des actes en matière juridique, ou de provoquer
la souscription d'un contrat aux mêmes fins, notamment en se rendant
personnellement ou en envoyant un mandataire, soit au domicile, soit à la
résidence d'une personne, soit sur les lieux de travail, de repos, de
traitement ou dans un lieu public à toute personne physique ou morale.

* - Propriété industrielle L'article 46 de la loi du 26 novembre 1946

interdit à toute personne physique ou morale de se livrer au démarchage
en vue de représenter les intéressés, de donner des consultations ou de
rédiger des actes en matière de propriété industrielle. Sont toutefois
exclues de cette interdiction les offres effectuées par voie postale à des
professionnels.

* - enseignement :

- La loi du 12 juillet 1971 modifiée par la loi du 23 juin 1989,

interdit d'effectuer des actes de démarchage en matière d'enseignement
ou de mandater des démarcheurs pour le compte d'organismes
d'enseignement.

- l'article L 121-33 du Code de la Consommation interdit la

vente, la location ou la location-vente de matériel ou de documents
quelconques tendant à répondre aux mêmes besoins que les prestations
de service pour lesquelles le démarchage est prohibé en raison de son
objet par un texte particulier. La Cour de Cassation en a déduit que la
vente par démarchage de matériel pédagogique était interdite (Cass Crim
14 juin 1984 Bull Crim p 587, Rev Conc Consomm 1986 n° 2 p 38, 4
janvier 1982, D 1982, IR p 63). Il convient cependant d'ajouter que
l'article 6 de la loi du 3 juin 1994 a complété l'article L.121-33 en
excluant de la prohibition du démarchage la vente à domicile de supports
matériels de connaissance des langues étrangères ou régionales destinés à
leur libre apprentissage, sans assistance ou suivi pédagogique (à ce sujet,
Cass Crim 30 novembre 1994, Bull Crim n° 392).

* - produits médicaux Les articles L 645 et L 647 du Code de la Santé

publique interdisent le démarchage en vue de la vente de produits
contraceptifs et l'article L.589 de produits pharmaceutiques et
vétérinaires.

* Sanction On observera que la Cour de Cassation juge que le contrat

conclu à la suite d'un démarchage illicite est nul alors même que le texte
interdisant le recours à ce type de démarchage ne contient aucune
disposition prévoyant la nullité du contrat (Cass Civ I 20 juillet 1994,
Bull Civ I n° 261 p 190, RTDCiv 1995 p102 obs Mestre, D 1995
sommaires commentés p 312 obs Pizzio, D 1995 somm 276 obs
Magnin).

67
C Les parties au contrat

a) le démarcheur

* La loi donne une définition très large puisqu'elle vise "quiconque

pratique ou fait pratiquer le démarchage". Ainsi, sont soumis à la loi non
seulement le démarcheur mais aussi la personne pour qui il travaille. Il a
été jugé qu'une société est soumise au démarchage pratiqué par son
représentant même non salarié (Cass Crim 11 Janvier 1990, Bull Crim p
44 n° 20, D 1990, som p 360 obs Roujou de Boubée, Cass Crim 21
septembre 1994, JCP 1995 IV n° 16-24) .

b) le démarché

* L'article 1er de la loi (article L 121-21 du Code de la Consommation)

ne vise que le démarchage pratiqué à l'égard des personnes physiques.
Une interprétation a contrario permet de penser légitimement qu'en sont
exclues les personnes morales. Après avoir jugé en ce sens (Cass Com 8
mars 1977, JCP ed G 1977, II, n° 18649), la Cour de Cassation a
considéré, à notre avis contra leguem, qu'un GAEC pouvait bénéficier
de la loi (Cass Civ I 6 janvier 1993, D 1993 som p 237 obs Paisant,
Contrat, Conc. Consom 1993 n° 62 obs Raymond).

L'article 8-I-e (article L 121-22 du Code de la Consommation) exclut les

ventes, locations ou locations ventes de biens ou les prestations de
service lorsqu'elles ont un rapport direct avec les activités exercées dans
le cadre d'une profession agricole, industrielle, commerciale ou artisanale
ou de tout autre profession (voir à ce sujet notre introduction n° ??? sur
"La notion de Consommateur").

§ II LE DISPOSITIF DE PROTECTION

La protection du consommateur tient en trois volets:

- l'obligation pour le démarcheur de rédiger un écrit

- la faculté de rétractation
- des sanctions dissuasives.

A La rédaction d'un écrit

* Aux termes de l'article 2 de la loi (article L 121-23 du Code de la

Consommation), le contrat doit être passé par écrit, et un exemplaire
remis au client au moment de sa conclusion.

Cet écrit doit comporter les mentions suivantes :

68
- noms du fournisseur et du démarcheur,
- adresse du fournisseur,
- adresse du lieu de conclusion du contrat,
- désignation précise de la nature et des caractéristiques des
marchandises ou objets offerts ou des services proposés, (il a ainsi été
jugé que n'était pas conforme à ces dispositions la vente à un prix global,
sans référence à un prix unitaire, de meubles différents dès lors que, d'une
part, le prix unitaire de chacun des meubles constituait une
caractéristique essentielle des marchandises et que, d'autre part, l'absence
de référence à un prix unitaire interdisait toute comparaison de prix dans
le délai légal de rétractation - CA Colmar 3 février 1995, GP 14
septembre 1995 p 24 note H Vray).
- conditions d'exécution du contrat, notamment les modalités et le délai
de livraison des marchandises ou objets, ou d'exécution de la prestation
de service,
- prix global à payer et modalités de paiement; en cas de vente à
tempérament ou de vente à crédit, les formes exigées par la
réglementation sur la vente à crédit, ainsi que le taux nominal de l'intérêt
et le taux effectif global de l'intérêt déterminé dans les conditions prévues
à l'article 3 de la loi du 28 décembre 1978 sur l'usure. (Il convient de
préciser qu'à cette disposition s'ajoutent, le cas échéant, celles prévues
par les lois des 10 janvier 1978 et 19 juillet 1979 (CA Bordeux 25 mars
1996, BICC 15 juillet 1996 p 29),
- la faculté de renonciation prévue à l'article 3 de la loi (article L 121-25
du Code de la Consommation), ainsi que les conditions d'exercice de
cette faculté et, de façon apparente, le texte intégral des articles 2, 3 et 4
(articles L 121-23, L 121-25 et L 121-26 du Code de la Consommation).

Le contrat doit enfin comprendre un formulaire détachable destiné à

faciliter la faculté de rétractation.

Le recours à une clause attributive de compétence est interdit.

B La faculté de rétractation

* L'article 3 de la loi (article L 121-25 du Code de la Consommation)

dispose que "dans les sept jours, jours fériés compris, à compter de la
commande ou de l'engagement d'achat, le client a la faculté d'y renoncer
par lettre recommandée avec accusé de réception. Toute clause du
contrat par laquelle le client abandonne son droit de renoncer à sa
commande ou à son engagement d'achat est nulle et non avenue".

Le rappel de ces dispositions et la présence d'un bordereau de

rétractation permettent d'assurer l'effectivité de ce droit.

Le délai de sept jours commence à courir le jour suivant la conclusion du

contrat (Cass Crim 5 octobre 1987 GP 1988, 1, Jur p 307, rev Sc Crim

69
1989, p 132 obs Pradel).

Il a été jugé qu'il constituait un délai préfix qui ne pouvait être prolongé,
peu importe que la rétractation tardive du consommateur ne cause au
vendeur aucun préjudice (Cass Civ I 10 juin 1992, Audijuris n° 22-23 p 6
note Vigneau, Contrats, Conc, Consom 1992 n° 195 p 17, RTDCom
1993, p 351 obs Bouloc, Bull Civ 1992 I n° 178).

S'il s'agit d'une vente, d'une location, d'une location-vente d'un bien, le
démarcheur n'est pas tenu de procéder à la livraison de la marchandise
avant l'expiration du délai. Toutefois, s'il le fait, il ne peut exiger, ni même
obtenir, du client, directement ou indirectement, à quelque titre que se
soit, une contrepartie quelconque ni aucun engagement sous quelque
forme que ce soit (article 4 de la loi, L 121-26 du Code de la
Consommation).

* Cette interdiction est rigoureuse. Non seulement elle interdit de

recevoir une somme, quelle que soit sa qualification juridique : acompte,
arrhes, espèces, effet de commerce (Cass Crim 6 oct 1977 Bull Crim p
753, Cass Crim 2 mai 1979, Bull Crim p 435, Cass Crim 5 oct 1987, GP
1988, 1, jur p 307 note Pradel), chèque, même non encaissé (Cass Civ I
22 novembre 1994,, Bull Civ I n° 341, D 1995, IR p 5 Sommaires
Commentés p 311 obs Pizzio), ou débité postérieurement à l'expiration
du délai de réflexion (Cass Civ I 18 juin 1996, Audijuris n° ?? p ??), mais
aussi une autorisation de prélèvement bancaire, peu importe qu'elle
puisse être révoquée par le signataire (Cass Crim 16 décembre 1986,
Bull Crim p 975, D 1987 som p 457 obs Aubert, RTDCom 1988 p 113).
N’est en revanche pas prohibé l’acceptation par l’acheteur d’une offre
préalable de crédit, mais sous réserve qu’elle ne soit pas accompagnée
d’une autorisation de prélèvement sur compte bancaire (Cass crim 22
mars 2005, pourvoi n° 04-85.654 à paraître au bulletin).

Le versement d'acompte spontané de la part du consommateur est

également prohibé (Cass Crim 16 dec 1986, Bull Crim 975, D 1987, som
p 457 obs Aubert, RTDCom 1988 p 113) ainsi que l'émission d'un
chèque d'acompte adressé par le consommateur le lendemain de la
commande (Cass Civ I 22 novembre 1994 Audijuris n° ?? p ??, Bull Civ I
n° 341, D 1995, Sommaires Commentés obs Pizzio).

Il a même été jugé qu'une livraison intervenue la veille de l'expiration du

délai de livraison pouvait entraîner la nullité du contrat dès lors que
n'étant pas prévue au contrat, elle avait placé le client dans une situation
imprévue qui ne transformait pas le contrat de vente en contrat de dépôt
(Cass Civ I 25 novembre 1992, JCP IV p 37, J.P. Pizzio, Code de la
Consommation Commenté, Montchrétien p 136).

S'il s'agit d'une prestation de service, la loi du 23 juin 1989 interdit son

70
exécution avant l'expiration du délai de sept jours.

En outre, les engagements ou ordres de paiement ne doivent pas être

exécutés avant l'expiration du délai de rétractation et doivent être
retournés dans les quinze jours qui suivent sa rétractation.

* La loi du 1er février 1995 est venue exclure de cette interdiction la

souscription à domicile d'abonnements à des publications quotidiennes et
assimilées, au sens de l'article 39 bis du Code Général des Impôts,
lorsque le consommateur dispose d'un droit de résiliation permanent,
sans frais ni indemnité, assorti du remboursement, dans un délai de
quinze jours, des sommes versées au prorata de la durée de l'abonnement
restant à courir.

* L'utilisation de sa faculté de rétractation par le consommateur est libre

et n'a pas besoin d'être motivée. Elle peut s'exercer à l'aide du bordereau
de rétractation, mais aussi par tout autre moyen à condition que la
volonté de renoncer au contrat soit exprimée sans équivoque (Cass Civ I,
15 avril 1982, D 1984, 439 note PIZZIO).

Il a été jugé par la Cour d’Appel de Bordeaux que lorsqu’une société de

démarchage a livré et installé au domicile des acquéreurs un matériel
dont la commande a fait ultérieurement l’objet d’une rétractation
régulière, et qu’elle a obtenu aussitôt, dans les mêmes conditions, une
seconde commande concernant ce même matériel, c’était à bon droit que
les acquéreurs invoquaient la nullité de cette seconde vente pour
violation des articles 2 alinéa 6 et 3 de la loi du 22 décembre 1972, car la
signature du second contrat les avait placés devant une situation non
prévue et génératrice de problèmes de droit liés à l’acceptation ou au
refus, et qu’ils auraient à résoudre immédiatement sans en connaître les
conséquences, et susceptibles d’affecter leur libre réflexion durant le
nouveau délai légal de rétractation (CA Bordeaux, 1ere ch 20 mars 1995,
Revue des Huissiers de Justice septembre 1995 p 1016).

Si le consommateur n'use pas de sa faculté de rétractation, le contrat est

réputé conclu dès la commande (Cass Civ I 10 juin 1992, Contrats,
Conc. Consom. 1992 n° 195).

* Cas particulier du démarchage par téléphone

Tenant compte de l'évolution des techniques commerciales, le législateur

a, par une loi du 23 juin 1989, modifié la loi du 22 décembre 1972 sur le
démarchage à domicile en prévoyant un régime particulier au
démarchage par téléphone ou par tout autre moyen technique assimilable
(minitel, télécopie par exemple).

L'article 2 bis de la loi de 1972 (article L 121-27 du Code de la

Consommation) prévoit qu'à la suite du démarchage par téléphone, le

71
professionnel doit adresser au consommateur une confirmation de l'offre
qu'il a faite et que le consommateur n'est engagé que par sa signature.

A la différence du démarchage traditionnel pour lequel l'acquéreur

dispose d'un délai de réflexion de sept jours à compter de la commande
pour renoncer à l'opération, la loi étend au démarchage téléphonique le
mécanisme prévu par l'article 1er de la loi du 6 janvier 1988 relative aux
opérations de télé-promotion avec offre de vente dites de "télé-achat".Ce
dispositif, qui a été modifié par l’ordonnance du 23 aout 2001, accorde
au consommateur un délai de sept jours francs à compter de la livraison
de la commande pour faire retour de ce produit au vendeur pour échange
ou remboursement sans pénalité à l'exception des frais de retour.

Il s'agit donc d'un régime plus favorable au consommateur puisqu'il fait

courir le délai non pas à compter de la commande mais de la livraison et
institue un véritable droit à l'essai.

En revanche, s’il s’agit d’une prestation de service, le délai court à

compter de la commande.

(voir sur ce point infra n° ??)

C Les sanctions

a) Sanctions pénales

* L'article 5 de la loi (article L 121-28 du Code de la Consommation)

prévoit que toute infraction concernant la remise du contrat, les mentions
obligatoires, la faculté de rétractation, l'interdiction de recevoir une
contrepartie avant l'expiration du délai de rétractation est punie d'une
peine d'emprisonnement d'un mois à un an et d'une amende de 1.000 à
20.000 francs.

b) Sanctions civiles

* L'article 2 de la loi (article L 121-23 du Code de la Consommation)

dispose expressément que l'omission d'une mention obligatoire entraîne
la nullité du contrat.

La mise en oeuvre de cette nullité aurait pu s'avérer difficile. On sait en

effet que la Cour de Cassation déduit du second alinéa de l'article 1315
du Code Civil qu'il appartient à celui qui soulève la nullité d'une
obligation de prouver le vice dont il la prétend entachée (Cass Civ 2. 7
octobre 1971 D 1972 p 24). En matière de démarchage, cette
jurisprudence aurait abouti à faire peser sur le consommateur la charge
de la preuve d'un fait négatif. Or, une telle preuve peut s'avérer quasi
impossible à rapporter, notamment lorsque le démarcheur ne remet
aucun bon de commande écrit.

72
Pour éviter ces inconvénients, la Cour de Cassation a jugé que la charge
de la preuve de la régularité du contrat reposait sur le démarcheur (Cass
Civ I 17 février 1993, Bull Civ I n° 79 p 52, Audijuris n° 35 p 25, JCP ed
G 1994 II n° 22217 note Dagorgne-Labbe, RTDCiv 1994 p 118 obs
Mestre, RTDCom 1994 p 90 obs Bouloc), de sorte qu'un tribunal peut,
sans renverser la charge de la preuve, mettre à sa charge la preuve que
son obligation n'est pas nulle.

Bien que les dispositions de la loi soient d'ordre public, la Cour de

Cassation considère que leur méconnaissance est sanctionnée par une
nullité relative (Cass Civ I 28 novembre 1995, Contrats, Conc. Consom.
1996 n°34 obs Raymond), ce qui signifie que l'action en nullité se
prescrit par cinq ans (sauf à être soulevée par voie d'exception à une
demande en paiement présentée par le démarcheur), que le
consommateur peut seul s’en prévaloir et que le démarché peut y
renoncer ou confirmer une opération de démarchage irrégulière.

* Les autres dispositions de la loi ne sont pas expressément énoncées à

peine de nullité du contrat. Cependant, la Cour de cassation, se fondant
sur l’article 6 du Code civil, considère que lorsqu’elles sont assorties de
sanctions pénales (et c’est le cas en ce qui concerne les dispositions
relatives à la remise du contrat, aux mentions obligatoires, à la faculté de
rétractation, à l'interdiction de recevoir une contrepartie avant
l'expiration du délai de rétractation), leur violation entraîne néanmoins la
nullité du contrat. Ainsi, il a été jugé que le fait, pour le démarcheur, de
recevoir un acompte ou un engagement du démarché avant l’expiration
du délai de réflexion entraînait l’annulation du contrat (Cass Civ 7
octobre 1998, JCP 1999 ; II n° 10039).

* En cas d'infraction pénale, le démarché peut demander, dans le cadre

de son action civile, une somme égale au montant des paiements
effectués ou des effets souscrits sans préjudice des dommages intérêts et
ce, sans que le démarché n'aient à justifier de son préjudice, comme
par exemple avoir eu l'intention de se rétracter.(crim 4 avril 2006,
pourvoi n° 05-86.245)

SECTION IV : L'ABUS DE FAIBLESSE

* Les difficultés de mise eu oeuvre de la théorie générale des vices du

consentement poussent très souvent le consommateur à sortir de la
sphère civile pour se tourner vers la sphère pénale lorsque son
consentement a été vicié, soit sur le fondement de l'escroquerie ou du
faux, soit sur le fondement d'infractions spécifiques au droit de la
consommation telles que la loi de 1905 sur les fraudes ou l'abus de

73
faiblesse prévu et réprimé par l'article 7 de la loi du 22 décembre 1972
modifiée par la loi du 18 janvier 1992 (article L 122-8 du Code de la
Consommation).

Ce texte punit d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 9000

euros "quiconque aura abusé de la faiblesse ou de l'ignorance d'une
personne pour lui faire souscrire, par le moyen de visite à domicile, des
engagements au comptant ou à crédit sous quelque forme que ce soit
lorsque les circonstances montrent que cette personne n'était pas en
mesure d'apprécier la portée des engagements qu'elle prenait ou de
déceler les ruses ou artifices déployés pour la convaincre à y souscrire,
ou font apparaître qu'elle a été soumise à une contrainte".

L’article L 122-9 précise que les dispositions de l’article L 122-8 sont

applicables, dans les mêmes conditions, aux engagements obtenus :

1° soit à la suite d’un démarchage par téléphone ou télécopie,

2° soit à la suite d’une sollicitation personnalisée, sans que cette
sollicitation soit nécessairement nominative, ç se rendre sur un lieu de
vente, effectuée à domicile et assortie de l’offre d’avantages particuliers,
3° soit à l’occasion de réunions ou d’excursions organisées par
l’auteur de l’infractions ou à son profit,
4° soit lorsque la transaction a été faite dans des lieux non
destinés à la commercialisation du bien ou du service proposé ou dans le
cadre de foires ou de salons,
5° soit lorsque la transaction a été conclue dans une situation
d’urgence ayant mis la victime de l’infraction dans l’impossibilité de
consulter un ou plusieurs professionnels qualifiés, tiers au contrat.

L'existence chez la victime d'un état de faiblesse ou d'ignorance doit être

préalable à la sollicitation et indépendante des circonstances dans
lesquelles elle est faite, même si celles-ci entrent dans les prévisions de
l'article L. 122-9.
Ainsi, l'état de faiblesse ou d'ignorance préalable n'est pas caractérisé par
une mise en scène consistant à sélectionner des acquéreurs potentiels
d'après leurs capacités financières, à les convaincre, par la remise de
cadeaux d'une certaine valeur, qu'ils constituent une clientèle privilégiée
et à les amener à effectuer un achat d'un prix élevé qu'ils n'auraient
autrement pas réalisé (Crim., 19 février 1997, Bull. n° 70). Il n'est pas
non plus caractérisé par l'organisation d'expositions réservées à des
personnes sélectionnées au cours desquelles un vendeur de la société fait
participer ces invités à divers jeux et recueille ensuite leurs commandes
accompagnées du versement d'un acompte (Crim., 18 mai 1999, pourvoi
n° 9785979).

En revanche, l'état de faiblesse ou d'ignorance préalable peut résulter de

la situation particulière d'une acheteuse, âgée de 78 ans et isolée par son
veuvage, qui, pendant la journée passée dans les locaux d'un restaurant à
l'occasion d'une excursion organisée dans le seul but de convaincre les

74
participants, âgés, d'acheter la marchandise proposée à un prix élevé, est
soumise aux pressions d'arguments publicitaires sur le soulagement des
rhumatismes (Crim., 1er février 2000, Bull. n° 52). Il est également
caractérisé dans la situation d'une famille mauricienne maîtrisant mal le
français, se trouvant, du fait de la grossesse de la mère et de l'état de
santé de l'enfant, dans la nécessité urgente d'agrandir et d'isoler son
domicile avant l'hiver, qui signe un devis de 94 000 francs ne comportant,
contrairement à ce qui avait été convenu oralement, que le montant des
matériaux (Crim., 5 août 1997, n° 9682662), ou dans celle d'une victime
âgée de 74 ans, placée sous tutelle et qui, confondant les anciens et
nouveaux francs, acquiert 200 kg de légumes pour la somme de 2.150
francs croyant avoir dépensé 215 francs (Crim., 2 décembre 1998, n°
9882001).

Ont aussi été jugés coupables du délit d'abus de faiblesse des

démarcheurs qui abusent du très bas niveau d'instruction et du peu
d'aptitude au raisonnement de leurs victimes, les ont harcelées par des
visites très rapprochées, leur ont fait souscrire plusieurs crédits pour une
même acquisition et se sont adressés ultérieurement à plusieurs
organismes de crédit pour ne pas faire apparaître la situation de
surendettement des emprunteurs (CA Lyon 19 septembre 1990, D 1991
Jur p 250 note Ruellan également TCorrec Bernay 5 mars 1993 inédit),
le vendeur qui obtient d'une personne âgée, à l'occasion de visites à son
domicile en compagnie d'un autre vendeur, la souscription d'engagements
à crédit dont elle n'a pas été en mesure d'apprécier la portée, destinés à
financer des systèmes d'alarme d'un coût exorbitant et d'une utilité
douteuse (crim 19 avril 2005, pourvoi n° 04-83.902). Caractérise
également un abus de faiblesse le fait de vendre à une personne agée de
85 ans qui n'était plus en état d'apprécier la portée de ses engagements,
en moins d'un an, et à plusieurs reprises des appareils identiques pour un
montant total de 25.000 francs (CA Grenoble, 2 novembre 1995,
Contrats, Conc. Consom, 1996 n° 74 obs Raymond) ou des extincteurs
à des septuagénaires l’une atteinte de la maladie Alzheimer, l’autre en
proie à un profond choc émotionnel consécutif au récent décès de sa
sœur et à une grande fatigue (Tcorrec Quimpert 28 mai 2001, GP 28/30
octobre 2001, p 55 note H. Vray) ainsi que le fait de profiter de la
solitude et de l’affaiblissement de la victime pour se faire remettre par
celle-ci des bons au porteur et un contrat d’assurance et de lui faire
signer une demande de rachat de ses bons, sans mentionner leur nombre,
leur montant, ni leur numéros et sans délivrer aucun reçu, alors que la
contrepartie offerte reste incertaine, le remboursement des valeurs
n’ayant pas été demandé au nom de la victime (Cass Crim 26 octobre
1999, BICC 1er février 2000, n° 109 p 19).

Pour que le délit soit constitué, if aut toutefois que l’état de faiblesse de
la victime soir connu de l’auteur (Cass crim 6 septembre 2005, Contrats,
conc., consom., 2005, comm 209 obs G. Raymond).

Il suffit en revanche qu'un engagement, quelle qu'en soit la forme, ait été

75
souscrit. La circonstance qu'il ait ultérieurement été annulé et que le
client se soit vu restituer son acompte importe peu (Crim., 19 février
1997, Bull. n° 70), dès lors que la personne n'était pas en mesure
d'apprécier la portée dudit engagement (Crim., 7 février 2001, n°
0082418), de déceler les ruses ou artifices déployés pour la convaincre
(Crim., 5 août 1997, n° 9682662), ou qu'elle a été soumise à une
contrainte (Crim., 21 novembre 2001, n° 0182014).

Afin de réprimer l'abus de faiblesse ayant pour conséquence la remise de

valeurs hors de tout engagement, la loi n° 92-60 du 18 janvier 1992
relative à la protection du consommateur a ajouté à la définition de
l’abus de faiblesse définie aux articles L. 122-8 et L. 122-9, le fait de se
faire remettre des sommes, des effets de paiement ou des valeurs
mobilières "sans contreparties réelles (art. L 122-10). La Chambre
criminelle a approuvé une cour d'appel d'avoir considéré qu'il n'y avait
pas de contrepartie réelle offerte au consommateur, âgé et placé sous
tutelle, lorsque des prévenus, moyennant la promesse de souscrire un
placement unique au nom de la victime, se font remettre des bons au
porteur ainsi qu'une demande de rachat n'en mentionnant ni le nombre, ni
le montant, ni les numéros et en sollicitent le remboursement au nom
d'un tiers. Dans de telles conditions, une contrepartie réelle et équivalente
à la valeur des bons remis était incertaine, abstraction faite de la
circonstance que les prévenus n'avaient pas délivré de reçu attestant de la
remise (Crim., 26 octobre 1999, Bull. n° 232).

SECTION V Le publipostage électronique (ou spamming)

Grace à son coût réduit et sa facilité d’utilisation, le courrier
électronique offre de bien plus grandes possibilités de démarchage de
clientèle par publipostages que les méthodes classiques recourant au
courrier postal ou à la télécopie.
Le « spam » ou « spamming » (également appelé pollupostage) est
défini dans par la C.N.I.L.(13.) comme "l’envoi massif – et parfois
répété – de courriers électroniques non sollicités, le plus souvent à
caractère commercial, à des personnes avec lesquelles l’expéditeur
n’a jamais eu de contact et dont il a capté l’adresse électronique dans
les espaces publics de l’Internet : forums de discussion, listes de
diffusion, annuaires, sites Web, etc. "
Il peut être considéré comme constituant une dérive du marketing en
ligne qui permet aux entreprises de " toucher " rapidement,
directement et massivement les internautes par le biais de leur boite
aux lettres électronique, et de réduire ainsi considérablement

13
Le Publipostage électronique et la
protection des données personnelles », CNIL,
Rapport présenté par Madame Cécile Alvergnat,
adopté le 14 octobre 1999

76
l’ensemble des frais qu’il leur faut engager.

Cependant, utilisée massivement depuis 1997, une telle pratique

suppose que les entreprises aient préalablement collectées les adresses,
auxquelles elles envoient ces courriers non sollicités, conformément
aux dispositions des législations de protection des données (loi "
Informatique et liberté " du 6 janvier 1978, directives européennes du
25 octobre 1995, du 20 mai 1997 et du 15 décembre 1997).

En effet, l'adresse électronique constitue une donnée personnelle au

sens de ces législations. Or, bien souvent, cette collecte se fait de façon
sauvage au moyen de " logiciels aspirateurs " d’adresses présentes sur
les listes de diffusion ou les forums de discussion.
De plus, il est possible de se procurer, sur Internet et pour une somme
-dérisoire, des CD-ROM contenant jusqu’à 60 millions d’adresses.

La pratique du spamming pose donc deux questions juridiques :

- celle des conditions de collecte et d’utilisation de ces
données personnelles à des fins de prospection,
notamment quand cette collecte a lieu dans les espaces
publics de l’Internet,
- celle de l’appréciation des moyens mis en œuvre pour
permettre aux personnes prospectées de s’y opposer ("
opt-in " et " opt-out ")
Je n’évoquerai que la deuxième question, la première relavant d’un
autre séminaire.
1°) La législation européenne
La directive européenne du 20 mai 1997, dite " directive vente à
distance " consacre le système de " l’opt-out " en son article 10 Tout
consommateur doit pouvoir manifester son opposition à l’envoi
systématique de publicités dans sa boite aux lettres. C’est donc à
l’émetteur de mettre en place un système permettant aux utilisateurs
d’exprimer leur refus de recevoir des envois non sollicités (c’est le
système mis en place en France pour les envois publicitaires postaux).
La directive laisse toutefois la possibilité aux Etats membres de choisir
de système plus favorable au consommateur dit de " l’opt-in " qui
oblige les prospecteurs à obtenir le consentement des internautes à
recevoir des sollicitations préalablement à tout envoi de courrier
électronique

77
C’est ainsi que l’Allemagne, l’Italie, la Finlande, l’Autriche et le
Danemark ont consacré " l’opt-in " pour réglementer la pratique du
spamming sur leur territoire.

Lorsque le choix se porte vers " l’opt-out ", la directive du 8 juin

2000 impose que des mesures d’accompagnement soient adoptées :
identification claire et non équivoque par l’expéditeur des
communications commerciales, de la personne pour le compte de
laquelle ces communications sont faites ; identification de la nature
commerciale des messages dès leur réception par le destinataire.
2°) La législation française
L’article L 121-20-5 du Code de la consommation, résultant de
l’ordonnance du 23 août 2001 de transposition de la directive du 20
mai 1997, distingue deux types de techniques.
La prospection directe au moyen d’automates d’appel ou de
télécopieurs est interdite à l’égard des consommateurs qui n’ont pas
exprimé leur consentement à recevoir de tels appels. (système opt-in).
Les autres techniques de communication à distance peuvent en
revanche être utilisées tant que le consommateur n’a pas manifesté son
opposition (système l’opt-out )
Les conditions dans lesquelles le consommateur exprime son
consentement et les informations que les professionnels doivent fournir
au consommateur sur la possibilité qui lui est offerte de manifester son
opposition seront fixées par un décret en Conseil d’Etat à venir
Après avoir été tenté un temps par le système de l’opt-out, le projet de
loi sur la société de l'information devrait finalement adopter celui de
l’opt-in en établissant un principe général d’interdiction de
« prospection de toute personne qui n’a pas exprimé son consentement
préalable à recevoir de tels courriers électroniques ». Ce principe
s’accompagne d’exception, dans le cas où le destinataire a « fourni
directement ses coordonnées à l’occasion d’une vente », qu’il ait eu
« la possibilité de s’opposer à une telle exploitation de ses
coordonnées », et que la prospection « porte exclusivement sur des
biens ou services analogues à ceux fournis antérieurement ».
Un article L. 121-15-2 prévoira par ailleurs que les messages
publicitaires devront pouvoir être identifiés clairement comme tels dès
leur réception.
Cette législation est par ailleurs complétée par quelques décisions de
jurisprudence, dont la plus remarquable est une ordonnance de référé
du président du tribunal de grande instance de paris 14 qui, après avoir
14
TGI Paris (référé) 15 novembre 2002, D 2002,

78
constaté que la pratique du spamming, qui perturbe gravement les
équilibre du réseau, était considéré dans le milieu de l’internet comme
une pratique déloyale et gravement perturbatrice, a considéré qu’elle
était contraire aux dispositions de la charte de bonne conduite et
pouvait justifier que le fournisseur d’accès coupe l’accès de son auteur
à internet

3°) l’application de la légilsation relative au démarchage à domicile

§ 1 position du problème

Si la question peu paraître à première vue étonnante, il est néanmoins

nécessaire de savoir si la réglementation sur le démarchage à domicile a
vocation ou non à s’appliquer au commerce électronique.

En effet, si l'article 1er de la loi du 22 décembre 1972 dans sa rédaction

initiale ne visait que le démarchage résultant d'une visite du démarcheur
au domicile, à la résidence ou au lieu de travail du consommateur, la loi
du 23 juin 1989 a modifié ce texte en y incluant le démarchage pratiqué
dans les lieux non destinés à la commercialisation du bien ou du service
proposé et notamment l'organisation par un commerçant ou à son profit
de réunions ou d'excursions et y a ajouté un article 2 bis ( devenu article
L 121-27 du Code de la Consommation) qui vise le démarchage effectué
"par téléphone ou par tout moyen technique assimilable" et pour lequel
il n'est pas nécessaire que le démarcheur se déplace sur le lieu de vente.

A la suite de cette modification législative, la première chambre civile de

la Cour de cassation a appliqué la réglementation sur le démarchage à
des ventes qui, bien que conclues en dehors du domicile du
consommateur, avaient été précédée d’une sollicitation à son domicile, à
sa résidence ou à son lieu de travail15. La communication téléphonique
qui a pour objet de convaincre le consommateur de se déplacer dans les
locaux du vendeur, notamment sous prétexte d'y retirer un cadeau, est
assimilée au démarchage téléphonique prévu par l'article 2 bis 16.

Jur p 1138 obs C. Manara, Annonces de la Seine

8 avril 2002p 3, http:/www.foruminternet.org)

15
Cass Crim 4 octobre 1995 Audijuris n°
60 janvier 1996 p 54, BICC 15 février
1996 p 9 JCP 1996, IV n° 170, GP 25/27
février 1995 p 18 obs Doucet, Contrat,
Conc. Consom. 1996 n° 53 obs Raymond

79
La Cour de cassation sépare la notion de démarchage, qui a pour but de
provoquer l'engagement du consommateur, de celle de l'engagement lui-
même qui concrétise la rencontre des consentements. Elle considère ainsi
qu'il n'est pas nécessaire que ces deux éléments soient reliés par une unité
de temps et d'espace pour que la loi du 22 décembre 1972 s'applique.
Seul le lieu où le consommateur est sollicité suffit pour caractériser le
démarchage à domicile, peu importe, dès lors, le lieu où s'est concrétisée
la rencontre des consentements sur l'objet et le prix du contrat.

Ces considérations conduisent à considérer que si la sollicitation

téléphonique suffit à soumettre la vente qui s’en suit à la réglementation
sur le démarchage, il est fort probable que ces dispositions puissent aussi
s’appliquer de la même façon aux mailings électroniques17 lorsque une
offre est transmise par courrier électronique à un consommateur qui ne
l’a pas sollicité préalablement.

Cette thèse n’est cependant pas partagée par la majorité de la doctrine.

En particulier, Michel Vivant 18 estimant pour sa part que l’internaute se
trouve en réalité dans la même situation que le consommateur qui a entre
les mains un catalogue de vente par correspondance, la forme
électronique de celui-ci ne changeant rein à la nature de la relation qui
l’unit aux vendeurs et n’était pas soumis à la même pression

16
Cass Civ I 30 mars 1994, Audijuris n°
45 p 16 note Vigneau, D 1994, Sommaires
Commentés p 235 note Paisant, JCP 1994 ed
G II 22302 note Raymond, Cass Crim 25
septembre 1995, JCP 1996 IV n° 47-56,
Contrats, Conc. COnsom. 1996 n° 54 obs
Arymond, Cass Crim 10 janvier 1996, D
1996 IR p 120, GP 17/21 mai 1996 Chron p
78, JCP 1996 IV 1086, Contrats, Conc.
Consom. 1996 n° 132 obs Raymond .

17
du même avis Piette-Coudol T. et
Bertrad A., Internet et la loi, Dalloz
1997, p 191 – aussi Sédaillan V., Droit
de l’internet, Net Press, AUI, 1996, p
197, Ferrier D, la distribution sur
l’internet, cah dr de l’entreprise,
2000/2 cahier consacré au commerce
électronique p 12, spec n° 11
18
Lamy droit de l’informatique et des
réseaux n° 2866

80
psychologique que le consommateur démarché par téléphone ou
physiquement à son domicile19.

Si la jurisprudence de la Cour de cassation devait assimiler le

démarchage par courrier électronique au démarchage à domicile, il
conviendrait dés lors d’appliquer les dispositions des articles L 121-21 et
suivants du code de la consommation.

19
(dans le même sens, Bresse P, Guide
juridique de l’internet, Vuilbert 2000 p
144)

81