La prueba ilícita conforme al nuevo proceso penal peruano

1. Aclarando el panorama
En el sistema penal peruano, la institución de la prueba prohibida o ilícita ha sido normativizada
en el art. VIII del Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004, entre otras normas de
dicho cuerpo adjetivo; las cuales –según la doctrina nacional– establecen la denominada regla
de la exclusión probatoria (exclusionary rule de la jurisprudencia estadounidense), tanto
para la prueba directamente obtenida con vulneración del contenido esencial de derechos
fundamentales, como para la indirectamente obtenida (teoría del fruto del árbol envenenado),
esto es, la eficacia refleja a razón de dicha obtención primigeniamente ilícita.

No obstante su regulación, tanto en la doctrina y jurisprudencia de nuestro país, no existe claridad

respecto a cuál debería ser, en principio, la definición adecuada de la prueba prohibida o ilícita;
opacidad que también se ha visto reflejada cuando de otorgarle un fundamento o justificación se
trata; pues, en la práctica judicial algunas decisiones de jueces y fiscales, tácitamente dan a
entender que lo correcto es adoptar esta institución conforme a sus orígenes internacionales, por
lo que no tienen reparos en aplicar –sobre todo– las excepciones que en dichos lugares
surgieron; en tanto, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por su parte, intento más de una
vez otorgarle un fundamento constitucional a dicha regla procesal, es decir precisar qué
principio, garantía o derecho fundamental se optimiza con la prueba prohibida. Siendo esta la
situación, es lógico que tampoco en este tiempo se pueda alegar que exista algún fundamento
–constitucional o no– a las excepciones que dicha regla de exclusión posee.
Consideramos que estas vienen a ser las razones por las cuales hasta la fecha existe
incertidumbre respecto de la adopción de los efectos legales de esta institución y de
la resistencia en su aplicación por parte de nuestros tribunales, pese a la evidente
afectación de derechos fundamentales que se denuncian en las –también– diferentes
intervenciones –estatales o no– con las que se obtienen o incorporan elementos de convicción –
fuentes o medios de prueba– en una investigación y/o proceso penal. Así, nuestros jueces,
siguiendo a la jurisprudencia norteamericana, alemana y española, en más de una
oportunidad han excluido a la propia regla de exclusión de la prueba prohibida o ilícita mediante
las denominadas excepciones a la regla de exclusión. Ello trajo, como consecuencia, una gran
inseguridad jurídica respecto a la vigencia de esta institución en nuestro país, por lo que, con la
finalidad de superar estos problemas, en el presente estudio proponemos algunas explicaciones
a:
1. Cómo se debe entender la prueba prohibida o ilícita en el nuevo proceso penal de nuestro
país; y, a partir de ahí, especificamos,
2. Cuáles son las únicas excepciones a la regla de exclusión que nuestro ordenamiento jurídico
puede tolerar para mantener su coherencia. Finalmente, proponemos como corolario,
3. Cuál es el fundamento de la prueba prohibida o ilícita, así como los fundamentos de sus
excepciones, en el sistema jurídico peruano.
2. La prueba prohibida o ilícita y sus otros diferentes nombres
La prueba prohibida o ilícita también es denominada en doctrina nacional y comparada como:
pruebas ilegalmente obtenidas, ilegítimamente admitidas, prohibiciones probatorias, pruebas
clandestinas, etc
Consideramos que, al margen de las distintas denominaciones que se le asigne, la prueba
prohibida es, en definitiva, aquella que se obtiene con vulneración de derechos
fundamentales. Así que el jurista no debiera complicar su entendimiento por sus formas
múltiples de ser denominada.
3.El concepto “más restringido”de la prueba prohibida o ilícita en el ordenamiento procesal penal
peruano
Conforme a lo sostenido, la prueba prohibida o ilícita es entendida en otros países como aquella
que se obtiene con vulneración de derechos fundamentales de la persona, o aquellas obtenidas
indirectamente por razón de dichas vulneraciones (EE.UU., Alemania, España, etc).
Debemos entender, sin embargo, que en nuestro país la situación es similar, pero no igual; ya
que, a diferencia de otras latitudes, en el Perú la prueba prohibida o ilícita regulada en el art.
VIII.2 de su Título Preliminar del NCPP se define como aquellas “obtenidas, directa o
indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la
persona”.
Nótese en el resaltado que, en nuestra norma penal adjetiva, no basta la violación de un derecho
fundamental, sino que exclusivamente, para considerar a una prueba como ilícita, esta exige
que la violación de dicho derecho fundamental deba recaer en su contenido esencial; esto
es, no bastará que la vulneración recaiga en cualquier sector del derecho fundamental, sino solo
en su contenido esencial. El problema radicará, en cada caso concreto, en determinar el
contenido esencial de cada derecho fundamental que se alegahaberse vulnerado para la
obtención de la prueba.
Siendo así, es necesario entender que el Código Procesal Penal de 2004 ha otorgado un
concepto todavía “más restringido” que de la prueba prohibida o ilícita teníamos hasta el
momento (amplio y restringido).
Estando a ello, en nuestro país no podemos tratar a la prueba prohibida o ilícita bajo los
conceptos y/o definiciones que se proclaman en otras naciones y ordenamientos. Este es
el principal error que debemos evitar a efectos de poder superar todos los problemas que en los
juzgados y tribunales nacionales se presentan cuando se someten ante estos las pretensiones
de exclusión de pruebas.
4. No existe una regla de exclusión de la prueba prohibida o ilícita en el ordenamiento procesal
penal peruano
Por otro lado, es necesario que entendamos también que nuestro ordenamiento jurídico no ha
precisado como un efecto legal la regla de la exclusión probatoria para las pruebas ilícitas, no
obstante a que en el art. VIII del Título Preliminar del CPP se interprete –según doctrina- que ello
sí sea así; lo cierto es que lo que ha establecido como efecto dicha norma no es el de exclusión,
sino el de ineficacia al utilizar la fórmula «carecen de efecto legal», es decir que al no tener
efecto legal alguno son ineficaces para los fines que persiguen este tipo de pruebas (acreditar
hechos).
Ello es así debido a que el término exclusión viene a significar la acción de excluir, el mismo que
significa –según RAE– «sacar o dejar fuera de un lugar o de un grupo a alguien o algo». Lo que
significaría el sacar del proceso las pruebas (por ejemplo, extraer los documentos de la
carpeta fiscal o el expediente, etc); es decir, cuestiones que no están previstas en el art. VIII
del Título Preliminar del NCPP. Por lo que, sostenemos que el efecto «exclusión de la
prueba» no ha sido recogido por el Código de 2004, aunque esa haya sido la intención del
legislador.
Esto se debe a muchos factores, el primero que identificamos es que –como hemos precisado
hace un momento– la regla de la exclusión (exclusionary rule) proviene de la jurisprudencia
estadounidense, la cual la ha desarrollado a través de distintas sentencias emitidas por la
Suprema Corte[2]; sin embargo, el hecho de que dicho país pertenezca al sistema jurídico
del common law (que privilegia la jurisprudencia sobre la norma escrita), hace que exista
incompatibilidad con nuestro ordenamiento, ya que el Perú pertenece al civil law (que tiene por
base a la norma escrita que se fundamenta en una Constitución Política), lo que explica también
el por qué es que antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Penal de 2004, la
jurisprudencia –sobre todo la del Tribunal Constitucional– buscaba otorgarle a esta institución
un sustento constitucional en sus decisiones.
Es recién, a partir de la vigencia de esta norma adjetiva, que la doctrina procesal penal –
principalmente– y la jurisprudencia comienzan a sentar las bases legales de la prueba
prohibida en sus razonamientos. Siendo este el escenario, como bien explica TALAVERA
ELGUERA[3]–así como el gran profesor español MIRANDA ESTRAMPES[4]-, antes del Código
en mención, la prohibición probatoria estaba expresamente contemplada solo para resguardar
dos derechos fundamentales: la inviolabilidad de las comunicaciones ydocumentos
privados (art. 2.10 de la Constitución) y el derecho a no ser víctima de violencia moral,
psíquica o física, ni sometido a tortura o tratos inhumanos (art. 2.24.h de la Constitución);
en ambos casos, ante sus violaciones para la obtención de pruebas, la norma magna previó –
desde su vigencia– los efectos de: carencia de efecto legal y carencia de valor de dichas
pruebas, respectivamente. En tanto que las prohibiciones de prueba para los demás derechos
fundamentales se obtendrían a través de la interpretación o los métodos de integración del
derecho partiendo de tales normas constitucionales.
Nótese una vez más que el efecto exclusión para la prueba prohibida o ilícita nunca fue
contemplado en la Constitución ni en ninguna norma de desarrollo.
Sin perjuicio de lo señalado, el Código Procesal Penal de 2004 hace sólo una referencia a este
efecto en el art. 155.2 del CPP, en el que precisa que:“El Juez (…) sólo podrá excluir las que no
sean pertinentes y prohibidas por la Ley”. No obstante, reiteramos, el efecto exclusiónno está
previsto en nuestro ordenamiento en su conjunto, por lo que no entendernos las razones del uso
de este término en el Código; creemos que fue solo un error del legislador, quizás motivado
por la influencia extranjera a la que acudió en inspiración al momento de la elaboración de dicha
norma.
Estando a ello, entonces, debemos concluir que la regla de exclusión no encuentra amparo
normativo y taxativo en nuestro ordenamiento procesal penal, por lo que debe prescindirse de
su uso en doctrina y jurisprudencia, dado que la incorrecta denominación y uso de una institución
jurídica marca el primer paso para las incoherencias en su aplicación.
Lo que sí existe en nuestro proceso penal es una regla de ineficacia de la prueba prohibida o
ilícita, tanto que –inclusive– el propio Tribunal Constitucional señaló en la STC 02053-2003-
HC/TC, f.j. 2, que la prueba ilícita “(…) deviene procesalmente en inefectiva (…)”
5. La eficacia refleja de la regla de exclusión de la prueba prohibida o ilícita en el ordenamiento
procesal penal peruano
La teoría extranjera que sí resulta aplicable a nuestro proceso penal es la denominada eficacia
refleja (teoría del fruto del árbol envenenado), la misma la encontramos en el citado art. VIII.2 del
Título Preliminar del CPP, cuando precisa: «las pruebas obtenidas, directa oindirectamente, con
violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona».
Es el término “indirectamente”a través del cual se ha adoptado esta teoría; por lo que, las pruebas
obtenidas de los datos o la información que brindan las pruebas ilícitas obtenidas directamente,
también sufrirán su mismo efecto: la ineficacia por eficacia refleja. Por lo que, la institución
denominada the fruit of the poisonous tree doctrine sí es compatible con las reglas de nuestro
proceso penal.
6. Las verdaderas excepciones a la regla de exclusión de la prueba prohibida o ilícita en el
ordenamiento procesal penal peruano
Otra de las consecuencias lamentables que ha traído la oscuridad –doctrinal y jurisprudencial–
de lo que viene a ser realmente la prueba prohibida o ilícita en nuestro ordenamiento procesal
penal, es el uso indiscriminado e irreflexivo que vienen realizando nuestros juzgados,
salas superiores y supremas, de las denominadas excepciones a la regla de la exclusión.
Así, se conocen y utilizan las siguientes: la doctrina del balancing test(EE.UU.), la buena fe (Caso
US vs. León, 1984), la teoría del riesgo (Caso Hoffa vs. US), la fuente independiente (Caso
SilverthorneLumber Co. Vs. US), nexo causal atenuado (Caso Won Sun vs. US, 1993), y, el
descubrimiento inevitable (Caso Nix vs. Williams, 1984).
No es nuestra intención desarrollar aquí dichas excepciones extranjeras ni su uso por los
tribunales nacionales;confiamos en que el lector acucioso las encontrará en cualquier texto serio
que sobre prueba prohibida o ilícita se ha escrito, ya que este tema en específico ha sido
abundantemente desarrollado por la doctrina nacional. Lo que pretendemos es evidenciar que –
a diferencia de la creencia usual que tienen en nuestro país los magistrados sobre las
excepciones de la regla de exclusión de la prueba prohibida e ilícita– nuestro ordenamiento penal
(constitucional y legal), –desde nuestra posición– solamente admite cuatro excepciones a dicha
regla. Las cuales vienen a ser:

REGLA: Toda prueba prohibida debe ser excluida del proceso penal (art. VIII.2
NCPP), excepto cuando:
No se vulnere el contenido esencial del derecho fundamental sustantivo
Excepción 1
alegado (interpretación a contrario del art. VIII.2 NCPP).
Excepción 2 Cuando favorezca al imputado (art. VIII.3 NCPP).
Cuando exista una evidente o notoria realidad de los hechos que
pretenda demostrar (por primacía del derecho a la verdad de la víctima
Excepción 3
o agraviado, y el ius puniendi del Estado, la protección de las amenazas
contra su seguridad, cuyo fundamento es la justicia, art. 44 Const.).
Cuando se refiera a derechos fundamentales de naturaleza procesal
Excepción 4 (derecho de defensa, derecho a la prueba, etc.) los cuales deben ser
tratados mediante las reglas de la nulidad (art. 150.d NCPP).
7. El fundamento constitucional de la prueba prohibida en el ordenamiento jurídico peruano es
la presunción de inocencia
Desde nuestra posición, el fundamento constitucional de la exclusión (propiamente, ineficacia)
de la prueba ilícita viene a ser el derecho, garantía y principio constitucional a la presunción de
inocencia, resguardada por el art. 2, inc. 24, literal e) de la Constitución, el cual precisa
que: «Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente
su responsabilidad».
Ello debido también a que el art. II del Título Preliminar NCPP además especifica que por este
principio «se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada
con las debidas garantías procesales», lo que excluye –como es evidente– cualquier actividad
probatoria, como la obtención o incorporación de pruebas mediante la vulneración del contenido
esencial de estas garantías o derechos fundamentales.
8. Los fundamentos de las excepciones de la regla de exclusión de la prueba prohibida en el
ordenamiento jurídico peruano
Sobre este punto, queremos partir por el planteamiento del profesor español Jordi Nieva Fenoll,
quien sostiene que una de las razones para inaplicar válidamente la regla de la exclusión vendría
a ser la notoria realidad de los hechos[5], es decir, cuando los hechos imputados no se
puedan negar de ninguna forma; pues, es lógico que cuando no exista tal notoriedad habrá
duda respecto a la realidad de lo que se imputa y se activará el criterio legal de valoración
establecido en el último párrafo del Art II del Título Preliminar NCPP, que manda: «En caso de
duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado».
Por lo que –desde nuestra posición–, la respuesta al porqué debemos aceptar que existan
excepciones a la regla de exclusión (propiamente, de ineficacia) de la prueba prohibida, es
decir, los fundamentos constitucionales que amparan que no siempre se aplique la
exclusión (ineficacia) probatoria (pese a que se han vulnerado derechos fundamentales en su
contenido esencial), vienen a ser los siguientes:
8.1. El derecho a la verdad, pues –como enseña MESÍA RAMÍREZ– pese a ser un derecho
innominado en la Constitución y tratados internacionales, este se deriva directamente del
principio de dignidad humana, de los principios del Estado democrático y social de derecho y de
la forma republicana de gobierno (Exp. 2488-2002-HC/TC), por lo que «(…) todo Estado tiene
la obligación de investigar, procesar y castigar a quienes resulten responsables de
violaciones masivas y sistemáticas de los derechos humanos, y, en consecuencia, a
revelar a las víctimas y a la sociedad todo lo que materialmente pueda establecer sobre
los hechos y las circunstancias de tales violaciones»[6]. Es así que, para determinados
casos y siempre que exista una notoria realidad de los hechos, se debe excluir la aplicación de
la regla de exclusión (ineficacia) de la prueba ilícita y ser considerada ésta en la valoración
judicial.
8.2. El principio del derecho penal de exclusiva protección de bienes jurídicos (art. IV del Título
Preliminar del CP); toda vez que si negamos la notoria realidad de los hechos que esa prueba
ilícita demuestra, estamos negando también el deber del Estado para con las víctimas o
agraviados de un delito. Debemos entender de una vez por todas que el NCPP es garantista
no solo para el imputado, sino también para el agraviado[7].
Al imputado le asiste la presunción de inocencia, lo que significa que para enervarla
exista prueba suficiente que demuestre su responsabilidad y que haya sido obtenida y
actuada con todas las garantías constitucionales; sin embargo, cuando la realidad sea notoria
e innegable, debe preferirse el derecho –también fundamental– de las víctimas y agraviados,
particulares o la sociedad en su conjunto. Con ello también evitamos ciertas manifestaciones
sociales peligrosas, como «chapa a tu choro y déjalo paralítico», «los escuadrones de la muerte»,
«siembra droga al delincuente», la percepción de corrupción y la deslegitimación de
nuestras instituciones de justicia penal como la Policía Nacional, el Ministerio Público, Poder
Judicial, etc.
9. Las sanciones a los funcionarios o personas que obtengan pruebas ilícitas o prohibidas
Por otro lado, debemos dejar en claro que la aceptación de la notoriedad de la realidad de los
hechos como una excepción a la regla de la exclusión de la prueba prohibida, no significa que la
persona que vulneró el derecho fundamental del imputado quede exenta de responsabilidad
administrativa, civil o penal. No. Pues, dependiendo del tipo de transgresión realizada, esta
persona o funcionario debe ser sometido al procedimiento del derecho sancionador que
corresponda ante las instancias competentes.
Por la notoria realidad de los hechos no debemos aceptar que «la verdad pueda ser alcanzada
a cualquier precio”; la notoria realidad de los hechos solo privilegiará directamente a la víctima
o agraviado de un delito, no responderá al clamor social o al interés público. Lo cual, no
obstante, sí podrá hacer cuando sean la sociedad o el Estado, los afectados por un delito.
Esto, además, sí conseguiría el efecto disuasorio que la jurisprudencia de los Estados Unidos le
ha asignado a la regla de la exclusión de la prueba ilícita. Con el profesor Jordi NIEVA
FENOLL, diremos, entonces, que esto sí tendría un efecto disuasorio, tanto para la Policía como
para los ciudadanos, pues si estos obtienen pruebas con vulneración del contenido esencial de
derechos fundamentales, las mismas serán excluidas del proceso(declaradas ineficaces para
su valoración), es decir no servirán para su fin, haciendo su labor infructuosa y, además, podrán
ser pasibles de sanciones de naturaleza administrativa, civil y/o hasta penal.
10. Palabras finales
Los efectos de la prueba prohibida o ilícita dependen necesariamente de cómo entendamos a
esta institución, de qué principio constitucional queramos optimizar cada vez que se nos
presente esta figura cuando afecte al imputado; la ley penal adjetiva, no obstante, ha puesto
algún límite para entender tanto a la regla de la exclusión de la prueba prohibida (directa o
indirectamente obtenida) como a las excepciones que sí pueden ser soportadas por nuestro
derecho interno; por lo que, no pueden los jueces usurpar las funciones legislativas que tiene
otro poder del Estado, asumiendo medidas, formas, o métodos extranjeros, de otros sistemas
jurídicos como el common law –o de otros países, aun perteneciendo a nuestro sistema– para
no aplicar sus efectos, es decir, su exclusión (ineficacia).
Por lo que, si un juez (o, en su caso, un fiscal) llega a la conclusión de que el inutilizar una prueba
ilícita generará injusticia en un caso específico y quiere evitar ello, no debe este acudir a las
excepciones extranjeras de la regla de la exclusión, sino a las que emerjan, tolere y admita el
ordenamiento jurídico nacional; de lo contrario, generará aquello que quiere evitar: injusticia.
No ha sido nuestra intención hacer un desarrollo extenso ni pormenorizado del tema en este
primer acercamiento, dado que –entre otras cosas– este trabajo tiene como finalidad solo el
poner a la palestra nuestra posición para contribuir con el debate, queda claro que no es un
estudio definitivo; sin perjuicio de que en futuros trabajos estaremos ampliando y detallando
individualmente el porqué de cada planteamiento aquí esbozado, sobre todo lo referido a la
cuarta excepción de la regla de la exclusión, esto es cuando se trate de la afectación de
derechos fundamentales de naturaleza procesal, dada la reciente y nutrida jurisprudencia que
sobre la prueba irregular se viene generando.
11. Conclusiones

 El concepto de prueba prohibida que nuestro Código Procesal Penal de 2004

establece es aun «más restringido», porque no sólo basta la vulneración de un
derecho fundamental para catalogar a una prueba como ilícita; sino que es
necesario que la vulneración haya recaído en su contenido esencial.
 El efecto exclusión probatoria no está previsto en nuestro ordenamiento nacional, lo
que en realidad existe para la prueba prohibida es un efecto de ineficacia de la
misma.
 Son sólo cuatro las excepciones a la regla de la exclusión (ineficacia) de la prueba
prohibida que nuestro ordenamiento jurídico tolera: (i) cuando favorezca al
imputado, (ii) cuando no vulnere el contenido esencial de un derecho
fundamental, (iii) cuando exista una notoria o evidente realidad de los hechos,
o (iv) cuando se trate de la afectación de derechos de naturaleza procesal, ante la
cual debemos acudir a las reglas de la nulidad.
 El fundamento constitucional de la regla de la exclusión (ineficacia) de la prueba
prohibida en nuestro país viene a ser el derecho fundamental a la presunción de
inocencia.

 Los fundamentos de las excepciones a la regla de la exclusión (ineficacia) en

nuestro país vienen a ser el derecho fundamental a la verdad y el principio del
derecho penal de exclusiva protección de bienes jurídicos.