BRIAN BIX: “ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE METODOLOGIA EN TEORIA DEL DERECHO”

Objeto: teoría analítica del derecho y aquellas acerca de la naturaleza de tal.

Generalidades:

 Se plantean dos teorías: una teoría más a priori y una teoría reflejada más desde los hechos.
 Bix no trabaja las teorías iusnaturalista (aquellas que sostienen que el derecho está relacionado con la
moral). Es decir, no se analiza la relación entre derecho y la moral.
 Se centra en teorías analíticas: teorías que intentan definir el concepto de derecho.
 Si queremos entender que es el derecho tenemos que tomar una posición 1) ver que es el derecho en si o 2)
ver lo que la gente entiende como derecho.
 ¿Por qué deja de lado el iusnaturalismo?: limita en la primera página del texto el método de análisis. No dice
que no aplica el iusnaturalismo, sino que solo toma otras teorías como objeto de estudios.

Teorías en general y afirma algo: ¿Qué es una buena teoría? La que explica, aquella que nos dice algo
significativo.

Objetivo:

¿Qué esperamos que hagan las teorías acerca de la naturaleza del derecho? ¿Cómo podemos distinguir
buenas teorías de malas teorías?

Una buena teoría acerca de la naturaleza del derecho explica. Seria aquella que nos dice algo significativo
acerca de la categoría del fenómeno que llamamos derecho.

Aun así, son pretensiones que no puedan ser verificadas o falsadas, es posible sentir que una teoría nos
proporciona o no una relevación acerca de la practica o fenómeno que antes no teníamos.

Una teoría, necesita reflejar, en una proporción sustancial, el modo en que los ciudadanos y juristas perciben y
practican el derecho.

Teoría general, análisis conceptual y “necesidad”

Las referencias a propiedades “necesarias” o “esenciales” fueron tradicional en la filosofía clásica. Pero, para
las sensibilidades modernas, tales referencias parecen fuera de lugar, al menos cuando se discute una práctica
social o institución.

 Hablar de necesidad suena a Ideas Platónicas abstractas y eternas, pero si las practicas jurídicas y las
instituciones son productos humanos ¿no podemos definirlas de la manera que queramos?
 Y si derecho es solo lo que decimos que es, parece haber poco espacio para la clase de análisis que realiza
Hart, y algunos otros teóricos.

¿Hay lugar para la necesidad en las discusiones acerca del derecho?: Muchos filósofos han argumentado a
favor de la NECESIDAD en la definición de algunos términos.

 En aquellos casos esos términos denoten alguna categoría cuyos límites están establecidos por lo que podría
considerarse “el mundo tal como es” = clases naturales como el agua y el oro.
 El debate en la literatura en un principio estuvo aludido a la cuestión de si la referencia de los términos de
esta clase está determinada por las creencias de los individuos acerca de la naturaleza de los objetos o por el
mundo tal cual es.

Oro puede ser una categoría cuyos límites están establecidos por el mundo, y su esencia establecida por la
mejoría científica que dispongamos.

Análisis conceptual y teoría del derecho

Respuesta posible > “Por supuesto, una discusión de teoría general del derecho acerca de la naturaleza del
derecho no es un análisis de aquello que es lógicamente necesario, o de una clase natural”

 Este, es un análisis conceptual, cualquier pretensión de “necesidad” o “esencia” es el que esta involucrado en
la investigación de conceptos.

Podríamos preguntarnos > ¿Por qué estudiar el concepto en lugar de estudiar la cosa misma?: similar a una
respuesta que un empirista puede dar a filósofos abiertamente abstractos.

 La respuesta apropiada es que el análisis conceptual es prioritario, ya que no podemos estudiar derecho sin
saber lo que es.

Parecido de familia

Wittgenstein: no era filosofo del derecho.

 Es imposible entender a Bix si no entendemos a este tipo. Este estaba preocupado por “la verdad” quería
encontrar algo que sea “verdad”.
 En el lenguaje común era muy difícil encontrar la verdad (preguntarle a mucha gente como estaba una
película); por lo tanto fue a la matemática, pero esta es cierta según el punto donde voy (la distancia más
corta entre dos puntos es una recta pero a veces, porque esto se cumple solo si es plano; 2 + 2 siempre es 4?
No, porque hay más dimensiones, nosotros lo vemos en tres dimensiones).
 Por lo tanto se fue a la lógica matemática.
 Este menciona: el mundo no existe sino a través del lenguaje. Si algo no tiene una palabra que lo define no
existe.
 El mundo y los conceptos solo existen en la medida que uno pueda explicarlo mediante el lenguaje; para que
haya mundo tiene que haber conceptos que me expliquen ese mundo.

Teoría analítica: Wittgenstein introdujo esta noción de “parecido de familia” como abreviatura para señalar que
algunos conceptos y categorías, para que algo se pueda anunciar debe hacerse en términos necesarias y
suficientes (para yo poder identificar ese algo).

 Cuando vos para definir un concepto solapas varios conceptos lo llamas “parecido de familia”.
 Wittgenstein no afirmaba que todos los conceptos fuesen conceptos de parecido de familia, sino que algunos
si lo son; y por lo tanto, sería erróneo asumir que siempre habría condiciones necesarias y suficientes para
cualquier concepto.

Parecido de familia: es una abreviatura para señalar que algunos conceptos y categorías no pueden ser
comprendidos en términos de condiciones necesarias y suficientes, sino más bien mediante una variedad de
criterios diferentes y superpuestos – “como no puedo definir X digo que es algo parecido a Y.

 Por esto, este menciona y se pregunta ¿No será que no podemos definir el derecho porque no lo hacemos en
términos necesarios y suficientes? Si pensamos que es una solapado de familia estamos aceptando que hay
varios conceptos de derechos.
 Según Hant el derecho puede anunciarse en términos necesarios y suficientes (buscar el concepto no llegue a
anotar).
 Bix cree que si hay características específicas que permitan conceptualizar el derecho no hace falta emplear
el concepto de parecido de familia.

Una serie de escritores ha sugerido que “derecho” podría ser un concepto de parecido de familia, con
ejemplificaciones que no tienen rasgos comunes, y por lo tanto ninguna característica necesaria.

Hart: sugirió que el termino “parecido de familia” podría particularmente ser relevante para los términos
jurídicos, y señalo que el “derecho” podría ser mejor entendido de esa manera, aunque mas adelante, el ofrece lo
que parece ser un conjunto de condiciones necesarias y suficientes para ese término.

Según Bix:
 Nadie sostiene que todos los conceptos son de parecido de familia, aun si se acepta que algunos lo son, el
análisis y discusión debe desarrollarse concepto por concepto.
 Una manera de rechazar que derecho sea un concepto de parecido de familia es proporcionar un análisis en
termino de condiciones necesarias y suficientes, como Raz y otros intentar hacer.
 Si el análisis es exitoso, ello es suficiente para mostrar que “derecho” no es un concepto de parecido de
familia.

Nominalismo y pluralismo

 Algunos teóricos sostienen que no existe un único concepto de derecho, o al menos que ninguno debe tener
prioridad sobre todos los otros.

“El derecho es aquello a lo que le atribuimos el nombre derecho” > Tamanaha

 Esto puede ser visto como un ataque nominalista a la teoría conceptual: “derecho” no es una categoría
(natural o de otro tipo), “derecho” es lo que deseamos que eso sea; así, es un extraño ejercicio, por decirlo de
alguna manera, preguntar acerca de la “naturaleza” de algo que hemos construido.
 Una respuesta a este tipo de nomalismo puede ser que no es necesario postular una suerte de agrupamiento
metafísico para justificar teorizar acera de conceptos.

El desafío del naturalismo

Brian Leiter ha sostenido que el análisis conceptual es inadecuado para la teoría analítica del derecho, y debe ser
abandonado por una metodóloga más naturalista.

¿Qué es un concepto?: un cínico podría decir que “un concepto” es solo lo que los filósofos acostumbran a llamar
“significado” en los tiempos en que su tarea era el análisis de tal. Pero, desde que Quine puso en dificultades a los
filósofos a forzarlos a admitir que ellos no sabían que eran los significados, ellos comenzaron a analizar
“conceptos”.

Este análisis conceptual esta vinculado > CRITICA NOMINALISTA.

 El cuerpo concepto de derecho tiene ventajas sobre el concepto de bueno, en que hay un conjunto
inidentificable de practicas e instituciones que fundamentan nuestra discusión.

Analíticas: la filosofía analítica, no solo es del derecho es en general. Nace de una posición totalmente empirista;
por lo tanto ¿el derecho empíricamente que es? > el lenguaje, hay que estudiar la estructura del lenguaje. Hace
de una palabra todo un análisis y universo, porque estudia el lenguaje. Bix hace un análisis breve de esta rama
abarcando tanto filósofos del derecho como filósofos del lenguaje.

Kripke:

 Plantea una teoría analítica que sostiene que como los entes son prexistentes, se pueden definir siempre
igual.
 Menciona > designadores rígidos: términos singulares que tendrían la misma referencia en todo mundo
posible.

¿El oro tiene propiedades intactas como oro, y cuando descubro esas propiedades descubro que es oro? ¿O
porque es una cosa dorada le pongo oro?: como convencionalista si yo al oro lo llamo coso dorado el oro deja
de existir. En el esencialismo las cosas existen por sí mismas y el nombre describe a esa cosa. Si vamos a la tabla
periódica y buscamos oro nos va a dar la estructura molecular, como el DNI nuestro, y no va a ver otro que tenga
esa estructura molecular porque es único; pero en el derecho esto no sucede.

Ej.: los traductores cuando no encuentran una traducción o equivalencia a una palabra dicen que en ese idioma
no existe, por lo tanto son convencionalistas.

Sociológicas: son las que dicen que el derecho es lo que la gente piensa que es. Bix lo llama el pluralista: bueno
en realidad, el derecho es un concepto occidencialista. Según esta hay tantos derechos como tribus que existen.
 Se fijan solo en los hechos y no tienen conceptos > Bix dice que se necesitan mutuamente, para saber lo que
es el derecho necesito un aparto conceptual que me acerquen a condiciones suficientes y necesarias.
 Dan tanta vuelta porque no ven cuales son las condiciones necesarias y suficientes en un momento; y según
en el plano de la historia siempre va a variar el concepto y por lo tanto nunca vamos a llegar las condiciones
necesarias y suficientes y vamos a estar ante un parecido de familia.
 En el Derecho Romano la esclavitud era derecho, entonces ¿Cómo podemos llamar a eso derecho? Eso si era
derecho, la diferencia es que había otros valores. Existía una autoridad que dictaba ciertas normas. Por lo
tanto, yo necesito situar el derecho en un tiempo determinado, sino no voy a poder sacar las condiciones
necesarias y suficientes.
 No hay una teoría que pueda explicar que es el derecho. No alcanzan para definir el derecho, porque es
norma y praxis. Y para poder definirlo deben complementarse.

Descripción y selección

Hart: la teoría que plantea sobre el concepto de derecho, el sabia que era una teoría difícilmente clasificable con
una mera descripción. El no deseaba discutir lo que era común a todo sistema de solución de controversias y guía
de conductas mediante reglas que pudiese ser llamado “derecho”.

 OBJETIVO > sistemas jurídicos más sostificado o desarrollados.

 El derecho debe ser analizado en su sentido mas pleno y mas rico, y el análisis de un sistema jurídico debe
tomar en cuenta la perspectiva de quienes aceptan el sistema jurídico debe tomar en cuenta la perspectiva de
quienes aceptan el sistema jurídico.

Finnis: desarrollo también este punto que Hart planteaba > “la construcción de una teoría del derecho es
inevitablemente una cuestión de selección y evaluación”.

Según Bix:

 Si la construcción de una teoría conlleva a juicios de “importancia” y “significado”, esta difícilmente parece
ser la base mas objetiva o estable para una discusión. Ya que nos preguntaríamos ¿importante para quién?
¿significativo con relación a que propósito?
 Una respuesta será que la posibilidad de un razonable desacuerdo no debe descartar la idea de que una teoría
acerca de la naturaleza del derecho no necesita poyarse en una evaluación moral del derecho.
 Tal vez debamos dejar abierta la posibilidad de que nuestra sociedad contengan múltiples y conflictivos
conceptos de derecho; quizá para los conceptos de “arte” y “democracia”, nuestro concepto “derecho” es
esencialmente controvertido (basado en diferentes interpretaciones sustentables de un paradigma o
conjunto complejo).

Descripción y selección

Hart y la idea de “Giro hermenéutico” > la idea básica es que dado que las practicas e instituciones sociales son
actividades guiadas por propósitos, una teoría o descripción externa será inadecuada.

Austin > el trabajo de el puede verse como un intento de encontrar un enfoque que “científico” al estudio del
derecho, y este enfoque científico incluía al intento de explicar el derecho en términos empíricos.

Critica de Hart: mostrar únicamente esa parte del derecho, empíricamente con tendencias y predicciones, que es
extremadamente observable es perder una parte básica de las practicas jurídicas: la aceptación de aquellas
normas, por parte de funcionarios y ciudadanos, como razones para la accion.

Giro hermenéutico: involucro la fundamentación de su teoría del derecho sobre la base de las diferencias entre:

 Actuar según un habito y según una regla.

 Verse obligado y tener una obligación.

Según Hart: una persona adopta un “punto de vista” hacia una norma cuando usa la norma como justificación
para su accion, y como la base para la critica a las desviaciones de la norma.
 Hart añadió que para que exista un sistema jurídico, los oficiales del sistema deben tener un punto de vista
interno hacia los criterios de validez del sistema y los ciudadanos deben cumplir en general con las reglas del
sistema.

Bix: se puede rechazar o modificar el uso particular de Hart del punto de vista interno, sin rechazar su idea
básica de que tomar en cuenta la perspectiva del participante es crucial para una teoría exitosa del derecho.

 Aunque la pretensión de error general, perjuicio o ideología es un argumento potencialmente impactante

contra las teorías sociales convencionales, tendría un significado mucho menor para una teoría acerca de la
naturaliza del derecho.

Positivismo jurídico vs Derecho Natural

Positivistas: tienden a concentrarse en el derecho como una clase de sistema social > HART:

“Hay necesidad central para una teoría jurídica o teoría general del derecho que sea descriptita y general en su
alcance, la perspectiva de la cual es… la de un observador externo de una forma de institución social con un
aspecto normativo, que en su recurrencia en diferentes sociedades y periodos exhibe muchos rasgos comunes de
forma, estructura y contenido”.

Derecho natural: se concentra en el derecho como una clase de pacta que suministra razones (según Finnis). El
derecho da razones ara la accion, al menos cuando es consistente con estándares morales más altos.

 El D.N hace hincapié en las razones morales para la accion que el derecho puede ofrecer, y no en las razones
prudenciales que las sanciones jurídicas.
 Puede ocurrir que la doble naturaleza del derecho haga imposible capturar la naturaleza del derecho
mediante un único enfoque, y que se necesite un enfoque mas “neutral” para dar cuenta de su lado de practica
que confiere razones.

Kelsen y la lógica normativa

 La estructura de Kelsen no se ajusta fácilmente en la estructura del análisis desarrollado hasta aquí, pero sus
presupuesto metodológicos son de obvia importancia.
 El trabajo de Kelsen tiene ciertas similitudes externas con la teoría de Hart, pero esta construida desde un
fundamento teórico diferente.

Kelsen aplico > una suerte de “Argumento Transcendental Kantiano” al derecho: su obra puede ser
comprendida mejor como un intento de determinar lo que sigue del hecho de que las personas algunas veces
tratas las acciones y palabras de otros individuos como normas normativas.

 Es un trabajo visto desde la lógica normativa, es decir, deriva de una norma mas general o una premisa
normativa más básica.
 Esta premisa básica puede expresarse en términos de una proposición general o en términos de autoridad
así, el mero hecho de que alguien afirme o asuma la validez de una norma jurídica individual es
implícitamente afirmar la validez del vinculo funcional de esta particular cadena normativa.

Austin y Kelsen “Reduccionista”, diferente a Hart: tratan de comprender todas las normas jurídicas como
variantes de una clase de anunciados.

 Austin: todas las normas jurídicas eran entendidas en términos de órdenes.

 Kelsen: todas las normas jurídicas han de ser analizadas en términos de una autorización a un funcionario
para imponer sanciones.

Trabajo de Kelsen: no esta basado en una visión del derecho como una institución social, mientras también se
diferencia de las teorías de derecho natural que ven al derecho como un factor en el razonamiento practico.
 El análisis de Kelsen considera al derecho como una clase particular de pensamiento normativo; a diferencia
del positivismo de Hart que no enfatiza, aunque tampoco niega, las bases sociales del derecho; y se aparta del
derecho natural al separar la normatividad jurídica de la normatividad moral, mas que ofrecer un análisis de
como el primero afecta el segundo.

Verdad y la naturaleza del derecho

 El trabajo analizado no acerca hacia una verdad jurídica puede ser valioso advertir como algunas de las
mismas cuestiones que dan lugar a particularidades cuestiones metodológicas en la teoría analítica del
derecho también producen discusiones acerca de la verdad de las proposiciones jurídicas y de la teoría
general de derecho.

Esto es particularmente acertado acerca de la doble naturaleza del derecho discutida anteriormente: que
es un conjunto de acciones presentes y pasadas de los funcionarios y un modo de pensar dirigido a influir nuestro
razonamiento practico, en términos diferentes en tanto “voluntad” como “razón”.

Cualquier teoría acerca de la verdad en el derecho, o su naturaleza, debe ser capaz de enfrentarse a dos aspectos
de la práctica jurídica que son frecuentemente en la mayoría de los sistemas jurídicos contemporáneos:

 Que las decisiones de ciertos funcionarios tienen autoridad, al menos hasta que sean explícitamente
revocadas.
 Los funcionarios que aplican textos jurídicos a menudo tienen el deber o la facultad de realizar lo que ellos
consideran que es la mejor decisión desde el punto de vista moral, teniendo en cuenta las fuentes jurídicas,
pero sin limitarse necesariamente a ellas.

Conclusión de Bix:

La mayoría de las teorías contemporáneas mas importantes acerca de la naturaleza del derecho tienden a
asumir que es posible y valioso hacer teoría general del derecho, y que el análisis conceptual es el enfoque
apropiado.

Sin embargo, estas posiciones metodológicas básicas han sido desafiadas y requieren justificación.

El análisis conceptual en teoría del derecho necesita defenderse contra las criticas naturalistas; y aquellos
que justificarían la teoría general sobre bases diferentes al Platonismo acerca del derecho necesitan clarificar si
la elección entre teorías rivales puede hacerse únicamente sobre la base de fundamentos puramente
conceptuales y meta teóricos, o si la evaluación moral es una parte inevitable del proceso.

Alguien no puede decir que es el derecho sino hay un concepto de derecho. Para poder identificar las
condiciones necesarias y suficientes hay que ver la praxis. Ver el denominador común de los distintos conceptos
del derecho.

Para Bix, para poder defender lo que es el derecho hay que analizar la praxis > ¿Qué es el derecho para
los individuos? + denominador común en las distintas sociedades.
 Bix cierra el texto contemplando la moral: ej.: lo importante son solo las normas y una norma dice que hay
que matar a un cierto grupo esa norma sería derecho.

FINNIS: LEY Y DERECHOS NATURALES

Es un iusnaturalista analítico > analiza el lenguaje y su tesis es que existen derechos anteriores al Estado.

 Y esto lo necesito para ser iusnaturalista, pero el problema es la fundamentación de esto

 ¿Cuál es el origen? ¿Cuál es la fundabilidad?
 Toda la teoría del derecho natural requiere o adopta una posición esencialista de las cosas, las cosas tienen
una única esencia y no es plural y esta debe realizarse.
 La esencia del ser humano fue mutando pero el iusnaturalista cree que hay una esencia única. Ese
cambio de la esencia del humano se realiza en la sociedad y el derecho es lo que regula esa sociedad.

Derecho positivo tiene que estar acorde al derecho natural > la razón queda desprovista del aparato.
Iusnaturalista racionalista.

Derechos “NATURALES”, “HUMANOS” o “MORALES”

Breve introducción:

 La gramática moderna de los derechos proporciona una forma de expresar virtualmente todas las exigencias
de la razonabilidad práctica. Pero, esta gramática tiene un alcance muy extenso flexible en que su estructura
es generalmente entendida bastante pobre.
 Existen malos entendidos en las discusiones sobre los derechos, sobre determinarlos.
 Por esto se nos exige que identifiquemos los valores y principios que no necesitan expresarse en términos de
derechos.

Un análisis del lenguaje de los derechos

Hohfeld: jurista norteamericano, basándose en obras jurídicas precedentes, publico un análisis de los derechos
que abarca satisfactoriamente un rango amplio de usos términos “un derecho” y de sus afines por los abogados.

Postulados principales de su sistema:

 Que todas las afirmaciones o asignaciones de derechos pueden reducirse sin residuos a asignaciones de uno o
una combinación de los siguientes cuatro: a) derecho de exigencia, b) libertad, c) poder, d) inmunidad.
 Que afirmar un derecho hohfeldiana es afirmar una relación de tres términos entre una persona determinada,
una descripción de un tipo de acto y otra persona determinada.

Estos dos principios generan las siguientes relaciones lógicas:

A y B = personas

1. A tiene un derecho de exigencia a que B haga “un determinado acto”, si y solo si B tiene un deber para con A
de hacer ese “determinado acto”.
2. B tiene una libertad – en relación con A – para “determinado acto”, si y solo si A no tiene ningún derecho de
exigencia a que B no haga ese “determinado acto”.
3. B tiene una libertad – en relación con A – para no hacer “determinado acto”, si y solo si A no tener ningún
derecho de exigencia a que B haga ese “determinado acto”.
4. A tiene un poder – en relación con B – para hacer un “determinado acto”, si y solo si B tiene la carga de que
su posición jurídica sea modificada porque A haga ese “determinado acto”.
5. B tiene una inmunidad – en relación con que A haga determinado acto – si y solo si A no tiene poder para
cambiar la posición jurídica de B haciendo “determinado acto”.

El punto 4 y 5 > INDICAN UN ACTO JURIDICO: que se define al menos en parte por referencia a su efecto sobre
las relaciones jurídicas.
El punto 1,2 y 3 > “determinado acto” puede detonar tanto actos jurídicos como actos naturales plenamente
definibles sin referencia a su efecto sobre las relaciones jurídicas.

Podría entonces, pensarse que en el análisis de los derechos humanos las relaciones del punto 3 y 4
desempeñan un papel muy reducido o nulo. No podemos pasar por alto los poderes e inmunidades respecto al
ejercicio de los poderes, ya que a pesar de que sea mínima la influencia, debe tenerse en cuenta.

A puede concederle un permiso a B para hacer algo que de otra manera B tendría el deber mora de no hacer,
se puede decir que A tiene un derecho de un carácter muy similar a un poder jurídico hohfeldiana; y allí donde
los derechos de exigencia, libertades y los poderes morales de A no pueden ser afectados simplemente por
las pretendidas concesiones de permisos por B a C. Por lo tanto, se puede decir que los derechos de A implican o
están reforzados por un derecho del mismo tipo que una inmunidad hohfeldiana.

Categorías hofendianas: Hofes público un artículo donde lógicamente acepciones de la palabra derecho (que no
nos interesan todas), mencionando que todos los usos de la palabra derecho podrían resumirse en las categorías
mencionadas. pero FINNIS utiliza dos para decir que cuando uno dice que tiene derecho a algo, lo tiene porque
otra persona tiene el deber de respetarla (derecho de exigencia y derecho de libertad):

 Derecho exigencia: de A que tiene como su correlato el deber de B. Siempre es o bien, positivamente, un
derecho a recibir algo de otro o ser asistido por él, o bien negativamente, un derecho a no ser obstaculizado o
considerado de una determinada manera por otro.

La propia libertad de actuar del modo especificado puede ser realzada y protegida por un derecho o conjunto
de derechos adicionales, el o los derechos exigencias a no ser obstaculizados por otros sujetos al ejercitar uno su
libertad.

Pero una libertad protegida de este modo por un derecho-exigencia no es un tipo distinto de derecho
hohfeldiana; es una conjunción, nunca lógicamente necesaria pero siempre beneficiosa ara el titular de la
libertad, de dos distintas relaciones hohfeldiana.

 Derecho libertad: de A que es la libertad de A respecto del deber y por ende tiene como su correlato la
ausencia o negación del derecho de exigencia que B tendría en caso contrario.

Vos sos libre en la medida que podés exigir al otro que adecue su conducta a mi libertad sino no soy libre, lo
cierto es que según Finnis no es que viene primero Finnis y luego la existencia; para que yo tenga la potestad de
exigir otro tiene que estar la obligatoriedad.

La obligación precede al derecho. Y todo esto puede estar basado en los derechos positivos, si yo tengo la
potestad de exigir algo del otro ¿de dónde surge?

De una obligación anterior sino no habría que cumplir con esa exigencia, hay una obligación anterior del
estado de cumplir con eso.

¿Qué tipo de obligación existe antes del estado? > obligación moral y para que haya esto debe haber
derechos morales. Los derechos humanos son para Finnis derechos naturales, derechos morales.

La mayoría parte de los derechos legales, incluso cuando no son multilaterales, son de hecho combinaciones,
a menudo muy complejas, de derechos hohfeldiana; la ambición de Hohfeld era hacer que cualquier derecho
legal, como el indiferenciado “derecho legal de A a recibir diez libras esterlinas según este contrato”, pudiera, sin
residuos, resolverse en o traducirse a los derechos hohfeldiana que lo componen.

Los juristas tienen una preferencia de relacionar el derecho como relaciones de dos términos entre las
personas y una materia o una cosa; ej.: si A tiene el derecho a $10 según el contrato, el puede tener un derecho de
exigencia hohfeldiana a que B le pague $10, y en un momento posterior (asumiendo una deuda de B por C) otro
derecho de exigencia hohfeldiana a que B le pague $10. La razón por la que utilizan esto confiere una unidad
inteligible a una serie temporal de los muchos y variados conjuntos de derechos hohfeldiana que un mismo y
único conjunto de reglas proporciona en momentos distintos para asegurar y dar contenido a un objetivo
subsistente único.

No puede haber derecho si no hay deber en una sociedad, la consecuencia es una obligación preexistente.

Finnis enfrenta problemas: frente a la explicación lógica del lenguaje jurídico contemporáneo de los derechos
refiriéndose al debate de la teoría jurídica sobre la adecuada explicación de los derechos y su lógica.

Antes de que el modo hohfeldiana pueda aplicarse a alguna regla o a la traducción de cualquier lenguaje de los
derechos no-hohfeldiana, es necesario estipular a menos un postulado definicional ulterior, que Holferl omitió
proporcionar.

 Sabemos que si B tiene un deber va a ser cuando, en virtud de una regla determinada, se le exige que actúe de
una manera ¿Cuándo diremos que existe un derecho de exigencia correlativo a este deber? ¿en quien reside
ese derecho de exigencia?

Tenemos dos respuestas:

- Hay un derecho de exigencia correlativo al deber de B si y solo si hay una persona determinable A en cuto
beneficio ha sido impuesto el deber, en el sentid que él ha de ser el destinatario de la ventaja derivada del
cumplimento de o la conformidad con su deber por parte de B; y que esa persona A tiene el derecho-exigencia
correlativo al deber de B.
- Hay una persona A con un derecho exigencia correlativo al deber de B, si y solo si hay alguna persona A que
tiene el poder de entablar una apropiada accion legal de reparación en el caso de que B deje de cumplir su
deber.

Quien desee, por lo tanto, aplicar el análisis hohfeldiana debe estipular primero cual de estos dos significa
dios de “derecho de exigencia” va a adoptar, y debe tener en cuenta que, cualquiera sea el que adopte, sus
consiguientes atribuciones de derechos-exigencias no siempre corresponderán al lenguaje jurídico en uso.

Se dicen que los derechos en todas sus formas son BENEFICIOS garantizados a las personas por reglas que
regulan las relaciones entre esas personas y otras personas sometidas a esas reglas (ventaja de ser jurídica o
moralmente libre para actuar, la ventaja de poder modificar una posición jurídica de uno mismo o de otros, etc.).

También se argumentó que la precedente teoría de los derecho “del beneficio” o “del interés” trata los
derechos demasiado indiscriminadamente, como si no fueran mas que el reflejo de reglas que imponen deberes,
o liberan deberes. Esto, podría decirse = perder todo el sentido de los derechos. Ya que se menciona, que todo el
sentido y la características unificadora de las reglas que implican o crea derecho estriba en que tales reglas
reconocen específicamente y respetan la elección propia de una persona.

A raíz de lo visto, no es necesario resolver aquí la disputa entre las teorías del beneficio y de la elección, por
lo que respeta a los derechos estrictamente legales. Es suficiente que, para los propósitos menos restringidos de
este capítulo.

El concepto de derecho exigencia y derecho libertad, es de donde se basan los ius naturalistas y
modernos. Santo Tomas, dice que la razón te permite interpretar lo que es natural ¿y que es natural? Lo
que quiere dios. Si vos borras a Dios del mapa ¿Cómo justificas lo que es natural? Tenes que apelar a
categorías básicas de la naturaleza humana.

Según Finnis: lo que antes era el derecho natural, ahora son los derechos humanos. Finnis te dice que los DDHH
son los derechos naturales, y de ahí deriva todo.

El derecho deriva cuestiones del ser al deber ser. El ser humano debe comportarse de determinada
manera, ya que tenemos la esencia del ser humano. Si no te portas de esta manera, te estas desviando de tu
esencia. No es natural del ser humano decir mentiras, lo normar es estar de lado de la verdad – hay una
identificación de lo que es natural con lo que es bueno.
 Sin embargo, HUME argumenta que el ius naturalismo comete una falacia naturalista. Critica que el ser, no se
puede derivar el deber ser. Es falaz el razonamiento que implica afirmar que porque algo esta, tenga que ser así.

 Por lo tanto seria: porque el ser humano normalmente no miente, no significa que no deba mentir.
 Matrimonio: Dios dice que se debe contraer. Yo soy Hombre, por lo tanto debo contraer matrimonio, es lo
natural = falaz.
 Que los hombre normalmente se casen, no significa que deban casarse

Los Tomistas, que creían en Dios encontraban la solución en él, pero no solucionaron un problema pero
tampoco se les puede adjudicar la falacia.

De esta manera > suplantan un problema lógico pero el epistemológico no > todo argumento
iusnaturalista objetivista se sostiene de algo superior. O tener la razón o tenes a Dios. Si solo usas la razón, como
sabes que eso que te dice es correcto; o si no crees en ella tener el argumento de la Fe. La razón sirve para
explicar muchas cuestiones de la fe.

Finnis lo que hace es > las declaraciones de DDHH son el derecho natural. De las categorías hofendianas, él se
queda con dos, derecho libertad – derecho exigencia. El derecho nace a partir de un deber, el deber que tenemos
nosotros de permitirnos a todos nosotros, poder realizarlo.

¿Son los deberes “anteriores a” los derechos?

En simples palabras, la gramática y el vocabulario moderno de los derechos son un instrumento multifacético
para expresar y afirmar las exigencias u otras implicaciones de una relación de justicia desde el punto de visa de
las personas que se benefician de esa relación.

Se proporciona una manera de hablar sobre lo que es justo desde un ángulo especial: el punto de vista del otro o
de los otros a quienes algo les es debido o adeudado, y a quienes se perjudicaría ilegítimamente si se les negara
algo.

Breve historia sobre la historia de la palabra derecho:

 La palabra ius comienza su carrera académica en el Derecho Romano.

 Pero su significado en los textos romanos se ha convertido en un objeto de controversia, particularmente
desde que los estudiosos se dieron cuenta de la línea divisoria.

Tomas de Aquino y el Ius: era un teólogo y filosofo que estaba familiarizado con el Derecho Romano. Este
introduce su elaborado estudio de justicia con un análisis del IUS, comenzando por dar una lista de significados
de este:

 Ius = la misma cosa justa: con cosa quiere decir actos, objetos y estado de cosas. Por lo tanto, significaba lo
justo.
o Su explicación primaria es acerca de los “justamente”.
 Significados secundarios y derivados del Ius: el arte por el cual no conoce o determina lo que es justo (la
ley); el lugar donde se dictamina lo justo (tribunales); el dictamen o sentencia del juez (aunque sea injusta)
cuyo rol es hacer justicia”.

Hugo Grocio: explica que el significado del IUS “es aquello que es justo”, pero ofrece luego una elaborada
exposición de otros significado, haciendo referencia a la persona > “una cualidad moral de la persona que la
habita para tener o hacer algo en justicia”.

También hace referencia a “cualidad moral”, una cualidad de este tipo puede ser perfecta = FACULTAS, o
imperfectas = APTITUDO.

Cuando los juristas romanos, hacen referencia a “suum” de alguien se refieren a estas facultas. Que a su vez, tiene
tres significados importantes:
 Poder (potestas) que puede ser poder sobre uno mismo (libertas) o poder de otros, el poder de un padre
sobre su familia.
 Dominio.
 Crédito, al cual corresponde lo adecuado.

Hobbes: menciona “Ius y lex, derecho y ley deben distinguirse; porque el derecho consiste en la libertad de hacer
o de abstenerse de hacer; mientras que la ley determina y obliga a una de las dos cosas; de manera que la ley y el
derecho difieren entre si tanto como la obligación y la libertad, que respecto de una sola y misma materia son
incompatibles”.

 Este análisis priva a la socios de derechos prácticamente de toda su significación normativa.

 Hobbes desea sostener que un hombre posee el máximo de derechos cuando se encuentra en su estado de
naturaleza, en un vacío de ley y obligación, puesto que “tal condición, todo hombre tiene derecho a todos las
cosas; incluso al cuerpo de otro hombre”.
 Pero podemos decir, que en una situación de este tipo, en la que nadie tiene ningún deber de no tomar
cualquier cosa que quiera, nadie tiene ningún derecho.

Los que defienden la teoría de los derechos de la elección (una de las formas que cabe elegir para explicar la
mayor parte de la moderna gramática de los derechos), y también quienes defiende los derechos del beneficio
están muy lejos de usar el lenguaje de Tomas de Aquino, ya que al igual que los juristas y hablantes comunes
piensan en un derecho “como algo beneficioso que una persona tiene”, más que “aquello que es justo en una
situación dada”.

No podemos reemplazar la palabra Ius por la para labra Derecho, ya que carece de sentido hablar de un “derecho
a no levantar la construcción propia para que la luz del vecino no se obstaculice”. En el pensamiento jurídico
romano, IUS indica frecuentemente la asignación entre las partes de lo que le corresponde en justicia según la
ley; y la “porción” de una parte en tal asignación puede ser una carga, no un beneficio.

Conclusión: no hay motivo para tomar partido entre los usos antiguos y nuevos, en cuanto formas de expresar
las implicaciones de la justicia en un contexto dado.

 Menos apropiado es sostener que > como una cuestión de lógica jurídica” el deber es lógicamente anterior al
derecho (o viceversa).
 Pero cuando se trata de explicar las exigencias de la justicia, lo cual hacemos refiriéndonos a las necesidades
del bien común en distintos niveles, hallamos entonces que hay razón para considerar que el concepto de ver,
oblación o exigencia, desempeña un rol más explicativo y estratégico que el concepto de derechos.

Los derechos y el Bien Común

Podríamos preguntarnos > ¿Cuáles son las exigencias de la justicia?: los aspectos del bienestar humano son
muchos; los compromisos, proyectos y acciones que son aptos para realizar ese bienestar son innegables incluso
para un individuo que solamente tiene en cuenta su propia plan de vida; cuando tenemos en cuenta las
complejidades de la colaboración, la coordinación y las restricciones reciprocas, entre otros.

La fortaleza del lenguaje de los derechos reside en que puede expresar con precisión los distintos aspectos de
una decisión que implica a mas de una persona, indicando exactamente que es y que no es exigido a cada persona
interesado.

La “Declaración Universal de Derechos Humanos” de 1948 fue tomada como ejemplo para muchos pactos y
tratados internacionales, además fue modelo de Constituciones Nacionales de muchos países. Finnis hace
hincapié en esto, ya que menciona, que para el merecen una atención cuidadosa de quienquiera que desee
reflexionar sobre los problemas de la vida humana en comunidad en términos de derechos, ya humanos o
naturales positivos.

Características de esta Declaración:

1° PRIMERO: cada documento emplea dos formas canónicas principales:

 “Toda persona tiene derecho a…”
 “Nadie será…”

Esta claro que la lógica formal del leguaje de los derechos permite, mediante la simple conversión de términos y
las negaciones adecuadas, la transformación a otra > por lo tanto, una única forma canónica hubiera sido posible.

¿Por qué utilizan dos?: no puede ser atribuida a la ineptitud lógica ni al simple amor por la variación estilística. El
fundamento de esta decisión puede detectarse atendiendo a la segunda.

2° SEGUNDO: a saber “el ejercicio de los derechos y las libertades” proclamados se dice que esta “sujeto a
limitación”.

 En algunos documentos estas limitaciones están especificadas artículo por artículo, junto a la especificación
de los respectivos derechos.

Algunos artículos contienen, ellos mismos, restricciones internas (nadie podrá ser arbitrariamente detenido); y
otros irrestrictos (nadie será sometido a torturas). Y ninguno esta sujeto a la limitación en el ejercicio de los
derechos dispuestos en algunos.

El derecho de uno a no ser torturado; los actos de tortura no pueden, por lo tanto, justificarse apelando a “las
jutas exigencias del orden público”. El derecho a no ser torturado, entonces, podría ser llamado DERECHO
ABSOLUTO, para distinguirlo de los derechos que son “inalienables” pero que están sujetos a diversas
limitaciones “en su ejercicio”.

Fundamentos específicos de la limitación:

1. Asegurar el debido reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás;

2. Satisfacer las justas exigencias de la moral en una sociedad democrática;
3. Satisfacer las justas exigencias del orden publico en una sociedad democrática;
4. Satisfacer las justas exigencias del bienestar general en una sociedad democrática.

Una explicación de los derechos como esta daría motivo para concluir que la referencia al “bien estar general” de
la Declaración Universal no tiene sentido.

Al definir o explicar los derechos no debemos hacer referencia a conceptos que son incoherentes o carentes de
sentido; y como se dijo anteriormente las concepciones “del bien colectivo agregativo” son incoherentes, salvo
contextos técnicos limitados. La vida real no es un contexto técnico limitado, y el bien común de tal comunidad no
puede ser medido como un “agregado de bienes”, según suponen los utilitaristas.

¿Qué hemos de decir, entonces, sobre los otros fundamentos de limitación enumerados (justas exigencias
de la moral en una sociedad democrática, las justas exigencias del orden publica en una sociedad
democrática) ?:

 Dada la amplitud de los derechos contemplados por el resto de la Declaración Universal, la mayor parte de lo
que estas limitaciones significan esta ya implícito en el fundamento (debido respeto por los derechos y
libertades de los demás).
 Ni la moral ni orden público son términos claros en su significativo.
 En el nuevo lenguaje, moral significa casi exclusivamente moral sexual y las exigencias del pudor, mientras
que en el lenguaje filosófico moral sexual y pudor es simplemente una pequeña parte de las exigencias de la
razonabilidad.

Esta ambigüedad afecta al uso del termino “moral” incluso cuando se le añade “publica” al “orden o moral
públicos”.

Por lo tanto, ¿Por qué no decir que el ejercicio de los derechos ha de ser limitado solo por el respeto a los
derechos a los demás? La después debe ser aunque seria posible, dado el alcance lógico del leguaje de los
derechos, expresar cualquier restricción deseada de los derechos en términos de otros derechos, la referencia a
la mora, etc.

Como hemos visto, el moderno lenguaje de los derechos esta construido primariamente sobre el modelo
implícito de una relación entre dos individuos.

Así, en su significación primaria, el moderno lenguaje de los derechos se refiere de manera mas adecuada a los
beneficios o ventajas para los individuos, “no simplemente como miembros de una colectividad que gozan de un
beneficio común difuso en el que todos participan según sus indistinguibles y no asignables”

El hecho es que solo se puede gozar con seguridad de los derechos humanos en ciertos tipos de medio (donde
haya confianza mutua, ambiente físicamente sano, donde los débiles puedan circular sin temor).

Conclusión: Por lo tanto, no deberíamos decir que los derechos humanos, o su ejercicio, están sometidos al bien
común, porque la efectividad de los derechos humanos es un elemento fundamental del bien común.

Por otro lado, podemos decir con propiedad que la mayoría de los derechos humanos están sometido o limitados
entre si y por otros aspectos del bien común, aspectos que probablemente podrían subsumirse en una
concepción muy amplia de los derechos, pero que son convenientemente indicados mediante expresiones tales
como “moral pública”, “salud pública” y “orden público”.

La especificación de los derechos

Se puede concluir que la mayor parte de las afirmaciones de derechos que se hacen en el discurso político
necesitan ser sometidas a un proceso racional de especificaciones, valoración y reserva, de una manera que en
cierta medida desmiente el tono perentorio o concluyente de “…tiene derecho a…”.

Podemos decir que estas pretensiones afirmar relaciones de dos términos entre una persona o clase de personas
y una materia o clase de materia (vida, cuerpo).

Traducción de las relaciones específicas de tres términos:

a. La identidad del titular del deber, quien debe respetar o hacer efectivo el derecho de A;
b. El contenido del deber, en términos descriptivos especificas de actos, incluyendo los plazos y otras
circunstancias y condiciones para el cumplimiento del deber;
c. La identidad de A o la descripción de la clase de A del correlativo titular (o titulares) del derecho exigencia,
incluyendo las condiciones según las cuales el puede renunciar a exigir el cumplimiento de los deberes
correspondientes;
d. Los derechos exigencias, poderes y libertades del titular del derecho exigencia, para el caso de
incumplimiento de deber.
e. Las libertades del titular del derecho, incluyendo una especificación de los limites de esas libertades, una
especificación de sus deberes.

Acudiendo a una útil jerga contemporánea, podemos decir que las personas (o sistemas jurídicos) que en lo
sustancial compartes el mismo concepto pueden tener, no obstante, diferentes concepciones de ese derecho.

¿Cómo se ha de llevar a cabo este proceso de especificación y demarcación? ¿Cómo se resuelven los conflictos de
derechos?: Es decir, ¿Cuánta interferencia con el goce que una persona tiene de su derecho puede permitirse a
otras personas en el ejercicio del mismo derechos y de otros derechos?:

 Finnis responde: pienso que no hay mas alternativa que tener en mente algún modelo, o conjunto de
modelos, del carácter, la conducta y la interacción del hombre en la comunidad, y elegir luego una
especificación de los derechos que tienda a favorecer ese modelo o conjunto de modelos.
 Uno necesita una concepción del bien humano, de la realización individual, según la forma de vida en común
que promueva en lugar de obstaculizar tal realización.

Los derechos humanos pueden ciertamente verse amenazados por usos del lenguaje del derecho que, con buena
o mala fe, le atribuyan prematuramente un carácter concluyente o absoluto a este o aquel derecho humano.
El uso moderno del lenguaje de los derecho enfatiza acertadamente la igualdad, la verdad de que todo ser
humano es sede de la plena realización humana, la cual ha de ser considerada favorable lente respecto del tanto
como respecto de cualquier otro.

Además, el lenguaje de los derechos mantiene a la justicia en el primer plano de nuestras consideraciones, tiene a
rebajar el atractivo de los “cálculos” de los consecuencialista.

Derechos humanos absolutos

¿No hay límites, entonces, a lo que puede hacerse para procurar la protección de los derechos humanos u otros
aspectos del bien común? ¿No hay puntos fijos en ese modelo de vida que uno debe tener en mente al resolver los
problemas de derechos? ¿No hay derechos absolutos, derechos que no han de ser limitados o atropellados en
favor de ningún concepción sobre la vida buena en la comunidad?

Utilitarismo responde: no hay derechos humanos absolutos, porque no hay forma de tratar a una persona
respecto de las cuales un utilitarista coherente puede decir “cualesquiera sean las consecuencias, nadie debe ser
tratado nunca de esa manera”.

Lo que es mas chocante, es el hecho que con independencia de lo que comúnmente pueda declararse en el mundo
moderno, ninguna elite o gobierno contemporáneo manifiesta en la práctica ninguna creencia en derechos
humanos absolutos.

Todo gobierno tiene la capacidad física de hacer creíbles sus amenazas. Y tampoco podemos saber si esa amenaza
a sido siendo preparada durante años para actuar, aceptan que alguien tenga, en virtud de su humanidad, algún
derecho absoluto. Estas personas son las que suscriben las Declaraciones de Derechos, tratando el derecho a no
ser torturado sin ser sometido a ninguna excepción.

Pero su política militar implica cursos de accion que constituyen tortura en una escala sin precedentes, infringida
por el mimo motivo que un torturados a la antigua tratando de hacer cambiar de opinión a su victima o a quienes
esperan su turno en la fila para la tortura.

¿Y quien no advierte la consumada suavidad con que la cuestión es evitada por muchos de los que escribe sobre
los derechos?

Iusnaturalista: nunca ha sostenido que lo que se denomina exigencias de la razonabilidad práctica, en cuanto a
distintas de los valore humanos o principios básicos de la razonabilidad práctica, sean claramente reconocidas
por todas las personas, ni siquiera por la mayoría.

Finnis: nosotros tampoco tenemos que dudar en decir que, a pesar del consenso sustancial en sentido contrario,
hay derechos humanos absolutos. Porque la séptima de las exigencias de la razonabilidad practica: “es siempre
irrazonable elegir directamente contra cualquier valor básico, ya para uno mismo ya para los demás seres
humanos”

Los valores básicos no son meras abstracciones; son aspectos del verdaderos bienestar de individuos de
carne y hueso. De manera correlativa a los deberes sin excepciones que esta exigencia implica hay, por lo tanto,
derechos exigencias sin excepciones o absolutos el derecho a no ser privado u obligado a privase de la propia
capacidad procreadora).

Debido a esto, podemos decir que son derechos de exigencia estrictamente correlativos a los deberes que
las exigencias de la razonabilidad practica implica. La difícil tarea es dar precisión a la especificación de estos
derechos que se han emprendido por lo general en términos de una casuística de deberes.

A su vez, resulta imposible medir la personalidad humana de cada uno de sus aspectos básicos se nos
exige dejar de lado el mal aparentemente medible de los catástrofes inminentes que realmente si amenazan el
bien común y el disfrute de sus derechos por otras personas. Esta es mas compleja y discutible en sus detalles,
que lo que puede indicarse en la precedente lista resumida de derechos absolutos.
 Pero los juicios razonables en esta casuística no se obtienen aplicando una lógica de lo “directo
(intenciones o elecciones) y lo indirecto”, de los “medios y los fines” o lo “intencional y no intencional”, tomada
del uso de esas nociones en otras investigaciones o contextos.

Se llega a tales juicios por una firme determinación de respectar el bien humano en la propia exigencia y
en la equivalente humanidad o derechos humanos de los otros, cuando ese bien humano y esos derechos
humanos caen directamente bajo el propio cuidado y poder de disposición (en lugar de sacrificar ese bien y los
derechos por una visión futura de mejores metas), no puede controlar o disponer sobre ellas, y no puede evaluar.

¿Qué diferencia hay entre Bix y Finnis?

En la primera página Finnis menciona que el lenguaje del derecho es para articular pretensiones no judiciales
(moral). Por otra parte Bix excluye a toda la discusión la relación del derecho y la moral.

Ambos son analíticos, empiezan analizando el concepto de derecho en términos de lenguaje. Ambos trabajan
el lenguaje y la corriente analítica trata de buscar que es algo a partir del significado de ese algo, es decir, el
lenguaje.

No es común esta aproximación en términos de derecho natural, porque parte de como se articula el lenguaje
para lograr una explicación objetiva de los entes morales. Mientras que en el mundo continental, era deducida
metafísicamente, por ejemplo, Kat.