CATEDRA

DE DERECHO ADMINISTRATIVO
PROFESOR ALEJANDRO CARCAMO RIGHETTI

2.- FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURIDICO

ADMINISTRATIVO.
2.1. Antecedentes Generales.
El ordenamiento jurídico administrativo se compone de normas escritas, lo
que es el derecho positivo (ej. leyes, decretos, reglamentos, etc.), y no
escrituradas (costumbre jurídica y principios generales del derecho).
Por otro lado, algunas de estas normas tienen su origen en el Estado como la
Constitución Política, las leyes, etc., y otras normas no requieren de la
intervención del Estado, sino que se infieren del propio ordenamiento jurídico
como lo son los principios generales del derecho.
Además, algunas de estas fuentes provienen de la propia Administración del
Estado, como por ejemplo, los reglamentos.
De acuerdo con la Carta Fundamental, la Administración tiene un amplio
margen para realizar su actividad, sin embargo, ésta puede establecer límites
dictando reglamentos, es decir, puede autolimitar y regular su propia actividad
a través del ejercicio de su propia potestad reglamentaria, no pudiendo en
principio excepcionarse de esta autolimitación.
2.2. Clasificación de las Fuentes del Ordenamiento Jurídico
Administrativo.
Los autores buscan sistematizar estas fuentes y apuntan a distintas
clasificaciones:
2.2.1. Una primera clasificación distingue entre fuentes formales o
positivas y fuentes materiales o racionales.
- Fuentes Formales o Positivas: constituidas por la Constitución Política
de la República, las leyes y los reglamentos. Son fuentes positivas que
emanan del propio Estado.
- Fuentes Materiales o racionales: son aquellas que no se contienen en
normas jurídicas producidas por el Estado, como por ejemplo,
costumbre jurídica, doctrina, principios generales del derecho. No se
contienen en normas escritas.
2.2.2. Una segunda clasificación distingue entre Fuentes Externas y
Fuentes Internas.
- Fuentes Externas: Son aquellas normas jurídicas vinculantes para la
Administración pero en cuya producción la Administración no
interviene, le vienen impuestas a la Administración. Ejemplo:
jurisprudencia judicial, Constitución Política y leyes.
- Fuentes Internas: Son aquellas en que la Administración interviene en
su producción. Las principales son los reglamentos y decretos, pero
también están los dictámenes de la Contraloría General de la
República, los cuales son obligatorios para la administración activa.

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Se trata de fuentes internas ya que, por ejemplo, la Contraloría General
de la República forma parte de la Administración del Estado a pesar de
que su función es distinta a la de los demás órganos de la
Administración, toda vez que no cumple una función de gestión o
ejecución sino de control, de fiscalización.
2.2.3. Una tercera clasificación distingue entre Fuentes de Producción y
Fuentes de Conocimiento del ordenamiento jurídico.
- Fuentes de Producción: son las fuentes formales y materiales del
ordenamiento jurídico administrativo.
- Fuentes de Conocimiento: son la doctrina, las colecciones
bibliográficas, los usos y costumbres, todos los medios a través de los
cuales el ordenamiento jurídico se da a conocer, se difunde.
2.3. Integración de los vacíos o lagunas del Ordenamiento Jurídico
Administrativo.
Tras la revisión de las clasificaciones, podemos advertir que las fuentes del
ordenamiento jurídico administrativo son múltiples -multiplicidad de fuentes-,
pero sin embargo, cabe destacar que existe unidad en el ordenamiento jurídico
administrativo, lo que no significa en caso alguno que no puedan existir
lagunas o vacíos normativos.
De este modo, la unidad de la que venimos hablando no obsta a que existan
vacíos o lagunas en el ordenamiento jurídico administrativo. Entonces la
2
pregunta inmediata que surge es: ¿Cómo se completan o integran estos vacíos
o lagunas?
El artículo 76 inciso 2º de la Carta Fundamental, prescribe: “Reclamada su
intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán
excusarse de ejercer su autoridad, ni aún por falta de ley que resuelva la
contienda o asunto sometidos a su decisión”.
Pues bien, este inciso 2º del artículo 76, establece el principio de
inexcusabilidad de los tribunales de justicia, el cual también está establecido
con rango legal en el artículo 10 inciso 2° del Código Orgánico de Tribunales:
“Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia,
no podrán excusarse de ejercer su autoridad ni aún por falta de ley que
resuelva la contienda sometida a su decisión”
El artículo 76 inciso 2° de la Constitución elevó a rango constitucional una
disposición que se contemplaba simplemente como de rango legal y que es un
principio base de la judicatura.
Esto se complementa con el artículo 24 del Código Civil1 y el artículo 170 N°
5 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo este último que las
sentencias deben contener la enunciación de las leyes, y en su defecto de los
principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo.
1
Art. 24. En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes,
se interpretaran los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca
al espíritu general de la legislación y a la equidad natural.
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Por lo tanto, es posible concluir que el ordenamiento jurídico administrativo
no es cerrado, sino que admite integración por otras normas jurídicas,
autorizando a los tribunales de justicia y, en general, a los operadores
jurídicos, a complementar el sistema jurídico en presencia de lagunas o vacíos
normativos.
2.4. Principios del ordenamiento jurídico administrativo.
2.4.1. Principio de Estatalidad de las normas.
Este principio postula que las normas del ordenamiento jurídico administrativo
son fundamentalmente escritas y emanan de los órganos del Estado
competentes para generarlas.
Así, la más importante de todas las fuentes del ordenamiento jurídico
administrativo es la ley y esta superioridad de la ley emana de los principios
básicos del constitucionalismo clásico que proclama la ley como una
manifestación o declaración de la voluntad soberana.
No obstante lo anterior, hay algunas normas del ordenamiento jurídico
administrativo que no son escritas como la costumbre y los principios
generales del derecho, las cuales se constituyen como excepciones al principio
de estatalidad de las normas.
• La costumbre, la cual puede ser:
à Contra legem
àSecundum legem
à Praeter legem
La costumbre jurídica es conceptualizada tradicionalmente como la
observancia constante y uniforme de una regla de conducta, realizada por la
generalidad o gran mayoría de los miembros de una comunidad social con la
convicción de que responde a una necesidad jurídica.
Sus elementos son los usos –elemento externo u objetivo- y la opinio iuris –
elemento interno o subjetivo-.
a) Costumbre contra ley o contra legem: no tiene importancia dentro
del ordenamiento jurídico administrativo porque la costumbre sólo
tiene valor cuando la ley se remite a ella (artículo 2 Código Civil).
Art. 2.- “La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que
la ley se remite a ella”.
Además, esta modalidad de costumbre jurídica carece de valor, porque
en un ordenamiento fundamentalmente escrito como el nuestro, las
leyes rigen desde su publicación hasta su derogación, ya sea expresa -a
través de otra ley- o tácita -a través de una nueva ley que trata de
manera distinta una misma materia-, todo lo anterior conforme a los
artículos 52 y 53 del Código Civil.
Art. 52.- “La derogación de la leyes podrá ser expresa o tácita.
Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la
antigua.
Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden
conciliarse con las de la ley anterior.
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La derogación de una ley puede ser total o parcial”.
Art. 53.- “La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores,
aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con
las disposiciones de la nueva ley”.
En consecuencia, la costumbre contra legem no tiene importancia en
nuestro ordenamiento, porque las normas escritas deben derogarse por
una nueva norma escrita, no derogando la costumbre la ley
administrativa, sino que una nueva ley de naturaleza derogatoria.
b) Costumbre según ley o Secundum legem: la costumbre según ley no
tiene importancia, porque quien respeta la ley, sólo da cumplimiento a
la ley. La costumbre según ley no es vinculante, lo obligatorio es la
ley.
c) Costumbre fuera de ley o praeter legem: lo que interesa es
determinar que ocurre con la costumbre ante el silencio de la ley. En
este caso, se trata de los usos y prácticas administrativas, las cuales no
constituyen derecho y no son vinculantes.
• Principios Generales del Derecho, también configuran una excepción
al principio de la estatalidad de las normas.
Los principios generales del derecho son valores materiales o sustanciales que
sirven de inspiración al ordenamiento jurídico. Así lo señala García de
Enterría, quien es un prestigioso administrativista español.
Los principios generales del derecho son reglas o normas técnicas idóneas
para integrar o interpretar el ordenamiento jurídico administrativo.
Por regla general, no se pueden aplicar los principios generales del derecho en
presencia de normas legales expresas, es decir, operan en presencia de vacíos
del ordenamiento positivo, sirven como faro orientador.
Los principios generales del derecho están recogidos de forma implícita o
explícita en la Constitución o en las leyes, de forma tal que cuando se vulnera
un principio general del derecho, normalmente se quebrantan también el
ordenamiento jurídico constitucional o legal vigente.
Es dable hacer presente que en ciertos casos los principios generales del
derecho pueden originar una interpretación o integración que incluso va más
allá del sentido de la ley o del ordenamiento positivo vigente.
Ahora bien, si una ley determinada es contraria a un principio establecido en la
Constitución va a prevalecer en la práctica el principio general del derecho
cuando está plasmado expresamente o implícitamente en el ordenamiento
jurídico constitucional. Pero la regla general es que entre normas legales y
principios generales del derecho va a prevalecer la ley, salvo que el principio
se encuentre consagrado a nivel constitucional como ya se señaló.
Algunos principios generales del derecho recogidos expresa o tácitamente en
la Constitución Política son:
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- Principio de igualdad ante la ley, artículo 19 N° 2 CPR.
Si se quiere aplicar una ley contraria a este principio va a prevalecer el
principio, porque esa ley estaría vulnerando la Carta Fundamental.
- Principio de legalidad, artículos 24, 6 y 7 CPR.
- Principio de interdicción de la arbitrariedad, artículos 19 nº 2 inciso 2º,
19 Nº 20, 19 nº 22, 20 CPR.
El principio de legalidad entendido clásicamente, implica la obligación de los
órganos del Estado de actuar conforme a la ley y no contra la ley -antijuricidad
clásica-. Pero conforme a la Constitución de 1980, no sólo es antijurídico lo
que es contrario a la ley, sino que también lo que es arbitrario. Ej.: Artículo 19
N° 2 igualdad ante la ley, artículo 19 N° 20 igualdad ante las carga públicas -
según el cual la ley no puede crear tributos manifiestamente
desproporcionados o injustos-, artículo 19 N° 22 igualdad de trato que deben
dar el Estado y sus órganos a los particulares en materia económica y,
finalmente, el artículo 20 que recoge el recurso de protección de garantías
constitucionales, donde se utiliza la expresión “acción u omisión ilegales o
arbitrarias”.
La constitución prohíbe la arbitrariedad, por lo que podemos concluir que la
interdicción de la arbitrariedad constituye un principio general del derecho en
nuestro ordenamiento jurídico.
- Principio de esencialidad de los derechos, artículo 19 nº 26 CPR.
- Bien común, artículo 1 inciso 4° CPR. Los órganos del Estado deben
promover el bien común. Por tanto, si los órganos del Estado no
persiguen el bien común se produce una desviación de fin y ese acto
es nulo.
En la jurisprudencia nacional se percibe en el último tiempo, especialmente en
las sentencias del Tribunal constitucional, una recepción significativa de los
principios generales del derecho (legalidad, igualdad, derechos esenciales,
etc.).
Los principios generales del derecho tienen una gran relevancia a diferencia de
lo que ocurre con la costumbre en nuestro ordenamiento jurídico.
En el Código Civil también hay principios generales del derecho, tales como
el principio de la autonomía de la voluntad o autonomía privada, el principio
de la fuerza obligatoria del contrato, la igualdad entre las partes contratantes y
la buena fe.
2.4.2. Principio de Racionalidad de las Normas.
Las normas del ordenamiento jurídico administrativo están estructuradas
jerárquicamente en forma piramidal, en cuya cabeza está la Constitución
Política de la República, que sirve de fundamento para la validación de las
normas de menor jerarquía.
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Las leyes deben respetar la Constitución tanto en su forma como en su
contenido, y asimismo, la Constitución y la ley determinan que se respeten los
reglamentos y otras fuentes de menor jerarquía.
2.5. Ámbito de aplicación del ordenamiento jurídico administrativo.
2.5.1. Espacio.
Se aplica en todo el territorio nacional, entendido éste en sentido amplio.
2.5.2. Tiempo.
Rigen sus normas desde su entrada en vigencia hasta su derogación, ya sea
expresa o tácita.
La aplicación de las normas jurídicas desde su entrada en vigencia evita la
afectación de los derechos adquiridos, por eso es que los ordenamiento
jurídicos prohíben por regla general la retroactividad de las leyes (artículo 9
Código Civil).
Art. 9.- “La ley sólo puede disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto
retroactivo.
Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se
entenderán incorporadas en éstas; pero no afectaran en manera alguna los
efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio”.
Las leyes penales por ejemplo, nunca pueden tener efecto retroactivo, y esto se
expresa en la siguiente premisa: “no hay crimen, no hay pena, sin ley”. Las
excepciones en este caso son dos:
- Ley que sanciona la conducta punible más favorablemente que la
anterior, principio conocido como pro-reo.
- Aquellas leyes que derogan un tipo penal antes existente.
Sin embargo, la retroactividad excepcional de la ley tiene límites, y son los
derechos adquiridos, vale decir, la necesidad de respetar los derechos
adquiridos e incorporados en el patrimonio de las personas, ya que si no fuera
así, se pasaría a llevar el derecho de propiedad consagrado y reconocido en el
artículo 19 nº 24 de la Carta Magna.
¿Estos principios tienen aplicación en materia reglamentaria?, ¿Podría el
Presidente de la República dictar reglamentos con efectos retroactivos?
Para dar una respuesta satisfactoria, hay que distinguir:
- Reglamentos autónomos:
Los dicta el Presidente de la República y son siempre discrecionales.
Si estos reglamentos son desfavorables, nunca tendrán efectos retroactivos; y
por el contrario, si son de contenido favorable, serán retroactivos.
- Reglamentos de ejecución:
No pueden tener efectos retroactivos.
2.6. Principales normas del ordenamiento jurídico administrativo.
2.6.1. Constitución Política de la República.
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Nuestra Constitución en su aspecto dogmático, vale decir, en lo relativo a los
derechos fundamentales, es un buen texto constitucional.
Se marca un progreso en la tradición constitucional chilena desde el momento
en que su artículo 6 postula que los órganos del Estado deben someter su
acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, ya que las
normas constitucionales obligan no sólo a los integrantes de dichos órganos
sino que también a toda persona, institución o grupo.
De acuerdo al artículo 6 de la Constitución, ésta tiene eficacia directa y
vinculante para todos los órganos del Estado y para todas las personas.
Este postulado es el efecto o eficacia jurídica bilateral de la Constitución, es
decir, obliga a los órganos del Estado, a sus titulares o integrantes y a toda
persona en general.
Las infracciones a esta norma generan las responsabilidades y sanciones que la
ley determina.
Artículo 6 CPR: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la
Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden
institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de
dichos órganos, como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generara las responsabilidades y sanciones que
determine la ley”.
El artículo 7 de la Constitución por su parte, comienza enunciando los
requisitos básicos del actuar válido de los órganos del Estado:
7
- Investidura regular.
- Dentro de sus competencias.
- En la forma que prescriba la ley (formalidades).
Luego, para que la Administración actúe válidamente se requiere el
cumplimiento de estos requisitos básicos.
Estos dos preceptos constitucionales (artículos 6 y 7) consagran el principio de
supremacía constitucional y el principio de legalidad2.
Estos artículos confieren a las normas constitucionales eficacia jurídica
inmediata y directa, sin necesidad de que sus mandatos sean regulados o
complementados por una ley.
Esto implica la “partida de defunción” de las normas programáticas de la
Constitución que tantas dificultades generaron durante la vigencia del Texto
Constitucional de 1925.
La Constitución tiene una eficacia vinculante directa e inmediata, lo cual no
era así en el Texto Constitucional de 1925, ya que en ella había normas
programáticas que dejaban al legislador la pormenorización y aplicación de las
mismas, y ocurrió que muchas normas nunca se dictaron. Estas normas eran
2
El principio de legalidad además se encuentra reconocido en el artículo 24 de la Carta
Fundamental, norma que prescribe: “El gobierno y la administración del Estado
corresponden al Presidente de la República, quien es el Jefe del Estado.
Su autoridad de extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público
en el interior y la seguridad externa de la República, de acuerdo con la Constitución y las
leyes.
El Presidente de la República, a lo menos una vez al año, dará cuenta al país el estado
administrativo y político de la Nación” (énfasis añadido).
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programáticas en el sentido que expresaban una idea, un proyecto del
Constituyente, pero que en la práctica quedaban en nada debido a la desidia
legislativa. Ej.: artículos 20, 87, 105 de la Constitución de 1925.
Esto fue lo que se quiso evitar en la Constitución de 1980, vinculando
directamente a todos los órganos del Estado a su texto.
Por ejemplo, el artículo 87 de la CPR de 1925 contemplaba el establecimiento
de tribunales contencioso administrativos, pero jamás se dictó la ley
respectiva, motivo por el cual dicho precepto nunca tuvo aplicación práctica.
Lo mismo ocurrió con el artículo 105, el que contemplaba la existencia de
Asambleas Provinciales.
Por lo tanto, estos preceptos programáticos de la Constitución de 1925, eran
propósitos, declaraciones de principios sin eficacia práctica, pues su aplicación
se le entregaba al legislador y este fue siempre renuente a legislar.
Por ello, en la Constitución de 1980 se pretende terminar con todo esto,
estableciéndose en su artículo 6 que los preceptos constitucionales no
requieren para ser eficaces de una expresa actividad del legislador.
El legislador en la Constitución de 1980 se entiende directamente vinculado a
ésta en algunos casos. Ej.:
- Derechos esenciales que emanan de la persona humana (artículo 5º
inciso 2º CPR). Acá ya no se entiende el concepto de soberanía como
un poder absoluto.
- El legislador debe respetar y garantizar el contenido esencial de los
derechos que emanan de la persona humana (artículo 19 nº 26 CPR). El
legislador debe respetar el contenido o núcleo esencial de los derechos.
8
No obstante lo anterior, el Constituyente faculta al legislador para REGULAR,
COMPLEMENTAR O LIMITAR los derechos, pero al mismo tiempo se
preocupa de establecer que el legislador no puede afectar los derechos en su
esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre
ejercicio (artículo 19 nº 26 CPR).
Ej.: Art. 19 nº 19, el derecho de sindicarse en los casos y formas que señale la
ley.
El legislador es el llamado a modelar el alcance de esta disposición, no
pudiendo por cierto afectar ese derecho en su esencia, discriminando
arbitrariamente o imponiendo requisitos imposibles de cumplir.
Por su parte, existen algunos ámbitos en los cuales el Constituyente prohíbe
explícita y absolutamente intervenir al legislador, y son los derechos
incondicionados.
- Art. 19 nº 14 CPR (Derecho de presentar peticiones a la autoridad). No
podría dictarse una norma o un reglamento que prohíba este derecho o
que lo limite.
- Art. 19 nº 11 CPR (Derecho a la libertad de enseñanza). Este es un
derecho absoluto: “abrir, organizar y mantener establecimientos
educacionales”.
- Art. 19 nº 15 CPR (Derecho de asociarse sin permiso previo)3.
3
Como tarea, revisar una a una las garantías del artículo 19 de la Constitución y analizar en
que caso el legislador se encuentra autorizado por el constituyente para regular,
complementar o limitar las garantías.
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Por otro lado, la norma constitucional es una norma que informa a todo el
resto del ordenamiento jurídico y lo valida.
La norma constitucional descansa sobre un principio llamado supremacía
constitucional. Las normas deben velar por la supremacía constitucional tanto
en su forma como en su fondo.
Esta idea se expresa a través del principio de supremacía constitucional, y éste
es de dos especies:
- Sentido formal.
Postula que la norma constitucional está sujeta a un procedimiento de reforma
que es más riguroso y complejo que el de la ley ordinaria (Capítulo XV CPR,
arts. 127 y siguientes).
Adicionalmente, tiene por objeto controlar que las normas se dicten por los
órganos correspondientes y con arreglo a los procedimientos que establece la
Constitución. Las normas legales se deben dictar por el órgano legislativo -
que es el Congreso Nacional- con la colaboración del Presidente de la
República en su calidad de órgano colegislador y de acuerdo a los
procedimientos que establece la Carta Fundamental para la dictación de las
normas. Si esto no se cumple, la norma será inconstitucional en la forma.
- Sentido material.
La ley debe respetar la Constitución Política en su letra y en su espíritu, debe
respetar los valores y principios del ordenamiento constitucional. Así
entonces, si el legislador vulnera principios tales como el bien común, la
democracia, la subsidiariedad, el contenido esencial de los derechos, incurre
en una inconstitucionalidad material.
Debe haber en las normas jurídicas una efectiva vigencia de los valores y
principios establecidos por la Constitución.
Esta inconstitucionalidad se controla por los órganos de control de
constitucionalidad.
En el derecho comparado, el control de constitucionalidad está radicado en el
Tribunal Constitucional.
En Chile por su parte, se da un triple control de constitucionalidad:
1º Contraloría General de la República: control preventivo de actos
administrativos y decretos con fuerza de ley (artículos 98 y 99 CPR).
Artículo 98.- Un organismo autónomo con el nombre de Contraloría
General de la República ejercerá el control de la legalidad de los actos de
la Administración, fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del
Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que
determinen las leyes; examinará y juzgará las cuentas de las personas que
tengan a su cargo bienes de esas entidades; llevará la contabilidad general de
la Nación, y desempeñará las demás funciones que le encomiende la ley
orgánica constitucional respectiva.
El Contralor General de la Republica deberá tener a lo menos diez años de
título de abogado, haber cumplido cuarenta años de edad y poseer las demás
calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio. Será
designado por el Presidente de la República con acuerdo del Senado adoptado
por los tres quintos de sus miembros en ejercicio, por un período de ocho años
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y no podrá ser designado para el período siguiente. Con todo, al cumplir 75
años de edad cesará en el cargo (énfasis añadido).
Artículo 99.- En el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor
General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la
ley, deben tramitarse por la Contraloría o representará la ilegalidad de que
puedan adolecer; pero deberá darles curso cuando, a pesar de su
representación, el Presidente de la República insista con la firma de todos sus
Ministros, caso en el cual deberá enviar copia de los respectivos decretos a la
Cámara de Diputados. En ningún caso dará curso a los decretos de gastos que
excedan el límite señalado en la Constitución y remitirá copia íntegra de los
antecedentes a la misma Cámara.
Corresponderá, asimismo, al Contralor General de la República tomar
razón de los decretos con fuerza de ley, debiendo representarlos cuando
ellos excedan o contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la
Constitución.
Si la representación tuviere lugar con respecto a un decreto con fuerza de ley,
a un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por
apartarse del texto aprobado, o a un decreto o resolución por ser contrario a la
Constitución, el Presidente de la República no tendrá la facultad de insistir, y
en caso de no conformarse con la representación de la Contraloría deberá
remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional dentro del plazo de diez
días, a fin de que éste resuelva la controversia.
En lo demás, la organización, el funcionamiento y las atribuciones de la
Contraloría General de la República serán materia de una ley orgánica
constitucional (énfasis añadido).
10
2º Tribunal Constitucional: De los preceptos legales –leyes interpretativas de
la Constitución, leyes orgánico constitucionales, tratados internacionales
sometidos a aprobación del Congreso, leyes de reforma constitucional, etc.-,
decretos con fuerza de ley, autos acordados y algunos actos administrativos.
Es generalmente preventivo, aunque también puede ser represivo a través del
requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (art. 93 nº 6 y 7
CPR).
Artículo 93.- Son atribuciones del Tribunal Constitucional:…
6º Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de
un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un
tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución;
7º Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en
ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en
conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior;…
¿Pueden los Tribunales Judiciales ejercer el control de constitucionalidad?
¿Si se dicta una ley inconstitucional, podrían los Tribunales ordinarios de
Justicia dejar de aplicar esa norma inconstitucional?
Según algunos, esta labor esta entregada exclusivamente al Tribunal
Constitucional (art. 93 nº 6 CPR). Según otros, los tribunales ordinarios
también podrían efectuar el control conforme lo preceptuado en el artículo 6
de la Constitución.
En nuestra jurisprudencia se ha creado un distingo:
- Normas dictadas después de la entrada en vigencia de la Constitución
de 1980.
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El control represivo corresponde al Tribunal Constitucional (art. 93 nº 6 y 7
CPR) – antes de la entrada en vigencia de la reforma constitucional del año
2005 le correspondía a la Corte Suprema por medio del recurso de declaración
de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que era un control represivo (art.
80 CPR)-.
¿Se puede pedir al juez de la instancia que derogue tácitamente el precepto
legal posterior a la Constitución y contrario a ella?
No se puede porque no hay una derogación tácita, pues ésta se produce cuando
la Constitución es posterior a la norma legal. De lo contrario sería la ley la
que deroga a la Constitución y eso sería insostenible. La norma legal posterior
plantea un problema de inconstitucionalidad, no de derogación tácita.
¿La declaración de inconstitucionalidad en estos casos sólo puede declararla el
Tribunal Constitucional o también un tribunal ordinario aduciendo al artículo
6° de la Constitución?
Acá se plantea una gran controversia en la doctrina constitucional, algunos
señalan que solamente el Tribunal Constitucional puede declararla, pero otra
parte de la doctrina señala que si un juez aplica una norma convencido de que
es inconstitucional estaría infringiendo el artículo 6° de la Constitución.
El control de la constitución concentrado se opone al control de
constitucionalidad difuso el cual existe en Estados unidos, ya que no se radica
esta facultad en un solo órgano.
En la actualidad creemos que el único órgano competente para declarar
inaplicable un precepto por inconstitucionalidad es el Tribunal Constitucional
11
y si un tribunal ordinario estima que una determinada norma de rango legal al
aplicarla en el caso concreto puede ser contraria al Texto Constitucional, debe
requerir un pronunciamiento del Tribunal Constitucional antes de aplicarla y
de esa forma no estaría violando la norma del artículo 6 de la Carta
Fundamental.
- Normas dictadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la
Constitución de 1980.
Si fuese contraria a la Constitución, habrían sido tácitamente derogadas por
ésta. Por lo tanto, dicha norma puede ser dejada de aplicar por cualquier
tribunal de la República o incluso por el Tribunal Constitucional, ya que se
trata de un problema de derogación tácita de la norma y no de
inconstitucionalidad.
Cuando entró en vigencia la Constitución de 1980, diversos preceptos legales
entraron en colisión con los mandatos constitucionales. La pregunta entonces
era: ¿Puede la Corte Suprema declarar inaplicable un precepto legal anterior a
la Constitución a través del recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad? Ello dio origen a un debate y hasta 1990 la
jurisprudencia de la Corte Suprema señalaba que la incompatibilidad entre
norma anterior y Constitución posterior no podría resolverse por medio de un
recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante la Corte Suprema.
Sólo los tribunales de la instancia eran competentes para pronunciarse respecto
a ello y si había incompatibilidad, ese tribunal debía inaplicar la norma por
encontrarse derogada tácitamente (arts. 52 y 53 CC).
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En 1990 se dicta un fallo por la Corte Suprema denominado como “natividad
campos canales” en materia de recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, en el cual por primera vez la Corte Suprema declara que
también es competente para determinar la inaplicabilidad de un precepto
anterior a la Constitución, ya que la Carta Fundamental no distingue entre
precepto legal anterior y posterior, por lo que el particular puede pedir al
propio tribunal de la instancia o acudir a la Corte Suprema para que declare la
derogación tácita de la norma anterior a la Constitución.
2.6.1.1. Doble limitación del Legislador en materia de Derechos
Fundamentales.
El constituyente le establece al legislador una doble limitación en cuanto al
respeto de los derechos fundamentales:
• Vinculación por el respeto de los derechos esenciales o fundamentales
(art. 5º CPR).
• Vinculación por el contenido de los derechos -de cualquier derecho, no
sólo de los derechos fundamentales- (art. 19 nº 26 CPR).
De esto obtenemos la diferencia entre:
Derechos esenciales y Esencialidad de los Derechos, conceptos que no son lo
mismo.
I. Derechos Esenciales que emanan de la naturaleza humana.
Artículo 5º.- La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se
realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y,
12
también, por las autoridades que esta Constitución establece. Ningún sector
del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.
El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los
órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por
esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados
por Chile y que se encuentren vigentes (énfasis añadido).
El ordenamiento jurídico se estructura desde una perspectiva jerárquica dentro
de la cual la norma jurídica constitucional es la norma fundamental.
Por otro lado, el artículo 6 de la Carta Fundamental, dota de eficacia jurídica
directa e inmediata a cada precepto constitucional, con lo cual se pretendió
evitar por el constituyente la existencia de normas programáticas como las que
contenía la Carta Fundamental de 1925, preceptos que contenían programas,
ideas, proyectos del constituyente, pero que debían ser llevados a la realidad
por el legislador, el cual en muchos casos jamás dicto las respectivas normas
legales. Ej. Art. 87 Creaba tribunales contencioso administrativos, Art. 20
Error Judicial, Art. 105 Asambleas provinciales, etc.
El artículo 5º de la Constitución vincula directamente al legislador, lo vincula
a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, los cuales está
en el deber de respetar. Por ello, el legislador no podría legitimar el apremio,
las torturas, etc.
El Poder Legislativo ya no se entiende bajo la misma concepción originaria de
un poder ilimitado por ser el depositario de la soberanía, la representación del
pueblo, la declaración de la voluntad soberana.
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II. Esencialidad de los Derechos.
Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:…
26º La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la
Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que
las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los
derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que
impidan su libre ejercicio (énfasis añadido).
Esto constituye una segunda vinculación, una segunda limitación para el
legislador. Debe respetar el contenido esencial de los derechos.
El artículo 19 Nº 26 del Texto Constitucional otorga a todas las personas una
garantía de inviolabilidad del contenido esencial de los derechos.
El constituyente faculta al legislador para regular, complementar o limitar los
derechos en su caso, pero no le permite afectarlos en su esencia, ni imponer
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.
Según lo ha señalado el Tribunal Constitucional, en fallo de 24 de febrero de
1987, Rol Nº 43, R.D.J., t. 84, sec. 6ª, pág. 4, “debemos entender que un
derecho es afectado en su “esencia” cuando se le priva de aquello que le es
consustancial, de manera tal que deja de ser reconocible y que se “impide el
libre ejercicio” en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias
que lo hacen irrealizable, lo entraban más allá de lo razonable o lo privan de
tutela jurídica”.
III. Principio de Interdicción de la Arbitrariedad.
13
Esta es otra limitación que le viene impuesta al legislador desde el Texto
Constitucional.
Antiguamente, la antijuricidad estaba representada únicamente por las
conductas ilegales, por lo contrario al ordenamiento jurídico positivo. En
cambio, en la actualidad, se incluye el concepto de arbitrariedad dentro de la
antijuricidad, es decir, lo caprichoso, lo carente de motivo o razón.
La interdicción de la arbitrariedad significa precisamente, la prohibición de
ésta. El legislador no puede establecer discriminaciones o diferencias
arbitrarias.
Se debe tener en cuenta que lo que se prohíbe no es la discriminación, es la
arbitrariedad. El legislador en su actividad constantemente está discriminando
y eso es plenamente legítimo.
Cuando se discutió el texto de la Constitución de 1980, don Alejandro Silva
Bascuñán señaló que un claro ejemplo de discriminación arbitraria era una
norma legal que confiriere el derecho a jubilar a los 60 años para las personas
cuyos apellidos empiezan con la letra “a” a la “m” y a los demás, a los 65
años.
Una norma de esta naturaleza, desde el punto de vista formal, no quebranta el
Texto Constitucional, pero está contraviniendo el principio de interdicción de
la arbitrariedad.
Este principio tiene diversas manifestaciones en la Carta Fundamental:
Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:…
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2º La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo
privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda
libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.
Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias;…
(énfasis añadido).
Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:…
16º La libertad de trabajo y su protección.
Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del
trabajo con una justa retribución.
Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o
idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la
nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos… (énfasis
añadido).
Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:…
20º La igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la
progresión o forma que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas
públicas.
En ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente
desproporcionados o injustos… (énfasis añadido).
Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:…
22º La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y
sus organismos en materia económica… (énfasis añadido).
14
Artículo 20.- El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales…
(énfasis añadido).
Puede en la práctica existir un acto u omisión plenamente legal pero contraria
al Texto Constitucional por ser arbitraria. Esto puede ser remediado a través
de la acción constitucional de protección de garantías constitucionales (Art. 20
CPR).
La jurisprudencia ha señalado que “la arbitrariedad implica carencia de
razonabilidad en el actuar u omitir; falta de proporción entre los motivos y el
fin a alcanzar; ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a
obtener, o aun inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar, lo que
pugna contra lógica y la recta razón”4.
La arbitrariedad le está prohibida a todos los órganos del Estado.
IV. Garantías sobre las cuales el Legislador no puede realizar ninguna
actividad.
Existen algunas garantías constitucionales respecto de las cuales el
constituyente no autoriza al legislador ni para complementarlas, ni para
regularlas, ni menos para limitarlas. Estamos hablando de las garantías
incondicionadas.
4
C. Punta Arenas, 22 de septiembre de 1993, R.G.J., Nº 166, pág. 90; C. Santiago, 5 de marzo
de 1992, R.G.J., Nº 141, pág. 90; C. Santiago, 30 de abril de 1993, R.G.J., Nº 154, pág. 64; C.
Suprema, 26 de septiembre de 1996, R.G.J., Nº 195, pág. 64.
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Conforme lo vimos en el artículo 19 nº 26 de la Constitución, el legislador
sólo puede regular, limitar o complementar cuando así lo establezca la Carta
Fundamental.
De este modo, las garantías constitucionales que se denominan
incondicionadas, son supuestos en que el legislador no puede hacer nada, ni
complementar, ni regular, ni limitar, son las garantías generales
incondicionadas, entre ellas encontramos:
Art. 19 Nº 11 de la CPR. Libertad de enseñanza.
Art. 19 Nº 14 de la CPR. Derecho a presentar peticiones a la autoridad.
Art. 19 Nº 15 de la CPR. Derecho a asociarse sin permiso previo.
En la Carta de 1925 no se establecía como un derecho incondicionado, sino
que se señalaba “conforme a la ley”.
En materia penal encontramos otra garantía incondicionada, vinculante
directamente para el legislador, es el principio de irretroactividad de la ley
penal (art. 19 N ° 3 inc. 7° CPR); acá se consagra la regla de que las
conductas y las penas deben estar establecidas antes de la comisión del delito.
Se prohíbe, además, presumir de derecho la responsabilidad penal.
En este tipo de garantías al legislador se le prohíbe intervenir, por lo que se
encuentra vinculado en forma reforzada a la Constitución. Estas son normas
directamente vinculantes.
15
2.6.2. Normas o preceptos legales.
2.6.2.1. Leyes.
La ley, conforme a la clásica definición que nos entrega el artículo 1º del
Código Civil, “…es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada
en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite”.
La Constitución de 1925 establecía una sola categoría o clase de leyes.
El Constituyente de 1980, recogiendo una tradición constitucional del derecho
francés, modificó esta situación, estableciendo diversas categorías de normas
legales.
Adicionalmente a ello, en el artículo 63 –actual artículo 66- las llamó normas
legales, y en el artículo 80 –disposición que desapareció en la reforma
constitucional de 2005- las denominó preceptos legales.
Artículo 66.- “Las normas legales que interpreten preceptos constitucionales
necesitarán, para su aprobación, modificación o derogación, de las tres quintas
partes de los diputados y senadores en ejercicio.
Las normas legales a las cuales la Constitución confiere el carácter de ley
orgánica constitucional requerirán, para su aprobación, modificación o
derogación, de las cuatro séptimas partes de los diputados y senadores en
ejercicio.
Las normas legales de quórum calificado se establecerán, modificarán o
derogarán por la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio.
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Las demás normas legales requerirán la mayoría de los miembros presentes
de cada Cámara, o las mayorías que sean aplicables conforme a los artículos
68 y siguientes” (el destacado es nuestro).
Antiguo artículo 80.- “La Corte Suprema, de oficio o a petición de parte, en
las materias de que conozca, o que le fueren sometidas en recurso interpuesto
en cualquier gestión que se siga ante otro tribunal, podrá declarar inaplicable
para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la Constitución.
Este recurso podrá deducirse en cualquier estado de la gestión, pudiendo
ordenar la Corte la suspensión del procedimiento” (el destacado es nuestro).
Estas son todas normas con rango o valor de ley formal, pero con distintas
denominaciones, así en la denominación encontramos:
2.6.2.1.1. Leyes de reforma constitucional.
Están en la cúspide de la pirámide normativa, junto al Texto Constitucional, ya
que se asimilan en cuanto a su eficacia a la Constitución Política (artículo 127
y siguientes CPR).
La Constitución establece un procedimiento de reforma en el Capítulo XV,
artículos 127 y siguientes.
En lo sustancial, la norma constitucional se diferencia con la norma legal, en
que la ley de reforma constitucional tiene un procedimiento más engorroso y
complejo para su dictación y aprobación, toda vez que lo que se intenta a
través de ella es modificar la Constitución, estando por ello el Texto
16
Constitucional sujeto a mecanismos de aprobación, modificación o derogación
más exigentes.
Para la aprobación de un proyecto de reforma constitucional los quórum son
de 2/3 de los diputados y senadores en ejercicio y de los 3/5 de los diputados y
senadores en ejercicio, según la materia (artiiculo127 CPR).
Artículo 127.- “Los proyectos de reforma de la Constitución podrán ser
iniciados por mensaje del Presidente de la República o por moción de
cualquiera de los miembros del Congreso Nacional, con las limitaciones
señaladas en el inciso primero del artículo 65.
El proyecto de reforma necesitará para ser aprobado en cada Cámara el
voto conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en
ejercicio. Si la reforma recayere sobre los capítulos I, III, VII, XI, XII o
XIV, necesitará, en cada Cámara, la aprobación de las dos terceras partes
de los diputados y senadores en ejercicio.
En lo no previsto en este Capítulo, serán aplicables a la tramitación de los
proyectos de reforma constitucional las normas sobre formación de la ley,
debiendo respetarse siempre los quórums señalados en el inciso anterior” (el
destacado es nuestro).
2.6.2.1.2. Leyes interpretativas de la Constitución.
Necesitan para su aprobación, modificación o derogación, de las 3/5 partes de
los diputado y senadores en ejercicio (inciso 1º artículo 66 CPR).
2.6.2.1.3. Leyes Orgánicas Constitucionales.
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Requieren para su aprobación, modificación o derogación, de las 4/7 partes de
los diputados y senadores en ejercicio (inciso 2º artículo 66 CPR).
2.6.2.1.4. Leyes de Quórum Calificado.
Se establecen, modifican o derogan, por la mayoría absoluta de los diputados y
senadores en ejercicio (inciso 3º artículo 66 CPR).
2.6.2.1.5. Leyes simples u ordinarias.
Las cuales requieren para su aprobación, modificación o derogación, de la
mayoría de los miembros presentes en cada cámara -mayoría simple-, o de las
mayorías que sean aplicables conforme a los artículos 68 y siguientes de la
Constitución (inciso final artículo 66 CPR).
Para sesionar, las cámaras necesitan de un mínimo de 1/3 de sus miembros en
ejercicio (artículo 56 CPR).
Artículo 56.- “La Cámara de Diputados y el Senado no podrán entrar en sesión
ni adoptar acuerdos sin la concurrencia de la tercera parte de sus
miembros en ejercicio.
Cada una de las Cámaras establecerá en su propio reglamento la clausura del
debate por simple mayoría” (el destacado es nuestro).
También encontramos ciertas normas que son asimilables a una ley, se
aprueban como si fueran leyes. Es el caso de los tratados internacionales.
17
Luego encontramos los decretos leyes –no pudiendo legislarse en la
actualidad a través de esta figura- y, finalmente, los decretos con fuerza de
ley.
Todo esto constituye el conjunto de lo que el artículo 66 llama “normas
legales” y el artículo 80 llamaba “preceptos legales”, los cuales son términos
genéricos para designar a las normas con rango legal, ya sea que emanen del
Congreso Nacional o del Presidente de la República.
¿El artículo 66 del Texto Constitucional implica una ordenación jerárquica de
las normas de rango legal o con valor de ley?
Pese a lo que muchas veces se cree, NO, todas las normas tienen rango de ley
y la diferencia entre ellas, dice relación en cuanto al quórum de aprobación,
modificación o derogación, y esa distinción radica sólo en las materias que
van a regular, pero no quiere decir que, por ejemplo, una Ley Orgánica
Constitucional sea más importante o de mayor rango que una ley simple u
ordinaria.
Como lo veíamos anteriormente, el artículo 1º del Código Civil define la ley
como “una declaración…” y ésta es una definición simplemente formal. “Es
una declaración de la voluntad soberana…” (Rousseau), esta declaración la
realiza el órgano legislativo, en la “forma” prescrita por la Constitución. Se
describe la ley desde un punto de vista formal: órgano y procedimiento. Esta
acepción formal es de Rousseau.
La ley en sentido formal no nos indica nada en cuanto a su contenido.
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Santo Tomás entregaba una definición material de ley, y decía que la ley es la
“ordenación de la voluntad racional dirigida al bien común y promulgada por
quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad”.
Esta ley tiene un carácter racional y además debe estar dirigida al bien común,
por lo que podemos concluir que la ley contraria al bien común es
inconstitucional y por ello inaplicable (artículo 1º CPR).
Nuestro Tribunal Constitucional ha sostenido que: “El ordenamiento
institucional descansa sobre ciertos principios y valores básicos: que los
derechos fundamentales de la persona humana son anteriores y superiores al
Estado y a la Constitución, razón por la cual ésta no los crea sino que los
“reconoce y asegura”; que el Estado en cumplimiento de su finalidad
propia, cual es promover el bien común, debe darles seguridad y eficaz
protección debiendo destacarse, en la especie, “la seguridad y la certeza
jurídica”; que el ejercicio de la soberanía que se realiza por el pueblo y por las
autoridades que la Constitución establece reconoce como limitación el respeto
a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y, en fin, que
nadie puede ser condenado por hechos anteriores a la norma jurídica que
establece la pena.
Estos preceptos no son meramente declarativos sino que constituyen
disposiciones expresas que obligan a gobernantes y gobernadores tanto en
sí mismas, como también, en cuanto normas rectoras y vitales que
coadyuvan a desentrañar el verdadero sentido y espíritu del resto de las
disposiciones de la Constitución”5 (el destacado es nuestro).
5
Tribunal Constitucional, 20 de octubre de 1998, Rol Nº 280, R.D.J., t. 95, sec. 6ª, pág. 173; ley…”.
Tribunal Constitucional, 21 de diciembre de 1987, Rol Nº 46.
18
Este concepto material de ley apunta a su contenido.
La ley que no está dirigida a la obtención del bien común no obliga, es
contraria a la ley natural.
La definición de Santo Tomas es recogida en el derecho alemán.
La Constitución de 1925 establecía el principio de reserva legal mínima en
su artículo 44, señalaba las materias de ley y se encabezaba ese artículo con la
expresión: ”Sólo en virtud de una ley se puede…”.
¿Qué ocurría con el resto de las materias que no estaban enumeradas en dicho
artículo? Siempre se entendió que las que no aparecían ahí enumeradas, eran
indistintamente de la competencia del legislativo o del ejecutivo, el que
primero previniera en el asunto, por lo tanto el legislador no tenía la
prohibición de incursionar en otras materias. La norma legal era la norma de
clausura del sistema.
Cuando se discute la Constitución de 1980, el Poder Ejecutivo buscaba tener
un poder concentrado en sus manos, por lo que el Constituyente revisa la
Constitución Política francesa del 58”, y observa que los artículos 34 y 37 de
ésta, establecían un dominio taxativo de la ley. Respecto de las demás
materias, la competencia le correspondía al Presidente de la República.
Basados en estas disposiciones de la Constitución francesa, se estableció el
artículo 60 de la Constitución de 1980 –actual artículo 63- que señala
taxativamente las materias de ley, con el enunciado “sólo son materias de
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El artículo 32 Nº 8 de la Carta Fundamental –actual artículo 32 Nº 6- establece
el ámbito de la potestad reglamentaria: “…en todas aquellas materias que no
sean propias del dominio legal”. La norma de clausura del ordenamiento
jurídico es el reglamento.
En nuestra Constitución las materias propias de ley están designadas
taxativamente, a diferencia de lo que ocurría con la Constitución de 1925. El
legislador es competente en esas materias y es incompetente en todas las
demás. El legislador tiene vedado regular otras materias, ha pasado a ser un
legislador excepcional y el Presidente de la República se nos presenta como
una especie de legislador ordinario, el cual puede dictar reglamentos de
carácter general y obligatorio –en este sentido igual a la ley- en todo lo que no
sea materia de ley.
Así, el principio de reserva legal mínima de la Constitución de 1925 se
transforma en el Principio de reserva legal máxima en la Constitución de
1980, lo que significa que fuera de las materias señaladas en el Texto
Constitucional, el legislador no puede intervenir, lo que equivale a una
especie de reserva reglamentaria.
Todo aquello que no sea materia de ley, puede ser regulado por la potestad
reglamentaria.
El Constituyente de 1925 entendió la ley como una norma de carácter orgánico
formal, es decir, la ley era una norma emanada del parlamento sobre materias
propias de ley de acuerdo con un procedimiento establecido en la
Constitución.
19
La ley es una ordenación de carácter sumario y general (Ej., artículo 63 N° 4,
18 y 20 CPR).
Pero también la ley regula materias de carácter particular (Ej., artículo 63 Nº 5
y 17 CPR). Entonces podemos decir que en nuestro ordenamiento, la ley es
una norma emanada del Poder Legislativo, con sujeción al procedimiento
establecido en la Constitución y sobre materias señaladas taxativamente.
Artículo 63.- “Sólo son materias de ley:
1) Las que en virtud de la Constitución deben ser objeto de leyes orgánicas
constitucionales;
2) Las que la Constitución exija que sean reguladas por una ley;
3) Las que son objeto de codificación, sea civil, comercial, procesal, penal u
otra;
4) Las materias básicas relativas al régimen jurídico laboral, sindical,
previsional y de seguridad social;
5) Las que regulen honores públicos a los grandes servidores;
6) Las que modifiquen la forma o características de los emblemas nacionales;
7) Las que autoricen al Estado, a sus organismos y a las municipalidades, para
contratar empréstitos, los que deberán estar destinados a financiar proyectos
específicos. La ley deberá indicar las fuentes de recursos con cargo a los
cuales deba hacerse el servicio de la deuda. Sin embargo, se requerirá de una
ley de quórum calificado para autorizar la contratación de aquellos empréstitos
cuyo vencimiento exceda del término de duración del respectivo período
presidencial.
Lo dispuesto en este número no se aplicará al Banco Central;
8) Las que autoricen la celebración de cualquier clase de operaciones que
puedan comprometer en forma directa o indirecta el crédito o la
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responsabilidad financiera del Estado, sus organismos y de las
municipalidades.
Esta disposición no se aplicará al Banco Central;
9) Las que fijen las normas con arreglo a las cuales las empresas del Estado y
aquellas en que éste tenga participación puedan contratar empréstitos, los que
en ningún caso, podrán efectuarse con el Estado, sus organismos o empresas;
10) Las que fijen las normas sobre enajenación de bienes del Estado o de las
municipalidades y sobre su arrendamiento o concesión;
11) Las que establezcan o modifiquen la división política y administrativa del
país;
12) Las que señalen el valor, tipo y denominación de las monedas y el sistema
de pesos y medidas;
13) Las que fijen las fuerzas de aire, mar y tierra que han de mantenerse en pie
en tiempo de paz o de guerra, y las normas para permitir la entrada de tropas
extranjeras en el territorio de la República, como, asimismo, la salida de tropas
nacionales fuera de él;
14) Las demás que la Constitución señale como leyes de iniciativa exclusiva
del Presidente de la República;
15) Las que autoricen la declaración de guerra, a propuesta del Presidente de
la República;
16) Las que concedan indultos generales y amnistías y las que fijen las normas
generales con arreglo a las cuales debe ejercerse la facultad del Presidente de
la República para conceder indultos particulares y pensiones de gracia.
Las leyes que concedan indultos generales y amnistías requerirán siempre de
quórum calificado. No obstante, este quórum será de las dos terceras partes de
los diputados y senadores en ejercicio cuando se trate de delitos contemplados
en el artículo 9º;
20
17) Las que señalen la ciudad en que debe residir el Presidente de la
República, celebrar sus sesiones el Congreso Nacional y funcionar la Corte
Suprema y el Tribunal Constitucional;
18) Las que fijen las bases de los procedimientos que rigen los actos de la
administración pública;
19) Las que regulen el funcionamiento de loterías, hipódromos y apuestas en
general, y
20) Toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases
esenciales de un ordenamiento jurídico”.
Todo lo anterior tiene un matiz en el artículo 63 N° 20, ya que, en definitiva,
el legislador por la vía de este numeral puede ampliar su dominio legal. El
numeral 20 abre lo que cierra el encabezamiento del artículo 63. Pero la ley
debe versar sobre cuestiones de carácter esencial, es una ordenación de
carácter sumario, sólo los contenidos básicos, “esenciales” deben estar en la
ley. Ej. Artículo 63 Nº 18 CPR.
La ley es una regulación básica, sumaria y esencial, pero sin embargo
coexisten algunas cuestiones de carácter particular. Ej. Artículo 63 Nº 5, 6 y
17 CPR.
De este modo, la ley en nuestro ordenamiento jurídico constituye una norma
emanada del Poder Legislativo con arreglo al procedimiento establecido en la
Constitución y sobre materias señaladas taxativamente.
El Constituyente de 1980 mantiene la definición orgánica formal de ley.
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Sin embargo, este criterio en el sentido de que todo el amplio campo que
excede del dominio legal pertenece exclusivamente a la potestad
reglamentaria, encuentra un matiz en el artículo 63 Nº 20 de la Carta
Fundamental, ya que el legislador puede por esta vía ampliar el dominio legal.
Por lo tanto, finalmente el llamado a definir los campos del legislador y del
Presidente de la República en caso de conflicto, es en último término el
Tribunal Constitucional (artículo 93 nº 16 CPR).
Artículo 93.- “Son atribuciones del Tribunal Constitucional:…
16º Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera
sea el vicio invocado, incluyendo aquéllos que fueran dictados en el ejercicio
de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República cuando
se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del
artículo 63…”.
El Tribunal Constitucional chileno ha seguido dos líneas en esta materia:
A) En una primea etapa planteo el principio de reserva legal absoluta y
limitó a una mínima expresión la potestad reglamentaria.
Pero con posterioridad ha ido moderando este principio, estableciendo:
B) El principio de reserva legal relativa, es decir, basta que el legislador
establezca el contenido esencial del derecho, pero todo lo demás
relacionado con el desarrollo de esos derechos -límites, requisitos-, no
se considera esencial y, por ende, es propio de la potestad
reglamentaria6.
6
Véase, sentencia del Tribunal Constitucional conocida como “fallo tarifa de peajes”. incondicionadas.
21
Es cierto que el artículo 63 Nº 20 de la Carta Fundamental amplia el dominio
legal, pero en la práctica el Tribunal Constitucional lo limita a la regulación
esencial.
Por otro lado, el artículo 19 N° 26 del Código Político, señala que son tres las
actividades que puede asumir el legislador en relación a las garantías
constitucionales; puede Limitar, regular y complementar.
Se podría agregar una cuarta, y nos referimos a ámbitos de reserva legal
negativa donde el legislador no puede hacer nada y son las llamadas garantías
constitucionales incondicionadas.
Las tres especies de reserva legal que establece nuestro Constituyente son7:
• Limitativa.
• Reguladora.
• Complementaria.
Ahora bien, existen límites al dominio legal.
El Poder Legislativo, en el tiempo que sucede a la Revolución Francesa, en
cuanto a la ley, es la voluntad general y soberana. Por ello la ley no tiene
límites, el legislador no tiene límites en el ejercicio de sus competencias
legislativas, puede hacer todo. Por lo tanto la ley es incondicionada, no se
sujeta a límites.
7
A modo de tarea, revisar todas las garantías constitucionales del artículo 19 de la Carta
Fundamental y determinar en qué casos estamos en presencia de reserva legal limitativa,
reguladora, complementaria o, derechamente, ante garantías constitucionales
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Para el constitucionalismo moderno, la soberanía ya no reviste este carácter
absoluto e ilimitado (artículo 5 inciso 2º CPR), el legislador está sujeto a
límites.
Estos límites son:
a) Formales: La ley emana de los órganos competentes de acuerdo con los
procedimientos y respecto de las materias fijadas en la Carta Magna y,
además, debe provenir de un órgano con previa investidura regular.
De este modo, el legislador está limitado por estos aspectos. Si los vulnera, la
ley es inconstitucional.
b) Materiales: El legislador debe respetar además los valores y principios de la
Constitución, está sujeto, por ejemplo, al respeto de los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana.
De este modo, los límites materiales son:
- Derechos esenciales (artículo 5 inciso 2º CPR).
“…El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los
órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitución, así como por los tratados internaciones ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes”.
- Interdicción de la arbitrariedad (artículo 19 Nºs 2, 20, 22, 26 y artículo
20, todos de la CPR).
- Irretroactividad de la ley penal (articulo 19 Nº 3 incisos 4, 5, 6 y 7
CPR).
22
- Derechos o garantías incondicionadas: Derecho de petición (artículo 19
nº 14 CPR), libertad de enseñanza (artículo 19 nº 11 CPR) y derecho
de asociación (artículo 19 nº 15 CPR).
A continuación, seguiremos revisando el bloque de la legalidad, es decir,
analizando las diferentes especies de normas o preceptos legales.
2.6.2.2. Tratados Internacionales.
La Constitución señala que los tratados internacionales deben ser sometidos a
la aprobación del Congreso Nacional y siguen los mismos trámites de una ley,
lo que no significa que sean lo mismo que una ley.
Los tratados internacionales que reconocen y garantizan derechos
fundamentales tienen un valor supralegal según la mayoría de la doctrina.
Conforme al artículo 32 n° 15 de la Carta Fundamental, el Presidente de la
República dirige la política internacional; debe negociar, concluir, firmar y
ratificar los tratados internacionales. Todo lo anterior, previa aprobación del
Congreso, salvo la ratificación que es posterior a la aprobación del Congreso.
Artículo 32.- “Son atribuciones especiales del Presidente de la República:…
15º.- Conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y
organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar
y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del país, los
que deberán ser sometidos a la aprobación del Congreso conforme a lo
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prescrito en el artículo 54 Nº 1º. Las discusiones y deliberaciones sobre estos
objetos serán secretos si el Presidente de la República así lo exigiere;…”.
Articulo 54.- “Son atribuciones del Congreso:
1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el
Presidente de la República antes de su ratificación. La aprobación de un
tratado requerirá, en cada Cámara, de los quórum que corresponda, en
conformidad al artículo 66, y se someterá, en lo pertinente, a los trámites
de una ley.
El Presidente de la República informará al Congreso sobre el contenido y el
alcance del tratado, así como de las reservas que pretenda confirmar o
formularle.
El Congreso podrá sugerir la formulación de reservas y declaraciones
interpretativas a un tratado internacional, en el curso del trámite de su
aprobación, siempre que ellas procedan de conformidad a lo previsto en el
propio tratado o en las normas generales de derecho internacional.
Las medidas que el Presidente de la República adopte o los acuerdos que
celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no requerirán de nueva
aprobación del Congreso, a menos que se trate de materias propias de ley. No
requerirán de aprobación del Congreso los tratados celebrados por el
Presidente de la República en el ejercicio de su potestad reglamentaria.
Las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o
suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las
normas generales de Derecho Internacional.
Corresponde al Presidente de la República la facultad exclusiva para denunciar
un tratado o retirarse de él, para lo cual pedirá la opinión de ambas Cámaras
del Congreso, en el caso de tratados que hayan sido aprobados por éste. Una
23
vez que la denuncia o el retiro produzca sus efectos en conformidad a lo
establecido en el tratado internacional, éste dejará de tener efecto en el orden
jurídico chileno.
En el caso de la denuncia o el retiro de un tratado que fue aprobado por el
Congreso, el Presidente de la República deberá informar de ello a éste dentro
de los quince días de efectuada la denuncia o el retiro.
El retiro de una reserva que haya formulado el Presidente de la República y
que tuvo en consideración el Congreso Nacional al momento de aprobar un
tratado, requerirá previo acuerdo de éste, de conformidad a lo establecido en la
ley orgánica constitucional respectiva. El Congreso Nacional deberá
pronunciarse dentro del plazo de treinta días contados desde la recepción del
oficio en que se solicita el acuerdo pertinente. Si no se pronunciare dentro de
este término, se tendrá por aprobado el retiro de la reserva.
De conformidad a lo establecido en la ley, deberá darse debida publicidad a
hechos que digan relación con el tratado internacional, tales como su entrada
en vigor, la formulación y retiro de reservas, las declaraciones interpretativas,
las objeciones a una reserva y su retiro, la denuncia del tratado, el retiro, la
suspensión, la terminación y la nulidad del mismo.
En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado podrá el Congreso autorizar al
Presidente de la República a fin de que, durante la vigencia de aquél, dicte las
disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su cabal
cumplimiento, siendo en tal caso aplicable lo dispuesto en los incisos segundo
y siguientes del artículo 64,…” (el destacado es nuestro).
Por tanto, el Congreso aprueba o rechaza los tratados internacionales antes de
su ratificación, sometiéndose dichos instrumentos a los mismos trámites de
una ley.
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El Tribunal Constitucional debe pronunciarse cuando sea requerido sobre la
constitucionalidad de los tratados internacionales sometidos a la aprobación
del Congreso –control preventivo- (artículo 93 nº 3 CPR). Le corresponde
también, pronunciarse acerca de la constitucionalidad de un tratado después de
que el precepto ha entrado en vigencia, cuando el tratado sea requerido de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad –control represivo- (artículo 93 nº 6
CPR).
Otra norma constitucional relevante en la materia, es el artículo 5 inciso 2º, la
cual señala:
“…El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los
órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitución, así como por los tratados internaciones ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes”.
La pregunta que surge es ¿cuando los tratados internacionales se encuentran
vigentes?, ¿cuándo se incorporan al ordenamiento jurídico interno y se hacen
vinculantes?
Este es un tema no resuelto en la Carta Fundamental.
La doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema estiman que los tratados
se entienden incorporados una vez promulgados y publicados en el Diario
Oficial, y sólo a partir de ese momento son obligatorios.
El derecho internacional de los derechos humanos ha ido progresando.
24
En 1948 se aprueba la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
siendo un tratado de gran importancia en materia de derechos humanos.
Luego, con el correr de los años, empiezan a aparecer diversos pactos y
tratados cuyo contenido son los derechos humanos. Ej., El Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Sociales,
Económicos y Culturales.
Estos son tratados internacionales de carácter general. Hay otros de carácter
sectorial como, por ejemplo, la Convención sobre los Derechos de la Mujer.
En el derecho internacional público existen también principios generales del
derecho y costumbre jurídica internacional –derecho consuetudinario-.
Hay una serie de instituciones que tienen su origen en el derecho
consuetudinario y que serán precedentes sin estar recogidos en tratados
internacionales, como la prohibición de la esclavitud y del genocidio. Existía
la obligación internacional antes de que se recogiera dicha norma de conducta
en un tratado internacional.
Una cuestión importante a resolver es el alcance del artículo 5 inciso 2º de la
Carta Fundamental.
El texto original de la Constitución no hacía mención a los tratados
internacionales.
En el año 1989 se intentó por esta vía enriquecer el aspecto dogmático del
Texto Constitucional, la idea de la reforma fue proyectar y extender esta
disposición, enriqueciendo las garantías y la protección de los derechos
fundamentales.
La reforma constitucional incorpora el último acápite del artículo 5º.
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¿Solamente quedan protegidos los derechos fundamentales establecidos en la
Constitución y los establecidos en tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encuentren vigentes?
No, lo que sucede es que aquellos derechos establecidos en tratados
internacionales no necesitan probarse, pero los que no estén en tratados
deberán probarse en cuanto a su naturaleza jurídica de derechos
fundamentales.
En cuanto a la jerarquía de los tratados internacionales que versan sobre
derechos humanos podemos señalar:
Un sector de la doctrina dice que los tratados internacionales sobre derechos
humanos tienen rango supralegal.
Otros señalan que su jerarquía es constitucional.
Otros sostienen que tienen jerarquía supraconstitucional.
Otros dicen sin embargo, que tienen rango simplemente legal.
Los tratados internacionales, en tanto instrumentos que versan sobre derechos
humanos, tienen rango constitucional8, ya que cuando el Estado celebra un
tratado, el aparato estatal se obliga y compromete su responsabilidad
internacional, compromete el prestigio del Estado ante la comunidad
internacional, no pudiendo dejarse sin efecto un tratado o dejar de cumplir un
tratado, en virtud de disposiciones internas –Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados-. Se establece la imposibilidad de que el Estado
desahucie unilateralmente un tratado.
8
Algunos sostienen que lo que tendría rango supraconstitucional no es el tratado sino los
derechos contenidos en el.
25
2.6.2.3. Decretos Leyes.
En el ordenamiento jurídico vigente no es posible producir decretos leyes, ya
que sólo se producen en períodos de inestabilidad institucional. Ej., años 1924-
1925, luego en el año 1932-1933, en el período comprendido entre los años
1973 hasta 1980. En este último período, se dictan más decretos leyes que en
toda la historia de Chile. Se dictan más de 3600 decretos leyes, planteándose
posteriormente el problema de su constitucionalidad.
En 1934 vuelve a Chile Alessandri y designa una comisión encabezada por A.
Alessandri Rodríguez, hijo de él, para estudiar la eficacia jurídica de los
decretos leyes anteriores.
Dicha comisión concluye que estos decretos leyes dictados con anterioridad a
la Constitución son nulos y de ningún valor.
Pero existe un sector de minoría que al final es la tesis que se va a aplicar para
los decretos leyes dictados antes de la Constitución de 1980.
El voto de minoría sostiene que hay que distinguir:
- Decretos leyes que tuvieron por objeto devolver la institucionalidad al país.
Valen como leyes, ya que de lo contrario el país seguiría en la incertidumbre,
en definitiva, se volvería atrás;
- los decretos leyes que el Congreso Nacional derogó o modificó a través de
otra norma legal. Valen como leyes ya que se les reconoció tácitamente su
rango de ley; y
- los demás decretos leyes, tienen un valor reglamentario, podrían ser
modificados a través de reglamentos.
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En la práctica se aplicó este postulado del sector minoritario, es decir, se
reconoció valor de ley a los decretos leyes.
Los decretos leyes son la actividad jurídica de los Gobiernos de facto. Así
legislan los gobiernos de hecho, porque el Congreso esta disuelto o en receso,
asumiendo su rol la junta de gobierno, la comisión, etc. según se denomine el
órgano que detenta el poder central.
Para León Duguit, los decretos leyes son la actividad jurídica de las
dictaduras.
Por ejemplo, el sistema de seguridad social chileno se edifica a partir de un
decreto ley.
Desde 1973 toda la estructura fundamental se va diseñando a través de normas
constituidas en decretos leyes.
Los decretos leyes son incompatibles con las repúblicas democráticas, sólo se
dictan en los gobiernos de facto y, con posterioridad, se les reconoce valor y
eficacia de una ley formal; para que sean dejados sin efecto, es necesario
derogarlos o modificarlos a través de una ley. Pero si son inconstitucionales,
se produce una derogación tácita –basta pedirle al juez de la instancia que así
lo declare-.
2.6.2.4. Decretos con Fuerza de Ley.
Formalmente, son decretos supremos emanados del Presidente de la
República, sobre materias propias de ley, en virtud de una delegación de
26
facultades legislativas del Congreso Nacional sobre materias determinadas de
ley.
Por lo tanto, desde el punto de vista formal, tanto el decreto ley como el
decreto con fuerza de ley emanan del Presidente de la República y tienen
fuerza de ley; formalmente son decretos supremos.
Los decretos con fuerza de ley tienen un fundamento técnico -y no político
como los decretos leyes-, consistente en la posibilidad de legislar con mayor
eficiencia sobre materias que a juicio del Congreso resulte conveniente delegar
la facultad en el Jefe de Estado.
La institución de la delegación de facultades legislativas está regulada en el
artículo 64 de la Constitución Política.
Artículo 64.- “El Presidente de la República podrá solicitar autorización al
Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un
plazo no superior a un año sobre materias que correspondan al dominio de la
ley.
Esta autorización no podrá extenderse a la nacionalidad, la ciudadanía, las
elecciones ni al plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en las
garantías constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgánicas
constitucionales o de quórum calificado.
La autorización no podrá comprender facultades que afecten a la organización,
atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso
Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contraloría General de la
República.
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La ley que otorgue la referida autorización señalará las materias precisas sobre Constitución. Se incorporó el artículo 44 nº 15 a la Carta de 1925, precepto
las que recaerá la delegación y podrá establecer o determinar las limitaciones, que es similar al actual artículo 64.
restricciones y formalidades que se estimen convenientes.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, el Presidente de la En el artículo 64 de la Carta Fundamental, se establecen tres clases de
República queda autorizado para fijar el texto refundido, coordinado y limitaciones a la delegación de facultades legislativas:
sistematizado de las leyes cuando sea conveniente para su mejor ejecución. En
ejercicio de esta facultad, podrá introducirle los cambios de forma que sean - Objetivo: Ciertos temas o materias no pueden ser objeto de delegación
indispensables, sin alterar, en caso alguno, su verdadero sentido y alcance. de facultades legislativas. Materias que el Constituyente prohíbe
A la Contraloría General de la República corresponderá tomar razón de éstos (artículo 64 inciso 2º CPR).
decretos con fuerza de ley, debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o • Nacionalidad,
contravengan la autorización referida. • Ciudadanía,
Los decretos con fuerza de ley estarán sometidos en cuanto a su publicación, • Plebiscito o elecciones,
vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley”. • Garantías constitucionales y
• Materias propias de LOC o de LQC.
Durante la Constitución de 1925 no había disposición legal que autorizara la
delegación de facultades legislativas. No obstante lo anterior, en la práctica se - Subjetivo: Hay ciertas instituciones que se encuentran en la
dictaron numerosos decretos con fuerza de ley, surgiendo con ello múltiples imposibilidad de ser modificadas o reguladas por decretos con fuerza
debates en el Congreso Nacional. de ley.
¿Puede el Congreso delegar funciones legislativas? La delegación no puede comprender facultades que afecten la
La Constitución de 1925 no señalaba nada, por lo que la delegación de organización, atribuciones y regímenes de (artículo 64 inciso 3º CPR):
facultades legislativas estaba prohibida.
• Poder Judicial,
Los partidos políticos de oposición señalaban que era una
• Congreso Nacional,
inconstitucionalidad, que no se podían delegar facultades legislativas, pero en
• Tribunal Constitucional y
el siguiente período, cuando eran gobierno, apoyaban la delegación.
• Contraloría General de la República.
Con la reforma de la Constitución de 1925 se institucionalizó la delegación de
facultades legislativas de manera similar al actual artículo 64 de la

27

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- Temporal: Se establece un plazo máximo de un año para dictar los
decretos con fuerza de ley, desde conferida la facultad, desde la
delegación de facultades legislativas (artículo 64 inciso 1º CPR).
Además del tiempo de la delegación, se debe indicar con precisión las
materias específicas para las cuales se efectúa la delegación de
facultades legislativas (artículo 64 inciso 4º CPR).
Ahora bien, el plazo de un año se cuenta desde que la ley delegatoria
se crea hasta…?
El problema se planteó con el decreto con fuerza de ley Nº 1 de
Universidades.
Se ha entendido que el plazo se cuenta desde la dictación del decreto
con fuerza de ley hasta que se publique, todo lo anterior dentro del año.
Por otro lado, cabe destacar que el plazo de un año es un plazo
máximo, por lo que el Congreso podría otorgar un plazo menor.
En cuanto a control de constitucionalidad de los decretos con fuerza de ley, los
órganos que desempeñan esta función son:
1) La Contraloría General de la República (artículo 64 inciso 6º y artículo
99 CPR).
Revisa la constitucionalidad y la legalidad de los decretos con fuerza de ley.
Para ser estimado constitucional, el decreto con fuerza de ley no debe
contradecir los términos de la ley delegatoria.
Es un control preventivo.
Adicionalmente, la Contraloría General de la República controla la legalidad
de los actos de la Administración del Estado, como los decretos supremos, los
reglamentos, las resoluciones de jefes de servicios, etc.
28
En el caso de los decretos con fuerza de ley, la Contraloría está controlando la
constitucionalidad de un precepto legal, lo que es excepcional. Es el único
precepto legal que se somete al control de constitucionalidad de la Contraloría
General de la República, es decir, este órgano no controla la
constitucionalidad de otros preceptos legales.
2) Tribunal Constitucional (artículo 93 nº 4 y 6 CPR).
Le corresponde resolver las cuestiones que se susciten sobre la
constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley.
Puede ser planteada la cuestión por parte del Presidente de la República –
titularidad activa- dentro del plazo de diez días cuando la Contraloría rechace
por inconstitucional un decreto con fuerza de ley. Pero también podrá ser
promovida por cualquiera de las cámaras –titularidad activa- o por una cuarta
parte de sus miembros en ejercicio –titularidad activa- en caso de que la
Contraloría hubiere tomado razón de un decreto con fuerza de ley que se
impugne de inconstitucional. Este requerimiento deberá efectuarse dentro del
plazo de treinta días, contados desde la publicación del respectivo decreto con
fuerza de ley.
Los únicos que pueden promover esta cuestión del artículo 93 nº 4 de la Carta
Fundamental son órganos políticos, sólo ellos tienen titularidad activa:
Presidente de la República, Cámara de Diputados o Senadores y una cuarta
parte de sus miembros en ejercicio.
Puede pasar que el Presidente de la República dicte un decreto con fuerza de
ley y la Contraloría General de la República, en el trámite de toma de razón, lo
represente, ya sea por ilegalidad o por inconstitucionalidad. Se debe distinguir.
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La representación es una objeción por razones de fondo.
En este caso, si el Presidente no se conforma con el criterio del Contralor de
considerarlo inconstitucional, no puede insistir, sino que puede elevar los
antecedentes al Tribunal Constitucional dentro del plazo de 10 días, para que
éste resuelva la controversia. Este es un control es preventivo. Si el Tribunal
Constitucional le da la razón al Presidente de la República, se le dará curso al
decreto con fuerza de ley (artículo 99 CPR).
Adicionalmente, el Tribunal Constitucional controla a través del requerimiento
de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (artículo 93 nº 6 CPR), de modo
represivo, la constitucionalidad de los preceptos legales, concepto que según
vimos, incluye a los decretos con fuerza de ley.
Puede pronunciarse sobre la inaplicabilidad de un decreto con fuerza de ley,
cuando sea requerido, ya que su aplicación en cualquier gestión que se siga
ante un tribunal ordinario o especial, resulta contraria a la Constitución.
Esta declaración de inaplicabilidad sólo excluye la aplicación del decreto con
fuerza de ley para el caso concreto, pero abre las puertas para solicitar
posteriormente, la declaración de inconstitucionalidad ante el mismo Tribunal
Constitucional (artículo 93 nº 7 CPR).
2.6.3. Potestad reglamentaria del Presidente de la República.
Su fuente está dada por el artículo 32 N° 6 de la Carta Fundamental, norma
que a la letra prescribe:
Artículo 32.- “Son atribuciones especiales del Presidente de la República:…
29
6º.- Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no
sean propia del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los
demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para
la ejecución de las leyes…” (el destacado es nuestro).
Esta potestad reglamentaria se materializa a través de la dictación de decretos,
reglamentos e instrucciones, y estos pueden tener, a grandes rasgos, dos
finalidades u objetivos:
1.- Aplicar o ejecutar la ley, en la medida que la norma ley, constituye
simplemente un mandato de carácter sumario que contiene las bases esenciales
de un ordenamiento jurídico (Potestad reglamentaria de ejecución).
No es propio del legislador los pormenores de la regulación de las
instituciones en nuestro derecho a partir de la Constitución de 1980.
De este modo, las normas emanadas del ejercicio de la potestad reglamentaria,
son de menor jerarquía que la ley, es decir, se encuentran subordinadas a la
norma legal. La potestad reglamentaria constituye una atribución subordinada
a la ley. La ley es el límite natural, el Presidente de la República no puede
regular nada que no esté asociado a la ley, a través del ejercicio de la potestad
reglamentaria de ejecución.
Si se extralimita, se estaría quebrantando el ordenamiento jurídico.
2.- El Presidente de la República tiene una amplia discrecionalidad y
autonomía para abordar y regular materias que excedan del dominio legal
(Potestad reglamentaria autónoma).
Por lo tanto, dichas materias es competencia permitida al Presidente de la
República y prohibida al Congreso Nacional, salvo, todo aquello que diga
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relación con las bases esenciales de un ordenamiento jurídico (artículo 63 Nº
20 CPR).
De este modo, la potestad reglamentaria es de dos clases:
- Potestad reglamentaria de ejecución: se traduce en la dictación de
reglamentos de ejecución.
- Potestad reglamentaria autónoma: se traduce en la dictación de
reglamentos autónomos o independientes.
En este punto, el constituyente chileno siguió el ejemplo de la Constitución
Francesa de 1958 de la Quinta República – artículos 34 y 37-, la cual consagró
expresamente el principio conforme al cual, todo lo que exceda del dominio
legal, corresponde a la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la
República (artículos 63 en concordancia con el 32 Nº 6 de la CPR chilena).
La potestad reglamentaria autónoma amplia el ámbito de competencias del
Poder Ejecutivo.
La Comisión Constituyente chilena, siguiendo las directrices del Presidente de
la República de la época, don Augusto Pinochet Ugarte, refuerza las facultades
y competencias del Presidente de la República en el Texto Constitucional de
1980, ya que antes, se encontraban acotadas –principio de reserva legal
mínima-, surgiendo así, el principio de reserva legal máxima.
Ahora bien, la posibilidad de dictar normas obligatorias y de general
aplicación, no está radicada sólo en el Presidente de la República, ya que
existen otros órganos que tienen esta facultad.
30
Así las cosas, existen otros órganos del Estado que también detentan una
suerte de potestad reglamentaria:
- El Congreso Nacional –cada una de las cámaras- puede dictar sus
reglamentos, regulando su organización y funcionamiento interno. La
Cámara de Diputados y el Senado tienen sus propios reglamentos, lo
que es la materialización de una potestad reglamentaria (artículo 56
inciso 2º CPR).
Artículo 56.- “La Cámara de Diputados y el Senado no podrán entrar en sesión
ni adoptar acuerdos sin la concurrencia de la tercera parte de sus miembros en
ejercicio.
Cada una de las Cámaras establecerá en su propio reglamento la clausura
del debate por simple mayoría” (el destacado es nuestro).
- En el Poder Judicial sucede algo similar. La Corte Suprema tiene
facultades para dictar Autos Acordados9, los que son normas de
carácter general que regulan su funcionamiento, a través de los cuales
se materializa la superintendencia directiva, correccional y económica.
Artículo 82.- “La Corte Suprema tiene la superintendencia directiva,
correccional y económica de todos los tribunales de la nación. Se
exceptúan de esta norma el Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de
Elecciones y los tribunales electorales regionales.
9
Véase el Código Orgánico de Tribunales.
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Los tribunales superiores de justicia, en uso de sus facultades disciplinarias,
sólo podrán invalidar resoluciones jurisdiccionales en los casos y forma que
establezca la ley orgánica constitucional respectiva” (el destacado es nuestro).
- El Tribunal Constitucional puede dictar reglamentos de su
organización y funcionamiento.
- El Tribunal Calificador de Elecciones también puede regular su
funcionamiento a través de Autos Acordados.
- El Consejo de Seguridad Nacional también está autorizado para dictar
su propio reglamento (artículo 107 CPR).
Artículo 107. “El Consejo de Seguridad Nacional se reunirá cuando sea
convocado por el Presidente de la República y requerirá como quórum para
sesionar el de la mayoría absoluta de sus integrantes.
El Consejo no adoptará acuerdos sino para dictar el reglamento a que se
refiere el inciso final de la presente disposición. En sus sesiones, cualquiera de
sus integrantes podrá expresar su opinión frente a algún hecho, acto o materia
que diga relación con las bases de la institucionalidad o la seguridad nacional.
Las actas del Consejo serán públicas, a menos que la mayoría de sus miembros
determine lo contrario.
Un reglamento dictado por el propio Consejo establecerá las demás
disposiciones concernientes a su organización, funcionamiento y
publicidad de sus debates” (el destacado es nuestro).
31
- Los Gobiernos Regionales y las Municipalidades también pueden
dictar reglamentos generales.
Cabe destacar adicionalmente, que el constituyente dota de potestad
reglamentaria al Presidente de la República, es decir, al Poder Ejecutivo. No
obstante lo anterior, tienen potestad normativa los jefes superiores de los
servicios públicos, los cuales dictan resoluciones que pueden ser de carácter
general o particular.
Las resoluciones se dividen en:
- Simples: equiparable a los decretos, tienen un efecto individual o
particular.
- Reglamentarias: equivalen al reglamento, aplicándose a un número
indeterminado de personas.
2.6.3.1. Las instrucciones.
Son actos administrativos de carácter interno, de eficacia sólo al interior de la
administración, obligan sólo a los funcionarios públicos y no al resto de los
ciudadanos.
Los funcionarios públicos tienen esta vinculación hacia las instrucciones en
virtud del principio de jerarquía que conlleva el deber de obediencia. Este es el
fundamento de la eficacia obligacional de las instrucciones.
A través de las instrucciones se instruye sobre una determinada materia a los
funcionarios públicos.
Las instrucciones según su contenido pueden ser:
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- Instrucciones generales, en la jerga administrativa se les da la
denominación de circulares.
- Instrucciones particulares, a las cuales se les denomina oficios.
Una diferencia de las instrucciones con los reglamentos, es que los
reglamentos siempre deben enviarse a la Contraloría General de la República
para su toma de razón, esto, ya que son generales y vinculantes para todos, en
cambio las instrucciones no pasan por el control de toma de razón, ya que no
tienen esta característica de obligatoriedad general.
2.6.3.2. Los reglamentos.
La principal diferencia entre un decreto y un reglamento, es que el primero es
de contenido particular y el segundo, de contenido general.
Ambos son actos administrativos.
Los reglamentos integran el bloque de la legalidad y son vinculantes para la
Administración y para los administrados.
Los reglamentos admiten diversas clasificaciones, las que revisaremos a
continuación.
1.- Reglamentos normativos o jurídicos y reglamentos administrativos.
- Reglamentos jurídicos o normativos, son los que inciden en las relaciones
generales de sujeción, es decir, la potestad reglamentaria del Presidente de la
República afecta, en principio, a todos los administrados. Ej.: potestad fiscal
de aplicar impuestos, potestad expropiatoria, etc.
32
- Reglamentos administrativos, son los que inciden en las relaciones
especiales de sujeción, por lo tanto, una instrucción podría ser uno de estos.
Ej.: Afectan las relaciones entre funcionarios públicos y la administración
pública, aplicables al interior de la administración, en aspectos domésticos.
2.- Reglamentos independientes o autónomos y reglamentos de ejecución.
- Reglamentos independientes o autónomos, son los que materializan la
potestad reglamentaria autónoma. Ej.: Reglamento que regula la beca
Presidente de la República, reglamento que establece la existencia de oficinas
de informaciones en la administración pública, etc.
- Reglamentos de ejecución, son lo que se limitan y tienen por objeto ejecutar
o aplicar los mandatos legales.
La mayoría de los reglamentos existentes en nuestro ordenamiento jurídico
son de ejecución.
3.- De acuerdo a la autoridad de la cual emanan.
- Reglamentos supremos o superiores: emanan del Presidente de la
República.
- Reglamentos regionales: se ubican un escalón más abajo del reglamento
supremo y deben respetar la ley, encontrándose expresamente sometidos a la
potestad reglamentaria presidencial.
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- Reglamentos municipales: deben respetar los reglamentos superiores y los
regionales.
- Resoluciones reglamentarias de los jefes superiores de servicio: emanan
de los jefes superiores de servicio. Los jefes superiores de servicio, son los que
dentro del servicio, no tienen otro jefe de mayor jerarquía.
¿Cómo se denominan los cargos de los jefes superiores de servicio?
Normalmente directores, pero la ley puede darles una denominación distinta.
Por ejemplo, Tesorero General de la República, Contralor General de la
República, Rector de universidad estatal, Presidente del Banco Central,
Superintendente de Valores y Seguros, etc.
Todos ellos tienen potestad normativa, es decir, la facultad de dictar
resoluciones que son generales, son reglamentarias. Sin son particulares, son
simples resoluciones.
Evidentemente, deben respetar la potestad reglamentaria del Presidente de la
República por razones de jerarquía.
En cuanto a la forma de resguardar la legalidad de los reglamentos:
1.- La Contraloría General de la República.
Preventivamente, a través del trámite de toma de razón.
Artículo 99.- “En el ejercicio de la función de control de legalidad, el
Contralor General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en
conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría o representará la
ilegalidad de que puedan adolecer; pero deberá darles curso cuando, a pesar de
33
su representación, el Presidente de la República insista con la firma de todos
sus Ministros, caso en el cual deberá enviar copia de los respectivos decretos a
la Cámara de Diputados. En ningún caso dará curso a los decretos de gastos
que excedan el límite señalado en la Constitución y remitirá copia íntegra de
los antecedentes a la misma Cámara.
Corresponderá, asimismo, al Contralor General de la República tomar razón
de los decretos con fuerza de ley, debiendo representarlos cuando ellos
excedan o contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la Constitución.
Si la representación tuviere lugar con respecto a un decreto con fuerza de ley,
a un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por
apartarse del texto aprobado, o a un decreto o resolución por ser contrario a la
Constitución, el Presidente de la República no tendrá la facultad de insistir, y
en caso de no conformarse con la representación de la Contraloría deberá
remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional dentro del plazo de diez
días, a fin de que éste resuelva la controversia.
En lo demás, la organización, el funcionamiento y las atribuciones de la
Contraloría General de la República serán materia de una ley orgánica
constitucional”.
2.- Si el reglamento entró en vigencia, creemos que la posibilidad para
reclamar la inconstitucionalidad o ilegalidad de ese reglamento es ante el
tribunal de la instancia, al cual se le puede pedir que deje de aplicar este
reglamento por ser contrario a la Constitución, a la ley, a un reglamento
supremo, etc., en virtud del principio jerárquico de las normas.
Jamás se podría reclamar ante el Tribunal Constitucional a través de un
requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (artículo 93 nº 6
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CPR), ya que el reglamento no es un precepto legal. En Chile no existen leyes
materiales.
2.6.3.3. Paralelo entre un decreto supremo y un reglamento.
1.- El decreto supremo tiene efectos de contenido individual, en cambio, el
reglamento, de contenido general.
2.- Los reglamentos y decretos del Presidente de la República deben ser
firmados por el propio Presidente de la República y por el Ministro de Estado
de la cartera correspondiente (inciso 1º artículo 35 CPR).
Los reglamentos y decretos emanados del Presidente de la República, toman el
nombre de “supremos”.
Los demás decretos y las instrucciones podrán ser expedidos con la sola firma
del Ministro respectivo, por orden del Presidente de la República (inciso 2º
artículo 35 CPR).
Artículo 35.- “Los reglamentos y decretos del Presidente de la República
deberán firmarse por el Ministro respectivo y no serán obedecidos sin este
esencial requisito.
Los decretos e instrucciones podrán expedirse con la sola firma del
Ministro respectivo, por orden del Presidente de la República, en
conformidad a las normas que al efecto establezca la ley” (el destacado es
nuestro).
34
En el caso de los decretos, el Presidente de la República puede delegar las
facultades en un Ministro de Estado, el cual lo firmará solo y por orden del
Presidente de la República, sin embargo, esta facultad delegatoria no opera
tratándose de reglamentos.
3.- En materia de control de legalidad, en principio, todos los actos
administrativos están sujetos al control de legalidad que ejerce la Contraloría
General de la República, mediante la toma de razón. Sin embargo, el Contralor
puede eximir de este trámite a ciertos decretos, pero no así a los reglamentos.
Artículo 98.- “Un organismo autónomo con el nombre de Contraloría
General de la República ejercerá el control de la legalidad de los actos de
la Administración, fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del
Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que
determinen las leyes; examinará y juzgará las cuentas de las personas que
tengan a su cargo bienes de esas entidades; llevará la contabilidad general de
la Nación, y desempeñará las demás funciones que le encomiende la ley
orgánica constitucional respectiva.
El Contralor General de la Republica deberá tener a lo menos diez años de
título de abogado, haber cumplido cuarenta años de edad y poseer las demás
calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio. Será
designado por el Presidente de la República con acuerdo del Senado adoptado
por los tres quintos de sus miembros en ejercicio, por un período de ocho años
y no podrá ser designado para el período siguiente. Con todo, al cumplir 75
años de edad cesará en el cargo” (el destacado es nuestro).
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4.- Los reglamentos se aplican, por su naturaleza, a un número indeterminado
de personas.
Los decretos tienen un destinatario específico y concreto.
5.- Otra diferencia, es su régimen de entrada en vigencia.
Para que un acto administrativo produzca efectos, debe ser dado a conocer a
los administrados, por lo tanto, el ordenamiento jurídico prescribe a este
respecto que los reglamento y actos de general aplicación se publica, en tanto
que los decretos y actos de particular aplicación, se notifican.
La publicación y la notificación son condiciones o requisitos de eficacia del
acto administrativo, por lo tanto, mientras no se efectué la publicación o
notificación del acto administrativo, éste puede ser plenamente valido, sin
embargo, no producirá efectos.
No obstante lo anterior, hay un sector de la doctrina administrativa que postula
que la toma de razón sería un requisito de perfeccionamiento del acto
administrativo.
Para Hernández Emparanza, la toma de razón y la notificación son requisitos
de eficacia, y nada tienen que ver con la validez del acto administrativo.
En 1942 se dictó el decreto supremo Nº 2710 del Ministerio del Interior, que
establecía algunas reglas sobre publicación de los actos administrativos.
Según el decreto supremo antes citado, debían publicarse los siguientes actos:
- Reglamentos.
- Actos administrativos que afecten a indeterminado número de
particulares.
- Los que el Presidente de la República ordenara publicar.
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- Los que la Ley ordenara publicar.
La Ley Nº 19.880, Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que
rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, del año 2003,
fue una sentida aspiración de la comunidad jurídica nacional, ya que con
anterioridad, no se contaba con un texto sistemático que regulara el acto
administrativo. Las normas estaban dispersas.
En la actualidad, en el artículo 48 y 49 de la Ley Nº 19.880 antes citada,
normas positivas, se dispone:
Artículo 48. “Obligación de publicar. Deberán publicarse en el Diario
Oficial los siguientes actos administrativos:
a) Los que contengan normas de general aplicación o que miren al interés
general;
b) Los que interesen a un número indeterminado de personas;
c) Los que afectaren a personas cuyo paradero fuere ignorado, de
conformidad a lo establecido en el artículo 45;
d) Los que ordenare publicar el Presidente de la República; y
e) Los actos respecto de los cuales la ley ordenare especialmente este
trámite.
Tratándose de los actos a que se refiere la letra c), la publicación deberá
efectuarse los días 1º ó 15 de cada mes o al día siguiente, si fuese inhábil (el
destacado es nuestro).
Artículo 49. “Autenticación. Los actos publicados en el Diario Oficial se
tendrán como auténticos y oficialmente notificados, obligando desde esa fecha
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a su íntegro y cabal cumplimiento, salvo que se establecieren reglas diferentes
sobre la fecha en que haya de entrar en vigencia”.
Ejemplos de actos que afectan indeterminadamente a particulares:
- Convocatoria o concurso para proveer un cargo público. Esto se debe
publicar en el diario oficial. No es un reglamento.
- Convocatoria a licitación pública.
6.- El decreto se agota con su cumplimiento, en cambio el reglamento no. El
reglamento se consolida con su aplicación permanente y práctica.
El régimen jurídico de los actos administrativos se contiene principalmente en
la anteriormente citada Ley Nº 19.880 y en la Ley Nº 10.336, Orgánica
Constitucional de la Contraloría General de la República.
Por otro lado, cabe consignar que las normas legislativas están
permanentemente sujetas a modificaciones. Ejemplo de ello, es el Estatuto
Administrativo, contenido en la Ley Nº 18.834, el cual ha sufrido una serie de
modificaciones durante su vigencia. Otro ejemplo, es el decreto ley Nº 249
sobre escala única de remuneraciones.
Entonces, ¿Cómo saber con certeza si una norma legal se encuentra vigente o
ha sido modificada?
Cuando se trata de un texto legal que ha sufrido muchas modificaciones, hoy
en día, a través de las bases de datos, se corrobora si el mismo está vigente o
no.
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No obstante lo anterior, para solucionar la problemática de las constantes
modificaciones que puede sufrir un texto legal durante su vigencia, se aplica
una técnica que consiste en facultar al Presidente de la República para dictar el
texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley que ha sido modificada.
Ejemplo de lo anterior, lo encontramos precisamente en el Estatuto
Administrativo, Ley Nº 18.834.
Este texto refundido, coordinado o sistematizado de la ley, se fija a través de
un decreto supremo o, eventualmente, a través de un decreto con fuerza de ley.
Esta facultad se denomina como de delegación recepticia.
A través de esta delegación recepticia, se faculta al Presidente de la República
para que realice una ordenación del texto legal, pero sólo con correcciones de
orden sintáctico o gramatical, sin alterar el orden o la estructura de la norma,
no puede alterar el contenido o sentido de la norma.
El texto refundido, coordinado y sistematizado sustituye al anterior, tiene
rango legal y produce efectos desde su publicación.
Control de constitucionalidad del texto refundido, coordinado y sistematizado:
1.- Contraloría General de la República: a través de la toma de razón.
2.- Tribunal Constitucional.
3.- Tribunales Ordinarios de Justicia.
Suponiendo que el Presidente de la República excede el ejercicio de esta
potestad y dicta el texto refundido, coordinado y sistematizado con una norma
que no estaba antes, dicho acto no vale. Sin embargo, puede adquirir validez
cuando el Presidente de la República actúe dentro del ámbito de la reserva
reglamentaria.
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Por otro lado, la delegación o remisión normativa, se produce cuando una
norma legal dispone que el Presidente de la Republica dictará los reglamentos
necesarios para la ejecución o aplicación de esa ley o precepto, puede tener un
alcance genérico o un alcance específico.
¿Son necesarias las remisiones normativas?
El Presidente de la República tiene una potestad reglamentaria de origen
Constitucional, por lo tanto, una referencia remisoria, no amplia ni limita la
potestad reglamentaria, porque es de naturaleza constitucional, luego, el
sentido de este mandato, se ha discutido bastante.
Remisión genérica.
Un ejemplo de remisión genérica encontramos en el artículo 695 del Código
civil, el cual faculta al Presidente de la República para dictar un reglamento
sobre el Registro Conservatorio de bienes raíces.
Art. 695. “Un reglamento especial determinará en lo demás los deberes y
funciones del Conservador, y la forma y solemnidad de las inscripciones”.
El Presidente de la República efectivamente ejerció esta facultad con la
dictación del Reglamento del Registro Conservatorio.
Este reglamento complementa la regulación del Código Civil relativa al
mecanismo de tradición de inmuebles, teniendo muchas normas de contenido
sustantivo.
Es una remisión en que el legislador le entrega al Presidente de la República
una amplia facultad para desarrollar la institución.
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¿Qué eficacia o valor tienen?
Valor de ley. Don Enrique Silva Cimma llama a estos reglamentos,
reglamentos incorporados, los cuales serían verdaderos decretos con fuerza de
ley.
Remisión específica.
El reglamento correspondiente no tiene eficacia legal, tiene valor puramente
reglamentario, por lo tanto, el Presidente de la República puede dictar normas
para la correcta aplicación de la ley y su correcta ejecución, no pudiendo ir
más allá.
Hay cierto acuerdo en doctrina, en el sentido de que la remisión normativa
tiene una fuerza obligacional para el Presidente de la República. El Presidente
es responsable políticamente, es susceptible de ser acusado
Constitucionalmente, pudiendo llegar a ser destituido por el senado (artículo
52 Nº 2 y artículo 53 Nº 1 de la CPR).
2.6.3.4. Defensas de los particulares frente a los reglamento ilegales.
a) Pueden alegarlo ante al tribunal de instancia cuando incide en un
proceso en curso. Esta alternativa es un mecanismo indirecto para el
control de los actos administrativos ilegales.
b) Recurso de protección (artículo 20 CPR).
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c) Nulidad de derecho público. Sirve para impugnar, pero es una medida
poco recomendable, pues se tramita en un juicio ordinario y la
contraparte es, normalmente, el Consejo de Defensa del Estado, el cual
suele plantear una gran cantidad de incidentes. Esta vía en la práctica no
sirve pues es muy lenta.
efecto si afectan derechos de particulares, es decir, los decretos favorables no
pueden derogarse discrecionalmente.
Los reglamentos se pueden derogar, modificar o sustituir libremente por la
autoridad. Los decretos no, si incorporan derechos adquiridos.

d) Artículo 221 del Código Penal. ¿Puede un reglamento ser modificado para un caso particular por un decreto?
Art. 221. “El empleado público que dictare reglamentos o disposiciones No puede hacerse, ya que si se hiciera, se afectaría el principio de igualdad
generales excediendo maliciosamente sus atribuciones, será castigado con ante la ley y se discriminaría arbitrariamente beneficiando a una persona y
suspensión del empleo en su grado medio”. perjudicando a otras.

En este artículo del Código Penal, se sanciona al empleado público que dicte Esta prohibición se traduce en el principio de inderogabilidad singular de los
reglamentos u otras disposiciones generales maliciosamente, que dicte normas reglamentos, y es una prohibición a la administración de dejar sin efecto el
reglamentarias de carácter general excediéndose en sus atribuciones. Es reglamento, a través de un decreto de particular aplicación.
sancionable con suspensión del empleo.

La acción penal entonces, también es una vía de los particulares para

restablecer la legalidad quebrantada.

2.6.3.5. Derogación de los reglamentos en paralelo a la derogación de los

decretos.

La derogación de los reglamentos es una potestad discrecional de la autoridad,

pues una norma reglamentaria no otorga derechos adquiridos.

Los decretos en cambio, al ser de efectos particulares, radican en el patrimonio

de los particulares derechos adquiridos. Por lo tanto, no pueden ser dejados sin

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