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Cuando a un sujeto le son imputables varios delitos que han de juzgarse en un mismo
proceso se suscitan una serie de cuestiones que la doctrina reúne bajo el nombre de
CONCURSO DE DELITO. El interés práctico de la cuestión estriba sobre todo en la
medida de la pena a imponer al autor, siendo posibles estas hipótesis: que se sancionen
por separado cada una de las infracciones realizadas, acumulándose las sanciones que
resulten, las cuales deberá cumplir en su totalidad (principio de acumulación); que se le
imponga la pena correspondiente al delito más grave, haciéndola objeto de una agravación
(principio de asperación); que se le condene a la pena que corresponde al delito más
grave, sin tomar en consideración las correspondientes a los otros delitos realizados
(principio de absorción); y que se le imponga una pena determinada, distinta a la que está
conminada para cada uno de los delitos realizados, e independiente del número de éstos
y de la forma en que concurren (principio de la pena unitaria). Las legislaciones punitivas,
para adoptar cualquiera de estos sistemas, distinguen que las diversas infracciones hayan
sido realizadas mediante una sola acción o que se hayan producido por una pluralidad de
acciones. De esta distinción resulta que el presupuesto ineludible de la teoría del concurso
de delito es la determinación de cuándo estamos ante una sola acción y cuándo ante una
pluralidad de ellas.
Los criterios apuntados para hacerlo son de diferente naturaleza (el plan del autor, el
número de resultados antijurídicos producidos o de tipos penales realizados, estar al
sentido del correspondiente tipo penal que ofrece lo que debe entenderse por unidad de
acción, etc.), siendo el más correcto el que atiende al concepto de acción, según el cual
se estará ante un único hecho cuando sea único también el acto de voluntad. Con base
en la unidad de acción así determinada pueden abordarse las cuestiones que plantea el
que una sola acción del sujeto produzca dos o más infracciones penales (concurso ideal)
y el que varias acciones del mismo autor constituyan varios delitos (concurso real). Hay
veces, sin embargo, que por configuración legal o jurisprudencial, varias acciones distintas
del sujeto constituyen un solo delito; su problemática se incorpora por la doctrina a la teoría
del concurso.
CONCURSO IDEAL
Existe concurso ideal cuando una unidad de acción transgrede varios tipos penales (en
esto coincide toda la doctrina); es decir, los tipos penales en juego prohíben aspectos
diferentes de la conducta, pero existe una mínima superposición de espacios típicos entre
ellos, sin que uno de ellos esté contenido (o forme parte) del otro.
La base legal de esta categoría está en el art. 54 del CP. Que establece que “...Cuando
un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena
mayor...”. Puede observarse claramente que la ley habla de sanción penal y con ello dice
no hace referencia a la pena, sino a la disposición legal que la impone, es decir, el tipo
delictivo y la pena respectiva.
Los requisitos que deben verificarse para determinar la concurrencia formal o ideal entre
varios tipos penales son:
Unidad de acción: es decir, se requiere una unidad de acción con entidad para
lesionar una pluralidad de leyes.
Por el principio de absorción, que surge del art. 54 del CP., se debe imponer al caso de
concurso formal o ideal sólo una pena, esta es, la que surja de la norma que contenga la
amenaza penal más grave. Ello obedece a que, frente a esta posibilidad de concurso,
estamos siempre frente a un único delito.
Ahora, deben considerarse dos situaciones para determinar cuál es la pena mayor, estos
son:
Si las penas de los distintos tipos delictivos son de la misma naturaleza:
Pena mayor es la que tiene conminado un máximo superior.
Si los máximos son iguales, la que presente el mínimo mayor.
Si tanto los máximos como los mínimos son iguales, pena mayor será la del tipo que
prevea penas conjuntas.
Si las penas son de distintas naturalezas, la pena mayor será la de naturaleza más
grave, según el orden dispuesto por el art. 5º del CP. (reclusión, prisión, multa e
inhabilitación).
Por último, vale aclarar la correcta apreciación cuando sostiene que el hecho de aplicarse
al caso del concurso ideal una sola pena (la del tipo que prevea la pena mayor), ello no
quiere decir que si un sujeto arroja una bomba y mata a dos personas y hiere a otras
cuatro, que por el solo hecho de tratarse de un concurso ideal (al que se aplica sólo una
pena, la mayor, o sea, la del homicidio = de 8 a 25 años) uno de los homicidios y las cuatro
lesiones queden impunes, sino que dichas mutaciones del mundo exterior (resultados)
deberán tenerse en cuenta al momento de la determinación judicial de la pena, pero
NUNCA el número de resultados multiplicará la cantidad delitos cometidos.
I. CONCURSO DE DELITOS
1. INTRODUCCIÓN:
El evento criminal no siempre se ajusta al supuesto de hecho de un único tipo penal (una acción,
un delito), pues es común que el comportamiento delictivo sea de una complejidad tal que haga
posible la aplicación de más de una disposición de la parte especial del Código Penal, o que una
multiplicidad de acciones configuren, todas ellas, tan solo un delito. La dogmática penal busca, de
este modo, brindar un tratamiento uniforme a la problemática de la unidad y pluralidad delictiva.
Ahora bien, para saber si en el caso concreto se ha de aplicar lo previsto para uno o más delitos,
es decir, para saber si estamos ante un concurso de delitos ―lo que tendrá algún reflejo en la
pena a imponer― hay que determinar primeramente si estamos ante un solo hecho o ante varios.
Ej. Se requiere más de un movimiento o acto para llevar adelante un homicidio, una estafa o un
delito contra la administración pública (p. ej. peculado), pero todos esos movimientos o actos
tienen una unidad de sentido que hace que sean valorados como un solo hecho o acción desde el
punto de vista penal.
Tampoco habrá pluralidad de acciones ahí donde el tipo penal exige la realización de varios actos
para consumar un delito. Por ejemplo, el delito de robo, donde no sólo debe concurrir (existir) la
sustracción de un bien, sino también el empleo de violencia o amenaza.
La realización repetida del tipo en cortos intervalos de tiempo (ejemplo: conductora de televisión
que durante tres programas consecutivos se hace a la tarea de denigrar a un jugador de fútbol) o
la realización progresiva del tipo (ejemplo: luego de varios disparos, sólo el último consigue matar
a la víctima) supondrán supuestos de unidad de hecho o acción.1
2. UNIDAD DE ACCIONES:
Establecer el criterio para decidir cuándo existe unidad y pluralidad de acciones, ha sido una tarea
de larga elaboración doctrinal. Así, con un origen naturalistico, se afirmó un concepto de unidad
de acción basado en el número de inervaciones musculares.
1
78 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Barcelona, Reppertor, 2008, p. 641.
En realidad, si se trata de una decisión de acción y un solo movimiento corporal, no existe dificultad
para afirmar la unidad de acción. Sin embargo, este concepto carecería de sentido jurídico y
utilidad si se dividen las diferentes inervaciones musculares. Ejemplo: el agente decide lesionar a
otro y le infiere cincuenta puñaladas con un arma blanca. No se trata de igual número de
“acciones”.2
Otro criterio es el denominado óntico-normativo que limita, en base a datos ónticos, al Derecho
Penal para establecer la unidad y pluralidad de acciones. Así, debe examinarse tanto la finalidad
concreta trazada por el autor (factor final). Como el tipo penal correspondiente (factor normativo),
2
Vid. Muñoz Conde/ García Arán, 2002,p. 486
3
Zaffaroni/Alagia/Slokar, 2000, p. 821. Cfr. Jakobs, 1995, p. 1091, num. 36-37
siendo el primero el fundamental. En el factor final se identifica a la voluntad que dirige y da sentido
a una pluralidad de conductas físicas aisladas4, orientada hacia una finalidad, conforme a la
apreciación objetiva de una observación temporal y la experiencia de vida. Ejemplo: para hurtar
se averigua la rutina de la víctima, se busca un cómplice, calcula los inconvenientes y luego se
sustrae y se apodera del bien. ‘También se puede recurrir al criterio que la unidad de acción como
conjunto de actos físicos finalmente ordenados, obedecen a un pian común de agente. Por caso
se dice que la unidad de plan y la unidad de resolución son requisitos de la unidad de acción y
configuran el factor final. El factor normativo es la estructura del tipo delictivo en cada caso
particular, y constituye una valoración jurídica que nos informa cuándo, una única resolución, que
da sentido final a varios movimientos físicos, es considerada como unidad de acción por el tipo
penal. En realidad, una pluralidad de movimientos corporales sólo puede tener un sentido de
unidad de acción si el enjuiciamiento social le da esa característica y encarga al Derecho Penal
expresado en tipos Legales. En esta posición no corresponde conceder prioridad a alguno de los
dos factores, pues son indispensables, aunque, se reconoce que el verdadero problema jurídico
es el factor normativo.
En un sentido diferente, se formula la idea de la unidad jurídica de acción que es una unidad
determinada desde una interpretación jurídico-penal y que existe cuando se da unidad subjetiva y
unidad en la ejecución del comportamiento típico. La unidad subjetiva, en la unidad de acción se
da solo cuando el autor pretende desde el principio una secuencia de actos o se propone el
comportamiento subsiguiente como muy tarde durante la ejecución del comportamiento
precedente». En cuanto a la unidad de ejecución, “una unidad de acción presupone además una
sucesión de los diversos actos de modo que el autor, según su representación, mediante la
ejecución del acto precedente da comienzo directamente a la realización del subsiguiente, tanto si
vincula con el acto una representación del resultado (en el dolo) como si no (en lo imprudencia).5
Todo indica que el criterio más aconsejable para valorar la unidad de acción es el normativo o
jurídico, en el que lo fundamental es el sentido que corresponde al tipo penal infringido. En el
Derecho Penal peruano se debate entre la determinación de la unidad de acción en base a límites
óntico-jurídicos o a la determinación en base a criterios normativos.
Además, existe cierto consenso en que el concepto de unidad de acción del que se habla en esta
teoría del concurso no coincide con el concepto de acción de la teoría del delito. “En este último
4
Muñoz Conde/ García Arán, 2000, p. 486.
5
Jakobs, 1995, p. 1078, num. 10.
sentido solo se delimitan los presupuestos mínimos que tiene que cumplir un comportamiento
humano para poder valer como “acción” en sentido jurídico-penal y en el ‘como’ puede operar esto
se dividen las diversas teoría de la acción. Sin embargo, si un determinado complejo de
comportamiento se presenta como una acción o varias es una cuestión para cuya solución no
ofrecen apenas ayuda ninguna de dichas teorías». 6
También hay unidad de acción cuando la de un segundo tipo legal aparece como un elemento
subjetiva del primero. No es posible hacer una división de dos conductas diferentes y ello impide
considerarlo como dos delitos autónomos así el segundo delito se haya consumado efectivamente.
Ejemplo: el sujeto que mata para robar (art. 189, C.P).
Existe unidad de conducta cuando un segundo delito se presenta como agotamiento del primero.
Ejemplo: Falsificar moneda (art. 252, C.P.) y posterior circulación (Art.254, C.P.) No se exige en el
primer tipo como aspecto de imputación subjetiva lo que sí aparece en el segundo, pero se
presume o no puede dejarse de tener en cuenta dada la naturaleza del primero.
6
Sanz, Morán, 1986, p. 146.
7
Jakobs, 1995, p. 1085, num. 27
Los delitos compuestos o complejos están integrados por varias conductas o que reúnen a más
de un delito autónomo. Ejemplo: robo (art. 188, C.P): integrado por violencia o amenaza (coacción,
art. 151, C.P.) y apoderamiento ilícito del bien (hurto, art. 185, C.P.).
Tipos que requieren medios simbólicos para su realización. Ejemplo: difamación agravada por
medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social (artículo 132, C.P.).
En los delitos imprudentes se acepta la unidad de acción «aunque se origine en una pluralidad de
resultados y en una multiplicidad de violaciones del deber de cuidado, pero siempre que los
resultados sobrevengan simultáneamente».8 Ejemplo: quien conduce un automóvil sin frenos y sin
luces, durante la noche, y en una curva atropella a dos peatones: habría dos resultados y dos
violaciones del deber de cuidado y, sin embargo, existe unidad de acción (artículo 111 Código
penal). También es posible aceptar que los resultados ocurran en forma sucesiva pero el sujeto -
entre uno y otro resultado-, no puede cumplir con el deber de cuidado. Ejemplo: el conductor del
vehículo sin frenos quien en una pendiente atropella a un peatón y luego, al no lograr detener el
vehículo, arrolla a un ciclista.
Se admite unidad de conductas en los delitos omisivos, cuando el agente omite realizar la conducta
ordenada en varias oportunidades, siempre inobservando el mismo deber de garante. «Concurren
varias omisiones si tras el acaecimiento de uno de los resultados hubiera sido todavía posible el
impedimento de los otros». Ejemplo: la omisión intencional de prestar alimentos a varios internos,
por parte del funcionario penitenciario, con el objeto que mueran por inanición (art. 106, Código
penal). Estamos ame una unidad de omisión.9
FRANCISCO MUÑOZ CONDE, inicia el estudio del concurso del delito determinando cuando hay
una o varias acciones. Explica que de entrada hay que excluir la identificación entre acción y
movimiento y entre acción y resultado. Una sola acción en, sentido jurídico, puede contener varios
contenidos corporales ( por ejemplo , la agresión sexual intimidatoria, robo con factura, etc) o dar
ocasión a que se produzcan varios resultados ( hacer explosionar una bomba causando la muerte
de varias personas). Son pues otros factores que contribuyen a fijar el concepto de unidad de
acción.
8
Zaffaroni/ Alacia / Slokar, 2000, p. 824; Jescheck, 1993, p. 651
9
Vid. Jakobs, 1995, p. 1087, num. 30-31
El primero de ellos es el factor final, es decir , la voluntad que rige y que da sentido a la pluralidad
de actos fÍsicos aislados (en el asesinato, la voluntad de matar unifica y da sentido a una serie de
actos, como comprar y cargar la pistola, asechar a la víctima, apuntar y disparar; o, en el hurto , la
voluntad de apropiarse de la cosa única y da sentido a los distintos actos de registrar los bolsillos
de un abrigo).
El segundo factor es el normativo, es decir, la estructura del tipo delictivo en cada caso particular.
Así aunque el factor final que rige un proceso causal sea el mismo ( matar a alguien), alguno de
los actos particulares realizados puede tener, aisladamente, relevancia para distintos tipos
delictivos (así por ejemplo: la tendencia ilícita de una arma de fuego para el delito de tenencia
ilícita de armas).
Y a la inversa, actos aislados, cada uno regido por un factor final distinto, pueden tener relevancia
típica solo cuando se dan conjuntamente o tener una relevancia típica en función de la regulación
del hecho.
1. CONCURSO IDEAL.
Concepto.- El concurso ideal de delitos se da cuando en una sola acción u omisión se configuran
uno o más delitos; es decir cuando una misma acción u omisión infringe varios tipos legales o
infringe el mismo tipo varias veces. Esto se encuentra regulado en el Art. 48 de nuestro Código
Penal vigente: " Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho". Ejemplo: cuando se
causan lesiones al representante de la autoridad, además de un atentado contra una persona
existe una violación de los deberes de respeto y sumisión a la autoridad.
HURTADO POZO, en su libro Manual de Derecho Penal, pone como ejemplo una jurisprudencia
en relación al concurso ideal: "en su Ejecutoria del 12 de mayo de 1952 (173), la Corte Suprema
declara no haber nulidad en la sentencia recurrida por la que se condenó al inculpado a dos años
de prisión por delito de estafa y se le absolvió por falsificación de moneda. El fiscal supremo
sostuvo que no se había comprobado si el inculpado mismo había falsificado la moneda, medio
utilizado para cometer la estafa. El error se halla en que descartada la falsificación por falta de
pruebas, aún quedaba pendiente la cuestión de si la acción del inculpado se hallaba o no
comprendida en el art. 371 o 372 del código anterior (expendio o puesta en circulación de moneda
falsificada). Pues, si se le reconoce como autor de estafa, significa que se ha constatado que era
consciente de que empleaba moneda falsificada en la adquisición de la mercancía. En realidad,
estamos frente a un caso de concurso ideal de delitos. La acción del agente (comprar mercaderías
mediante moneda falsa) se adecua a dos tipos legales, sin que ninguno de éstos la comprenda en
toda su extensión. De acuerdo con el art. 105 del código anterior, la pena debería imponerse de
acuerdo a la disposición que prevé la más severa; no obstante, esto no fue considerado por el
juzgado".
PARA FRANCISCO MUÑOS CONDE, también existe concurso ideal cuando se comete un delito
como medio para la ejecución de otro; cuando la conexión entre los diversos delitos es tan íntima
que si faltase uno de ellos, no se hubiese cometido el otro se debe considerar el complejo delictivo
como una unidad delictiva y no como dos delitos distintos. Por ejemplo: la falsificación de un
documento oficial para cometer estafa.
Explica BRAMONT ARIAS que para que exista concurso ideal de delitos, se requiere de tres
elementos:
"La unidad de acción o de hecho .- de acuerdo a las aclaraciones formuladas sobre los
conceptos de hecho, y acto, es decir, con referencia al resultado, porque a veces la acción es
única y el resultado es plural.
Unidad de intención.- Para que el hecho se considere el mismo, debe ser único, subjetiva y
objetivamente. Si los hechos son varios, aunque el fin sea uno solo (por ejemplo, cuando se viola
un domicilio para efectuar un rapto), se perfila un concurso real. Si la finalidad es plural y el hecho
único (por ejemplo, cuando se realiza el proyecto de matar a dos sujetos con el mismo disparo),
el concurso también es real".
Sin embargo, RAÚL PEÑA CABRERA, distingue solo dos elementos: la unidad de acción y la
pluralidad de delitos. Menciona también, que la teoría antigua que sólo entendía a la unidad de
acción prescindiendo de la finalidad e intención, ha sido ya superada.
Clases .- El concurso ideal puede ser heterogéneo y homogéneo. Existe un concurso ideal
heterogéneo cuando con una acción se realizan varios delitos, es decir, cuando a la misma acción
se aplica distintas leyes penales, ejemplo: la violación sexual de mujer virgen provocándole
lesiones; el coche bomba en zona urbana que hace incurrir terrorismo, homicidio y daños; etc.
Por otro lado, estamos frente a un concurso ideal Homogéneo cuando el mismo tipo legal resulta
aplicable varias veces a la misma acción, por ejemplo: el caso de la granada de guerra que mata
a varios en el campo abierto.
De acuerdo al texto del art. 48 C.P., el legislador no ha considerado el denominado: concurso ideal
homogéneo, consistente, según la doctrina, en la violación repetida de la misma norma legal,
mediante una sola acción; por ejemplo, mediante el lanzamiento de una granada se lesiona
gravemente a varias personas. Al respecto, es de admitir que nuestro legislador ha procedido al
encuadramiento de la acción en varias normas. Esto se desprende, claramente, primero, del
empleo del plural segundo, que la pena se impondrá de acuerdo "con una de ellas"; y, por último,
de que las penas accesorias y las medidas de seguridad podrán ser aplicadas aunque "no estén
previstas más que en una de ellas". Contra esta interpretación, nada dice que el legislador haga
alusión, mediante las frases: "en caso de diferencia, con la que establezca la pena más grave", a
la posibilidad de que dichas normas prevean penas iguales.
Explica RAÚL PEÑA CABRERA, que la pena señalada en el artículo 48 de nuestro Código Penal
vigente se inclina por el principio de absorción por lo que solo se impone la pena correspondiente
al delito más grave en caso de diferencia de penas en el concurso. Ello es consecuencia de la
unidad de intención delictiva que caracteriza al concurso ideal y que lo diferencia de lo que
distingue del real o material.
1. Concurso ideal:
Llamado también concurso formal, es la confluencia de dos o mas infracciones delictivas
ocasionadas por una sola acción del sujeto. Nuestro código penal define el concurso ideal
en el artículo 48 ¨cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho.
En el concurso ideal, lo determinante será la unidad de acción aunque los propósitos o
finalidades sean varias, pues de lo contrario se confundiría el concurso ideal con el
concurso real. A diferencia de la unidad de la ley (concurso aparente de leyes), donde solo
se aplicara uno de ellos, en el concurso ideal todos los preceptos son considerados. Así
que para que tal pluralidad de tipos penales genere esa figura concursal, no deben
excluirse entre si debido a criterios de especialidad, consunción y subsidiariedad.
1.1. Requisitos:
a. unidad de acción:
La actividad desplegada por el agente debe ser producto de una conducta
dirigida a la consecución de uno o varios resultados. El autor se sirve de una
sola acción para lograr su propósito múltiple, sabiendo que con ella basta para
alcanzar su propósito. Hay unidad de hecho cuando la acción corresponde a
una misma manifestación de voluntad, pero para integrar al presupuesto de
concurso ideal esta unidad de hecho tiene que dar lugar a la realización de
varios tipos por lo que el acto voluntario único debe abarcar una pluralidad de
fines.
Si bien esta figura no está establecida en nuestro ordenamiento jurídico penal, la misma
surge cuando un delito es el medio necesario para cometer otro. Así mismo, y tal como
expresa el Profesor Bramont-Arias, no estamos ante un caso de unidad de acción, pues
la acción es doble, como lo es también la infracción delictiva.
El concurso medial de acuerdo con la doctrina moderna es tratado conforme las reglas del
concurso real. Esto se basa a que no nos encontramos frente a un solo hecho, sino que
se puede separar los hechos que sirven de medio y de fin (se demuestra una estrecha
vinculación entre delitos). Mientras, contrario sensu, cierto sector de la doctrina piensa que
el concurso ideal se debe analizar como concurso ideal, atendiendo que el fin unificaría
los distintos hechos.
Es así que en nuestro ordenamiento jurídico penal el delito medial, el mismo que debe ser
regulado a través del concurso medial, es atentido a través de las reglas del concurso real
de delitos. Es decir, prima facie, ante la falta de consagración expresa del concurso medial,
es entendido que los delitos mediales siguen las reglas del concurso real. Sin embargo,
está no es la solución; reiteramos, se debe consagrar la figura del concurso medial de
delitos.
Así, Quintero Olivares considera que el concurso medial “(…) es una subespecie de
concurso real de delitos que en el derecho español se castiga con la misma regla que el
llamado concurso ideal”.
Grosso Modo, cuando nos encontramos ante un caso de esta naturaleza lo primero que
debemos observar es el número de acciones que se nos presentan. Si determinamos que
solo hay una acción no podemos decir que nos encontramos ante un concurso real;
entonces debemos analizar si estamos ante un concurso ideal o ante un concurso
aparente de leyes. Si el concurso es aparente de leyes, se resolverá según los criterios
del mismo.
Nuestro Código Penal trata del concurso ideal de delitos en el artículo 48°.
ARTÍCULO 48°- Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimirá
hasta con el máximo de la pena más grave, pudiendo incrementarse ésta hasta en una cuarta
parte, sin que en ningún caso pueda exceder de treinta y cinco años.
Podemos afirmar que el concurso ideal de delito tiene lugar cuando una sola acción genera
una tipicidad múltiple. Esto es, la acción ejecutada por el agente cumple con los elementos de dos
o más tipos legales, planteando asi una concurrencia de tipos penales aplicables, pues ninguno
de los tipos realizados logra comprender en su totalidad dicha conducta. Ejemplo:
a. Unidad de acción.
b. Pluralidad de tipos legales realizados.
c. Unidad de autor.
Ahora bien, este tipo de concurso se resuelve sobre la base del denominado Principio de
Absorción, según el cual se debe imponer únicamente la pena más grave de las disposiciones
que concurren, pues se asume que en ella se absorben las penas menos graves.
Tratándose de penas accesorias y medidas de seguridad la ley autoriza que estas puedan
ser aplicabas aunque solo estén previstas en algunas de las disposiciones legales en concurso.