REPÚBLICA DEL ECUADOR

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SALA ESPECIALIZADA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

No. proceso: 09124-2019-00008

No. de Ingreso: 1
Acción/Infracción: ACCIÓN DE HÁBEAS CORPUS
Actor(es)/Ofendido(s): DR JORGE ZAVALA EGAS
Demandado(s)/Procesado(s): NO SE ENCONTRARON COINCIDENCIAS

Fecha Actuaciones judiciales

08/04/2019 OFICIO
10:22:00
Of. No.484 -2019-SCACN-GM
Quito, a 8 de abril de 2019

Señor:
SECRETARIO DE LA SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL DE LA CORTE PROVINCIAL DEL GUAYAS

En su despacho:

Remito a usted, el expediente que sigue el DR. JORGE ZAVALA EGAS PROCURADOR JUDICIAL DE ROBERTO Y WILLIAM
ISAIAS DASSUM contra el JUEZ DE GARANTÍAS PENALES DE LA UNIDAD JUDICIAL PENAL NORTE 2 DE GUAYAQUIL,
signado con el número 09124-2019-00008 en la Sala Especializada de lo Penal de la Corte Provincial del Guayas; y en la Corte
Nacional corresponde al número 09124-2019-00008, en dos (2) cuerpos, con ciento treinta y siete (137) foja, un (1) CD a fojas
109; y, la ejecutoria de la Corte Nacional de Justicia en trece (13) fojas.

Atentamente,

Dra. Nadia Armijos Cárdenas

SECRETARIA RELATORA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

02/04/2019 ACLARACION, AMPLIACION, REFORMA Y/O REVOCATORIA

08:57:00
Quito, martes 2 de abril del 2019, las 08h57, VISTOS: Con escritos presentados el 25 de marzo de 2019, los señores doctores
Manuel Eduardo Suárez Capelo, Olga Martina Aguilera Romero y Demóstenes Demetrio Díaz Ruilova, jueces integrantes de la
Sala Penal de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, solicitaron la aclaración y ampliación de la sentencia expedida el 20 de
marzo de 2019 por esta Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia dentro del proceso
constitucional de hábeas corpus signado con el No. 09124-2019-00008, principalmente en lo que guarda relación a la declaratoria
del error inexcusable en el que incurrieron los referidos jueces solicitantes en la emisión de la resolución de 21 de febrero de 2019.
Al respecto, conforme el numeral 3 del artículo 166 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional este
Tribunal de la Corte Nacional de Justicia administra justicia constitucional, y en ejercicio de la facultad correctiva prevista en el
artículo 131 del Código Orgánico de la Función Judicial y la motivación expuesta en la indicada sentencia se declaró el error
inexcusable. Debe señalarse, que el recurso de aclaración o ampliación es privativo de las partes procesales, cuya legitimación en
la presente causa se encuentra conformada por el procurador judicial de los accionantes y el doctor Reinaldo Cevallos Cercado -
Juez Penal de ejecución accionado, en tal virtud, al no ser parte procesal los jueces solicitantes, el pedido de aclaración y
ampliación resulta improcedente, más aún cuando el mismo incluso pretende la revocatoria de la sentencia expedida por esta Sala
el 21 de marzo de 2019. Por lo expuesto se rechaza lo solicitado en los escritos presentados el 25 de marzo de 2019 por los
señores Manuel Eduardo Suárez Capelo, Olga Martina Aguilera Romero y Demóstenes Demetrio Díaz Ruilova. Sin más

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dilaciones, devuélvase de manera inmediata el proceso constitucional a la Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de
Guayas. Actúe la doctora Nadia Armijos Cárdenas como Secretaria Relatora, conforme la acción de personal No. 6935-DNTH-
2015-KP de 1 de junio de 2015.- Notifíquese y cúmplase.-

25/03/2019 ESCRITO
13:17:08
ANEXOS, Escrito, FePresentacion

25/03/2019 ESCRITO
10:57:58
ANEXOS, Escrito, FePresentacion

20/03/2019 SENTENCIA
12:21:00
Quito, miércoles 20 de marzo del 2019, las 12h21, VISTOS: Conocemos la presente causa en virtud de que: a) El doctor Álvaro
Ojeda Hidalgo fue designado como Juez Nacional por el Consejo de la Judicatura de Transición, mediante Resolución No. 4-2012
de 25 de enero de 2012; b) La abogada Cynthia Guerrero Mosquera y doctor Pablo Tinajero Delgado fueron designados como
Jueza y Juez de la Corte Nacional de Justicia, respectivamente, mediante Resolución No. 341-2014 de 17 de diciembre de 2014
del Pleno del Consejo de la Judicatura; c) Con Resolución Nº 01-2018 de 26 de enero de 2018 del Pleno de la Corte Nacional de
Justicia, se integraron las salas especializadas de la Corte Nacional de Justicia; d) El 07 de marzo de 2019, a las 16h35, se sorteó
el Tribunal de jueces para esta causa, quedando conformado por los doctores Cynthia Guerrero Mosquera, Álvaro Ojeda Hidalgo y
Pablo Tinajero Delgado, éste último en calidad de Juez Ponente; encontrándonos dentro del término previsto en el artículo 24 de
la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional y estando la presente causa en estado de resolver, para
hacerlo se considera:
I.- ANTECEDENTES.- En la audiencia de hábeas corpus instalada el 21 de febrero de 2019, los jueces integrantes de la Sala
Especializada de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Guayas, resolvieron declarar con lugar la acción constitucional de
hábeas corpus signada con el No. 09124-2019-00008 propuesta por el doctor Jorge Zavala Egas, procurador judicial de los
señores Roberto y William Isaías Dassum, sentenciados dentro de la causa penal No. 414B-2010 por el delito de peculado
bancario, y condenados a una pena privativa de libertad de ocho años. La decisión oral referida fue expedida y notificada por
escrito mediante resolución de 21 de febrero de 2019, a las 15h28, en cuya parte pertinente se ha considerado: “c)
PRETENSIÓN.- Es concreta, sin embargo la decisión de ejecutar la sentencia condenatoria no sería ilegal o ilegítima, pues, por el
contrario la ampara la ley y el Juez es el competente para el efecto. d) ARBITRARIEDAD.- El tema en que se centra la presente
acción de hábeas corpus preventivo es, en consecuencia, si la expedición de órdenes privativas de libertad contra Roberto y
William Isaías Dassum, por parte del juez ejecutor, sería un acto arbitrario, vale decir, atentatorio contra el principio de
proporcionalidad que impera por mandato del artículo 76.1 de la Constitución de la República y artículo 3, numeral 2, de la
LOGJYCC. En el caso, la presentación de la acción extraordinaria de protección no suspende los efectos de la sentencia tachada
de vulneradora de derechos fundamentales, no obstante que obliga a la tutela judicial efectiva (Art.75 de la Constitución de la
República) y es, precisamente, por la vigencia de este derecho fundamental de protección que se torna necesario, en el caso
concreto, realizar el test de proporcionalidad para determinar si es indispensable que se prive de la libertad a personas que tienen
pendiente de decisión definitiva, ante jueces nacionales y supranacionales, su situación jurídica, en casos que no involucran,
según la sentencia dictada y por ejecutarse, lesión de ningún bien jurídico protegido, sino la comisión de un delito de peligro. Ese
juicio de proporcionalidad debe ser realizado por el juez de la causa y/o al que corresponda la ejecución, siendo competencia de
los Jueces de la Sala tan solo advertir de los parámetros vigentes para esa ponderación. Pues, tal es el espíritu de la garantía
constitucional que motiva esta sentencia, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sentencia dentro del caso Tibi vs
Ecuador, precisó que “los procedimientos de hábeas corpus y de amparo son aquellas garantías judiciales indispensables para la
protección de varios derechos cuya suspensión está vedada por el artículo 27.2 (de la Convención) y sirven, además, para
preservar la legalidad en una sociedad democrática”. (…) Así las cosas, estando claro que la privación de la libertad no se agota
en la orden de aprehensión de un ser humano, la Corte Constitucional del Ecuador dijo que “la privación de la libertad comprende
todos los hechos y condiciones en las que esta se encuentra desde que existe una orden encaminada a impedir que transite
libremente y por tanto, pase a estar bajo la responsabilidad de quien ejecute esta orden- , hasta el momento en que efectivamente
se levanta dicho impedimento. Como consecuencia de esta definición amplia del concepto, se puede afirmar que una medida de
privación de la libertad que inició siendo constitucionalmente aceptable, puede devenir en ilegal, arbitraria o ilegítima, o ser
ejercida en condiciones que amenacen o violen los derechos a la vida o integridad de la persona, por hechos supervinientes”
(Corte Constitucional del Ecuador sentencia No. 247-17 SEP-CC, caso No. 0012-12-EP). Por todas las consideraciones expuestas
la Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, atendiendo los parámetros constantes en el proceso que, según
la pretensión deducida son: a), la falta de acusación fiscal por el delito de peculado lo que afectó el ejercicio del derecho de

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defensa; b), la modificación de las sentencias expedidas el 14 de abril de 2012 y el 10 de marzo de 2014, cambiando la modalidad
de malversación que dejó de tener vigencia definitiva en el país desde 1978; c), que las sentencias no declaran daño alguno por lo
que no condenan a ninguna reparación económica por ningún valor y otros que tengan cabida para una debida motivación;
declarando con lugar la acción de habeas corpus propuesta, solamente RESUELVE: 1. Considerando, en orden a las
certificaciones presentadas en audiencia, que la sentencia penal contenida en la ejecutoria objeto de esta acción de hábeas
corpus está siendo auditada en sede constitucional y dado que pende sobre ella la decisión de la Corte Constitucional en el
proceso iniciado por la Acción Extraordinaria de Protección que, de ser favorable, declararía la invalidez, de la sentencia
condenatoria, debe aplicarse el imperativo juicio de proporcionalidad que determina el Art.3.2 LOGJYCC. 2. Exhortar al juez de
ejecución para que considere los parámetros que delimitan el juicio de proporcionalidad que debe formular y establecer la
irrestricta necesidad de ordenar la privación de libertad de los accionantes, los mismos que constituyen garantía del debido
proceso sustantivo”.
II.- SOBRE EL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO.- Mediante
escrito presentado el 26 de febrero de 2019, a las 16h33, el Director Regional 1, Delegado del Procurador General del Estado,
presentó recurso de apelación contra la resolución de 21 de febrero de 2019, a las 15h28, en relación a su comparecencia en la
acción de hábeas corpus que nos ocupa, la entidad pública ha señalado en lo principal que: “…considerando la naturaleza de la
acción, la demanda y la pretensión de la misma, sin perjuicio de que tutele el rol de la Procuraduría General del Estado, la que en
ejercicio de las facultades y competencias establecidas en el artículo 237 de la Constitución de la República, en concordancia con
los artículos 2 y 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, está obligada a comparecer a la presente causa de
manera independiente en ejercicio de la defensa de los intereses del Estado, situación que ha sido desconocida en la
sustanciación de la presente causa, pues en ningún momento los jueces han ordenado notificar o citar al Procurador General del
Estado a fin de pueda ejercer las facultades violentaron el debido proceso contemplado en el artículo 76.7 de la Constitución de la
República del Ecuador, al no haber considerado el expreso y obligatorio contenido del artículo 6 de la Ley Orgánica de la
Procuraduría General del Estado, en concordancia con su Reglamento Orgánico Funcional”. Las normas específicas que regulan
el procedimiento de la acción de hábeas corpus, concretamente el numeral 2 del artículo 44 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional establece que “dentro de las veinticuatro horas siguientes a la presentación de la acción,
la jueza o juez dirigirá y realizará la audiencia, en la que se deberán presentar las justificaciones de hecho y de derecho que
sustentan la medida privativa de libertad. La jueza o juez deberá ordenar la comparecencia de la persona privada de la libertad y
de la autoridad a cuya orden se encuentre la persona y la defensora o defensor público”. Es importante señalar que las acciones
constitucionales tienen como objetivo la garantía y tutela de los derechos constitucionales, es así que en lo que respecta a la
acción de hábeas corpus la relación procesal constitucional se encuentra legitimada por el accionante (persona privada o
restringida de su libertad), y el juez que ordenó la prisión, según el caso, tratándose de procesos judiciales dentro de los cuales se
expidió la orden de privación que se acusa de ilegal, arbitraria o ilegitima; aquello guarda lógica en virtud de que el hábeas corpus
propende a la protección y garantía de los derechos de libertad. En las normas específicas que regulan el procedimiento de la
acción de hábeas corpus contenidas en los artículos 43 y siguientes de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional y, artículo 89 de la Constitución de la República no se ha previsto, ni exigido la comparecencia de la Procuraduría
General del Estado, más aun cuando la acción constitucional no se la propone en contra de un organismo estatal, por lo que no se
encuentra propiamente vinculada a las facultades previstas en los artículos 2 y 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General
del Estado, como alega la entidad pública; en tal virtud, su falta de comparecencia no vicia de nulidad el procedimiento
constitucional, más aun si se considera los principios procesales que rigen la justicia constitucional previstos en el artículo 4 de la
LOGJCC. En ese orden, conforme el artículo 24 de la LOGJCC quienes están en la capacidad legal de recurrir del fallo, son las
partes procesales: accionante y accionado; en consecuencia, al no se ser parte procesal la Procuraduría General del Estado su
recurso de apelación resulta improcedente.
III.- SOBRE EL AMICUS CURIAE.- El Comité Ecuatoriano de Derechos Humanos y Sindicales CEDHUS el 01 de marzo de 2019
presentó escrito de “AMICUS CURIAE”, manifestando en lo principal que: “…concurrimos ante USTEDES PARA INFORMARLES
QUE LOS CIUDADANOA ROBERTO ISAIAS DASSUM Y WILLIAM ISAIAS DASSUM QUIENES SE ENCUENTRAN BAJO EL
AMPARO Y PROTECCIÓN DE LOS DD.HH. POR PRESUNTAS VIOLACIONES AL DEBIDO PROCESO. CON ESTOS
ANTECEDENTES EL CEDHUS HA DECICIDO INICIAR UNA VEEDURÍA, CON RESPECTO A ESTE JUICIO Y AL AMPARO DE
LO QUE DISPONE LA LEY ORGÁNICA DE GARANTÍAS JURISDICCIONALES Y CONTROL CONSTITUCIONAL QUE EN SU
ART 12 DICE: “COMPARECENCIA DE TERCEROS.- CUALQUIER PERSONA O GRUPO DE PERSONAS QUE TENGA
INTERÉS EN LA CAUSA PODRÁ PRESENTAR UN ESCRITO DE AMICUS CURIAE QUE SERÁ ADMITIDO AL EXPEDIENTE
PARA MEJOR RESOLVER HASTA ANTES DE LA SENTENCIA” CON ESTOS ANTECEDENTES, SOLICITAMOS SER
ESCUCHADOS EN LA PRÓXIMA AUDIENCIA PÚBLICA DEL JUICIO No. 09124-2019-00008 QUE POR APELACIÓN SE
SUSTANCIARÁ EN LA PRESENTE CAUSA”. La figura de “AMICUS CURIAE” entendida como “el amigo del juez” es el
mecanismo por el cual un tercero que no es parte procesal, puede intervenir en el proceso constitucional para presentar
argumentos y recomendaciones respecto al caso. En lo que respecta al requerimiento de ser oídos en audiencia, el artículo 24 de
la LOGJCC en lo pertinente establece que “La Corte Provincial avocará conocimiento y resolverá por el mérito del expediente en el
término de ocho días. De considerarlo necesario, la jueza o juez podrá ordenar la práctica de elementos probatorios y convocar

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audiencia, que deberá realizarse dentro de los siguientes ocho días hábiles”. Este Tribunal de la Sala de lo Contencioso
Administrativo considera que la obligatoriedad de convocar a audiencia pública es para la o el Juez, o Tribunal, que conoce el
recurso de hábeas corpus en primera instancia, y no para el Tribunal de segunda instancia que conoce la apelación; además en el
expediente constitucional se encuentran los insumos procesales necesarios para poder resolver lo que constitucionalmente
corresponda, e incluso verificar, de existir mérito para ello “las presuntas violaciones al debido proceso” que acusa el CEDHUS,
sin necesidad de la realización de la mentada diligencia. Debe señalarse que este Tribunal nunca ha considerado pertinente
hacerlo en los procesos de apelación de la acción de hábeas corpus, y tampoco lo considera necesario en el presente caso por lo
que se rechaza el pedido del CEDHUS de que se realice una audiencia pública.
IV.- SOBRE LOS RECURSOS DE APELACIÓN PROPUESTO POR LAS PARTES PROCESALES EN LA ACCIÓN DE HÁBEAS
CORPUS:
4.1.- El juez accionado, mediante escrito presentado el 25 de febrero de 2019, propone recurso de apelación, en los términos
siguientes: “Como es público y notorio que la Sala que usted integra en calidad de Juez ponente, ha dictado la respectiva
resolución dentro del Hábeas corpus No. 2019-00008, considerando los siguientes puntos jurídicos: 1.- considera que conforme a
las certificaciones presentadas en esa audiencia, indica que la sentencia penal, contenida en la ejecutoria objeto del hábeas
corpus, está siendo auditada en sede constitucional y que sobre ella pende decisión de la Corte Constitucional en el proceso
iniciado por la Acción Extraordinaria de Protección, a lo que debo indicar que precisamente, una de las características requisito del
contenido de la misma, es que el auto esté ejecutoriado, y que para la admisión de dicha acción, no suspende los efectos del auto
o sentencia objeto de la acción, lo que quiere decir que al momento que la Corte Constitucional, conozca de esta acción
extraordinaria deberá obviamente resolver afirmativa o negativamente. 2.- En cuanto a este punto de su resolución, debo dejar en
claro, que mi actuación en el presente caso, es como juez de primer nivel de la materia penal, de ejecución de la sentencia
condenatoria, así lo prevé expresamente el Art. 407 del Código Penal, anterior, que en este caso hace el Rol de Juez de Garantías
Penitenciarias y que cuando el condenado se encuentra en libertad, se debe ordenar su detención para que cumpla su condena,
es decir, la actuación del recurrente, tiene cumplimiento estricto a lo establecido en la ley (…) Consecuentemente, por cuanto el
Hábeas Corpus planteado en mi contra, y resuelto así con lugar afecta mis derechos como juez titular, por no estar de acuerdo
con dicho fallo apelo ante el Superior de conformidad a lo establecido en el Art. 24 de la Ley de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional”.
4.2.- De su parte, el procurador judicial de los accionantes en su recurso de apelación ha manifestado en lo principal que: “En el
fallo expedido la Sala negó la pretensión de la acción, esto es, mi petición que se dignen “disponer la prohibición que se expidan
órdenes privativas de la libertad contra Roberto y William Isaías Dassum por parte del Juez de Garantías Penales de la Unidad
Judicial Penal Norte 2 de Guayaquil”. Por no estar conforme con esta negativa y constituir la misma agravio contra mis
poderdantes interpongo recurso de apelación, conforme lo previsto en el artículo 44.4 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional”.
4.3.- Con auto de 28 de febrero de 2019 la Sala de Penal de la Corte Provincial de Justicia de Guayas concedió los recursos de
apelación propuestos al verificar la oportunidad en la presentación de los mismos y remitió el expediente a la Corte Nacional de
Justicia, para el trámite de ley.
V.- ARGUMENTOS QUE CONSIDERA EL TRIBUNAL DE LA SALA ESPECIALIZADA DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA
5.1.- Validez procesal.- A la presente etapa de impugnación de la acción de hábeas corpus se le ha dado el trámite previsto en el
artículo 89 de la Constitución de la República y artículos 24 y 169.1 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, sin que se observe omisión o violación a solemnidad sustancial que pueda influir en la decisión, por lo que
expresamente se declara la validez del proceso.
5.2.- Delimitación del problema jurídico a resolver.- Los recursos de apelación planteados respecto a la resolución de la acción de
hábeas corpus, están orientados a decidir si la restricción del derecho de libertad dispuesta en contra de los accionantes y que le
corresponde ejecutar al Juez de la Unidad Judicial Penal Norte No. 2 de Guayaquil es ilegal, arbitraria o ilegítima.
5.3.- Análisis de la acción propuesta.- La acción de hábeas corpus tiene por objeto recuperar la libertad de quien se encuentre
privado o restringida de ella en forma ilegal, arbitraria o ilegítima, por orden de autoridad pública o de cualquier otra persona, así
como proteger la vida y la integridad física de las personas que se encuentran privadas de su libertad. En cuanto a la “ilegalidad”
de la privación de la libertad, ésta se produce cuando la privación de la libertad o su restricción han operado omitiendo los
requisitos y formalidades establecidos en la ley. Por su parte, la “arbitrariedad” se ocasiona cuando la orden ha sido dictada contra
la justicia o la razón. Finalmente, una orden es “ilegítima” cuando se ha basado en hechos falsos, lo cual significa que no se
analiza asuntos meramente formales, sino los de fondo y si la orden está en conformidad con la Constitución de la República.
El numeral 1 del artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, dice: “Todo individuo
tiene derecho a la libertad y seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser
privado de su libertad, salvo las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta…” Y el numeral 4 del
mismo artículo citado dispone: “Toda persona que sea privada de su libertad, en virtud de detención o prisión tendrá derecho a
recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la
prisión fuere ilegal…”
Es pertinente señalar que el hábeas corpus preventivo sí está considerado en nuestra legislación en el artículo 43 de la Ley

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Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, siendo una institución aceptada por el derecho constitucional
comparado y la doctrina constitucional; así se lo ha manifestado en la sentencia expedida por esta Sala el 31 de julio de 2018, a
las 19h28 dentro del juicio de apelación de hábeas corpus número 17141-2018-00142, resolución 560-2018 (suscrito por los
Jueces Nacionales doctores Álvaro Ojeda Hidalgo, Cynthia Guerrero Mosquera y Pablo Tinajero Delgado, en cuya parte pertinente
se señaló: “TERCERO.- La apelante por intermedio de su abogado defensor no fundamenta de manera alguna su recurso, pues
simplemente se limita a decir que no se encuentra conforme con la resolución dictada por la Sala de Familia, Mujer, Niñez,
Adolescencia y Adolescentes Infractores de la Corte Provincial de Pichincha, limitándose en definitiva únicamente a dar a entender
que a su defendida se le debe conceder el hábeas corpus preventivo. Este Tribunal considera que en nuestra legislación si es
posible otorgar no sólo el hábeas corpus reparador sino también el hábeas corpus preventivo, pues aunque es verdad que el
primer inciso del artículo 89 de la Constitución de la República sólo se refiere al hábeas corpus reparador, cuando señala que: “La
acción de hábeas corpus tiene por objeto recuperar la libertad de quien se encuentre privado de ella de forma ilegal, arbitraria o
ilegítima, por orden de autoridad pública o de cualquier persona, así como proteger la vida y la integridad física de las personas
privadas de libertad.”, no es cierto que de ello se puede inferir que en nuestro sistema legal sólo exista dicho hábeas corpus
reparador y no el hábeas corpus preventivo, pues el primer inciso del artículo 43 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales
y Control Constitucional señala que: “La acción de hábeas corpus tiene por objeto proteger la libertad, la vida, la integridad física y
otros derechos conexos de la persona privada o restringida de libertad, por autoridad pública o por cualquier persona,”; pues una
persona puede estar privada de la libertad y por ende la misma estar también restringida, pero lo contrario no es cierto, pues una
persona puede estar restringida de su libertad y no por ello privada de la misma, caso en el cual si esta restricción de su libertad
tiene connotaciones de especial gravedad o peligrosidad, daría lugar también al hábeas corpus en su tipología de hábeas corpus
preventivo; por lo que para que aplique el hábeas corpus no es imprescindible que la persona se encuentre ya efectivamente
privada de la libertad, aunque éste será el caso más usual. Sin embargo es imprescindible tener en cuenta que en hábeas corpus
preventivo debe existir la amenaza ilegal sobre la libertad física o ambulatoria de la persona, que por su inminencia y seriedad
debe ser evitada porque carece de causa legal. Pero en el presente caso el apelante de una manera totalmente
descontextualizada y contraria a la naturaleza del hábeas corpus reparador, pretende aplicar el mismo dentro de un juicio de
querella por calumnias que está en trámite, y en el cual dice la querellada hasta ahora no ha sido todavía legalmente citada y que
aparentemente se le quiere causar indefensión, lo cual no ha sucedido, y además especula que ello sería para forjar una
sentencia ejecutoriada en su contra privándole posteriormente de su libertad personal con artimañas y procedimientos de mala fe,
todo lo cual es netamente especulativo y se refiere a una querella que todavía, según dice, ni siquiera ha sido debidamente citada,
lo cual ciertamente no puede dar lugar a un hábeas corpus preventivo, pues el juicio de calumnias ciertamente está en sus inicios
y el juez de garantías penales ni siquiera se ha pronunciado sobre lo principal. Extrañamente, de una manera totalmente indebida,
la apelante prácticamente está pretendiendo protegerse de las eventualidades del juicio penal en marcha a través de un hábeas
corpus, lo cual conduciría al absurdo de que los juicios penales prácticamente no podrían iniciarse o avanzar en su tramitación
porque una de las partes bloquearía su decurso legal supuestamente a través de la presentación de un hábeas corpus preventivo;
realmente sorprende a esta Sala el uso inapropiado que el abogado de la apelante quiere hacer de tan delicada e importante
institución constitucional, pues el hábeas corpus preventivo, ciertamente no existe para evitar que conforme el debido proceso los
juicios penales se instauren y tramiten por autoridad competente”.
El procurador judicial de los accionantes, en la acción de hábeas corpus propuesta ha consignado en lo principal la siguiente
argumentación: “No sólo la privación efectiva de la libertad ambulatoria de manera ilegal, arbitraria o ilegítima se encuentra
protegida por la acción constitucional de hábeas corpus, también lo está cualquier “restricción” de las mismas características a su
libertad que soporte cualquier persona (Art. 43 y 43.1 LOGJCC) es la modalidad de hábeas corpus que la doctrina y la
jurisprudencia denominan como “preventivo” en razón de su finalidad: remover la amenaza y permitir el libre ejercicio del derecho
de libertad de tránsito. (…) La interposición de la acción extraordinaria, actualmente sustanciándose como lo justifico con las
copias auténticas adjuntas, torna a todos los procesados en sujetos protegidos por el contenido normativo del derecho a la tutela
judicial efectiva que reconoce la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y la Constitución de la República del
Ecuador CRE. (…) Due process of law en la ejecución de la sentencia no definitiva. Este derecho constitucional no sería efectivo,
en los alcances que les dan las cortes constitucionales del mundo, si el Estado considera que la sentencia de un proceso penal es
definitiva, lo cual es incoherente afirmar cuando se conoce que aquella puede legalmente ser anulada. Por lo que, interpuesta la
Acción Extraordinaria de Protección, constituiría una infracción al debido proceso sustantivo (due process of law Art. 76.1 CRE) no
mantener en suspenso la decisión y ejecutar la sentencia de condena con cualquier nueva medida coercitiva. Actuar de esta
manera sería violatorio a los principios de razonabilidad y proporcionalidad que son de obligatoria aplicación en las normas que
determinan restricciones a los derechos de las personas. (…) Pretensión concreta.- Estando pendiente de resolución la Acción
Extraordinaria de Protección No. 0801-18-2018 por parte de la Corte Constitucional, a través de la cual eventualmente se
declararía la nulidad de la sentencia con efectos penales dictada, no existe condena con efectos definitivos en el proceso penal
No. 414B-2010, seguido en contra de Roberto y William Isaías Dassum por parte del Juez de Garantías Penales de la Unidad
Judicial Penal Norte 2 de Guayaquil”.
En la especie, de los obrantes en el expediente constitucional, respecto al proceso penal seguido en contra del accionante, se
advierte que: a) dentro del proceso penal No. 414B-2010 mediante sentencia de 29 de octubre de 2014, a las 16h00, la Sala

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Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia declaró a los accionantes
responsables del delito de peculado bancario tipificado en el artículo 257 del Código Penal vigente a 1998, y los condenó a la pena
privativa de libertad de ocho años, disponiendo que se devuelva el proceso al tribunal que dictó el fallo recurrido, para la ejecución
de la sentencia; b) con auto de 16 de junio de 2015, a las 13h00, la Sala Especializada de lo Penal de la Corte Nacional de
Justicia, dispuso: “El Código Orgánico de la Función Judicial, establece en su artículo 142, “EJECUCIÓN DE SENTENCIAS.-
Corresponde al tribunal, jueza o juez de primera instancia ejecutar las sentencias. No obstante, cuando la Corte Nacional de
Justicia o las Cortes Provinciales hayan conocido de una causa en primera instancia, se remitirá el proceso a una jueza o juez de
la materia de primer nivel competente del lugar en donde se tenga su domicilio el demandado para que proceda a la ejecución del
fallo. De haber dos o más juezas o jueces de la materia de primer nivel competente del lugar en donde tenga su domicilio el
demandado para que proceda a la ejecución del fallo. De haber dos o más juezas o jueces de la materia, la competencia se
radicará por sorteo”; c) la Sala de Admisión de la Corte Constitucional del Ecuador mediante auto de 12 de abril de 2018, a las
13h31 resolvió admitir la acción extraordinaria de protección presentada el 19 de marzo de 2018 por el Procurador Judicial de la
señora María Mercedes Plaza Febres Cordero, cónyuge del señor Roberto Abdón Isaías Dassum. Del texto de la acción
extraordinaria planteada, se desprende que: “En este caso la actora quedó vinculada al proceso por la sentencia ejecutoriada que
determinó una obligación de responder con su patrimonio, lo cual configura una situación no prevista por la norma contenida en el
Art. 60 de la LOGJYCC, esto es, una excepción a lo previsto como supuesto fáctico por la citada norma, pues, no fue parte ni
debió serlo del proceso penal (…) La accionante solicita que la Corte Constitucional “en sentencia motivada declare la vulneración
de mi derecho de propiedad como efecto de la vía de hecho judicial que bajo la apariencia formal de sentencia, se dictó contra mi
cónyuge en el juicio penal No. 414B-2010 de 29 de octubre de 2014, por parte de los Jueces de la Corte Nacional de Justicia
intervinientes, condenándolo al pago de los daños y perjuicios al Estado, vulnerado las garantías al debido proceso del que era
titular”.
La Corte Nacional de Justicia, es el máximo organismo de control y supervisión de la justicia ordinaria, siendo así, su
pronunciamiento en la resolución de los recursos de casación propuestos en procesos judiciales en todas las materias, constituye,
sin excepción, sentencias judiciales de última instancia; en tal sentido, la sentencia expedida el 29 de octubre de 2014, a las
16h00, por la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia es una
resolución judicial ejecutoriada que ha puesto fin al proceso penal ordinario, y que debe ejecutarse, sin perjuicio incluso de los
recurso de revisión a los que eventualmente hubiere lugar de acuerdo al Código Penal vigente a la fecha.
El artículo 94 de la Constitución de la República establece que la acción extraordinaria de protección procederá contra sentencias
o autos definitivos en los que se haya violado por acción u omisión derechos reconocidos en la Constitución, y se interpondrá ante
la Corte Constitucional. El recurso procederá cuando se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del término
legal, a menos que la falta de interposición de estos recursos no fuera atribuible a la negligencia de la persona titular del derecho
constitucional vulnerado.
Conforme a la ley, la Constitución y la jurisprudencia, la acción extraordinaria de protección no involucra, bajo ningún concepto, la
revisión de la integridad de un proceso o de lo que incumbe propiamente al ámbito judicial de la decisión, es por esto que se ha
reiterado que dicha institución no puede concebirse ni accionarse como una nueva instancia judicial, sino que sus fines se
circunscriben a la observancia de los derechos constitucionales, se traduce por tanto un control meramente constitucional que no
puede atentar contra la “cosa juzgada”. En lo referente a la cosa juzgada, la autora Catalina Botero, ha señalado: “El principio de
seguridad jurídica ordena que los habitantes de un Estado puedan saber cuál es el alcance real de sus derechos y obligaciones,
es decir, cuál es la órbita del derecho subjetivo o de la obligación concreta protegida por el derecho, cuyo cumplimiento puede ser
exigido a través de una acción judicial. En consecuencia es fundamental que exista un órgano de cierre del sistema que
establezca de manera definitiva cuáles son, el significado, el alcance y los límites de las distintas normas jurídicas para que las
personas sepan con claridad qué pueden exigir y a qué atenerse” (BOTERO MARINO Catalina, LA ACCIÓN DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO, en REVISTA PRECEDENTE,
2002, página 14)
En relación a la acción extraordinaria de protección, la sentencia de 09 de agosto de 2017 expedida por la Corte Constitucional del
Ecuador, dentro del caso No. 1226-12, publicada en el Registro Oficial Suplemento No. 16 de 24 de Octubre del 2017, ha
indicado: “este Organismo estima oportuno y pertinente recordar a los administradores de justicia, que la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional en su artículo 62, penúltimo inciso, respecto a la acción extraordinaria de
protección, establece: "La admisión de la acción no suspende los efectos del auto o sentencia objeto de la acción". Por tanto es
deber de las y los servidores judiciales dejar copias certificadas en su judicatura ante la presentación de la garantía jurisdiccional
de acción extraordinaria de protección, en tanto la misma tiene efectos devolutivos y por tanto, la tramitación de la causa ordinaria
debe continuar, aspecto que guarda relación con la naturaleza de dicha garantía jurisdiccional, en tanto la justicia constitucional no
reemplaza a los mecanismos de protección establecidos en las normas ordinarias. Al respecto, este Organismo mediante la
sentencia No. 057-15-SEP-CC, dictada dentro del caso No. 0825-13-EP, determinó que: la justicia constitucional no puede sustituir
los mecanismos de protección previstos en la legislación ordinaria, pues en dicho caso la justicia constitucional pasaría asumir
potestades que no le corresponden, afectando la seguridad jurídica de los ciudadanos, desvirtuando la estructura jurisdiccional del
Estado y desconociendo la garantía institucional que representa la Función Judicial”. En similares términos se ha pronunciado la

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Corte Constitucional del Ecuador dentro del caso No. 0021-11, sentencia de 06 de enero de 2016, publicada en el Registro Oficial
No. 712-S de 15 de noviembre de 2018.
En tales circunstancias, bajo ningún concepto, se podría suspender la ejecución de una sentencia de última instancia judicial,
cuando sobre la misma se haya interpuesto una acción extraordinaria de protección, pues la Ley y la Constitución no han previsto
este efecto procesal, sino todo lo contrario, se ha establecido taxativamente el efecto devolutivo de esta impugnación de
naturaleza constitucional conforme el artículo 62 de la LOGJCC.
Siendo así, pretender que excepcionalmente, en este caso, se disponga la suspensión de la ejecución de la sentencia expedida el
29 de octubre de 2014, a las 16h00, por la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte
Nacional de Justicia constituye un despropósito jurídico, el cual afecta flagrantemente al principio de seguridad jurídica establecido
en el artículo 82 de la Constitución de la República, puesto que se crearía un precedente nefasto en la administración de justicia
que propendería a extender esta práctica procesal indebida a todos las causas judiciales, bajo innumerables criterios esgrimidos
por las partes procesales y considerando la expectativa de resolución de un recurso extraordinario de protección por parte la Corte
Constitucional, generando con ello un verdadero caos en el sistema judicial.
Las resoluciones judiciales que se expiden día a día concretan y constatan la vigencia de la seguridad jurídica como principio
constitucional básico. La seguridad jurídica, se cimienta en la obediencia y sujeción al ordenamiento jurídico, lo que permite
mantener un absoluto grado de certeza sobre lo que en derecho corresponde.
De la relación de las circunstancias del proceso penal No. 414B-2010 se observa que el cumplimiento de la pena privativa de la
libertad obedece a lo dispuesto en la sentencia penal ejecutoriada expedida por la Sala Especializada de lo Penal de la Corte
Nacional de Justicia en contra de los señores Isaías Dassum, por lo que únicamente al Juez Penal accionado le corresponde
ejecutarla. Siendo así, al haber sido ordenada por autoridad competente, y bajo los términos y procedimientos legales previstos
para el efecto, la misma se constituye en legal y legítima, consecuentemente, no se encuentra incursa en los presupuestos de
ilegalidad e ilegitimidad que establece la norma constitucional respecto a la restricción y amenaza del derecho de libertad.
Ahora bien, en cuanto al presupuesto de arbitrariedad contentivo en la acción de hábeas corpus, el artículo 9 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos señala que "nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado", la arbitrariedad
constituye otro de los presupuestos de la figura constitucional, la cual se configura cuando se actúa contrario a la justicia, la razón
o las leyes y ha sido dictada por la voluntad o el capricho.
La Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia del Guayas ha esgrimido la hipótesis de la arbitrariedad de una forma
absolutamente confusa, desdibujando este supuesto a circunstancias jurídicas que no corresponde, pues señalan que en el caso
se advierte la existencia de arbitrariedad en virtud de que la ejecución de la sentencia penal en cuestión “atentaría contra el
principio de proporcionalidad” por lo que debería determinarse “si es indispensable que se prive de la libertad a personas que
tienen pendiente de decisión definitiva, ante jueces nacionales y supranacionales”; y lo que resulta más grave aún, es que la
presunta arbitrariedad que pretende justificar dicha resolución constitucional, se la relaciona con cuestiones intra proceso, propias
de la jurisdicción penal ordinaria, exigiendo que el Juez Penal accionado las considere, tales como: “a) la falta de acusación fiscal
por el delito de peculado lo que afectó el ejercicio del derecho de defensa; b), la modificación de las sentencias expedidas el 14 de
abril de 2012 y el 10 de marzo de 2014, cambiando la modalidad de malversación que dejó de tener vigencia definitiva en el país
desde 1978; c), que las sentencias no declaran daño alguno por lo que no condenan a ninguna reparación económica por ningún
valor y otros que tengan cabida para una debida motivación”.
Por lo expuesto, se aprecia que existe una descontextualización manifiesta de la institución constitucional del hábeas corpus, toda
vez que la valoración de lo ocurrido procesalmente en el ámbito penal, no constituye fuente jurídica para la procedencia de la
acción, puesto que son alegaciones de orden estrictamente procesal que entrañan la apreciación interna judicial y son propias de
la instancia penal ordinaria, por lo que no pueden ventilarse ni resolverse a través de acciones constitucionales de esta índole.
Dichas consideraciones que ha sostenido suspicazmente el tribunal de instancia, se traducen indudablemente en un desatino de
grandes proporciones, puesto que además de evaluar las actuaciones de la justicia penal, que actualmente se encuentran firmes y
ejecutoriadas, procuran que el Juez Penal de ejecución las acoja bajo un antojadizo juicio de proporcionalidad y que finalmente
con ello se desacate lo dispuesto en una sentencia penal ejecutoriada, desnaturalizando con esta actuación el recurso
extraordinario de protección y en ese contexto la propia acción de hábeas corpus.
La doctora Verónica Jaramillo Huilcapi, respecto del presupuesto de arbitrariedad ha indicado que: “implica una concepción más
amplia que se relaciona con lo irregular, abusivo y contrario a Derecho, habida cuenta que, el término arbitrario no es sinónimo de
ilegal y entraña una situación contraria al recto proceder y a la razón, esto significa que, aun cuando la privación de la libertad sea
legal, puede ser arbitraria o ilegítima”. (Las Garantías Jurisdiccionales en el Sistema Jurídico Ecuatoriano, Corporación de
Estudios y Publicaciones, Quito-Ecuador, 2011, páginas 247 y 248).
La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional establece la presunción arbitraria o ilegítima del derecho a
la libertad cuando: a) la persona no fuere presentada a la audiencia; b) no se exhiba la orden de privación de la libertad; c) la
orden de privación de la libertad no cumpla con los requisitos constitucionales o legales; d) se incurra en vicios de procedimiento
en la privación de libertad; y, e) no se justifique la privación de la libertad, en los casos que la misma sea llevada a cabo por
particulares.
En el caso, no se advierte ningún mínimo elemento que puede denotar que la restricción de libertad de los accionantes constituya

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una conducta arbitraria por quien la va ejecutar, quien además, en su calidad de Juez Penal de ejecución, su función se delimita
exclusiva y privativamente a dar cumplimiento a la sentencia de 29 de octubre de 2014, a las 16h00, en la que la Sala
Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia declaró a los accionantes
responsables del delito de peculado bancario tipificado en el artículo 257 del Código Penal vigente a 1998, y los condenó a la pena
privativa de libertad de ocho años; sin que para tal ejecución se le esté permitido realizar ningún juicio de valoración del proceso
penal que motive eludir la ejecución de la pena.
Conforme ha sido evidenciado en líneas anteriores, la resolución expedida por la Sala Penal de la Corte Provincial de Justicia del
Guayas, contiene una argumentación absolutamente deficiente, contradictoria y confusa, pues por una parte sostiene que el
recurso extraordinario de protección no suspende la ejecución de la sentencia, sin embargo en la parte resolutiva declara con
lugar la demanda, bajo el supuesto de que se encuentra pendiente la resolución de la Corte Constitucional, y exhorta al Juez
Penal accionado, incluso violando la independencia judicial interna, para que incumpla una sentencia penal ejecutoria.
Adicionalmente, como puede identificarse de la lectura simple de la “resolución” que acepta la acción de hábeas corpus, la misma
no cumple con los requisitos de las sentencias constitucionales establecidos en el artículo 17 de la Ley de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional.
VI.- DECISIÓN
Por las consideraciones expuestas, y en virtud de que no se encuentran presentes ninguna de las circunstancias establecidas en
el artículo 89 de la Constitución de la República y de los artículos 43 y 45 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional, al no haberse evidenciado la vulneración de la garantía constitucional de libertad, la Sala Especializada de
lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL
ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA: a) Acepta el recurso de apelación
propuesto por el doctor Reinaldo Cevallos Cercado, Juez de la Unidad Judicial Penal Norte No. 2 de Guayaquil, y revoca la
resolución dictada el 21 de febrero de 2019, por la Sala Especializada de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Guayas; en
consecuencia SE DECLARA SIN LUGAR LA ACCIÓN DE HÁBEAS CORPUS propuesta por el Procurador Judicial de los señores
Roberto y William Isaías Dassum y se rechaza su recurso de apelación. b) De conformidad con lo expuesto en este fallo, y según
lo establece los artículos 102 y numeral 3 del artículo 131 del Código Orgánico de la Función Judicial, se declara el error
inexcusable en el que han incurrido los doctores Manuel Eduardo Suárez Capelo, Olga Martina Aguilera Romero y Demóstenes
Demetrio Díaz Ruilova, jueces integrantes de la Sala Penal de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, por lo que se dispone
remitir copias certificadas de la presente sentencia al Consejo de la Judicatura para los efectos de ley.- Sin costas.- Notifíquese y
devuélvase.-

07/03/2019 ACTA DE SORTEO

16:35:52
Recibido en la ciudad de Quito el día de hoy, jueves 7 de marzo de 2019, a las 16:35, en el proceso No. 09124-2019-00008 (1)
Primera Instancia de materia Constitucional, Tipo de procedimiento: Garantías jurisdiccionales de los derechos constitucionales
por Asunto: Acción de hábeas corpus, propuesto por: Dr Jorge Zavala Egas

Por recurso(s): Apelación

En virtud de lo dispuesto en el Art. 44 numeral 4 de la Ley Orgánica de Garantías jurisdiccionales, la competencia para conocer y
resolver el proceso se radica en la SALA ESPECIALIZADA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO conformado por los/las
Jueces/Juezas Dr. Pablo Joaquin Tinajero Delgado (Ponente), Dr. Alvaro Ojeda Hidalgo, Ab. Cynthia Guerrero Mosquera,
Secretaria(o): Dra. Nadia Fernanda Armijos Cárdenas.

Proceso número: 09124-2019-00008 (1) Segunda Instancia

Al que se adjunta los siguientes documentos:

1) PETICIÓN INICIAL (ORIGINAL)
2) SALA ESPECIALIZADA PENAL DE LA CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE GUAYAS
TOTAL: 2 CUERPOS
UN CD A FS. 109
VIENE POR RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LAS PARTES PROCESALES: DR. REINALDO CEVALLOS
CERCADO, JUEZ DE LA UNIDAD JUDICIAL PENAL NORTE NO. 2; DR. JORGE ZAVALA EGAS, PROCURADOR JUDICIAL DE
ROBERTO Y WILLIAM ISSAÍAS; Y,AB. JUAN ENMANUEL IZQUIERDO INTRIAGO, EN CALIDAD DE DIRECTOR REGIONAL I
DEL GUAYAS, DELEGADO DEL PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO (ORIGINAL)

Total de fojas: 0

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JULIA ALEXANDRA CARDENAS RONDAL JEFA DE GESTIÓN DOCUMENTAL Y ARCHIVO

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