2019 - 05 - 20

La Responsabilidad del Superior por Omisión en Derecho Penal

Internacional. 1ª ed., marzo 2016
Segunda parte. Análisis dogmático de la responsabilidad del superior
Capítulo VI. El elemento subjetivo en la responsabilidad del superior

Capítulo VI

El elemento subjetivo en la responsabilidad del

superior

Sumario:

I. Sobre el elemento subjetivo en el Estatuto de Roma

1. Marco general
II. El elemento subjetivo en el artículo 28 del Estatuto de Roma
1. El conocimiento del superior
1.1. El objeto de referencia del conocimiento
1.1.1. El conocimiento del superior sobre la situación típica de peligro: la comisión
o el riesgo de comisión de los crímenes base
1.1.2. El conocimiento del superior de su posición de garantía respecto al curso
lesivo o respecto a la protección del bien jurídico amenazado
1.1.3. El conocimiento del superior sobre su capacidad de actuar
1.2. La prueba del conocimiento
1.3. Supuestos de error
2. Hubiere debido saber
2.1. Estructura del injusto imprudente presente en el art. 28.a) ECPI
2.2. Primer nivel de imputación objetiva: la infracción del deber de cuidado
2.2.1. El principio de confianza
2.3. Segundo nivel de imputación objetiva: la imputación del resultado
3. Hacer caso omiso de la información disponible que indicaba claramente el riesgo de
comisión o la comisión de los crímenes
3.1. Reflexiones introductorias
3.2. La categoría de la ignorancia deliberada y su equiparación con el dolo eventual
3.3. La ignorancia deliberada: concepto y estructura
3.4. Propuesta de tratamiento de la ignorancia deliberada conforme a lo dispuesto en el
art. 28.b) ECPI
III. Recapitulación
I. SOBRE EL ELEMENTO SUBJETIVO EN EL ESTATUTO DE ROMA

1. MARCO GENERAL

La Corte Penal Internacional tiene jurisdicción sobre cuatro crímenes: el genocidio, los crímenes
de lesa humanidad, los crímenes de guerra y el crimen de agresión; este último fue
recientemente definido en el art. 8 bis del ECPI, tras las negociaciones en Kampala, e incluido en
el Estatuto a través de la resolución RC/ Res. 6, anexo I, de 11 de junio de 2010. El Estatuto de
Roma contempla una referencia genérica al elemento subjetivo que debe concurrir como
mínimo –y salvo disposición específica en contrario– para poder conformar el juicio de
imputación subjetiva que fundamente la atribución de la responsabilidad penal. En las
negociaciones en Roma se produjeron intensas discusiones sobre el elemento mental (subjetivo)
o mens rea que debía incorporarse en la parte general del Estatuto de la Corte Penal
Internacional 1). A diferencia de los Estatutos de los Tribunales Militares de Núremberg y Tokio,
de la Ley nº 10 del Consejo de Control Aliado, o de los Estatutos de los Tribunales penales
internacionales ad hoc, el Estatuto de Roma incorporó una previsión específica sobre el
elemento subjetivo en el art. 30 ECPI que, salvo previsión en contrario en el ECPI o en los EC ( lex
specialis), regirá el juicio de imputación subjetiva 2).

El elemento subjetivo general previsto en el art. 30 ECPI –denominado «elemento de

intencionalidad» en la versión española, o «elemento mental» ( mental element) en la versión
inglesa– exige que la comisión de los crímenes se realice con «intención» y «conocimiento» (
intent and knowledge) de los elementos materiales del delito. Con respecto al injusto
imprudente, en las negociaciones del Estatuto de Roma se rechazó con carácter general la
responsabilidad a título de imprudencia 3), aunque fue finalmente incorporada en relación con
la responsabilidad del superior ex art. 28 ECPI, y en algunos tipos concretos o modalidades
típicas de crímenes de guerra (como por ejemplo el alistamiento de menores de 15 años) 4). Con
respecto al dolus eventualis (próximo pero no idéntico a la recklessness del common law) 5) se
discutió su inclusión, aunque fue descartado a última hora en el marco general de la discusión
sobre el elemento subjetivo 6).
Con carácter general los sistemas jurídico-penales de los distintos ordenamientos suelen reconocer
como elemento subjetivo básico la intención ( intent, purpose) y contemplan diversas gradaciones en
esta materia 7), admitiendo excepcionalmente la punición por imprudencia ( negligence) consciente e
inconsciente 8). En el common law se admite la presencia de intención con diferentes grados, « direct
intent, oblique intent and recklessness », mientras que en el Derecho penal continental se distingue
entre dolo directo de primer grado, dolo directo de segundo grado y dolo eventual 9). Entre estas
categorías subjetivas no hay una identidad total, si bien existe una proximidad notable que permite
asimilarlas con ciertas cautelas para poder fijar puntos en común sobre los que hacer descansar la
imputación subjetiva de ambos sistemas penales.

Con todo, el art. 30 del ECPI dispone lo siguiente:

«1. Salvo disposición en contrario, una persona será penalmente responsable y podrá ser penada por un
crimen de la competencia de la Corte únicamente si los elementos materiales del crimen se realizan con
intención y conocimiento de los elementos materiales del crimen.
2. A los efectos del presente artículo, se entiende que actúa intencionalmente quien:
a) En relación con una conducta, se propone incurrir en ella;
b) En relación con una consecuencia, se propone causarla o es consciente de que se producirá en el curso normal
de los acontecimientos.
3. A los efectos del presente artículo, por « conocimiento » se entiende la conciencia de que existe una
circunstancia o se va a producir una consecuencia en el curso normal de los acontecimientos.
Las palabras «a sabiendas» y «con conocimiento» se entenderán en el mismo sentido».

De la lectura del art. 30 ECPI se desprende que, con carácter general, la imputación subjetiva –y
salvo disposición específica que indique otro estándar subjetivo– requiere un elemento cognitivo
(=conocimiento) y un elemento volitivo (= intención) sobre los elementos materiales del crimen.
El art. 30 ECPI ofrece una interpretación auténtica de ambos elementos, y refiere que actúa con
intención aquel que «en relación con una conducta se propone incurrir en ella», y «en relación
con una consecuencia se propone causarla o es consciente que se producirá en curso normal de
los acontecimientos». Por otro lado, el art. 30.3 ECPI aclara que actúa con conocimiento «quien
es consciente de que existe una circunstancia o se va a producir una consecuencia en el curso
normal de los acontecimientos» 10). Veamos cada elemento por separado.

La primera cuestión que cabe plantearse con respecto al art. 30 ECPI es la de la adecuada
interpretación del objeto de referencia del conocimiento y la intención que el art. 30 ECPI
designa. Es preciso, por tanto, interpretar qué se entiende por «conducta», «consecuencia» y
«circunstancia» como objetos de referencia de la intención y el conocimiento, que componen los
elementos materiales ( material elements) del crimen 11).

La fórmula empleada por el art. 30 ECPI se encuentra próxima a la utilizada por el § 2.02 del
Model penal Code (MPC) de los EEUU, puesto que, conforme a este, el objeto de la mens rea es la
conducta (« conduct »), el resultado («result») y las circunstancias concurrentes (« attending
circumstances »), siempre que el sujeto actúe « purposely, knowingly, recklessly or negligently» 12).
De ese modo el objeto de referencia del elemento subjetivo en el MPC coincide con el objeto de
referencia del elemento mental del art. 30 del ECPI en torno a la conducta, la consecuencia (o el
resultado) y las circunstancias que conforman el hecho delictivo 13).

La « conducta » hace referencia al comportamiento humano que describe el tipo penal 14). Dicha
conducta puede hacer referencia a un determinado comportamiento, activo u omisivo 15), que
implica la comisión de actos voluntarios de matar, violar, lesionar, etc. con independencia de
que, en los delitos de resultado, la consumación exija la concurrencia de un resultado separado
(« result-crimes ») 16). Conforme al art. 30.2 b) el sujeto debe, al menos, ser consciente de que este
resultado o consecuencia se producirá en el curso normal de los acontecimientos 17). Con todo, el
sujeto debe querer realizar las conductas descritas en los diversos tipos del ECPI y los EC, lo cual
es expresado por el art. 30.2 ECPI declarando que « en relación con una conducta, el sujeto se
propone incurrir en ella ».

Cuando se trate de un delito de resultado, dicho «resultado» vendrá conformado por la

denominada « consecuencia » 18). Es por ello por lo que el art. 30. 2 ECPI hace alusión a que el
sujeto no solo se proponga incurrir en la conducta determinada, sino que también debe
proponerse causar el resultado que ella describe, o, como mínimo, ser consciente de que la
consecuencia o el resultado se producirán en el curso normal de los acontecimientos 19). El
conocimiento del sujeto se refiere entonces a la producción de un resultado, por lo que se exige
que el sujeto sea consciente –al menos– de que el resultado se producirá en el curso normal de
los acontecimientos. Esta redacción del art. 30. 2 ECPI ha llevado a una parte de la doctrina a
interpretar que, en los delitos de resultado, el elemento subjetivo trascurre entre el dolo directo
de primer grado y el dolo directo de segundo grado en la terminología continental 20).

En relación con el elemento material que hace referencia a la « circunstancia », que debe ser
conocida por el sujeto activo en virtud del art. 30.3 ECPI, tal conocimiento abarca también el de
los elementos que conforman los diversos crímenes. En este sentido, dentro de las denominadas
«circunstancias» deben considerarse incluidos los elementos de contexto, esenciales en la
configuración típica de los distintos crímenes de competencia de la CPI 21), pero también los
elementos normativos que los crímenes incorporan 22), las normas penales en blanco, e incluso las
circunstancias justificantes o exculpantes que pudieren concurrir en el caso concreto.

Los llamados elementos de contexto son circunstancias que agravan o intensifican el contenido
de injusto de los crímenes de Derecho penal internacional respecto a los delitos comunes y, en
tal sentido, son también en cierto modo elementos normativos que deben ser conocidos por el
agente en el momento en que este actúa 23).

A este respecto es especialmente importante, por ejemplo, la referencia que el art. 7 ECPI establece en
relación con los crímenes de lesa humanidad, cuando el tipo exige que el sujeto conozca expresamente
que los hechos se realizan como parte de un «ataque generalizado o sistemático contra una población
civil» 24). Asimismo, la aplicación del art. 8 ECPI presupone que el crimen de guerra tenga lugar en el
 contexto de un conflicto armado internacional o interno y que los hechos se dirijan contra personas u
objetos protegidos, pues es lo que dota de significatividad a los crímenes de guerra en contraposición a
la criminalidad común 25). Sin embargo, esta cuestión no es explicitada en el art. 8 ECPI en ningún
momento, aunque todos los EC en materia de crímenes de guerra exigen que el autor «haya sido
consciente de las circunstancias de hecho que establecían la existencia de un conflicto armado» 26), y
que «la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado (internacional o interno) y
que ésta haya estado relacionada con él». El genocidio, por su parte, tampoco exige en el Estatuto un
elemento de contexto y tan solo requiere que el sujeto actúe con el ánimo de destruir total o
parcialmente alguno de los grupos protegidos mencionados en la art. 6 ECPI 27). No obstante, los EC en
relación con el genocidio exigen que «la conducta haya tenido lugar en el contexto de una pauta
manifiesta de conducta similar dirigida contra ese grupo o haya podido por sí misma causar esa
destrucción», por lo que en lo que respecta al genocidio la activación de la jurisdicción de la CPI precisa
un elemento de contexto más allá de la mera intención de destruir total o parcialmente a un grupo
nacional, racial, étnico o religioso 28).

Por otro lado, nada impide considerar que dentro de las denominadas «circunstancias» se
incluyen otros elementos normativos que los tipos incorporen en cada caso y de preceptivo
conocimiento del agente. Por ejemplo, en el art. 7.1 k) ECPI concurre un elemento normativo
cuando se alude a « actos inhumanos de carácter similar que causan graves sufrimientos o atenten
gravemente contra la integridad física o la salud mental o física », como también en el art. 8.2 b) i)
cuando se hace referencia a « dirigir ataques contra la población civil que no participen
directamente en las hostilidades ». Dichos extremos o elementos normativos precisan una
interpretación conforme a parámetros normativos o socioculturales para poder ser
aprehendidos 29), y en cuanto al elemento subjetivo se refiere, se requiere que el sujeto conozca
la concurrencia de dicho elemento para la desvaloración de su conducta, sin que sea necesario
un conocimiento sobre la subsunción exacta del elemento, bastando un conocimiento que
albergue una «valoración en la esfera de lo profano» o un «juicio paralelo en la conciencia del
autor» 30).

En esta misma línea, el propio apartado 4 de la Introducción a los EC ha establecido que: « con
respecto a los elementos de intencionalidad (mental elements, en la versión inglesa ) relacionados
con elementos que entrañan juicios de valor, como los que emplean los términos «inhumanos» o
«graves», por ejemplo, no es necesario que el autor haya procedido personalmente a hacer un
determinado juicio de valor, a menos que se indique otra cosa ». Por ello, con respecto a los
elementos normativos no es preciso que el sujeto activo efectúe una valoración jurídica de los
hechos, sino solo que conozca la concurrencia estos elementos normativos en función de las
circunstancias 31).

Próximos a los tradicionales elementos normativos del tipo, que requieren para su
interpretación una valoración normativa o social, el art. 8 ECPI, que tipifica los diversos
crímenes de guerra, contiene una suerte de «normas penales en blanco» 32), como, por ejemplo,
entre otras, la del art. 8.2 b) iii) ECPI, cuando dispone que es constitutivo de un crimen de guerra
«dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones, material, unidades o vehículos
participantes en una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria de
conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la protección
otorgada a civiles o bienes civiles con arreglo al derecho internacional de los conflictos armados
». La determinación de la conducta típica en estos casos precisa, por tanto, acudir a la norma
internacional de complemento, cuya existencia y contenido el sujeto debe conocer para poder
imputarle subjetivamente la comisión del hecho delictivo conforme al art. 30 ECPI. No obstante,
no es necesario un conocimiento auténtico o preciso de todos los extremos que conforman la
regulación a la que se remite el tipo, sino tan solo un conocimiento genérico en torno a dicho
extremo 33).

Asimismo, dentro de las denominadas «circunstancias», pueden incluirse las circunstancias

eximentes designadas en el art. 31 ECPI, que incluyen la justificante de legítima defensa y las
tradicionales exculpantes de enfermedad mental, intoxicación y estado de necesidad por
coacción 34). Si dentro de las denominadas «circunstancias» se entienden también incluidas el
listado de circunstancias eximentes del art. 31 ECPI, que contienen causas de justificación y
exculpación conforme a la dogmática continental, el conocimiento de ellas formará parte del
 elemento subjetivo, y el error sobre alguna de ellas podrá fundamentar la exclusión de
responsabilidad penal por faltar el elemento subjetivo que permite formular la imputación. En
ese caso, se estará, por tanto, ante un dolus malus que implica que el objeto de referencia del
dolo en terminología continental no solo está compuesto por los elementos del tipo objetivo, sino
también por el conocimiento de la antijuridicidad o ilicitud de la conducta, tal y como era
entendido por la teoría del dolo de la dogmática continental de corte causalista 35).

El Estatuto de Roma, sin embargo, no aclara convenientemente a qué se refiere cuando alude a
conocimiento e intención de los «elementos materiales» del crimen y, por ello, se ha suscitado en
la doctrina un debate en torno a su posible interpretación.

En este punto, ciertos autores alemanes como AMBOS, ESER, WEIGEND, o el austríaco, TRIFFTERER,
consideran que por «elemento material» debe entenderse el «tipo objetivo» tal y como este se
entiende en la dogmática continental 36), pero no puede dejar de plantearse la posibilidad de que
tales elementos incluyan también las circunstancias justificantes y exculpantes 37), en clara
armonía con lo dispuesto en el §1.13 (10) del Model Penal Code; este precepto dispone que: ««
Material element of an offense» means an element that does not relate exclusively to the statute of
limitations, jurisdiction, venue, or to any other matter similarly unconnected with (i) the harm or
evil, incident to conduct, sought to be prevented by the law defining the offense, or (ii) the
existence of a justification or excuse for such conduct ». En el MPC, dentro de los elementos
materiales del delito se incluyen también, por tanto, las circunstancias relativas a las causas de
justificación y exculpación, siendo necesario el conocimiento de tales circunstancias por parte
del agente para poder llevar a cabo la imputación subjetiva del hecho o la valoración de la mens
rea 38).

Sea como fuere, para la determinación de qué debe entenderse bajo la expresión «elementos
materiales» del crimen conforme al Estatuto de Roma, es preciso acudir a la regulación sobre el
error en el art. 32 del ECPI. Dicho artículo dispone lo siguiente:

«1. El error de hecho eximirá de responsabilidad penal únicamente si hace desaparecer el elemento de
intencionalidad requerido por el crimen. 2. El error de derecho acerca de si un determinado tipo de
conducta constituye un crimen de la competencia de la Corte no se considerará eximente. Con todo, el
error de derecho podrá considerarse eximente si hace desaparecer el elemento de intencionalidad
requerido por ese crimen o si queda comprendido en lo dispuesto en el artículo 33 del presente Estatuto».

Por tanto, a tenor de lo establecido en el art. 32 ECPI, el error de hecho y el error de derecho solo
adquieren relevancia penal cuando dicho error anule el elemento mental (« mental element »,
aunque la versión oficial española del Estatuto aluda a la «intención») 39), es decir, cuando el
error haga desaparecer el elemento subjetivo que requiere el delito 40). Asimismo el art. 32 ECPI
aclara que el error sobre la competencia judicial de la Corte es irrelevante en clara armonía con
la nula significación del error sobre la jurisdicción de los ordenamientos penales internos 41). El
error sobre la competencia judicial no es relevante por no afectar ni al dolo, ni a ningún otro
elemento constitutivo del delito 42).

Del último inciso del art. 32 ECPI se desprende que existen ciertos errores de derecho que
afectan a la intencionalidad o elemento mental 43). Al indagar sobre cuáles pueden ser esos
errores, podría llegarse a la conclusión de que se trata justamente de los errores sobre las
circunstancias justificantes, las eximentes de responsabilidad penal, y el contenido ilícito o
prohibido de la conducta. Tales circunstancias justificantes y eximentes, así como el carácter
prohibido de la conducta, formarían parte, por tanto, de las denominadas «circunstancias» que
integran los elementos materiales del crimen conforme al art. 30 ECPI, relativo al elemento de la
intencionalidad.

De no admitirse que los elementos materiales trascienden los elementos objetivos del tipo y que,
por tanto, alcanzan también al conocimiento de la ilicitud o el error de presupuestos de hecho
de una causa de justificación o sus límites, los errores sobre alguno de estos elementos
carecerían incomprensiblemente de efecto penal alguno, y operaría un ultrapunitisvismo
innecesario, difícilmente compatible con el principio de culpabilidad.
A partir de ahí, si se entiende que pueden existir ciertos errores de derecho que anulen
eventualmente el elemento mental previsto en el art. 30 ECPI o en otros preceptos, habrá que
concluir, en contra de lo que sostienen los autores alemanes anteriormente citados, que el
elemento mental al que se refiere el Estatuto de Roma está más próximo al «dolo malo»,
preconizado en su momento por la «teoría del dolo» del causalismo clásico y, de forma
minoritaria, por algunos autores contemporáneos 44). Conforme a estos últimos, el conocimiento
de la antijuridicidad o ilicitud de la conducta forma parte del objeto de referencia del dolo, así
como el error de presupuestos de hecho de una causa de justificación 45).

A esta conclusión llegan, entre nosotros, GÓMEZ BENÍTEZ y GIL GIL, para quienes el art. 32 ECPI no
solo hace referencia al dolo típico o dolo natural en el sentido que evoca la dogmática
continental desde el finalismo, sino que incluye también la conciencia de la antijuridicidad (el
llamado dolus malus) y el conocimiento sobre los presupuestos y el alcance la causas de
justificación 46).

La consecuencia de este planteamiento arroja el siguiente resultado: cuando un sujeto yerre

sobre la ilicitud de una conducta, sobre los presupuestos de hecho de una causa de justificación
o sobre sus límites, no actuará con el necesario elemento mental que requiere el crimen y, en
consecuencia, su conducta habrá de considerarse atípica. La concurrencia de un eventual error
sobre estos extremos podría llegar a anular el elemento mental (el dolo, bajo nuestra
terminología), de modo que, consiguientemente, se consideraría impune la conducta del sujeto,
puesto que la imprudencia no está prevista, salvo en contadísimas excepciones en el Estatuto de
Roma 47).

Contrario sensu, algunos autores (AMBOS, ESER, VAN SLIEDREGT, WERLE) que abogan por una
equiparación ( rectius, asimilación) de los elementos materiales con los elementos del tipo
objetivo en relación con el dolo natural, defienden la operatividad de una atenuante analógica
en caso de error sobre la ilicitud del hecho o sobre los presupuestos fácticos de una causa de
justificación cuando sean tratados como errores de prohibición o de derecho (en el sentido
propuesto por la teoría estricta de la culpabilidad) 48).

En cualquier caso –y a pesar de las primeras apariencias– como advierte con razón GÓMEZ
BENÍTEZ, no es descartable que el error de derecho pueda tener un efecto eximente, puesto que en
el Estatuto de Roma «la descripción de ciertas conductas (...) no es lo precisa que debiera, por lo
que no resulta intrascendente plantearse la eventualidad de que alguien yerre sobre si la
conducta está prohibida o no» 49). En efecto, tal y como sugiere este autor, existen ciertas
descripciones típicas en el Estatuto de Roma que reenvían a normas penales internacionales
cuyo conocimiento erróneo sobre su ilicitud pueden presentarse en la praxis en no pocas
ocasiones 50); por ello, la problemática del error iuris en Derecho penal internacional no es un
mero ejercicio teórico-dogmático, sino un problema que puede plantearse ciertamente en la
práctica y cuyos efectos merecen ser reconocidos para salvaguardar el principio de culpabilidad.
No obstante, no es menos cierto que algunos errores sobre la ilicitud de la conducta (error de
derecho directo) o la concurrencia de justificantes (error sobre presupuestos de hecho de una
causa de justificación) 51) o los límites de estas (error de derecho indirecto) pueden considerarse
como errores inverosímiles o burdos, de nulo impacto en la responsabilidad del sujeto 52),
aunque, de nuevo, ello no debe conducir, en caso alguno, a descartar de plano su posible
concurrencia y aceptación consiguiente, que conduzca a un menor reproche penal o a su
completa anulación 53).

La cuestión de la clasificación de cada supuesto de error como «error de hecho o de derecho» no

puede ser abordada en mayor medida en esta monografía. No obstante, debe llamarse la
atención de que, en ambos casos, lo que afirma el art. 32 ECPI es que el error del sujeto solo será
relevante cuando anule el elemento mental. De este modo, en realidad, la inclusión o
consideración como error de hecho o de derecho es más una cuestión terminológica que un
asunto susceptible de plantear efectos jurídicos reales 54), habida cuenta, además, de la ausencia
en el Estatuto de toda alusión a la vencibilidad o invencibilidad del error 55).

Con carácter general –y a menos que los tipos en cuestión presenten diferentes elementos
 subjetivos– puede concluirse que cuando se trate de un delito de mera actividad ( p. ej.
emplear gases asfixiantes o tóxicos, art. 8.2 b) xviii) ECPI), el sujeto deberá querer realizar la
conducta que el tipo penal consigne (dolo directo de primer grado) 56); y cuando se esté ante un
delito de resultado (p.ej. matar a la población civil subsumible entre los crímenes de lesa
humanidad, art. 7.1 a) ECPI) el sujeto deberá querer realizar la conducta conducente al
resultado, así como querer el resultado, o, al menos, ser consciente (conocimiento) de que el
resultado se realizará en el desarrollo normal de los acontecimientos. Finalmente, en relación
con los elementos contextuales y demás elementos normativos («circunstancias»), el art. 30.3
exige que el sujeto conozca la existencia de tales circunstancias (p. ej., en relación con el
elemento contextual se exige entonces que el agente conozca que su conducta se inserta dentro
de un plan de ataque sistemático o generalizado contra la población civil) 57) para poder
completar así el análisis de la imputación subjetiva, imprescindible para atribuir
responsabilidad penal al sujeto en cuestión. Dentro de las denominadas «circunstancias» pueden
incluirse –como sugieren GÓMEZ BENÍTEZ y GIL GIL– las circunstancias eximentes (justificantes y
exculpantes) a la las que se refiere específicamente el art. 31 ECPI, de modo que el elemento
mental en el estatuto de Roma quede configurado como una suerte de «dolo malo» en la
terminología de tradición jurídico-penal continental.

II. EL ELEMENTO SUBJETIVO EN EL ARTÍCULO 28 DEL ESTATUTO DE ROMA

Como pudo comprobarse en el capítulo III, la determinación del estatus militar o no militar del
superior, cuya responsabilidad penal se enjuicie, tiene una notable trascendencia en la
configuración de la imputación subjetiva del superior. De ese modo, el estándar subjetivo que
incorpora el art. 28 ECPI en relación con los jefes militares y los asimilados de facto trascurre
entre el conocimiento y el deber de conocer, que alude a un concepto próximo a la
imprudencia 58), mientras que para los jefes no militares dicho estándar subjetivo es mucho más
exigente y trascurre entre el conocimiento y la ceguera intencional 59). Con ello, el art. 28 ECPI
establece una ley especial que desplaza al art. 30 ECPI y, en consecuencia, es preciso su análisis
de forma específica. Debe llamarse la atención asimismo de que, conforme a la Regla 145 de las
RPP, el «grado de intencionalidad» del acusado (« degree of intent ») es uno de los factores que
debe tenerse en cuenta para la determinación de la pena, por lo que la distinción que el art. 28
ECPI incorpora en sede de elemento subjetivo adquiere también en el ámbito de la imposición
de la pena notables consecuencias 60).

A continuación, se tratará de ir esbozando cada uno de los elementos subjetivos contenidos en el

art. 28 ECPI, y de presentar la discusión posterior generada en la doctrina y en la incipiente
jurisprudencia de la CPI en la decisión de confirmación de cargos contra Bemba Gombo.
Teniendo en cuenta la posición sostenida en el capítulo III de este escrito, es «jefe militar de iure»
aquella persona que ha sido designada legalmente para ejercer el mando y el control efectivo
sobre unas determinadas tropas de un Ejército regular, mientras que son «jefes militares de
facto» aquellos que, sin designación legal, han asumido ejercer el control efectivo y la autoridad
sobre personas que están desempeñando una función continua de combate en el ámbito de un
conflicto armado (internacional o interno). Son jefes no militares los superiores civiles que, bien
de facto, bien de iure, ostentan la autoridad y el control efectivo sobre ciertas personas que no
pertenecen a un estamento militar ni son combatientes en el sentido propuesto, tratándose de
personas que no desempeñan una función continua de combate en el trascurso de un conflicto
armado internacional o interno.

El art. 28 a) ECPI dispone que cuando se trate de dirigentes o jefes que pertenecen a un
estamento militar o de aquellos otros que de facto ostenten dicha posición, el elemento subjetivo
debe trascurrir necesariamente entre el conocimiento del sujeto (dolo) o el haber debido
saber, en razón de las circunstancias del momento, que las fuerzas estaban cometiendo esos
crímenes o se proponían cometerlos.

En relación con los superiores no militares, el art. 28.b) contempla igualmente un elemento
subjetivo relativo al conocimiento, y un supuesto relativo a la ignorancia deliberada, cuando
 hacen caso omiso de la información disponible que les indicaba claramente el riesgo de que sus
subordinados estaban cometiendo los crímenes o se proponían cometerlos.

A continuación, se abordará la situación subjetiva en la que tanto el superior militar como el no

militar conocen la existencia de la comisión de los crímenes y, no obstante, no los evitan de
forma contraria a su deber como garantes o personas especialmente obligadas en virtud de su
competencia sobre el riesgo que causa el resultado lesivo. El estándar subjetivo relativo al
conocimiento es compartido, pues, por ambos tipos de superiores (militares y no militares) en la
responsabilidad por omisión conforme al art. 28 ECPI 61).

1. EL CONOCIMIENTO DEL SUPERIOR

El primer criterio de imputación subjetiva y el más grave que establece el Estatuto se refiere a la
situación en la que un superior militar o no militar conoce la existencia de la comisión de los
crímenes ( los crímenes se están cometiendo) o el riesgo inminente de comisión de los mismos a
manos de sus subordinados ( los subordinados se proponen cometerlos). La prueba de dicho
conocimiento conforma el juicio de imputación subjetiva más grave, quedando expresamente
desplazado el elemento intencional previsto con carácter general en el art. 30 ECPI 62). El
elemento subjetivo en la responsabilidad del superior por omisión prescinde así de referencias a
la intención o al elemento volitivo del dolo, concentrándose en el elemento cognitivo del agente
en relación con la comisión el hecho delictivo 63). De ese manera, el máximo reproche subjetivo
se produce cuando el superior (civil o militar) conoce los elementos materiales del delito que sus
subordinados están cometiendo o se proponen cometer, semejante por lo demás al concepto
normativo de dolo de la dogmática continental 64).

1.1. El objeto de referencia del conocimiento

El objeto de referencia del conocimiento del superior viene conformado por los crímenes base
cometidos por los subordinados y todos sus elementos materiales 65). Cuando el superior conoce
el riesgo de comisión o la efectiva comisión de los crímenes, este adquiere conocimiento sobre la
situación típica que le obliga a actuar para tratar de evitarlos. Los crímenes pueden presentarse
como una forma de lesión de bienes jurídicos en el marco de un contexto macrocriminal o en
una línea de conducta determinada, o como un riesgo o peligro de comisión inminente ante
ciertos indicios que muestren al superior el peligro de que los subordinados emprendan una
línea de conducta macrocriminal. No obstante, el objeto del conocimiento del superior no se
agota en los crímenes base que dolosamente cometen los subordinados, sino que además este
conocimiento debe existir en relación con las circunstancias que delimitan su posición de
garantía, así como el conocimiento de su capacidad de actuar, para poder efectuar el máximo
reproche al superior en estas circunstancias 66).

De ese modo, para poder efectuar el máximo juicio de reproche subjetivo, el superior debe
conocer:

1. Que concurre una situación típica de peligro para bienes jurídicos,

2. Que ese peligro proviene de «focos de peligro» sometidos a su poder mando/autoridad y

control efectivo, siendo así consciente de la existencia de su posición de garantía, o, lo que
es lo mismo su vinculación con el hecho lesivo, o en su caso, que ostenta una posición de
garantía respecto a la protección de los bienes amenazados que le obliga a asegurar que
sus tropas actúen para evitar el riesgo potencial que los amenaza; y

3. Que tiene capacidad personal para actuar para poder evitar o neutralizar dichos riesgos
para que estos no se conviertan en una lesión al bien jurídico 67).

1.1.1. El conocimiento del superior sobre la situación típica de peligro: la comisión o el riesgo de
comisión de los crímenes base
En relación con el conocimiento del superior de la comisión o del riesgo de comisión de los
crímenes base, debe tenerse en cuenta que los crímenes en su plasmación típica albergan
elementos descriptivos aprehensibles o determinables por los sentidos (por ejemplo, matar,
bombardear una ciudad, hacer padecer hambre a la población civil), y elementos normativos
(por ejemplo, dirigir ataques contra la población civil que no participe directamente en las
hostilidades) que requieren para su correcta comprensión acudir a normas jurídicas o sociales.
Asimismo el tipo puede contener una norma penal en blanco (ataques contra bienes protegidos
por el Derecho humanitario) o un elemento de contexto (como ocurre con los crímenes de lesa
humanidad), o exigir un elemento subjetivo específico del injusto o dolus specialis, como
ocurre con el genocidio, que el superior debe asimismo conocer. De hecho, los crímenes de
competencia de la CPI tienen cada uno de ellos una serie de especificidades que coinciden con
los elementos que se acaban de mencionar, que deben ser objeto de prueba en el trascurso del
enjuiciamiento con respecto a los autores materiales del delito y con respecto al superior. Con
todo, y en cualquier caso, el objeto del conocimiento del superior debe comprender estos
extremos, en la medida que son necesarios para conformar el juicio de imputación subjetiva en
la responsabilidad del superior.

a) Elementos normativos

En relación con los elementos normativos, la dogmática continental requiere que el

conocimiento de estos elementos sea aproximado. Por ello suele afirmarse que es suficiente la
«valoración paralela en la esfera de lo profano», fórmula acuñada en su momento por MEZGER,
que implica un conocimiento de dicho elemento normativo a nivel profano, no especialista,
atendiendo a su vez al nivel social en el que se halla el autor 68). Así pues, en relación con el
ámbito al que se dedica este estudio, debe considerarse suficiente que el superior tenga, con
respecto a los elementos normativos, el conocimiento propio de un profano (del círculo al que
pertenece el autor) 69). Los errores de subsunción del superior son irrelevantes cuando el
superior yerre en la calificación jurídica del hecho del subordinado, pues a este respecto basta
con que el superior ostente un conocimiento del elemento normativo que el tipo incorpora de
acuerdo con la esfera de lo profano, renunciándose, por tanto, a un conocimiento técnico sobre
dicho extremo. En esta misma línea, en el apartado 4 de la Introducción a los EC se ha
establecido incluso –renunciando prácticamente a la necesidad de realizar un juicio valorativo–
que:

« Con respecto a los elementos de intencionalidad relacionados con elementos que entrañan juicios
de valor, como los que emplean los términos «inhumanos» o «graves», por ejemplo, no es necesario
que el autor haya procedido personalmente a hacer un determinado juicio de valor, a menos que se
indique otra cosa ».

Se pretende así evitar que errores sobre elementos normativos excluyan el elemento mental
requerido y conduzcan injustificadamente a la atipicidad de la conducta 70).

b) Elementos de contexto

Los crímenes de lesa humanidad exigen la comisión de diversas conductas cometidas (matanzas,
deportaciones, torturas, etc.) en un determinado contexto; concretamente se requiere que la
conducta sea «parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con
conocimiento de dicho ataque» 71). Los EC en relación con los crímenes de lesa humanidad
exigen que la conducta del autor sea parte de un ataque generalizado o sistemático contra la
población civil, y que el autor haya tenido conocimiento de que la conducta era parte de un
ataque generalizado o sistemático contra la población civil, o haya tenido la intención de la
conducta fuera parte de un ataque de ese tipo. Por tanto, la tipicidad subjetiva del crimen de lesa
humanidad en sus diversas modalidades exige que el autor tenga conocimiento de que su
conducta forma parte del ataque, o que actúe con intención de que su conducta se inserte o
forme parte de un ataque de esas características. A partir de esta definición, no hay problema
alguno para imputar el concreto crimen de lesa humanidad ejecutado por los inferiores al
superior que conoce su existencia y no insta las medidas a su alcance para tratar de evitarlo. En
este punto basta con el superior conozca que la conducta concreta que pretende llevar a cabo el
inferior (por ejemplo, torturas) se inserta en un ataque sistemático contra la población civil (por
ejemplo, opositores políticos), y que ello no acontece de manera aislada, pues ello daría lugar a
la consideración de esta conducta como un delito común.

Con respecto a los crímenes de guerra, el tipo del art. 8 ECPI y los EC no exigen elementos
específicos del injusto, pero sí exige el art. 8 que los crímenes se cometan como «parte de una
política o plan o como parte de una comisión a gran escala». Asimismo, los EC requieren en
todas las modalidades típicas de crímenes de guerra que la conducta «haya tenido lugar en el
contexto de un conflicto armado o haya estado relacionado con él», y que el autor «haya sido
consciente de las circunstancias de hecho que establecían la existencia de un conflicto armado».
Por ello, para poder imputar al superior el crimen de guerra concreto que cometan los
subordinados, el hecho delictivo debe haberse cometido en el contexto de un conflicto armado
(internacional o interno) y haber estado en conexión o relación con aquel, circunstancia que
debe ser conocida asimismo por el imputado. Para configurar dicha prueba debe inferirse de las
circunstancias del caso que el superior conocía la magnitud de la conducta delictiva de los
inferiores (que se cometa a gran escala o que obedezca a un patrón de conducta, en el marco de
una política o plan determinados). Por lo demás, las circunstancias propias de los conflictos
armados suelen ser notorias, por lo que la prueba de un hecho notorio no suele presentar
dificultades, cuando no resulta directamente redundante.

c) El elemento subjetivo del injusto

El delito de genocidio exige un elemento subjetivo específico del injusto que consiste en que el
autor del delito ha de actuar con la intención de destruir, total o parcialmente, a uno de los
cuatro grupos protegidos mencionados por el tipo 72), con independencia del conocimiento y la
intención del autor como elemento subjetivo general ex art. 30 ECPI 73). El contenido de injusto
de este delito radica precisamente en esa intención específica, que otorga una especial gravedad
al genocidio frente a otros delitos comunes, aportando al mismo tiempo un rasgo de distinción
de este crimen frente a otros delitos genuinos de Derecho penal internacional, como los
crímenes de guerra o de lesa humanidad 74). En ausencia, por tanto, del elemento subjetivo
específico que el delito de genocidio exige, procede aplicar otro tipo penal distinto que no
requiera dicho elemento.

La prueba del elemento específico en el genocidio ha sido articulada por el TIPR y por el TPIY a
través de una prueba de indicios, a partir del contexto general en el que se desarrolla el crimen,
la naturaleza y escala de las atrocidades, el lugar de su acontecimiento y los sujetos pasivos
sobre los que recaen las acciones lesivas, atendiendo a su especificidad en relación con los
miembros de otros grupos 75). Asimismo, el número de hechos lesivos repetidos contra un
determinado grupo, junto con el carácter metódico de su ejecución, pueden servir de pauta para
la inferencia del ánimo de destrucción con el que operaban los autores 76). La prueba del
elemento específico deberá ser establecida, por tanto, a través de ciertos indicios, puesto que –
como manifestó el TIPR en el caso Akayesu– la prueba del elemento subjetivo en el genocidio
comprendía un factor mental de difícil, cuando no imposible, prueba directa 77).

Dicho esto, y a pesar de que la prueba del ánimo especial del autor de destruir total o
parcialmente a uno de los grupos protegidos puede construirse a través de una serie de indicios,
es esencial establecer en qué consiste precisamente el elemento subjetivo específico del
genocidio, cuando se alude a la «intención de destruir» a un grupo humano determinado.

En este contexto, puede plantearse una interpretación de dicho elemento eminentemente

motivacional o de carácter interno del sujeto (« purpose based approach ») 78) o, por el contrario,
como aquí se propone, un entendimiento de dicha intención en un sentido tendencial de la
conducta, sin exigir un ánimo interno, sino el conocimiento del sujeto de que su conducta se
inserta en un propósito colectivo, que tiene como objetivo la destrucción de un grupo humano
determinado. Esta interpretación del elemento subjetivo del injusto es conocida como «
knowledge based approach » y fue inaugurada inicialmente por GREENAWALT en EEUU y GIL GIL en
España, ambos en 1999, y fue desarrollada posteriormente por autores como VEST en Suiza, o
KREΒ y AMBOS en Alemania 79). La cuestión esencial radica, por tanto, en determinar qué
entendimiento se ofrece de la «intención de destruir» a un grupo humano como elemento
específico del injusto, atendiendo bien a la intencionalidad como aspecto interno o psicológico
del agente o, bien al conocimiento de que la conducta se incardina en una campaña a gran escala
cuyo objetivo es la destrucción de un grupo nacional, étnico, racial o religioso 80).

En cualquier caso, lo que parece claro es que la alusión típica a la intención de destruir a un
grupo humano dista de estar clara y precisa una interpretación que permita aprehender el
contenido de injusto específico que el genocidio recoge en su tipificación. En este punto, y sin
ánimo de exhaustividad, estimo correctos los planteamientos de GREENAWALT, VEST, KREΒ y AMBOS
cuando hacen una disociación entre el elemento de intención individual de realizar cualquiera
de las modalidades típicas que el tipo penal en el art. 6 ECPI contiene, y la intención del sujeto en
relación con un propósito o plan genocida colectivo trascedente, referido al elemento subjetivo
específico objeto de análisis. A partir de los planteamientos de estos autores, podría considerarse
que la «intención de destruir» vertebra la dirección de la acción del autor hacia la lesión al
grupo protegido y, en ese sentido, el ánimo o la intención es la tendencia o el objetivo
trascedente hacia el que el sujeto activo dirige su acción criminal, más que el concreto ánimo
interno del sujeto activo. A partir de esta interpretación, no hay problema alguno para imputar
un delito de genocidio en el plano subjetivo a un individuo que dirigió ataques contra
determinados miembros de un grupo protegido, a sabiendas del contexto genocida o plan global
genocida desarrollado coetáneamente por terceros, con independencia, por tanto, del concreto
ánimo interno con el que opere el autor.

Esta interpretación del ánimo de destrucción en el genocidio permite asimismo explicar con
mayor suficiencia cómo es posible imputar un genocidio a los soldados rasos que ejecutan la
operación genocida diseñada por sus mandos sin que, necesariamente, cada uno de ellos
comparta en el plano interno dicho ánimo genocida o intención especial de destrucción 81). En
estos casos, parece indiscutible que los soldados que ejecutan un plan genocida organizado
desde el alto mando o la cúspide de la organización, cometen un genocidio con independencia
de que ellos actúen internamente o no con la intención de destruir al grupo humano
amenazado. Por esta razón, el enfoque cognitivo de la intención de destrucción debe prevalecer
sobre el enfoque eminentemente motivacional o sobre el propósito interno, pues de acoger esta
última perspectiva se corre el riesgo de entender que no se puede imputar un delito de genocidio
al soldado (¡ejecutor!) que ejecuta meticulosamente el plan genocida hasta que no se pruebe su
ánimo interno de destruir a un grupo humano como tal 82).

Así pues, la intención genocida, que conforma el contenido de injusto en el delito de genocidio,
trata de desvalorar conductas orientadas hacia la destrucción de un grupo en razón de sus
particulares características como grupo nacional, étnico, racial o religioso. Para ello basta con
que el sujeto conozca que sus actos se integran en un propósito colectivo común, que implica la
destrucción total o parcial de ciertos grupos, en cuyo seno desarrolla su actividad delictiva. La
exigencia de un propósito interno-personal no solo dificulta su prueba, en la medida que afecta
a elementos psicológicos o emocionales del autor, sino que sitúa al ánimo genocida del autor en
una perspectiva inadecuada para poder aprehender el contenido de injusto que impregna al
genocidio, que no es otro que la realización de determinadas conductas con la finalidad
trascedente de destruir a un grupo humano. Por ello, para poder imputar un delito de genocidio,
debe ser suficiente que los agentes realicen cualquiera de los actos típicos con conocimiento de
que su acción se desenvuelve en un propósito genocida a gran escala cuyo objeto es la
destrucción de un grupo humano protegido.

De hecho, y retomando la argumentación en Akayesu, donde se evidenciaron los innumerables

problemas probatorios en relación con el ánimo genocida, se consideró posible inferir el ánimo en el
autor a partir de un contexto general contra miembros de un grupo, en el que se viera inmerso el
acusado 83). Ello evidencia que el ánimo genocida puede inferirse a partir de un contexto colectivo o
campaña genocida en el que se inserta el agente.

A partir de la propuesta anterior, puede sostenerse que la prueba del elemento específico del
injusto en caso de genocidio debe circunscribirse a la existencia de una finalidad trascendente
de la propia actuación del sujeto que consiste precisamente en la destrucción de uno de los
grupos protegidos en el genocidio. Para conformar dicha prueba bastaría con evidenciar que el
sujeto tenía conocimiento de que su acción se insertaba o se incardinaba en un contexto
genocida colectivo de gran alcance 84).

Atendiendo a lo anterior, e introduciéndonos en la cuestión de la posible imputación de un

genocidio al superior cuando este tiene conocimiento de que sus subordinados actúan con la
finalidad trascendente de destruir a un grupo humano, parece razonable que el mero
conocimiento del superior de dicha finalidad o ánimo trascedente de destrucción por parte de
sus subordinados sea suficiente para completar el juicio de imputación subjetiva, e imputarle
consiguientemente el genocidio cuando se haya podido comprobar que conocía y tenía
capacidad de actuar para evitar la comisión del genocidio por parte de sus subordinados. En ese
sentido, si se mantiene la suficiencia de que un sujeto conozca que su conducta se inserta en un
plan genocida a gran escala para inferir el ánimo genocida, cuyo objetivo es la destrucción total
de un grupo humano o parcial por afectar a una parte significativa de este, debe bastar también
–en el ámbito de la responsabilidad del superior por omisión– que el superior militar o civil
conozca la finalidad trascedente con la que actúan sus subordinados para poder completar el
juicio de imputación subjetiva del superior por omisión en relación con el genocidio.

Cuando el superior conoce la finalidad de destrucción con la que actúan sus subordinados
conoce el desvalor de injusto global que adquiere la conducta del subordinado que debe tratar
de evitar en virtud de su competencia por organización. Por ello, cuando el superior conoce el
riesgo típico que amenaza con lesionar a un grupo humano, que es de su estricta y directa
incumbencia, debe actuar para tratar de evitarlo; en caso de no hacerlo, y probando la
capacidad del superior para poder evitarlo, se le podrá imputar el genocidio que sus
subordinados efectivamente han ejecutado 85).

Con todo, el paradigma propuesto en el que un superior conoce la intención genocida de sus
subordinados es un ejemplo ciertamente infrecuente o «de laboratorio», aunque no imposible. Por
regla general, las campañas de genocidio son organizadas «desde arriba», donde lo habitual es que los
soldados o fuerzas de a pie actúen a sabiendas de que su conducta obedece a una línea colectiva de
gran alcance que apuesta por la destrucción total o parcial de algunos de los grupos protegidos, que ha
sido diseñada por sus líderes o superiores. No obstante, podría pensarse en un supuesto en el que un
determinado número de tropas (pertenecientes a la milicia X) actúen en coautoría con otros grupos
(pertenecientes a una cadena de mandos diferente, milicias Z) que actúan con intención genocida,
siendo esta circunstancia conocida por el superior encargado de administrar las tropas X. En ese caso
estaremos ante un eventual escenario de responsabilidad del superior por omisión que no evita,
pudiendo hacerlo, los crímenes, en este caso de genocidio, cometidos por sus subordinados 86).

A este respecto debe traerse a colación el razonamiento ofrecido por la Sala de Apelaciones en el
caso Krstić. En este caso, la Sala consideró que el General Radislav Krstić debía ser considerado
partícipe en el genocidio cometido contra 7.500 hombres bosnio-musulmanes en Srebrenica, en
la medida que la Sala de apelaciones no consideró probado que Krstić tuviese el dolus specialis
requerido para afirmar la autoría del tipo de genocidio 87). La Sala de apelaciones afirmó que si
bien se había probado el conocimiento de Krstić de que algunos miembros del «Main Staff» del
Ejército Serbo-Bosnio tenían la intención de cometer un genocidio, él no hizo nada para prevenir
que su personal ( Drina Corps) y los recursos puestos a su disposición, facilitasen la comisión de
las matanzas. La Sala concluyó que el conocimiento no es suficiente para poder inferir el ánimo
genocida, e imputar el delito al sujeto a título de autor 88).

El razonamiento de la Sala solo puede compartirse parcialmente en los términos en los que fue
formulado. La calificación de participación es acertada en la medida que la intervención de
Krstić se limitó a facilitar las operaciones de las tropas de Mladić, que fueron las que
directamente ejecutaron la masacre de los musulmanes en el enclave de Srebrenica. No
obstante, cuando la Sala afirma que del mero conocimiento no basta inferir el ánimo del autor,
se echa en falta una argumentación más profunda, que aclare el fundamento de dicha
aseveración. Como se ha sostenido líneas más arriba, el ánimo especial de destruir total o
parcialmente a un grupo nacional, racial, étnico o religioso es un elemento específico del injusto
que requiere una prueba concreta, así sea a través de indicios, para poder imputar a un sujeto
un delito de genocidio; de otro modo, no podrá formularse dicho juicio de atribución de
 responsabilidad por ese concreto delito. Sin embargo, el ánimo de destruir a un grupo protegido
no debe ser concebido a partir de una concreta motivación interna, sino como una auténtica
finalidad trascedente a la propia acción del sujeto activo, para cuya constatación basta con el
que sujeto activo actúe con conocimiento de la existencia de dicha finalidad a nivel colectivo e
incardine su conducta en ese propósito global, al menos, en lo que concierne a los ejecutores del
genocidio. Por esta razón, estimo que la interpretación de la Sala en Krstić no es adecuada,
puesto que el ánimo de destrucción no es una finalidad interna o psicológica del sujeto, sino una
tendencia u objetivo final con el que actúan determinados sujetos en relación con un contexto
colectivo de mayor envergadura, y por ello estimo que el mero conocimiento de dicho extremo
por parte del sujeto activo es suficiente para construir la imputación por genocidio.

En mi opinión, lo que exige el tipo de genocidio (art. 6 ECPI) es que el sujeto actúe con una
finalidad trascendente a su propia acción lesiva; una finalidad que comprende, precisamente, la
destrucción de un grupo humano protegido. No es necesario en cambio que el sujeto activo
encierre en sí mismo dicho propósito valorado desde una perspectiva psicológica o emocional. El
juicio de imputación subjetiva quedará completado, por tanto, cuando se pruebe que el agente
(autor o partícipe) conoció que su conducta individual se insertaba en una campaña o plan a
gran escala con esa precisa finalidad de destrucción. Por esta misma razón, cuando el superior
omitente conoce que la acción de sus subordinados se realiza con esa finalidad trascedente, el
juicio de desvalor de su comportamiento pasivo también se verá objetiva y subjetivamente
perfeccionado.

1.1.2. El conocimiento del superior de su posición de garantía respecto al curso lesivo o respecto a
la protección del bien jurídico amenazado

El conocimiento del superior no solo debe abarcar la existencia de una situación típica de
peligro, que viene conformada por la existencia de un crimen base determinado.
Adicionalmente es esencial que el superior sea consciente de que ostenta una posición de
garante respecto al curso lesivo que amenaza dichos bienes jurídicos, o que es garante de la
incolumidad de ciertos bienes amenazados. Con ello, el conocimiento del superior debe alcanzar
los presupuestos de hecho que generan su posición de garantía respecto al control del foco de
peligro o respecto a la protección del bien jurídico que él, efectivamente, está desempeñando.

La existencia de un error vencible (que por otro lado, el Estatuto no ha mencionado) por parte
del superior sobre los presupuestos de su posición de garante podrá generar responsabilidad a
título de imprudencia si se trata de un jefe militar ( de iure o de facto) 89), pues el sujeto habrá
valorado erróneamente la situación que le obligaba a actuar 90). Si se tratase de un superior no
militar procede, en cambio, apreciar la atipicidad de su conducta, pues, con respecto a este tipo
de superiores no hay previsión imprudente en el art. 28 ECPI. Si dicho error, por el contrario,
fuese de carácter invencible no deberá deducirse responsabilidad penal alguna en ninguno de los
casos, al no poder reprocharse al sujeto la existencia de su error o su ignorancia respecto a este
extremo, que por lo demás afecta al conocimiento o elemento mental de la responsabilidad del
superior. La atipicidad podrá fundamentarse por parte de la CPI acudiendo a su propio sistema
de fuentes del Estatuto (art. 32), o atendiendo al art. 21.1 c) y efectuar una aplicación analógica
favorable al reo en virtud del tratamiento de la invencibilidad del error de los sistemas jurídicos
del mundo, incluido, cuando proceda, el derecho interno del Estado que normalmente ejercería
la jurisdicción en ese caso.

En este mismo contexto, puede producirse un «error sobre la persona del ejecutor» por parte del
superior, en el sentido de que crea que los autores materiales del delito son personas ajenas a su
mando (siempre que, por lo demás, no concurra aquí una posición de garante de protección, que
le obligaría igualmente a actuar). En tal caso, el sujeto no yerra sobre su posición de garantía
propiamente dicha, sino sobre la identidad del ejecutor del delito que la conforma. Podría
considerarse así que el error en la persona del ejecutor supone un error especial en torno a la
situación de hecho que compone la posición de garantía, debiendo llegarse a la mismas
conclusiones que en supuesto anterior.
1.1.3. El conocimiento del superior sobre su capacidad de actuar

Finalmente, el superior debe conocer que tiene la capacidad de actuar para tratar de evitar el
curso lesivo que amenaza los bienes jurídicos. Solo así podrá entonces confirmarse que
efectivamente el superior asume que su conducta omisiva conlleva la producción de dicho
resultado, sabiendo que la acción impeditiva sería idónea para poder evitarlo. Sin embargo,
como afirma STRATENWERTH, si el sujeto no cree que su acción impeditiva pudiera ser idónea o de
utilidad para evitar el resultado, o no cree que pudiera estar en condiciones de ejecutarla,
concurrirá un error de hecho que anula la existencia de dolo en terminología continental 91). Así,
pues, cuando el superior no actúa porque cree erróneamente que no tiene capacidad de actuar
(error sobre la capacidad de actuar, o cuando este adopta finalmente una medida que, en el caso
concreto, era ineficaz para evitar el crimen del subordinado 92) (error sobre la medida que debe
adoptar o error en la ejecución del comportamiento debido) solo cabría deducir una eventual
responsabilidad por omisión imprudente atendiendo al art. 28 a) ECPI con respecto a jefes
militares y asimilados. Ello requiere constatar la infracción de una norma de cuidado, y que se
descarte, por tanto, la concurrencia de una conducta que se encuentra dentro del ámbito del
riesgo permitido.

En ambos casos –y solo en relación con los jefes militares o asimilados– el desconocimiento del
mando militar sobre estos extremos, únicamente, puede reprocharse si trae causa de una
infracción del deber de cuidado, entendiéndose que debía haber sabido, más de lo que supo, en
atención al riesgo que sus subordinados representaban en el caso concreto y a sus capacidades
de evitación. Por ello el juicio de reproche, en estos casos, se centra en que el jefe militar debía
haber sabido que tenía una capacidad personal de evitación del concreto crimen, o que la
medida adoptada, dentro de todas las posibles, resultaba ineficaz o inadecuada para evitar dicho
delito. La infracción del deber de cuidado se contempla tanto en relación con la existencia del
propio crimen como sobre los métodos racionales y disponibles para poder evitarlos.

Con todo, el error sobre alguno de los extremos mencionados, siempre que este fuese admisible
o verosímil, dará lugar a la atipicidad de la conducta omisiva del superior no militar, puesto que
con respecto a estos el Estatuto de Roma, como es sabido, no prevé la responsabilidad por
imprudencia en el art. 28.b) ECPI.

1.2. La prueba del conocimiento

Al margen de lo anterior, conviene analizar cómo la CPI ha construido la prueba del

conocimiento del superior a efectos de aplicar el art. 28 ECPI. La SCP II en la confirmación de
cargos contra Bemba Gombo ha insistido correctamente en que el conocimiento no puede ser
presumido, reconociendo que su prueba puede articularse a través de ciertos indicios 93). Los
indicios enumerados por la Sala se corresponden con los manejados por la jurisprudencia del
TPIY y son los siguientes:
«Número y extensión de actos ilícitos; comisión generalizada de los crímenes; momento o tiempo en el
que estos tuvieron lugar; tipo y número de tropas involucradas; medios de comunicación disponible;
modus operandi de actos semejantes; extensión y naturaleza de la posición del superior y
responsabilidad en la estructura jerárquica; localización temporal y geográfica del superior en el
momento de la comisión de los actos o la existencia de una estructura organizada con un sistema de
información y supervisión » 94).

La prueba del conocimiento en Derecho penal internacional no representa excesivos problemas

probatorios, ya que, con carácter general, los crímenes cometidos alcanzan una gravedad y
notoriedad manifiesta, de modo que difícilmente puede negarse su concurrencia 95). Asimismo la
restricción típica que opera en los crímenes de guerra y especialmente en los crímenes de lesa
humanidad, cuando se exige la concurrencia de ciertos elementos de contexto, hacen difícil que,
desde el primer momento comisivo, se contemplen como «típicas» ciertas actuaciones, puesto
que su tipicidad requiere su inserción en un contexto de sistematicidad en el ataque o de
generalización que impiden su apreciación desde el momento primero 96). En cualquier caso,
comprobada la concurrencia de los elementos típicos que los diversos crímenes requieren
 conforme al Estatuto de Roma y a los EC, puede construirse la responsabilidad del superior en
omisión siempre que el conocimiento de la comisión de los crímenes pueda inferirse de las
circunstancias del caso concreto, y para ello los criterios enunciados supra pueden servir para su
prueba.

En este contexto son especialmente significativos los casos en los que el superior ha tenido
conocimiento de la comisión de un crimen por sus subordinados o por sus tropas ex post facto,
tras el cual –una vez se ha tenido conocimiento de una primera secuencia delictiva (por ejemplo,
violaciones sistemáticas contra mujeres durante el asedio a una comarca)– el superior ya no
podría alegar desconocimiento con respecto a ulteriores episodios delictivos de idéntica
tipicidad 97). El conocimiento del riesgo de comisión de más crímenes puede ser inferido (nunca
presumido) en atención a las circunstancias del caso y en relación con delitos de igual
naturaleza. Más complejo es, sin embargo, el escenario donde el superior ha conocido ex post
facto la realización de unos determinados crímenes y, posteriormente, se cometen otros delitos
no de idéntica, sino de similar naturaleza (por ejemplo malos tratos/tortura) o incluso de distinta
naturaleza (torturas y violaciones), y conocidos por el superior tras su consumación.

El conocimiento cierto del superior sobre la comisión de un crimen (por ejemplo, homicidios
contra civiles) debería ser suficiente para poder imputar un conocimiento del riesgo posterior
con respecto a crímenes de menor gravedad (por ejemplo, torturas). En ese caso, el conocimiento
de un riesgo típico de especial intensidad puede servir para alertar al superior de la existencia
de riesgos típicos de menor entidad, y con ello perfeccionarse así la prueba del conocimiento en
relación con delitos de menor gravedad. Asimismo, cuando el superior conoce que los
subordinados han cometido delitos de tortura contra detenidos, puede deducirse o inferirse de
ese hecho un conocimiento del superior en torno a posteriores delitos de malos tratos, y a la
inversa, en la medida que ambos tipos de delitos están en estrecha relación y su diferencia
atiende a una cuestión de grado en la intensidad del ataque contra el bien jurídico protegido.

Sin embargo, podría ser discutible que, a partir de la prueba de un conocimiento cierto del
superior sobre la comisión de ciertos crímenes (por ejemplo violaciones masivas a mujeres),
pueda inferirse un conocimiento sobre eventuales delitos de mayor gravedad como, por
ejemplo, el homicidio. En estos supuestos, cabrá en su caso construir la responsabilidad del
superior por omisión a partir de la imprudencia, en la medida que el conocimiento de un riesgo
típico es suficiente para poner en alerta al superior, obligándole a tomar medidas precautorias
en relación con las conductas de sus fuerzas. En tal caso procede, pues, que el jefe militar inste
controles adicionales necesarios que pudieran alertarle en un momento posterior de que sus
fuerzas se proponen cometer delitos de mayor gravedad. No obstante, en atención a las
circunstancias del caso, y a la prueba del conocimiento cierto del superior sobre un concreto
riesgo típico, es posible incluso que, en ocasiones, no sea descartable inferir de las circunstancias
un conocimiento de mayor intensidad que posibilite la imputación de los crímenes al superior a
título de dolo eventual.

1.3. Supuestos de error

Como se indicó anteriormente, el error en Derecho penal internacional solo surtirá efecto penal
cuando anule o haga desaparecer el elemento subjetivo o « mental element» requerido por los
tipos 98). Ante esta regulación del error, se plantean las dos variables antedichas para la
interpretación de esta norma. Por un lado, considerar que el conocimiento de la antijuridicidad
de la conducta del autor está incluido dentro de los elementos materiales del delito, de forma
que el elemento mental o dolo no solo tendría por objeto el tipo objetivo (dolo natural), sino
también las causas que fundamentan el injusto y la culpabilidad, en sentido parecido a lo
dispuesto en el Model Penal Code. O, por el contrario, entender que el error de derecho no anula
el dolo en caso alguno y que, por ello, debe operarse con una analogía favorable al reo que
permita disminuir o excluir la responsabilidad del sujeto toda vez que desconozca que actúa
ilícitamente, so pena de inadmitir que los importantes errores de derecho planteables, queden
sin efecto penal alguno de forma incompresible.
 Ante este escenario, y con respecto al objeto de este estudio, debe tenerse en cuenta que no es
descartable que el superior desconozca la existencia de su deber de garante, de modo que exista
un error que verse sobre la ilicitud de su conducta (error en la existencia de un mandato) 99). En
tal caso, un eventual error sobre la existencia del mandato de garante podría comportar la
anulación del dolo, siempre que se acepte que, conforme al art. 32 ECPI, el error de derecho
anula el elemento mental necesario para conformar la tipicidad de la conducta 100). De aceptarse
la anterior hipótesis, en la línea fundamentada anteriormente, se volvería a una suerte de
«teoría del dolo» de la dogmática continental, que entendía que el error sobre la prohibición
(error de derecho) excluye el dolo del sujeto, puesto que el conocimiento de la ilicitud del hecho
forma parte del dolo ( dolus malus) 101). En cualquier caso, la aceptación de una eximente por
concurrencia de un error iuris no es de esperar que surta grandes efectos en la praxis, puesto
que la mayoría de las veces se tratará de un error burdo o irrelevante carente de todo efecto
jurídico-penal. Un superior que niegue el conocimiento de la existencia o la extensión de su
deber de garante, al desconocer su estatus como superior militar o no militar, no parece muy
verosímil y, por tanto, su aceptación es de difícil suposición, aunque ello, en ningún caso, pueda
ser descartado de plano.

Por otro lado, puede ocurrir que el superior yerre sobre los límites de una causa de justificación
en la que actúan los subordinados. Así, si el superior cree que sus subordinados actúan
amparados por la necesidad de actuar para salvaguardar la realización de una misión militar
(art. 31.c) ECPI), cosa que, en realidad, no sucede, podrá apreciarse un error sobre los límites de
una causa de justificación, que opera como error de derecho indirecto, que será relevante
siempre que se entienda que dicho conocimiento de la ilicitud de la conducta abarca el dolo o el
elemento mental. En caso contrario, de no aceptarse, como aquí se hace, la existencia de lege
lata de un dolo malo, en los dos supuestos mencionados no cabrá negar el dolo y, en
consecuencia, el error sobre los límites de las causa de justificación y el error sobre la existencia
de un mandato (error sobre la existencia del deber de garante) no tendrán relevancia jurídica
alguna, a menos que se opere articulando una atenuante analógica, derivada de la praxis de los
sistemas penales internos conforme al art. 21 ECPI.

2. HUBIERE DEBIDO SABER

El desconocimiento reprochable sobre una actividad de riesgo que genera un resultado típico no
es un estándar subjetivo desconocido en el Derecho penal internacional consuetudinario 102).
Como se mostró en el capítulo I, en el caso Hostages, el tribunal militar estadounidense condenó
a ciertos mandos alemanes encargados de la ocupación por haber tolerado actividades
criminales de las Einsatzgruppen en territorios ocupados. En este caso, a diferencia del caso High
Command, el tribunal no solo exigió que los mandos de ocupación «conocieran» la existencia de
los crímenes, sino que también se les reprochaba el «desconocimiento contrario a deber» 103).
Este estándar subjetivo difería del empleado en el caso High Command en el que se exigía, en
todo caso, la prueba del conocimiento efectivo por parte del superior 104). Asimismo, en el caso
Roechling, se afirmó que los superiores tenían un deber de conocer ( duty to know) aquello que
sucedía en su organización, de manera que la ausencia de conocimiento solo podía producirse
por la imprudencia ( negligence) del superior en la adquisición de dicho conocimiento 105).

Al margen de estos casos, el estándar subjetivo aplicable a la responsabilidad del superior en

Derecho humanitario convencional (arts. 86 y 87 PAI) –posterior a esos juicios de la posguerra–
trascurrió entre la exigencia de conocimiento efectivo y una suerte de ceguera ante los hechos,
ya que se requería, al menos, la prueba de que el sujeto hubiese recibido ciertos informes o
información relevante que le advertía del riesgo de comisión de los crímenes 106). Ello quedó
expresado en el tenor del art. 86 del PAI a las Convenciones de Ginebra que disponía que « el
hecho de que la infracción de los Convenios o del presente Protocolo haya sido cometida por un
subordinado no exime de responsabilidad penal o disciplinaria, según el caso, a sus superiores, si
estos sabían o poseían información que les permitiera concluir, en las circunstancias del
momento, que ese subordinado estaba cometiendo o iba a cometer tal infracción y si no tomaron
todas las medidas factibles que estuvieran a su alcance para impedir o reprimir esa infracción».
Por su parte, la jurisprudencia del TPIY y del TPIR interpretó el estándar subjetivo previsto en
los arts. 7.3 y 6.3 ETPIY/ETPIR respectivamente (que aludían al conocimiento o a la tenencia de
razones para conocer (« had reason to know ») conforme al Derecho humanitario convencional
plasmado en el art. 86 del PAI 107). Por ello, para los tribunales ad hoc, el elemento subjetivo en la
responsabilidad del superior trascurría entre el conocimiento y la ceguera intencional por lo que
esta se circunscribía a supuestos dolosos en terminología de la dogmática penal continental 108).
Este estándar subjetivo difiere abiertamente de la nueva regulación plasmada en el Estatuto de
Roma en relación con el elemento subjetivo previsto para los mandos militares y asimilados 109).

Con la entrada en vigor del Estatuto de Roma, el elemento subjetivo se ha visto modificado con
respecto al manejado con anterioridad por la jurisprudencia de los tribunales ad hoc y a lo
dispuesto en el art. 86 del PAI con respecto a la responsabilidad por omisión de los jefes
militares y asimilados 110), retomándose con ello el elemento subjetivo que aplicaron algunos
tribunales de guerra tras la Segunda Guerra Mundial, que hacía referencia a una
responsabilidad por imprudencia.

De acuerdo con el art. 28 a) ECPI, la responsabilidad por omisión del jefe militar o asimilado
admite un injusto imprudente, asimilable a nuestra culpa inconsciente, por la que se castiga al
jefe militar que ni siquiera advierte la lesión o el peligro para el bien jurídico de forma contraria
a su deber de cuidado 111), tal y como ha reconocido la Sala de Cuestiones Preliminares II en la
decisión de cargos contra Bemba Gombo, de 15 de junio de 2009 112).

El elemento subjetivo plasmado en el art. 28 a) y b) difiere del estándar subjetivo general

plasmado en el art. 30 ECPI en relación con las distintas formas de autoría y participación
previstas en el art. 25.3 a)-d) ECPI, al incorporar una responsabilidad por omisión imprudente o
mediando ceguera intencional. La disparidad con respecto al elemento subjetivo aplicable al art.
25.3 (formas de autoría y participación generales activas y omisivas) y al art. 28 ECPI, ofrece un
argumento definitivo para poder justificar la tipificación autónoma de la responsabilidad penal
por omisión de los superiores en el art. 28 ECPI. Como es sabido, las distintas formas de
intervención en el delito (25.3 a)-d) ECPI) están sometidas al art. 30 ECPI, que, salvo previsión en
contrario 113), requiere el conocimiento y la intención del sujeto activo sobre los elementos
materiales del crimen. Por ello, la construcción de la responsabilidad penal por omisión
mediando imprudencia o ignorancia deliberada exigía –como lo hace el art. 28 ECPI– una
concreción separada, que dote de seguridad jurídica a esta forma de responsabilidad por
omisión.

Sea como fuere, y al margen de la justificación de la incriminación autónoma de la

responsabilidad del superior en el art. 28 ECPI, lo que parece reprochar el art. 28 a) ECPI a los
jefes militares y asimilados es no haber conocido aquello que debían conocer al haber
incumplido ciertos deberes de cuidado en relación con las actividades y operaciones de sus
tropas. Dichos deberes de cuidado traen causa del potencial lesivo que sus tropas pueden
representar cuando entran en contacto con terceros en el desarrollo de un conflicto armado, o
en ciertas actividades de índole humanitaria de las FFAA. Indudablemente, el desarrollo de
ciertas operaciones militares en el contexto de un conflicto armado, o las operaciones especiales
de carácter humanitario, suelen acarrear serios riesgos para la vida e integridad física de las
personas, por lo que se exige que los jefes y mandos militares ultimen las medidas precautorias
en relación con las conductas de la tropa 114).

La imposición de ciertos deberes de cuidado en relación con crímenes graves de trascendencia

internacional impuestos a los jefes militares y asimilados tiene pleno sentido desde un punto de
vista preventivo 115), atendiendo a la peligrosidad extrema que las operaciones y los contextos de
conflicto armado pueden significar para los civiles y otros bienes protegidos en el ámbito de los
conflictos armados y que, por extensión, van a aplicarse también a las operaciones especiales
que estas fuerzas pueden tener encomendadas 116).

No obstante, en mi opinión, la responsabilidad por imprudencia de los superiores no militares también

podría haber sido prevista de lege ferenda en el art. 28.b) ECPI, habida cuenta del potencial lesivo que
pueden tener ciertas operaciones de policía o de ciertas secciones controladas por autoridades públicas
 (comisarios de policía, ministros, alcaldes, gobernadores, etc.) en escenarios en los que se
desencadenan crímenes de Derecho penal internacional. De hecho, su falta de previsión, puede
provocar la impunidad de la conducta omisiva de ciertos superiores no militares (como los Ministros o
los jefes de policía) cuando medie un error relevante sobre alguno de los extremos examinados
anteriormente, y que, sin embargo, no es descartable que se presenten en la praxis.

Atendiendo, por tanto, a la peligrosidad que las operaciones bélicas pueden acarrear para
ciertos bienes jurídicos, el jefe militar debe organizar las actividades de sus fuerzas de modo que
estas no excedan el ámbito del riesgo permitido. Para ello los jefes militares deben, en primer
lugar, formar e instruir adecuadamente a la tropa, y tras ello asegurarse que el desarrollo de las
actividades se encuentra dentro del umbral del riesgo permitido, para lo cual es esencial que los
jefes militares establezcan sistemas de control, vigilancia e información 117).

Con todo, el art. 28 a) ECPI hace referencia únicamente a aquellos supuestos en los que el jefe
militar de iure o de facto desconoce el riesgo típico, que está obligado a conocer, al no haber
ejercido un control adecuado sobre sus fuerzas. Al no controlar adecuadamente a sus tropas, el
jefe desconoce aquello que debe haber conocido y, a consecuencia de ello, no evita aquello que
estaba llamado a impedir como jefe militar, siempre que se compruebe que el cumplimiento del
deber de cuidado le habría permitido impedir el crimen finalmente cometido por sus tropas. En
este caso, el superior debe responder por su conducta imprudente que ha tenido como resultado
la comisión de los crímenes de sus subordinados y, en ese sentido, entre la imprudencia del
superior (no ejercer el control adecuado que acarrea desconocimiento) y el resultado lesivo
cometido por los subordinados, debe mediar una relación de imputación que permita vincular
la infracción del deber de cuidado al delito cometido –dolosamente– por los inferiores 118). Como
se analizó supra en el capítulo IV, la responsabilidad del superior regulada en el art. 28 a) y b)
ECPI no contempla un delito de omisión pura, en el que se sanciona el incumplimiento del deber
de vigilancia, donde la comisión de los crímenes conformaría una condición objetiva de
punibilidad 119), sino un supuesto de comisión por omisión específicamente regulada. Dicho esto,
el art. 28 a) ECPI reprocha a los jefes militares haber infringido su deber de cuidado y no haber
controlado a sus tropas en relación con peligros previsibles concretos (vinculados a
determinados resultados desvalorados que conforman los crímenes tipificados en el ECPI), que
podrían haber sido evitados si el jefe militar hubiera ultimado las medidas precautorias sobre
las actividades de sus fuerzas. En estos casos, la imputación al superior militar versa sobre el
crimen dolosamente cometido por sus subordinados, fragmentándose el título de imputación
subjetiva con respecto al jefe militar que responde por el crimen (el resultado lesivo) no evitado
ante su comportamiento imprudente 120).

El injusto de esta particular comisión por omisión consiste, pues, en la infracción de la norma de
cuidado que impone al jefe militar el ejercicio de actividades de control y vigilancia sobre las
conductas de sus tropas, cuando, a consecuencia de dicha infracción, el superior no ha contado
con el conocimiento que le hubiese alertado de la necesidad de aumentar su diligencia para
tratar de evitar los crímenes de sus fuerzas. Se trata, por tanto, en estos casos, de un
desconocimiento reprochable 121), cuyo contenido de injusto no tiene la misma gravedad que en
los supuestos donde el superior conocía la comisión de los crímenes o el riesgo de su efectiva
comisión. Por este motivo en sede de determinación de la pena deberá reflejarse el menor grado
de injusto de la conducta imprudente respecto a la conducta dolosa (conocimiento) y, en
consecuencia, la Corte deberá aminorar la penalidad correspondiente 122).

2.1. Estructura del injusto imprudente presente en el art. 28.a) ECPI

En la dogmática continental de corte romano-germánico, para imputar un delito de resultado a

un comportamiento imprudente, es preciso, en un primer nivel de imputación objetiva, que el
sujeto cree o no evite un riesgo no permitido, valorado desde la perspectiva ex ante, al haber
infringido una norma de cuidado. Posteriormente, en un segundo nivel, para la imputación del
resultado, es necesario comprobar que el resultado es concreción de ese riesgo que se ha creado
o no se ha evitado mediante el comportamiento descuidado del sujeto, valorado desde la
perspectiva ex post 123), verificando que la norma de cuidado pretendía evitar riesgos como los
que efectivamente acabaron produciendo el resultado desvalorado.
 En el ámbito de la responsabilidad del superior por omisión, la responsabilidad del jefe militar
radica en no haber evitado los crímenes de sus fuerzas que habría conocido si hubiere cumplido
con su deber de cuidado. En este caso, el desconocimiento reprochable proviene de la infracción
de un deber de cuidado que le imponía al superior ciertas medidas de control y supervisión de
las actividades de las tropas en contextos de riesgo. El art. 28 a) ECPI contempla un supuesto de
culpa inconsciente 124) por la que el superior no advierte el riesgo que estaba obligado a conocer
al haber infringido una norma de cuidado 125). Dicha infracción del deber de cuidado, que
redunda en la falta de control y supervisión de las fuerzas (desvalor de conducta), tiene como
resultado la comisión de los crímenes a manos de sus tropas (desvalor de resultado), por lo que
debe comprobarse un nexo de imputación entre la comisión de los crímenes y la infracción de la
norma de cuidado (ausencia de control adecuado del superior).

De lo anterior se deduce que la imputación de los crímenes al comportamiento del superior

exige, en primer lugar, y desde la perspectiva ex ante 126), la infracción de una norma de
cuidado, cuya observancia le habría permitido al jefe militar representarse el peligro concreto
que amenazaba al bien jurídico, y, desde la perspectiva ex post, una comprobación de que los
crímenes han sido realizados efectivamente por sus subordinados, y que aquellos podrían
haberse evitado más allá de toda duda razonable si se hubiesen adoptado las medidas de cuidado
exigidas. El juicio de imputación requiere asimismo comprobar que la finalidad de la norma de
cuidado vulnerada por el superior tenía por objeto, entre otras cosas, la cognoscibilidad del
estado de las tropas y la posterior evitación en su caso –si ello fuese posible– de las conductas
lesivas que estas pudieran llevar a cabo 127).

2.2. Primer nivel de imputación objetiva: la infracción del deber de cuidado

La imposición de deberes de cuidado surge para impedir que un sujeto cree conductas que
generan o no evitan un riesgo no permitido de lesión o peligro de un bien jurídico desde la
perspectiva ex ante 128). Se trata de impedir, pues, que un sujeto genere o no evite riesgos
previsibles 129) y evitables para un determinado bien cuando el sujeto pudiese evitarlo. De ese
modo, todo injusto imprudente parte así de la infracción de una norma de cuidado de posible
cumplimiento para el individuo. A partir de dicha infracción del deber de cuidado, el riesgo de
producción del resultado, que se trataba de conjurar, aumenta, y finalmente este produce la
lesión al bien jurídico protegido. Con ello se explica así la imputación del resultado desvalorado
al comportamiento imprudente del garante 130).

Los deberes de cuidado pueden estar recogidos en normativa extrapenal que regule el sector de
actividad peligrosa (como ocurre, por ejemplo, con el tráfico viario, o en la construcción), o
pueden determinarse caso a caso, atendiendo a las reglas de experiencia en función de las
circunstancias concretas, que ameritan que el sujeto ultime sus medidas precautorias 131).

Por lo que respecta a los jefes militares de iure, las normas militares internas (leyes, reglamentos,
circulares, manuales de organización de las unidades) presentarán, con carácter general, una serie de
obligaciones de los mandos con respecto a los inferiores insertos en su cadena de mando, que podrán
servir para evaluar la desaprobación o permisión de la conducta del superior militar. Así pues, en
principio, si el jefe militar no ha cumplido con las reglas contenidas en el manual de organización
militar de su unidad, apartándose de las reglas de precaución debidas sin motivo objetivo alguno,
podrá considerarse que el superior habrá infringido el deber de cuidado 132). No obstante, estas reglas
de precaución estandarizadas alcanzan un carácter meramente indicativo u orientador, puesto que el
deber objetivo de cuidado ha de determinarse con referencia a cada situación concreta, atendiendo a
los diferentes factores concurrentes en el caso 133).

Mayores complicaciones surgen en este ámbito en relación con el deber de cuidado de los jefes
guerrilleros o paramilitares, cuya determinación es más compleja habida cuenta de la ausencia
normativa de una regulación al respecto. En estos casos puede partirse del principio general neminem
laedere para exigir que los jefes guerrilleros o paramilitares mantengan un control sobre sus
milicianos, en la medida que estos comportan un riesgo potencial no permitido sobre terceros. A este
respecto, el jefe paramilitar o de fuerzas irregulares –que mantiene una especial vinculación o
competencia sobre sus tropas– está obligado a mantener las actuaciones de sus fuerzas dentro del
riesgo permitido y, en todo caso, a instar medidas de control y vigilancia adicionales para que estos no
lesionen intereses ajenos. Asimismo, no debe olvidarse que el Derecho humanitario internacional
 vincula a los combatientes irregulares en la misma extensión que a los combatientes regulares,
reglamentando el desarrollo de los conflictos armados en los que estos operan, por lo que del propio
DIH pueden deducirse deberes de cuidado de los combatientes hacia sus fuerzas en relación con ciertas
personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado.

En todo caso, la tipicidad de la conducta imprudente exige, en supuestos activos, la creación de

un riesgo no permitido y, en los omisivos, la no evitación de un riesgo igualmente no permitido.
En este sentido, y como es bien sabido, el límite infranqueable para la desvaloración de la
conducta imprudente es la existencia de un riesgo no permitido cognoscible o previsible,
puesto que la creación o no evitación de riesgos permitidos o cotidianos –por muy elevados que
estos sean– impide la apreciación de una responsabilidad por imprudencia.
Por ello, y con respecto a la responsabilidad del jefe militar por omisión en su modalidad imprudente,
puede ocurrir que las actividades de las fuerzas, aun siendo extremadamente peligrosas, se encuentren
dentro del riesgo permitido; ello ocurre cuando un batallón de combate en pleno fuego cruzado
contra el enemigo efectúa disparos contra el adversario militar que actúa en función de combate. En
esos casos, cada uno de los disparos efectuados por las fuerzas en fuego cruzado contra el enemigo
militar en el curso de las operaciones de combate cuenta con una autorización normativa conforme al
DIH, que faculta a las tropas a librar el combate contra el enemigo, incluso causándole la muerte. El
riesgo es, en estos casos, un riesgo socialmente adecuado y por ello el superior no debe fiscalizar, por
regla general, este tipo de conductas en el ámbito del desarrollo de los conflictos armados. En otros
supuestos, el omiso control del superior no podrá estar desaprobado, pues no existe un deber de
control y vigilancia absoluto, sino solo de aquellas conductas de las tropas previsiblemente
peligrosas para ciertos bienes jurídicos. Por ello cuando uno de sus soldados decide unilateralmente
efectuar actos de pillaje de forma objetivamente imprevisible en una ciudad asediada, dicha conducta
no podrá ser imputada al superior en caso alguno 134). Si el juicio ex ante revelase que la falta de control
o supervisión general del superior no encerraba peligro alguno, o este se mostraba claramente como
improbable, la conducta del agente no podrá ser desvalorada jurídico-penalmente 135), incluso a pesar
de que, desde la perspectiva ex post, se arrojase un juicio de peligrosidad de la conducta 136).

En cualquier caso, resulta innegable que el desarrollo de los conflictos armados o las
operaciones especiales de las milicias suelen acarrear peligros ciertos para la vida e integridad
de los civiles y para ciertos bienes protegidos. Por esta razón, y habida cuenta del riesgo
potencial existente en estas operaciones, se imponen a los mandos militares o asimilados a ellos
( v. gr. jefe guerrillero o de una milicia rebelde) ciertos deberes de cuidado en relación con sus
operaciones y actividades. Podría incluso afirmarse que el desarrollo de dichas actividades está
condicionado a que los mandos militares, o quienes actúan efectivamente como jefes militares,
ejerzan medidas precautorias en relación con dichas actividades 137), pues, de otro modo, estas
actividades pudieran estar prohibidas por el alto grado de peligro que representan para ciertos
bienes jurídicos. Atendiendo, por tanto, al peligro potencial que las operaciones militares
representan para ciertas personas y bienes protegidos, su desarrollo está condicionado a que los
mandos militares mantengan ciertos controles sobre dichas operaciones e insten medidas de
control y vigilancia con respecto a las conductas de las tropas; por ello, y con carácter general,
cuando los jefes militares no instan medidas de control o vigilancia sobre las operaciones de las
tropas, podrá apreciarse, en principio, una infracción de una norma de cuidado por parte del
jefe militar o asimilado que puede generar responsabilidad penal en caso de que, en el supuesto
concreto, se acabe lesionando el bien objeto de tutela.

Conforme a la moderna teoría de la imputación objetiva, la determinación del deber de cuidado

no solo depende de que el riesgo que se trata de conjurar sea un riesgo no permitido previsible,
sino también de la operatividad del denominado «principio de confianza» en relación con
terceras personas o de la imputación del riesgo al ámbito de la propia víctima. No obstante, aquí
se prescindirá del análisis del criterio de la imputación al ámbito de responsabilidad de la
víctima, por resultar de menor importancia para el objeto de este estudio, y se analizará con
mayor detenimiento el principio de confianza, que entra en juego para la determinación del
deber de cuidado cuando en el suceso lesivo intervienen una pluralidad de intervinientes 138). A
continuación, se efectuará una sumaria exposición sobre la aplicación de este principio y
algunas de las excepciones que la doctrina penal continental identifica para su inaplicación, que
serán de especial utilidad en el ámbito de la responsabilidad por imprudencia de los jefes
militares y asimilados (art. 28 a)ECPI).
2.2.1. El principio de confianza

En virtud del principio de confianza, con carácter general, las personas no tienen deberes de
cuidado en relación con las conductas de terceros. Los individuos no deben velar de las
eventuales conductas incorrectas de terceros, sino solo de las propias 139). Por ello, con carácter
general, a cada persona le asiste un principio de confianza a la hora de configurar su
comportamiento y su deber de cuidado, de modo que, en principio, y salvo indicio en contrario,
las personas pueden confiar en que los demás van a comportarse de forma correcta y cuidadosa.
No obstante, la doctrina científica ha identificado una serie de excepciones al principio de
confianza que descartan su aplicación en ocasiones o matizan su alcance en otras.

La propuesta más exhaustiva en torno a las excepciones al principio de confianza es, en lo que
alcanzo, la realizada, entre nosotros, por MARAVER GÓMEZ, quien plantea tres excepciones y una
matización al principio de confianza, de la que se deriva la imposición deberes de cuidado con
respecto al primer sujeto a pesar de la intervención de un tercero en el hecho lesivo. Dichas
excepciones son las siguientes:

i) La inexistencia de un ámbito de responsabilidad ajeno; ello concurrirá cuando el

tercer sujeto sea una persona no responsable (inimputable), incapacitada sectorialmente o
inmersa en un error invencible. En los casos que aquí interesan será de especial
importancia hacer referencia a la problemática de la utilización de los denominados
«niños soldado» en los conflictos armados.

ii) La concurrencia de una posición de garantía que contemple una relación positiva del
sujeto con el riesgo, de la que se derivan deberes de doble aseguramiento del primer
sujeto para neutralizar eventuales conductas incorrectas de terceros;

iii) La existencia de una posición de garantía por la que se establezca una relación
especial del primer sujeto con el tercero, de la que se deducen deberes específicos de
selección, información, control o supervisión;

iv) La concurrencia de indicios concretos que alerten al primer sujeto de la conducta

descuidada del tercero 140).

Con respecto a la responsabilidad del superior, resultan especialmente relevantes las situaciones
que aluden a la existencia de un ámbito de responsabilidad ajeno, a la existencia de una relación
positiva con el tercero y a la existencia de indicios que evidencian el comportamiento incorrecto
del tercero. En estos casos, y a pesar de la concurrencia de la intervención de un tercer sujeto, el
principio de confianza no podrá operar en toda su extensión y, en consecuencia, persistirá el
deber de cuidado del superior.

i) Existencia de un ámbito de responsabilidad ajeno

La doctrina de corte romano-germánico plantea con carácter general una excepción al principio
de confianza cuando el tercero no sea una persona penalmente responsable 141) (por estar
inmerso en alguna causa de inimputabilidad 142)), o cuando el sujeto en cuestión carezca de
deberes de cuidado en relación con la concreta actividad que desarrolla, al no estar cualificado
mínimamente para realizar dicha tarea 143), o al incurrir en un error invencible. Así, pues,
cuando el tercero sea una persona no responsable o una persona incapacitada sectorialmente, el
primer sujeto no podrá escudarse en el principio de confianza y de ello se derivarán deberes de
cuidado sobre la conducta del tercero irresponsable en relación con determinados riesgos
típicos.

En el ámbito de la responsabilidad del superior militar por imprudencia (art. 28 a) ECPI) el jefe
militar no podrá aducir el principio de confianza para delimitar su deber de cuidado en relación
con terceros bajo su mando que sean penalmente irresponsables. En esos casos el jefe militar no
puede confiar, ya que el tercero no es un sujeto responsable y, como tal, no tiene deberes de
cuidado atribuidos normativamente. La irresponsabilidad del sujeto puede provenir de una
incapacidad personal de culpabilidad (inimputables, menores de edad), o puede surgir de la
ínfima cualificación del individuo con respecto a la actividad desempeñada, en cuyo caso no se
impondrán deberes de cuidado para incapaces sectoriales, por lo que el encargado de esta
persona será quien deba suplir dicha carencia.

La problemática señalada cobra especial interés en el ámbito del Derecho penal internacional en
relación con la utilización de «niños soldados» en el desarrollo de los conflictos armados 144).
Como es sabido, en numerosos conflictos armados contemporáneos, las milicias están formadas
por menores de edad, en muchos casos por menores incluso de 15 años.
En estos casos, de entrada, debe señalarse que el reclutamiento o alistamiento de niños soldados para
participar en las hostilidades comporta un crimen de guerra tipificado en los arts. 8.2 b) xxvi) y art. 8 c)
vii) ECPI. Asimismo la comisión de crímenes por parte de los menores reclutados justifica la
imputación de los crímenes ejecutados por estos a su jefe militar como autor mediato a través de
instrumento irresponsable conforme a lo dispuesto en el art. 25.3 a) ECPI (autoría mediata clásica).

Con respecto a la responsabilidad por omisión imprudente del jefe militar por los
comportamientos de los menores alistados a sus tropas, debe tenerse en cuenta que el principio
de confianza no puede operar para delimitar el deber de cuidado del jefe militar, en la medida
que este principio toma como presupuesto la autorresponsabilidad del tercero, que, en caso de
no concurrir, no permite su operatividad 145). Por esta razón, en los supuestos comentados, el jefe
militar que incumple las medidas de control y vigilancia sobre los menores de edad no podrá en
caso alguno aludir a una presunta confianza, pues esta no podrá invocarse al no concurrir un
tercero responsable con deberes de cuidado asignados. En ese punto, la actuación del tercero
irresponsable es como cualquier otro fenómeno natural y el deber de cuidado del superior
militar no se verá delimitado por el principio de confianza 146). Por lo demás, cabe añadir que no
resultaría mínimamente razonable que se disminuyesen los deberes de cuidado del jefe militar,
atendiendo a la actuación de un tercero menor de edad, pues, con respecto a estos, ya no solo es
que el jefe militar tenga ciertos deberes de supervisión y control general sobre las fuerzas, sino
que con respecto a los niños soldado debe aplicarse un principio general de desconfianza, que
refuerza, y no disminuye, los deberes de cuidado.

En cualquier caso, la problemática de los «niños soldados» suele aparecer en el seno de milicias
irregulares o rebeldes, que con frecuencia constituyen grupos y organizaciones criminales, cuyo
objeto asociativo u organizativo se sitúa desde el inicio al margen del ordenamiento jurídico. Los
deberes de cuidado en escenarios de clara significación delictiva son mucho mayores que los
que deben exigirse en contextos de ausencia de un propósito criminal; en primer lugar, porque
pueden apreciarse indicios de comportamiento incorrecto del tercero que impiden que la
confianza pueda operar; y, en segundo lugar, porque la circunstancia de que en el hecho
intervengan sujetos primariamente irresponsables, como los menores de edad, refuerza la idea
de que en este ámbito los deberes de cuidado del jefe militar son mucho más intensos.

Ahondando en esta problemática, es evidente que la delimitación del deber de cuidado será
especialmente relevante en materia de «excesos», cuestión que no es exclusiva de los supuestos
de menores soldado, sino común en todos los casos de responsabilidad del militar por omisión. A
partir de este contexto, el superior solo podrá responder de aquellos delitos que él ha ordenado
o instigado cometer, reputándose excesos los delitos cometidos por cuenta y riesgo de la tropa. A
este respecto, es pertinente resaltar que la «teoría de las desviaciones previsibles» empleada por
la jurisprudencia alemana y española 147) permite imputar a título de dolo o imprudencia
aquellos delitos que provienen de un «exceso» por parte de unos de los intervinientes, siempre
que a partir del plan inicial pueda preverse la comisión de otros delitos. Atendiendo al contexto
de la utilización de los niños soldado, el deber de cuidado de los jefes militares es muy superior a
aquel que debe efectuar en relación con subordinados responsables, y por ello en materia de
excesos debe tenerse en cuenta especialmente la imposibilidad de confiar ante los menores
armados, pues con respecto a ellos los deberes de cuidado que imponen su control y vigilancia
son especialmente intensos.

Ejemplo. El jefe de un grupo rebelde ordena cometer tortura contra ciertos prisioneros de guerra
custodiados por sus milicianos. En ese contexto, y conforme a la «teoría de las desviaciones
previsibles», no es descartable que los ejecutores subordinados cometan algún exceso y produzcan la
 muerte a alguno de los sujetos previamente torturados. Ciertamente, la orden de tortura comporta una
responsabilidad dolosa por acción del superior por dicho delito a título de autor (autoría mediata– 25.3
a) ECPI). La cuestión que se plantea a continuación es qué calificación debe recibir el superior militar
con respecto a la muerte producida de los prisioneros bajo su custodia. Conforme a la teoría de las
desviaciones previsibles, reconocida por los tribunales españoles y alemanes cabría formular un pliego
de cargos por responsabilidad del superior por omisión (art. 28 ECPI) en relación con un delito o
delitos de homicidio, que pueden, en ocasiones, ser dolosos (dolo eventual en caso de admitirse
conforme a la legislación del Estatuto) o imprudentes, según sean los casos. Por ello, ante escenarios
delictivos determinados, no debe descartarse que el superior, que conoce la existencia de un
determinado riesgo para determinados bienes jurídicos que el mismo ha ordenado (tortura), responda
adicionalmente por omisión de los hechos delictivos no previstos inicialmente en el plan (homicidio),
pero que, sin embargo, resulten previsibles en el caso concreto.

ii) Existencia de una relación positiva con el riesgo: deberes de cuidado en relación con un riesgo
determinado

Otra de las situaciones que excepcionan por completo el principio de confianza es aquella que
va referida a la existencia de una posición de garantía por la que un determinado sujeto debe
controlar un riesgo con independencia de lo que haga un tercero. Esos casos tienen lugar
cuando al sujeto se le había encomendado específicamente controlar un determinado riesgo.

Así, por ejemplo, los responsables de control de calidad de un producto son personas que deben ejercer
medidas de doble aseguramiento en torno a la verificación de una determinada maquinaria o
instrumento, compensando asimismo los posibles fallos que otras personas en la cadena de producción
hayan cometido.

En esos supuestos el sujeto debe instar medidas de doble aseguramiento para verificar el estado
inocuo (riesgo permitido) de la cosa o producto, y no puede alegar un principio de confianza,
puesto que su función consistía precisamente en subsanar o enmendar los errores que terceros
hubieren podido realizar 148). El deber de cuidado del sujeto no se ve alterado en caso alguno por
la conducta dolosa o imprudente de un tercero, y por ello el principio de confianza no podrá
operar y delimitar en consecuencia el deber de cuidado del primer sujeto. Cuando ese sujeto
infringe su deber de cuidado podrá responder del resultado lesivo producido a título de
imprudencia, a pesar de la conducta incorrecta y responsable de un tercero. Ello es así debido a
la especial relación que tiene el sujeto con el riesgo que le impone deberes de asegurarlo frente a
eventuales comportamientos incorrectos de terceros y, por ello, se alude a una relación positiva
con el riesgo que impone al garante la realización de medidas de doble cautela o aseguramiento
sobre el mismo.

La concurrencia en este ámbito de una conducta incorrecta de un tercero no exime, pues, de

responsabilidad al primer sujeto, que era competente de asegurar el riesgo y circunscribirlo a
los márgenes del riesgo permitido. Si incumple dicho aseguramiento y finalmente se produce un
resultado lesivo, el sujeto responderá por dicho resultado a título de dolo o imprudencia según
sea el caso. Este grupo de supuestos no presenta especial importancia en relación con la
responsabilidad del superior por omisión, por lo que aquí no serán abordados en mayor medida.

iii) Existencia de una relación positiva con el tercero: deberes de cuidado en relación con terceros
responsables

La siguiente excepción (que, por lo general, no tiene carácter absoluto) que la doctrina científica
identifica en la operatividad del principio de confianza radica en aquellos supuestos en los que
una persona ostenta una posición de garante con respecto a las conductas de otras personas
responsables. Esta situación suele producirse en el ámbito de las relaciones verticales o
jerárquicas entre individuos, que implican una excepción o limitación al principio de
autorresponsabilidad, en las que no cabe establecer una delimitación clara de los ámbitos de
responsabilidad de cada uno de ellos. Los supuestos que aquí se analizan sobre la
responsabilidad del superior por omisión son claro ejemplo de cómo las distintas esferas de
responsabilidad o ámbitos competenciales se encuentran imbricadas y se hallan asimismo
presididas por relaciones verticales de jerarquía. En esos casos, y tal y como se puso de
manifiesto en el capítulo anterior, el ámbito de responsabilidad del superior incluye el ámbito
de responsabilidad organizativo de los subordinados, y por ello no debe excluirse una eventual
relación de autoría del superior con respecto a los delitos cometidos por los inferiores 149).

Una vez valorada esa imbricación entre ámbitos de responsabilidad que justifica la opción por
un título de autoría, debe comprobarse en qué medida afecta esa situación a la hora de
determinar el deber de cuidado de los jefes militares y asimilados en relación con eventuales
conductas incorrectas de los subordinados. Atendiendo a la previsión del art. 28 a) ECPI sobre
responsabilidad por omisión imprudente de los mandos militares, es posible construir una
responsabilidad de los mandos militares por omisión imprudente cuando, al infringir sus
deberes de cuidado, no se evita aquello que debía y podía evitarse en cumplimento de dicho
deber.

Lo primero que debe ponerse de manifiesto es que el jefe militar (al igual que cualquier otro
superior u empresario) ostenta una posición de garantía en virtud de su competencia por
organización sobre aquella actividad o tarea que desempeña. Para la realización de dichas
tareas, que por lo general son complejas, los superiores se valen de terceras personas para
ejecutar dicha actividad. La imposición de deberes de cuidado solo pueden surgir a partir de la
constatación objetiva de que un sector de actividad puede comportar peligros no permitidos
para determinados bienes jurídicos, y, por ello, se exige al gestor responsable que ultime sus
deberes de cuidado en relación con la actividad peligrosa que llevan a cabo sus inferiores 150). En
estos casos, el sujeto mantiene deberes reforzados de cuidado con respecto al comportamiento
de los terceros, a pesar de que en dicha gestión del riesgo intervengan o aparezcan los
subordinados, que son asimismo responsables 151). En esos casos, el garante omitente no puede
invocar sin más la operatividad del llamado principio de confianza para delimitar su deber de
cuidado porque precisamente él ha adquirido un competencia sobre el riesgo que le obliga a
velar o supervisar la corrección del comportamiento del tercero en el desempeño de la gestión
del riesgo que este lleva a cabo 152).

A partir de la configuración del art. 28 a) ECPI pueden derivarse ciertos deberes secundarios
para los jefes militares que consisten, en un primer momento, en la adecuada elección y
formación de la tropa 153) y, posteriormente, cuando estos se encuentran realizando operaciones
sobre el terreno, en la adecuada supervisión y control de las actividades de las mismas.

En un primer momento, cobran especial importancia los deberes de cuidado en relación con la
selección o elección del personal que desarrollará las operaciones militares, que redundan en la
denominada «responsabilidad in eligendo » 154). Por esta razón, si a consecuencia de una
defectuosa selección del personal o de su escasa formación para desarrollar una operación
militar, se derivan hechos lesivos para terceros previsibles y constitutivos de alguno de los
crímenes de competencia de la CPI, el jefe militar –que efectuó esa selección– puede responder
penalmente en virtud de su comportamiento descuidado 155). El principio de confianza se ve así
delimitado y condicionado a que el garante, en estos casos, haya cumplido su encomienda de
forma adecuada, pues de otro modo no le está permitido confiar 156).

Posteriormente, y dentro de los denominados deberes secundarios, se encuentran los deberes

del superior de control y supervisión de la tropa, para lo cual se imponen deberes de control y
vigilancia sobre las conductas de los subordinados en el desarrollo de las operaciones. La
infracción de estos deberes por parte del garante da lugar a la denominada « responsabilidad
in vigilando », que en el ámbito de la responsabilidad de los jefes militares y asimilados será de
extraordinaria importancia.

Normalmente dichas labores serán delegadas específicamente en terceras personas (mandos

intermedios que se despliegan sobre el terreno) aunque el jefe militar delegante mantiene, con
respecto a las conductas delegadas, ciertos deberes de control de las mismas para asegurarse de
que las actividades de sus fuerzas se mantengan dentro del riesgo permitido 157), como ha
reconocido también la jurisprudencia internacional 158). El hecho de que el máximo jefe militar
haya delegado en terceros la supervisión de las tropas en los distintos responsables de cada
unidad militar, que interactúan en la operación dirigida por el mando, no le exime de
responsabilidad cuando este haya descuidado el seguimiento más o menos asiduo de las
actividades de las fuerzas 159).

La delegación del superior sobre el control y vigilancia de las tropas en terceras personas
exonera al superior de estar permanentemente ejecutando labores de control, pero no le exonera
de un deber de conocer más genérico que le obliga a estar al corriente del estado de sus fuerzas
en el desarrollo de las operaciones. Para ello, el jefe militar, o quien actúe efectivamente como
jefe militar, deberá cumplir con su deber general de control y supervisión sobre el estado de sus
tropas, a través del cual el jefe militar mantendrá un seguimiento de las operaciones de la tropa.
Así, el superior militar –que ha delegado las funciones de control específico– debe exigir
informes periódicos a los delegados a fin de estar al tanto de las operaciones de sus fuerzas, y
poder intervenir –en su caso– en el supuesto en el que el peligro potencial abstracto amenace
con convertirse en lesión al bien jurídico.

En este ámbito es donde debe evaluarse el impacto que tiene el fenómeno de la delegación de
funciones y su relación con la determinación del deber de cuidado. Como se indicó
anteriormente, es esencial destacar que la puesta en funcionamiento de una actividad peligrosa
como, por ejemplo, la construcción, o las operaciones militares, exigen para su ejercicio que la
persona encargada de dicha actividad ultime sus precauciones para poder mantener dicha
actividad en un umbral que no supere el riesgo permitido, pues de otro modo no podría
permitirse por los altos riesgos que esa actividad representa para ciertos bienes protegidos.
Asimismo, el emprendimiento de esas actividades, complejas y peligrosas, solo puede
desarrollarse a través de una pluralidad de personas que se insertan en el ámbito organizativo
del superior, y por ello estos mantienen ciertos deberes de cuidado en relación con el
desempeño de la actividad que se delega en los subordinados, o en otras personas situadas a
nivel intermedio para el control de los subordinados 160).

La delegación de funciones de control y supervisión de los distintos jefes militares en otros

mandos intermedios o inferiores no elimina, por tanto, los deberes de cuidado del garante
originario, sino que los matiza, disminuyendo su intensidad 161). Con todo, y a pesar de la
delegación efectuada, el jefe militar mantiene deberes de información sobre las actividades de la
tropa, y de supervisión sobre la delegación efectuada para verificar que esta se cumple,
adecuadamente, ajustándose a los márgenes del riesgo permitido. El superior-delegante no
puede descargarse de dichos deberes de supervisión y control residuales, pues la competencia
de lo que ocurre en el ámbito de organización que dirige no puede delegarse por completo, sin
aseguramientos ulteriores del desempeño efectivo de la tarea delegada de forma correcta 162).

Con todo, si el jefe militar cumple con esos deberes residuales o secundarios de información y
supervisión, no podrá ser responsable de cursos lesivos no evitados, pues este habrá cumplido
con el deber de cuidado exigible en las circunstancias, procediendo, en tal caso, la
absolución 163). Por ello, en este caso, se alude a una «limitación» del principio de confianza y no
a una completa «excepción».

En caso de que el jefe militar conozca o tenga indicios concretos de la conducta incorrecta de la
tropa, el mando militar-delegante retoma sus deberes originarios en toda su extensión,
debiéndose asegurar de que sus subordinados cumplen con corrección sus funciones 164). En caso
de que no adopte todas las medidas de evitación a su alcance, el jefe militar responderá por la no
evitación dolosa de los crímenes de sus fuerzas, al haber contado con un conocimiento de un
riesgo concreto que finalmente consuma una modalidad delictiva prevista en el ECPI.

En otras ocasiones, sin embargo, el jefe militar puede no contar con indicios concretos de la
actividad delictiva de sus tropas, pero cuenta con ciertas evidencias que le permiten reconocer
la concurrencia de una conducta incorrecta o la existencia de un riesgo abstracto que proviene
de sus subordinados. En ese caso, el superior no podrá confiar y deberá ultimar sus medidas de
control y vigilancia. Con ello se da paso al cuarto y último supuesto en el que el principio de
confianza no podrá operar para delimitar el deber de cuidado del superior en contextos donde
operan terceras personas responsables.

iv) Existencia de indicios concretos que evidencien el comportamiento incorrecto del tercero
 El límite general básico, reconocido desde antiguo, al principio de confianza viene representado
por aquellos supuestos en los que el primer sujeto cuenta con indicios de que el tercero va a
comportarse de forma incorrecta 165).

La existencia de determinados indicios, que acreditan la existencia ciertos riesgos para los
bienes jurídicos, impiden que opere el principio de confianza y, por consiguiente, el primer
sujeto mantendrá intactos sus deberes de cuidado a pesar de la intervención del tercero. En los
casos que ocupan este estudio, cuando el superior disponga de ciertos indicios que, en el caso
concreto, pongan de manifiesto el carácter incorrecto de la actuación del subordinado, el jefe
militar ya no podrá confiar y deberá ultimar sus medidas de cuidado.
Ello ocurrirá, por ejemplo, cuando miembros de la tropa se encuentren ebrios o bajo efectos de drogas
tóxicas al emprender una operación, o cuando el superior advierta una actitud violenta de un
determinado soldado, o escuche unos comentarios realizados en una conversación entre ellos que
evidencien un riesgo de lesión o peligro hacia un bien jurídico.

En esos casos, el jefe militar no puede escudarse en el principio de confianza para negar la
existencia de deberes de cuidado, en la medida que contaba con indicios fiables y concretos que
evidenciaban la conducta incorrecta de un tercero, o su previsible incorrección atendiendo a las
circunstancias del caso enjuiciado 166). En ese contexto el jefe militar debe ultimar sus medidas
de precaución y no le está permitido confiar en la conducta correcta y adecuada de los
inferiores, sino que ante tales indicios concretos, que muestran ciertos riesgos para los bienes
jurídicos, se revitaliza su deber de cuidado que le obliga a controlar adecuadamente a estos para
mantener su ámbito de organización dentro del margen del riesgo permitido.

Con todo, estos supuestos deben ser convenientemente deslindados de aquellos otros en los que
el jefe militar conoce la existencia de un riesgo cierto y concreto con respecto a la indemnidad
de un bien jurídico determinado, en cuyo caso procede –siempre que sea posible– que el
superior adopte todas las medidas a su alcance para evitar que dicho riesgo se convierta en
lesión. En caso de no hacerlo, y de tener capacidad para ello, el superior ya no responderá por el
hecho lesivo a título de imprudencia sino a título doloso, siempre que se pruebe por lo demás
que el superior tuvo capacidad de evitar el delito que el subordinado pretendió y consiguió
finalmente realizar.

Debe tenerse en cuenta, asimismo, que los «elementos de contexto» exigidos por los diversos
tipos penales del Estatuto de Roma suelen ser hechos notorios, conocidos por la generalidad. En
ese contexto, como resulta lógico, los deberes de cuidado de los mandos militares y asimilados se
acentúan y, en todo caso, se circunscriben a la contención de riesgos previsibles para personas y
bienes en esos determinados contextos cognoscibles con carácter general. Cuando un
determinado jefe militar (por ejemplo un General del ejército X) que está dirigiendo una
operación en una determina zona en la que se desarrolla un conflicto armado, en cuyo seno hay
riesgo de «limpieza étnica» contra los enemigos combatientes, el general no solo debe evitar el
riesgo concreto conocido que amenaza con convertirse en lesión contra dichos enemigos, sino
que también –en ese contexto– debe ultimar las medidas precautorias en relación con las
actividades de sus tropas antes de que el superior adquiera conocimiento del riesgo concreto,
que desembocará en la responsabilidad del superior a título doloso.

2.3. Segundo nivel de imputación objetiva: la imputación del resultado

Una vez constatado que el jefe militar ha incumplido con su deber de cuidado en relación con las
conductas de sus subordinados y de que los subordinados han cometido un determinado crimen
competencia de la CPI, debe evaluarse si la infracción de dicho deber de cuidado ha tenido un
impacto en el resultado lesivo producido, o por el contrario si este trae causa de otro riesgo
distinto que el que pretendía conjurar la norma de cuidado. Entre comportamiento típico y
resultado lesivo debe mediar una vinculación de sentido o relación de imputación que permita
explicar el resultado a partir de la infracción de la norma de cuidado. El resultado típico
muestra así una especial lesividad de la conducta, a partir de la cual la infracción de la norma de
cuidado queda legitimada como conducta típica 167). La realización del riesgo no evitado –por no
 haber adoptado la conducta debida el omitente– en el resultado producido es precisamente lo
que permitirá efectuar el juicio de imputación del resultado a la omisión del superior.

Constatada la infracción del deber de cuidado, el resultado producido debe ser una
manifestación de la infracción del control debido por parte de los jefes militares. En ese sentido
es esencial comprobar, por un lado, que los crímenes han sido cometidos efectivamente por los
subordinados 168), y, por otro lado, comprobar que la conducta desvalorada ex ante de falta de
control del superior también estaba desvalorada desde la perspectiva ex post, pues el riesgo
acaecido era precisamente uno de los que la norma de conducta pretendía evitar, y que
adicionalmente la conducta de cuidado debida habría sido idónea para evitar el resultado
desvalorado más allá de toda duda razonable (art. 66.3 ECPI).

La imputación del resultado descansa así, pues, en la comprobación de que: 1) el resultado lesivo
ha sido causado con total seguridad por los subordinados o por cualquier otro foco distinto que
el superior debía neutralizar atendiendo a su posición de garante de protección, 2) el deber de
cuidado desde la perspectiva ex ante y ex post estaban formulados para tratar de evitar la clase
de riesgos que han producido efectivamente el resultado, en el sentido del criterio del ámbito de
protección de la norma, y 3) de forma adicional que la medida precautoria infringida por el
superior habría sido idónea desde la perspectiva ex post para evitar el crimen de los
subordinados, más allá de toda duda razonable que es el estándar probatorio aplicado con
carácter general por los tribunales y también por la CPI.

El juicio hipotético solo surge así en relación con la evaluación de la medida que no se adoptó y
que, desde la perspectiva ex ante y ex post, debe mostrarse idónea en el caso concreto para evitar
el crimen de los subordinados más allá de toda duda razonable 169). Sin embargo, con
anterioridad a dicha comprobación, es esencial, por un lado, y como afirma GIMBERNAT ORDEIG,
comprobar que el resultado ha sido causado efectivamente por el foco de peligro que el omitente
tiene a cargo, y, por otro lado, comprobar que la infracción de la medida de precaución o norma
de cuidado «ha hecho posible que el foco de peligro superara efectivamente el riesgo permitido,
ya que, si se hubiere adoptado, el foco de peligro (en este caso, los subordinados) se habría
mantenido dentro de éste» 170). Es, por tanto, en la última parte del juicio de imputación donde
se sitúa el juicio hipotético, puesto que no se debe prescindir de dicho juicio, en la medida que se
trata de evaluar la virtualidad que habría tenido la adopción de un medida en el resultado que
se pretende imputar a la omisión. La idoneidad de la medida que el superior no adoptó y que,
por tanto, no fue realizada, no puede verificarse con una seguridad total, sino solo afirmarse o
negarse más allá de la duda razonable 171).

3. HACER CASO OMISO DE LA INFORMACIÓN DISPONIBLE QUE INDICABA CLARAMENTE EL

RIESGO DE COMISIÓN O LA COMISIÓN DE LOS CRÍMENES

3.1. Reflexiones introductorias

El art. 28.b) determina el elemento subjetivo mínimo que debe concurrir para dilucidar la
responsabilidad de los superiores no militares por omisión. A diferencia del elemento subjetivo
mínimo previsto para los superiores militares, los jefes civiles solo pueden responder por los
crímenes cometidos por sus subordinados siempre que conozcan o, al menos, « hagan caso
omiso de la información disponible que indicase claramente que sus subordinados estaban
cometiendo los crímenes o se proponían cometerlos ».

En cuanto a la tipicidad subjetiva se refiere, el tenor literal del art. 28.b) ECPI nos sitúa en un
escenario de «ceguera intencional», cuando el superior civil desprecie, conscientemente, una
información concreta que le alertaba de un riesgo de comisión inminente de crímenes, o de su
efectiva comisión 172). Este estándar subjetivo debe ser también de aplicación con respecto a los
jefes militares cuyo estándar subjetivo mínimo se sitúa en una responsabilidad por imprudencia,
por lo que los casos en los que el superior militar desprecie conscientemente el riesgo de lesión
al interés protegido deben también generar, consecuentemente, responsabilidad penal para el
superior militar.
 En cualquier caso, el elemento subjetivo mínimo incorporado en el art. 28.b) ECPI para
superiores no militares no difiere, en exceso, del elemento subjetivo conocido en la
responsabilidad del superior en el Derecho internacional consuetudinario, puesto que coincide
en gran medida con la interpretación efectuada del elemento subjetivo previsto en los arts. 7.3 y
6.3 de los Estatutos de los Tribunales penales de la antigua Yugoslavia y Ruanda 173).

Estos tribunales han venido considerando que la alusión típica de «tener razones para saber» (
have reason to know) debe interpretarse conforme a lo dispuesto en el art. 86.2 del PAI, por
reflejar el Derecho internacional consuetudinario en esta materia 174). El art. 86 PAI hace
mención a que el superior « posea información que le permitiera concluir, en las circunstancias
del momento, que los subordinados estaban cometiendo o iban a cometer infracciones del Derecho
humanitario ». En el comentario correspondiente al art. 86.2 PAI, De Preux sugiere que este
segundo estándar subjetivo es semejante a un supuesto de ceguera intencional 175). Por su parte,
los tribunales ad hoc han reconocido, sobre la base de lo dispuesto en el art. 86.2 PAI, que el
extremo de «tener razones para conocer» exige que los superiores dispongan de información
que les proporcionase ( would provide) una alerta o aviso ( notice) sobre la comisión de los
crímenes de los subordinados, bastando que dicha información evidenciase la necesidad de
ulteriores investigaciones para saber si los crímenes se estaban produciendo o se iban a
producir 176), decidiendo entonces el superior «mirar para otro lado».

No obstante, a mi juicio, el art. 28.b) exige algo más que el «tener razones para conocer»
contenido en los artículos 7.3 y 6.3 de los ETPIY/ETPIR respectivamente y su interpretación
resultante. El art. 28.b) ECPI alude a una información disponible que alertaba «claramente» al
superior, es decir: que mostraba palmariamente y de forma concreta el riesgo de comisión o la
comisión efectiva de los crímenes, de modo que, en esos casos, el superior no militar dispone de
una información clara sobre el riesgo típico y, sin embargo, hace caso omiso de él, decidiendo
conscientemente no conocer más de lo que ya sabe. A diferencia de ello, la interpretación que
ofrece el TPIY parte de que «tener razones para saber» exige que el superior disponga una
información que le alerte de un riesgo, que se presenta más difuso que la alusión que contiene el
art. 28.b) ECPI, puesto que, en este último, la información disponible ha de ser clara, mientras
que en el otro caso («tener razones para conocer») es más imprecisa, y exigiría –en caso de ser
conocida– que el superior realice ulteriores comprobaciones o investigaciones para llegar a
conocer el concreto riesgo de lesión o la lesión efectiva de intereses protegidos por parte de sus
subordinados.

3.2. La categoría de la ignorancia deliberada y su equiparación con el dolo eventual

El problema esencial que suscita la redacción del 28.b) ECPI es si los supuestos de ceguera ante
los hechos de los superiores no militares deben ser tratados como supuestos de conocimiento y,
en consecuencia, recibir la misma pena que estos. De hecho, esta es la cuestión que se plantea en
torno al tratamiento de la llamada «ignorancia deliberada o ceguera intencional» en el ámbito
de la dogmática continental y angloamericana 177).

La doctrina de la « willful blindness» tiene su origen en el common law 178) y consiste en equiparar
situaciones en las que el agente conoce (conocimiento efectivo) con los casos de ceguera intencional
donde el sujeto decide no conocer 179). Así, el desconocimiento provocado y el conocimiento serían dos
estados mentales equiparables que merecen idéntico tratamiento punitivo. Como muestra, entre
nosotros, Ragués i Vallès, la doctrina de la willful blindness es una realidad en la praxis judicial de EEUU
en materia de medio ambiente y tráfico de drogas 180), que también ha ido paulatinamente
incorporándose a la praxis judicial española desde el año 2000 181) sobre la base del común
entendimiento de que quien decide no conocer, en el fondo, conoce, o es consciente del riesgo de que su
actuación comporte la realización del tipo. No obstante, como indica Ragués i Vallès, el tratamiento que
la jurisprudencia española efectúa sobre la figura de la ceguera intencional suscita varios
interrogantes, sobre todo si se tiene en cuenta que la posición jurisprudencial muestra contradicciones
intrasistemáticas en el desarrollo de su propia posición. Así, pues, mientras que algunas sentencias
abogan por encontrar en la ignorancia deliberada un sustitutivo del elemento cognitivo del dolo, otras
defienden que el desconocimiento provocado puede dar lugar a una imputación dolosa o imprudente,
mientras que, en otros casos, se ha llegado a afirmar directamente que dicha figura es conceptualmente
errónea e innecesaria 182).
La equiparación de los supuestos en los que el sujeto decide voluntariamente permanecer
ignorante acerca de si su conducta realiza los elementos objetivos de un tipo penal con los de
auténtico conocimiento, se plantea en atención a la gradación de responsabilidad subjetiva con
la que tradicionalmente operan los ordenamientos penales de los sistemas jurídicos más
representativos del mundo. Así pues, en el ámbito de la dogmática continental, y de la mano del
principio de culpabilidad, se afirma que no hay pena sin dolo o culpa (art. 10 CP español),
mientras que, en otros sistemas, como el estadounidense, concretamente el configurado en el
Model penal Code, se contienen distintos estándares de imputación subjetiva que exigen que el
sujeto actúe con intención ( purposely), conocimiento ( knowledge), desconsideración o
temeridad ( recklessness) o imprudencia ( negligence) respecto a los elementos materiales del
delito. Ante este escenario, se suscita la cuestión de cómo clasificar o enjuiciar las situaciones de
desconocimiento provocado, en atención a la mayor reprochabilidad de las conductas dolosas, o
en las que el sujeto opera con conocimiento de la realización el hecho, frente a aquellas
realizadas de forma negligente o descuidada. Dicha reprochabilidad tiene consecuentemente un
impacto en la determinación de la penalidad correspondiente, por lo que la cuestión
clasificatoria adquiere en última instancia una importancia extraordinaria.

En este contexto, en el ámbito del Derecho penal internacional, concretamente en el análisis de

la responsabilidad del superior, la asimilación de tratamiento entre «conocimiento» y
«desconocimiento provocado» no tiene por qué necesariamente tener un efecto en la
determinación de la pena, o ello –al menos– no está claro. A este respecto debe tenerse en cuenta
que en el Estatuto de Roma y en el acervo normativo adyacente no existen marcos penales
concretos para los delitos, ni consecuentes gradaciones concretas de la pena atendiendo al
aspecto subjetivo con el que el autor comete el delito. La Regla 145 de las RPP se limita a
establecer que el «grado de intencionalidad» del acusado –entre otros extremos– ha de ser uno
de los factores que se tengan en cuenta a la hora de imponer la pena. Dicho esto, considero que
la alusión de la Regla 145 a la «intencionalidad» aglutina el aspecto subjetivo del hecho en
general, y no solo una referencia al aspecto volitivo con el que actúa el sujeto.

A partir de aquí, podría considerarse, no obstante, que los supuestos de «ceguera intencional»,
podrían recibir una pena de menor severidad que aquellos en los que el autor actúa con dolo
directo de primer grado. Como es sabido, dentro de las formas de dolo tradicionales, el dolo
directo de primer grado encierra un mayor desvalor, que se expresa con la contrariedad a la
norma y hacia los valores que esta sustenta de mayor intensidad que en los supuestos de dolo
eventual, y consecuentemente en los casos de imprudencia 183). En ese sentido, puede afirmarse
que la hostilidad frente el bien jurídico en supuestos de dolo directo de primer grado no se
compadece con la indiferencia con la que actúa el autor en los casos de dolo eventual, por lo que
ello ameritaría una distinción penológica también en estos supuestos, como se ha propuesto de
lege ferenda por una parte de la doctrina continental 184).

Por su parte, el art. 78 ECPI establece que la pena imponible debe atender en todo caso a la
«gravedad del crimen» y a las «circunstancias personales del condenado». Dentro de esa aludida
gravedad del crimen, cabría entender que las actuaciones con dolo directo de primer grado son
más lesivas que otras en las que solo concurre dolo eventual o imprudencia. Con ello podría
considerarse que en la fase de determinación judicial de la pena, la Corte podría valorar más
benignamente supuestos de actuación con ignorancia deliberada que aquellos otros en los que
concurre dolo directo de primer grado. Esta cuestión está todavía pendiente de desarrollo por
parte de la Corte, aunque no sería desdeñable que se admitan diversas gradaciones en el
tratamiento punitivo de las distintas formas de imputación subjetiva, como ocurre de lege lata
en el Model Penal Code. Ello, sin embargo, está aún por determinarse a la luz de los fallos futuros
que la Corte emita en los diferentes asuntos enjuiciados.

Al margen del tratamiento punitivo que debe recibir la ignorancia deliberada prevista en el art.
28.b) ECPI, resta por analizar qué estructura y rasgos característicos definen estos supuestos. En
buena medida, la respuesta a la cuestión penológica radica en la definición y estructura que se
establezca en torno a esta categoría para ofrecer argumentos que sustenten su asimilación con el
conocimiento o su separación definitiva.
3.3. La ignorancia deliberada: concepto y estructura

No es infrecuente encontrar en la doctrina autores que consideran que los supuestos de

ignorancia deliberada presentan un estructura extraordinariamente parecida a la de la actio
libera in causa 185). Así pues, y con respecto a los casos que nos ocupan, lo que sucede es que el
superior no se ha provisto de forma deliberada del conocimiento de la situación de riesgo
disponible, que le obligaría a tratar de evitar los crímenes de los subordinados. De esta manera,
podría afirmarse que la posterior alegación de desconocimiento resulta en términos jurídicos,
ilegítima, de manera que la valoración del elemento subjetivo se retrotrae al momento de
provocación deliberada del desconocimiento por parte del agente. Con ello, ciertamente, se
podría impedir que el sujeto altamente «indiferente» se beneficie de un trato punitivo más
benigno, cuando desconociese de forma provocada aquello que debía conocer y que, en
consecuencia, le obligaba a tomar medidas.

A partir de aquí resta por definir qué se entiende por «ignorancia deliberada» y el posible encaje
de esta figura como forma de imputación subjetiva mínima que vertebra la responsabilidad
penal por omisiones de los superiores no militares (también aplicable –como se dijo– a los jefes
militares).

Como muestra RAGUÉS I VALLÈS, principal monografista español sobre esta materia, algunas
posiciones doctrinales en EEUU han conceptualizado originariamente los supuestos de ceguera
intencional a través de ciertos rasgos definitorios que él vendrá a matizar. Conforme a la
propuesta de HUSAK y CALLENDER, los supuestos de ignorancia deliberada se componen de
situaciones en las que el sujeto: 1) tiene una sospecha inicial del carácter delictivo de su
conducta; 2) el sujeto debe tener a su disposición una información con cierta facilidad sin
necesidad de efectuar grandes esfuerzos; y 3) concurre un componente motivacional por el que
sujeto decide permanecer ignorante, para posteriormente sustentar su alegato de defensa (¡el
sujeto no sabía!) que opere en su descargo. La mera comodidad, pereza o estupidez no bastarían
como motivación suficiente –a juicio de estos autores– para entender completado el juicio de
motivación que debe concurrir en los supuestos de ignorancia deliberada equiparable a
supuestos de auténtico conocimiento 186).

A partir de la definición de ignorancia deliberada ofrecida por HUSAK y CALLENDER, RAGUÉS matiza
estas premisas y concluye con una propuesta de definición. Para ello, toma como punto de
partida los no infrecuentes casos de ignorancia deliberada stricto sensu, donde el autor consigue
intencionalmente la anulación de la adquisición de conocimientos mínimos necesarios sobre el
riesgo, para apreciar siquiera dolo eventual, logrando así evadir la penalidad correspondiente al
hecho doloso 187).
Uno de los ejemplos paradigmáticos mencionados por RAGUÉS es el del director general de una
multinacional que decide cortar todos los canales de comunicación con sus empleados con respecto a
infracciones cometidas en el seno de la empresa 188). Para ello coloca a mandos intermedios que
canalizan y absorben dicha información sin que llegue a la cúspide.

Este tipo de casos tienen difícil acomodo como hechos dolosos, pues el dolo exige la presencia de
cierto grado de conocimiento de los elementos del tipo objetivo, de modo que el tratamiento de
los casos de ignorancia deliberada stricto sensu encontrarían difícil incardinación dentro del
hecho doloso 189). A partir de este escenario, y tomando como punto de partida los casos de
ignorancia deliberada stricto sensu, RAGUÉS tratará de examinar si la propuesta de HUSAK y
CALLENDER es lo suficientemente solvente para otorgar una definición de los supuestos de
ignorancia deliberada.

En primer lugar, y con respecto a la existencia de una sospecha inicial de la existencia de

elementos que integran el delito, RAGUÉS no considera que dicha sospecha sea un rasgo esencial
de la ignorancia deliberada, pues en los ejemplos de ignorancia deliberada stricto sensu, el sujeto
no sabe nada acerca del riesgo concreto que se está produciendo, tras haber diseñado
previamente un plan que le coloca en una situación de desconocimiento total. En esos supuestos,
por tanto, no existen sospechas de nada, puesto que el sujeto ha cercenado toda posibilidad de
conocer 190).
Ante ello, RAGUÉS propone sustituir el rasgo de la «sospecha inicial» por el de la «existencia de
una falta de representación suficiente del autor», en aquellos casos en los que sujeto haya dejado
voluntariamente de adquirir conocimientos determinados, o cuando cuente con conocimientos
insuficientes para aplicar el tipo penal doloso, o en aquellos otros en la que los tipos exijan
adicionalmente que el sujeto activo actúe con conocimiento cierto 191) (como, por cierto, ocurre
en relación con los crímenes de lesa humanidad y de guerra competencia de la Corte, cuyos EC lo
exigen).

En segundo lugar, con respecto a la necesidad de que el sujeto disponga de una información
suficiente, que el agente decide ignorar, RAGUÉS matiza con razón que dicha situación de
cognoscibilidad de la concurrencia de un elemento del tipo («poder conocer») es esencial para
proceder a la imputación subjetiva, tanto en delitos dolosos como imprudentes, pues aquello que
es de imposible conocimiento no puede generar en caso alguno responsabilidad penal 192), por lo
que dicho rasgo no puede ser definitorio de la ignorancia deliberada. La «obligación de conocer»
es, igualmente, indispensable para formular el juicio de imputación subjetiva a título doloso o
imprudente, pues de otro modo, nadie puede responder sobre aquello que no está obligado a
conocer 193). Por ello RAGUÉS advierte certeramente que este deber de conocer irrenunciable no es
un rasgo determinante de los supuestos dolosos, sino también de los imprudentes, por lo que no
comporta un dato definitivo para definir la ignorancia deliberada 194). El «poder conocer» y el
«deber de conocer» son, por tanto, datos irrenunciables en los supuestos de ceguera intencional,
pero también pueden ser constitutivos de comisiones imprudentes, por lo que dichos extremos
no son conceptualmente idóneos para definir la categoría de la ignorancia deliberada.

Con respecto al último elemento designado por HUSAK y CALLENDER, relativo a la motivación del
sujeto que le lleva a ignorar deliberadamente aquello que debe y puede conocer para,
posteriormente, formular en su descargo una excusa de desconocimiento, RAGUÉS admite un
impacto de este extremo en la definición de la ignorancia deliberada 195). Los motivos que
pueden llevar a un sujeto a desconocer ciertas circunstancias de su propio comportamiento
pueden ser múltiples; en ese sentido RAGUÉS efectúa una taxonomía aproximativa de dichos
motivos que albergan situaciones de desconocimiento por pereza, razones de eficacia, creencia
de que va a resultar imposible la obtención de información precisa y, finalmente, como excusa
para alegar desconocimiento como prueba de descargo 196).

A partir de la propuesta de los autores estadounidenses, y de su depuración conforme a la

opinión de RAGUÉS por los motivos antedichos, parece que el nudo gordiano de los supuestos de
ceguera intencional se localiza en los motivos o razones que llevan al sujeto a no querer saber
más de los que se sabe 197). Para RAGUÉS, la delimitación entre supuestos de ignorancia dolosa o
imprudente radica así en los motivos que llevan al sujeto a desconocer.

La decisión de mantenerse ignorante respecto a la realización propia de un comportamiento

delictivo, junto a la capacidad y el deber de conocer, son elementos imprescindibles para
reprochar al sujeto el desconocimiento de los elementos del tipo, extremos ambos presentes en
supuestos de culpa inconsciente y de ignorancia intencional. En ese sentido, por tanto, la
delimitación entre ambos supuestos se proyecta sobre el grado de indiferencia hacia el bien
jurídico que muestra el sujeto con su decisión de permanecer ignorante y en los motivos que
impulsan al sujeto a actuar como lo hace.

Así, cuando el sujeto decide permanecer ignorante por un periodo dilatado en el tiempo, su
actitud denota una mayor indiferencia contra el bien jurídico que aquellos supuestos de
indiferencia leve propios de la imprudencia, en los que el sujeto permanece ignorante en un
breve lapso de tiempo 198). Igualmente, en relación con los motivos que impulsan al sujeto a
permanecer ignorante, cabe afirmar que cuando el sujeto persigue beneficios de su estado de
ignorancia, sin asumir riesgos propios y eludiendo responsabilidades, se aprecia una necesidad
cualificada de pena por dos motivos: a) el tratamiento más benigno de estos supuestos de
desconocimiento socavaría la confianza ciudadana en el sistema, y b) la pena en esos casos no
cumpliría su función de hacer fracasar al delincuente en situaciones en la que, sin embargo, este
habría alcanzado su propósito criminal. En esos casos, como advierte RAGUÉS I VALLÈS, la
impunidad de dicha conducta –en caso de no preverse incriminación del tipo imprudente–
 lanzaría un mensaje poco recomendable de que, en ciertos casos, resulta aconsejable inhibirse
de preocuparse 199).

A partir de las anteriores premisas, a juicio de RAGUÉS I VALLÈS, el concepto de ignorancia

deliberada equiparable al dolo eventual descansa en la definición que se trascribe íntegramente
a continuación: « un sujeto que realiza una conducta objetivamente típica sin representarse que
concurren en ella los concretos elementos del tipo legal, pero sospechando que está actuando de
manera potencialmente lesiva para algún interés ajeno y que, pudiendo desistir de tal conducta,
prefiere realizarla, manteniéndose deliberada o conscientemente en una ignorancia prolongada
en el tiempo como medio para obtener algún beneficio, sin asumir riesgos propios ni
responsabilidades, muestra un grado de indiferencia hacia el interés lesionado no inferior al del
delincuente doloso-eventual y, en términos preventivos, merece la misma pena que este » 200).

A partir de esta definición, puede afirmarse que en los supuestos de ceguera intencional el
sujeto tiene, al menos, una sospecha de la potencialidad lesiva de su comportamiento, aunque
no conozca los elementos del tipos que concurren efectivamente en el caso, prefiriendo llevar a
cabo la conducta a pesar de la reconocida potencialidad lesiva en de su conducta para,
posteriormente, beneficiarse de su ausencia de conocimiento.

3.4. Propuesta de tratamiento de la ignorancia deliberada conforme a lo dispuesto en el art. 28.b)

ECPI

Una vez esbozadas las principales notas definitorias de la ceguera intencional, a continuación se
trata de interpretar el art. 28.b) ECPI cuando la norma alude a que el superior deliberadamente
haga caso omiso de la información disponible que indicase claramente que sus subordinados
estaban cometiendo los crímenes o se proponían cometerlos. Ciertamente, el precepto contiene un
supuesto de ceguera intencional o ignorancia deliberada, puesto que el superior dispone de una
información concreta del riesgo que decide ignorar, debiendo entender que dicha actitud la
mantiene para ulteriormente plantear una excusa basada en su propio desconocimiento
provocado.

De las anteriores reflexiones, en lo que sigue es importante resaltar, por un lado, la necesidad de
tratar los supuestos de ceguera intencional como supuestos de auténtico conocimiento, y
equipararlos en su tratamiento penológico, así como, por otro lado, es necesario plantearse qué
grado de cognoscibilidad del riesgo debe exigirse para poder fundamentar la condena de los
superiores civiles y militares que decidan permanecer ignorantes ante la información de la que
disponen acerca de la comisión o el riesgo de comisión inminente de los crímenes.

En relación con los primero, suscribo los planteamientos de RAGUÉS cuando este afirma que los
supuestos de ignorancia deliberada podrían recibir la misma pena que los supuestos de
auténtico conocimiento, atendiendo a la finalidad de la pena y al mensaje que debe emitirse, en
nuestro caso, hacia los jefes militares y superiores civiles en el ámbito de la prevención y
evitación de los crímenes de sus inferiores. De otro modo se estaría privilegiando
injustificadamente al sujeto que, con plena capacidad de conocimiento, decide permanecer
ignorante de aquello que debe y puede conocer, teniendo en cuenta la información de la que
dispone, que le permite alertarle de la necesidad de su actuación 201).

Por otro lado, la diferencia entre «deliberadamente hacer caso omiso de información» (art. 28.b)
ECPI) y el elemento subjetivo previsto para jefes militares «hubiere debido saber» (art. 28 a)
ECPI) estriba en el grado de cognoscibilidad del riesgo con el que cuenta el superior. En los
supuestos de imprudencia inconsciente el superior desconoce que aquello que debía conocer a
consecuencia de la infracción de su deber de control y vigilancia sobre los subordinados,
mientras que en el supuesto del art. 28.b) ECPI (ceguera intencional) el sujeto cuenta con un
grado de conocimiento del riesgo incompleto que este decide, no obstante, seguir ignorando.

En los supuestos de ignorancia deliberada o willful blindness el agente conoce o, al menos, cuenta
con sospechas del riesgo de que su conducta comporte la comisión de un tipo de delito, pero
prefiere permanecer ignorante para beneficiarse de dicho desconocimiento para emplearlo en
su descargo. En esos casos, el sujeto conoce efectivamente que tiene acceso a una información
relevante, que indica un riesgo típico, 202) pero decide no indagar en mayor medida, situación
que permite efectuar un juicio de reproche más severo al agente que así actúa, a diferencia de
aquel que desconoce una situación típica que estaba obligado a conocer por descuido o
imprudencia. En un caso, el desconocimiento es reprochable ante la infracción de un deber de
cuidado, mientras que en el otro supuesto, el desconocimiento es provocado intencionalmente
por el sujeto. Por ello, el apartado b) del art. 28 ECPI hace referencia a una actuación del
superior en la que « deliberadamente » (intencionalmente) haga caso omiso de información clara
sobre el riesgo de comisión o comisión de los delitos por parte de sus subordinados.

Los supuestos de ignorancia deliberada deben ser asimismo deslindados de aquellos en los que
media imprudencia consciente, pues, en ambos casos el sujeto advierte el riesgo de comisión del
crimen a través de su conducta, y por ello debe efectuarse una clara delimitación, de difícil
solución como muestran los completos estudios sobre la distinción entre dolo (eventual) e
imprudencia (consciente). Podría proponerse aquí una línea divisoria entre ambas modalidades,
atendiendo al origen o razón de la persistencia del desconocimiento en uno y otro caso y al
beneficio «de descargo» que el sujeto pretende procurarse con dicho desconocimiento 203).

En los supuestos de ignorancia por imprudencia consciente, el sujeto advierte un riesgo pero no
ahonda en este conocimiento confiando incorrectamente o erróneamente 204) en que este no se
producirá (descuido), mientras que, en los supuestos de ignorancia deliberada, el sujeto advierte
el riesgo de comisión del delito con su comportamiento, pero decide no indagar más y seguir
desconociendo intencionalmente para, ulteriormente, alegar dicho desconocimiento en su
propio beneficio y favorecer su descargo de responsabilidad en el juicio de imputación
subjetiva 205). La prueba de ello solo puede efectuarse a través de los indicios que concurren en el
caso, y a través de ellos dilucidar si el desconocimiento se debe a una infracción del debido
cuidado o, por el contrario, a una actitud más reprochable y lesiva de indiferencia grave contra
el bien jurídico amenazado para, adicionalmente, beneficiarse de dicho desconocimiento y
emplearlo en su descargo.

Con todo, lo que exige el art. 28.b) es que el superior disponga de una información que le indica
el riesgo de forma manifiesta, que sin embargo decide intencional o deliberadamente
desconocer (hacer caso omiso). Esta situación le permite, de un lado, advertir el riesgo o
sospechar que su conducta puede comportar un tipo de delito, y, de otro lado, confirmar una
decisión del superior de permanecer ignorante de forma intencional y no meramente
descuidada, razón por la cual el desconocimiento provocado intencionalmente debe y puede ser
tratado por la CPI como un supuesto de auténtico conocimiento en la aplicación de la pena.

Para concluir este apartado simplemente indicar que lo que exige el art. 28.b) con respecto al
elemento subjetivo es que el superior ignore (haga caso omiso) una información clara o evidente
sobre el riesgo que se encontraba a su disposición. A este respecto, el apartado b) exige que el
superior deliberadamente hubiere hecho caso omiso de información que indicase claramente que
los subordinados estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos.

Entiendo, así, que no deben excluirse de plano del art. 28.b) los supuestos anteriormente
mencionados de « ignorancia deliberada estricto sensu», donde el sujeto activo impide la
existencia de todo canal de comunicación e información, para ulteriormente alegar que
desconocía la situación típica que estaba obligado a conocer.

El art. 28.b) del ECPI solo establece que debe ignorarse de forma deliberada una información
que indica un riesgo típico que debe ser accesible o disponible para el superior. Por ello, deben
incluirse en el art. 28.b) ECPI las situaciones en las que un superior elimine todo canal de
comunicación e información con respecto a la actuación de los subordinados pero que, no
obstante, haya podido acceder a esa información por otras vías, como los medios de
comunicaciones nacionales, locales o internacionales, o a través de advertencias de las ONG
publicitadas con notoriedad. La comisión de un genocidio, de crímenes de lesa humanidad o de
crímenes de guerra adquieren, por su gravedad, un gran impacto social que con altísima
frecuencia es conocida con relativa rapidez por la comunidad afectada e incluso por la
 comunidad internacional. La información sobre el riesgo, en ese caso, debe ser considerada
disponible para el superior y, a ese respecto, el desconocimiento de su contenido le será
imputable como intencional. En ese caso, el superior contaba con fuentes de información que le
mostraban la necesidad de actuar y que decidió ignorar para después invocar dicho
desconocimiento en su descargo.

La CPI deberá imponer una penalidad próxima a los supuestos dolosos de la dogmática
continental cuando pueda probarse, a través de indicios, la existencia de un conocimiento o un
desconocimiento provocado por parte del superior de la comisión o el riesgo inminente de la
comisión de los crímenes por parte de sus subordinados, que merecen el máximo reproche en el
juicio de desvaloración subjetiva para fundamentar la responsabilidad del superior por omisión
con respecto a hechos delictivos dolosos, activos u omisivos, de sus subordinados.

III. RECAPITULACIÓN

1. El conocimiento del superior –civil o militar– de la comisión o del riesgo de comisión de

crímenes por parte de los subordinados conforma el máximo reproche en el juicio de
imputación subjetiva en la responsabilidad del superior por omisión. Cuando el superior
adquiere dicho conocimiento y no actúa para tratar de evitar los crímenes de los subordinados,
pudiendo hacerlo, el superior comete los crímenes de los subordinados, en la medida que cuenta
con el conocimiento que le alertaba de la concurrencia de una situación de peligro objetiva que
le obligaba a actuar. Dicho conocimiento es suficiente para otorgar el máximo reproche jurídico-
penal a la conducta omisiva del superior, al margen, por tanto, de todo elemento psicológico o
incluso motivacional o volitivo del superior con respecto al hecho lesivo del subordinado. Con
respecto al objeto del conocimiento del superior, este se cierne sobre los «elementos materiales»
que componen los crímenes base cometidos por los subordinados, y adicionalmente sobre la
«capacidad personal de actuar» y sobre los «presupuestos de hecho que conforman la posición
de garante del superior».

Los elementos materiales del crimen se componen a su vez de la «conducta» y el «resultado

típico» y las denominadas «circunstancias» (art. 30 ECPI). Dentro de estas últimas deben
entenderse incluidos los elementos de contexto que los crímenes requieren, las normas penales
en blanco, así como las circunstancias justificantes, exculpantes y la propia ilicitud de la
conducta que pudieran concurrir en el caso concreto. De no aceptarse esta tesis, los errores
sobre la ilicitud de la conducta, o el error sobre los presupuestos y límites de una causa de
justificación –en caso de entender que forman parte de los errores de derecho – no podrían tener
efecto penal alguno y, en consecuencia, el error sobre esos extremos sería irrelevante. La
redacción del art. 32.2 in fine ECPI reconoce solo efecto eximente al error de derecho que anule
el elemento mental o la intencionalidad del crimen, regulado en el art. 30 ECPI con carácter
general. Para dotar de una interpretación completa al art. 30 y al art. 32.2 ECPI debe, por tanto,
considerarse que el error de derecho o sobre el carácter ilícito del hecho (en el caso de la
responsabilidad del superior, un eventual error sobre la existencia de su deber de garante)
puede anular el elemento mental que el crimen requiere en determinadas circunstancias, en
cuyo caso procede disminuir el reproche de culpabilidad del sujeto en el que este concurre.

2. Con respecto a la eventual imputación de un genocidio al superior por omisión, basta con que
este conozca la intención genocida con la que actúan los subordinados. Para fundamentar esta
propuesta debe tenerse en cuenta que la doctrina ha planteado una interpretación dispar sobre
el elemento subjetivo específico referido al ánimo de destruir a un grupo nacional, étnico, racial
o religioso. Una parte de la doctrina entiende que dicho elemento subjetivo conforma una suerte
de propósito interno o motivación interna del sujeto. Sin embargo, otra parte estima que cuando
el sujeto conoce que su comportamiento se incardina en un propósito colectivo a gran escala que
contempla la destrucción de uno de los grupos protegidos, dicho elemento de intencionalidad
trascedente se ve completado.

Conforme a esta última posición, que nos parece la correcta, el «ánimo de destrucción» trata de
desvalorar conductas que trascienden la propia acción e intención del sujeto activo, donde lo
esencial es únicamente que conozca que su comportamiento se incardina en un propósito
genocida colectivo. A partir de la anterior interpretación, y trasladándola al ámbito de la
responsabilidad del superior por omisión, debe considerarse que toda vez que el superior
conoce el propósito genocida de los subordinados, el superior incardina su omisión en el plan
genocida. Con la existencia de dicho conocimiento se satisfacen, pues, los requisitos de tipicidad
subjetiva específica que el delito de genocidio plantea y, por consiguiente, se perfecciona la
imputación del genocidio a la omisión del superior.

3. Al margen del supuesto en el que el superior cuenta con un auténtico conocimiento de los
elementos materiales que componen los crímenes base en los que intervienen los subordinados,
el art. 28 del Estatuto de Roma ha previsto un estándar mínimo de responsabilidad subjetiva
para los jefes militares y asimilados, y otro para los superiores no militares o civiles. En el
primer caso, el art. 28 a) incorpora una responsabilidad por imprudencia, mientras que el art.
28.b) prevé para los superiores civiles un supuesto de ignorancia deliberada. Dicho estándar
subjetivo, previsto como exigencia de mínimos para los superiores civiles, debe ser asimismo
aplicado a los superiores militares y asimilados, pues la ignorancia deliberada es un estándar
subjetivo más exigente que el estándar mínimo previsto para los superiores militares, que
comprende la imprudencia.

4. En lo concerniente a la responsabilidad de los jefes militares de iure y de facto, el estándar

subjetivo mínimo que prevé el art. 28 a) ECPI hace referencia a una responsabilidad por
imprudencia, en la que el jefe militar desconoce la situación típica, cuando debía haberla
conocido cumpliendo con sus deberes de cuidado (selección, control y vigilancia) sobre sus
inferiores. La imposición de deberes de cuidado a los jefes militares y a aquellos que actúan
efectivamente como jefes militares se deriva de la existencia de peligros no permitidos que la
acción de las milicias puede comportar para personas y bienes protegidos en contextos bélicos o
en operaciones humanitarias de los ejércitos regulares. Ante la potencial lesividad de las tropas
o de terceros en ese tipo de contextos, los jefes militares deben observar ciertas medidas de
precaución para mantener dentro del riesgo permitido la actuación de las tropas o mantener el
debido cuidado sobre las personas y enseres sometidos a su protección.

Cuando a consecuencia de no haber observado el superior las distintas medidas de cuidado –que
deberán evaluarse en el caso concreto–, los subordinados desencadenen cursos lesivos o estos
últimos no los eviten estando llamados a conjurarlos en función de su competencia sobre la
protección de bienes jurídicos, el superior será responsable por imprudencia de los crímenes
que hayan cometido dolosamente (por acción u omisión) los subordinados. El art. 28 a) plantea,
por tanto, una escisión del título de imputación subjetivo del superior en relación con el título de
imputación siempre doloso de los subordinados. La técnica legislativa del art. 28 ECPI resulta
ajena a la tipificación habitual de la incriminación de la comisión imprudente, pero no por ello
debe dejar de reconocerse que lo que subyace en el art. 28 ECPI es una obligada ruptura del
título de imputación subjetiva de la responsabilidad (imprudente) del superior en relación con
los crímenes que sus subordinados cometan dolosamente conforme al art. 30 ECPI.

5. Para determinar el deber de cuidado del superior debe tenerse en cuenta que el principio de
confianza, que opera como límite general del deber de cuidado, cuenta con algunas excepciones
o matizaciones que la doctrina ha identificado y que son especialmente pertinentes en el ámbito
de las presentes reflexiones.

Así, pues, el jefe militar no podrá alegar el principio de confianza para delimitar su deber de
cuidado cuando el inferior (que actúa bajo el mando o autoridad y control efectivo del superior)
sea un inimputable, o un menor de edad o un niño soldado. En ese caso, el jefe militar no puede
confiar en caso alguno y el riesgo típico no trascurre por el ámbito de organización de un tercero
sino por el ámbito del propio jefe militar, puesto que los menores de edad o los inimputables no
tienen reconocida normativamente capacidad de actuar, ni mucho menos impuestos deberes de
cuidado.

Del mismo modo, tampoco podrá operar el principio de confianza cuando el superior haya
advertido ciertos indicios de la actuación incorrecta de su tropa –o de un tercero ajeno a ella en
supuestos en los que el superior deba actuar en virtud de su competencia sobre la protección de
un bien jurídico–. En tales casos, y ante la eventual conducta incorrecta del tercero, el superior
no puede invocar el principio de confianza porque lo que está generalmente permitido en
abstracto deja de estarlo cuando, en el caso concreto, existen indicios opuestos a dicha
confianza.

Finalmente, y en relación con la conducta de los subordinados, debe tenerse en cuenta que los
jefes militares tienen deberes secundarios de vigilancia y control que no pueden ser descuidados
por el superior por más que este haya delegado el control y vigilancia directa de estos en otros
mandos intermedios u otras personas. En esos casos, la posición de garante y el deber de
cuidado originario del superior (civil o militar) permanecen, si bien con menos intensidad, pero
no desaparecen pese a la existencia de una delegación válida. La delegación de funciones de
control y vigilancia descarga el superior de deberes de control directos sobre los inferiores de
forma continua, pero no le exonera en caso alguno de instar medidas de cuidado de verificación
de la corrección de la conductas de sus inferiores, que deberán ser comunicadas debidamente
por los sujetos delegados. En caso de que el superior tras la delegación deje a su suerte a su
cadena de mandos, persistirá la infracción del deber de cuidado que generará responsabilidad
penal, toda vez que sus subordinados cometan por acción u omisión algunos de los crímenes de
competencia de la CPI.

6. La previsión del art. 28 a) ECPI en relación con la comisión por omisión imprudente de los
jefes militares resulta adecuada para favorecer la prevención de los crímenes. Asimismo, dicha
norma viene a solucionar algunos supuestos de error que de otro modo habrían conducido a la
impunidad de la conducta de los jefes militares. La falta de previsión de la responsabilidad del
superior por imprudencia de jefes civiles representa, sin embargo, una notable laguna de
punibilidad que generará impunidad de los jefes de policía o autoridades públicas en
determinados casos de deficiente control y vigilancia de estos superiores, o cuando medie un
error relevante, de hecho o de derecho, que elimine el elemento mental o de intención previsto
en el art. 30 ECPI.

7. Con respecto al estándar subjetivo mínimo aplicable a los superiores no militares, el art. 28.b)
ECPI incrimina un supuesto de ignorancia deliberada de los jefes civiles en relación a los delitos
base cometidos por los subordinados.

Con todo, el juicio de desvalor subjetivo en los supuestos de ignorancia deliberada radica en que
el superior, disponiendo de un información que, de forma manifiesta, le indicaba un riesgo de
producción del delito por parte de los subordinados, decide de forma intencional no conocer
más de lo que ya sabe para, ulteriormente, favorecer su prueba de descargo. La actitud contraria
al bien jurídico que muestran los supuestos de ceguera intencional ha llevado a la doctrina
anglosajona y, en la última década, también al Tribunal Supremo en España a plantear una
equiparación de estos supuestos con los de auténtico conocimiento y una asimilación de esta
categoría en la dogmática continental con el dolo eventual. Cuando el grado de desconocimiento
del superior se debe a una intención de no saber más, a pesar de disponer información que
manifiesta de forma clara dicho riesgo, el sujeto actúa de una forma más lesiva para el bien
jurídico que cuando no conoce más de lo que sabe debido a un descuido o a una valoración
errónea de la realidad. En dicha intención de seguir desconociendo aquello que se debe y se
puede saber es donde radica el desvalor que permite trazar una equivalencia normativa con los
supuestos de auténtico conocimiento del riesgo de producción de un resultado lesivo. A esta
intención de desconocer más de lo que ya se desconoce cuándo se contaba con información clara
en relación con el riesgo típico, la doctrina suele agregar un componente motivacional que
redunda en la preparación de la prueba de descargo a favor del sujeto, alegando
desconocimiento de aquello que, intencionalmente, se decidió ignorar. Este extremo que no se
encuentra presente, sin embargo, en el art. 28.b) ECPI, puede incluirse dentro de la propia
definición de la ignorancia deliberada recogida por la norma, en la medida que este componente
subyace con alta frecuencia en los casos comentados, y es de esperar que también en el ámbito
de la responsabilidad del superior juegue como argumento de un posible descargo de
responsabilidad.
NOTAS AL PIE DE PÁGINA
1

Sobre ello, véase, CLARK, «The mental element in International Criminal Law: The Rome Statute of the
International Criminal Court and the elements of offences», en CLF, 2001, vol. 13-3, pp. 300 y ss.

Por todos, FINNIN, «Mental elements under article 30 of the Rome Statute of the International Criminal
Court: a comparative analysis», en ICLQ, 2012, núm. 61, pp. 325-326. Véase sobre las negociaciones en
Roma sobre la inclusión específica del elemento subjetivo, ESER, «Mental Elements– Mistake of fact and
mistake of law», en CASSESE/GAETA/JONES, The Rome Statute Of The International Criminal Court: A
Commentary, Oxford University Press, Oxford, 2002, pp. 894-895; Werle/Jessberger «Unless Otherwise
Provided': Article 30 of the ICC Statute and the Mental Element of Crimes under International Criminal
Law», en JICJ, 2005, p. 36.

CLARK, «The mental element», pp. 300-3001.

Véase al respecto el Elemento de los Crímenes tercero, relativo al art. 8.2 e) v ii) ECPI que señala que el
autor «haya sabido o debido saber que se trataba de menores de 15 años» ( en relación con la conducta
de reclutamiento o alistamiento) con lo que eventualmente el error sobre la edad da lugar a la aplicación
de un subtipo imprudente, en virtud de esa previsión específica de los EC.

Por todos, VAN DER VYVER, «The International Criminal Court and the Concept of Mens Rea in International
Criminal Law», en University of Miami international Law and Comparative Law Review, 2004, vol. 12, p.
64.

Por todos, SALAND, «Article 30, mental element», en LEE (eds) The International Criminal Court. The making
of the Rome Statute, issues, negociations, and result s, Kluwer Law International, The Hague, 1999, p. 205;
CLARK, «The mental element», p. 301. Sobre la utilización en Derecho penal internacional consuetudinario
de la recklessness véase, por ejemplo, CASSESE, International criminal Law, 2º ed., pp. 66-69.
7

FINNIN, «Mental elements», p. 328.

Véase solo la tabla comparativa de FINNIN, «Mental elements», p. 329.

Por todos, FINNIN, «Mental elements», p. 328.

10

MELONI, Command responsability, p. 179.

11

Véase Ambos, ATV2, pp. 763-764; MELENDO PARDOS, Imputación subjetiva y error en el Estatuto de la Corte
Penal Internacional. Desafíos para la dogmática penal continental, Atelier, Barcelona, 2008, p. 63. Sobre
las discusiones de las negociaciones en Roma véase, in extenso, Ambos, ATV2, pp. 763-764.

12

El 2.02 del MPC dispone sobre los «General Requirements of Culpability.» (1) Minimum Requirements
of Culpability. «Except as provided in Section 2.05, a person is not guilty of an offense unless he acted
purposely, knowingly, recklessly or negligently, as the law may require, with respect to each material
element of the offense. (2) Kinds of Culpability Defined. (a) Purposely. A person acts purposely with respect
to a material element of an offense when: (i) if the element involves the nature of his conduct or a result
thereof, it is his conscious object to engage in conduct of that nature or to cause such a result; and (ii) if the
element involves the attendant circumstances, he is aware of the existence of such circumstances or he
believes or hopes that they exist. (b) Knowingly. A person acts knowingly with respect to a material
element of an offense when: (i) if the element involves the nature of his conduct or the attendant
circumstances, he is aware that his conduct is of that nature or that such circumstances exist; and (ii) if the
element involves a result of his conduct, he is aware that it is practically certain that his conduct will cause
such a result. (c) Recklessly. A person acts recklessly with respect to a material element of an offense when
he consciously disregards a substantial and unjustifiable risk that the material element exists or will result
from his conduct. The risk must be of such a nature and degree that, considering the nature and purpose of
the actor's conduct and the circumstances known to him, its disregard involves a gross deviation from the
standard of conduct that a law-abiding person would observe in the actor's situation. (d) Negligently. A
person acts negligently with respect to a material element of an offense when he should be aware of a
substantial and unjustifiable risk that the material element exists or will result from his conduct. The risk
must be of such a nature and degree that the actor's failure to perceive it, considering the nature and
purpose of his conduct and the circumstances known to him, involves a gross deviation from the standard
of care that a reasonable person would observe in the actor's situation....» . Negrita añadida. Asimismo la
 Canadian Draft Bill (1987) y el English Draft Criminal Code (1989) hacían referencia a la «conducta», al
«resultado» y a las «circunstancias», cuando regulaban el elemento subjetivo, cfr. al respecto AMBOS,
Treatise, p. 271, con mayores referencias.

13

HELLER, «The Rome Statute in a comparative perspective», en Melbourne Law School, Legal Studies
Research Paper, núm. 370, p. 17

14

Así, por ejemplo, WERLE, Tratado, p. 184, n.m. 286.

15

Así lo ha dispuesto claramente la Jurisprudencia de la CPI, véase DCC, Lubanga, de 29 de enero de 2007,
paras. 351-355. Sobre la aceptación de que las conductas se puedan realizar tanto por acción u omisión,
cfr. solo las referencias completas de la Jurisprudencia del TPIY y del TPIR, en BADAR, «The mental
element», p. 481, nota 38; asimismo, WERLE/JESSBERGER «Unless Otherwise Provided'», p. 39.

16

Ambos, ATV2,, p. 766.

17

Como advierten en este punto WERLE y JESSBERGER, las consecuencias (léase, resultados) forman parte en
ciertos delitos (los delitos puros de resultado) de la conducta típica, WERLE/JESSBERGER «Unless Otherwise
Provided'», p. 40.

18

Ambos, Treatise, p. 272.

19

Cfr. CASSESE, International criminal Law, 2º ed, p. 55.

20

Así, por ejemplo, TRIFFTERER, «The New International Criminal Law – Its General Principles Establishing
Individual Criminal Responsibility», en KALLIOPI KOUFA (eds.) The New International Criminal Law,
Sakkoulas, Atenas, 2003, p. 706; ESER, «Mental Elements– Mistake of fact», p. 913; BADAR, «The mental
 element in the Rome Statute of the International Criminal Court: a commentary from a comparative
criminal law perspective», en CLF, 2008, vol. 19, 3-4, p. 482; JAIN, Perpetrators and Accessories, p. 90. Como
afirman WERLE y JESSBERGER, la redacción del art. 30 ECPI se aleja del estándar subjetivo que muchos
ordenamientos internos reconocen en torno a la punición del dolo eventual, al exigir el art. 30 que el
resultado se producirá ( will lead) (con seguridad), no bastando la mera probabilidad, WERLE/JESSBERGER
«Unless Otherwise Provided'», pp. 41-42. No obstante, estos autores entienden que, en la medida que el
art. 30 ECPI, deja abierta la puerta a la aplicación de otro elemento subjetivo o mental, la comisión de un
crimen con dolo eventual o con la recklessness angloamericana, podría deducirse del Derecho
internacional consuetudinario y, a tal efecto, reconocer un espacio al dolo eventual y a la recklessness
fuera del art. 30 ECPI; véanse pp. 53-55 de esta misma referencia bibliográfica.

21

Por todos, WERLE/JESSBERGER «Unless Otherwise Provided'», pp. 40, 50. Véase la discusión de la doctrina que
no considera que los elementos contextuales formen parte de los elementos materiales o tipo objetivo en
BADAR, «The mental element», p. 478, nota 21.

22

Así, WERLE/JESSBERGER «Unless Otherwise Provided'», p. 40. A este respecto Weigend distingue entre errores
sobre elementos normativos referidos a un aspecto fáctico o circunstancias, que estarán incluidos entre
los errores de hecho, y aquellos referidos a errores sobre los presupuestos jurídicos de los elementos
normativos, que deben tratarse como errores de derecho que eliminan el elemento mental conforme al
art. 32.2 ECPI; vid. WEIGEND, «Zur Frage eines «internationalen» Allgemeinen Teils», en FS– Roxin, de
Gruyter, Berlin et al., 2001, p. 1391.

23

Por todos, WERLE, Tratado, p. 186, n.m. 290.

24

Concretamente el art. 7 ECPI dispone que «A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por «crimen
de lesa humanidad» cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque
generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque ...». Cursiva
y negrita añadida. Por ello, como afirma GÓMEZ BENÍTEZ, «el dolo no solo se ha de referir, por tanto, a los
elementos de los actos en cuestión (asesinato, exterminio, esclavitud, deportación, etc.) sino también a
los que forman parte de esa clase de ataque y de conformidad con una determinada política de un
Estado u organización, es decir la finalidad de promoverla o cumplirla», vid., «Elementos comunes de los
crímenes contra la humanidad en el Estatuto de la Corte Penal Internacional y necesaria tipificación de
estos crímenes en el Derecho penal español», en Derecho penal internacional, Cuadernos de Derecho
Judicial, VII, 2001, p. 31.

25
 Así, Ambos, ATV2, p. 778.

26

Véase DCC, Lubanga, de 29 de enero de 2007, para. 360.

27

WERLE, Tratado, p. 186, n.m 290; AMBOS, ATV2, p. 773.

28

Así, CLARK, The mental element», p. 326; WERLE/JESSBERGER «Unless Otherwise Provided'», p. 51.

29

BADAR, «The mental element», pp. 477– 478.

30

El error sobre los elementos normativos del tipo es tratado en la dogmática continental como una clase
de error de tipo, donde el error sobre la norma de complemento que permite dotar de contenido al
elemento normativo debe ser conocido por el autor para poder entender que este actúa dolosamente.
Cfr., por todos, FAKHOURI GÓMEZ, «Teoría del dolo vs. teoría de la culpabilidad – Un modelo para afrontar la
problemática del error en Derecho penal», en InDret, 4/2009, p. 9.

31

En el mismo sentido, por ejemplo, WERLE/JESSBERGER «Unless Otherwise Provided'», p. 42, y nota 43 del texto
correspondiente.

32

Véase una panorámica sobre la problemática de las leyes penales en blanco, MIR PUIG, PG9, 2/18 y ss.; el
error sobre la existencia de la norma de complemento recibe el tratamiento de un error sobre la
prohibición conforme a la teoría de la culpabilidad, mientras que el error sobre las circunstancias de
hecho de la norma de complemento y el tipo penal en blanco son considerados como errores sobre el tipo
que excluye consiguientemente el dolo del autor. Sobre esta cuestión y la problemática que suscita el
tratamiento dispar entre error sobre elemento normativo y error sobre ley penal en blanco, cfr. FAKHOURI
GÓMEZ, «Teoría del dolo vs. teoría de la culpabilidad», pp. 9 y ss.

33
 WERLE/JESSBERGER «Unless Otherwise Provided'», p. 43.

34

En contra de ello se manifiesta Eser, «Mental Elements– Mistake of fact», pp. 940, 944.

35

Vid., por todos, GÓMEZ BENÍTEZ, TJD, pp. 54-55.

36

ESER, «Mental Elements– Mistake of fact», pp. 909-910; AMBOS, ATV2, pp. 763; entiende que los elementos
materiales van referidos exclusivamente al tipo objetivo compuesto por la conducta, el resultado, y las
circunstancias; Triffterer, «Article 32» en Triffterer (eds.) Commentary on the Rome Statute of the
International Criminal Court, 1.ª ed., Nomos, Baden Baden, 1999, pp. 561-562; WEIGEND, «Zur Frage», pp.
1389-1392.

37

Cfr. al respecto ESER, «Mental Elements– Mistake of fact», pp. 909-910; Ambos, ATV2,, pp. 763-764. Sobre la
distinción entre justificación y exculpación en derecho comparado, véase ESER, «Justification and Excuse»
en ESER/FLETCHER (eds.), Rechtfertigung und Entschuldigung, Rechtsvergleichende Perspektiven/ Justification
and Excuse, Comparative Perspectives, vol. I, Max-Planck-Institut f'tir auslandisches und internationales
Strafrecht, Freiburg, 1987, pp. 20-21.

38

Conforme a Derecho angloamericano, la existencia de un error ( mistake) anula la existencia de mens

rea. Es decir, solo el error que elimina el correspondiente elemento mental puede surtir efectos en el
ámbito penal. Por ello se afirma que el error que no excluya la mens rea (que incluye la imprudencia
cuando ella esté prevista para el delito que corresponda) es irrelevante a efectos de aplicar una eximente
o defence, cfr. ORMEROD, Smith and Hogan Criminal Law, pp. 290, 293. El error de derecho no suele tener un
gran impacto reconocido entre los tratadistas angloamericanos, pues en buena medida se sigue el
principio romano « error iuris nocet». No obstante, en determinadas circunstancias, dicho error de
derecho puede eximir de responsabilidad y conformar una defence, en aquellos supuestos en los que, por
razones ajenas al sujeto activo, el error provenga –por ejemplo– de una falta de publicidad de la norma
desconocida: cfr. ASHWORTH. Principles of Criminal Law, p. 219. A este respecto como indica HUSAK, la
proliferación de mala prohibita en el ámbito penal no debe descartar un efecto eximente de ciertos
errores de derecho; HUSAK, «Mistake of Law and Culpability» en Criminal Law and Philosophy, 06/2014,
núm. 4, p. 136; asimismo este autor llama la atención en que en el derecho estadounidense han
proliferado leyes penales que incluyen dentro de su definición la necesidad de que el sujeto activo actúe
con conocimiento de la ilicitud de su conducta, pues la ignorancia sobre ello ( ignorant of law) exonera de
responsabilidad al sujeto (p. 141). Véase también AMBOS, Treatise, p. 366.
39

A diferencia de la versión española del Estatuto, la versión inglesa del art. 32 hace referencia a «mental
elements» y no solo a la intención.

40

Como afirma GÓMEZ BENÍTEZ, con respecto a los errores de hecho, lo que pretende esclarecer el art. 32.1
ECPI es que «no todo de error de hecho es relevante (por insuficiencia o de intensidad, o por referirse a
hechos accesorios, etc., es decir, por no ser esencial) pero todo aquél que verse sobre « los elementos
materiales del crimen » tiene que ser relevante y excluir el elemento de intencionalidad, porque esos son,
precisamente, los elementos que tiene que conocer el responsable para actuar « con conocimiento », es
decir con el « elemento de intencionalidad », según el art. 30.1 del Estatuto»; GÓMEZ BENÍTEZ, «Elementos
comunes de los crímenes», p. 34, cursiva en el original. Asimismo este autor señala, a mi juicio con toda
razón, que la lectura del art. 30 y el art. 32 del ECPI nos llevan a concluir que dentro del elemento
referido a la intencionalidad sobre los elementos materiales, debe incluirse el núcleo de la prohibición,
volviéndose, consiguientemente, al dolus malus, p. 35 del mismo texto referenciado.

41

Por todos, Ambos, AT1, p. 817; EL MISMO, Treatise, p. 371; GIL GIL, Bases para la persecución penal de
crímenes internacionales en España, Comares, Granada, 2006, p. 79.

42

Por todos, FLETCHER, Rethinking, pp. 690-691.

43

También en el §2.04 del MPC se establece que existen errores de hecho y de derecho que pueden ser
eximir de responsabilidad cuando nieguen la mens rea; así dicho precepto establece que: «(1) Ignorance
or mistake as to a matter of fact or law is a defense if: (a) the ignorance or mistake negatives the
purpose, knowledge, belief, recklessness or negligence required to establish a material element of
the offense; or (b) the law provides that the state of mind established by such ignorance or mistake
constitutes a defense. (2) Although ignorance or mistake would otherwise afford a defense to the offense
charged, the defense is not available if the defendant would be guilty of another offense had the
situation been as he supposed. In such case, however, the ignorance or mistake of the defendant shall
reduce the grade and degree of the offense of which he may be convicted to those of the offense of which
he would be guilty had the situation been as he supposed.

(3) A belief that conduct does not legally constitute an offense is a defense to a prosecution for that
offense based upon such conduct when:

(a) the statute or other enactment defining the offense is not known to the actor and has not been
published or otherwise reasonably made available prior to the conduct alleged; or
 (b) he acts in reasonable reliance upon an official statement of the law, afterward determined to be
invalid or erroneous, contained in (i) a statute or other enactment; (ii) a judicial decision, opinion or
judgment; (iii) an administrative order or grant of permission; or (iv) an official interpretation of the
public officer or body charged by law with responsibility for the interpretation, administration or
enforcement of the law defining the offense.

(4) The defendant must prove a defense arising under Subsection (3) of this Section by a preponderance
of evidence». Negrita añadida.

44

Así, entre nosotros, MOLINA FERNÁNDEZ, Antijuridicidad penal y sistema del delito, Barcelona, 2001, pp. 478 y
ss., 481 y ss., 676 y ss., 842 con múltiples referencias; FAKHOURI GÓMEZ, Delimitación entre error de tipo y
error de prohibición. Las remisiones normativas: un caso problemático, Thomson Reuters-Civitas, Cizur
Menor, 2009, pp. 453 y ss. 461 y ss.; LA MISMA, «Teoría del dolo vs. teoría de la culpabilidad», pp. 18 y ss.

45

Sobre el entendimiento del error sobre los presupuestos de hecho de causa de justificación, la doctrina
continental se muestra dividida y mientras algunos estiman que se trata de un error sobre los elementos
del tipo, otros estiman que se trata de un error de prohibición. Sobre ello, véase, por todos, MIR PUIG, PG9,
21/3, 21/11.

46

GÓMEZ BENÍTEZ, «La parte general», pp. 1040-1041. EL MISMO, «Elementos comunes de los crímenes», p. 35;
GIL GIL, «Informe nacional de España», en AMBOS/MALARINO (eds.), Persecución penal nacional de crímenes
internacionales en América Latina y España, Konrad-Adenauer Stiftung, Montevideo, 2003, p. 369, nota
158 afirmando que ella cree «preferible entender que el término «elemento de intencionalidad» del
artículo 32, párrafos 1 y 2, no hace referencia al dolo típico, sino que puede incluir la conciencia de
la antijuridicidad de la conducta, debido a la falta de distinción en otros sistemas jurídicos de estos
elementos que aparecen en ocasiones unidos bajo la denominación mens rea, y que el primer inciso del
párrafo 2 excluye solo el efecto del error sobre la competencia de la Corte; ello nos permitiría conceder
relevancia tanto a un error sobre los elementos de una causa de justificación (con independencia de que
lo consideremos error de prohibición, como creo más correcto, o de tipo, como hace TRIFFTERER), como a
un error sobre la existencia o alcance de una causa de justificación (represalias, legítima defensa
posterior...) o incluso a un error de prohibición directo»; negrita añadida; asimismo véase nota 161 de
este mismo texto; LA MISMA, Bases, pp. 76-77, nota 179.

47

En este sentido, GIL GIL, «Informe nacional de España», p. 369, nota 158; y nota 161; LA MISMA, Bases, pp.
76-77, nota 179, para quien de lege lata, atendiendo a la regulación del art. 32 ECPI sobre el error, los
«elementos materiales» no solo contemplan el tipo objetivo sino también el conocimiento de la
antijuridicidad de la conducta (error de derecho directo), el conocimiento de los presupuestos de hecho
 de una causa de justificación y el conocimiento sobre sus límites (error de prohibición indirecto);

48

AMBOS, ATV2, pp. 809-810, EL MISMO, Treatise, p. 375-376, considerando que los errores sobre presupuestos
fácticos de una causa de justificación o exculpación quedan al margen del art. 32 ECPI pero que, en
aplicación analógica ( Analogie Anwendung) del art. 32.1 y 31.1 d) respectivamente pueden resultar
relevantes y conducir a la impunidad; también de acuerdo con la interpretación analógica del art. 32.1
de modo que el error sobre presupuestos de hecho de una causa de justificación sea relevante, o al
menos se tenga en cuenta a la hora de la imposición de la pena, operando una atenuación de la misma
conforme al art. 78.1 ECPI, ESER, «Mental Elements– Mistake of fact», pp. 945-946; VAN SLIEDREGT, The
criminal responsibility of Individuals, pp. 305-308;WERLE, Tratado, p. 256, n.m. 447, con referencias
ulteriores, considerando que estos errores son errores de derecho irrelevantes, aunque dicha conclusión
debe ser revisada e intentar aplicar en su defecto una eximente de pena como proponen ciertos
Ordenamientos Jurídicos.

49

GÓMEZ BENÍTEZ, «La parte general», p. 1040. Véase también al respecto Ambos, ATV2, p. 818, señalando que
ciertos crímenes de guerra pueden contener prohibiciones menos evidentes, entre las que destacan los
crímenes de guerra de lesión al Medio Ambiente (art. 8.2 b) iv ECPI) o el uso indebido de banderas,
insignias o emblemas distintivos (art. 8.2 b) vii ECPI).

50

GÓMEZ BENÍTEZ, «La parte general», pp. 1040-1041; en sentido parecido también AMBOS, Treatise, p. 275.

51

En la dogmática continental se formuló la «teoría de los elementos negativos del tipo», como vía para
entender que objeto de referencia del dolo son también los presupuestos de hecho de una causa de
justificación, entendidas estas como un elemento del tipo negativo. Es decir, la suposición errónea de que
concurren los presupuestos fácticos de una causa de justificación comporta un error sobre el tipo
(hecho) negativo que anula la concurrencia de dolo. Sobre ello, cfr. por ejemplo, MIR PUIG, PG9, 16/22.

52

En este punto AMBOS alude a la teoría de la mala in se y mala prohibita, considerando que los crímenes
internacionales contra bienes jurídicos fundamentales deben considerarse como «malos en sí» o delitos
naturales, cuyo desconocimiento sobre su prohibición no pueden prosperar en caso de alegarse; cfr.
AMBOS, ATV2, pp.817-818; El mismo, Treatise, p. 375.

53
 Cfr. ESER, «Mental Elements– Mistake of fact», p. 944.

54

Autores como Ambos o ESER se han planteado si no es cierto que conforme al art. 32 el error de derecho
se eleva a nivel de error de hecho, eliminándose nuevamente la diferenciación entre error de hecho y de
derecho y entre hecho y norma; Ambos, ATV2, p. 814; ESER, «Mental Elements– Mistake of fact», pp. 934-
941.

55

En sentido crítico sobre la ausencia de este extremo, GÓMEZ BENÍTEZ, «Elementos comunes de los
crímenes», p. 35.

56

Por todos, FINNIN, «Mental elements under article 30», p. 341.

57

Cfr. BADAR, «The mental element», p. 477.

58

ESER, «Mental Elements– Mistake of fact», pp. 898-899.

59

Por todos, AMBOS, «La responsabilidad del superior», pp. 582-590.

60

A pesar de que la regla 145 solo menciona «la intencionalidad», una interpretación teleológica de la
mencionada regla debe necesariamente trascurrir por los distintos grados de responsabilidad subjetiva
que el Estatuto de Roma prevé, entre los que se encuentran los elementos subjetivos para formular el
juicio de imputación subjetiva del superior por omisión, que –como es sabido– no aluden la
intencionalidad del sujeto, sino a su conocimiento, infracción del deber de conocer, y desconocimiento
intencional provocado.

61

Por todos, MELONI, Command responsibility, p. 180.

62

En contra, METTRAUX ( The Law of Command, pp. 78-79) estima que debe probarse en todo caso que el
superior no solo conoció la comisión de los crímenes sino que debe probarse su aquiescencia con ellos,
que este autor vincula a la existencia de un elemento volitivo.

63

La falta de importancia del elemento volitivo ha sido preconizada por los defensores de las teorías
cognitivas del dolo, que entienden que hay dolo desde el momento en que el sujete conoce o es
consciente de peligro concreto de su conducta para el bien jurídico, a diferencia de la imprudencia
donde el conocimiento del peligro es abstracto (teorías cognitivas objetivistas); otros autores (teorías
cognitivas subjetivistas) abogan por entender que el dolo es conocimiento y parten de la necesaria
valoración del concreto nivel de conocimiento del sujeto en el momento de actuar y no la del supuesto
«hombre medio». Para estos últimos, dolo e imprudencia presentan idéntica estructura y se basan en el
conocimiento del peligro del sujeto y difieren en el grado de conocimiento del sujeto así como en nivel
objetivo de peligro que estas presentan. Sobre ello, véase GÓMEZ BENÍTEZ, «El concepto de dolo en la
moderna dogmática penal», en Nuevas posiciones de la dogmática jurídica, en Cuadernos de Derecho
Judicial, VII, 2006, pp. 16-23.

64

Esta previsión es, por otro lado, compatible con el concepto normativo de dolo en las omisiones que,
tradicionalmente, se encuentra focalizado en una primacía del elemento cognitivo sobre el elemento
intencional o volitivo, que generalmente no es considerado como integrante del dolo en la omisión.
Véase al respecto STS 343/1997, de 18 de marzo (RJ 1997, 2523); STS de 24 de octubre de 1990 (RJ
1990, 8229); STS de 30 de junio de 1988 (RJ 1988, 5387). Para autores como JAKOBS o STRATENWERTH,
concurrirá dolo cuando el sujeto sea consciente de que su conducta omisiva conduce a la realización del
delito, sin exigir ulteriores actitudes internas o elementos que configuren o indiquen una suerte de
intención del sujeto respecto a la comisión del crimen, vid. JAKOBS, AT2, 29/83; STRATENWERTH, AT4, 13/68.
Sobre la normativización del dolo con carácter general en la dogmática continental en la que prima el
elemento cognitivo, véase, recientemente, MIRÓ LLINARES «Derecho penal económico-empresarial y
evolución de la teoría del delito la Jurisprudencia del TS. (II) Tipo Subjetivo», en SILVA SÁNCHEZ/MIRÓ LLINARES
(Dir.) La Teoría del Delito en la Práctica penal económica, La Ley, Madrid, 2013, pp. 261 y ss.

65

Cfr., por todos, AMBOS, ATV2, p. 693; MELONI, Command Responsibility in International Criminal Law, p. 188.

66

La jurisprudencia española viene estimando la presencia de dolo en las omisiones comisivas cuando el
sujeto conoce: 1) la situación típica de peligro que le obliga a actuar, 2) su capacidad de actuar para
tratar de evitar el resultado desvalorado y 3) las circunstancias que fundamentan su posición de garante;
véase en detalle, SSTS de 30 de junio de 1988 (RJ 1988, 5387) y de 24 de octubre de 1990 (RJ 1990,
 8229); 1648/1999, de 22 noviembre (RJ 1999, 8718); 1061/2009, de 26 octubre (RJ 2010, 112).

67

GARROCHO SALCEDO, «Capítulo X. La responsabilidad del superior por omisión», p. 249.

68

Vid., por todos, MIR PUIG, PG9, 10/76. Cfr. asimismo, por ejemplo, MOLINA FERNÁNDEZ, «Dolo, imprudencia y
error, capítulo 6, sección 3», en Memento práctico, n.m. 2440, p. 256; RAGUÉS I VALLÈS, «Imputación
subjetiva, capítulo 1, sección 6, A)», en Memento práctico penal Económico y de la Empresa, Madrid, 2011,
n.m. 584, p. 71.

69

Sobre esta cuestión en relación específicamente con la responsabilidad del superior en Derecho penal
internacional, véase MELONI, Command Responsibility in International Criminal Law, p. 189.

70

En el mismo sentido, AMBOS, ATV2, p. 815; EL MISMO, La parte general, p. 443.

71

Por todos, CASSESE, International criminal Law, 2º ed., pp. 114-115. A este respecto puede tenerse en cuenta
la jurisprudencia del TPIY, que, por ejemplo, en el caso Kunarac, TC, Judgement, de 22 de febrero de 2001,
para. 434, no consideró necesario la prueba de que el autor conociese todos los detalles del ataque.

72

Véase al respecto el art. 6 del ECPI, al igual que lo exige la tipificación prevista en la Convención para la
Prevención y sanción del Delito de Genocidio de 1948 y los sucesivos artículos encargados de su
tipificación en los Estatutos de los Tribunales penales ad hoc.

73

Por todos AMBOS, «What does «intent to destroy» in genocide mean?», en IRRC, 876, 2009, pp. 834-835.
Véase también, GREENAWALT, «Rethinking genocidal intent: the case for a Knowledge-based interpretation»,
en CLR 1999, 99, p. 2266

74

TPIR, Akayesu, TC, Judgement, de 2 de octubre de 1998, para. 498. TPIY, Jelisic, TC, Judgement, de 14 de
 diciembre de 1999, para. 66: «It is in fact the mens rea which gives genocide its specialty and
distinguishes it from an ordinary crime and other crimes against international humanitarian law».

75

TPIR, Akayesu, TC, Judgement, de 2 de octubre de 1998, para. 498; Rutaganda, TC, Judgement, de 6 de
diciembre de 1999, para. 60; Kayishema, AC, Judgement, de 1 de junio de 2001, para. 159. Cfr., asimismo,
TPIY, Stakić, TC, Judgement, de 31 de julio de 2003, para. 526; Krstić, AC, Judgement, de 19 de abril de
2004, paras 33-34.

76

TPIR, Kayishema y Ruzindana, TC, Judgement, de 21 de mayo de 1999, paras. 531-533 y ss.

77

TPIR, Akayesu, TC, Judgement, de 2 de octubre de 1998, para. 523, «the Chamber considers that intent is a
mental factor which is difficult, even impossible, to determine. This is the reason why, in the absence
of a confession from the accused, his intent can be inferred from a certain number of presumptions of
fact ». Negrita añadida.

78

Esta forma de entender el elemento subjetivo del injusto centrándose en el propósito del agente a la hora
de actuar, se ha denominado « purpose based approach », y ha sido el utilizado preferentemente por la
jurisprudencia de los tribunales ad hoc; así, por ejemplo, Akayesu, TC, Judgement, de 2 de octubre de
1998, para. 498, «Special intent of a crime is the specific intention, required as a constitutive element of
the crime, which demands that the perpetrator clearly seeks to produce the act charged. Thus, the
special intent in the crime of genocide lies in «the intent to destroy, in whole or in part, a national,
ethnical, racial or religious group, as such"»; Kambanda, TC, Judgment, de 4 de septiembre de 1998, para.
16 «The crime of genocide is unique because of its element of dolus specialis (special intent) which
requires that the crime be committed with the intent to destroy in whole or in part, a national, ethnic,
racial or religious group as such»; Kayishema & Ruzindana, TC, Judgment, de 21 de mayo de 1999, para.
89 «genocide requires the aforementioned specific intent to exterminate a protected group (in whole or
in part)»; Krstić, AC, Judgment, de 19 de abril de 2004, para. 134, «Genocide is one of the worst crimes
known to humankind, and its gravity is reflected in the stringent requirement of specific intent.
Convictions for genocide can be entered only where that intent has been unequivocally established».
Asimismo en el Informe de la Comisión de Investigación sobre Darfur al Secretario General de la ONU,
de 25 de enero de 2005, se afirmó en el párrafo 491 que el elemento subjetivo del genocidio comprendía:
«(a) the criminal intent required for the underlying offence (killing, causing serious bodily or mental harm,
etc.) and, (b) «the intent to destroy, in whole or in part» the group as such. This second intent is an
aggravated criminal intention or dolus specialis: it implies that the perpetrator consciously desired the
prohibited acts he committed to result in the destruction, in whole or in part, of the group as such, and
knew that his acts would destroy in whole or in part, the group as such ». Negrita añadida. Muestra
dudas sobre la forma de entender el elemento subjetivo específico del genocidio, tal y como es concebido
 por los tribunales ad hoc y por el Informe sobre Darfur, por ejemplo, Kreβ, «The Darfur Report and the
genocidal intent», en JICJ, 2005, p. 566.

79

GREENAWALT, «Rethinking genocidal intent», p. 2288, «the requirement of genocidal intent should be
satisfied if the perpetrator acted in furtherance of a campaign targeting members of a protected group
and knew that the goal or manifest effect of the campaign was the destruction of the group in whole or in
part». Cursiva añadida. GIL GIL, Derecho penal internacional, pp. 259-260; Vest, Genozid durch
organisatorische Machtapparate. An der Grenze von individueller und kollektiver Verantwortlichkeit,
Nomos, Baden-Baden, 2002, pp. 104 y ss.; Kreβ, «The Darfur Report», pp. 572-577; AMBOS, «What does
‘intent to destroy'», p. 848, «in terms of the direct perpetrator's (hostile) attitude towards the group, it
makes no difference whether he acts himself with purpose or knowledge of the overall genocidal
purpose». No obstante, Ambos disocia la interpretación de la «intención de destruir» en función del
sujeto activo, de si se trata de personas situadas en la parte inferior de la cadena de mandos, o de si se
trata de aquellos situados en la cúspide de la organización. En el caso de los soldados rasos o mandos de
intermedios, AMBOS estima que basta con estos conozcan la intención genocida del plan colectivo en el
que se incardinan, mientras que con respecto al elemento subjetivo específico de los superiores
jerárquicos sí exige la constatación de un ánimo interno de destrucción del grupo; véase AMBOS, «What
does «intent to destroy"», p. 846, «it is now possible to suggest a twofold solution distinguishing between
low-level and «foot soldiers» of a genocidal campaign who normally lack the means to that they will
always act with the purpose or desire to destroy », pp. 848 y ss., «...From this it follows that the purpose-
based approach must be upheld for the top-level perpetrators, i.e. the intellectual and factual leaders
of the genocidal enterprise...». Negrita añadida.

80

Podría disociarse en este punto el entendimiento de dicho elemento intencional, y considerar que este
puede afectar al contenido de injusto o al contenido de la culpabilidad, atendiendo a las dos
aproximaciones mencionadas. El mayor contenido de culpabilidad de ese elemento intencional
atendería a esa actitud psíquica del autor o a la conformación de la voluntad que afectaría al mayor
reproche personal por el hecho lesivo cometido, mientras que si la intencionalidad del genocidio se
vincula con el contenido del tipo de injusto (no de la culpabilidad) podría considerarse que dicho
elemento alude a una tendencia con la que el sujeto comete el delito, que comporta un mayor nivel de
peligrosidad de la conducta y no a un concreto ánimo interno del sujeto. Sobre ello, cfr. GÓMEZ BENÍTEZ,
TJD, pp. 240– 242.

81

GREENAWALT, «Rethinking genocidal intent», pp. 2279 y ss.

82

Así lo advierte atinadamente, GREENAWALT, «Rethinking genocidal intent», p. 2281.

83

TPIR, Akayesu, TC, Judgement, de 2 de octubre de 1998, para. 523, «The Chamber considers that it is
possible to deduce the genocidal intent inherent in a particular act charged from the general context of
the perpetration of other culpable acts systematically directed against that same group, whether
these acts were committed by the same offender or by others ». Negrita añadida.

84

Así, por ejemplo, AMBOS, «What does ‘intent to destroy'», pp. 847, y 848, «in terms of the direct
perpetrator's (hostile) attitude towards the group, it makes no difference whether he acts himself with
purpose or knowledge of the overall genocidal purpose».

85

Cfr. la opinión de ZAHAR («Command Responsibility of Civilian Superiors for Genocide», p. 596) que
entiende que la responsabilidad del superior (conforme al art. 6.3 del ETPIR) no requiere la prueba del
ánimo genocida del superior, puesto que la estructura de imputación en la responsabilidad del superior
no lo exige. Sin embargo, este argumento no parece excesivamente sólido para poder explicar cómo se
puede prescindir de la intención de destrucción para imputar el genocidio al superior por omisión. En
este punto, es preciso llamar la atención de que, si en relación con las conductas activas, solo es
necesario probar que el sujeto conocía que su acción se insertaba en una campaña de destrucción de un
grupo humano a gran escala, por la misma razón es posible considerar que cuando el superior conoce
que la intención de sus subordinados es precisamente la de destruir un grupo humano, el superior es
consciente del pleno desvalor de la conducta de sus inferiores, que podrá imputarse al superior como
propia cuando este sea consciente de dicho extremo en relación con la conducta tendencial con la que
operan sus inferiores. Dicho de otro modo, cuando el superior conoce la finalidad trascedente de la
acción de sus subordinados –que consiste en la destrucción total o parcial de un grupo nacional, étnico,
racial o religioso– conoce la configuración completa del riesgo que está encargado de controlar, y en caso
de no evitarlo –cuando ello era de posible realización para el superior– su omisión no solo redundará en
la lesión del bien jurídico individual, sino que su conducta omisiva comportará una potencialidad lesiva
para la integridad del grupo humano amenazado, que debe serle imputada.

86

No resulta del todo adecuada la disociación que plantea AMBOS («What does «intent to destroy"», pp. 848-
849) en la interpretación de la «intención de destruir» distinguiendo esta sobre la base del estatus (como
inferior o superior) del sujeto activo, puesto que los supuestos de responsabilidad del superior –que
comportan auténticos supuestos de autoría por omisión– muestran cómo no toda responsabilidad bajo
ese título exige una intención genocida del jefe de la organización. En los supuestos de autoría activa, los
ideólogos o autores intelectuales serán los que diseñen el plan genocida que desarrollarán los
integrantes de la organización, para lo cual tampoco es imprescindible que ellos tengan dicho propósito
o ánimo desde la perspectiva interna o psicológica. Bastará con que diseñen un plan cuya ejecución
tenga por propósito acabar –total o parcialmente– con un grupo nacional, étnico, racial o religioso.
87

Krstić, AC, Judgement, de 19 de abril de 2004, para. 133.

88

Krstić, AC Judgement, de 19 de abril de 2004, para. 134, «As has been demonstrated, all that the evidence
can establish is that Krstić was aware of the intent to commit genocide on the part of some members of
the VRS Main Staff, and with that knowledge, he did nothing to prevent the use of Drina Corps personnel
and resources to facilitate those killings. This knowledge on his part alone cannot support an
inference of genocidal intent. Genocide is one of the worst crimes known to humankind, and its gravity
is reflected in the stringent requirement of specific intent. Convictions for genocide can be entered only
where that intent has been unequivocally established. There was a demonstrable failure by the Trial
Chamber to supply adequate proof that Radislav Krstić possessed the genocidal intent. Krstić, therefore,
is not guilty of genocide as a principal perpetrator». Negrita añadida. Este mismo razonamiento se
encuentra en, Blagojević & Jokić, TC Judgment, de 17 de enero de 2005, para. 656, «It is not sufficient that
the perpetrator simply knew that the underlying crime would inevitably or likely result in the
destruction of the group. The destruction, in whole or in part, must be the aim of the underlying
crime(s)». En el caso (TPIR) Musema, TC, Judgment, de 27 de enero de 2000, paras. 180-181, se afirmó
claramente que para apreciar participación accesoria en un genocidio, bastaba con que el sujeto
conociese el propósito genocida de los autores; en ese sentido, concretamente se afirmaba que «The
intent or mental element of complicity in general implies that, at the moment he acted, the accomplice
knew of the assistance he was providing in the commission of the principal offence. In other words, the
accomplice must have acted knowingly (...) an accomplice to genocide need not necessarily possess the
dolus specialis of genocide, namely the specific intent to destroy, in whole or in part, a national, ethnic,
racial or religious group, as such».

89

A esta misma solución se llegaría, por ejemplo, atendiendo al Derecho penal español en su art. 14, o al
Derecho penal alemán como muestra el §16.1 StGB. Del mismo en el § 2.04. (2) del Mode Penal Code se
establece que « although ignorance or mistake would otherwise afford a defense to the offense charged, the
defense is not available if the defendant would be guilty of another offense had the situation been as he
supposed. In such case, however, the ignorance or mistake of the defendant shall reduce the grade and
degree of the offense of which he may be convicted to those of the offense of which he would be guilty had
the situation been as he supposed ». Negrita añadida.

90

Ambos, ATV2, p. 808; EL MISMO, La Parte General, p. 435.

91

STRATENWERTH, AT4, 13/71.

92

Cfr. WEIGEND, § 4, n.m. 58; MELONI, Command responsibility, p. 191, considerando que en este caso el sujeto
no actúa con intención ( intention) sino con recklessness o, al menos, con imprudencia consciente.

93

DCC, Bemba Gombo, de 15 de junio de 2009, para. 430.

94

DCC, Bemba Gombo, de 15 de junio de 2009, para. 431.

95

Ténganse en cuenta las reflexiones ofrecidas por la Comisión Militar que enjuició a Yamashita, sobre la
notoriedad y extensión de los crímenes objeto de enjuiciamiento; véase supra capítulo I, apartado I,
punto 2.1.

96

Ello no debe confundirse en modo alguno con el denominado «umbral de gravedad» al que está sujeto la
jurisdicción de la Corte penal Internacional conforme al art. 53 ECPI. El criterio de la gravedad del
crimen es un criterio muy discutido, y atiende a diversos parámetros que la Oficina del Fiscal debe
examinar para decidir si inicia o no una investigación de una concreta situación; cfr. recientemente
sobre ello, AMBOS/STEGMILLER, «Investigando crímenes internacionales ante la Corte Penal Internacional:
¿existe una estrategia de enjuiciamiento coherente y comprensiva», en RP, 2013, 13, pp. 41-59.

97

Esta cuestión ha sido abordada parcialmente por el TPIY. Véase al respecto el fallo de la Sala de Primera
Instancia en el caso Hadzihasanović& Kubura, TC, Judgement, de 15 de marzo de 2006, paras. 114-115.
Véase asimismo la sentencia del caso Krnojelac, AC, de 17 de septiembre de 2003, para. 155, donde la Sala
de apelaciones afirma que, cuando el superior tiene conocimiento de malos tratos, de ese mero hecho, no
se puede inferir el conocimiento de actos de tortura, siendo, por tanto, esencial la prueba de que el sujeto
disponía de información que le indicaba los riesgos de tortura. No obstante, la Sala de Primera Instancia
en Hadzihasanović afirmó que, si se tiene conocimiento de que los inferiores están cometiendo torturas,
sí cabrá inferir de ese hecho el conocimiento de delitos de similar naturaleza de menor gravedad, en este
caso, de malos tratos, al estar estos consumidos en el delito concretamente conocido. Cfr.
Hadzihasanović& Kubura, vid. TC, Judgement, de 15 de marzo de 2006, para. 113, « A contrario, it could be
argued that since the crime of torture subsumes the lesser offence of cruel treatment, if a superior has
alarming information that his subordinates are committing acts of torture, this would be sufficient to
alert him of the risk that they might commit acts of cruel treatment».
98

Crítico con las deficiencias que el art. 32 ECPI comporta, Eser, «Mental Elements– Mistake of fact», p. 891,
fundamentalmente en lo relativo a la falta de especificación de qué debe entenderse por error de hecho
y de derecho, y sus presupuestos aplicativos, considerando una repetición innecesaria el tenor del art. 32
ECPI de lo que ya se sabe conforme al art. 30 ECPI, a saber, que no hay responsabilidad penal con
carácter general sin conocimiento e intención de los elementos materiales del delito por parte del sujeto
activo.

99

Véase GÓMEZ BENÍTEZ, TJD, p. 605; JAKOBS, AT, 29/89; Stratenwerth, AT4, 13/69; JESCHECK/WEIGEND, AT5, p. 631.

100

De ese modo, como advierte VAN DER VYVER, «The International Criminal Court and the Concept of Mens
Rea in International Criminal Law», pp. 133 y ss., conforme al ECPI, la ignorancia sobre los hechos o
sobre el derecho excluye las responsabilidad penal, de acuerdo con el principio de culpabilidad subjetiva
por el que no hay responsabilidad penal sin vinculación subjetiva entre hecho y el autor. Sobre el
tratamiento del error iuris en la jurisprudencia de la Segunda Posguerra mundial, véase, por ejemplo,
VAN DER VYVER, ibídem, pp. 135-137.

101

Así lo afirma, en sentido crítico, GÓMEZ BENÍTEZ, «La Parte general del Estatuto», p. 1041, al entender que la
vuelta al dolo malo genera lagunas de punibilidad intolerables.

102

Véase al respecto lo dispuesto en Čelebići, TC, Judgement, de 16 de noviembre de 1998, paras. 387 y ss.
Asimismo cfr. MARTÍNEZ, «Understanding mens rea in command responsibility», p. 660, que reconoce que
el Derecho consuetudinario muestra la posibilidad de la construcción de un injusto imprudente en torno
a la responsabilidad del superior. Excesivas reticencias muestra O´REILLY cuando aborda la cuestión de
una comisión por omisión imprudente, al considerar este autor –de forma muy discutible– que esta
forma de responsabilidad es incompatible con la teoría de la justicia criminal retribucionista, véase O
´REILLY, «Command responsibility: a call to realign», pp. 99 y ss. Favorable a la inclusión de un injusto
imprudente en relación con los superiores, ya en 1955, QUINTANO RIPOLLÉS, Derecho penal internacional, p.
653 «nada impediría, creo yo, una estimativa culposa, posible en quien no adoptando las medidas
cautelares que la prudencia aconseja para prevenir la infracción previsible, la provoca con su conducta
negligente».

103

Trials, vol. XI, p. 1281 «The reports in the record which were sent to him in his capacity as Armed Forces
Commander Southeast charge him with knowledge of these acts. He cannot close his eyes to what is
 going on around him and claim immunity from punishment because he did not know that which he is
obliged to know».

104

Así, CROWE, «Command responsibility in the former Yugoslavia», p. 209; AMBOS, «La responsabilidad del
superior», p. 535; STRYSZAK,)«Command Responsibility», pp. 51-54; LEVINE, «The doctrine of command
responsibility», p. 62; MARTÍNEZ, «Understanding mens rea in command responsibility», pp. 650-651.

105

Trials, vol. XIV, Appendix B, p. 1106, « [n]o superior may prefer this defence indefinitely; for it is his duty
to know what occurs in his organization, and lack of knowledge, therefore, can only be the result of
criminal negligence».

106

DE PREUX, Commentary on the additional Protocols, pp. 1013-1014; ello es asimismo recordado por MELONI,
Command responsibility, p. 182.

107

Critica esta interpretación del TPIY, por ejemplo, KEITH («The Mens Rea of Superior Responsibility as
Developed by ICTY Jurisprudence», en LJIL, 14.3, 2001, pp. 632 y ss.) considerando que no se tenía por
qué haber interpretado exclusivamente el extremo «tener razones para conocer» conforme al art. 86 del
PAI, sino atendiendo también a la jurisprudencia de la segunda posguerra mundial que apreció la
posibilidad de un injusto imprudente como elemento subjetivo constitutivo de la responsabilidad del
superior.

108

Cfr. TPIY, Čelebići, TC, Judgement, de 16 de noviembre de 1998, para. 393; Blaškić, AC, Judgement, de 29
de julio de 2004, para. 63; Čelebići, AC, Judgement, de 20 de febrero de 2001, para. 238; Kordić and Ćerkez,
TC, Judgement, de 26 de febrero de 2001, para. 437; Strugar, TC, judgment, 31 de enero de 2005, paras.
369; Halilović, TC, Judgement, de 16 de noviembre de 2005, para. 68; Orić, TC, Judgement, de 30 de junio
de 2006, para. 325. Véase, asimismo, VETTER, «Command Responsibility of Non-Military Superiors», p. 122.
No obstante, en este punto, debe recordarse que en la sentencia de la Sala de Primera Instancia del TPIY,
en el caso Blaškić, se interpretó el extremo referido del art. 7.3 «tener razones para conocer» como una
suerte de imprudencia del superior a la hora de procurarse el conocimiento debido sobre las conductas
de sus inferiores; Blaškić, TC, Judgement, de 3 de marzo de 2000, paras. 324, 332; sin embargo, esta
interpretación fue rechazada en apelación, y todas las demás sentencias del TIPY y TPIR confirmaron
que los arts. 7.3 y 6.3 de los Estatutos respectivos aludían a una suerte de «ceguera intencional»,
rechazándose expresamente la incorporación de un injusto omisivo imprudente. A este respecto debe
llamarse la atención –al igual que lo hace la DCC, en Bemba Gombo, de 15 de junio de 2009, para. 434– de
 que el lenguaje empleado en los arts.7.3 y 6.3 del ETPIY y ETPIR difiere notablemente del empleado en el
art. 28 ECPI, por lo que la interpretación del elemento subjetivo en el art. 28 a) ECPI como un tipo
imprudente resulta plenamente acertada.

109

Ello es reconocido abiertamente por la CPI, en la DCC, Bemba Gombo, de 15 de junio de 2009, para. 434.

110

Expresamente lo recoge la DCC, Bemba Gombo, de 15 de junio de 2009, para. 434. Véase, por todos, MELONI,
Command Responsibility in International Criminal Law, p. 182 y ss. Algunos autores, como por ejemplo,
VETTER, ven en la formulación del art. 28 a) una proximidad entre el elemento subjetivo presente en el
art. 86 y la jurisprudencia del TPIY sobre el art. 7.3 y el art. 28 a) ECPI, ya que el art. 28 a) ECPI hace una
mención expresa a que, « en razón de las circunstancias, el superior hubiera debido saber», lo cual se
asemeja, en opinión de este autor, al haber debido saber del art. 86 PAI y a la formulación del art. 7.3
ETPY que, como es sabido, se interpretan de forma más próxima al dolo eventual que a la
responsabilidad por imprudencia; cfr. VETTER, «Command Responsibility of Non-Military Superiors», p.
120 y ss. Este argumento, sin embargo, no parece plausible, en la medida que el art. 28 b) incorpora un
elemento subjetivo próximo a la ceguera intencional para superiores no militares que debe diferir,
consecuentemente, del elemento subjetivo más severo que se impone a los superiores y jefes militares;
de otro modo la distinción perdería importancia y se forzaría inconvenientemente el tenor del art. 28
ECPI.

111

Así, por ejemplo, Ambos, «La responsabilidad del superior», p. 592; FENRICK, «Article 28», p. 517; VAN
SLIEDREGT, The criminal Responsibility of Individuals, pp. 187-188; NEUNER, «Superior responsibility», pp. 263-
264; ARNOLD, «Article 28», p. 837 n.m. 115; MELONI, Command Responsibility in International Criminal Law,
pp. 184-185. Contrario a este estándar subjetivo por desviarse del Derecho internacional
consuetudinario, Mettraux, The law of command, pp. 210-213.

112

DCC, Bemba Gombo, de 15 de junio de 2009, paras. 429, 432.

113

Así, por ejemplo, entre otros, en relación con el delito de genocidio en la modalidad de traslado forzoso
de niños, los EC exigen que el autor «supiera o hubiere debido saber» que los trasladados eran de
menores de 18 años; también los EC, en relación con el crimen de guerra de utilizar de modo indebido
una bandera, insignia, uniforme del enemigo, exigen que el autor lo «haya sabido o lo hubiere debido
saber»; en los EC del crimen de guerra relativo al reclutamiento o alistamiento de niños en las fuerzas
armadas se exige que el autor «haya sabido o hubiere debido saber» que se trataba de menores de 15
 años.

114

Similar, por ejemplo, NEUNER, «Superior responsibility», p.265; MARTÍNEZ, «Understanding Mens Rea in
Command Responsibility», p. 663; ROBINSON, «How command responsibility», p. 11.

115

En el mismo sentido, muy favorable a la incriminación de conductas imprudentes del superior militar, se
muestra MARTÍNEZ, «Understanding Mens Rea», pp. 661-664. Cfr. Asimismo sobre esta cuestión, y las
diversas posiciones por parte de la doctrina, Nybondas, Command responsibility, pp. 185-188. Contrario en
la doctrina a la distinción entre jefes miliares y civiles con respecto al distinto estándar subjetivo
incorporado ex novo en el art. 28 ECPI, VETTER, «Command Responsibility of Non-Military Superiors», pp.
95-96, passim, 116.

116

Cfr. ROBINSON, «How command responsibility», pp. 11-12, nota 30, quien, sin embargo, no hace alusión
concretamente al desarrollo de operaciones bélicas, sino al desarrollo de actividades peligrosas, con
disposición de armas y equipamientos para ejercer la violencia por parte del personal militar. Sin
embargo, en contra de este argumento, debe resaltarse que el hecho de que una organización opere
armada y ejerza habitualmente la violencia no convierte al jefe de dicha organización en jefe «militar».
Lo característico del estamento militar a efectos de la responsabilidad del superior radica –como se
señaló supra en el capítulo III de este trabajo– en el desarrollo de operaciones de combate en el seno de
un conflicto armado o interno, que efectivamente dota a dicha situación de específicas características y
disposiciones excepcionales en el tratamiento normativo de ciertas actividades, que, de otro modo, no
podrían estar justificadas. Ello obliga a que los jefes militares de iure o de facto deban –a consecuencia de
su posición al frente de las milicias– controlar y supervisar a dichas fuerzas en el desarrollo de sus
actividades como combatientes en el conflicto armado.

117

FENRICK, «Article 28», p. 519.

118

A este respecto MELONI ( Command Responsibility in International Criminal Law, p. 201) señala que esta
estructura no es desconocida en ciertas legislaciones nacionales, como por ejemplo la italiana, donde se
prevé la sanción del director de un periódico por hechos dolosos cometidos por los empleados, cuando el
director, de forma contraria a su deber de cuidado, no supervisase a estos.

119
 En este sentido, por ejemplo, la legislación alemana castiga en el par. 13 del VStGB a los superiores
militares y civiles que omiten dolosa o imprudentemente controlar adecuadamente a las tropas, cuando
el hecho delictivo del subordinado era cognoscible para el jefe y hubiera podido evitarlo. Las penas que
se imponen son de hasta 5 y hasta 3 años respectivamente. En este caso, el delito tipificado el par. 13
VStGB es un delito de omisión pura y no un delito que permite construir una comisión por omisión de los
crímenes a título imprudente.

120

Así, GARROCHO SALCEDO, «La responsabilidad por omisión del superior», p. 179. En sentido parecido, BERSTER,
Die Völkerstrafrechtliche Unterlassungverantwortlichkeit, p. 223, estimando que el tipo objetivo del
crimen cometido por los inferiores es, asimismo, el atribuido al superior, pero la parte relativa al aspecto
subjetivo o las justificantes difieren con respecto a la responsabilidad de los inferiores. Otros autores,
como por ejemplo MELONI, entienden que el art. 28 a) que contempla la responsabilidad del jefe militar
mediando imprudencia incorpora en realidad un delito distinto ( separate offence), MELONI, Command
Responsibility in International Criminal Law, p. 202. Sobre la polémica suscitada en la doctrina sobre la
disparidad de elemento subjetivo del superior (culposo) con respecto al comportamiento doloso de los
subordinados, cfr. ROOT, «Some other men´s rea? The nature of command responsibility in the Rome
Statute», p. 17.

121

WERLE, Tratado, p. 232. Cfr. DCC de Bemba Gombo, de 15 de junio de 2009, para. 433, donde la Sala alude a
la existencia de un deber activo del superior militar para procurarse información sobre las conductas de
sus tropas.

122

En el mismo sentido, por ejemplo, AMBOS, «La responsabilidad del superior», p. 592; Meloni, «Command
Responsibility», p. 636; LA MISMA, Command Responsibility in International Criminal Law, p. 202.

123

Vid., por todos, MIR PUIG, PG9, 11/22-11/49.

124

El injusto de la culpa inconsciente radica que el sujeto no ha advertido el peligro que está obligado a
conocer, a diferencia de la culpa consciente donde el sujeto sí tiene una representación del peligro que
encierra su comportamiento. Como indica MIR PUIG, en la culpa inconsciente se castiga la infracción de
una norma de cuidado que obliga al sujeto a advertir el riesgo que comporta su conducta, MIR PUIG , PG9,
11/28. Existe culpa inconsciente cuando el autor no es consciente del hecho de que puede poner en
peligro un bien jurídico ajeno con su comportamiento descuidado; cfr. OTTO AT7, 10/6. Como señala
STRATENWERTH ( AT4, 15/31) la mayor desatención de los deberes de cuidado se produce en la culpa
 inconsciente, donde el sujeto desconoce un peligro evitable que resulta de la especial indiferencia de este
frente a los bien protegidos. En la imprudencia –como afirma ROXIN– la mera cognoscibilidad o
advertibilidad de las circunstancias fundamentadoras de peligro bastan para conformar el injusto
imprudente, y por ello desde que existe dicha cognoscibilidad ya es posible reprochar al sujeto aquel
peligro que el sujeto se podía representar, a pesar de que, en el caso, este no se lo representó, ROXIN, AT I,
24/62-63.

125

El sentido parecido, MATEUS-RUGELES, «Command responsibility for omission when the military
commander «should have known"», en IJHRL, 2007, vol. 2, p. 63. En este sentido, ROXIN afirma que la
culpa consciente e inconsciente tienen la misma estructura y ambas presuponen la creación de un riesgo
no permitido ante la infracción del deber de cuidado, ROXIN, AT I, 24/63

126

Sobre la perspectiva ex ante en la teoría de la imputación objetiva, véase MIR PUIG, «La perspectiva ex ante
en Derecho penal», en ADPCP, T. XXXVI, 1983, pp. 9-11; SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión, pp. 294-295.

127

Debe comprobarse que, efectivamente, el «control debido» del superior estaba diseñado para lograr la
evitación de la comisión del crimen por parte de sus tropas, en el sentido propuesto por la teoría del «fin
de protección de la norma» formulada hace ya más de cinco décadas por GIMBERNAT ORDEIG, Delitos
cualificados por el resultado y causalidad, pp. 119 y ss.; y seguida también, entre otros, por RUDOLPHI,
«Vorhersehbarkeit und Schutzweck der Norm in der strafrechtlichen Fahrlässigkeitslehre», en JuS, 1969,
pp. 551-552; MARTÍNEZ ESCAMILLA, La imputación objetiva del resultado, pp. 264 y ss. Véase, por ejemplo,
sobre la aplicación de este criterio del «ámbito de protección de la norma» en la jurisprudencia española,
SSTS de 24-11-1989 (RJ 1989, 8724).

128

En la dogmática de corte romano-germánica, el riesgo permitido conforma un límite infranqueable para

efectuar el juicio de imputación objetiva de la conducta en el ámbito de los delitos dolosos e
imprudentes, que garantiza y permite la interacción social, prohibiendo conductas peligrosas a partir de
un determinado nivel, dejando al margen de la desvaloración jurídica conductas peligrosas socialmente
aceptadas, compatibles, por tanto, con el Ordenamiento Jurídico. Vid., por todos, MIR PUIG, PG9, 11/33. Por
esta razón, existen conductas altamente peligrosas en relación con determinados resultados típicos que
jamás podrán estar desvaloradas jurídico-penalmente al incluirse dentro del riesgo permitido, u otras
conductas que no puedan estar desaprobadas al no ser previsiblemente peligrosas en relación con un
determinado resultado típico desde la perspectiva ex ante. Para poder desaprobar la conducta omisiva
del superior, que consiste en no controlar y supervisar las actividades de sus fuerzas, debe comprobarse,
de un lado, que desde la perspectiva ex ante dicha conducta no evitó un riesgo que previsiblemente
amenazaba con lesionar a ciertos bienes protegidos mediante la comisión de crímenes de competencia
de la CPI, y, de otro lado, que, desde el punto de vista valorativo, dicho riesgo no evitado excede del
 riesgo socialmente adecuado y conforma un riesgo no permitido, pues si la conducta no evitada se
encontraba dentro del riesgo permitido se tratará de un infortunio o una desgracia y no de un injusto;
sobre ello, JAKOBS, «La imputación objetiva, especialmente en el ámbito de las instituciones jurídico-
penales del «riesgo permitido», la «prohibición de regreso» y el «principio de confianza"» (trad. PEÑARANDA
RAMOS), en JAKOBS, Estudios de Derecho penal, Madrid, 1997, p. 213.

129

Sobre esto cabe plantearse si la previsibilidad debe entenderse o no comprendida dentro del ámbito de
la institución del riesgo permitido. Así, de hecho, lo sugiere JAKOBS, AT, 7/33. De otra opinión, separando en
el juicio de imputación objetiva de la conducta entre previsibilidad o riesgo mínimo relevante y riesgo
permitido, entre otros, MARTÍNEZ ESCAMILLA, La imputación objetiva del resultado, p. 104; MARAVER GÓMEZ, El
principio de confianza, pp. 337-339.

130

GIMBERNAT ORDEIG, «Causalidad, omisión e imprudencia», en Ensayos penales, Madrid, 1999, pp. 238 y ss.

131

Vid. por todos, CORCOY BIDASOLO, «Imputación «objetiva» en el delito imprudente», en DÍEZ VALCÁRCEL,
Causalidad e imputación objetiva Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial,
Madrid, 1994, p. 42.

132

Véase al respecto, en relación con el apartamiento de las reglas generales de actuación contenidas en la
lex artis o demás protocolos, FEIJÓO SÁNCHEZ, Resultado lesivo e imprudencia, p. 311, con posteriores
referencias.

133

Por todos, MARTÍNEZ ESCAMILLA, La imputación objetiva del resultado, pp. 136-137; CORCOY BIDASOLO, El delito
imprudente. Criterios de imputación del resultado, PPU, Barcelona, 1989, p. 108.

134

Véase el ejemplo que propone Stryszak, «Command Responsibility: How Much Should a Commander be
Expected to Know?», p. 68, cuando alude a la destrucción de una propiedad privada por parte de un
soldado de la unidad del superior, considerando que este, en caso alguno, estará obligado a actuar para
neutralizar conductas que no son razonablemente previsibles o esperables; MELONI, Command
Responsibility in International Criminal Law, p. 185.
135

Vid., por todos, sobre la necesidad de comprobar en todo injusto imprudente la previsibilidad objetiva de
la conducta como conducta arriesgada, FEIJÓO SÁNCHEZ, Resultado lesivo e imprudencia, pp. 264-265. Sobre
la adopción de la perspectiva ex ante en Derecho penal, véase MIR PUIG, «La perspectiva ex ante en
Derecho penal», pp. 11-12 señalando que en Derecho penal no tiene sentido prohibir acciones que, en el
momento de ir a realizarse, no parezcan suficientemente dañosas.

136

Por todos, MARTÍNEZ ESCAMILLA, La imputación objetiva del resultado, p. 76.

137

Con carácter general, puede afirmarse que la convivencia social sería imposible sin la existencia de
ciertos deberes de cuidado de los individuos en su interacción social, razón por la cual el ordenamiento
jurídico-penal articula esa exigencia de cuidado debido a través de la sanción de ciertos delitos
cometidos por imprudencia; cfr. por todos, GIMBERNAT ORDEIG, «Causalidad, omisión e imprudencia», p. 238;
FEIJÓO SÁNCHEZ, Resultado lesivo e imprudencia, pp. 258-259.

138

Sobre la inclusión de este principio como criterio de imputación objetiva en delitos dolosos e
imprudentes, véase, MARAVER GÓMEZ, El principio de confianza, pp. 315 y ss. EL MISMO, «El principio de
confianza en Derecho penal», en LUZÓN PEÑA (Dir.) Derecho penal del Estado social y democrático de
Derecho. Libro Homenaje a Santiago Mir Puig, La Ley, Madrid, 2010, pp. 381-404.

139

En ese sentido puede afirmarse que el principio de confianza trae causa del principio de
autorresponsabilidad; así, por ejemplo, fundamentalmente, SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht
und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, MOHR SIEBECK, Tübingen, 1986, p. 6; cfr. STRATENWERTH,
AT4, 15/67, nota 56 con ulteriores referencias; entre nosotros, MARAVER GÓMEZ, El principio de confianza, pp.
288 y ss.

140

MARAVER GÓMEZ, El principio de confianza, pp. 289-304, quien partiendo de la base de una posición de
garantía y de la imbricación de ámbitos de responsabilidad fundamenta cuatro excepciones al principio
de confianza que delimita los deberes de cuidado de un sujeto. De ese modo, no operará el principio de
confianza cuándo: 1) no exista un ámbito de responsabilidad ajeno, es decir, cuando los terceros no sean
sujetos responsables o no pueden ser hechos responsables de determinados riesgos; 2) cuando el sujeto
ostente una relación positiva con el riesgo y tenga deberes de doble aseguramiento; 3) cuando el sujeto
ostente deberes de cuidado frente a la actuación de los terceros (relación positiva con terceros); o 4)
cuando existan indicios de comportamiento incorrecto por parte del tercero. El concreto título de
 imputación de autoría se deriva para MARAVER de la constatación de que un determinado ámbito de
responsabilidad de un sujeto incluye la actuación de un tercero (responsable o no), cfr. p. 281, nota 64 in
fine de esta misma obra. Para JAKOBS, los límites o excepciones al principio de confianza son,
fundamentalmente, tres, a saber, 1) que el tercero no sea una persona con capacidad para ser
responsable o esté dispensada de responsabilidad; 2) que no esté permitida la confianza si la misión de
uno de los intervinientes consiste en compensar los fallos que eventualmente el otro cometa, lo cual
puede suceder recíprocamente; y 3) que concurra una conducta incorrecta del tercero y que ello sea
conocido por el primer sujeto; JAKOBS, «La imputación objetiva», pp. 219-220. Se adhieren recientemente a
esta propuesta de JAKOBS, PIÑA ROCHEFORT / COX VIAL, «Consideraciones sobre la vigencia del principio de
confianza en la imputación en el seno de la empresa», en SILVA SÁNCHEZ/MIRÓ LLINARES (Dir.) La teoría del
delito en la práctica penal económica, La Ley, Madrid, 2013, pp. 193 y ss.; cfr. Asimismo STRATENWERTH, AT4,
15/68-69, considera que el principio de confianza tiene sus límites allí donde existan deberes de cuidado
que están dirigidos específicamente a supervisar, controlar, o vigilar la conducta de esos otros, ya sea
porque esos otros son inimputables, bien por la cualificación del primer sujeto, bien por el grado de
peligro que se controla. Asimismo menciona STRATENWERTH la imposibilidad de confiar allí donde el sujeto
que alega dicha confianza se ha comportado descuidadamente, esperando que otros compensen el
peligro creado por él; KUHLEN, Fragen einer strafrechtlichen Produkthaftung, C. F. Müller, Heidelberg, 1989,
pp. 134-145; FEIJOO SÁNCHEZ, «El principio de confianza como criterio normativo de imputación en el
Derecho penal: fundamento y consecuencias dogmáticas», en RDPC, 2.ª Época, núm. extraordinario 1,
marzo 2000, pp. 119-132, señalando tres límites al principio de confianza, a saber, 1) cuando el sujeto
evidencia un comportamiento antijurídico de un tercero, 2) cuando el sujeto interactúa junto a terceros
incapaces o inimputables, o 3) cuando existían deberes de cuidado de control y vigilancia de terceros.

141

Así, por ejemplo, entre otros, JAKOBS, «La imputación objetiva», pp. 219-220; STRATENWERTH, AT4, 15/68-69;
FEIJOO SÁNCHEZ, «El principio de confianza», pp. 123-126; MARAVER GÓMEZ, El principio de confianza, pp. 289-
291.

142

El art. 31.1 a) y b) ECPI se recogen dos circunstancias eximentes de responsabilidad, que contienen
supuestos de inimputabilidad como la enfermedad mental o la intoxicación por alcohol o drogas.

143

MARAVER GÓMEZ, El principio de confianza, p. 289, nota 86, aclarando que cuando se alude a terceros
irresponsables, ahí deben incluirse no solo las personas que –con carácter general– son irresponsables
por su condición personal, sino también cuando alguien se presenta como tal para la realización de un
tarea concreta, a cuyo efecto se mencionan, por ejemplo, los supuestos de los estudiantes de medicina
durante las prácticas, pues a estos no se les reconoce ninguna responsabilidad en el ejercicio de sus
actividades. Cfr. asimismo, JAKOBS, «La imputación objetiva», pp. 219 cuando alude a que el tercero no sea
una persona con capacidad para ser responsable o esté dispensada de responsabilidad; FEIJOO SÁNCHEZ, «El
principio de confianza», pp. 125-126;.
144

Véase al respecto el último Informe del Secretario General de Naciones Unidas, de 15 de Mayo de 2013, A
67/845– S/2013/245 sobre «Niños y Conflictos Armados».

145

Entre otros, SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht, pp. 13-14; FEIJOO SÁNCHEZ, «El principio de
confianza», pp. 123-125; MARAVER GÓMEZ, El principio de confianza, pp. 126-129, 289-291.

146

MARAVER GÓMEZ, El principio de confianza, p. 289.

147

Cfr. al respecto GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, La responsabilidad penal del coautor, pp. 264 –265; sobre su aplicación
en España, CANCIO MELIÁ/GARROCHO SALCEDO, Participation, p.407 y notas concordantes. Cfr. SSTS 268/2012,
de 12 marzo (RJ 2012, 4643); 84/2010, de 18 de febrero (RJ 2010, 3500); 1500/2002, de 18 de
septiembre (RJ 2002, 8151); 1326/1995, de 21 diciembre (RJ 1995, 9438); 2159/1994, de 7 diciembre
(RJ 1995, 564); 1804/1994 de 18 octubre (RJ 1994, 8022); 780/1993, de 31 marzo (RJ 1993, 2943).

148

Por todos, entre otros, ROXIN, AT I, 24/25 con especial atención a los deberes de doble aseguramiento en el
ámbito médico, alegando que el principio de confianza debe retroceder cuando los intervinientes poseen
especiales deberes de vigilancia, por ejemplo, el médico con respecto al asistente todavía inexperto;
JAKOBS, «La imputación objetiva», pp. 219-220; EL MISMO, AT2, 7/55; PAREDES CASTAÑÓN, «Responsabilidad
penal y división del trabajo en la actividad productiva», en Paredes Castañón/Rodríguez Montañés, El
caso de la colza: responsabilidad penal por productos adulterados o defectuosos, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1995, pp. 164-165; PUPPE , « División del trabajo y de la responsabilidad en la actuación médica»,
en InDret, 4/2006, p.4, aclarando que «el médico que ha prescrito una medicación tiene que cerciorarse
de que la enfermera ha entendido correctamente su prescripción. Cuando un médico joven tiene que
realizar por primera vez una determinada operación, el médico adjunto asume el rol de asistirle.
Aunque desde una perspectiva puramente externa, el médico adjunto solamente marca las pautas, tiene
evidentemente la tarea de supervisar al médico joven, es decir, que precisamente no le está permitido
confiar en que este último cumplirá todos los deberes de cuidado de un cirujano»; FEIJOO SÁNCHEZ, Derecho
penal de la empresa, pp. 197-198; in extenso, Maraver, El principio de confianza, pp. 291-294.

149

Véase supra, capítulo V, apartado III, punto 4.1.2.

150
 Por ello, el principio de confianza desplegará su máxima extensión cuando se trate de relaciones
horizontales de trabajo entre iguales, y cuando se esté ante relaciones verticales o jerárquicas donde el
principio de confianza se verá más limitado; en el mismo sentido PUPPE, « División del trabajo», p. 4; FEIJOO
SÁNCHEZ, Derecho penal de la empresa, pp. 196-197; PIÑA ROCHEFORT/COIX VIAL, «Consideraciones de la
vigencia», 199.

151

Cfr. por ejemplo, sobre la posición de garantía del superior o el empresario en relación con conductas de
sus trabajadores, Arroyo Zapatero, La protección penal de la Seguridad en el Trabajo, pp. 143 y ss.; Feijoo
Sánchez, «El principio de confianza como criterio normativo de imputación en el Derecho penal:
fundamento y consecuencias dogmáticas», en RDPC, 2.ª Época, núm. extraordinario 1, marzo 2000, pp.
129-130; DOPICO GÓMEZ ALLER, «Del riesgo al resultado», pp. 515-516; MARAVER GÓMEZ, El principio de
confianza, pp. 294-298.

152

MARAVER GÓMEZ, El principio de confianza, pp. 295-298.

153

A este efecto debe recordarse lo dispuesto en el art. 87.2 del Protocolo Adicional I (1977) que rige en los
conflictos armados internacionales, y que establece que « con el fin de impedir y reprimir las infracciones,
las Altas Partes contratantes y las Partes en conflicto exigirán que los jefes, según su grado de
responsabilidad, tomen medidas para que los miembro de las fuerzas armadas bajo sus órdenes tengan
conocimiento de las obligaciones que les incumben en virtud de lo dispuesto en los Convenios y en el
presente Protocolo ». Negrita añadida. De dicha norma internacional convencional puede derivarse un
deber genérico de formación e instrucción de la tropa en las normas de Derecho internacional
humanitario. Bien es cierto que dicha norma vincula exclusivamente a los Estados y a las Partes en
conflicto de conflictos internacional internacionales. No obstante, dicho deber de cuidado puede
igualmente extenderse con respecto a las milicias de conflictos internos, y en todo caso puede imponerse
como deber general de cuidado para todos los jefes militares, habida cuenta de la gestión de una
actividad peligrosa como la que estas personas llevan a cabo.

154

Véase, por todos, ARROYO ZAPATERO, La protección penal, p. 143; asimismo, MARAVER GÓMEZ, El principio de
confianza, pp. 140-141. Sobre la responsabilidad in eligendo y su impacto en el denominado derecho
penal de la construcción, véase por ejemplo, DOPICO GÓMEZ ALLER, «Del riesgo al resultado», pp. 515-516.

155

A este respecto afirma FRISCH –en relación con el ámbito empresarial– que cuando se delega en personas
que no tienen la capacidad para cumplir con corrección la tarea encomendada, esa delegación comporta
 ya la creación de un riesgo desaprobado, y si se producen lesiones de bienes jurídicos como
consecuencia de alguna de las previsibles actuaciones erróneas, el órgano directivo será responsable de
ellas, FRISCH «Problemas fundamentales de la responsabilidad penal de los órganos de dirección de la
empresa. Responsabilidad penal en el ámbito de la responsabilidad de la empresa y de la división del
trabajo», (trad. PAREDES CASTAÑÓN), en LUZÓN PEÑA/ MIR PUIG (coord.) Responsabilidad penal de las empresas y
sus órganos y responsabilidad por el producto, Barcelona, 1996, p. 107. En sentido parecido también,
LASCURAÍN SÁNCHEZ, Los delitos de omisión, p. 121; anteriormente, Arroyo Zapatero, La protección penal de la
Seguridad, p. 178.

156

Entre otros, ARROYO ZAPATERO, La protección penal de la Seguridad, p. 178; MARAVER GÓMEZ, El principio de
confianza, pp. 140-141.

157

MARAVER GÓMEZ, El principio de confianza, p. 140, afirmando correctamente que, en estos supuestos, el que
tiene el deber de vigilar o supervisar la conducta del tercero «debe comprobar positivamente que no
haya determinados aspectos que puedan dar lugar a la conducta incorrecta del tercero». Aquí se trata
ciertamente de adquirir un conocimiento del estado de las tropas que el jefe militar que delega debe, en
todo caso, exigir a sus mandos inmediatamente inferiores en quienes delegó la tarea de la supervisión y
el control directo sobre las tropas.

158

La delegación de funciones no elimina ciertos deberes del superior de supervisión y vigilancia sobre la
tarea delegada; ello ya fue puesto de manifiesto por el Tribunal Internacional de Tokio, y reiterado por el
TPIY; cfr. RÖLING/RÜTER (eds). The Tokyo Judgment, v.I, p. 30, «it is not enough for the exculpation of a
person, otherwise responsible, for him to show that he accepted assurances from others more
directly associated with the control of prisoners if having regard the position of those others, to
the frequency of reports of such crimes, or to any other circumstances he should have been put
upon further enquiry as to whether those assurances were true or untrue »; Orić, TC, Judgement, de
30 de junio de 2006, para. 559, «What is unacceptable for the Trial Chamber is that commanders, who
like the Accused, positively know that detainees have been exposed to murder and cruel treatment, are
discharged from their said obligations under international law to protect prisoners, by merely
delegating the responsibilities in that regard to subordinates without further enquiries...». Negrita
añadida en ambos casos.

159

Sobre la posición de garantía originaria del delegante en relación con aquella tarea delegada, véase, en el
ámbito de la dogmática continental, FRISCH «Problemas fundamentales», p. 121, estimando que, a través
de una «delegación de funciones de vigilancia, el delegante se descarga de deberes pero no queda
totalmente liberado, pues en virtud de la titularidad primaria que ostenta sobre dicho deber de
vigilancia está obligado, por ejemplo, a delegar únicamente en personas que estén capacitadas para
 asumir la actividad en que consiste la delegación y que sean suficientemente fiables para ello. Por ello,
en el caso de que la delegación se realice a favor de una persona cuya incapacidad o escasa fiabilidad
resulte cognoscible, el delegante será responsable especial del resultado que eventualmente se
produzca»; LASCURAÍN SÁNCHEZ, Los delitos de omisión, pp. 121-123, resaltando, de un lado, las condiciones
que deben exigirse para que la delegación efectuada transforme el deber de garantía, así como el hecho
de que toda delegación no elimina el deber de garante originario del delegante; FEIJÓO SÁNCHEZ, Derecho
penal de la empresa, pp. 184 y ss.; MONTANER FERNÁNDEZ, Gestión empresarial y atribución de responsabilidad
penal. A propósito de la gestión medioambiental, Barcelona, 2008, pp. 90-95, insistiendo entre las
diferencias existentes entre la transmisión y la delegación de funciones, ahondando en el dato de que, en
la delegación de funciones, se transforma la posición de garantía del delegante pero no se elimina.

160

Entre otros, por ejemplo, PEÑARANDA RAMOS «Sobre la responsabilidad en comisión por omisión», p. 422;
FEIJÓO SÁNCHEZ, Derecho penal de la empresa, pp. 184-185 con abundantes referencias.

161

Sobre este concreto problema, en el ámbito de la construcción, DOPICO GÓMEZ ALLER, «Del riesgo al
resultado», p. 529, distinguiendo entre la supervisión genérica y específica según el garante cuente o no
con indicios de irregularidad en el desarrollo de su ámbito competencial y la modulación de la
intensidad de estos deberes de cuidado.

162

Por todos, FRISCH «Problemas fundamentales», p. 121.

163

Por ello, el principio de confianza en este ámbito solo matiza el deber de cuidado y toda vez que este sea
cumplido no cabrá imputar el resultado lesivo al superior ni siquiera a título imprudente, pues el habrá
cumplido debidamente con sus deberes de formación y selección, y posterior control y vigilancia,
pudiendo, por tanto, confiar, salvo indicio sólido en contrario. En este sentido, los deberes de cuidado no
son absolutos, ni pueden impedir que el jefe militar cumpla adecuadamente con sus funciones, pues con
este entendimiento se estaría imposibilitado el desarrollo de actividades complejas esenciales para la
Sociedad.

164

La delegación de funciones no elimina ciertos deberes del superior de supervisión y vigilancia sobre la
tarea delegada; cfr. solo Röling/Rüter (eds). The Tokyo Judgment, v.I, p. 30, «it is not enough for the
exculpation of a person, otherwise responsible, for him to show that he accepted assurances from others
more directly associated with the control of prisoners if having regard the position of those others, to the
frequency of reports of such crimes, or to any other circumstances he should have been put upon further
 enquiry as to whether those assurances were true or untrue»; Orić Trial Judgement, para. 559, « What is
unacceptable for the Trial Chamber is that commanders, who like the Accused, positively know that
detainees have been exposed to murder and cruel treatment, are discharged from their said
obligations under international law to protect prisoners, by merely delegating the responsibilities
in that regard to subordinates without further enquiries...». Negrita añadida.

165

Véase solo MARAVER GÓMEZ, El principio de confianza, pp. 125 y ss. con multitud de referencias.

166

Así, ROXIN, AT I, 24/23; Jakobs, «La imputación objetiva», p. 220; FEIJOO SÁNCHEZ, «El principio de confianza»,
pp. 119-120; MARAVER GÓMEZ, El principio de confianza, pp. 298-304; PIÑA ROCHEFORT/COIX VIAL,
«Consideraciones de la vigencia», pp. 195-198 insistiendo en la necesidad de que en ese caso concurra
una posición de garantía, además de que el primer sujeto cuente con indicios del comportamiento
incorrecto del tercero, pues nadie tiene obligación de utilizar ciertos conocimientos si no existe un deber
previo que le obligue a utilizarlos.

167

FRISCH, Comportamiento típico, pp. 546-548.

168

A este respecto, GIMBERNAT ORDEIG que prescinde de todo juicio hipotético para imputar a las omisiones
comisivas los resultados desvalorados, exige en todo caso comprobar, por un lado, que el foco de peligro,
sometido al control del garante-omitente, ha causado efectivamente el resultado desvalorado, y
comprobar adicionalmente que «la omisión de aplicar una medida de precaución ha hecho posible que
el foco de peligro superara efectivamente el riesgo permitido (ya que se habría mantenido dentro de éste,
si se hubiera adoptado aquella medida)», GIMBERNAT ORDEIG, «Causalidad, omisión e imprudencia», pp. 232-
233; EL MISMO, La causalidad en la omisión impropia, pp. 52-53.

169

DOPICO GÓMEZ-ALLER, Omisión e injerencia, pp. 552 y ss., resaltando el acierto de la postura de GIMBERNAT
aunque la matiza, rescatando la formulación de los juicios hipotéticos en materia de capacidad de acción
y de idoneidad de la medida no adoptada por el omitente para reconducir el foco de peligro
desestabilizado, puesto que no se puede verificar al 100% de seguridad (¡y no se debe!) que la omisión ha
causado el resultado, sino basta con que ello se comprueba más allá de toda duda razonable.

170

GIMBERNAT ORDEIG, «Causalidad, omisión e imprudencia», pp. 232-233. Cursiva y negrita añadida.
171

DOPICO GÓMEZ-ALLER, Omisión e injerencia, pp. 556 y ss.

172

VETTER, «Command responsibility of non military», p. 124: Ambos, ATV2, p.703; EL MISMO, La parte general,
p. 331; EL MISMO, Treatise on ICL, p. 227.

173

Por todos, METTRAUX, The Law of Command, p. 195.

174

Cfr. capítulo II, apartado II, apartado 2.2 A este efecto recordar simplemente que la Sala de Primera
Instancia en Blaškic dispuso que el extremo referido a «tener razones para conocer» aludía a un
supuesto de imprudencia. No obstante, la Sala de Apelación, en este mismo caso, negó que esa fuese la
interpretación adecuada sobre ese estándar subjetivo y lo situó en línea con los planteamientos a este
respecto en Čelebići y las posteriores decisiones que la siguieron.

175

DE PREUX, Commentary on the additional Protocols, n.m. 3546, p. 1014.

176

Čelebići, TC, Judgement, 16 de noviembre de 1998, para. 393, «a superior can be held criminally
responsible only if some specific information was in fact available to him which would provide notice of
offences committed by his subordinates. This information need not be such that it by itself was
sufficient to compel the conclusion of the existence of such crimes. It is sufficient that the superior
was put on further inquiry by the information, or, in other words, that it indicated the need for
additional investigation in order to ascertain whether offences were being committed or about to be
committed by his subordinates». Negrita añadida. Cfr. Asimismo Kordić and Ćerkez, TC, Judgement, de 26
de febrero de 2001, paras. 432-437; Strugar, TC, Judgement, de 31 de enero de 2005, paras. 369 y ss.;
Halilović, TC, Judgement, de 16 de noviembre de 2005, para. 69; Hadzihasanović & Kubura, TC,
Judgement, de 15 de marzo de 2006, para. 96.

177

Véase RAGUÉS I VALLÈS, La ignorancia deliberada en Derecho penal, Barcelona, 2007, pp. 22 y ss. 64 y ss. con
las correspondientes referencias. Autores como HUSAK y CALLENDER entienden que la denominación de
willful ignorance trata de designar supuestos de ausencia de conocimiento del agente como si actuase con
 dicho conocimiento, para lo cual se describe este fenómeno como parte del conocimiento, o como
sustrato descriptivo para construir un equivalente moral al conocimiento, véase HUSAK/CALLENDER, «Willful
ignorance, knowledge, and the «equal culpability» thesis: a study of the deeper significance of the
Principle of Legality », en WLR, 1994, pp. 35 y 36, passim, 41, 53 y ss.

178

Sobre el origen de esta figura en la jurisprudencia de Inglaterra y EEUU en el siglo XIX, véase solo, RAGUÉS
I VALLÈS, La ignorancia deliberada, pp. 63 y ss. El mismo, «La doctrina de la ignorancia deliberada y su
aplicación en derecho penal económico-empresarial», en SILVA SÁNCHEZ/MIRÓ LLINARES (Dir.) La Teoría del
Delito en la Práctica penal económica, La Ley, Madrid, 2013, pp. 292-293.

179

RAGUÉS I VALLÈS, La ignorancia deliberada pp. 63 y ss.; EL MISMO, «La doctrina de la ignorancia deliberada»,
p. 291. Dudoso sobre esta categoría por entender que viola el derecho al due process, por ejemplo, BECKER,
«Willful Blindness as a Substitute for Criminal Knowledge», en ILR, 63, 1977, pp. 466-467, passim.

180

RAGUÉS I VALLÈS, «La doctrina de la ignorancia deliberada», pp. 293, nota 11, y p. 292,

181

RAGUÉS I VALLÈS, La ignorancia deliberada, pp. 21-49.

182

RAGUÉS I VALLÈS, La ignorancia deliberada, p. 58 y páginas precedentes que explican cada una de las
interpretaciones del nuestro TS. Al respecto también, MIRÓ LLINARES «Derecho penal económico-
empresarial.... (II) Tipo Subjetivo», pp. 264-268.

183

Una panorámica –desde la dogmática continental– sobre las diversas posiciones que explican el diferente
trato punitivo entre dolo e imprudencia, puede encontrase en RAGUÉS I VALLÈS, Ignorancia deliberada, pp.
164 y ss.

184

A este respecto véase MOLINA FERNÁNDEZ «La cuadratura del dolo: problemas irresolubles, sorites y derecho
penal», en LH-Rodríguez Mourullo, Civitas, Madrid, 2005, pp. 733 y ss.; EL MISMO, «Dolo, imprudencia y
error, capítulo 6, sección 3», en Memento penal práctico Francis Lefebvre, Francis Lefebvre– El Derecho,
 Madrid, 2010, n.m. 2448, p. 257, abogando por una modulación de la pena en supuestos de dolo eventual
con respecto a los casos de dolo directo, colocando la pena entre el marco penal del delito doloso y el
imprudente. Cfr., en sentido parecido, la posición de RAGUÉS I VALLÈS, Ignorancia deliberada, pp. 208-209,
que estima oportuno de lege ferenda una gradación de las distintas modalidades de imputación subjetiva,
como efectúa al respecto el Model Penal Code, que permitan a su vez captar adecuadamente las
peculiaridades de cada caso y disponer un tratamiento más proporcionado de las consecuencias
punitivas. Asimismo, cfr. SCHÜNEMANN, «Die deutschsprachige Strafrechtswissenchaft nach der Strafreform
im Spiegel des Leipziger Kommentars und des Wiener Kommentars», en GA, 1985, p. 363 proponiendo
una gradación de lege ferenda que distinga entre: a) dolo directo de primer grado, b) dolo eventual y c)
culpa consciente y culpa inconsciente.

185

Sobre la posibilidad de estimar que concurre una actio libera in causa, al margen de los tradicionales
supuestos de provocación de ausencia de acción o de inimputabilidad, ALCÁCER GUIRAO preconiza que
también los supuestos de error provocado de tipo o prohibición serían supuestos de aplicación de la
actio libera in causa, cfr. ALCÁCER GUIRAO, Actio libera in causa dolosa o imprudente. La estructura temporal
de la responsabilidad penal, Atelier, Barcelona, 2004, p. 21. Véase asimismo RAGUÉS I VALLÈS, Ignorancia
deliberada, pp. 159 y ss., considerando que los supuestos de ignorancia deliberada presentan obvias
similitudes estructuras con la figura de la actio libera in causa; FAKHOURI GÓMEZ, Delimitación entre error de
tipo y de prohibición, pp. 483 y ss., estimando que por la vía de la actio libera in causa puede imputarse al
sujeto el hecho cuando no ponga atención a la hora de conocer los hechos, su valoración jurídica o el
carácter antijurídico de su conducta. Así pues, a juicio de esta autora, atendiendo al grado de
desatención y de conocimiento de la situación previa, cabría apreciar de forma gradual que el sujeto
actúa con dolo, imprudencia grave o imprudencia leve. Adviértase que esta última autora aboga por
mantener un concepto de dolo como dolo malo.

186

RAGUÉS I VALLÈS, Ignorancia deliberada, pp. 134-135. La concreta propuesta de estos autores puede
encontrarse en HUSAK/CALLENDER, «Willful ignorance», p. 40.

187

RAGUÉS I VALLÈS, Ignorancia deliberada, p. 109.

188

RAGUÉS I VALLÈS, Ignorancia deliberada, p. 111.

189

Y ello es así, pues como advierte RAGUÉS I VALLÈS, tanto las teorías volitivas del dolo como las cognitivas
exigen en todo caso conocimiento o cierto grado de representación de los elementos objetivos del tipo,
 véase en detalle y con posteriores referencias, RAGUÉS I VALLÈS, Ignorancia deliberada, pp. 115-120.

190

RAGUÉS I VALLÈS, Ignorancia deliberada, pp. 136-138. Anteriormente, en 1999, este problema ya fue señalado
convenientemente por LUBAN, «Contrived ignorance», en Geo. L. J, vol. 87, (1998-1999), p. 962.

191

RAGUÉS I VALLÈS, Ignorancia deliberada, p. 138.

192

RAGUÉS I VALLÈS, Ignorancia deliberada, pp. 139-140.

193

RAGUÉS I VALLÈS, Ignorancia deliberada, p. 143.

194

RAGUÉS I VALLÈS, Ignorancia deliberada, pp. 143-145.

195

RAGUÉS I VALLÈS, Ignorancia deliberada, pp. 153, 155.

196

RAGUÉS I VALLÈS, Ignorancia deliberada, pp. 153-154.

197

RAGUÉS I VALLÈS, Ignorancia deliberada, pp. 155, 158.

198

RAGUÉS I VALLÈS, Ignorancia deliberada, p. 186.

199
 RAGUÉS I VALLÈS, Ignorancia deliberada, pp. 186-187.

200

RAGUÉS I VALLÈS, Ignorancia deliberada, pp. 192-193. Negrita añadida. Cfr. en sentido parecido la STS
57/2009, de 2 de febrero (RJ 2009, 442), que señala que los elementos que componen la ignorancia
deliberada son: « 1º. una falta de representación suficiente de todos los elementos que definen el tipo
delictivo de que se trate. Esa falta de representación, si es absoluta, nunca podrá fundamentar la
imputación subjetiva a título de dolo. Los supuestos abarcados estarán relacionados, de ordinario, con la
conciencia de que se va a realizar, con una u otra aportación, un acto inequívocamente ilícito. La sospecha
puede incluso no llegar a perfilar la representación de todos y cada uno de los elementos del tipo objetivo,
al menos, con la nitidez exigida de ordinario para afirmar la concurrencia del elemento intelectual del dolo.
Sin embargo, sí ha de ser reveladora de una grave indiferencia del autor hacia los bienes jurídicos
penalmente protegidos, pues, pese a representarse el riesgo que su conducta puede aparejar, no desiste del
plan concebido. 2º. Una decisión del sujeto de permanecer en la ignorancia, aun hallándose en condiciones
de disponer, de forma directa o indirecta, de la información que se pretende evitar. Además, esa
determinación de desconocer aquello que puede ser conocido, ha de prolongarse en el tiempo, reforzando
así la conclusión acerca de la indiferencia del autor acerca de los bienes jurídicos objeto de tutela penal. 3º.
Un componente motivacional, inspirado en el propósito de beneficiarse del estado de ignorancia alentado
por el propio interesado, eludiendo así la asunción de los riesgos inherentes a una eventual exigencia de
responsabilidad criminal ».

201

RAGUÉS I VALLÈS, Ignorancia deliberada, pp. 186-187.

202

FENRICK, «responsibility of commanders», p. 521; AMBOS, ATV2, p. 705, entienden que en los supuestos del
art. 28 b) ECPI el superior conocía la existencia de información disponible pero no se ocupó de ella.

203

RAGUÉS I VALLÈS propone tres elementos definitorios de la ignorancia deliberada: 1) existencia de sospecha
previa; 2) persistencia de la decisión de desconocimiento y 3) persecución de beneficios sin asunción de
riesgos propios y evitación de responsabilidad, Ignorancia deliberada, p. 187. En ese sentido, nuestra
propuesta se adhiere a la de RAGUÉS en los elementos 2 y 3, pero difiere con respecto al elemento 1 en
torno a la «sospecha inicial» que entendemos puede concurrir también en algunos supuestos de
imprudencia consciente, en los que el sujeto advierte cierto grado de peligro en relación con su conducta
y su posible subsunción en un tipo penal.

204

Cfr. las interesantes reflexiones de Jakobs señalando que los supuestos de imprudencia no dirigida
 constituyen un caso de error, al errar el agente sobre las condiciones de aplicación cognitiva de la
norma; JAKOBS, «Sobre el tratamiento de los defectos volitivos y de los defectos cognitivos» (trad. SUÁREZ
GONZÁLEZ), en Estudios penales, pp. 140-141.

205

En una línea parecida, GÓMEZ BENÍTEZ sostiene que si bien la culpa consciente y dolo eventual son similares
desde el punto de vista cognoscitivo, no es así en relación con el elemento volitivo, puesto que el dolo
eventual implica siempre voluntad del resultado –en los delitos de resultado– mientras que la
imprudencia se caracteriza –entre otras cosas– por la ausencia de volición del resultado; cfr. GÓMEZ
BENÍTEZ, TJD, p. 210; El mismo, «El concepto de dolo», pp. 24-25 insistiendo en que la diferencia entre dolo
eventual e imprudencia consciente radica en que, en el hecho doloso, una vez que el sujeto conoce el
riesgo de posible producción del resultado, el sujeto actúa y en ese sentido lo quiere, mientras que en la
imprudencia confía en poder evitarlo, de modo que, en este último caso, el sujeto no se ha decidido en
contra del bien jurídico.

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