JAVIER DONDÉ MATUTE

AUTO DE VINCULACIÓN A PROCESO

Auto de vinculación a proceso

Javier Dondé Matute*

Introducción

El 18 de junio de 2008 entraron en vigor una serie de reformas constitucionales

para implementar un sistema acusatorio en México. Una parte importante del
sistema incorporado a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
(Constitución o Constitución Federal) es el auto de vinculación a proceso (AVP).
Se trata de una figura jurídica completamente novedosa. Dicho auto se regula en
el primer párrafo del artículo 19 de la siguiente manera:
Ninguna detención ante autoridad judicial podrá exceder del plazo de
setenta y dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su disposición,
sin que se justifique con un auto de vinculación a proceso en el que se ex-
presará: el delito que se impute al acusado; el lugar, tiempo y circunstancias
de ejecución, así como los datos que establezcan que se ha cometido un
hecho que la ley señale como delito y que exista la probabilidad de que el
indiciado lo cometió o participó en su comisión.
Esta redacción marca un cambio de paradigma, pues viene a sustituir lo que
1
hasta antes de la reforma se conocía como auto de formal prisión, mismo que se
podía dictar cuando se unieran los siguientes requisitos:
Ninguna detención ante autoridad judicial podrá exceder del plazo de
setenta y dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su dis-
posición, sin que se justifique con un auto formal prisión en el que se
expresarán: el delito que se impute al acusado; el lugar, tiempo y cir-
cunstancias de ejecución, así como los datos que arroje la averiguación
*
Profesor-Investigador del INACIPE, Doctor (Ph.D.) en Derecho Penal internacional y Derecho Penal comparado por la
Universidad de Aberdeen.
1
Véase Código Modelo del Proceso Penal Acusatorio para los Estados de la Federación (Código Modelo), Exposición de
motivos, pág. xlix.

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 previa para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabi-
lidad del indiciado.
Como se puede observar, el cambio sustancial que se realizó consistió en
abandonar el concepto de “cuerpo del delito” por “datos que establezcan que se ha
cometido un hecho” delictivo. Este cambio consiste en desincorporar un concepto
dogmático, propio del Derecho Penal sustantivo, para reemplazarlo por conceptos
estrictamente procesales.2 Así pues, mientras antes era necesario comprobar una
parte del delito consistente en los elementos objetivos, normativos y subjetivos del
mismo,3 ahora se deberá comprobar todo el delito, pero con un grado de convic-
ción menor. Así, su comprobación ya no dependerá de las teorías dogmaticas en
boga, sino de lineamientos probatorios. Recobrará así terreno perdido el Derecho
procesal y en particular las teorías probatorias.
Aunque este cambio se puede explicar con relativa facilidad, necesita un análisis
más profundo. Este es el objetivo principal del presente capítulo: proporcionar
bases para darle contenido a los requisitos del auto de vinculación a proceso, con
miras a su desarrollo legislativo y jurisprudencial.
Para llevar a cabo esta tarea es indispensable acudir a fuentes extra-sistémicas,
entendidas estas como aquellas que son ajenas al sistema procesal penal estab-
lecido a partir de la reforma constitucional del 2008 .4 En primer lugar se establ-
ecerá el papel que debe tener el AVP en un sistema acusatorio.
En segundo término, se hará un estudio histórico para establecer las bases del
sistema acusatorio diseñado en la Constitución original de 1917 y compararlo
con el actual.
En tercer lugar, se recurrirá al Estatuto de Roma, ya que es el único tratado
internacional que prevé un proceso penal avalado por 160 Estados firmantes y 108
que lo han ratificado; incluyendo a México. Con estos elementos se hará una pro-
puesta de concepto de AVP para los códigos procesales por venir y la elaboración
de la jurisprudencia que los interprete.5
Por último se hará un análisis de los primeros esfuerzos por codificar el AVP
a la luz de las reflexiones anteriores.
AVP y Sistema Acusatorio
La reforma constitucional del 18 de junio de 2008 tuvo como objetivo esta-
blecer un sistema penal acusatorio en México. Esta idea se plasmó en el
párrafo primero del artículo 20 constitucional que señala: “El proceso penal
2
Cfr CUERPO DEL DELITO, Registro No. 296326, “De acuerdo con la teoría general del proceso, la comprobación del
cuerpo del delito, se determina por la integración de los elementos materiales de la infracción; pero más aún porque el
juzgador hace un juicio de valoración respecto de los elementos subjetivos, prescindiendo de hacer declaración alguna
respecto del delito o la culpabilidad que presiden dichos actos, puesto que tal declaración es presuntiva de responsabilidad.
3
Idem.
4
Véase Zwigert, Konrad, Kötz, Hein, Introducción al derecho comparado, México, Oxford University Press, 1998, pp. 16 - 38.
5
En este mismo sentido véase Gómez Colomer, Juan-Luis, El sistema de enjuiciamiento penal propio de un Estado de
Derecho, México, Universitat Jaume I/INACIPE, pág. 159.

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será acusatorio y oral. Se regirá por los principios de publicidad, contradicción,

concentración, continuidad e inmediación.”
Esta oración introductoria es de suma importancia, pues establece los prin-
cipios rectores del proceso penal y se convierte en el marco de referencia para el
mismo. Todas las disposiciones de la reforma y del proceso penal, constitucional y
legalmente establecido, deben interpretarse de conformidad con estos principios,
de lo contrario estarían fuera del sistema que se pretende implementar. Lo que
es peor, cualquier disposición que no se encuentre de conformidad con estos
principios resultaría inconstitucional.
Así pues, el AVP debe interpretarse de conformidad con estos principios, en
particular el mandato de establecer un sistema acusatorio. Consecuentemente,
resulta importante partir de una definición de sistema acusatorio que pudiera
servir de base. Lamentablemente, las definiciones son tan variadas que no se
puede establecer una que esté exenta de crítica.6 Por lo tanto, se ha optado por
considerar que el sistema acusatorio debe entenderse como aquél en el cual el
acusado cuenta con garantías mínimas del debido proceso.7
Con base en la anterior afirmación, puede decirse que una de las facetas más
importantes del sistema acusatorio es que el principio de presunción de inocencia
permea todas las fases del proceso, incluyendo al AVP. Este principio fue incorpo-
rado directamente en la Constitución como parte del presente grupo de reformas,
en el artículo 20, Apartado B, Fracción I, que señala que: “De los derechos de toda
persona imputada: […] A que se presuma su inocencia mientras no se declare su
responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa; […].
No sólo eso, sino que además la presunción de inocencia constituye una
herramienta indispensable para interpretar el AVP y su contenido. Una de las
manifestaciones del principio de presunción de inocencia es el relativo a la carga
probatoria. Como la presunción de inocencia acompaña al acusado durante todo
el proceso penal, hasta la sentencia en cada etapa procesal el órgano acusador,
que en el caso de México es el agente del Ministerio Público, tiene la obligación
8
de comprobar sus imputaciones con un grado cada vez mayor de convicción.
En otras palabras, los umbrales probatorios se elevan en cada una de las etapas
procesales o, mejor dicho, para transitar de una etapa procesal a la siguiente.

6
Ibidem, págs. 23 - 25.
7
Ibidem., págs. 33 - 34. En Estados Unidos hay una equiparación entre el debido proceso (Due Process of Law) y el sistema
“adversarial”. En el mismo sentido véase Fermín Ramírez Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
20 de junio de 2005. Serie C No. 126, parr. 66. La Convención no acoge un sistema procesal penal en particular. Deja a
los Estados en libertad para determinar el que consideren preferible, siempre que respeten las garantías establecidas en la
propia Convención, en el Derecho interno, en otros tratados internacionales aplicables, en las normas consuetudinarias y
en las disposiciones imperativas de Derecho internacional.
8
Véase Acosta Calderón vs. Ecuador, Sentencia de 24 de junio de 2005, Serie C., No. 129, parr. 70. El Estado está obligado
a comprobar su dicho en cada parte del proceso, inclusive al buscar imponer la prisión preventiva.

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 En el nuevo proceso penal, esto se traduce en establecer diversos umbrales pro-
batorios, cada vez más exigentes para el Ministerio Público, para el otorgamiento de
una orden de aprehensión, el AVP y la sentencia condenatoria. Consecuentemente,
una manera de enfrentar el problema de lo que implica el AVP necesariamente
requiere que sus umbrales probatorios sean más exigentes que los requeridos para
aprehender al acusado y menos exigentes que los que son necesarios para dictar
una sentencia condenatoria.
Con esto en mente resulta indispensable revisar los requisitos para el libra-
miento de una orden de aprehensión, según la reforma del 2008:
No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin
que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito, san-
cionado con pena privativa de libertad y obren datos que establezcan que se ha
cometido ese hecho y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o
participó en su comisión.
Como se desprende de la transcripción que se hizo líneas arriba, la única dife-
rencia textual entre los requisitos para librar la orden de aprehensión y el AVP
son la precisión del “lugar, tiempo y circunstancias de ejecución”. Actualmente
estas circunstancias se analizan desde la orden de aprehensión, pero dicho criterio
9
deberá cambiarse en aras del sistema acusatorio.
Por otro lado, la reforma constitucional (incluso el texto anterior) no menciona
qué requisitos son necesarios para sentenciar a una persona. Lo más cercano a una
disposición de este tipo se encuentra en el párrafo 2 del artículo 14 constitucional
que señala: “Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesio-
nes o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente
establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento
y conforme a las Leyes expedidas con anterioridad al hecho.”
Pero queda claro que no hay señalamiento alguno en torno a los requisitos
mínimos necesarios para dictar una sentencia condenatoria. No obstante lo an-
terior, el principio de presunción de inocencia garantiza que la comprobación del
delito y la responsabilidad del acusado deben ser plenas. Esto se desprende de los
tratados internacionales de los que México es parte que regulan este derecho y que
exigen una comprobación de la culpabilidad de la persona, para poder sentenciar.10
Con estos elementos se tiene la certeza de que en el AVP se deben identificar
el lugar, tiempo y circunstancias de ejecución, como una escalada en el umbral
probatorio, con respecto a la orden de aprehensión. Así, ante el silencio de la

9
Véase ORDEN DE APREHENSIÓN. PARA SU DEBIDA MOTIVACIÓN DEBE SEÑALAR EL LUGAR, TIEMPO
Y CIRCUNSTANCIAS DE EJECUCIÓN DEL DELITO QUE SE IMPUTA AL ACUSADO, Registro No. 173237.
10
Véase Convención Americana de Derechos Humanos, art. 8(2) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
art. 14 (2).

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Constitución Federal, queda en la legislación secundaria darle contenido a estas

disposiciones, recordando que la Constitución establece un sistema acusatorio, re-
spetuoso de la presunción de inocencia. Consecuentemente, los códigos procesales
que regulen estas circunstancias deberán tener presente que los requerimientos
probatorios del AVP deben ser mayores a los previstos para la orden de aprehen-
sión. Sostener lo contrario podría negar uno de los cambios más importantes de
la reforma penal-constitucional de 2008 y ayudaría a perpetrar en la práctica el
11
sistema actual.
Tomando en cuenta lo anterior, se puede analizar el primer esfuerzo por
regular la reforma constitucional-penal del 2008: el Código Modelo del Proceso
Penal Acusatorio para los Estados de la Federación (Código Modelo). El artículo
186 de este Código Modelo ofrece una definición de lo que debe entenderse por
“hecho delictivo”, para efectos de la orden de aprehensión:
Se entenderá que existe un hecho delictivo, cuando los datos de prueba revelen
razonablemente los elementos objetivos o externos descritos en el tipo penal que
constituyen el elemento material del hecho que la ley califique como delito, así
como a los elementos normativos y subjetivos cuando la figura típica de que se
trate los requiera.
Con respecto a este precepto se puede identificar un primer problema. Esta
descripción es sustancialmente parecida a la que actualmente se tiene para cuerpo
del delito. El actual Código Federal de Procedimientos Penales en el segundo pár-
rafo del artículo 168 establece: “Por cuerpo del delito se entiende el conjunto de
los elementos objetivos o externos que constituyen la materialidad del hecho que
la ley señale como delito, así como los normativos, en el caso de que la descripción
típica lo requiera.”
En otras palabras, solamente se modifica la definición actual agregando la
mención de los elementos subjetivos distintos al dolo, los también conocidos como
elementos subjetivos específicos; cuando el tipo penal así lo requiera. Esto, en sí,
ya representa un problema para efectos del establecimiento de un sistema
acusatorio, pues se están elevando los requisitos necesarios para librar
una orden de aprehensión, lo cual inevitablemente dificultará la escalada
11
Como un ejemplo de lo anterior véase ORDEN DE APREHENSIÓN. AL DICTARSE, EL JUEZ DEBE ANALIZAR
LAS MODALIDADES O CALIFICATIVAS DEL DELITO, Registro No. 184304. “La Primera Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación sustentó el criterio jurisprudencial de que para el dictado de un auto de formal prisión, la
autoridad judicial no debía limitar su actividad al estudio del cuerpo del delito y la probable responsabilidad del inculpado,
sino analizar las modalidades o circunstancias modificativas o calificativas del delito, con independencia de que estas
últimas deban ser objeto de prueba durante el proceso penal correspondiente, en cuya sentencia se define, en su caso, el
grado de responsabilidad del procesado, dado que es justamente en dicho proceso en donde se le brinda el legítimo derecho
de defensa, es decir, de ofrecer las pruebas y formular las manifestaciones que estime pertinentes. En congruencia con tal
criterio y en virtud de las semejanzas en los requisitos de fondo para dictar una orden de aprehensión y un auto de formal
prisión, según lo dispuesto en los artículos 16 y 19 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como
en la historia legislativa de dichos preceptos constitucionales, se concluye que los requisitos señalados para dictar un auto
de formal prisión, deben hacerse extensivos a la orden de aprehensión y, por ello, en el dictado de ésta deben incluirse las
modalidades o circunstancias modificativas o calificativas del delito.”

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 probatoria de las que se hizo mención, dado que se deja poco que comprobar en
momentos procesales posteriores (AVP y sentencia, principalmente).
Esta situación pudiera resolverse con la definición de datos de prueba, la cual
permitiría establecer el umbral probatorio requerido en el AVP. Al respecto, el
Código Modelo establece, en su artículo 250 (1): “Dato de prueba es la referen-
cia al contenido de un determinado medio de prueba aún no desahogado ante
el juez, que se advierta idóneo, pertinente y, en conjunto con otros, suficiente,
para establecer razonablemente la existencia de un hecho delictivo y la probable
participación del imputado.”
Aunque la definición parece acertada no hay una diferencia sustancial en las
diversas etapas procesales, pues el término se emplea indistintamente en el ámbito
de la orden de aprehensión12 y para el propio AVP .13
Los problemas para compatibilizar el AVP con el sistema acusatorio en la leg-
islación secundaria se vuelven más evidentes en artículos posteriores del Código
Modelo. En el artículo 186, en lo relativo a los elementos necesarios para librar
una orden de aprehensión se expresa: “Se ha presentado denuncia o querella de un
hecho que el Código del Estado señale como delito, sancionado con pena privativa
de libertad y obren datos que establezcan que se ha cometido ese hecho y que
existe la probabilidad de que el imputado lo cometió o participó en su comisión.”14
Por su parte para dictar un AVP, en su parte relevante, se requiere lo siguiente:
b) Que de los antecedentes de la investigación expuestos por el ministerio público se
establezcan datos de prueba que permitan establecer razonablemente la existencia
de un hecho o hechos que las leyes del Estado califiquen como delito y la proba-
bilidad de la autoría o participación del imputado en el hecho. Se entenderá que
se ha establecido la existencia de un hecho delictivo, cuando los datos de prueba
revelen razonablemente los elementos objetivos o externos descritos en el tipo
penal que constituyen el elemento material del hecho que la ley califique como
delito, así como a los elementos normativos y subjetivos cuando la figura típica de
que se trate los requiera;
c) Que no se encuentre demostrada por encima de toda duda razonable una causa
15
de extinción de la acción penal o una excluyente de incriminación.
Como se puede observar las diferencias para dictar una orden de aprehensión
y el AVP son muy pocas, pues de lo anterior solamente se desprende que en esta
etapa procesal se analizarán además de los mismos elementos ya probados para
la aprehensión la existencia de una excluyente de incriminación.
Aunque a primera vista esto sería suficiente para sustentar que se actualiza
la escalada probatoria, en el fondo no hay un cambio sustancial. En efecto, el

12
Código Modelo, art. 186.
13
Ibidem, art. 293.
14
Ibidem, art. 186 (1)(a).
15
Ibidem., art. 303 (1).

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agente ministerial ya comprobó los elementos necesarios para que el juez libre la
orden de aprehensión. Además, estos elementos de prueba fueron aportados ex
parte, es decir sin la intervención del acusado y su defensa. Así las cosas, le cor-
responde a la defensa aportar elementos que desvirtúen las pruebas inicialmente
presentadas por el Ministerio Público y, en su caso, comprobar una excluyente de
incriminación. En ambos casos queda claro que se está obligando, en esta etapa,
a la defensa a probar para lograr desvirtuar el dicho del órgano acusador, para
evitar que se dicte el AVP.
Aunque no queda claro como se resolvería el tema de la escala probatoria, es
importante hacer una aclaración. La orden de aprehensión se dicta ex parte, pues
el juez solamente toma en cuenta los medios de prueba aportados por el órgano
acusador. Sin embargo, al dictar el AVP ya se le da participación a la defensa. En
este punto, es importante indicar que en los procesos penales acusatorios no
parece haber inconveniente en que los umbrales probatorios no se eleven en esta
etapa procesal, resultando suficiente que en la práctica se le otorgue a la defensa
la oportunidad de controvertir los elementos probatorios aportados por el Min-
isterio Público.16
Volviendo al tema de los grados de convicción y la reforma, se puede argu-
mentar que la legislación secundaria está sujeta a las limitaciones previstas en la
Constitución Federal, la cual prevé requisitos idénticos para el libramiento de la
orden de aprehensión y el AVP. Sin embargo, existen dos opciones posibles para
las legislaciones que implementen la reforma constitucional.
Una posible opción es darle contenido a la frase “lugar, tiempo y circunstancias
de ejecución”. Esta es la única diferencia palpable entre ambas resoluciones que se
desprende del texto constitucional, pues, como ya se vio, se menciona en el caso
del AVP pero no se prevé para la orden de aprehensión.17
Otra opción es darle contenido distinto según la etapa procesal en la que se
encuentre. Los términos empleados pueden tener un significado para efectos de
librar una orden de aprehensión y otra para la emisión del AVP. Un ejemplo de
esto se encuentra en otro sistema acusatorio, el estadounidense .18En ese sistema
penal se requiere causa probable (probable cause) para librar una orden de ar-
resto (arrest warrant) como en la audiencia preliminar (preliminary hearing). Las
diferencias radican en su propósito y consecuencias. En el caso del arresto, el fiscal
busca tener a la persona detenida mientras inicia su acusación. En el caso de la
audiencia preliminar lo que se busca es tener una base fáctica para iniciar el proceso
penal.19 Los objetivos hacen que el nivel probatorio para cada uno sea diferente.
16
Este es el caso en el sistema de los Estados Unidos véase Cammack, Mark E y Garland, Norman M, Advanced Criminal
Procedure, 2nd Edition, Thomson/West, 2006, págs. 60 - 63.
17
Véase Código Modelo, art. 305 (1)(d). En este artículo, el cual expresa los requisitos que debe tener todo AVP se mencionan
estos elementos, pero no se exploran debidamente, pues no se les da contenido.
18
El sistema procesal penal de Estados Unidos es un modelo a seguir en América Latina y Europa, sobre este punto y la
importancia de este sistema procesal como modelo véase Gómez Colomer, Juan Luis, op. cit, págs,. 37 - 83.
19
Véase Allen, Ronald J, et al, Constitutional Criminal Procedure, Aspen Law & Business, 3ª Edición, pág. 14

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 Sin embargo, es importante recordar que, la determinación de librar una
orden de arresto es ex parte, mientras que en la audiencia preliminar la defensa
puede presentar pruebas y tiene la oportunidad de desvirtuar las del fiscal, lo que
constituye una similitud con el proceso penal acusatorio que se busca implantar
en México.20 En efecto, en el sistema penal de los Estados Unidos la audiencia
preliminar ya es un procedimiento adversarial, pues participan el Fiscal y la de-
fensa en igualdad de circunstancias y con el objetivo de desvirtuar o acreditar la
impugnación.21
A primera vista pudiera pensarse que esta última propuesta resultaría incon-
stitucional, pues de haber buscado una distinción entre los requisitos para librar
la orden de aprehensión y el AVP, en la reforma del 18 de junio de 2008, se hubiera
hecho de forma expresa. Sin embargo, resulta útil recordar que la intención fue
establecer un sistema acusatorio, como se desprende del artículo 20 y una legis-
lación secundaria con términos diferenciados sería la manera de hacer compatible
la reforma constitucional con el establecimiento de un sistema acusatorio.
AVP y el texto original de la Constitución de 1917.
En el apartado anterior se enfatizó la importancia de establecer parámetros
probatorios cada vez más elevados para el órgano acusador, como una caracter-
ística del sistema acusatorio y para darle cabal cumplimiento a uno de sus cánones
más importantes, el principio de presunción de inocencia. En este apartado se
evaluará cómo en el texto original de la Constitución de 1917 se trató de imple-
mentar dicho sistema.
En el texto original de la Constitución de 1917 se establecían umbrales pro-
batorios cada vez más elevados, entre la orden de aprehensión, el auto de formal
prisión y la sentencia. En efecto, para que se pudiera librar una orden de aprehen-
sión, el artículo 16 establecía:
No podrá librarse ninguna orden de aprehensión o detención, sino por la autoridad
judicial, sin que preceda denuncia, acusación a querella de un hecho determinado
que la ley castigue con pena corporal, y sin que estén apoyadas aquéllas por de-
claración, bajo protesta, de persona digna de fe o por datos que hagan probable la
responsabilidad del inculpado, hecha excepción de los casos de flagrante delito en
que cualquiera persona puede aprehender al delincuente y sus cómplices, ponién-
dolos sin demora a disposición de la autoridad inmediata.
Es decir solamente era necesario contar con una declaración o datos que
acreditaran la probable responsabilidad. Aunque la Constitución no expresaba
lo que debería entenderse por “datos” es evidente que la carga probatoria debía
ser similar a la de una declaración; es decir, no muy elevada.

20
Idem.
21
Véase Cammack, Mark E, Garland, Norman M, op. cit., págs. 60 - 63.

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A continuación la Constitución en el texto original del artículo 19 establecía

Ninguna detención podrá exceder del término de tres días, sin que se justifique
con un auto de formal prisión, en el que se expresarán: el delito que se impute al
acusado, los elementos que constituyen aquél, lugar, tiempo y circunstancias de
ejecución y los datos que arroje la averiguación previa, los que deben ser bastantes
para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad del acusado.
Es aquí donde hace su aparición la famosa frase del “cuerpo del delito y probable
responsabilidad.” Esta carga probatoria es mucho más elevada de la correspondi-
ente a los meros datos requerida para el libramiento de la orden de aprehensión.
Como ya se comentaba, la única crítica que se puede hacer a esta frase es que se
incorporan elementos de la teoría del delito al derecho procesal y que se requiere
una completa comprobación de los mismos cuando se pudo haber optado por un
grado de convicción menor.
Como comentario adicional es importante mencionar que el auto de formal
prisión en este sistema acusatorio era el primer acto por el cual se justificaba
la prisión preventiva. Contrario a lo que sucede actualmente, donde el Min-
isterio Público puede tener detenida a una persona hasta por 48 horas, en el
sistema acusatorio original solamente el juez podía privar de la libertad a una
persona, la cual estaría bajo su disposición.
En este entendido, el auto de formal prisión tenía tres objetivos principales:
establecer la litis al señalar el delito por el cual se iba a seguir el proceso e
iniciar el proceso penal formalmente, con base en elementos recabados du-
rante la averiguación previa, es decir, evitando que se iniciara el proceso con
22
meras sospechas .
Este punto es una aportación importante de los antecedentes de 1917 y
merecen una aclaración contemporánea. En particular se debe precisar qué
se debe entender por litis. Para ello el caso Fermín Ramírez de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos establece un parámetro interesante. En este
caso a la víctima se le sancionó por asesinato con base en una reclasificación
que se hizo en las conclusiones, cuando el delito por el cual se siguió el pro-
cedimiento había sido de violación equiparada. En este caso, fue determinante
que se haya cambiado la clasificación jurídica del procesado en una etapa
avanzada del procedimiento. Para la Corte, el objeto del proceso consiste en
los hechos que se buscan probar y en la clasificación jurídica del delito materia
de la imputación. Así, estos no podrán variarse después de fijada la materia de
la acusación, salvo que se le dé una oportunidad a la defensa de impugnar los

22
Esta fue la intención del Constituyente de 1917. Véase Marván Laborde, “Nueva Edición del Diario de Debates del
Congreso Constituyente de 1916 - 1917, México, Poder Judicial de la Federación, 2005, Tomo I, pág. 844. “Esta reforma
es conveniente, porque evita que el procesado pudiera quedar sin los elementos necesarios de defensa, si en el curso de la
causa se cambiara intempestivamente la acusación que originó.”

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 nuevos hechos y delitos materia del proceso; lo contrario redundaría en una
violación al debido proceso, en general, y al derecho a al defensa, en particular .23
Así pues, es importante la observación del constituyente originario en el
sentido de que en el auto de formal prisión debe fijarse la litis. En la actualidad
podemos señalar que ésta consiste en los hechos y en la denominación jurídica
del delito, que solamente de forma excepcional y con plena garantía de defensa
(inclusive pudiéndose abrir otro proceso penal si es necesario) no debe variar.
Esto es lo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha denominado
principio de coherencia o correlación entre la acusación y la sentencia y es en el
AVP el momento ideal para dar cumplimiento a esta garantía procesal.
El tercer objetivo del auto de formal prisión, según la Constitución de 1917
era someter, en su caso, al acusado a la prisión preventiva. Dicho requisito se
ha abandonado en la actualidad, por lo menos en lo que se refiere la reforma
constitucional-penal de 2008. Sobre este tema se abundará más adelante.

El Sistema ante la Corte Penal Internacional

El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional es el único tratado

internacional que establece un sistema procesal completo, que además tiene
24
características propias de un sistema acusatorio . Mientras otros tratados in-
ternacionales como la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos establecen requisitos mínimos que
deben cumplirse en los procesos penales, estos no detallan cómo se debe llevar a
cabo dicho proceso 25. Así, el Estatuto de Roma se convierte en un instrumento de
política criminal, pues como se explicó, su alto grado de legitimidad y aceptación
lo convierten en un referente indispensable para cualquier intento de reforma en
materia penal.26 Para el caso en particular resulta de interés analizar el auto de
confirmación de cargos para tener un parámetro internacional.27
23
Véase Fermín Ramírez Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 20 de junio de 2005. Serie C No.
126, pp. 65 - 80.
24
Véase Gómez Colomer, Juan Luis, op. cit, págs,. 145 - 149.
25
Otro instrumento similar es el Código Procesal de Timor Oriental, creado por Naciones Unidas, regula el procedimiento
penal de conformidad con los parámetros del debido proceso avalados por esta organización internacional; sin embargo, es
un instrumento internacional que no fue sometido a ratificación por parte de los miembros de la comunidad internacional,
por lo que no cuenta con el mismo rango de legitimidad que el Estatuto de Roma.
26
Sobre el tema del Estatuto de Roma como un instrumento de política criminal véase Dondé Matute, Javier, “¿Cómo se
regula el debido proceso en el Estatuto de Roma?” en Méndez Silva, Ricardo (coord.), Derecho internacional de los derechos
humanos - Culturas y sistemas jurídicos comparados, México, UNAM, 2008, Tomo II, págs., 273 - 300.
27
A pesar de que en sus primeras resoluciones la Corte Penal Internacional ha retomado los criterios del Tribunal Penal
Internacional para la antigua Yugoslavia y el Tribunal Penal Internacional para Ruanda, en este punto en particular existe
mucha confusión por los distintos juzgadores que tuvieron que aplicar el criterio de “prima facie case” empleado por el
Estatuto del tribunal de los Balcanes. Al respecto véase Hunt, David, “The Meaning of Prima Facie Case”, en Richard May
et al (eds.), Essays on the ITCY Procedure and Evidence in Honour of Gabrielle Kirk McDonald, La Haya, Kluwer Law
International, 2001, págs 137 - 150

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AUTO DE VINCULACIÓN A PROCESO

El auto de confirmación de cargos se encuentra regulado en el artículo 61 del

Estatuto de Roma. Antes de que se dicte el auto de confirmación de cargos, se
prevé la celebración de una audiencia en la cual el Fiscal de la Corte presenta
los cargos por los cuales pretende seguir el proceso. La audiencia se celebrará en
presencia del propio Fiscal, el imputado y la defensa. En esta etapa no se prevé
que participen las víctimas y, además, es posible que su desarrollo se realice sin
la presencia del acusado, por haber renunciado a ello o por encontrarse prófugo.
Para efectos de preparar la confirmación de cargos, el imputado tiene una serie
de derechos. En primer lugar, se le presenta un documento con la información de
los cargos, así como las pruebas que sustenten el dicho del Fiscal. Esta información
se le deberá hacer llegar “dentro de un plazo razonable” para que pueda impug-
nar las afirmaciones de la acusación. En las Reglas de Procedimiento y Prueba se
precisa que el plazo no podrá ser menor a 30 días.28
En la audiencia el Fiscal presentará “pruebas suficientes de que hay motivos
fundados para creer que el imputado cometió el crimen que se le imputa.”29 Este
es el umbral probatorio que deberá superar para lograr que la Sala de Cuestiones
Preliminares dicte el auto de confirmación de cargos .30
Por su parte, el acusado y su defensa podrán impugnar los cargos, controvertir
las pruebas del Fiscal o presentar pruebas de descargo.
Con base en esta audiencia claramente regida por el principio de contradicción,
la Sala de Cuestiones Preliminares confirmará los cargos o los desechará según se
acredite el umbral probatorio de “pruebas suficientes” y “motivos fundados”; los
cuales formaran la litis en el proceso. Cabe notar que el Fiscal puede cambiar la
impugnación, pero solamente antes de que inicie el juicio, lo cual corrobora que
en este momento procesal se fija la litis.
A pesar de que la Corte Penal Internacional lleva poco tiempo de haber operado,
ya se han dictado los autos de confirmación de cargos.31 De estas resoluciones se
pueden desprender elementos para fijar los requisitos y objetivos del AVP, par-
tiendo de la base de que el Estatuto de Roma es un instrumento de política criminal.
Lubanga fue el primer asunto que llegó ante la Corte Penal Internacional por
el que se dictó un auto de confirmación de cargos . Consecuentemente, hubo la
necesidad de establecer unos criterios previos que pudieran emplearse en subse-
cuentes casos. La Sala de Cuestiones Preliminares empezó, como resulta lógico con
una interpretación del artículo 61 (7) y en particular la frase: “motivos fundados”
(substantial grounds to believe).

28
Reglas de Procedimiento y Prueba, Regla 121 (3).
29
Estatuto de Roma, art. 61 (5).
30
De conformidad con la reforma penal del 2008 esta función la desarrolla el juez de control (artículo 16, párrafo 1), por
lo que es posible trazar una analogía con la Sala de Cuestiones Preliminares.
31
Prosecutor v. Lubanga, ICC-01/04-01/06, Pre-Trial Chamber I, Decision on the Confirmation of Charges, 29 January 2007.

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 El punto de partida de la Sala de Cuestiones Preliminares I fue el objetivo que
debe cumplir la confirmación de cargos. Así encontró que esta audiencia y el auto
con la cual culmina tiene por objetivo, únicamente, “llevar a juicio solamente a
aquellas personas en contra de las cuales se pueda llevar cargos suficientemente
creíbles, eliminando los casos basados en meras teorías o sospechas. Este me-
canismo está diseñado para proteger a la defensa en contra de cargos maliciosos
y sin fundamento.”32
Con base en estos objetivos y con apoyo de la jurisprudencia de la Corte Euro-
pea de Derechos Humanos, la Sala de Cuestiones Preliminares definió el término
“motivos fundados” en función de la carga probatoria del Fiscal, quien “debe
ofrecer pruebas concretas y tangibles que demuestren una línea de razonamiento
que sustancie alegatos específicos del Fiscal”.33 Así, las pruebas deben evaluarse
en su conjunto y deben satisfacer a la Sala de que las imputaciones del órgano
acusador son suficientemente fuertes como para iniciar un proceso.34
En este primer auto de confirmación de cargos, la Sala de Cuestiones Prelimi-
nares I analizó la legalidad de una orden de cateo realizada en un inmueble del
inculpado. Aunque el resultado del estudio es de sumo interés, para efectos del
presente estudio resulta importante mencionar que se analizará, en esta etapa
procesal, cualquier violación a los derechos humanos que pudiera presentarse
durante la investigación. En el presente caso, el punto de discusión fue la legalidad
en la ejecución de la orden de cateo, pero pudiera haber impugnaciones de otro
tipo, como la legalidad de la detención o casos de tortura.35
También es de notar que en esta etapa procesal, la Sala de Cuestiones Pre-
liminares I analizó una excepción de la defensa en el sentido de que Lubanga
36
había actuado con base en un error de derecho. La Sala concluyó que con
la evidencia presentada no se advertía que el acusado hubiera actuado bajo el
amparo de esta excluyente de responsabilidad .37 Lo relevante del asunto es
que la Sala no dejó este análisis para otra ocasión, por ejemplo, la sentencia,
sino que estudio el argumento y se pronunció sobre el mismo. Esta postura
de la Sala de Cuestiones Preliminares hace pensar que estas cuestiones de
fondo pueden analizarse en esta etapa procesal. Ciertamente es una postura
congruente con el Estatuto de Roma en la medida en la que permite que la

32
Ibidem., párr. 37. Traducción del autor.
33
Ibidem., párr. 39. Traducción del autor.
34
Idem. También véase el caso Suárez Rosero vs. Ecuador, Sentencia del 12 de noviembre de 1997, Serie C. No. 35, párr.
45. Aunque la Corte Interamericana de Derechos Humanos no ha estudiado estos asuntos ha dado a entender que los indicios
y sospechas no bastan para fundamentar la detención de una persona, mucho menos para iniciar un proceso en su contra.
35
Prosecutor v. Lubanga, op.cit., párrs. 62 - 94.
36
Véase Estatuto de Roma, art. 32 (1).
37
Prosecutor v. Lubanga, op.cit., párr. 316.

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defensa haga cualquier tipo de argumentación al respecto. No obstante, la Sala

pudo haber limitado la argumentación al tema y objetivo de la audiencia de con-
firmación de cargos.
Para seguir con el argumento que se expresó líneas arriba en el sentido de que
debe haber una escala probatoria para dar cumplimiento al principio de presun-
ción de inocencia, es importante notar que en el Estatuto de Roma se establece un
umbral probatorio más elevado para la sentencia condenatoria. El artículo 66 (3)
establece: “Para dictar sentencia condenatoria, la Corte deberá estar convencida
de la culpabilidad del acusado más allá de toda duda razonable.”
Resulta evidente que al no haber una sentencia definitiva dictada por la Corte
Penal Internacional, no puede haber criterios jurisprudenciales que aclaren el
concepto de “duda razonable.” Pero lo que es cierto, es que se establece un grado de
convicción mucho más elevado que el que se utiliza para la confirmación de cargos.
Hay que tomar en cuenta que el concepto de duda razonable proviene del
Derecho anglosajón, por lo que no sería extraño que la Corte Penal Internacional
recurra a estas fuentes para darle contenido. En un proceso penal, esto significa
que “los hechos probados deben, en virtud de su fuerza probatoria, establecer la
38
culpabilidad.”
Ya se pueden alcanzar algunas conclusiones con base en esta resolución. El
objetivo del auto de confirmación de cargos es iniciar el proceso con bases sólidas.
Sin embargo, el ejemplo que pone la Corte Penal Internacional es que es una etapa
en la cual se puede ejercer un control sobre las actuaciones del Fiscal durante la
39
investigación.
Contenido del AVP según el Código Modelo
Como ya se mencionaba en la introducción, cambiar de auto de formal prisión
a AVP implica un cambio de paradigma que en un primer momento implica
reducir los umbrales probatorios que se contenían en el auto de formal prisión,
pero también extraer de la formulación elementos de la teoría del delito, ajenos
al proceso penal del análisis.
En este sentido se pronuncia igualmente el Código Modelo, que como se
mencionó será el documento de discusión para los posteriores textos legislativos
que las entidades federativas y la Federación presenten. Independientemente
de las críticas que ya se formularon a este documento es importante retomar
las diferencias que marca con el auto de formal prisión para seguir recabando
elementos para su contenido.

38
“Beyond a reasonable doubt” en Black´s Law Dictionary, New York, 1997.
39
El artículo 57(3) prevé una serie de medidas que pueden tomar las Sala de Cuestiones Preliminares durante la investig-
ación para controlar las funciones del Fiscal. Estas son medidas más inmediatas, pero que de ninguna manera excluyen la
posibilidad de ejercer dicha vigilancia en la etapa de confirmación de cargos.

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 Según la exposición de motivos del Código Modelo las diferencias entre ambos
resoluciones son las siguientes:
a) No tiene el mismo contenido de la decisión.
El auto de formal prisión “implica la decisión, basada en los méritos del caso
- es decir, en la prueba sobre el fondo presentada por el Ministerio Público - de
continuar, o no, con el proceso pasando a otra etapa procesal. Con esta decisión se
concluye a la etapa de preinstrucción para dar inicio a la etapa de instrucción.”40
En este documento se destaca que además de continuar hacia la etapa de juicio,
el auto de formal prisión implica tomar una decisión en torno a la aplicación de
la prisión preventiva.
Por su parte en el sistema acusatorio, la prisión preventiva no puede estar
vinculada a la continuación del proceso, pues su aplicación, en términos genera-
les, dependerá de las circunstancias personales del imputado, no del delito que
41
forme parte de la acusación. Esta nueva postura además tiene la ventaja de que
acerca el proceso penal mexicano a los criterios de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
Por un lado, la Convención Americana de Derechos Humanos enfatiza que se
deben tomar criterios personales para la imposición de la prisión preventiva al
señalar: “Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un
juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y
tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en liber-
tad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada
42
a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.”
La distinción entre el AVP (o su equivalente) y la fijación de la prisión preventiva
quedo claro en el caso Palamara Iribarne, en el cual se sostuvo que los elementos
que conformaban el auto de procesamientos no podían sustentar igualmente la
prisión preventiva:
En la referida orden de prisión preventiva de 12 de julio de 1993, el Fiscal no hizo
referencia alguna a los elementos que la ley interna exigía para que procediera la pri-
vación de la libertad del señor Palamara Iribarne y no acreditó la obstaculización de
la investigación por su parte. El Fiscal fundamentó una orden de prisión preventiva
solamente con base en los elementos para emitir un auto de procesamiento y, como
consecuencia de ello, el señor Palamara Iribarne permaneció privado de libertad
cuatro días, del 12 al 15 de julio de 1993. Fue liberado en virtud de la resolución
43
emitida por la Corte Marcial.

40
Código Modelo, exposición de motivos, pág. li.
41
En este mismo sentido véase Convención Americana de Derechos Humanos
42
Convención Americana de Derechos Humanos, art. 7(5).
43
Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No.
135, párr. 207. Citas omitidas.

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Otra distinción importante que se destaca en el Código Modelo es que el

AVP no está vinculado a la acción penal. Según esta postura, el auto de formal
prisión es la consecuencia lógica de la acción penal, mientras que en el AVP no
hay propiamente una acusación, pues el mismo se encuentra inmerso dentro de
la propia averiguación. Consecuentemente, no puede haber acusación cuando
la investigación no ha concluido, sino que la investigación se formaliza ante la
autoridad judicial.
b) Parámetros probatorios distintos que requieren una valoración probatoria
fundada en el método de la sana crítica.
El grado de convicción necesario actualmente en el auto de formal prisión es
mucho más alto que el que se busca en el AVP. Se trata de un umbral probatorio
similar a la causa probable (como ya se señaló), cuando en la actualidad no hay
mucha diferencia entre lo que se requiere para dictar el auto de formal prisión y
una sentencia condenatoria.
Conclusiones
En las líneas que anteceden se han tomado diversos aspectos para determinar
cuál debe ser el contenido de fondo del AVP. Se ha partido de la premisa de que
en la reforma constitucional-penal de 2008 se estableció un sistema procesal
acusatorio. Igualmente, se parte del presupuesto de que uno de los elementos
básicos del debido proceso es la presunción de inocencia; que además sirvió de
herramienta para evaluar los requisitos que debe tener el AVP.
Adicionalmente se tomaron en consideración aspectos históricos ante la posi-
bilidad de comparar el sistema ideado en 2008 con el que originalmente se previó
en la Constitución Federal en 1917.
En el siguiente apartado se tomaron en cuenta elementos de Derecho interna-
cional. En efecto, por la legitimidad con la que cuenta el Estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional, este tratado se convierte en un referente indispensable
de política criminal, sobre todo ante procesos de reforma como la que se efectúa
en México.
Con base en estos elementos (y metodológicamente no se puede presumir
que sean los únicos) se puede afirmar que el AVP debe contener los siguientes
elementos:
1.- Debe responder a una escalada probatoria en la cual se le exija al Ministe-
rio Público elementos probatorios adicionales a los contemplados en la anterior.
Así, para dictar el AVP se debe exigir más que para la orden de aprehensión, pero
menos que para la sentencia.
2.- La experiencia en jurisdicciones como la estadounidense y la internacional
señalan que el punto anterior es deseable, pero no indispensable. Consecuent-
emente, pueden exigirse los mismoS umbrales probatorios para la orden de
aprehensión y para el AVP, siempre y cuando éste último se expida después de
una audiencia de corte adversarial. No obstante, en la sentencia se debe tener en
todo caso una convicción absoluta.

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 3.- Los objetivos del AVP son darle inicio al proceso y asegurarse que el mismo
no se inicie con meras especulaciones o sospechas.
4.- Como correlativo al punto anterior, la prisión preventiva y el AVP no pu-
eden tener los mismos elementos, pues parten de supuestos distintos y cumplen
objetivos diversos.
5.- Se debe adoptar para el contenido del AVP requisitos similares a los de
la causa probable o del motivo suficiente, contemplados en las jurisdicciones
estudiadas.
6.- Para darle cumplimiento a la escalada probatoria se sugiere darle contenido
a la frase “circunstancias de tiempo, lugar y ejecución” pues esta es la diferencia
que marca la Constitución Federal entre la orden de aprehensión y el AVP. La
legislación secundaria debe especificar estos términos y especificar el grado de
convicción necesario para que se pueda dictar el AVP. Para ello se sugiere acudir
a la jurisprudencia que ha desarrollado estos conceptos y a lo que se ha imple-
mentado en otras jurisdicciones, como la causa probable y los motivos suficientes.
7.- En el AVP se debe fijar la litis, entendida esta como los hechos y la denomi-
nación jurídica del delito por el que se seguirá el proceso.

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