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ÍNDICE
REFERENCIAS DE ÍCONOS
Actividad en el Foro.
Actividad Grupal.
Actividad Individual.
Atención.
Audio
Glosario.
Sugerencia.
Video.
5
UNIDAD I:
EL DERECHO PENAL
a.- El legislativo: los legisladores conminan con pena conductas que afectan bie-
nes jurídicos tutelados, verbigracia dictan leyes (criminalización primaria);
b.- El ejecutivo: de quien depende la actividad de la policía y los órganos de ejecu-
ción penal, como el servicio penitenciario;
c.- El judicial: órgano encargado de la investigación, aplicación y ejecución de pe- na
(Jueces de instrucción, de Tribunal de Juicio y de ejecución).
El derecho penal es, en principio, una rama del derecho público que se traduce en
normas que tutelan bienes jurídicos, a través de prohibiciones y/o mandatos de ac-
ción, cuyo incumplimiento se denomina delito y acarrea la coerción penal (utilización
de fuerza pública para imponer una pena).
Ninguna conducta puede ser tipificada como delito sino lesiona o pone en peligro un
bien jurídico. En tal sentido, el legislador selecciona un determinado interés y conmina
con pena su afectación (sólo ciertas agresiones configuradas de la manera prevista por
el tipo penal). La suma de los bienes jurídicos constituye el orden social.
A partir del Libro Segundo del Código Penal (art. 79 en adelante), los títulos de la
parte especial determinan cual es el interés protegido en el caso. Ejemplo: delitos
contra la vida, la libertad, la propiedad, la seguridad pública, etc.
En definitiva, el Derecho Penal tiene una función metafísica que consiste en realizar el
valor justicia y una función social: la prevención y punición de delitos. Es un “instru-
mento al servicio del valor justicia.” 4
a.- determinar cuál es el objeto de la dogmática penal (el qué); b.- precisar cómo se
puede conocer el derecho penal (el cómo);
c.- establecer cómo se construyen o se sistematizan los conocimientos sobre el
objeto penal.
El desarrollo más fino de la dogmática jurídica ha sido alcanzado por la Teoría del
delito que es un instrumento conceptual dogmático, lógico y estratificado que descri-
be los caracteres genéricos (acción) y específicos (tipicidad, antijuricidad y culpabili-
dad) de una conducta delictuosa. Es una teoría de la aplicación de la ley penal, que
nos permite saber bajo qué condiciones jurídicas una conducta puede ser calificada
como delito.
Así, corresponde verificar si una determinada persona realizó una acción u omisión, si
violó una prohibición o mandato legal, si su actuar no está justificado y que se dan
los presupuestos personales requeridos para el reproche de su conducta.
Todos los delitos son conductas antijurídicas, pero no todas las conductas antijurídi-
cas son delitos.
4.- LA PENA
La pena es la manifestación de la coerción penal y, como tal, persigue la seguridad
jurídica. 6
a.- penas: para las personas que han cometido delito y han sido declaradas punibles
(no lo son, por Ejemplo: quienes estén amparados en una excusa absolutoria del
art. 185 del Cód. Penal);
b.- medidas de seguridad: para los inimputables. El art. 34 inc. 1, in fine del Cód.
Penal establece: En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del
agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con au-
diencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desapare-
cido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás. En los de-
más casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente
inciso, el tribunal ordenará su reclusión en un establecimiento adecuado hasta
que se comprobare la desaparición de las condiciones que le hicieren peligro-
so.
Las penas previstas en el código penal son las de reclusión, prisión, multa e inhabilita-
ción (art. 5 del Cód. Penal). Las dos primeras son penas privativas de libertad, la multa
es una sanción pecuniaria y la inhabilitación importa la privación de ejercer ciertos
derechos.
El art. 19 de la C.N. regula el principio de reserva según el cual los actos privados de
los hombres, que de ningún modo ofendan el orden y a la moral pública o perjudiquen
a un terceros quedan reservados a Dios y exentos de la autoridad de los magistra-
dos.
Esta regla se aplica en los tribunales federales norteamericanos desde 1914 y por
imperativo constitucional desde 1961 7; y se extiende a las evidencias cuya obten-
ción sea consecuencia directa de aquella. Posteriormente, por aplicación de la doctri-
na del fruto del árbol venenoso, el art. 172 del Código Procesal Penal de la Nación
dispone que la nulidad de un acto, cuando fuere declarada, haga nulos todos los
actos consecutivos que de él dependan.
6
Zaffaroni, Eugenio R.: “Manual de Derecho Penal. Parte General.” Ed. Ediar. 1991. Pág. 58.
7
Carrio, Alejandro: “Garantías constitucionales del proceso penal”. Ed. Hammurabi. 1997. Pág. 155.
8
“El recurso extraordinario cuya denegación motiva esta queja somete al tribunal “el
conflicto entre dos intereses fundamentales de la sociedad; su interés en una rápida y
eficiente ejecución de la ley y su interés en prevenir que los derechos de sus
miembros individuales resulten menoscabados por métodos inconstitucionales de
ejecución de la ley” según lo definiera la Corte Suprema de los Estados Unidos ante un
caso similar (“Spano vs. New York”, 360 U.S. 315-1958).
Tal conflicto se halla resuelto en nuestro país desde los albores de su proceso
constituyente cuando la Asamblea de 1813, calificando al tormento como “invención
horrorosa para descubrir los delincuentes” mandó quemar los instrumentos utiliza-
dos para aplicarlo (ley del 19 de mayo de 1813, “Asambleas Constituyentes Argenti-
nas”, t. I. p. 44), decisión que se concretó en la prohibición contenida en el Art. 18 de
la Constitución de obligar a alguien a declarar contra sí mismo, sobre cuya base esta
Corte, a lo largo de su actuación, ha descalificado las confesiones prestadas bajo la
coacción moral que importa el juramento (Fallos, t. 1, p. 350 y t. 281, p. 277).
“Establecida la invalidez del registro domiciliario, igual suerte debe correr el secuestro
de marihuana practicado en esas circunstancias. Ello así, pues la incautación del
cuerpo del delito no es entonces sino el fruto de un procedimiento ilegítimo, y reco-
nocer su idoneidad para sustentar la condena equivaldría a admitir la utilidad del
empleo de medios ilícitos en la persecución penal, haciendo valer contra el pro- cesa-
do la evidencia obtenida con desconocimiento de garantías constitucionales, lo cual no
sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena
administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito.”
(elDial - AAB20).
“La regla es la exclusión de cualquier medio probatorio obtenido por vías ilegítimas,
porque de lo contrario se desconocería el derecho al debido proceso que tiene todo
habitante de acuerdo con las garantías otorgadas por nuestra Constitución Nacional.
9
I.- Introducción:
No cabe duda que la pena es un mal necesario y “una sociedad que quisiera renunciar
al poder punitivo renunciaría a su misma existencia”. 9
Los abolicionistas fracasan en el punto, pues si bien eluden la justificación del derecho
penal y sus consecuencias, no ofrecen solución o respuesta alguna al control y/o
límite del ius puniendi estatal, para lo cual delegan dicha tarea en las doctrinas justifi-
cacionistas. 10
8
Ferrajoli, Luigi; “Derecho y razón. Teoría del Garantismo Penal”. Editorial Trotta. 2da. Ed. 1997. Pág 247.
9
Maurach, Reinhart; Gössel, Karl Heinz; Zipf, Heinz; “Derecho Penal. Parte General”. 7ma. Edición. Traducción Jorge Bofill
Genzch y Enrique Aimone Gibson. Ed. Astrea. Buenos Aires. 1994.
10
Ferrajoli: Ob. cit. Pág 247.
11
Bacigalupo, Enrique. “Derecho Penal. Parte general”. 2da. Edición. Ed. Hammurabi. Buenos Aires. 1999. Pág 29.
12
Hassemer, Winfried. “Fundamentos del Derecho Penal”. Traducción de Francisco Muñoz Conde y Luis Arroyo Zapatero. Ed.
Bosch. Barcelona 1984. Pág 349.
10
“Para las teorías relativas la pena es una medida práctica para impedir la comisión de
delitos” 13 y se justifica por sus fines preventivos o utilitaristas. No se preocupan por
14
el fundamento de la pena, sino por la pregunta clave: ¿para qué sirve sancionar?
Por su parte, las teorías de la unión combinan las teorías absolutas y relativas para
dar una solución integradora que supere los errores de unas y otras, ya que ninguna
de estas, aplicadas unilateralmente, ofrece respuestas satisfactorias. 15
Estas teorías en su variante objetiva, es decir dirigidas al hecho externo como tal,
consideran que la función de la pena es la retribución por el delito cometido en forma
culpable, y que la sanción se “debe imponer por razones de justicia o de imperio de
derecho” 16. El fin de la pena resulta independiente de su función social, por el con-
trario es puramente metafísico (del latín absolutus: desvinculado). 17 Este es el senti-
18
do tradicional de la pena, como “pura reacción frente al delito.”
Este principio tiene un origen antiguo y común a los distintos ordenamientos primitivos
basados en la “la venganza de sangre”, que consistía en un derecho y un deber del
ofendido y sus parientes de vengarse solidariamente en contra del ofensor y su paren-
tela por el mal causado. 20 La pena deberá ser justa, adecuada exactamente en término e
intensidad a la culpabilidad del autor y a la gravedad del delito. Detrás de la misma se en-
cuentra el viejo adagio de la ley del Talión: “ojo por ojo, diente por diente.”
13
Welzel, Hans. “Derecho Penal Alemán”. Ed. Jurídico de Chile. 1987. Pág 330.
14
Bustos Ramírez, Juan. “Introducción al Derecho Penal”. Ed. Temis. 2da. Edición. 1994. Pág 69.
15
Roxin, Claus; Artz, Günther; Tiederman Klaus; “Introducción al Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal.” Ed. Ariel. Bar-
celona. 1989. Pág 27.
16
Vallejo, Manuel Jaén; “Cuestiones básicas de Derecho Penal.” Ed. Abaco. 1998. Pág. 24.
17
Roxin, Claus: “Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito” Traducción Diego
Louzón Peña y otros. Ed. Cívitas. Madrid. 1997. Pág.82.
18
Jescheck, Hans- Heinrich; “Tratado de Derecho Penal. Parte General”. 4ta. Edición. Editorial Co-
mares. Granada. 1993.
19
Hassemer, Ob. cit. Pág. 348.
20
Ferrajoli: Ob. cit. Pág 254 y 287.
21
Ferrajoli: Ob. cit. Pág. 254.
11
Entre otros autores que adhieren a esta postura podemos citar a Binding, Mayer,
Mezger y Welzel. Este último refiere que si se deja de considerar a la pena como
retribución de culpabilidad, se haría dificultoso diferenciarla de las medidas de segu-
ridad. 25
22
Kant, Immanuel. “La metafísica de las costumbres.” Ed. Tecnos. 2da. Ed. Traducción Adela Cortina Orts y Jesús Conil San-
cho
23
Kant: Ob. cit. Pág. 166.
24
Hegel, G.W.F. “Fundamentos de la Filosofía del Derecho”. Primera ed. 1993. Ed. Prodhufi. Traducción Carlos Díaz. Pág.
348, 326 y ss.
25
Welzel: Ob. cit. Pág. 330.
26
Roxin, Claus; “Sentido y Límites de la Pena Estatal”; en “Problemas Básicos de Derecho penal”. Trad. Diego Louzón Pe-
ña. Ed. Reus. Madrid 1976. Pág 12 y s.s.
27
Stratenwerth, Günter; “Derecho Penal. Parte General, I. El hecho punible”. Trad. Gladys Romero. Ed. Fabián Di Placido.
Buenos Aires. 1999. Pág. 13.
28
Como sostiene Roxin en sus diferentes obras.
12
- Esta sanción jurídica no puede decirse que procure la perfección moral del delin-
cuente, sino que muchas veces ocurre lo contrario “la pena no borra el pecado del
condenado, ante los ojos de la sociedad, sino que lo marca a fuego.” 29
- La equivalencia entre el mal causado y la medida de la pena adecuada a la culpabi-
lidad resulta de difícil consecución y aunque pudiera lograrse, no resultaría válida
una sanción menor, adecuada a fines preventivos.
- La pena justa en este sentido, no siempre resultaría la más útil. 30
- No es función del Estado velar por la moralidad en la tierra o la realización de fines
metafísico; sólo debe limitar su función a garantizar la convivencia pacífica entre los
ciudadanos.
- La persecución de todos los delitos, impediría la adopción de un criterio de oportu-
nidad o selectividad, provocando en la práctica judicial un absoluto caos. 31
“Relativo” viene del latín referre que significa “referirse a”. Sus fundamentos ideológi-
cos están basados sobre todo en la literatura de la ilustración con autores como
Montesquieu, Voltaire, Hume, Bentham, Romagnosi, Schopenhauer, Filangieri y
Cesare de Bonesana -Marqués de Beccaria- quien en su obra, partiendo de una
idea contractualista, propugna una modificación del derecho penal con claros fines
inspirados en la prevención. 34
Dentro de las teorías relativas, podemos diferenciar: a) aquellas que apuntan a in-
fluir en la sociedad o comunidad en su conjunto, denominadas “prevención general”;
b) de las que lo hacen en torno al delincuente en particular, llamadas “prevención
especial”.
Esta doctrina, como manifestara supra, actúa sobre la generalidad social, mediante la
conminación o amenaza penal, intentando disuadir o intimidar a potenciales delin-
29
Textual Stratenwerth, ob. cit. Pág.14.
30
Vallejo: Ob cit. Pág.26.
31
Obviamente criterio que puede ser esgrimido en aquellos países que se basan en un el principio de oportunidad, a diferencia
de nuestra nación que pregona el principio de legalidad en su artículo 18 de la C.N.
32
Cerezo Mir, José; “Curso de Derecho Penal Español. Parte General.” 5ta. Edición. Ed. Tecnos. 1998. Pág. 21.
33
Hassemer: Ob. cit. Pág. 347 y Roxin en su tratado. Pág. 85.
34
Bonesana, Cesare; “Tratado de los delitos y de las penas.” Traducción Juan Antonio de las Casas. Ed. Di Placido. 1998
35
Ferrajoli, Ob. Cit. Pág. 260.
13
El aspecto negativo de la teoría fue desarrollado por Paul Johann Anselm Ritter von
Feuerbach (1775-1883), quien es considerado el fundador de la ciencia alemana
moderna del Derecho Penal y padre de la “coacción psicológica o intimidación”.
Según Roxin, 40 la prevención general positiva persigue los siguientes fines: “el efecto
de aprendizaje, motivado social-pedagógicamente”; la confianza en el derecho de la
población que surge cuando el ciudadano ve que el mismo se aplica y, finalmente, la
36
von Feuerbach; Paul Johann Anselm Ritter. “Tratado de Derecho penal.” Trad. Eugenio Zaffaroni y otra. 2da. edición. Ed.
Hammurabi. 1989. Pág. 60 y s.s.
37
Jakobs: Ob. cit. Pág. 18 y s.s.
38
Respecto al punto: Baratta, Alessandro. “Integración prevención: una nueva fundamentación de la pena dentro de la teoría
sistémica”. Doctrina Penal. 1985. Pág. 3 y s.s.
39
Jakobs, Günther. “Sobre la teoría de la Pena”. Trad. Manuel Cancio Melia. Universidad Externado de Colombia. Pág. 18 y
23.
40
En su Tratado citado precedentemente. Pág. 91 y s.s.
14
Las críticas que se pueden señalar a la prevención general son las siguientes:
- Comparte con las demás teorías que deja sin solucionar frente a que conductas el
Estado debe intimidar, ni explica bajo que presupuestos es razonable la aplicación
de una pena; ya que la trasgresión de la norma no resulta suficiente a dicho fin,
como se ve en el caso de las personas con alteraciones morbosas o insuficiencias
de sus facultades o en los menores de edad.
- No existen investigaciones empíricas que fundamenten los supuestos efectos inti-
midatorios de la pena y de sus órganos de aplicación por excelencia, máxime en
aquellos países que validan la pena de muerte, donde no se constató la eficacia
de la misma para evitar o disminuir la comisión de ilícitos. Toda comisión de un
nuevo delito demuestra la ineficacia de la prevención general.
- Schünemann, citando la crítica de Hörnle y von Hirsch, refiere que esta teoría en su
faz positiva se basa en una premisa tomada de la idea de retribución, que es el
principio de justicia. “¿Cómo puede influirse positivamente en la confianza de la colec-
tividad en el derecho a través de la sanción de un individuo, si no damos ya por su-
puesto que ésta es conforme al principio de justicia?”. Si la sanción del delincuente no
se adecua al principio de justicia, no será justo seguir recurriendo a la misma en aras
de la prevención general positiva. Asimismo, refiere que la popularidad moderna de
esta teoría se debe a que una reducida cuota de sanción resulta a todas luces sufi-
cientes para mantener la confianza de la colectividad en el derecho. 41
- Zaffaroni critica radicalmente a esta teoría, pues se pretende lograr la prevención a
través del ejemplo, de tal manera, que podría caerse en la represión intimidatoria y
hasta la venganza. 42 Esto implica que podría sobrevenir el terror estatal, pues ten-
dría que reforzarse las penas hasta llegar a hacerlas lo más duras posibles, con
el objeto de lograr la intimidación de la colectividad. Ello podría rebasar el princi-
pio de culpabilidad, mediante la aplicación de sanciones por encima del límite de es-
ta, con la consecuente falta de límites de la pena estatal, lo que resultaría incompa-
tible con los principios generales de un estado de derecho democrático.
- Por último, la misma no se sustrae a la objeción Kantiana que resulta de la utiliza-
ción del hombre como medio para los fines del Estado, lo que atenta contra la digni-
dad humana.
Tal como refiriera en el acápite, esta teoría está dirigida directamente al infractor y
presenta, al igual que la anterior, dos aspectos:
La pena es concebida como tratamiento para el autor del delito con miras a su rein-
serción social y también como seguridad para la sociedad de que el mismo no reinci-
dirá en su comportamiento delictivo. 43
Este pensamiento tuvo sus orígenes en la filosofía griega (Platón, Protágoras, 324
a.c.) 44 y fue retomado por Franz von Liszt a fines del siglo XIX. En el Programa de
41
Schünemann; Bernd: “Sobre la crítica de la Prevención General Positiva”. En “Política Criminal y nuevo derecho penal.
Libro homenaje a Claus Roxin”. Bosch Editor. España 1997.
42
Zaffaroni: “Manual…” Ob. cit. Pág. 59 y s.s.
43
Beloff, Mary Ana: “Teorías de la Pena, la justificación imposible”.
44
Stratenwerth: Ob. cit. Pág. 14.
15
Esta idea de pena como tratamiento -faz negativa- fue tomada también por la Escuela
Positiva Italiana, entre otros por el médico psiquiatra Cesare Lombroso (1835-
1903) quien es considerado el iniciador de los estudios criminológicos clínicos. En su
obra “El hombre delincuente” (1876) manifestaba que había que buscar las causas
del delito en características hereditarias y corporales del individuo; concluyó que no
existe el libre albedrío y que la criminalidad es anormal y patológica47. El autor de
delitos tiene ligada a su estructura psíquica y física una tendencia malvada innata que se
traduce en su fisonomía personal, lo que él llamaba “delincuente nato”. 48
En España, Pedro Dorado Montero mantuvo una concepción correccionalista, rechazó las
bases del positivismo italiano y la clasificación de delincuentes por estos sostenida. Abogó
por el tratamiento correccional y educativo de los procesados y recomendó la aplicación
de penas indeterminadas, lo que resulta coherente con su tesis.50
Entre otras corrientes que han defendido esta idea, encontramos la Sociedad Interna-
cional para la Defensa Social, creada en el año 1947 por Filippo Gramática, “cuya ala
radical pretendió sustituir el delito por antisocialidad, culpabilidad por peligrosidad y la
pena por las medidas.” 51
Entre las críticas que podemos destacar respecto a esta teoría se encuentran:
- Para lograr sus objetivos la prevención especial tendría que sustituir las penas por
medidas terapéuticas de carácter indeterminado, sujetas a cambios a la par que
varíen las necesidades correctivas, medidas estas que finalizarían con la curación
del procesado. 52 Esto último, llevaría a no diferenciar las penas de las medidas de
seguridad e impediría la limitación del “ius puniendi estatal”. Toda vez que esta teoría
se funda en la necesidad de corrección del delincuente, y no en la infracción a la
45
Traducción. “La idea fin del Derecho Penal”.
46
V. Liszt, ZStW 3 (1883). Pág. 1 y en Aufsätze. T.I. Pág. 126; citado por Jescheck, en su tratado de mención precedentemen-
te.
47
Marchiori, Hilda. “Criminología. Introducción”. Ed. Lerner. 1999. Pág. 84 y s.s.
48
Elbert, Carlos Alberto. “Manual Básico de Criminología”. Eudeba. 1era. Ed. 1998. Pág. 49.
49
Jescheck en su Tratado, pág. 65 y Baratta, Alessandro. “Criminología crítica y crítica al Derecho penal”. Ed. Siglo XXI.
Pág. 31 y ss.
50
Dorado, Pedro: “El derecho protector de los criminales. XVI. La sentencia indeterminada”. Madrid 1916. Pág. 19 y ss.
51
Jesckeck en su tratado cita a Gramática “Principi di Difensa Sociale” 1961. Pág. 65. Nota 57.
52
Ferrajoli: Ob. cit. Pág. 255.
16
norma, (lo que Jakobs llama vulneración del principio del hecho) 53, podríamos lle-
gar al absurdo al considerar que la perpetuación de un delito primario “es algo
deseado desde la perspectiva de la necesidad de resocialización.” 54 Cabe agregar,
que a la fecha no se ha inventado método alguno que explique cómo disuadir a los
hombres de cometer delitos comunes.
- La resocialización obligatoria atentaría en contra de la dignidad del procesado y
responde a un criterio de Estado paternalista. Nadie puede ser sometido a trata-
miento curativo en contra de su voluntad.
- La resocialización es una gran utopía, ya que la pena carcelaria no reeduca. La
cárcel es un lugar criminógeno de incitación al delito por excelencia.
- No resultaría necesario aplicar una pena a delincuentes ocasionales o, incluso, a
aquellos que cometieran delitos graves, cuando no existe prácticamente posibilidad
de repetición, ya que los mismos no requieren ser coaccionados para impedir su re-
incidencia, ni ser reeducados. Resulta el ejemplo más claro en el punto, los delitos
cometidos en los campos de concentración nazis durante la segunda guerra mun-
dial.
- Por último, esta teoría tampoco se sustrae a la objeción, anteriormente expuesta en
la Prevención General, de la utilización del hombre como medio para los fines del
Estado.
Como vimos en un principio, estas teorías tienen como objeto superar las lagunas y
críticas que presentan las teorías absolutas y relativas, combinándolas de tal manera
que amerite un equilibrio entre los distintos fines de la pena que cada una de ellas
sustentan, ello a través de una teoría unificadora.
Una primera orientación al tema, son las teorías que dieron prioridad a la retribución
como ideal de justicia y conceden a los fines preventivos un papel complementario de
la misma.
53
Jakobs: Ob. cit. Pág. 31.
54
Schünemann: Ob. cit. Pág. 95.
55
En “Sentido y Límites de la pena estatal “. Pág. 20 y s.s.
17
Entiendo que esto último resulta a todas luces incompatible, ya que si el “ficticio”
principio de culpabilidad no es válido para una cosa, tampoco puede serlo para la
otra.
Ciertos autores refieren que, en algunos casos, por razones de prevención general o
especial, se puede superar el límite impuesto por la culpabilidad, con lo cual el reo se
hará acreedor de una pena por encima de dicho límite; 56 circunstancia que se ob-
serva, sobre todo, en las medidas de seguridad aplicadas a inimputables. Aplicar la
culpabilidad como límite máximo implicaría una pérdida de eficacia del criterio pre-
ventivo general y viceversa, una pena por debajo de la culpabilidad resultaría una
disminución del criterio retributivo y de prevención general en favor de la prevención
especial. 57
Otra crítica señalada por Jakobs 58 es que, en las teorías mixtas o de la unión, se
parte de suposición que se puede lograr armonía de lo aparentemente contrapuesto y
no se identifica cual es el elemento creador de dicha cadencia.
Roxin 59 sostiene, en la actualidad, una teoría unificadora preventiva y explica que el fin
de la pena sólo puede resultar de combinar los fines preventivos generales y espe-
ciales, para lo cual es necesario renunciar a todo criterio de retribución.
III.- Conclusión:
A lo largo del trabajo hemos advertido que ninguna de las teorías expuestas resulta,
desde lo individual, autosuficiente para explicar el fin y el fundamento de la pena.
Estas no superan las críticas efectuadas y sus resultados no son verificables empíri-
camente. Tampoco cumplen dicho cometido las teorías eclécticas o de la unión que
intentan realizar una mixtura de criterios muchas veces incompatibles.
56
Roxin, Claus: “Culpabilidad y prevención en Derecho penal”. Ed. Reus. Madrid 1991. Pág.29.
57
Pérez Manzano, Mercedes. “Aportaciones de la prevención general positiva a la resolución de las antinomias de los fines
de la pena.” En “Política criminal y nuevo Derecho penal. Libro homenaje a Claus Roxin”. Ed. Bosch. 1997. Pág 73 y s.s.
58
Jakobs: “Sobre la Teoría de la Pena”. Ob cit. Pág. 12.
59
Roxin: en su Tratado. Ob cit. Pág. 95 y s.s.
18
Mientras el mundo sea mundo, resulta utópico pensar en la desaparición del Derecho
Penal, pues, si bien no es la mejor forma de solucionar conflictos sociales, es por el
momento de las pocas que conocemos, a pesar del rotundo fracaso de la cárcel
como institución total. Esto no es pensamiento pesimista, es pura realidad.
Una solución alternativa podría ser como propone Foucault 61 el incremento de los
dispositivos de normalización tal como la medicina, la psicología, la asistencia social
y la educación, lo que tornaría en definitiva menos útil el papel de la prisión. Sin em-
bargo, el abolicionismo no se perfila como una buena solución, pues como bien seña-
la Ferrusola, puede engendrar a largo plazo peligros de alternativas peores al Dere-
cho Penal. 62
60
En tal sentido Schünemann y Stratenwerth.
61
Foucault, Michael. “Vigilar y castigar”. Ed. Silgo XXI. 21ª. Ed. 1996. Pág. 313.
62
Otros textos consultados para la confección del Trabajo:
* Tenca, Adrián Marcelo; “Causas del delito y teoría de la pena”. Ed. Abaco. 1997.-
* Pavarini, Máximo: “Control y Dominación. Teorías criminológicas burguesas y proyecto hegemónico”. Ed. Siglo XXI. 5ta.
Ed. 1996.
19
UNIDAD II:
EL DELITO. LA RELACIÓN ENTRE
EL DERECHO PENAL Y OTROS SABERES
1.- DELITO
El delito, en un concepto general, es una conducta antisocial grave, es decir, contra-
ria al ordenamiento jurídico de una sociedad determinada, en un momento dado. Hay
conductas que fueron tipificadas como delito en nuestro país, sin embargo, poste-
riormente, se derogaron (ejemplo: adulterio, desacato, etc.). Otras son consideradas
tal en la Argentina, pero no lo son en otros países (por ejemplo: el aborto).
Desde una formulación teórica, delito es una acción, típica, antijurídica y culpable. Co-
mo se expusiera anteriormente, la teoría del delito es un instrumento conceptual que
permite determinar -al juez y a los ciudadanos- si se dan, en el hecho de estudio,
cada uno de los elementos requeridos por la configuración categorías dogmáticas -
conducta, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad- y así verificar si la conducta es
o no delictiva.
Conducta
DELITO Típica INJUSTO PENAL
Antijurídica
Culpable
Punible
La acción penal pública deberá ser iniciada de oficio por el Ministerio Público Fis-
cal. Su ejercicio estará a cargo del mismo órgano y no podrá suspenderse, inte-
rrumpirse o hacerse cesar, excepto en los casos expresamente previstos por ley
(art. 5 del C.P.P.N.). Así, toda persona que se considere lesionada por un delito
perseguible de oficio o que sin serlo tenga noticias de él, podrá denunciarlo ante el
juez, el agente fiscal o la policía (art. 174 del C.P.P.N.).
En el caso de una acción dependiente de instancia privada, una vez formulada de-
nuncia por el interesado, continúa su trámite como si fuese pública, es decir el
agraviado no puede retirar la acusación.
- Las previstas por los arts. 119, 120 y 130 del C.P. (abuso sexual simple, grave-
mente ultrajante y con acceso carnal por cualquier vía; estupro y rapto), cuando
no resultare la muerte de la persona ofendida o las lesiones mencionadas en el
art. 91 (lesiones gravísimas);
- Lesiones leves dolosas o culposas. No obstante, en los casos que medien razones
de seguridad o interés público, se procederá de oficio;
- Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes
(ley 24.270).
Las acciones privadas tramitan por juicio especial de querella (arts. 415 a 431 del
C.P.P.N.). Proceden por denuncia del agraviado, de sus guardadores o representantes
legales. La acción de calumnias e injurias sólo puede ser ejercitada por el ofendido y
después de su muerte por su cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes.
UNIDAD III:
PRINCIPIOS BÁSICOS CONSTITUCIONALES
1.- CONSTITUCIÓN
El capítulo I, de la primera parte de la Constitución Nacional establece las declaracio-
nes, derechos y garantías.
Las garantías están amparadas por una serie de instrumentos de protección de los
derechos de las cuales derivan. Ejemplo: la acción de amparo, el habeas data, etc.
a.- el Poder legislativo: integrado por las Cámaras de Diputados y Senadores, en-
cargado de la formación y sanción de las leyes, cuyas atribuciones están defini-
das en el art. 75;
b.- el Poder Ejecutivo: órgano unipersonal conformado por el Presidente de la Na-
ción, cuyas atribuciones emanan del art. 99;
c.- el Poder Judicial: ejercido por la Corte Suprema de Justicia y demás tribunales
inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la Nación, cuyas atribu-
ciones surgen de los arts. 116 y 117.
Los arts. 24, 75 inc. 12 y 118 de la C.N. prevén que todos los juicios criminales ordi-
narios, que no se deriven del derecho de acusación concedido a la Cámara de
Diputados, se terminarán por jurados, luego que se establezca en la República dicha
institución.
63
Gelli, María Angélica: “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada”. La Ley. 2003. Pág. 11.
23
a.- El principio de legalidad penal: “nullum crimen, nulla poena sine lege” (no hay
crimen, ni pena, sin ley). Ningún habitante de la nación podrá ser penado sin jui-
cio previo fundado en ley anterior al hecho de proceso. Nadie puede ser condena-
do por conductas que al momento de su comisión no eran delictivas según el dere-
cho aplicable.
b.- El debido proceso legal (defensa en juicio): La C.S.J.N. refiere que “el art. 18
exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación,
defensa, prueba y sentencia pronunciada por los jueces naturales…” 64 Todo
imputado tiene derecho a ser defendido por un abogado de la matricula o, en su de-
fecto, por el defensor oficial que así corresponda.
c.- Prohibición de retroactividad de las leyes penales: necesidad de ley anterior al
hecho del proceso. Se aplica la norma vigente al momento de la comisión del
hecho, salvo que la nueva ley sea más benigna para el reo.
d.- Prohibición de analogía: en materia penal no rige la interpretación analógica,
salvo que sea en beneficio del imputado. La Cámara Nacional de Casación Penal,
en el caso “Ávila, Blanca Noemí” (voto del Dr. Fégoli) refirió que “la analogía prohi-
bida en el derecho de fondo, es admisible en la ley procesal…” 65 Sin embargo,
esta conclusión no comulga con la mayoría de la doctrina. Se entiende por analo-
gía, la aplicación de la norma a un caso similar al legislado, pero que no está
previsto o comprendido en su texto.
e.- Juez natural: esta garantía preserva la imparcialidad del juzgador e impide al
P.E.N. el establecimiento de tribunales especiales. El órgano judicial deberá tener
jurisdicción, competencia y haber sido creado por ley anterior al hecho del proce-
so.
f.- Presunción de inocencia: nadie puede ser considerado culpable mientas una
sentencia firme no desvirtúe la presunción de inocencia de la cual goza el impu-
tado. Es jurisprudencia pacífica de la Corte que el dictado del auto de prisión pre-
ventiva, no vulnera el principio de mención.
g.- Principio de culpabilidad: la aplicación de pena importa que el sujeto haya sido
declarado culpable en juicio. Es culpable quien pudo comprender el injusto penal y
autodeterminarse conforme a dicha comprensión.
h.- Derecho a no declarar contra sí mismo: El imputado tiene derecho a negarse a
declarar y, si optaré por hacerlo, su deposición no será juramentada (art. 294 y cc.
del C.P.P.N.). Las confesiones obtenidas en violación de garantías constitucionales
(Ejemplo: tormentos) son de ningún valor, por aplicación de la regla de exclusión.
i.- Inviolabilidad de domicilio, papeles privados y correspondencia epistolar: una ley
determinará en qué casos y con qué justificativos se procederá a su allanamien-
to y ocupación. (ver arts. 224 y s.s. del C.P.P.N.).
j.- Abolición de la pena de muerte por causas políticas, tormentos y azotes: estas
son penas que atentan contra la dignidad humana, sin embargo, la primera es-
tá prevista en el Código de Justicia Militar. El art 4 de la Convención Americana
de Derechos Humanos establece que la pena de muerte, en los países que no
la hayan abolido, no puede ser extendida para su aplicación a delitos a los que no
se emplee actualmente. Esto se complementa con la Convención contra la tortu-
64
Fallo. “Santillán, Francisco A.” Fallos 321:2021 (1998)
65
D.J.2000-2. Pág. 242.
24
66
C.S.J.N. “Casal, Matías Eugenio y otros/ robo simple en grado de tentativa”. 20-09-2005. Suplemento La Ley Penal y
Procesal Penal. 28 de octubre de 2005. C.S.J.N. “Martínez Areco, Ernesto.” 25-10-2005. D.J. 16-11-2005.
67
D’Albora, Francisco: “Código Procesal Penal de la Nación.” 5ta. ed. Bs. As. 2002. Pág. 29.
25
3.- FUENTES
Fuentes de producción son los órganos con capacidad de producir derecho penal.
La única fuente de producción del Derecho Penal Argentino son los órganos legislati-
vos del Estado.
Ahora bien, los delitos sólo pueden ser tipificados por ley formal, emanada del Con-
greso de la Nación, conforme al mecanismo establecido por la Constitución. Ello es
así, por cuanto el art. 75 inc. 12 de la C.N. establece como atribución del Congreso el
dictado de los códigos de fondo.
Las legislaturas provinciales no pueden tipificar delitos. Sin embargo, tienen reserva-
do el dictado de los códigos contravencionales y de los códigos de procedimiento en
materia penal, conforme al art. 121 de la C.N.
a.- Lex certa: los tipos penales deben estar descriptos en forma acabada, en fórmu-
las cerradas que no den lugar a confusión. La teoría admite también los tipos
abiertos, es decir cierto grado de generalización, a pesar de ello no pueden ser tan
amplios que impidan al ciudadano reconocer que es lo permitido y/o lo prohibido;
b.- Lex stricta: prohibición de analogía;
c.- Lex scripta: la ley formal es la única fuente de derecho penal, no se admite como
tal al derecho consuetudinario;
d.- Lex praevia: irretroactividad del derecho penal.
Leyes penales en blanco: son tipos penales que establecen una sanción para una
conducta que se encuentra descripta en otro precepto legislativo complementario.
La ley penal en blanco debe ser una ley formal. Por el contrario, el precepto com-
plementario puede ser una ley nacional, provincial, un decreto, un reglamento, etc.
Ejemplo: art. 206 del C.P.: “Será reprimido con prisión de uno (1) a seis (6) meses el
que violare las reglas establecidas por las leyes de policía sanitaria animal.”
68
Zaffaroni: “Manual…” Ob. cit. Pág. 78.
26
El derecho penal de acto implica la imposición de una pena por la comisión de una
conducta contraria al ordenamiento jurídico.
UNIDAD IV:
CRIMINOLOGÍA
El tema se encuentra lo suficientemente tratado en el libro de cabecera y en la bi-
bliografía sugerida. Sin embargo, se agrega a continuación un artículo de lectura
obligatoria sobre le punto.
La escuela liberal clásica, a fines del siglo XVIII y principios del XIX, consideró a los
individuos libres en su voluntad y capaces de obedecer a los dictados de la razón.
Formuló los presupuestos de la teoría del delito, de la pena y del proceso, sobre la
base del criterio utilitarista de la máxima felicidad para el mayor número, y adoptó las
ideas del contrato social y la división de poderes. El delito fue entendido como un
acto de libre albedrío del sujeto.
Foucault 70 refiere que, entre 1760 y 1840, se produjo un problema relativo al cuerpo y
a la materialidad como consecuencia de la modificación de las formas de producción
y las exigencias del mercado. La prisión suplantó el suplicio. El cuerpo ya no debía
ser marcado, sino domado y corregido. La pena pasó entonces a constituir privación
de tiempo como forma de salario de trabajo; y la medicina se instaló en la práctica
penal, donde la curación pasó a ser el fin, último, de la sanción. Fue el médico,
como figura de autoridad moral y profesional, quien al entrar al asilo o la prisión,
encontró a su disposición un considerable número de personas para investigar y
constatar las anomalías enunciadas a nivel teórico.
Allá por fines del siglo XIX, el concepto antropológico de Lombroso, aunado a las
concepciones sociológicas de Ferri y psicológicas de Garófalo, enarbolaron al delin-
cuente como estandarte de la regresión atávica, con características biopsicológi-
cas anormales y sometieron al mismo a un rígido determinismo biológico.
69
Ruiz Funes, Mariano: “Criminología y Antopología Criminal. Contenido y métodos de una y otra.” Pág. 9 y ss.
70
Foucault, Michel: “La vida de los hombres infames.” Pág. 48 y ss.
28
Descubierto que fuera el delincuente nato por sus rasgos físicos, ya no sería necesa-
rio esperar la comisión de actos delictuosos, sino que podría ser captado y neutrali-
zado por los órganos de control social, en base a un juicio de peligrosidad a futuro;
lo que impidió cualquier discusión relativa a las cuestiones de índole económicas y
sociales.
Entre los elementos que dieron cuerpo a la retórica positivista podemos enumerar: 71
A raíz de ello, surgieron tres escuelas diferenciadas a nivel teórico y político que se
desarrollarán a continuación. 73
Las teorías del labelling refieren que el individuo asume status de delincuente al ser
captado por las agencias oficiales de control social, no al violar las normas penales
impuestas. Delincuente no será el que viole las reglas, sino aquel que sea etiquetado
o definido como tal, una vez captado. La estigmatización del aparato policial y judi-
cial llevará al individuo a asumir este rol, con alta probabilidad de inicio de una carre-
ra criminal.
71
Jiménez de Asúa, Luis: “Tratado de Derecho Penal”. Tomo II. Pág. 63 y ss.
72
Ingenieros, José: “Obras Completas.” Volumen 7.Pág. 147 y s.s.
73
Young, Jock: “El fracaso de la Criminología Radical.” Pág. 7 y ss.
29
Si bien estas subculturas pueden tener cosas en común con la cultura predominante,
lo habitual es que estén enfrentadas a esta. En definitiva, estos sectores no carecen
de normas, sino que se rigen por normas propias, diferentes a las oficialmente conce-
bidas. La subcultura fue considerada como una solución frente a la privación; y esta
idea ha tenido fuerte aplicación en los estudios penitenciarios donde la aplicación de
una pena fortalece la generación subcultural carcelaria con amplia posibilidad de
reincidencia.
Consecuencia de esto, define como delito de cuello blanco a aquel “delito cometido
por una persona de respetabilidad y status social alto en el curso de su ocupa-
ción.” 78
74
Young, Jock: Ob. cit. Pág. 9.
75
Fernando Álvarez Uría: Prólogo del Libro de Sutherland, Edwin: “El delito de Cuello Blanco.” Pág. 15 y ss. También respec-
to al punto: “Elbert, Carlos: Manual Básico de Criminología”. Pág. 81 y ss.
76
Sutherland, Edwin: “El delito de Cuello Blanco.” Pág. 277, y Pavarini, Massimo: “Control y dominación. Teorías Criminológi-
cas Burguesas y Proyecto Hegemónico.” Pág. 120 y ss.
77
Sutherland, Edwin: “La delincuencia de las grandes empresas”, texto anexo en Sutherland, Edwin: “El delito de Cuello Blan-
co.” Pág. 312.
78
Sutherland, Edwin: Ob cit. Pág. 65.
30
A mediados de la década del sesenta las ciencias sociales se vieron alteradas por un
proceso de “deconstrucción”, que intentó romper con lo previamente establecido en
cuanto a teorías penales y de control social existentes hasta esa fecha.
Si bien dentro de su encuadre les resultó por lo menos dificultoso explicar el delito de
las altas esferas o de cuello blanco, pues esto no entraba dentro de la categoría de
lucha de clases, entendieron que es a este tipo de ilícitos a los que se debería apun-
tar. Su causa, lógicamente, puede ser: el ánimo de codicia, de poder y de lucro de la
clase dirigente.
Su crítica se dirigió hacia las agencias de control del sistema -prisión, hospitales
psiquiátricos, justicia penal- a la clase dominante y al control social, esto a nivel
político; como, asimismo, a la criminología positiva, a nivel teórico, y se propuso
modificar, debilitar o abolir estas estructuras dominantes.
Por el contrario, existe una posición ecléctica, encontrada a este último criterio, que
admite la posibilidad de extender la teoría marxista al resto de las ciencias sociales. 80
79
Hulsman, Louk en “La Criminología crítica y el concepto de delito”.
80
Pavarini, Massimo: “Control y dominación”. Pág. 150.
31
Su aguda crítica al sistema y a las instituciones totales les impidió abogar por su
modificación, reforma o humanización. Su enfoque romántico del “deber ser”, los
apartó de la realidad y les impidió descubrir nuevas alternativas para la solución del
conflicto.
Asimismo, ignoraron que la mayor parte de las veces los delitos son intercalase, es
decir son dirigidos desde y hacia la clase trabajadora.
Podemos decir que otra tradición deconstructivista dentro de los criminólogos radica-
les es el abolicionismo. Esta doctrina con autores como Christie y Houlsman elude la
justificación del derecho penal y sus consecuencias. Tilda al mismo de ilegítimo y no
ofrece solución o respuesta alguna al control y/o límite del ius puniendi estatal.
Propugna la lucha contra la “disciplina encubierta” y abolición del sistema carcelario,
ante su fracaso histórico como control de la criminalidad y como institución de rein-
serción social del desviado, proponiendo en su reemplazo una serie de medidas tera-
péuticas alternativas de tipo pedagógicas, sociales o informales.
Según Hulsman, la tarea del criminólogo crítico consiste en describir, explicar y des-
mitificar las actividades de la justicia penal y sus afectos adversos; ilustrar situaciones
conflictivas para ser tratadas a distintos niveles de organización social, sin necesidad de
recurrir a la justicia penal; estudiar las estrategias para abolir a esta última o en otras
palabras “liberar a organizaciones como la policía y los tribunales de un sistema de refe-
rencia que los separa de la vida real y de las necesidades de las personas directa-
mente interesadas”; y contribuir al desarrollo de nuevos lenguajes que permitan discutir
las cuestiones antedichas sin las influencias del sistema actual.
John Lea 82 le realiza la siguiente crítica “si el concepto de delito es definido por el
sistema de justicia penal y su saber/poder, entonces ciertamente el concepto de
problemática y lo que se consideran situaciones problemáticas vienen a ser definidas
de un modo muy similar por los procesos cambiantes de poder y comunicación dentro
de la sociedad, y ni los criminólogos ni cualquier otro observador se sitúan fuera de
estos procesos....si el delito no tiene realidad ontológica tampoco la tienen las situa-
ciones problemáticas”, circunstancia por la cual cree que el abolicionismo fracasa en
el punto. Al respecto, considera que esta doctrina se ve superada por la criminología
crítica marxista en cuanto reemplaza este problema a través de un discurso histó-
rico de lucha de clases.
81
Textual de Jock Young en “El fracaso de la criminología: la necesidad de un realismo radical”.
82
Textual de John Lea en “Criminología y posmodernidad”. Pág. 8.
32
La cuestión para los criminólogos pasó, entonces, a tratar de lograr hacer menos
duro el control social, incrementando la seguridad de la comunidad, sin restringir
ilegítimamente su libertad. 85
Es decir durante el Wellfare State, época de pleno empleo, el delito aumentó en vez de
disminuir, circunstancia que significó, no cerrara la ecuación por ellos sustentada.
83
Roger Mathews y Jock Young en “Reflexiones sobre el realismo criminológico”. Pág. 21.
84
Foucault, Michel: “Genealogía del Racismo.” Trad. Fernando Álvarez Uría y Julia Varela. Segunda lección. Pág. 27/41. Ed.
Carontes. 1996.
85
Idem nota 3.
33
Frente a esto, surgió el realismo de izquierda, con una postura teórica opuesta, aleja-
do del ideal romántico de la criminología crítica de las décadas anteriores. Esta doc-
trina considera al delito como algo real y existente al que se deben de prestar aten-
ción y situar dentro de su contexto social. Analiza que existen sectores importantes
con mayor tendencia a ser vulnerables, tales como la clase trabajadora, las mujeres,
los ancianos, los niños, las minorías étnicas, y se preocupa por el problema de las
víctimas. Ponen prioridad en la justicia social, al contrario que sus opositores de dere-
cha que propugnan orden por sobre justicia.
“El realismo sostiene que las teorías criminológicas anteriores han sido parciales.
Esto es, sólo enfocaron una parte del cuadrado del delito: el estado (teoría del eti-
quetamiento, neoclacisismo), la sociedad (teoría del control), el delincuente (posita-
vismo) o la víctima (victimología). Uno de sus principales objetivos es brindar un
análisis del delito en todos los niveles y desarrollar donde sea posible una gama de
recomendaciones políticas.” 87
Consideran que al sistema penal no debe de ser concebido como forma represiva,
sino como victoria de la democracia frente al poder arbitrario; y refieren que resultó
erróneo abandonar los viejos discursos de la criminología, para tratar de construir
una nueva que la suplantara. No rechazan las teorías biologicistas positivistas, pues
las consideraron de utilidad en el conjunto.
SOCIEDAD VICTIMA
86
Melossi, Darío en “Teoría Social y cambios en las representaciones del delito”. Pág.140.
87
Roger Mathews y Jock Young en “ Reflexiones sobre el realismo criminológico”, pág. 35.
34
- Estado está conformado por los distintos órganos de poder políticos y judiciales;
- Sociedad incluye a las relaciones a nivel comunidad y familia, como así mismo las
relaciones legales, culturales y económicas de la sociedad civil en general;
- Delincuente, no es sólo la persona física, sino también puede serlo la persona
jurídica, los grupos organizados o las corporaciones;
- Víctimas: pueden ser individuales o miembros de un grupo determinado. 88
La sociedad y el estado no sólo reaccionan frente al delito a través del sistema penal
y el poder judicial, sino que, a su vez, se encuentra comprometida en la tipificación de
aquellas conductas a las cuales considerará criminales y hará merecedoras de una
pena, esto mediante hacerse eco de aquellas acciones que ya son merecedoras ya
de sanción social.
El realismo de izquierda sostiene que la ley penal debe ser ampliada para el control de
ambos tipos de ilícitos, no incrementando las penas, sino exigiendo el cumplimiento
de las mismas. Propicia la creación de una policía democrática y eficiente, capacita-
da para la lucha contra la delincuencia, en vez de fomentar su ataque por grupos
que la tildan de opresora. Persigue la implementación de un sistema judicial que per-
mita el control del ius puniendi estatal, equitativo y responsable, la repolitización del
delito y una intervención multi agencial con apoyo público a todo nivel. (Ejemplo:
servicios sociales).
88
John Lea en “El análisis del delito” Pág. 26 y ss.
89
Elbert Carlos en Manual Básico de Criminología. Pág. 108.
35
III.- Conclusión:
Pavarini 90 dice que lo único que se ha hecho en la criminología en estos veinte años
ha sido desenmascarar “la naturaleza ideológica de los discursos de la criminali-
dad”. No cabe duda de que esto así fue. Sin embargo, llama a la reflexión determinar
si el crimen responde, exclusivamente, a un discurso ideológico político, sin que exista
en él una pizca de naturalidad.
Para luchar contra el delito hay que teorizar, pero también hay que acercar la teoría a
la práctica, pues, de lo contrario, nos quedamos en el principio.
Bibliografía
• Baratta Alessandro: “Criminología crítica y crítica del Derecho Penal”. Ed. Siglo XXI. Méxi-
co .Cuarta edición en español. 1993.
• Cohen Stanley: “Visiones del Control Social”. Ed. Publicaciones y promociones Universi-
tarias. S.A. Barcelona. 1988.
• Cohen Stanley: “Escepticismo intelectual y compromiso político: la criminología radical”.
En Revista Delito y Sociedad. Año III Nro. 4/5. 1993.
• Elbert, Carlos Alberto: “Manual Básico de Criminología”. Ed. Eudeba. Primera Edición. Bs.As.
1998.
• Ferrajoli Luigi: “Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal”. Editorial Trotta. Valladolid.
1997.
• Foucault, Michel: “Genealogía del Racismo”. Trad. Fernando Álvarez Uría y Julia Varela.
Segunda lección. Ed. Carontes. 1996.
• Hulsman, Louk: “La criminología crítica y el concepto de delito”.
• Lea, John: “Criminología y Posmodernidad”. En “Criminología Crítica y Control Social 2.
Orden o justicia, el falso dilema de los intolerantes”. Ed. Junis. Rosario. 2000.
• Lea, John: “El análisis del delito”. Revista Delito y Sociedad.
• Lea, John y Young, Jock: “Qué hacer con la ley y el orden?” Ed. Del Puerto. Bs. As. 2001.
• Lea, John; Matthews, Roger y Young, Jock: “La intervención multiagencial frente al delito y
la constatación del apoyo público. El “Hammersmith & Fultham Survey”. Revista Delito y So-
ciedad. Número 2. 1992.
• Matthews, Roger y Young, Jock: “Reflexiones sobre el realismo criminológico”. Revista
Delito y Sociedad. Año 2. Número 3. 1993.
• Melossi, Dario: “Teoría social y cambios en las representaciones del delito”. En Cuader-
nos de doctrina y jurisprudencia penal. Año VII. Número 13. Ed. Ad-Hoc. Bs. As. 2001.
• Pavarini, Massimo: “Vale la pena salvar a la criminología?” En Cuadernos de doctrina y juris-
prudencia penal. Año VII. Número 13. Ed. Ad- Hoc. Bs. As. 2001.
• Pavarini, Massimo: “Control y Dominación. Teorías criminológicas burguesas y proyecto
hegemónico”. Ed. Siglo XXI: Quinta edición en español. México.1993.
• Taylor, Ian; Walton, Paul y Young, Jock: “La nueva criminología. Contribución a una teoría
social de la conducta desviada”. Amorrortu Editores. Argentina. 1997.
• Young, Jock: “El fracaso de la criminología: la necesidad de un realismo radical”. En “Cri-
minología crítica y control social I: El poder punitivo del estado”. Editorial Juris. Rosario.
1993.
90
Pavarini, Massimo: ¿Vale la pena salvar a la criminología?
36
UNIDAD V:
VALIDEZ DE LA LEY PENAL
1.- Por los delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la
Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción;
2.- Por los delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autorida-
des argentinas en desempeño de su cargo.”
91
Fierro, Guillermo: “La ley Penal y el Derecho Internacional”. T.E.A. Bs. As. 1997. Pág. 213.
92
Fierro: Ob. cit. Pág. 225.
37
de su territorio hasta el borde exterior del margen continental, o bien hasta una
distancia de 200 millas marinas (ver art. 76 y ss. de la Conv.). Territorio flotante o
principio de bandera: se aplica la ley nacional a los hechos cometidos en buques
o aeronaves públicas. En caso de conflicto con el principio territorial, se da prima-
cía al principio de bandera.
Las naves privadas quedan sometidas a la jurisdicción de su bandera en alta
mar, y al principio territorial cuando están en aguas jurisdiccionales. 93
b.- Lugar de Comisión: el problema se presenta con los delitos a distancia, es
decir aquellos en que la acción final tiene lugar en una jurisdicción y el resultado
en otra. Ejemplo: hay lugares en que la frontera entre dos países está delimitada
por una calle. Así, disparo desde Uruguay y mato a la víctima en la Argentina.
b.1.- Teorías de la acción: dice que el lugar de comisión es donde actuó la volun-
tad del autor.
b.2.- Teoría del resultado: el lugar de comisión es aquel donde se produjo el re-
sultado, es decir donde se lesionó o puso en peligro el bien jurídico tutelado.
b.3.- Teoría de la ubicuidad: el delito debe reputarse cometido tanto en el lugar
donde se comete la acción, como allí donde se produjo el resultado. La ju-
risprudencia de la Corte Suprema se ha decidido por esta tesis.
c.- Principios que justifican la aplicación de nuestra ley penal a hechos come-
tidos fuera del territorio nacional:
c.1.- Principio real o de defensa: se aplica la ley penal argentina a delitos cometi-
dos fuera del territorio nacional, pero que se dirigen a bienes jurídicos que se
encuentran dentro de él (Ejemplo: delitos contra el orden público, falsificación
de moneda, etc.). Nuestro país adopta este principio en el art. 1 del Cód. Pe-
nal, en cuanto hace referencia a los “efectos del delito.”
c.2.- Principio de nacionalidad o de personalidad: se aplica la ley penal argentina
a delitos cometidos fuera del territorio del estado en función a la nacionali-
dad la víctima. Así, habrá nacionalidad activa: cuando el autor del delito fuera
nacido en nuestro país; o nacionalidad pasiva: cuando la víctima fuera argen-
tina. Este principio tiene, en la actualidad, una vigencia muy reducida.
c.3.- Principio universal o del derecho mundial: fundamenta la aplicación del de-
recho de cualquier estado, independientemente de donde se haya cometido
el delito o cual sea la nacionalidad del autor. Así, los delitos de suma gra-
vedad que interesan a toda la comunidad internacional (Ejemplo: que afec-
tan el Derecho de Gentes: tortura, genocidio, etc.) pueden ser juzgados por
cualquier nación.
c.4.- El principio de derecho penal por representación: es un principio subsidiario
que se aplica cuando no resulta viable la extradición. En tal caso, el Estado
que tiene al autor puede juzgarlo y aplicarle su ley penal.
Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la estable-
cida por esta ley…”
1.- Principio general: desde el punto de vista temporal, se aplica al delito la ley
vigente al momento de su comisión.
2.- Principio de la ley penal más benigna: la excepción al principio general es la
retroactividad de la ley penal más favorable (art. 2 del C.P.).
Si después de la comisión del hecho se dicta una ley más benigna, es esta la
93
Boggiano, Antonio: “Derecho Penal Internacional”. Ed. La Ley. 2003. Pág. 10.
38
Se prohíben los fueron personales o títulos de nobleza en nuestro país. Sin embargo,
no resultan incompatibles los fueros de materia, reales o de causa, instituidos, no
para proteger personas, sino para la protección de intereses públicos. Así, el fuero
militar impone la aplicación del Código de Justicia Militar a los profesionales del ru-
bro. 95
94
Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro: “Manual de Derecho Penal. Parte General.” Ed. Ediar.
2005. Pág. 104.
95
Gelli: Ob. cit. Pág. 141.
96
Gelli: Ob. cit. Pág. 520.
39
Resulta de aplicación al caso, lo dispuesto por la ley de fueros Nro. 25.320 en cuan- to
reglamentó la norma de marras, donde se faculta someter a un diputado o senador a
proceso penal hasta la conclusión del mismo; y se habilita al juez a su llama- do a
indagatoria, sin que le sea posible restringir su libertad, entre otros puntos.
El art. 110 de la C.N. establece que los jueces de la Corte Suprema y tribunales
inferiores conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta, lo que garantiza
la inmovilidad de sus cargos. No obstante, pueden ser destituidos por juicio político
(ver art. 115 de la C.N.). La ley de fueros es aplicable también a ellos.
El art. 24 del dec. Ley 1285/58 establece que son causas concernientes a los ministros
o embajadores extranjeros aquellas en que se debatan derechos que le asisten, que
comprometan su responsabilidad o que afecten a personas de su familia o al personal
de la embajada.
40
UNIDAD VI:
EVOLUCIÓN HISTÓRICA
DE LA LEGISLACIÓN PENAL
El control social está ligado con el concepto de socialización, pues implica que el
hombre aprende y se adapta a principios o valores de conducta socialmente acepta-
dos, regulados y estandarizados; renunciando a criterios egoístas, aún a expensas
de sus propias necesidades personales. Asimismo, está noción está relacionada a la
capacidad de la sociedad de auto-regularse conforme a dichos criterios o pautas y
de inducir a los individuos a comportarse conforme a las mismas y a los valores y
metas colectivas programadas.
Ross distingue que la influencia social a la cual está sujeta el individuo puede darse de
dos maneras, a saber: como influencia no intencional a partir del trato con sus se-
mejantes; o como influencia intencional del grupo sobre los individuos ejercida por
órganos formales o informales sostenidos por la sociedad.
97
König, René y otos: “Sociología”. Trad. Adolfo von Ritter. Compañía General Fabril Editora. Bue nos Aires. 1963. Pág. 73 /
176.
98
Janowitz, Morris: “Teoría social y control social”. Trad. Juan Pegoraro. En “Delito y Sociedad” Revista de Ciencias Sociales.
Año 4, Nro. 6-7. 1995. Páginas 5/ 30.
41
Janowitz refiere que el control social requiere, por lo menos, dos compromisos valora-
tivos: uno es la disminución de la coerción -si bien reconoce que toda sociedad que
pretenda un sistema eficiente de control requiere de dichos mecanismos, los cuales
deberán estar limitados por un sistema normativo legítimo- y el otro es la elimina-
ción de la miseria humana, a pesar de que se reconozca la persistencia de cierto
grado de desigualdad. A esto, le añade un tercer elemento el que puede ser conside-
rado inherente a los anteriores a saber: “el compromiso con procedimientos para rede-
finir metas sociales, a fin de reafirmar el papel de la racionalidad.” 99
Charles Horton Cooley refirió que el control social era fundamental para el desarrollo
de los procesos de interacción. Uso la noción de grupos primarios donde el control se
efectúa dentro de un margen de relación de familiaridad personal entre sus miem-
bros (familia, escuela); y grupos secundarios formados por grupos que carecen de
dicho contacto en forma directa (organismos de seguridad, cárcel). 100
Fichter 101 realiza tres clasificaciones de control social las que enumeraremos a conti-
nuación:
99
Janowitz: Ob. Cit. Página 7.
100
König: Ob. Cit. Página 76.
101
Fichter, Joseph: “Sociología”. 23ª Ed. Ed. Herder. Barcelona. 1974. Página 369 y ss.
42
La obra de Michel Foucault, “La verdad y las formas jurídicas” 103, reúne una serie de
conferencias que el autor pronunció en Río de Janeiro durante el mes de mayo del
año 1973. En la cuarta y quinta, el filósofo se refiere a la “sociedad disciplinaria”, donde
intentó demostrar cuáles son sus prácticas penales, las formas de poder que subyacen
a la misma, las formas de saber y los tipo de conocimiento de la sociedad.
Para esto, tomó como punto de formación a dos hechos -o un mismo hecho que
puede escindirse en dos aristas- a saber: la reforma y la reorganización del sistema
penal y judicial en Europa y el resto del mundo, a fines del siglo XVIII o principios
del siglo XIX, para lo cual tomó como base a Inglaterra y Francia.
Refiere, que los teóricos de la época reflejaban la posibilidad de cuatro tipo de cas-
tigos:
1.- La deportación o el exilio, consistente en la transferencia del reo fuera del espa-
cio social;
2.- La exclusión o publicación de la falta cometida, para así lograr la condena social,
la humillación y la vergüenza;
3.- La reparación del daño social, a través de la realización de trabajos forzados
para el estado;
4.- El talión, al que define como sufrir un mal semejante al ilícito causado.
Sin embargo, las penas adoptadas por las sociedades industriales en formación,
variaron radicalmente de los proyectos teóricos referidos y fueron sustituidas por la
prisión a comienzos del siglo XIX. La ley se fue desviando de un concepto utilitario y se
ajustó más al concepto de individuo, con el surgimiento de las reformas penales, por
102
Citado por König, ob.cit. pág. 74.
103
Foucault, Michel: “La verdad y las formas jurídicas”. Ed. Gedisa. Sexta reimpresión. 1999. Trad. Enrique Lynch. Cuarta y
Quinta conferencia pág. 91/ 140.
43
ejemplo en Francia entre 1825 / 1860, y la utilización de novedades como las cir-
cunstancias atenuantes. “Toda la penalidad del siglo XIX pasa a ser un control, no
tanto sobre si lo que hacen los individuos está de acuerdo o no con la ley, sino más
bien al nivel de lo que pueden hacer, son capaces de hacer, están dispuesto a hacer o
están a punto de hacer.”
Foucault continua hablando del “Panóptico”, cuyo autor Bentham, sería, a su juicio, la
persona que definió acabadamente las clases de poder en que vivimos. Luego de una
explicación de esta forma arquitectónica, el autor refiere que la misma no sólo es
válida para la prisión, sino para toda una serie de instituciones de control, tales como
la escuela, el hospital, la fábrica. Vivimos en una sociedad donde reina el panopti-
smo, ajeno al procedimiento de indagación y basado en el examen, la vigilancia inin-
terrumpida y total. Esta forma de saber-poder, es la que dará origen a las ciencias
sociales tales como la psicología, psiquiatría, sociología, etc.
Esta evolución, llevó al autor a tres conclusiones. La primera, es que los grupos que se
organizaron para tratar de suprimir los vicios, provenientes de sectores populares, no
consistieron tanto en grupos de vigilancia efectiva, sino que, en definitiva, lo que trata-
ron fue de auto-defenderse de la legislación penal impuesta por la aristocracia. En
el curso del siglo XVII, estos grupos cambiaron su inserción social y abandonaron
su base pequeño burguesa, para quedar compuestos, a final de siglo, por obispos,
duques y aristócratas, lo que les dio un nuevo giro. Este desplazamiento significo un
refuerzo de la autoridad penal, pues le sumó instrumentos de control y de presión.
El segundo desplazamiento, consiste en que, a finales del siglo XVIII, estos grupos,
conformados por personas de elevada situación económica, se propusieron como
objetivo obtener del poder político nuevas leyes que ratifiquen ese esfuerzo moral, lo
que produjo “un desplazamiento de moralidad y penalidad.”
En tercer lugar, a partir de este momento, el control moral fue ejercido como instru-
mento de poder por las clases más altas sobre los sectores populares.
44
Explica el autor que las “lettres de cachet” consistieron en “una orden del rey referida
a una persona a título individual, por la que se le obligaba a hacer alguna cosa.” Su
función principal, en la mayoría de los casos, se limitó a servir como instrumento de
castigo. Estas podían ser requeridas al rey por cualquier persona y si el pedido era
justificado se emitían. Existían tres categorías de conductas que suscitaban pedi-
dos de lettre de cachet, a saber: conductas de inmoralidad, conductas anti-
religiosas y conflictos laborales.
La prisión tiene su origen en las lettre de chachet, pues la persona objeto de ellas
era enviada a prisión por tiempo indeterminado, hasta lograr su corrección. “La
idea de una penalidad que intenta corregir metiendo en prisión a la gente es una
idea policial, nacida paralelamente a la justicia, fuera de ella, en una práctica de los
controles sociales o en un sistema de intercambio entre la demanda del grupo y el
ejercicio de poder.”
El por qué se da este movimiento de grupos de control, está relacionado con la forma
de producción. En Inglaterra, más que en Francia, a fines del siglo XVIII, se apuntó
a acumular capital y riqueza, entendida esta, no como fortuna monetaria o acopio de
tierras, sino como stock, mercancías o materia prima. Esta circunstancia dio naci-
miento al capitalismo. Así, el problema del poder fue la instauración de mecanismos
de control para su protección.
Foucault refiere que estas nuevas formas de control de la clase alta, se tomaron de
los controles de origen popular y se organizaron en una versión estatal y autoritaria, lo
que dio origen a la sociedad disciplinaria.
Explica que el panóptico patronal existió en gran escala en el siglo XIX, sobre todo en
las fábricas textiles de Francia, Suiza, Inglaterra y Estados Unidos. Este modelo de
fábrica-prisión fue trasladado a muchas instituciones de la época, tales como la es-
cuela, la prisión, el reformatorio, los hospitales psiquiátricos, etc. Pero como la fá-
brica-prisión no fue económicamente rentable, es que luego desapareció.
En nuestra época, a diferencia de lo que ocurrió en los siglos pasados, las institu-
ciones mencionadas no tienen como meta la exclusión del individuo, sino, por el
contrario, fijarlos en un aparato de normalización.
Foucault también concluye que la esencia del hombre es el trabajo. Durante el siglo
XIX se produjo la elaboración de una serie de técnicas, políticas y de poder, para ligar
el hombre al quehacer. Para esto fue necesaria la existencia, a su vez, de un sub-
poder, capaz de incorporar al individuo al aparato de producción, haciendo del mismo
un agente trabajador con capacidad de producir. “Este sub-poder, condición de la plus-
ganancia provocó al establecerse y entrar en funcionamiento el nacimiento de una
serie de saberes (…) que se multiplicaron en estas instituciones del sub-poder hacien-
do que surgieran las llamadas ciencias humanas y el hombre como objeto de la cien-
cia”. En consecuencia, finaliza que para que existan las relaciones de producción típi-
cas de la sociedad capitalista, es necesario, además de ciertas determinaciones eco-
nómicas, la existencia de estas relaciones saber-poder, caracterizadas por el examen,
a diferencia del saber- poder de la sociedad feudal, caracterizado por la indagación.
III.- Conclusión:
De lo expuesto observamos que el término “control social” fue tomado por Derecho
Penal, pero tiene su origen y desarrollo en la Sociología. Este no se reduce sola- men-
te a la “ley”, sino que apunta más bien a la “norma” pues se da en todos los ámbitos de
la sociedad, a través de distintas instituciones de vigilancia tales como la prisión, la
escuela, la fábrica, etc.
El primer conjunto de autores citados apunta a una conceptualización más teórica del
control, a través de sus diversas formas y categorías, con una estructura de poder
social en la que existen grupos que dominan y grupos que son dominados. El control
social se ejerce en todos los ámbitos y apunta a una función correctiva, ordenadora y
socializadora, con el objeto de lograr el bienestar general.
46
Por su parte, Foucault realiza una recorrida histórica respecto al nacimiento de la so-
ciedad disciplinaria, donde el control social se fue ajustando más al concepto de indivi-
duo, cuya función deja de ser el castigo y pasa a ser la disciplina, la vigilancia, la co-
rrección; lo que dio origen al nacimiento de la sociedad panóptica, en la que actual-
mente nos encontramos.
El autor fija a la reforma del sistema penal y judicial europeo, a fines del siglo XVIII y
principios del XIX, como origen de la sociedad disciplinaria y considera que estas nue-
vas formas de control de la clase alta, fueron tomadas de los controles de la pequeña
burguesía, por lo menos en Inglaterra.
En conclusión, el control social variará según cada país, sus tradiciones intelectuales,
su historia, sus costumbres, su economía, sus instituciones y su desarrollo. Sin em-
bargo, va a ser la prisión, la institución de secuestro por excelencia y el sistema penal,
el más rígido de los sistemas de control social punitivo e institucionalizado.
47
UNIDAD VII:
INTRODUCCIÓN
2.- CAUSALISMO
En los primeros años del siglo XX, el injusto era entendido como objetivo y la culpabili-
dad como subjetiva. Se consideraba que la tipicidad y la antijuricidad se encargaban
de la parte externa u objetiva de la conducta, mientras que la culpabilidad se ocupaba
de la parte interna o subjetiva.
Ernst von Beling enunció la teoría del tipo penal (1906) y mantuvo idéntico esquema al
anterior. Incorporó la tipicidad entre la conducta y la antijuricidad, a la cual definió co-
mo la prohibición de causación de un resultado típico; mientras que la antijuricidad pasó
a ser la contrariedad de ese resultado con el ordenamiento jurídico.
Asimismo, a partir de 1910 se verificó que para tipificar ciertas conductas, se tornaba
esencial apelar a elementos subjetivos del injusto (Ejemplo: ánimo de lucro o cau-
sar daño, del art. 173 inc. 7 del C.P. que tipifica la administración fraudulenta); por lo
que se rompió, en consecuencia, con la dicotomía injusto objetivo, culpabilidad subje-
tiva.
104
Zaffaroni: “Manual…”Ob. cit. Pág. 127.
48
3.- FINALISMO
A fines de la década del veinte, se entendió que era imposible tipificar una conducta
sin tomar en cuenta el contenido de la voluntad del autor. Entonces, fueron von
Weber y Graf Zu Dohna, quienes trasladaron el estudio del dolo y la culpa a la
tipicidad.
4.- ILÍCITO
El ilícito puede ser abarcado desde dos concepciones:
UNIDAD VIII:
LA ACCIÓN
1.- TEORÍAS
- Teoría causalista: acción es inervación muscular voluntaria. Simple puesta en
marcha de la causalidad voluntaria (concepto desarrollado por von Liszt y Beling).
- Teoría finalista: ejercicio de actividad final. La acción no es causalidad ciega,
siempre persigue una determinada finalidad (concepto desarrollado por Welzel).
- Teoría social: son acciones las conductas que trascienden al orden social. Medi-
tante esta definición se intentó definir un concepto de conducta que abarcara, en
- su conjunto, a la acción y a la omisión. Sin embargo, la omisión no es un concepto
pre-típico, pues omitir implica la existencia de un mandato legal anterior (concepto
- desarrollado en la década del 30 por Schmidt).
- Concepto negativo de acción: al igual que el anterior, se intentó construir un con-
cepto de conducta que abarcase la acción y la omisión, pero, para ello, se tomó al
modelo de la última. Así, se colocó a todos los agentes de los tipos activos en posi-
ción de garante; y acción fue definida como “la evitable no evitación en posición de
garante.” 105
- Teoría funcionalista: es una tesis, también, fundada en la evitabilidad. Conducta es
la posibilidad de evitar un resultado diferente, a través de una acción o una omi-
sión (Jakobs).
- Concepto personal de acción: acciones y omisiones, dolosas o culposas, son la
exteriorización de la personalidad del agente (concepto pre-típico de acción de
- Roxin).
2.- GENERALIDADES
2.1.- Acto de voluntad: es el que se dirige al objeto para alterarlo. Ejemplo: escribir
una carta.
2.4.- Hecho: conducta más el nexo causal con el resultado. El estudio del nexo de
causalidad no lo haremos en este estrato, sino en la tipicidad objetiva.
HECHOS
Voluntarios: hay conducta.
Del hombre
Involuntarios: no hay conducta.
105
Zaffaroni, Alagia, Slokar: “Manual…” Ob.cit. Pág. 331.
50
2.5.- Sujetos de conducta: El único sujeto capaz de realizar una acción es el ser
humano.
Las personas jurídicas sólo pueden ser sancionadas por otras ramas del derecho
(Ejemplo: derecho administrativo), pero no en esta materia, máxime si se persigue un
derecho penal de última ratio.
Primera etapa:
Ejemplos:
Hasta aquí no hay conducta, pues todo se da en el plano del pensamiento. Nadie
puede ser castigado por pensar.
Segunda etapa:
Voluntad
CONDUCTA
Finalidad
a.- Voluntad: La conducta debe ser voluntaria. Voluntad no es lo mismo que de-
seo, pues la primera implica un “querer activo”, mientras que le deseo es un
sentimiento pasivo. Ejemplo: deseo que mi tío rico muera para heredarlo, pero no
hago nada para la producción de ese resultado muerte.
La voluntad tampoco debe ser entendida según el concepto del derecho civil
(art. 897 del C.C.), por cuanto en materia penal no se requiere ni libertad, ni
discernimiento.
Ejemplo: Una persona que sustrae a otra su cartera, coaccionada por un tercero,
realiza conducta a pesar de que no tiene soltura para actuar. El “querer” no implica
necesariamente libertad.
El inimputable que comete homicidio, realiza conducta, pues hubo voluntad, no
obstante carece de discernimiento, circunstancia esta que será evaluada en el es-
trato de la culpabilidad.
b.- Finalidad: la voluntad implica finalidad, pues en una conducta voluntaria el autor
persigue un fin. El agente ordena la causalidad en función a un fin determinado.
51
3.1.- Fuerza física irresistible: no realiza acción “el que obrare violentado por fuerza
física irresistible” (art. 34 inc. 2 del Cód. Penal). Aquí, el hombre interviene como
una mera masa mecánica.
a.- de la naturaleza:
- interna: movimiento no controlable por la voluntad, que tiene origen in-
terno, pues se genera dentro del propio cuerpo del individuo. Es decir, la
estimulación de los nervios motrices no tiene lugar por influencias físicas.
Ejemplo: Ac- tos reflejos, calambres, vómitos.
- externa: movimiento no controlable por la voluntad, que tiene origen natu-
ral externo. Ejemplo: un sujeto arrastrado por un huracán cae contra una vi-
driera rompiéndola.
b.- “Vis absoluta”: movimiento incontrolable por la voluntad, que tiene su origen
en una tercera persona que sí realiza conducta. Ejemplo: soy arrojado a una
pileta por un amigo y lastimo a otro bañista. Yo no realizo conducta, pero sí el
agente que me empujó (autor directo).
Quien se somete a una fuerza irresistible realiza conducta, que es justamen-
te, la de someterse a esa fuerza para lograr su fin.
Reacciones semi-automáticas
NO EXCLUYEN LA CONDUCTA
No integran el concepto de acto reflejo.
Reacciones impulsivas
Así, el art. 34 inc. 1 del C.P. establece que no son punibles: “el que no haya po-
dido en el momento del hecho (…) por su estado de inconsciencia, (…) com-
prender la criminalidad del acto.”
106
Zaffaroni: “Manual…”Ob. cit. Pág. 362.
52
Ejemplo: una persona que, por nervios, no puede dejar de reírse en un velato-
rio. (delito de injurias).
53
UNIDAD IX:
LA TIPICIDAD
b.2.- complejos: se afectan dos o más bienes jurídicos (art. 168, extorsión, que si
bien está tipificado como un delito contra la propiedad, afecta también a la li-
bertad).
Clasificación de Delitos:
a.- Delitos comunes (delicia comunia): pueden ser cometido por cualquier persona
que tenga capacidad de acción (Ejemplo: art. 164, robo).
b.- Delitos especiales (delicia propia): no pueden ser cometidos por cualquier per-
sona. Se dividen en:
b.1) Especiales propios: sólo pueden ser realizados por aquellos que tienen la
característica requeridas, por el tipo penal, para ser autor (Ejemplo: art. 269,
prevaricato. Se requiere ser juez).
b.2) Especiales impropios: la característica de autor es un fundamento para la
aplicación del agravante o atenuante (Ejemplo: art. 80 inc. 1, parricidio. Es
necesario ser ascendiente, descendiente, etc. y saber que lo son).
- Sujeto activo: quien realiza la conducta por sí o a través de otro (dominio del
hecho o de la voluntad).
- Sujeto pasivo: titular del bien jurídico protegido (no necesariamente la víctima).
Los tipos penales hacen referencia a otras circunstancias que se enumeran a conti-
nuación:
- Tipo sistemático: es la formulación legal del tipo, es decir, la norma que aparece
en el texto de la ley. “Permite afirmar la existencia del espacio problemático”. 107
- Tipicidad conglobante: constatada la tipicidad sistemática, determino si esta cons-
tituye un conflicto. Para ello, debo analizar la fórmula legal que describe la con-
ducta prohibida en su relación con el resto de las normas jurídicas, como integrantes
de un sistema.
No habrá imputación objetiva cuando el autor carezca de dominio del hecho, Ejemplo:
porque no puede dominar un curso causal natural o cuando los medios utilizados
sean inidóneos para producir el resultado. Para el supuesto de los partícipes se-
cundarios, dado que nunca tienen dominio del hecho, se excluye la imputación si su
aporte es banal, es decir, esteriotipado como inocuo.
- Acción.
- Resultado.
Función - Nexo causal.
sistemática - Sujeto activo.
- Sujeto pasivo.
- Otros elementos típicos.
TIPO
OBJETIVO - Insignificancia
- Cumplimiento de un deber.
a.- Lesividad
- Consentimiento.
Función
- Acciones fomentadas por el derecho.
conglobante
- Dominio del hecho.
b.- Imputación
- Aporte no banal del participe secundario.
107
Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro: “Manual de Derecho Penal. Parte General”, Ed. Ediar. 2da.
ed. 1era. Reimpresión. Pág.356.
108
En el caso del cuplimiento de un deber y el consentimiento de la víctima, Zaffaroni adelanta al tipo conglobante, dos causa-
les que según la doctrina clásica son consideradas como causas de justificación.
109
Son conductas que se encuentran adecuadas a los parámetros éticos-morales de una sociedad determinada, a pesar de
lo cual, desde lo gramatical subsumen en un tipo penal. Ej. el cartero que pide una contribución a fin de año, de pertenecer
a una entidad estatal, cometería exacciones ilegales
Las actividades deportivas, como el boxeo, son fomentadas por el estado, por tanto las lesiones en competencia, si se cum-
plió con el reglamento, son atípicas. Estas circunstancias fueron considera- das, también, por la doctrina clásica, como cau-
sal de exclusión de la antijuricidad.
56
TIPO OBJETIVO
Clases de dolo:
- Dolo directo: el autor quiso directamente la realización del tipo, pues esta era su
meta. Ejemplo: el agente quiso matar a un tercero y dirigió su conducta para la
consecución del fin.
- Dolo indirecto, de segundo grado o de consecuencias necesarias: el autor se
propone un fin y sabe que para la consecución del mismo, se van a producir “nece-
sariamente” ciertas consecuencias concomitantes (tipificadas legalmente), que acep-
ta, como medio, para lograr su meta. Ejemplo: El agente quiere matar al presidente,
poniéndole una bomba en su automóvil. Sabe que para conseguir su meta, necesa-
riamente tiene que morir el chofer y lo acepta. Entonces, hay dolo directo res-
pecto del presidente, pero dolo indirecto respecto del conductor del rodado.
- Dolo eventual: el autor se propone un fin y sabe que para la consecución del mis-
mo, se pueden producir “eventual u ocasionalmente” ciertas consecuencias con-
comitantes (tipificadas legalmente), que acepta, como medio, para lograr su meta.
Ejemplo: Una madre quiere que su hijo pida limosna. Para ello, y a fin de que la
gente sienta piedad por el pequeño, le corta una mano. La mujer sabe que el niño,
eventualmente, puede morir engangrenado, pero no le importa y lo acepta como
medio para lograr el fin propuesto.
110
Cúneo Libarona, Cristián; Botana, María Fernanda y López, Hernán Martín: “El tipo subjetivo en los delitos dolosos de comi-
sión.” Ed. Di Placido. 1999. Pág. 35.
57
Existen ciertos delitos que para su configuración, además del dolo, requieren una
especial tendencia subjetiva por parte del autor. Luego, es necesario que haya per-
seguido una finalidad extra o ulterior.
a.- Ultrafinalidades: donde el autor, al cometer el delito, tiene otra finalidad o inten-
ción particular que excede el dolo (segunda acción). Por tanto, la conducta se di-
rige a la obtención de un objetivo que se encuentra más allá del resultado con-
creto o la producción típica.
b.- Elementos del ánimo: es una tendencia, disposición interna o “animus” especial
del agente que acompaña su acción, generalmente no exteriorizados en forma
completa.
2.4.- Error de tipo: es un error que recae sobre los elementos del tipo objetivo.
El error de tipo está previsto en el art. 34 inc.1 del Cód. Penal en cuanto establece: “El
que no haya podido en el momento del hecho (…) por error o ignorancia de hecho
no imputable, comprender la criminalidad del acto (…).”
Sin embargo, el error de tipo puede ser un error de hecho o de derecho, pues, si
bien históricamente, el error sobre los elementos normativos del tipo fue considera- do
“error iuris”, en la actualidad debemos incluirlo en la categoría de estudio.
a.- de ser salvable: deja subsistente un remanente culposo de estar previsto el tipo
negligente para el delito en cuestión (téngase en cuenta que los delitos culposos
son numerus clausus, es decir sólo algunos están tipificados). De no estar con-
templado legalmente, la conducta será atípica.
b.- de ser insalvable: la conducta deviene atípica (elimina la tipicidad dolosa y la
culposa).
Ejemplo: Un hombre concurre a una cacería con su hijo, en una noche oscura.
Luego, pierde de vista al joven y observa, adelante suyo, a unas plantas que se
mueven. En la creencia que se trataba de una presa, dispara, con tan mala
suerte, que mata a su hijo. Entonces, el error de tipo excluirá al dolo. Si el juez
considera al error salvable, podrá imputarle al autor homicidio culposo; caso
contrario, y de entender el error invencible, la conducta devendrá atípica.
En síntesis:
2.5.- Otros supuestos de error en la tipicidad subjetiva: (en los que no se aplican
las reglas antedichas).
a.- Si las personas u objetos son iguales: el error carece de relevancia jurídica.
Ejemplo: quiero matar a Pedro y, por error, mato a Juan, al que confundí con el
primero. Luego, seré condenado por homicidio simple.
b.- Si respecto de una de las personas recae una agravante: sólo podrá ser aplicada
si el autor conoce la misma, de lo contrario se mantiene el tipo básico.
Ejemplo: quiero matar a Pedro y, por error, mato a mi padre, al que confundí
con el primero. Luego, no seré condenado por homicidio calificado, sino simple.
c.- Si los objetos no son equivalentes: se resuelve según las reglas del error de
tipo común. Ejemplo: el supuesto del cazador, explicado anteriormente.
2.5.2.- “Aberractio ictus”: Esta palabra proviene del latín y significa error en el
golpe o desviación de la trayectoria. En este caso, la conducta se dirige a un objeto,
pero a raíz del vicio señalado, afecta a otro sobre el cual se produce el resultado.
Ejemplo: Juan apunta con dolo homicida a Pedro, pero, como tiene mala puntería,
mata a Luis, que se encontraba a su lado.
Zaffaroni se inclina por la primera de las teorías, por cuanto explica que hay su-
puestos que no pueden resolverse sobre la base de la última de las tesis apunta-
das. Así, el caso que la bala de Juan atraviese a Pedro hiriéndolo, para luego matar a
Luis. No se puede concluir que las lesiones de Pedro queden subsumidas en el ho-
micidio del último.
2.5.3.- Dolus Generalis: Al igual que el anterior, el dolo general constituye una si-
tuación especial de desviación del curso causal.
Aquí, el agente cree haber arribado a un resultado, pero este se produce antes o
después de lo previsto, por un hecho suyo anterior o posterior.
Ejemplo:
a.- Juan golpea a Pedro, para atontarlo, con el objeto de lanzarlo, posteriormente, al
río para que muera ahogado. La muerte se produce consecuencia de los gol-
pes recibidos (se adelanta).
b.- Juan golpea a Pedro para matarlo. Creyéndolo muerto, lo arroja al río para escon-
der el cadáver. Pedro estaba desmayado y muere ahogado (se atrasa).
A partir de 1870, se impuso el naturalismo penal y fue von Liszt, discípulo de Ihe-
ring, quien trasladó al Derecho Penal esta concepción naturalista propia del Derecho
Civil, autor que encontró entre delito y pena una “explicación -causal elemental: el deli-
to como lesión de un bien (o de un objeto) jurídico y la pena, como protección preven-
tiva de tales bienes (u objetos) jurídicos mediante prevención especial y/ o gene-
ral”. 114
111
Schünemann Bernd: Consideraciones sobre la imputación Objetiva. Ponencia en el Congreso Internacional de Derecho Pe-
nal: “75 aniversario del Código Penal Argentino”. Realizado en la Facultad de derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de
Buenos Aires. 11 al 14 de agosto de 1997.
112
Suárez González, Carlos y Cancio Melia, Manuel: Estudio Preliminar. La reformulación de la Tipicidad a través de la Impu-
tación Objetiva. En “La Imputación Objetiva” de Günther Jakobs. Cuadernos Cívitas. España. 1996. Pág. 23.
113
Larenz citado por Suárez González y Cancio Melia en la obra idem. Pág. 23.
114
Liszt, Lehrbuch des Deutchen Strafrech, citado por Heiko Lesch en “Intervención delictiva e imputación objetiva”. Universi-
dad Externado de Colombia 1997. Pág. 18 y 19.
60
2.- La Teoría de la imputación objetiva tiene como fin inmediato determinar, con
criterios normativos, la posibilidad de atribuirle el resultado acaecido, a una conducta
efectuada por un determinado agente, y su estudio corresponde al estrato del tipo
objetivo dentro de la Teoría del Delito.
No podemos referirnos a la misma sin antes realizar referencia al papel que juega la
causalidad en el marco de la imputación típica.
Esta doctrina parte de la llamada “ley causal natural”, que se verifica cuando com-
probado un suceso en un número considerable de casos similares, sea posible
descartar que el hecho no se produjera por otras causas. Va de suyo, que consideran
a todas las condiciones como equivalentes para la producción del resultado, no sólo
en el “sentido causal, sino también en el jurídico”. 116
Cada una de las condiciones que sirva para generar una determinada consecuencia,
deberá ser considerada como causa, de tal manera que ninguno de estos factores ten-
drá un valor superior a los demás, por el contrario serán equivalentes para la obten-
ción del resultado.
Respecto al punto, Zaffaroni 118 refiere que el tipo omisivo no requiere un nexo de
causalidad entre conducta y resultado, sino un nexo de evitación, el que consiste en “la
muy alta probabilidad de que la conducta debida hubiere interrumpido el proceso cau-
sal que desembocó en el resultado.” Este nexo se establece a través de la fór-
mula de la supresión hipotética (“conditio sine qua non”); por lo que quedará demos-
trada la relación, cuando introducida mentalmente la conducta debida, el resultado
115
Reyes Alvarado, Yesid. Imputación Objetiva. Ed. Temis. 1994. Pág. 8.
116
Jiménez de Asúa, Luis: Principios de Derecho Penal. La Ley y el Delito. Abeledo Perrot. Buenos Aires, Reimpresión
1997. Pág.224.
117
Jakobs, Günther: Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. Marcial Pons. Madrid. 1997.
118
Zaffaroni, Eugenio Raúl: Manual de Derecho Penal. Parte General. Ediar. 1991.
61
dañoso hubiera desaparecido con una posibilidad rayana en la certeza. Según la teo-
ría expuesta, “una omisión será causal del resultado si supuesta mentalmente la reali-
zación de la acción omitida, el resultado hubiera sido evitado.” 119
Esta teoría resulta adecuada como ayuda metodológica para eliminar factores que en
ningún caso pueden considerarse causales del resultado 120, no obstante presenta
ciertas falencias, pues de resultar todas las condiciones equivalentes como se prevé,
podríamos llegar al infinito y hasta el origen de la creación, impidiéndose eliminar
comportamientos causales alejados del resultado. En consecuencia, se ampliaría, en
forma exagerada, el ámbito de responsabilidad, de tal manera que podríamos arribar a
conclusiones ridículas tales como decir que los padres del delincuente serían respon-
sables por haberlo engendrado y así sucesivamente.
Respecto a la causalidad alternativa, podemos citar el caso relatado por Roxin 121,
122
también tomado por Jescheck con algunas variantes: A y B ponen independiente-
mente en la taza de C una dosis de veneno cada uno, las cuales, por si solas, resulta-
ban suficientes para la producción de la muerte de C, la que efectivamente ocurre. En
este caso acontece exactamente lo mismo que en la hipótesis anterior, si se hace
desaparecer la conducta de los victimarios de a una, el resultado no se suprime, a
pesar de lo cual existió relación de causalidad. En la variante de Jescheck, citada ut
supra, para explicar los casos de causalidad por adelantamiento, C toma dos tazas de
café una detrás de otra, a las cuales A y B, en forma independiente, vertieron una do-
sis de veneno mortal, cada una suficiente por sí misma para la causación del resultado
muerte. Sin embargo, el veneno de A actúa más rápido que el de B, de modo que C
muere por este. En este caso debe rechazarse la relación causal de la dosis de B,
porque A, con su poción, neutralizó la suya. No obstante, la lógica es inculpar a B por
el delito de homicidio en grado de tentativa. De no poder constatarse cuál de las dosis,
es decir la de A o B, produjo el desenlace fatal, ambos responderán por delito tentado,
en orden al principio de in dubio pro reo. No resultará la misma solución, de haber ac-
tuado ambos en coautoría, en cuyo caso serán responsables por delito consumado.
119
Bacigalupo, Enrique: Manual de Derecho Penal. Ed. Temis. Colombia. 1996.
120
Eser, Albin y Bjön Burkhardt: Derecho Penal. Cuestiones fundamentales de la Teoría del Delito sobre la base de casos
de sentencias. Ed. Colex.1995. “Relación de causalidad e imputación objetiva”. Caso de la bofetada. Pág.112.
121
Roxin, Claus: Derecho Penal, Parte General. Tomo I. Fundamentos de la Estructura de la Teoría del Delito. Ed. Civitas.
Madrid. 1998. Pág. 350.
122
Jescheck, Hans-Heinrich: Tratado de Derecho Penal. Parte General. Cuarta Edición. Ed. Colmenares. Granada. 1993.
123
Alvarado Reyes, Yesid. Ob cit nota 6. Pág. 21.
62
Esta concepción tiene como acertado que evita la regresión indefinida de la Teoría de
la equivalencia y excluye los cursos causales fuera de la normal experiencia, no obs-
tante es complementaria de esta última y no es una teoría causal, sino, por el contra-
rio, de la imputación. Por otra parte, se le puede criticar que la experiencia general
demuestra que los resultados son también producidos por nexos causales inadecua-
dos. 126
a.- si la acción del agente creó un riesgo jurídicamente desaprobado para la produc-
ción del resultado.
b.- si el resultado acaecido resulta la concreción del riesgo creado por el autor.
Lo que prohíben las normas es la creación de un riesgo, que supere al riesgo permiti-
do por el alcance del tipo penal, y la producción de resultados francamente evitables.
124
Bacigualupo, Enrique: Lineamientos de la Teoría del Delito. Ed. Hammurabi. Buenos Aires. 1986.
125
Engisch, Kausalität y Maurach- Zipft, citados por Eser y Burkhardt.
126
Bacigalupo, Enrique: Derecho Penal. Parte General. 2da. Ed. Hammurabi. 1999.
127
Sancinetti, Marcelo: Observaciones sobre la teoría de la imputación objetiva. Publicado en Teoría de la Imputación Objeti-
va. Universidad Externado de Colombia. 1998.
128
Silva Sánchez, Jesús María; Corcoy Bidalsolo, Mirentxu y Baldó Lavilla, Francisco: Sistema de casos prácticos de
Derecho Penal. Parte General. Ed. J.M. Bosch. Barcelona. 1993. Práctica 4. “Tipo doloso. Imputación Objetiva”. Pág. 73.
63
Según Roxin 129 el juicio de imputación objetiva se configura sobre la base de los si-
guientes parámetros:
El caso clásico es aquel que, en el tránsito vial, cumpliendo correctamente con toda la
reglamentación, causa lesión a un bien jurídico, lesión esta que no le podrá ser impu-
tada.
B.- Realización del riesgo no permitido: bajo este título engloba los siguientes casos
a saber:
129
Roxin, ob cit. Pág. 365 y ss.
64
b.2.- Otra cuestión planteada, es si se puede imputar al autor un resultado, cuando con
una conducta alternativa a derecho el mismo podría haber sido evitado. Por
ejemplo, el caso harto discutido del conductor de un camión que se adelanta al
ciclista sin mantener la distancia reglamentaria, ciclista este que cae bajo las rue-
das del rodado por encontrarse alcoholizado. En estos casos, según la doctrina y
jurisprudencia del BGH, no podrá imputarse al camionero su conducta si se pue-
de probar, que realizando el mismo una conducta alter- nativa conforme a dere-
cho (guardar la distancia reglamentaria), el resultado habría acaecido de igual
manera.
En mi humilde opinión, este último punto resulta contradictorio con uno de los ítems
que conforman su corolario básico a saber: la necesidad de realización del riesgo en el
resultado (tratado en el punto b. 1). En el caso del ciclista, imputa el resultado, desde
el punto de vista objetivo, por la mera creación del riesgo, ya que no puede verificar el
otro extremo y además apela a una extraña creación (incremento del riesgo) que des-
virtúa la generalidad de su teoría.
C.- El alcance del tipo o ámbito de protección de la norma: Deberá, según Roxin,
excluirse la imputación cuando el resultado se encuentre fuera del ámbito de protec-
ción de la norma. En estos casos, si bien el actuar del agente causa “per se” un resul-
tado típico, como consecuencia de este, se produce otro fuera del ámbito de la protec-
ción de la norma penal. Ejemplo: al enterarse una madre que su hijo acaba de ser le-
sionado, muere de un paro cardíaco (lo trata en los delitos imprudentes como daños
causados por shock). El tipo penal de lesiones sólo preserva a la persona de la víctima
y no a terceros de las repercusiones psicofísicas que ese resultado pueda llegar a
causarles.
Jakobs, 130 por su parte, intenta explicar un sistema de imputación que rige en una
sociedad dada, en un momento determinado, basando el fundamento de la pena en
reprimir conductas infieles al derecho, mediante la reformulación “funcional” del con-
cepto de bien jurídico. 131
Sin embargo, manifiesta que existen límites a dichos roles, los que fundamenta en
cuatro instituciones a saber:
A.- Riesgo permitido: Dentro de toda sociedad existen riesgos tolerados para el
desarrollo e interacción social, por lo que un comportamiento que se encuentra dentro
del riesgo permitido excluye el tipo penal. Jakobs refiere que los conocimientos espe-
ciales no deben ser tomados en cuenta. Da como ejemplo, el caso de la estudiante de
biología que trabaja para solventar sus gastos y, por sus conocimientos, descubre que,
en una ensalada que está a punto de servir, hay un fruto venenoso. En la situación de
marras nadie espera que la camarera tenga conocimientos de bióloga, por lo que no
ha quebrantado su rol y, en consecuencia, su comportamiento no sobrepasa el nivel
de riesgo permitido y podrá imputársele, a los sumo, una “omisión de socorro.”
Ahora, respecto al punto, se le puede criticar al autor que no resulta muy claro el por-
qué de la posibilidad de imputación por omisión de socorro, si su comportamiento, co-
mo dice, no sobrepasa el riesgo permitido. Partamos de la base que la joven tiene co-
nocimiento de la presencia del fruto venenoso y voluntad de servir la comida en el es-
tado en que se encuentra, resultándole cuanto menos indiferente la posibilidad de pro-
ducción del resultado típico de muerte (dolo eventual). Siendo que la misma, a mí jui-
cio, carece de posición de garante, sea por contrato, por injerencia o por ley, ya que,
en definitiva, el responsable de que la comida sea servida en buenas condiciones será
el chef, no podremos de ninguna manera imputarle un delito de homicidio doloso por
omisión. En consecuencia, la única imputación en su contra sería la omisión de auxilio
como dice Jakobs, (no por lo menos desde el punto de vista de la tipificación en nues-
tro Código Penal en el art. 108); para lo cual necesariamente estaríamos tomando en
cuenta esos “conocimientos especiales” que, prima facie, dijo habría que desechar, lo
que resulta a la postre incongruente con loque denominamos imputación objetiva, ya
que estaríamos incluyendo al análisis del tipo objetivo, elementos pertenecientes del
tipo subjetivo.
130
Jakobs, Günther: La imputación objetiva en el Derecho Penal. Cuadernos Civitas. Madrid.1996.
131
Cancio Melia, Suárez González, ob. cit.
66
C.- Prohibición de regreso: se “trata de casos en los que un autor desvía hacia lo
delictivo el comportamiento de un tercero que per se carece de sentido delictivo.”
Ejemplo: el caso del vecino que presta una herramienta a otro, aun cuando sepa que
la va a utilizar para destruir una propiedad ajena. Esta categoría tiene límites impreci-
sos y, según Jakobs, rige incluso cuando la planificación delictiva es palmaria, ya que
existen ciertas aportaciones que el derecho está imposibilitado de impedir por encon-
trarse al alcance de cualquiera y son “esterotipadas como adecuadas.”
No obstante, refiere existen ciertas prestaciones peligrosas “per se” que suelen estar
prohibidas, por constituir puestas en peligro abstractas, por ejemplo facilitar un arma
de fuego o, aún sin realizar su entrega, evitar la custodia de la misma, por lo que en
este caso si podría imputársele al entregador su participación en el delito, admitiendo
incluso el dogmático, la participación culposa en un hecho doloso de otro, por lo que,
en tales circunstancias, no regirá la prohibición de regreso.
132
Jakobs, Günther: La imputación objetiva, especialmente en el ámbito de las instituciones jurídico penales del “riesgo permi-
tido”, la “prohibición de regreso” y “el principio de confianza”. En Estudios de Derecho Penal. UAM Editores. 1997. Pág.219.
133
Ello sin perjuicio de la normativa del art. 41 bis del Código Penal, recientemente incorporada por ley 25.297. Sobre el punto
ver art. 189 bis del C.P. Art. 1, 2 y 3 ley 25.086.
134
Art. 72 del C.P.
67
Continuando con el tema, Jakobs determina que el caso probablemente de mayor im-
portancia para la aplicación de la presente categoría, se refiere “a la medicina en el
ámbito de los cuidados intensivos, por lo que considera lícito suspender ciertas presta-
ciones llevadas a cabo en forma artificial por aparatos, cuando ya no sean las indica-
das médicamente. En este caso, el galeno se mantiene dentro de su rol y, a su juicio,
“constituye una desgracia de paciente el hecho de estar organizado de una manera
propensa a sufrir el daño.”
Finalizando el análisis, es de destacar que, al igual que en los delitos dolosos, en los
culposos, el resultado debe ser imputable objetivamente a la conducta del autor. En
principio, deberá existir entre conducta y resultado una relación de causalidad basada
en la violación del deber de cuidado del agente y esta característica, denominada nexo
de antijuricidad, desaparecerá de ser dicho resultado imprevisible.
Las reglas descriptas ut supra, son también aplicables a los delitos de omisión, ya que
como adelantáramos precedentemente, en estos casos no estamos frente ante una
cuestión de causalidad según las reglas de la física, sino ante un juicio de imputación.
En los delitos de peligro abstracto, como en los delitos de pura actividad, la imputación
se hará en base a la comprobación de la realización, por parte del autor, de la acción
descripta por el tipo penal, mientras que, en los delitos de peligro concreto, habrá que
demostrar el efectivo peligro sufrido por el bien jurídico tutelado.
4.- Como conclusión del trabajo, se puede decir que la imputación objetiva resulta útil
por incorporar criterios correctivos de índole normativa, tendientes a realizar un juicio
de imputación de resultado a una conducta en concreto, máxime cuando se ha verifi-
cado que las teorías causales no resultan suficientes a tal efecto.
Desde el punto de vista teórico, resulta un avance dogmático y persigue reducir a una
misma estructura los conceptos actualmente separados de delito doloso y culposo.
Siendo que este cuerpo se encuentra en pleno desarrollo, queda pendiente el esbozo
de pautas teóricas que delimiten y aúnen criterios respecto de los conceptos y catego-
rías citadas, a los efectos de garantizar los límites al poder punitivo estatal, evitando, a
su vez, la incorporación de factores subjetivos al tipo objetivo, sobre todo en relación al
caso de los conocimientos especiales del autor. 135
Del trabajo, se observa que el camino por recorrer es arduo. Los autores citados care-
cen de reglas claras y, ante las inevitables fallas en sus explicaciones, incorporan sub-
reglas o correctivos que, a la larga, no hacen más que oscurecer los conceptos, ca-
yendo a la postre en una proliferación casuística, que de ninguna manera puede ser
tomada como base para un criterio serio de imputación.
Esta teoría fue creada para limitar este último marco, paro la falta de definición seña-
lada puede llevar, en definitiva, a un efecto contrario provocando la amplitud del mismo
y una crisis en la seguridad jurídica, la cual reclama una pronta solución.
135
Respecto al punto Strüensse, Eberhard: Acerca de la legitimación de la “imputación objetiva” como categoría complementa-
ria del tipo objetivo. En “El derecho Penal Hoy”. Editores del Puerto. Buenos Aires. 1995.
68
UNIDAD X:
LA ANTIJURICIDAD
1.- LA ANTIJURICIDAD
Es la característica de la conducta de ser contraria a todo el ordenamiento jurídico. Se
comprueba de manera negativa, es decir verificando la no existencia de una causal
de justificación.
Los permisos legales para actuar de determinada manera, surgen de todas las ra-
mas del derecho, no solamente del Derecho Penal (Ejemplo: arts. 3939, 3876 y
3878 del Cód. Civil, consagran el derecho de retención).
Algunos autores entienden que la “adecuación social” de una conducta es una causa
de justificación, o que todas las justificantes son adecuadas socialmente. No obs-
tante, la generalidad, entiende que estamos frente a una regla interpretativa de los
tipos penales, mas no ante una autorización o permisión.
136
Zaffaroni, Alagia, Slokar: “Manual…”Ob. cit. Pág. 461.
69
Por el contrario, los causalistas, en general, han rechazado esta tesis, por cuando en-
tienden al injusto como objetivo.
Sin embargo, Zaffaroni en su reciente obra con Alagia y Slokar, ha variado su criterio y
expresa “no existe razón para sostener que el concepto complejo de injusto obliga a
admitir los elementos subjetivos de la justificación (…) la exigencia de cualquier ele-
mento subjetivo en la justificación aparece como totalmente innecesaria y aberrrante
en un estado de derecho: nadie tiene por qué conocer en qué circunstancias actúa
cuando está ejerciendo un derecho, pues el ejercicio de un derecho no depende de
que el titular sepa o no sepa lo que está haciendo. En rigor, el que se imagina estar
cometiendo un injusto cuando en realidad está ejerciendo un derecho, sólo incurre en
un delito en su imaginación porque no habrá nunca un injusto en el mundo real.”139
137
Bacigalupo, Enrique: “Lineamientos de la teoría del delito.” 3era. ed. Ed. Hammurabi. Pág. 103.
138
Bacigalupo: “Lineamientos…” Ob. cit. Pág. 104.
139
Zaffaroni, Alagia, Slokar: “Manual…”Ob. cit. Pág. 466.
70
A mayor abundamiento, cita a Nino quien refiere: “el estado de necesidad, la legítima
defensa, y cualquier otro ejercicio de derecho, justifican la respectiva acción con inde-
pendencia de los motivos, intenciones y creencias del agente. Esta conclusión está
impuesta por una concepción liberal, según la cual el derecho penal no va dirigido a
impedir actitudes subjetivas indignas que puedan implicar una autodegradación moral
del agente sino situaciones socialmente indeseables…”
La necesidad debe valorarse ex ante. Así, está justificado quien dispara contra un
agresor que lo apuntaba con un revolver, aunque luego se descubra que el mismo era
de utilería.
2.1.2.- Legítima defensa de un tercero (art. 34 inc. 7 del C.P.): El que obrare en defen-
sa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b)
del inciso anterior (agresión ilegítima y necesidad racional del medio) y en caso de
haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya par-
ticipado en ella el tercero defensor.
140
Zaffaroni: “Manual…”Ob. Cit. Pág. 493.
71
aquel que encontrare un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia.
“El que causare un mal para evitar un mal mayor inminente a que ha sido extraño.”
Según Bacigalupo, el estado de necesidad se plantea de dos formas:
a.- por colisión de bienes o intereses: se requiere un peligro inminente, es decir seguro
o muy probable de la afectación al bien jurídico que se quiere salvar. La acción del
agente debe ser necesaria, es decir la menos dañosa a su alcance para evitar la
lesión. La acción no es necesaria si el peligro se podía evitar de otra forma.
El bien salvado debe ser de mayor importancia o jerarquía que el sacrificado. La
desproporción entre ambos bienes debe ser esencial, es decir debe haber una
marcada diferencia entre ambos. “La comparación de bienes no autoriza, sin em-
bargo, la realización de acciones que afecten bienes individuales como, por ejem-
plo, extraer un riñón a uno para trasplantarlo a otro a quien se le salva la vida”, a
pesar que en el caso la vida es de mayor importancia que la integridad corporal,
pues este no es un medio adecuado socialmente. 141
Quien invoca la justificante no tiene que haber contribuido a causar la situación de
peligro.
Quienes estén obligados a soportar el riesgo, no pueden invocar el estado de ne-
cesidad. Ejemplo: Policía, Bomberos, etc.
b.- por colisión de deberes: En este rubro ingresa la justificante prevista por nuestro
ordenamiento en el art. 34 inc. 4 del C.P. en cuanto establece “el que obrare en
cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de un derecho o cargo.”
Este supuesto se rige por las mismas pautas que el anterior, sin embargo, la dife-
rencia está dada que, ante la colisión de deberes de igual jerarquía, el cumplimien-
to de uno de ellos justifica del cumplimiento del otro.
“El ejercicio de oficio o cargo sólo tiene efecto justificante en la medida que impo-
nen un deber específico al que los desempeña.” 142
Por el contrario, el ejercicio de un derecho importa la realización de un acto que no
está prohibido, situación por la cual la conducta sería atípica. No obstante, operará
como causa de justificación, cuando dicho ejercicio recaiga sobre bienes o dere-
chos ajenos (Ejemplo: derecho de retención).
En cuanto a las lesiones causadas en el ejercicio de la medicina (en la medida en
que no exista mala praxis) y en la práctica deportiva, para autores como Soler y
Fontán Balestra quedan justificadas por la aplicación del eximente de ejercicio de
un derecho.
Así, cuando el consentimiento está previsto como un elemento del tipo, por ejemplo en
el delito de violación de domicilio (art. 150 del C.P.), la voluntad expresa o presunta en
favor de la práctica de la diligencia por parte del morador, excluirá a la tipicidad.
141
Bacigalupo: “Manual…” Ob. cit. Pág.130.
142
Bacigalupo: “Manual…” Ob. cit. Pág.131.
72
Cuando la conducta del agente importe la lesión de bienes jurídicos ajenos, el consen-
timiento del interesado excluirá la antijuricidad.
a.- Debe recaer sobre bienes disponibles. No son tales la integridad personal o la vida.
Ejemplo: no puedo consentir que otro me mate.
b.- Debe ser anterior al hecho, pues si es posterior se transforma en perdón.
c.- Es retractable por el interesado, en cualquier momento, antes de la comisión de la
conducta consentida.
d.- Debe haber sido otorgado por un sujeto con capacidad de decisión.
e.- No puede haber sido obtenido mediante engaño o amenaza.
f.- No puede provenir de un error de la víctima.
g.- El consentimiento presunto o tácito, es decir cuando no es expreso, se rige por los
mismos parámetros que el anterior; y es válido sólo en la medida en que se mejore
el bien jurídico tutelado. Por lo tanto, la conducta tuvo que haber sido realizada en
interés o beneficio del titular del bien jurídico. Ejemplo: una persona ingresa al de-
partamento de su vecino ausente (violación de domicilio), debido a una importante
pérdida de gas y con el objeto de reparar la misma.
Sin embargo, tal cumplimiento puede tener efecto eximente desde un estado de nece-
sidad justificante. Ejemplo: El soldado sabe que la orden es antijurídica, pero el cum-
plimiento de la misma reporta un mal necesario, para evitar un mal mayor.
Se trata de los casos en que el autor cree actuar amparado en una causa de justifica-
ción, no obstante falta alguno de los presupuestos objetivos para configurar esta.
Ejemplo: En una noche oscura, observo que un sujeto cruza la calle y se dirige hacia
mí. En el entendimiento que voy a ser atacada y creyéndome amparada en legítima
defensa, golpeo al individuo causándole lesiones. Sin embargo, el hombre cruzó para
pedirme un cigarrillo. Así, faltará, en el supuesto, la agresión ilegítima.
73
Jorge Sandro concluye que es una categoría autónoma llamada error sobre la justifi-
cación. Así, quien yerre sobre los presupuestos objetivos de una justificante, de resul-
tar el yerro inevitable, estará justificado (como si existiera realmente la causal de justi-
ficación). Por el contrario, en caso de error evitable, se aplicará la pena del delito cul-
poso, de encontrarse el mismo previsto por la normativa legal.
En el caso se prevé el exceso en las justificantes. La norma establece que “el que se
hubiera excedido los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad,
será castigado con la pena fijada para el delito de culpa o negligencia.”
Bacigalupo 144 expresa que el supuesto de estudio se trata de una regla relativa al
error de prohibición (indirecto y salvable), con regulación propia en el código de fondo.
Afirma que el exceso es doloso, pues quien se excede “hace lo que quiere hacer”, no
obstante lo único que puede determinar la atenuación es la falta de conciencia del ex-
ceso en cuestión.
En síntesis, en el caso el agente tiene dolo, a pesar de ello incurre en error sobre la
antijuricidad de su acto, o sea, sobre el exceso del mismo, abuso que será castigado
con la pena del delito culposo, pero no lo transformará en tal.
El jurista considera que si el tipo culposo no está previsto por el código, la atenuación
deberá ser practicada por el juez dentro de la escala del tipo doloso y apelando a la
reducción realizada por el legislador para sancionar delitos leves, como así también a
la escala de la tentativa.
143
Soler, Sebastián: “Derecho Penal Argentino”. Ob. cit. Tomo I. Pág. 478.
144
Bacigalupo, Enrique: “Tipo y error.” Ed. Hammurabbi. 1988. Pág. 114.
145
Zaffaroni: “Manual…”Ob. Cit. Pág. 505.
74
UNIDAD XI:
LA CULPABILIDAD
1.- GENERALIDADES
1.1.- Teoría psicológica y teoría normativa: sobre el punto ver Unidad VII.
1.2.- Libre albedrío: Welzel define al libre albedrío como “la capacidad de poderse
determinar conforme a sentido. Es la libertad respecto de la coacción causal, ciega e
indiferente al sentido, para la autodeterminación conforme a sentido.” 146
Los deterministas no sostienen que la voluntad humana no sea influenciable por nor-
mas y/o la amenaza de pena, sino que dicha influencia no es decisiva y depende, a su
vez, de múltiples factores, los cuales pueden ser conocidos o no por el agente y resul-
tan también trascendentes; los que, en definitiva, condicionarán de manera decisiva y
palmaria su voluntad. 147
Sin embargo, el Derecho Penal ha creado una ficción que supone la existencia de libre
albedrío como fundamento de responsabilidad, pues sostener el monismo causal, co-
mo pregonan los deterministas, importaría la imposibilidad de reproche al sujeto que
hubiese adoptado una decisión equivocada, dado que su conducta estaría prefijada de
antemano.
Incluso los partidarios del determinismo tienen, de una u otra forma, que admitir algún
criterio de reproche, pues, de lo contrario, caerían en la simple responsabilidad objeti-
va por el resultado.
146
Welzel: “Derecho Penal Alemán.” Ob.cit. Pág. 209.
147
Ferrajoli, Luigi: “Derecho y Razón”. Ob. cit. Pág.497.
75
Cuando se pretende que el hombre es un ser determinado y que sólo actúa movido
por causas, carece de todo sentido hablar de culpabilidad. Por ende, es adecuado
rechazar la idea de una completa determinación humana.
Elementos:
148
Bacigalupo: “Manual…” Ob. cit. Pág. 157.
76
149
Zaffaroni, Alagia y Slokar: “Manual…” Ob. cit. Pág. 561.
77
150
Welzel: “Derecho Penal Alemán”. Ob. cit. Pág. 232.
78
- Consecuencias jurídicas:
El error puede ser vencible o invencible, ya sea que con una mínima diligencia de su
parte, el agente haya podido o no evitarlo.
Si es insalvable, excluye la culpabilidad.
Si es salvable la disminuye, lo que implica la imposición de una pena atenuada, la
que deberá ser fijada entre los máximos y mínimos legales previstos para el tipo do-
loso en juego, ello de acuerdo con las pautas de figuración en los arts. 40 y 41 del
Cód. Penal. En esquema:
2.1.- Estado de necesidad disculpante o excusante: Se rige por las mismas reglas
que el estado de necesidad justificante. En consecuencia, se requiere que el autor
cause un mal, para evitar otro mal, grave e inminente, del cual fue ajeno. No obstante,
la diferencia está dada porque el bien sacrificado es igual (no menor) al salvado. En
definitiva, es un estado de necesidad por colisión de bienes de igual jerarquía. El reco-
nocimiento de esta causa supralegal de exclusión de responsabilidad, se reduce, en
general, a salvar intereses fundamentales, como ser la vida, la libertad o la integridad
personal. Ejemplo: Dos náufragos se están por ahogar y encuentran una tabla. El ele-
mento sólo soporta el peso de uno de ellos. Uno empuja al otro, lo que a la postre pro-
duce su muerte.
El art. 34 inc. 2, in fine, del Cód Penal hace referencia al que obrare violentado por (…)
amenazas de sufrir un mal grave e inminente.
79
La coacción está definida en la parte especial, más precisamente, en el art. 149 bis. en
cuanto establece el uso de amenazas para obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar
algo en contra de su voluntad.
Así, según nuestra legislación de fondo, estas formas deberán ser reguladas por las
mismas pautas que rigen el estado de necesidad justificante o disculpante, ello según
la entidad del bien sacrificado.
2.3.- Error sobre las situaciones de necesidad exculpante: se aplican las reglas del
error de prohibición, aunque no se trate de tal.
80
UNIDAD XII:
LA PUNIBILIDAD
“El grupo de disposiciones cuya función consiste en hacer prevalecer intereses extra-
penales pone de manifiesto el enlace del Derecho penal con las necesidades del con-
junto de la sociedad, que, aparte de expresarse en el interés en el óptimo funciona-
miento de la justicia penal, se manifiestan también en otras finalidades. La concurren-
cia de diversas prioridades hace preciso un equilibrio, que se concreta en impedimen-
tos de la punición -ajenos al sistema desde la perspectiva del Derecho penal- en la
medida en que deben ceder las finalidades perseguidas por la Justicia penal.” 151
Roxin explica que la falta de aceptación de esta categoría como autónoma, responde a
que reúne una serie de elementos heterogéneos, sobre los cuales es difícil hacer afir-
maciones generales. Así, estos múltiples elementos bien podrían ser abarcados por
otros de los estratos de la dogmática penal.
a.- Excusas absolutorias: “son aquellas circunstancias que excluyen la punibilidad, sin
afectar el ilícito o la culpabilidad.” 152 Responden a múltiples factores de naturaleza
extra penal, entre los que se puede señalar, en algunos casos, por Ejemplo: art.
185, la necesidad de preservar el núcleo familiar frente al avance indiscriminado
del derecho penal. “Las excepciones personales especiales tienen más bien la
consecuencia de que el merecimiento de pena del hecho queda excluido de ante-
mano o anulado después.” 153
Jescheck distingue dos clases de excepciones personales a la punibilidad:
a.- Causas personales de exclusión de la pena, que son circunstancias que, para
anular la punición, deben concurrir al momento de la comisión del hecho. Ejem-
plo: privilegios de parentesco (art. 185 del C.P.).
b.- Causas personales de anulación de la pena, que se producen después de la
comisión del delito y anulan la punibilidad con carácter retroactivo. Así, el indul-
to, la amnistía, la prescripción son ubicados en este rubro.
Entre otras excusas absolutorias, se pueden señalar:
- la exceptio veritatis en las calumnias;
151
Bloy, citado por Roxin en “Derecho Penal…” On. Cit. Pág. 979.
152
Bacigalupo, Enrique: “Delito y Punibilidad”. Ed. Hammurabi. 1999. Pág. 219.
153
Jescheck: Ob.cit. Pág. 500.
81
154
Jescheck: Ob. cit. Pág. 504.
155
Zaffaroni, Alagia, y Slokar: “Derecho Penal…”, cit. Pág. 722.
156
Zaffaroni, Alagia, y Slokar: “Derecho Penal…”, cit. Pág. 708.
82
UNIDAD XIII:
LA TENTATIVA
1.- LA TENTATIVA
El art. 42 del Cód. Penal define el concepto de delito incompleto. En general, se ha
entendido que el ilícito tentado presenta una deficiencia en el tipo objetivo; 157 sin em-
bargo, Zaffaroni entiende no es así, por cuanto también ofrece dificultades en el tipo
subjetivo, ya que al no desplegarse totalmente la causalidad, no se desarrolla el dolo
por completo.
La norma de mención establece: “el que con el fin de cometer un delito comienza su
ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad…”
Las etapas de realización del hecho punible doloso, también llamadas “iter criminis”,
son las que se enumeran a continuación:
a.- Ideación: el autor proyecta el fin propuesto, el plan y los medios para concretar el
mismo (proceso interno).
b.- Preparación: el agente dispone los medios con mira a crear las condiciones nece-
sarias para alcanzar su meta (proceso interno).
c.- Ejecución: existe tal, cuanto el sujeto comienza la utilización de los medios selec-
cionados para urdir su plan y alcanzar su objetivo, en el mundo exterior.
d.- Consumación: cuando logra el fin o resultado propuesto.
Cabe aclarar, que existen ciertos actos preparatorios que, por sí mismos, ya constitu-
yen conductas típicas y, como tales, serán susceptibles de aplicación de pena. Ejem-
plo: Si robo un auto, como medio, para lograr un fin, consistente en iniciar un raid de-
lictivo; la sustracción antedicha excede los meros actos preparatorios y será punible,
aunque después desista de la meta ulterior propuesta.
2.2.- Teoría subjetiva: la tentativa es punible por el disvalor de acción del autor, por
su voluntad hostil a la norma.
157
Así, Bacigalupo en su Manual, pág. 167, quien refiere que “en la tentativa el tipo subjetivo permanece idéntico a la consu-
mación.”
83
a.- Teorías negativas: que sostienen es imposible la distinción entre los actos prepa-
ratorios y ejecutivos, por lo que habría que penar, también, a los primeros.
b.- Teoría formal objetiva: habrá principio de ejecución cuando el agente comience a
realizar una parte de la acción típica (núcleo del tipo).
c.- Teoría material objetiva: incluye en la tentativa las acciones que por su conexión
causal con el contexto de la acción típica, aparezcan como parte integrante de
aquella.
d.- Teoría individual objetiva: determinan el comienzo de ejecución apelando al plan
del autor y la cercanía de la conducta realizada con el interés social tute- lado.
4.1.- Inidoneidad del sujeto activo (autor): es el caso del agente, que sin tener los
requisitos requeridos por el tipo legal para ser autor (delitos especiales propios), co-
mienza la ejecución de la acción típica. Ejemplo: quien, en la creencia de ser funciona-
rio público, acepta una dádiva para hacer o no hacer algo relativo a sus funciones,
cuando en realidad no es tal (delito de cohecho).
4.2.- Inidoneidad en el objeto: son los casos en que la característica del objeto sobre
el cual recae la acción, impiden la consumación del resultado típico. Por Ejemplo: In-
tentar matar a una persona muerta.
4.3.- Inidoneidad en el medio: son los casos en que los medios utilizados para alcan-
zar la meta propuesta por el autor, no resultan aptos a tal fin. Ejemplo: Querer matar a
alguien mediante una poción mágica.
Zaffaroni es de la tesis que, en los supuestos señalados, falta un elemento del tipo
objetivo, y, como tal, habrá atipicidad de la conducta, que sólo da lugar a una tentativa
aparente.
En el delito imaginario o putativo, el agente cree hacer algo prohibido por ley, entonces
habrá un error de prohibición al revés. En cambio, en la tentativa aparente, hay un
error de tipo al revés. Ejemplo: Quien se quiere apoderar de algo, en la creencia que
es ajeno, cuando en realidad es suyo.
Así, la referencia al delito imposible de figuración en el art. 44 impone que “ex ante” el
medio haya sido objetivamente idóneo, que haya existido principio de ejecución y peli-
84
gro para el bien jurídico tutelado, pero “ex post” se verifica la imposibilidad absoluta de
consumar ese delito. Ejemplo: querer cometer un delito informático, quien carece de
pericia con las computadoras.
Refiere: “cualquier interpretación que admita que la tentativa pueda abarcar una ca-
rencia de tipo por ausencia de un requerimiento sistemático significará subsumir como
tentativa un hecho que no es comienzo de ejecución, lo que resultaría inconstitucional
tanto por violar el principio de legalidad (la tentativa es el comienzo de ejecución de un
delito y no de lo que no puede serlo) como el de lesividad (esa construcción abarcaría
conductas que no ponen en peligro ningún bien jurídico).” 158
6.1.- Tentativa inacabada: que el agente omita realizar las acciones tendientes a lo-
grar la consumación del delito, es decir que interrumpa su plan.
6.2.- Tentativa acabada: el autor debe impedir la producción del resultado típico, me-
diante un hacer activo.
6.6.- Es definitivo.
158
Zaffaroni, Eugenio; Alagia Alejandro y Blocar Alejandro: “Manual de Derecho Penal. Parte General”. 2da. ed. 1era. Reimpre-
sión. Ed. Ediar. 2006. Pág. 656.
85
7.- LA PENA
El art. 44 establece que la pena que correspondería al agente, si hubiera consuma- do
el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad, en caso de tentativa.
Si la pena fuere de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de diez a quince años.
En igual sentido: “La reducción prevista para el delito consumado, en caso de tentati-
va, establecida por el art. 44 del Cód. Penal, debe practicarse disminuyendo en un
tercio el máximo y a la mitad el mínimo.” (C.N.Crim. y Corr., en pleno, 19-2-93. J.A.
1993-I-400).
86
UNIDAD XIV:
LA AUTORÍA Y LA PARTICIPACIÓN
a.- Sin tipicidad objetiva. Ejemplo: En Alemania no estaba previsto el tipo de instiga-
ción al suicidio. Entonces, como el suicidio no es delito, el que ayudaba a su comi-
sión era autor mediato de homicidio.
b.- Sin dolo: en error de tipo. Ejemplo: El médico que se vale, para matar al paciente,
de una enfermera a quien da, sin su conocimiento, veneno para inyectarle.
c.- Amparado en cualquier causa de justificación.
En resumen, el autor tiene el dominio de la voluntad del tercero, porque se está va-
liendo de la situación permisiva en la cual lo ha colocado.
87
En general, la doctrina entiende que existe, también, autoría mediata, cuando el autor
utiliza a un tercero que actúa en forma inculpable, es decir, emplea un menor, un
inimputable, una persona que se halle en error de prohibición o en situación de nece-
sidad exculpante. Sin embargo, Zaffaroni rechaza esta tesis pues explica que, en es-
tos casos, la situación del tercero no le da al autor dominio del hecho o de la voluntad.
Por Ejemplo: Él le puede requerir al niño o al inimputable que actúe de determinada
manera, pero, en la práctica, le va a ser difícil de controlar la situación, pues sólo cuen-
ta con la probabilidad de que actúe de la forma que le propuso.
3.- LA COAUTORÍA
“Habrá codominio del hecho cada vez que el participe haya aportado una contribución
al hecho total, en el estadio de ejecución, de tal naturaleza que sin esa contribución el
hecho no hubiera podido cometerse.” 159
a.- En los delitos especiales propios, todos los co-autores deberán reunir los requisitos
exigidos por el tipo para ser autor.
b.- En los delitos de propia mano, todos los co-autores deberán realizar personal-
mente la conducta descripta por el tipo. Ejemplo: violación.
Así, las personas que realizan una contribución, sin la cual el hecho no hubiera podido
cometerse, durante:
La excepción a la regla está dada por los delitos especiales propios y/o los delitos de
propia mano. En tales casos, si el sujeto que participó durante la etapa de ejecución
con todos los requisitos exigidos supra, carece de los elementos de autoría requeridos
por el tipo, pasarán entonces a ser partícipes necesarios.
Ejemplo: En una violación, si uno de los sujetos, durante la ejecución, accedió carnal-
mente a la víctima y el otro la retuvo, tomándola por sus brazos, al no haber el último
practicado el hecho de propia mano, pasará a ser partícipe necesario.
3.2.- Autoría convergente: no habrá co-autoría, sino autoría convergente, en los ca-
sos en que la pluralidad de actores acuerdan realizar individualmente un hecho, cada
uno suficiente, por sí mismo, para la afectación del bien jurídico. Así, no hubo división
de tareas. Ejemplo: Tres personas acuerdan disparar en forma conjunta contra la víc-
tima. Se verifica que cualquiera de los disparos era mortal.
159
Bacigalupo: “Manual…” Ob.cit. Pág. 198
88
3.3.- Autoría colateral (paralela, concomitante o accesoria): existirá tal cuando una
pluralidad de autores, en el mismo momento y en el mismo lugar, realicen individual-
mente el hecho en su totalidad, sin acuerdo previo. Cada autor tuvo, en forma indivi-
dual, dominio del hecho y es responsable solamente por lo que ha querido, es decir
por su dolo. Ejemplo: Dos sujetos disparan conjuntamente en contra de Juan y le pro-
vocan la muerte. Cada uno desconocía la existencia del otro.
4.- LA PARTICIPACIÓN
4.1.- Definición: La participación puede ser definida como un aporte doloso a un injus-
to doloso de otro, a título de instigación o complicidad.
4.2.1.- Teorías:
Esta puede ser llevada a cabo por cualquier medio, pero siempre requiere una conduc-
ta activa, pues la instigación, generalmente, no es admisible como forma omisiva.
La voluntad del instigador debe estar dirigida a que el autor cometa un delito determi-
nado.
89
Se dice que esta conducta practicada por los agentes del orden estaría inmersa en el
estado de necesidad, sino hay otra forma de descubrir el delito, o también, en el cum-
plimiento de un deber o consentimiento de la víctima.
Ejemplo: El art. 31 bis de la ley de drogas, Nro. 23.737, establece que durante el curso
de la investigación, y a los efectos de comprobar la comisión de algún delito previsto
en esta ley o en el art. 866 del Código Aduanero, el juez podrá disponer por resolución
fundada, si las finalidades de la investigación no pudieran ser logradas de otro modo,
que agentes de las fuerzas de seguridad actúen en forma encubierta. El art. 31 ter. De
la misma norma, establece que no será punible el agente encubierto que consecuen-
cia necesaria del desarrollo de la actuación encomendada, se hubiere visto compelido
a incurrir en un delito, siempre que este implique no poner en peligro la vida o integri-
dad física de las personas, o provocarle un grave sufrimiento físico o moral a otro.
La participación no requiere un aporte material. Puede haber sido perpetuada por he-
chos, consejos o de manera intelectual.
Cómplice primario es quien presta una ayuda sin la cual el delito no podría haberse
ejecutado. La ayuda tuvo que haber sido dada en la etapa preparatoria, pues, de ha-
ber sido perpetuada durante la ejecución, habría co-dominio funcional del hecho y por
lo tanto co-autoría (con excepción de los delitos especiales propios y de propia mano).
Entonces, por ejemplo, si resulta de aplicación una causa de inculpabilidad o una ex-
cusa absolutoria respecto del autor o partícipe, esto sólo beneficiará a ellos, pero no a
los demás partícipes del delito.
90
De igual manera, si un sujeto colabora con una mujer en el homicidio del esposo de
esta, sólo podrá aplicarse el agravante (de parricidio) en caso de que el cómplice su-
piera de dicha relación entre víctima y victimario.
La doctrina, en general, entiende que son las circunstancias personales del autor las
que se trasladan al partícipe. Sin embargo, Sancinetti admite la posibilidad de que
puedan trasportarse del participe al autor, pues opina que el art. 48 se refiere a un
concepto amplio de participación que incluye también a los autores y que esto es via-
ble, además, por el mayor disvalor de acto. Pone como Ejemplo: “el marido que instiga
a un asesino a matar a su mujer (a la mujer del instigador)”. La doctrina vería en el
caso un homicidio simple, ya que no admite la comunicabilidad de las circunstancias
agravantes del partícipe al autor. No obstante, la Corte Suprema en una oportunidad
falló aplicando la circunstancia agravante en un caso similiar, conforme sostiene el
jurista (C.S., “Gaceta del Foro”, T. 148, p.115). 160
160
Sancinetti, Marcelo: “Teoría del delito y disvalor de la acción”. 2da. reimpresión. Ed. Hammurabi. 2005. Pág. 797.
91
UNIDAD XV:
LOS DELITOS CULPOSOS
1.- DEFINICIÓN
El concepto de culpa, al igual que el dolo, no se encuentra definido en el código de
fondo. Sin embargo, la parte especial define como culposos a aquellos ilícitos cometi-
dos por un agente con negligencia, imprudencia, impericia en su arte o profesión o
inobservancia de los deberes a su cargo (Ejemplo: Arts. 84, 94, 189, etc.).
En estos casos, no se le reprocha al sujeto el fin propuesto, pues no procuró come- ter
un delito, sino una errónea selección de medios para la consecución de su meta.
Por el contrario, en nuestro país, nos regimos por el sistema de numerus clausus (nú-
meros cerrados) según el cual sólo podrán ser cometidos en forma culposa aquellos
delitos que se encuentren tipificados, como tal, en la ley.
Si bien en los delitos culposos, al igual que en los dolosos, se puede distinguir el dis-
valor de acción y de resultado; no hay en los mismos la posibilidad de diferenciar entre
el tipo objetivo y tipo subjetivo, por cuanto, aquí, el fin propuesto por el autor no coinci-
de con el resultado producido. No obstante, alguna doctrina moderna, aislada, acepta
la posibilidad de tipo subjetivo.
3.3.- Impericia: carece de pericia, aquel falto de experiencia y/o habilidad en una
ciencia o arte; el ausente de conocimientos o preparación para desempeñar su profe-
sión o actividad.
Bacigalupo 161 expresa que hay contextos en que se deberán tomar en cuenta las ca-
pacidades individuales, por ejemplo, si contrato con un cirujano plástico, especia- lista
en rinoplastia y el mismo me opera, como cualquier médico común diligente, pero sin
arribar al resultado conmigo acordado, habrá entonces una mala praxis, por tratarse,
en el caso, de una obligación de resultado. Refiere que “infringe el deber de cuidado el
que no emplea el cuidado que sus capacidad y su conocimiento de la situación le hu-
bieran permitido.”
En la misma línea, Zaffaroni, quien opina corresponde optar por la “capacidad indivi-
dual de previsión como indicador de la medida de la tipicidad.” 162
161
Bacigalupo: “Manual…”Ob. Cit. Pág.214.
162
Zaffaroni, Alagia y Slokar. “Manual…” Ob. cit. Pág. 214.
93
A veces, la doctrina intenta soslayar dicho principio incorporando a los delitos cualifi-
cados por el resultado o mediante el “actio libera in causae.”
Sin embargo, los delitos cualificados o preterintencionales, en los cuales el agente que
quiere producir un resultado, produce uno más grave que el previsto, sólo podrán ser
sancionados por el resultado de mayor gravedad, en la medida en que este se haya
producido a título de culpa. Entonces, nos encontramos ante casos mixtos de dolo y
culpa, en los cuales un delito comienza siendo doloso, pero termina siendo culposo.
Ejemplo: En una pelea callejera, un sujeto propina una trompada a otro, con dolo de
lesión, pero el mismo cae y golpea su cabeza contra el cordón, para posteriormente
fallecer (art. 81 inc. b del C.P., homicidio preterintencional).
UNIDAD XVI:
EL DELITO DE OMISIÓN
1.- DEFINICIÓN
Oportunamente, se expresó que el legislador tipifica conductas con prohibiciones y
mandatos. Las primeras, se violan a través de un hacer activo, los segundos, mediante
una omisión. Este último es un concepto normativo, pues no consiste en un simple no
hacer, sino en no cumplir con una obligación legal de actuar en cierta forma, cuando
se tiene capacidad para ello.
La tesis del “aliud agere” sostiene que hay que penar el hacer lo diferente a lo debido.
Caracteres:
Caracteres:
2.2.c.- Tienen un tipo activo equivalente. Son delitos de comisión por omisión.
2.2.d.- Para consumar el delito se requiere la producción de un resultado típico.
2.2.e.- Son tipos abiertos. El juez debe complementarlo para encontrar las característi-
cas objetivas de autor.
Por el contrario, otros sostienen que detrás de todo tipo activo hay uno omisivo no es-
crito, que debe ser completado por el juez, y sólo puede ser endilgado a quienes ten-
gan una especial relación con el titular del bien jurídico protegido.
Algunos códigos europeos (Ejemplo: Alemania, Australia, España, etc.) tiene una cláu-
sula de equivalencia, donde se dispone que cualquier delito activo puede ser cometido
a través de una omisión; como así también, una cláusula de correspondencia, en la
que se faculta al juez, en estos casos, a disminuir la pena, siempre y cuando el conte-
nido ilícito no sea coincidente con un hacer positivo por parte del autor.
a.- La ley: dicha característica está reconocida en la norma que establece una obliga-
ción de asistencia y protección entre parientes cercanos. Por Ejemplo: el matrimo-
nio, la patria potestad, la familia, etc.
b.- El contrato: la posición puede asumirse contractualmente. Basta la asunción fácti-
ca, aunque el documento sea nulo. Por Ejemplo: médicos, enfermeros, guardavida,
nodriza, etc.
c.- La injerencia: la garantía surge también de un actuar precedente peligroso. Por
Ejemplo: aquel que atropella en la calle a otro, aunque sea sin culpa, tiene la obli-
gación de impedir un resultado más gravoso.
Otros autores, como Welzel, incluyen una cuarta categoría, a saber:
d.- La especial relación de lealtad: creado para suplir lagunas del derecho, que, a su
vez, se divide en dos sub-clases:
d.1.- La comunidad de vida: posición de dos personas que conviven en un mismo
hogar. Por Ejemplo: concubinos, amigos, etc.
d.2.- La comunidad de peligro: protección asumida de manera recíproca frente a
situaciones comunes de peligro. Ejemplo: el ascenso común a una montaña
de un grupo de exploradores.
La doctrina moderna entiende que la posición de garante surge de dos situaciones 167:
167
Jakobs, Günther: “Derecho Penal, Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación.” Ed. Marcial Pons. 1997. Pág. 965
y ss.
96
Se puede hablar de un “cuasi dolo” donde falta o, por lo menos, difiere el aspecto co-
nativo (voluntad) de los delitos de acción.
Desde lo conativo, Zaffaroni explica que el autor, al no cumplir el mandato, realiza una
acción que difiere a la ordenada. Pero esto no es suficiente, porque en estos casos, se
tiene que representar la causalidad que provocará el resultado y, por ende, no cumple
con su deber para no intervenir en el curso causal y, así, provocar el desenlace. 169
168
Esquema según Bacigalupo.
169
Zaffaroni, Alagia, Slokar: “Manual de Derecho Penal…” Op. cit. Pág. 453
97
Bacigalupo propone una diferencia. Para los casos de las omisiones propias de- berán
darse los requisitos enumerados anteriormente como “a” y “b”. Para las impropias,
habrá que agregarle a tales presupuestos el “c”, como así también que el agente tuvo,
por lo menos, que haber sido indiferente respecto a la eventual producción del resulta-
do.
Zaffaroni señala que la culpa puede surgir de la falta de deber de cuidado al apreciar:
a) la situación típica, b) al ejecutar el mandato, c) la posibilidad fáctica de ejecución, d)
la posición de garante.
6.- LA PARTICIPACIÓN
No es posible la coautoría omisiva, porque no puede haber decisión común al hecho.
170
Bacigalupo, Enrique: “Manual de Derecho Penal”. Op. Cit. Pág. 232.
171
Welzel, Hans: “Derecho Penal Alemán”. Op. cit. Pág. 304.
98
UNIDAD XVII:
CONCURRENCIA DE LEYES PENALES Y
CONCURRENCIA DE DELITOS
a.- El factor final: es el fin que se propone el agente, en consecuencia, habrá que
apelar al plan del autor y determinar si hubo un dolo unitario. Una acción siempre
está constituida por una pluralidad de actos físicos aislados, aunados por una vo-
luntad final. Ejemplo: si un sujeto coloca una bomba y mata a diez personas, no
hay diez actos, sino uno con pluralidad de víctimas.
b.- El factor normativo: es el enjuiciamiento jurídico-social de la conducta, a través
de los tipos penales. Ejemplo: si una persona sustrae un arma de fuego para co-
meter un robo, estaremos en presencia de dos ilícitos: un hurto y robo a mano ar-
mada, pues el primer hecho ya fue desvalorado por el legislador y tipificado como
delito, de manera independiente al último.
Existen entonces una pluralidad de actos que a pesar de su diversidad material con-
forman una unidad delictiva, “porque se aprovecha de la misma oportunidad, o porque
facilita o hace posible su consumación, en razón del carácter de unidad compleja del
objeto del delito.” 172 Por Ejemplo: quien falsifica moneda diariamente o el cajero de un
banco que sustrae una suma de dinero mediante apoderamientos periódicos durante
su jornada laboral.
Así, se requiere:
172
D’Alessio, Andrés: “Código Penal. Comentado y antotado”. Tomo 1. La Ley. 2005. Pág. 601.
173
Zaffaroni, Eugenio Raúl: “Manual de Derecho Penal.” Op. cit. Pág. 624.
99
Se da cuando existe una única conducta que se adecua a varios tipos penales que no
se excluyen entre sí. Hay unidad de hecho con pluralidad típica.
Por el contrario, si una misma acción es abarcada por diferentes tipos, será heterogé-
neo. Ejemplo: tira una bomba, mata a uno y lesiona a otro. Se le imputa homicidio en
concurso ideal con lesiones.
Se aplica solamente la sanción que fija pena mayor (principio de absorción). Por
Ejemplo: en el caso citado en último término, la del homicidio.
Si las acciones estuvieran reprimidas con la misma clase de pena se aplica como mí-
nimo el mínimo mayor (es decir, se construye una pena total integrada por el mínimo
mayor asperjada con el resto -principio de aspersión-) y como máximo la suma aritmé-
tica de todos los máximos correspondientes a cada una de las sanciones (principio de
acumulación material), sin que puedan superar los 50 años de reclusión o prisión
(principio de acumulación jurídica).
Si algunas de las penas no fuese divisible, se aplicará ésta únicamente, salvo el caso
en que concurrieran la prisión perpetua y la reclusión temporal, en que se aplicará re-
clusión perpetua. La inhabilitación y la multa se aplicarán siempre sin sujeción a lo
dispuesto.
La gravedad de las penas se verifica según el orden establecido en el art. 5 (art. 57).
dientes debieron ser objeto de juzgamiento en el mismo proceso y de una única sen-
tencia condenatoria que impusiera una pena total (única).” 174
Corresponde al juez que dicta la última sentencia unificar de oficio la condena y la pe-
na impuesta con la o las anteriores. De no hacerlo, deberá requerirlo la parte interesa-
da al magistrado que impuso la pena mayor.
Este grupo de casos es importante, porque se unifican en definitiva las condenas y las
penas. “Por ello la sentencia unificadora se considera única condena y el pena- do
como primario, con todas las consecuencias legales que ello implique”, es decir sería
viable una condena condicional, si la escala penal lo permitiese, a tenor del art. 26.
El tribunal que dicte la pena total tiene amplia libertad para elegir la naturaleza de las
penas y fijar su medida según las reglas del art. 55 a 57, 40 y 41 del Cód. Penal. Sin
embargo, algunos autores refieren que la pena anterior implica un tope mínimo que no
puede transponerse (sistema composicional). Otro método es el de la suma aritmética,
donde, a los efectos de la unificación, se adicionan matemáticamente ambas sancio-
nes.
4.3.2.- Unificación de penas: esta hipótesis se verifica cuando un penado debe ser
juzgado nuevamente por un hecho nuevo cometido después de esa condena, más
precisamente mientras se encuentra cumpliendo la pena.
Entonces, la sentencia que evalúa el último hecho sólo puede unificar las penas, por lo
que subsisten de manera independiente cada una de las condenas con los efectos que
ello implica. Luego, si son penas privativas de libertad, y de haberse cumplido parcial-
mente la primera, la segunda dará lugar a la declaración de reincidencia. Si las conde-
nas fueran reiteradas, se tomarán en cuenta a los efectos de la multirreincidencia (art.
52 del Cód. Penal).
En este caso existiría un supuesto concurso ideal, por cuanto hay un mismo hecho
que subsume en varios tipos penales. No obstante, uno de estos excluye al resto, por-
que agota el contenido delictivo del injusto. Es por ello, que se habla de concurso apa-
rente y se descarta el ideal.
174
Caramuti, Carlos en el comentario al art. 58 del Cód. Penal de Baigún, Zaffaroni. Op. Cit. Tomo 2. Pág. 522/523.
101
c.- de consunción: un tipo descarta a los otros porque consume o encierra material-
mente su contenido:
c.1.- cuando un delito es la forma normal de comisión del otro (Ejemplo: art. 150 y
164 del C.P.)
c.2.- la situación del hecho posterior impune, que queda consumido por el delito
previo. Así, el aprovechamiento del botín. Ejemplo: el agente que luego de
perpetuado el robo, destruye la cosa ajena. Cuando se lesione un nuevo bien
jurídico, el hecho posterior es punible. Por Ejemplo: vender la cosa robada a
un comprador de buena fe.
102
UNIDAD XVIII:
LAS PENAS
Son accesorias aquellas penas que derivan de la aplicación de una pena principal.
Ejemplo: inhabilitación absoluta (art. 12), decomiso (art. 23), reclusión accesoria por
tiempo indeterminado (art. 52).
Las penas en nuestro sistema son relativamente indeterminadas. Debe establecer- las
el magistrado sobre la base de un espacio de juego delimitado por los máximos y mí-
nimos, fijados en la parte especial, para cada uno de los delitos, a tenor de las reglas
previstas por los arts. 40 y 41 del Cód. Penal.
La pena de muerte se encuentra abolida por nuestra Constitución para causas políti-
cas (art. 18). El Código de Justicia Militar Argentino la previó por fusilamiento, sin em-
bargo, dicho instrumento fue derogado por ley 26.394 (B.O. 20/08/2008). La Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos no la prohíbe, pero establece que no se
puede extender su empleo para delitos a los cuales no se aplique actualmente (art. 4
inc. 2 “in fine”).
Diferencias:
a.- No se puede aplicar detención domiciliaria para las penas de reclusión, sí para las
de prisión que no excedan los 6 meses de tratarse el imputado de una persona
mayor de 60 años, mujer honesta o valetudinaria (art. 10 del C.P. y 33 de la ley
24.660);
b.- Es diferente el cómputo de la libertad condicional (art. 13 del C.P.); c.- difiere el
cómputo de la prisión preventiva (art. 24 del C.P.);
d.- No se puede imponer condena condicional de reclusión (art. 26 del C.P.);
e.- Las escalas de reducción de pena en la tentativa o participación no coinciden (arts.
44 y 46 del C.P.);
f.- Tienen diferentes mínimos (prisión, 15 días -art. 243- y reclusión, seis meses -art.
93 del C.P.-);
g.- La reclusión es más grave que la prisión (art. 57 en función del art. 5 del C.P.).
103
3.- LA MULTA
Es una pena pecuniaria consistente en el pago de una suma de dinero fijada en la sen-
tencia (art. 21 del C.P.). Algunos autores dicen que tiene naturaleza retributiva (Núñez,
Creus), otros (Zaffaroni), reparador o resocializador.
a.- represión de delitos leves, dolosos o culposos (arts. 99, 103 del C.P.);
b.- sanción única de delitos graves (arts.270);
c.- como agravante (art. 260, segundo párrafo);
d.- como complementaria (art. 22 bis).
El juez debe establecer el monto tomando en cuenta los máximos y mínimos lega- les
previstos en la parte especial, los principios generales del art. 41 y la situación econó-
mica del penado.
En los casos de delitos con ánimo de lucro -elemento subjetivo distinto del dolo- se
faculta a agregar a la pena privativa de libertad una multa, aun cuando no esté pre-
vista o lo esté sólo de manera alternativa (art. 22 bis).
Si el reo no paga la multa, en el plazo que fija la sentencia, sufrirá prisión que no podrá
exceder el año y medio. Previo a ello, el tribunal puede autorizar al pago en cuotas e
intentará su satisfacción haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas
del condenado. Así, se evita que quien pueda pagar, no lo haga, y burle el sentido
pecuniario de la sanción. En cualquier momento que pague, quedará en libertad. Del
importe se descontará el monto proporcional al tiempo que estuvo detenido, de acuer-
do a las reglas del art. 24 del código de fondo.
Siempre que sea viable, se podrá autorizar al reo a amortizarla con trabajo libre.
4.- LA INHABILITACIÓN
Consiste en la privación o suspensión de uno o más derechos. Tiene reminiscencias
de lo que en la antigüedad implicaba una “capitis diminutio” tan grave, que el reo se
convertía en un muerto civil.
Se prevé la absoluta y la especial, las que, también, pueden ser perpetuas o tempora-
les; formas que provienen del Código Tejedor, como penas degradantes o humillantes.
175
Zaffaroni, Alagia, Slokar: “Manual de Derecho Penal…” Op. cit. Pág. 728.
104
a.- La pérdida del empleo o cargo público que ejercía el penado aunque provenga de
elección popular: la definición de funcionario público es dada por el art. 77, 3er. pá-
rrafo del Cód. Penal.
b.- La privación del derecho electoral: o sea la imposibilidad de votar en elecciones
populares que tengan por fin constituir los poderes del Estado, ello en la medida
que haya sentencia firme.
c.- La imposibilidad para obtener cargos, empleos o comisiones públicas: comisión es
una actividad determinada que se desempeña para la administración pública, sin
tener continuidad o permanencia. Ejemplo: asesor, conjuez.
d.- La suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro civil o militar, cuyo im-
porte será percibido por los parientes que tengan derecho a pensión. El tribunal
podrá disponer, por razones de carácter asistencial, que la víctima o los deudos
que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o que lo perci-
ban en su totalidad, cuando el penado no tuviere parientes con derecho a pensión,
en ambos casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas. Se le obje-
ta que priva de derechos adquiridos (art. 17 de la C.N.) y perjudica a otros familia-
res.
Así, producirá la privación del empleo, cargo, profesión o derecho sobre qué el cual
recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo género durante la condena. La
inhabilitación para derechos políticos producirá la incapacidad de ejercer durante la
condena aquellos sobre los que recayere (art. 20). En este último caso, se refiere a los
derechos de votar, ser elegido o postularse para cargos políticos.
Explica Zaffaroni que a los efectos de la reparación del daño se tomará en cuenta la
capacidad patrimonial del inhabilitado. Luego, no resulta necesario un resarcimiento
total.
A diferencia de las penas, las medidas de seguridad no tiene duración fija, por cuanto
el justiciable permanecerá recluido en el nosocomio destinado al efecto, hasta tanto
cesen las condiciones que lo hagan peligroso.
reconocidas a los magistrados competentes a tenor de los arts. 140 y s.s. y 482 del
Código Civil y ley 22.914.
Por el contrario, nuestro código prevé medidas pos-delictuales. Zaffaroni entiende que
estas últimas, también son inconstitucionales, porque violan el principio de “nullum
crimen sine culpa”.
UNIDAD XIX:
LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA
Si bien se trata de un acto discrecional del tribunal, lo cierto es que no hay discreciona-
lidad libre, pues se encuentra limitado por la cuantía del injusto y la culpabilidad de
autor, como así también por los efectos que la sanción pueda ocasionar a su vida futu-
ra en sociedad.
El Código Penal prevé pena absoluta -prisión o reclusión perpetua- sólo para casos
determinados (Ejemplo: art. 80 inc. 1). Por lo general, adopta el sistema de sanciones
divisibles, donde se establece una escala fijada entre un máximo y un mínimo legal.
Este marco no sólo sirve de límite, sino que permite evaluar el delito de manera sisté-
mica con el resto de los tipificados en el código, a los efectos de determinar su rango o
gravedad, sin perjuicio de las incongruencias en las que ha caído el legislador a lo
largo de las sucesivas reformas.
2.- DETERMINACIÓN
Soler distingue dos maneras de efectuar la operación:
176
Jescheck, Hans-Heinrich: “Tratado de Derecho Penal. Parte General”. Ed. Comares. Granada. 1988. Pág. 785.
177
Soler, Sebastián: “Derecho Penal Argentino”. Ed. Tea. 1992. Tomo II. Pág. 494.
108
El art. 41 enuncia -en el primer párrafo- una serie de circunstancias objetivas vincula-
das al hecho cometido y -en el segundo- de índole subjetivas relacionadas con la ma-
yor o menor peligrosidad del autor, todas ellas de carácter no taxativas.
A los efectos de determinar los factores de relevancia el juez deberá evaluar, necesa-
riamente, los fines preventivos de la pena orientados a futuro, así como el adecuado
reproche de responsabilidad por el hecho cometido.
Zaffaroni atribuye al concepto de peligrosidad acuñado por la norma una función me-
ramente correctiva. Es adecuado vincular este criterio con la búsqueda prevención
especial y con “la necesidad de valorar, al momento de determinar la pena, los efectos
posibles sobre el autor en concreto, la posibilidad de trascendencia a terceros y la ne-
cesidad de evitar reiteración.” 178
- La gravedad del ilícito: donde será examinada la naturaleza de la acción y los me-
dios empleados para ejecutarla, como así también las demás circunstancias de mo-
do, tiempo y lugar. Los tipos penales establecen, en algunos casos, las circunstan-
cias agravantes o atenuantes. Ejemplo: robo con armas, en poblado y en banda.
- La extensión del daño y peligro causados: determinar si hubo afectación al bien jurí-
dico protegido, su entidad, la existencia de dolo o culpa, la puesta en peligro en los
delitos que no requieran resultado, las consecuencias mediatas al hecho, su previsi-
bilidad, etc.
- La calidad de los motivos: que llevaron al autor a cometer el hecho: El código hace
referencia a “la miseria o la dificultad para ganarse el sustento propio necesario y el
de los suyos”, sin que esto pueda entenderse como un estado de necesidad. Verifi-
car si no se trata de “autores por conciencia disidente” que no encuadren en un error
de prohibición insalvable.
- La participación en el hecho o rol que haya tomado el agente en el delito.
- Los vínculos personales: por Ejemplo: posición de garante frente al bien jurídico.
- Las calidades personales: tales como edad, educación, costumbres, conducta pre-
cedente.
- Las reincidencias.
Por ejemplo, ante un robo el juez no podría invocar como agravante el hecho de que el
agente recurrió a violencia física sobre las personas, pues esta es una forma de la
comisión típica, que lo distingue, justamente, de un hurto.
De igual manera, si tipificó la conducta como robo con armas -agravante previsto por
el legislador para el tipo básico- luego, no puede decir que implica un contenido más
gravoso para el hecho -a tenor de los arts. 40 y 41- la utilización de estas.
178
Ziffer, Patricia: Comentario arts. 40 y 41 del C.P. Publicado en “Código Penal” bajo la dirección de David Baigún y Eugenio
Zaffaroni. Ed. Hammurabi. 2002. Tomo2. Pág.67.
109
En dicha inteligencia, el art. 41 bis. establece que cuando un delito se cometa con vio-
lencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego la
escala penal del ilícito se elevará un tercio en su mínimo y máximo, sin que se pueda
exceder el máximo legal de la especie de pena que corresponda. Pero, refiere, respec-
to del tema que nos ocupa, que la agravante no será aplicable cuando la circunstancia
mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o califi-
cante del delito que se trate.
UNIDAD XX:
LA LIBERTAD CONDICIONAL
Soler lo denomina período de libertad vigilada, donde el reo sale de su encierro, pero
queda ligado al cumplimiento de obligaciones.
2.- PRESUPUESTOS
a.- Temporal: el penado a reclusión o prisión perpetua debe haber cumplido treinta y
cinco (35) años de condena (artículo según ley 25.892). Antes eran veinte (20)
años.
El condenado a pena privativa de la libertad temporal superior a los tres (3) años,
dos tercios (2/3) de la condena.
El sentenciado a prisión por tres (3) o menos años, ocho (8) meses de prisión.
El condenado a reclusión por tres (3) años o menos, (1) un año de reclusión.
b.- observancia con regularidad de los reglamentos carcelarios: conforme a la ley
24.660 de ejecución de la pena privativa de la libertad, que establece un régimen
de progresividad. El juez deberá requerir informes al establecimiento carcelario,
quienes ilustrarán sobre la disciplina del reo en el penal. La evaluación es materia
jurisdiccional.
c.- Informes de peritos: dictámenes médicos o psicológicos que pronostique, en forma
individual y favorable, la reinserción social del encausado.
3.- CONDICIONES
a las que debe someterse el imputado, se encuentran enumeradas en el art. 13 inc. 1
a 6 del Cód. Penal. El juez puede añadir a estas, otras reglas de conducta estableci-
das en el art. 27 bis.; y rigen hasta el vencimiento de los términos de las penas tempo-
rales y hasta 10 años más en las perpetuas, a contar del día del otorgamiento de la
libertad condicional.
4.- CONSIDERACIONES
- La libertad condicional no se concede a los reincidentes. Tampoco para los delitos
previstos en los arts. 80 inc. 7, 124, 142 bis, anteúltimo párrafo, 165 y 170, ante- úl-
timo párrafo, del Código Penal (art. 14 del C.P.). Los reincidentes, sin la accesoria
del art. 52, podrán obtener la libertad asistida que implica el egreso anticipado y su
reintegro al medio libre, seis (6) meses antes del agotamiento de la pena temporal
(art. 54 de la ley 24.660).
111
UNIDAD XXI:
LA CONDENACIÓN CONDICIONAL
1.- NATURALEZA
Responde a una necesidad de política criminal de sustituir las penas de corta dura-
ción, a fin de evitar la estigmatización de la pena en cabeza del delincuente, que re-
percute en el ámbito familiar y laboral.
Zaffaroni la define como “una condena sometida a condición resolutoria” 179 que sus-
pende su ejecución durante un período de prueba. Es decir, dados los presupuestos
legales, el juez se encuentra facultado para dejar en suspenso el cumplimiento de la
pena.
Es viable sólo para la prisión, no así para la reclusión, multa o inhabilitación (art. 26).
179
Zaffaroni, Alagia y Slokar: “Manual de Derecho Penal…”. Op. cit. Pág. 720.
113
Núñez expresa: “Unos piensan que lo condicional es la condena y que, por consiguien-
te, cumplida la condición de no delinquir, la condena se tiene por no pronunciada, des-
aparece. La opinión dominante sostiene que lo sometido a condición es sólo la ejecu-
ción de la pena impuesta, de manera que cumplida la condición, es esa ejecución la
que queda excluida.” 180
La suspensión podrá ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido
después de transcurridos ocho años a partir de fecha de la primera condena firme.
Este plazo se elevará a diez, si ambos delitos fueran dolosos.
180
Núñez citado por Isidoro De Benedetti y Carolina Mercedes Pera de De Benedetti en el comentario a los arts. 26/27 27 bis y
28 del C.P., en el Código Penal de Baigún y Zaffaroni. Op. cit. Tomo 1. Pág.390.
114
UNIDAD XXII:
LA REINCIDENCIA
1.- CONCEPTO
El art. 50 del C.P. establece que “habrá reincidencia siempre que quien hubiera cum-
plido, total o parcialmente, pena privativa de la libertad impuesta por un tribunal del
país cometiere un nuevo delito punible también con esa clase de pena…”
Zaffaroni y Sal Llargues 181 la definen como “una consecuencia agravatoria de la situa-
ción de una persona sometida a un juicio penal actual, derivada de la circunstancia de
que esta persona ya ha sido condenada con anterioridad por otro delito.”
Los fundamentos de la institución son el mayor grado de injusto por alarma social -el
delincuente es más peligroso-; la influencia relativa de la pena anterior que no cumplió
su fin preventivo, pues el sujeto volvió a delinquir; la mayor culpabilidad, etc.
La Corte Suprema ha descartado tales fundamentos y ha sostenido que “la mayor se-
veridad en el cumplimiento de la sanción no se debe a la circunstancia de que el sujeto
haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en esa opor-
tunidad y obligado a cumplir pena privativa de libertad, lo que pone en evidencia el
mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que mani-
fiesta por la pena quien, a pesar de haberla sufrido antes, recae en el delito (…) es
evidente que esta insensibilidad ante la eventualidad de un nuevo reproche penal no
formó parte de la valoración integral efectuada en la primera sentencia condenatoria,
por lo que mal puede argüirse que se ha vuelto a juzgar y sancionar por la misma con-
ducta. (C.S.J.N., 16/8/88)” 182
181
Zaffaroni, Eugenio y Sal Llargues, Benjamín en el comentario al art. 50 del C.P. donde el primero es compilador con el Dr.
Baigún. Op. Cit. Pág. 214.
182
Citado por Zaffaroni en la obra que antecede. Pág.227.
115
La Corte ha dicho:
“Si aún cupiera alguna duda acerca de cuál es la voluntad de la ley, en los anteceden-
tes parlamentarios cuya utilidad para conocer su recto sentido y alcance ha sido siem-
pre reconocida (Fallos 321:2594; 323:3386; 325:2386) el senador De La Rúa señaló
que “...debe quedar en claro que no debe computarse la prisión preventiva como parte
de la pena, es decir, como pena efectivamente cumplida, a los efectos de la reinciden-
cia (...) Por lo demás, la Corte, en Fallos: 308:1938, avaló la declaración de reinciden-
cia a partir del tiempo de la condena “cumplido efectivamente como penado (...) sin
computar el tiempo de detención y prisión preventiva.” (Del dictamen del Procurador
Fiscal)” (C.S.J.N., 17/10/200, “Mannini, Andrés Sebastián”, el Dial AA423F).
“Es suficiente, entonces, contar con el antecedente objetivo de que se haya cumplido
una condena anterior a pena privativa de libertad, independientemente de su duración,
ya que el tratamiento penitenciario es sólo un aspecto del fin de prevención especial
de la pena. Es cierto que podrían presentarse supuestos extremos en los que la esca-
sa magnitud de la pena cumplida ofreciera alguna dificultad en la solución, pero esta
hipótesis no pasó por alto en el debate parlamentario, donde el senador De la Rúa
expresó: “Entendemos que esto no es del todo claro para ciertas situaciones interme-
dias, límites o excepcionales cuando, por ejemplo, el tiempo de cumplimiento parcial
es muy breve, casi insignificante. Con todo, refirma el sistema de reincidencia real
que se adopta. Hay que reconocer que el juez puede tener cierta elasticidad para si-
tuaciones excepcionales cuando, por ejemplo, se trata de una diferencia de un solo día
o incluso pocos días de prisión...”(C.S.J.N., 16/10/1986, “Gómez Dávalos, Sinforiano”).
Nuestro código no hace referencia alguna a la calidad del delito cometido, por lo cual
también podría ser posible su declaración en base a la combinación entre un delito
doloso y culposo.
La pena de reclusión indeterminada del art. 52 del Código Penal es una clara mani-
festación de derecho penal de autor, sea que se la llame medida de seguridad o que
se respete el digno nombre de pena, sea que se la quiera fundar en la culpabilidad o
en la peligrosidad. En cualquier caso, resulta claro que no se está retribuyendo la le-
117
sión a un bien jurídico ajeno causada por un acto, sino que en realidad se apunta a
encerrar a una persona en una prisión, bajo un régimen carcelario y por un tiempo
mucho mayor al que correspondería de acuerdo con la pena establecida para el delito
cometido, debido a la forma en que conduce su vida, que el estado decide considerar
culpable o peligrosa.(…) Resulta por demás claro que la Constitución Nacional, princi-
palmente en razón del principio de reserva y de la garantía de autonomía moral de la
persona consagrados en el art. 19, no permite que se imponga una pena a ningún ha-
bitante en razón de lo que la persona es, sino única- mente como consecuencia de
aquello que dicha persona haya cometido.(…)
La pena y cualquier otra consecuencia jurídico penal del delito -impuesta con ese
nombre o con el que pudiera nominársela-, no puede ser cruel, en el sentido que no
debe ser desproporcionada respecto del contenido injusto del hecho. En el caso, Gra-
majo ha sido imputado por la comisión de un delito contra la propiedad y atendiendo al
hecho cometido y a las demás pautas mensurativas establecidas en el Código Penal,
se ha fijado a su respecto una pena de dos años de prisión. Sin embargo, con la apli-
cación de la medida contenida en el art. 52 del Código Penal, la pena que en definitiva
habrá de cumplir en prisión virtualmente se acerca a la fijada como mínimo para el
delito de homicidio simple, con más otros cinco años de libertad condicional.(…) Como
puede verse, más allá del nomen juris que pretenda adjudicarse a la medida en análi-
sis, o del argumento justificativo al que quiera acudir- se, en cualquier caso se traduci-
rá en una pena cruel, entendida como aquella que importa una evidente violación al
principio de proporcionalidad de la reacción punitiva con el contenido injusto del he-
cho.(…) Frente a los valores protegidos por nuestra Constitución, no es posible alterar
la jerarquía de los bienes jurídicos de la ley penal imponiendo privaciones de derecho
punitivas -no importa bajo qué título o nomen juris- que coloquen una lesión a la pro-
piedad en un plano igual o superior a la lesión a la vida.(…) Ante la afirmación de que
la pena es cruel porque viola groseramente el principio de proporcionalidad, porque en
la práctica, al autor de un delito que merece una pena de dos años de prisión, se le
impone una pena mínima de doce años de reclusión, no vale el argumento de que no
se impone en razón del hecho que el tribunal pena con dos años de prisión, sino en
razón de los anteriores hechos por los que fuera condenado. Si esto fuese así resulta
claro que al procesado se lo está penando dos veces por los mismos hechos. Si Gra-
majo no hubiese cometido los anteriores hechos, tendría una pena de dos años de
prisión. Como los cometió, se le impondría una pena mínima de doce años de reclu-
sión, siempre que cumpla con los requisitos del art. 53. Según las matemáticas, ha-
bría como mínimo cinco años de reclusión efectiva y cinco años de libertad condicio-
nal que se le imponen por los hechos anteriores, para lo cual se pasa por alto que por
éstos ya ha sido juzgado, condenado y ha cumplido las penas impuestas que se hallan
agotadas. Por ende, los diez años que como mínimo se le incrementa su pena son una
nueva pena por los hechos por los que ya fuera juzgado, condenado y con pena extin-
guida por agotamiento.(…)”La pretensión de que la pena del art. 52 no es tal, sino una
medida de seguridad fundada en la peligrosidad del agente, no es admisible constitu-
cionalmente. La peligrosidad, referida a una persona, es un concepto basado en un
cálculo de probabilidades acerca del futuro comportamiento de ésta. Nunca podría
saberse por anticipado si con la reclusión habrá de evitarse o no un futuro delito, que
a ese momento no sólo todavía no se habría ni siquiera tentado, sino que, tal vez nun-
ca se llegaría a cometer.(…) Mediante la previsión contenida en el art. 52 del Código
Penal se declararía un individuo, en razón de sus múltiples reincidencias, como un ser
humano peligroso, pero no porque se hubiera verificado previamente su peligrosidad,
sino simplemente porque se lo considera fuera del derecho, como un enemigo al que
resulta conveniente contener encerrándolo por tiempo indeterminado.(… “En síntesis,
contra lo que esta Corte resolvió en el precedente “Sosa” (Fallos: 324:2153), de lo ex-
puesto en los considerandos anteriores, se concluye que dicha doctrina debe ser
abandonada, en tanto se ha establecido que:
118
a.- La reclusión accesoria para multirreincidentes del art. 52 del Código Penal es una
pena;
b.- Las llamadas medidas de seguridad, pre o posdelictuales, que no tengan carácter
curativo y que importen privación de libertad con sistema carcelario,son penas;
c.- Una privación de libertad que tiene todas las características de una pena, es una
pena;
d.- La reclusión -como cualquiera de las otras penas del art. 5° del Código Penal- no
cambia su naturaleza de pena por ser impuesta por tiempo indeterminado;
e.- Tampoco la cambia por el hecho de que se la prevea como pena accesoria o como
pena conjunta;
f.- La palabra penado del art. 18 constitucional, abarca a todos los que sufren una
pena como a los que sufren los mismos efectos con cualquier otro nombre;
g.- Históricamente, la pena del art. 52 es la de relegación proveniente de la ley de de-
portación francesa de 1885 en la Guayana, que reemplazó a la ley de 1854 y ésta
a la pena de galeras;
h.- Llegó a nuestra legislación en 1903 como complemento de la deportación a Us-
huaia y de la llamada ley de residencia;
i.- Conserva carácter relegatorio porque federaliza a los condenados sustrayéndolos
a la ejecución en la provincia respectiva;
j.- Es una clara manifestación de derecho penal de autor, pues pretende penar por lo
que la persona es y no por lo que ha hecho;
k.- Si se la considera pena por el último hecho es desproporcionada y, por ende, cruel;
l.- Si se considera que se la impone por los hechos anteriores, está penando dos ve-
ces delitos que han sido juzgados y por los que la pena está agotada;
m.- Tampoco es posible fundarla en la peligrosidad, porque ésta responde a una pro-
babilidad en grandes números, que en el caso concreto es siempre incierta;
n.- Como no existen investigaciones al respecto, la peligrosidad no responde en la
práctica penal a criterios de grandes números, sino a juicios subjetivos arbitrarios;
o.- Se afirma que el legislador la presume, con lo cual se quiere decir que el legislador
se vale de una peligrosidad inexistente o meramente inventada por él, para decla-
rar una enemistad que priva a la persona de todos los derechos constitucionales;
p.- La pena prevista en el art. 80 del Código Penal no está en cuestión en esta causa;
lo que se cuestiona es la pena para multirreincidencia por delitos menores del ar-
tículo 52;
q.- En el caso concreto se pretende penar un robo que merece la pena de dos años de
prisión con una pena mínima de doce años;
r.- En estas condiciones la pena, en el caso concreto, viola el principio de proporcio-
nalidad, constituye una clara muestra de derecho penal de autor, infringe el princi-
pio de humanidad y declara a Gramajo extraño al derecho. (…)
s.- De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, habrá de declararse que, en el caso con-
creto, la pena de reclusión por tiempo indeterminado prevista en el art. 52 del Có-
digo Penal resulta inconstitucional por cuanto viola el principio de culpabilidad, el
principio de proporcionalidad de la pena, el principio de reserva, el principio de le-
galidad, el principio de derecho penal de acto, el principio de prohibición de perse-
cución penal múltiple (ne bis in idem) y el principio de prohibición de imposición de
penas crueles, inhumanas y degradantes, todos los cuales aparecen reconocidos
en las garantías constitucionales consagradas -de manera expresa o por deriva-
ción- en los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional y en diversos instrumentos in-
ternacionales sobre derechos humanos, que forman parte de nuestro bloque de
constitucionalidad.”
119
UNIDAD XXIII:
EXTINCIÓN DE LAS ACCIONES Y LAS PEÑAS
Las causales que surgen del art. 59 del Cód. Penal hacen cesar toda pretensión puni-
tiva del estado.
a.- Muerte del imputado: se acredita a través del certificado de defunción (art. 206 del
C.P.P.N.). Tiene efectos sobre la acción penal solamente, pero no condicionan la
indemnización civil emergente del delito, la que se transfiere a los herederos del
imputado fallecido (C.S., Fallos: 288: 122) (ver art. 70 del C.P.).
b.- Amnistía: Es una facultad del Congreso Nacional (art. 75 de la C.N.). Consiste en
un perdón excepcional para determinados delitos, de alcance general, que hace
desaparecer la condena y sus efectos, con excepción de las indemnizaciones de-
bidas a los particulares (art. 61). Entonces, el ilícito no se tomará en cuenta a los
efectos de la reincidencia. “Se borra así el hecho delictuoso, se ex- tinguen las pe-
nas aplicadas y sus beneficiarios se reputan legalmente inocentes, con la finalidad
de afianzar la unidad y la pacificación nacional.” (C.S. Fallos 306:911).
c.- Prescripción de la acción: consiste en el cese de la voluntad persecutoria estatal
por el mero transcurso del tiempo. La acción penal prescribe de conformidad a los
plazos previstos por el art. 62 (ver norma). Empieza a correr desde la medianoche
del día que se cometió el delito o, si este fuere continuo, en que cesó de cometerse
(art. 63). La Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y le-
sa humanidad impide la prescripción de la acción y de la pena correspondiente a
esa especie de delitos. Los demás son prescriptibles en su totalidad. La acción pe-
nal de los ilícitos reprimidos con multa se extingue durante la instrucción, por el pa-
go mínimo de ésta y la reparación de los daños causados. Si se hubiera iniciado el
juicio, deberá abonarse el máximo de la sanción, además de reparar. En ambos
casos, deberá abandonarse en favor del estado los bienes que presumiblemente
resultarían decomisados de recaer condena. Este modo puede ser admitido por
segunda vez, si transcurrieron ocho (8) años a partir de la fecha de la resolución
que hubiese declarado la ex- tinción de la acción penal en la causa anterior (art.
64).
d.- Renuncia del agraviado: para delitos de acción privada. Sólo perjudica al renun-
ciante y a sus herederos, para el caso de que haya varios ofendidos. Esta causa
otorga preponderancia al interés particular sobre el interés punitivo de los órganos
de gobierno. Es un acto unilateral donde se manifiesta la pérdida de interés del de-
recho a querellar.
Existen otras dos causales que no surgen del artículo mencionado, a saber:
e.- Cumplimiento de la suspensión de juicio a prueba. Si durante el tiempo fijado
por el tribunal, el imputado no comete un delito, repara los daños en la medida
ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extingue la acción
penal (art. 76 ter., 4to párrafo del Cód. Penal).
f.- Avenimiento de la víctima -mayor de dieciséis (16) años- de delitos de abuso
sexual años con el imputado: (art. 132 del Cód. Penal).
120
3.1.- Causales:
a.- Cuestiones prejudiciales: (art. 67) se refiere a cuestiones de índole jurídica que
deben ser resueltas antes del proceso penal por otro juez ajeno a esa competen-
cia. Ejemplo: la necesidad de que la persona sea declarada en quiebra comercial,
para evaluar la quiebra fraudulenta en sede penal.
b.- Cuestiones previas: (art. 67) destitución de funcionarios públicos a través de jui-
cio político o sistemas similares, o prelación de juzgamiento de delitos federales
previo a los nacionales o provinciales.
c.- Delitos cometidos en el ejercicio de la función pública: (art. 67) se suspende la
prescripción para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos
se encuentre desempeñando un cargo público.
d.- Ruptura del orden constitucional: El curso de la prescripción de la acción co-
rrespondiente a los delitos de los arts. 226 y 227 bis (rebelión, consentimiento y co-
laboración en ésta) se suspende hasta el reestablecimiento del orden constitucio-
nal, de conformidad a lo dispuesto por el art. 36 de la C.N.
e.- Plazo de cumplimiento de la suspensión de juicio a prueba: (art. 76 ter. del
C.P.)
a.- La comisión de otro delito: se requiere que el condenado cometa nuevo delito -
se excluyen las faltas y contravenciones- en calidad de autor, coautor o participe.
El hecho puede ser doloso o culposo. Se requiere la existencia de una declaración
judicial definitiva que reconozca la existencia del nuevo delito. En consecuencia,
mientras esté el proceso pendiente conviene no declarar la prescripción.
b.- El primer llamado a indagatoria en la causa: (art. 290 del C.P.P.N.) puede ser
hecha por el juez o eventualmente por el fiscal en los sistemas provinciales acusa-
torios.
c.- El requerimiento fiscal de apertura o elevación a juicio: (art 347 del C.P.P.N.)
en el caso, el Ministerio Público formula la acusación para elevar la causa a deba-
te.
121
d.- El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente: citación que dispone el
Tribunal Oral para que las partes comparezcan a juicio, examinen el expediente,
los documentos y efectos secuestrados, ofrezcan prueba o interpongan recusacio-
nes (art. 354 del C.P.P.N.).
e.- El dictado de sentencia condenatoria, aunque esta no se encuentre firme: se
toma la fecha de dictado de la condena. Se basa en el principio de presunción de
legalidad de los actos administrativos.
Consiste en un perdón, un acto de gracia que extingue la pena y sus efectos. En con-
secuencia, presupone la existencia de condena firme.
Sólo excluye la pena, no así la condena la que podrá ser tomada a los efectos de la
reincidencia. Tampoco elimina las indemnizaciones debidas a particulares.
5.2.- El perdón del ofendido en los delitos de instancia privada (art. 69 y 73 del
C.P.). Si hubiere varios partícipes del hecho, el perdón de uno favorece a los demás.
183
D’Alessio: “Cod. Penal”. Op.cit. Pág. 691.
122
UNIDAD XXIV:
SUSPENSIÓN DE JUICIO A PRUEBA
2.- FINALIDADES
a.- Evitar que se estigmatice al reo mediante la imposición de penas de corta duración.
b.- Dar participación a la víctima y protegerla a través de la reparación del daño.
c.- Reintegrar socialmente al imputado mediante la imposición de pautas de conducta.
d.- Descomprimir las tareas de los tribunales (celeridad y economía procesal).
a.- Restringida: que establece que sólo es viable para aquellos delitos tipificados con
pena de prisión o reclusión que no exceda de los tres años, en abstracto.
184
Vitale, Gustavo en el comentario al instituto de los arts. 76 bis y s.s. del Código Penal comentado, cuyos compiladores son
Baigún y Zaffaroni.
123
La Corte dejó sin efecto, en forma parcial, la tesis de “Kosuta” ya que sostuvo la tesis
amplia en la causa “Acosta, Alejandro Esteban sobre inf. /art. 14 de ley 23.737”, el
23/04/2008: “La suspensión del juicio a prueba fue denegada por considerar que la
pena sobre la que debe examinarse la procedencia de este instituto es la de reclusión
o prisión cuyo máximo en abstracto no exceda de tres años. Para el apelante, por el
contrario, el art. 76 bis comprende dos grupos de delitos, un primero que encierra a
aquellos que tienen prevista una pena de reclusión o prisión cuyo máximo no supera
los tres años (párrafos 1º y 2º), y un segundo que comprende a delitos -no incluidos en
el primer grupo- que, previendo la ley penal un máximo de pena superior a los tres
años de privación de libertad, permiten el dictado de una condena cuyo cumplimiento
puede dejarse en suspenso de acuerdo al art. 26 del Código Penal (párrafo 4º). (...) En
tales condiciones, cabe concluir que el criterio que limita el alcance del beneficio pre-
visto en el art. 76 bis a los delitos que tienen prevista una pena de reclusión o prisión
cuyo máximo no supere los tres años se funda en una exégesis irrazonable de la nor-
ma que no armoniza con los principios enumerados, toda vez que consagra una inter-
pretación extensiva de la punibilidad que niega un derecho que la propia ley reconoce,
otorgando una indebida preeminencia a sus dos primeros párrafos sobre el cuarto al
que deja totalmente inoperante.” (el Dial AA4736).
5.- NO PROCEDE
a.- Cuando un funcionario en ejercicio de sus funciones hubiese participado del delito.
b.- Cuando el delito o concurso de delitos tenga prevista la pena de inhabilitación en
forma separada, alternativa o conjunta. Existe una tendencia actual de los tribuna-
les a concederla cuando el delito tenga pena conjunta de inhabilitación, para lo cual
le imponen al imputado, como regla de conducta, que se auto-inhabilite para reali-
zar la tarea de que se trate por el plazo que dure la suspensión.
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7.- CONSECUENCIAS
- Cuando el juicio se realice por la comisión de un nuevo delito, la pena que corres-
ponda imponer no podrá ser dejada en suspenso, verbigracia, no será susceptible de
condena condicional.
- No se admitirá una nueva suspensión respecto de quien hubiese incumplido las re-
glas impuestas en una anterior.
- Se puede conceder por segunda vez, si el nuevo delito fue cometido después de
transcurridos ocho (8) años a partir de la fecha de expiración del plazo por el cual se
hubiera suspendido el juicio en un proceso anterior.
- La suspensión hará inaplicables las reglas de prejudicialidad de los art. 1101 y 1102
del Código Civil, y no obstará a la aplicación de las sanciones contravencionales,
administrativa o disciplinarias que correspondan (art. 76 quater.).
8.- OPORTUNIDAD
Algunos autores consideraban que el beneficio sólo era viable a partir del ingreso de la
causa a Tribunal Oral -plenario-, toda vez que lo que se suspende es el “juicio” y no la
etapa de instrucción.
La tendencia actual -ante la falta de precisión del legislador sobre el punto- es la posi-
bilidad de admitirlo, a partir de que al imputado se le haya recibido declaración indaga-
toria. Sin embargo, dese concedido durante la etapa de la investigación penal prepara-
toria, la lógica indica que el tribunal deberá agotar necesariamente la pesquisa, a los
efectos de evitar la dificultad probatoria a futuro, para el caso de un eventual incum-
plimiento.
UNIDAD XXV:
LA RESPONSABILIDAD CIVIL
La pena, incluso la pecuniaria como la multa, es personal, pues deriva del derecho
penal. Empero, la obligación de indemnizar puede hacerse efectiva sobre los bienes
del condenado, aún fallecido (art. 70 del Cód. Penal).
El art. 29 del Código Penal y los arts. 87 y concordantes del C.P.P.N. facultan a ejercer
la acción civil emergente del delito en el proceso penal. Esto no implica una deroga-
ción tácita del art. 1096 del Código Civil, pues el damnificado podrá optar por ejercerla
en extraña sede. Así, en este último caso, el art. 1102 del C.C. establece que acredi-
tado la existencia del delito y la autoría en cabeza del autor, no podrán debatirse en
sede civil tales extremos, ello a los efectos de evitar sentencias contrapuestas.
También deberá procurar la reparación del daño material -daño emergente y lucro ce-
sante- y moral causado a la víctima, a su familia o a un tercero. Este supuesto se veri-
fica para los ilícitos en que la restitución es imposible (Ejemplo: delitos contra la vida)
(inc. 2do.).
Por último, el inciso 3ero. hace referencia a las costas del proceso que se constituyen
con la tasa de justicia, los honorarios de los abogados, los procuradores, peri- tos y los
demás gastos que hubiere causado la tramitación de la causa (art. 533 del C.P.P.N.).
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D’Alessio: “Código Penal” Op. cit. Pág. 179.
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