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Buenos Aires, lunes 28 de mayo de 2018 • ISSN 1666-8987 • Nº 14.

414 • AÑO LVI • ED 277

Director:
Guillermo F. Peyrano
Consejo de Redacción:
Gabriel Fernando Limodio
Daniel Alejandro Herrera
Nelson G. A. Cossari
Martín J. Acevedo Miño

D i a r i o d e D o c t r i n a y J u r i s p r u d e n c i a

Las Nuevas Regulaciones Empresarias (“trasvasadores”, Empero, y como habrá de surgir de las significativas
críticas que hemos venido efectuando públicamente tanto
administradores “de hecho” de sociedades y fiscalizadores en forma individual(6) como conjuntamente(7) a algunos de
los nuevos institutos, como la Sociedad Anónima Simpli-
infieles). Posición del derecho del trabajo ficada (S.A.S.)(8) y fundamentalmente a las corrientes que,
intentando abrogar la injerencia del orden público en el
derecho, ven a este último como “una ciencia social ten-
por Ernesto E. Martorell y Marisa S. Delellis diente a reducir o eliminar costes de transacción”(9), con
olvido de que su norte reside en la búsqueda de un orden
que elaboremos se ajusten a la realidad en que nos debere- social justo, hay, sin embargo, algunos avances de signi-
Sumario: I. Modernidad, renovación normativa y mos mover y operar(1). ficación en el vasto y tortuoso camino de la defensa de
defensa de valores comunitarios fundamentales. – II. Desde esta óptica, y en el medio mismo del desenfreno aquellos que han sido objeto de la depredación y el fraude
Las nuevas regulaciones empresarias. 1. El “trasvasa- propio de la década del noventa, cuando se sancionó la mediante sociedades.
miento” de sociedades. Noción y castigo por el legis- Ley de Concursos y Quiebras 24.522 que, en su versión Sobre todo cuando este se lleva a cabo con sofisticación
lador de 2017. 2. Concepto y alcances de la figura originaria, dejaba librada la problemática de la crisis em- en el marco del comúnmente llamado white collar crime o
del “administrador de hecho”. La nueva normativa. 3. presaria y su resolución en forma prácticamente exclusiva “delito de cuello blanco”, y permite afectar impunemente
Los fiscalizadores (internos y externos) de sociedades. a la voluntad de los acreedores y del mercado, José Anto- valores comunitarios fundamentales.
Agravamiento normativo de su responsabilidad. – III. nio Iglesias destacó, con cita de Rawls(2), que “las leyes Veamos.
Posición por adoptar desde la perspectiva del derecho no constituyen productos culturales neutros”(3), poniendo
del trabajo. 1. Dos líneas sobre el principio protecto- de relieve que no lo son en su aplicación y menos aún II
rio. 2. La solidaridad expuesta manifiestamente en la Ley en su concepción, ya que cada una de sus prescripciones Las nuevas regulaciones empresarias
de Contrato de Trabajo. – IV. Conclusiones. refleja una posición filosófica o, lo que es más grave, la
indefinición filosófica del legislador(4). 1. El “trasvasamiento” de sociedades. Noción
A la luz de esa perspectiva, y si partimos de la base que y castigo por el legislador de 2017
I
Modernidad, renovación normativa y defensa sobre fines de 2015 teníamos un panorama de “cepo cam- “Cuando una sociedad deviene insolvente, aquellos sujetos
de valores comunitarios fundamentales biario” que impedía adquirir libremente divisas estadouni- que la controlan tienen una obligación fiduciaria y no deben
denses (en un país en el que prácticamente todos piensan desviar activos societarios en su propio beneficio en detri-
Más allá de las posiciones ideológicas que pudiere y negocian en dólares); que se carecía de crédito interna- mento de los acreedores” (“Federal Deposit Insurance Corp.
adoptarse al respecto, lo cierto es que, como lo señalara cional por arrastrar un viejo conflicto con los holdouts(5); V. Sea Pines & Co”, N.Y. Corte de Apelac. del IV Distrito)(10).
hace décadas el maestro español José Girón Tena, los que se habían destruido los indicadores económicos por
hechos socioeconómico-fácticos y aun las propias ideo- Entre las patologías societarias más comunes incardina-
manipulación del principal organismo que los releva (IN- das a perjudicar a los acreedores de una compañía mercan-
logías no solo no deben ser un dato extraño al derecho DEC); que desde la conducción económica (Ministerio de
sino que, por el contrario, este último necesariamente debe til, se encuentra el habitualmente llamado “trasvasamiento
Economía de la Nación) se manifestaba que no se iba a de sociedades”, el cual, en palabras de Ricardo Nissen,
ponderarlos. Y, en el caso de aquellas, en tanto en cuanto medir la pobreza “porque ello implica estigmatizar a los
no las analicemos como tales sino en la medida en que consiste en la desaparición fáctica de una persona jurídica
pobres” (!), y que los índices de inflación, desempleo y que es abandonada a su propia suerte y “cuyas actividades
condicionan o afectan a la creación jurídica y las leyes que pobreza –que todavía siguen siendo lacerantemente altos–
se van sancionando durante su vigencia, no solo podemos comerciales son ‘continuadas’ por una tercera sociedad,
habían llegado a “picos” límite, era de toda evidencia que constituida e integrada por personas vinculadas con la pri-
sino que debemos abordarlas para que las conclusiones se avecinaba un cambio de modelo y de paradigmas que mera, y que por lo general, aunque no necesariamente,
–como todos sabemos– siempre suele ser acompañado por desarrolla su objeto social (...) utilizando para ello todo o
Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes tra- reformas legislativas. parte del activo y personal de la misma”(11).
bajos publicados en El Derecho: Las reformas a la Ley de Concursos y En lo personal, y en la convicción de que la condición ¿Cómo puede caracterizarse esta patología?
Quiebras del año 2011 y el fenómeno de las cooperativas de trabajo. de intelectual impone no abjurar jamás del pensamiento
Comprobando que más difícil que sacar al genio de la lámpara es vol-
ver a meterlo en ella, por Miguel Eduardo Rubín, ED, 243-1160; La ino-
crítico –lo cual, en la República Argentina, suele enemis- (6) Martorell, Ernesto E., La Sociedad Anónima Simplifica-
ponibilidad de la persona jurídica y el fraude laboral, criterios para su tarnos con todos los sectores, y que hasta fines de 2015 da (S.A.S.). Visión crítica (muy) de un tipo “disruptivo”, ED, diario
aplicación. Análisis a la luz del nuevo Código Civil y Comercial de la volvía a los cuestionadores merecedores del desprecio y la nº 14.354 del 23-2-18, pág. 1 y sigs.
Nación y de la Ley General de Sociedades, por Juliano Amarilla Ghezzi, descalificación–, creemos de toda evidencia que resultaba (7) Martorell, Ernesto E. - Delellis, Marisa S., La Sociedad Anónima
ED, 267-710; La evolución del régimen de privilegios en la Ley de Con- imprescindible un cambio. Simplificada (S.A.S.) ante el derecho del trabajo. Problemática, ED,
cursos y Quiebras. De un “orden cerrado” estable a un “orden poroso” diario nº 14.376 del 27-3-18, pág. 1 y sigs.
inestable, por Daniel Roque Vítolo, ED, 267-614; Nuevos estudios de (8) Martorell, Ernesto E., La Sociedad Anónima Simplificada…, cit.
derecho laboral societario (II): El trabajador con crédito insatisfecho (1) Girón Tena, José, Tendencias actuales y reforma del derecho (9) Van Thienen, Pablo A., Sociedad por Acciones Simplificada y su-
puede demandar en la justicia comercial a directivos y “controlantes” mercantil (estudios), Madrid, Civitas, 1986, pág. 1 y sigs. pletoriedad de la Ley General de Sociedades, La Ley, 17-8-17, pág. 2.
de la sociedad que lo empleara para obtener el cobro de la condena, (2) Rawls, C., Teoría de la justicia, Buenos Aires, Fondo de Cultura (10) Véase el análisis del fallo de referencia en la sobresaliente tesis
por Marisa Sandra Delellis y Ernesto Eduardo Martorell, ED, 269-536; Económica, 1993. doctoral de la juez de Cámara Diana R. Cañal denominada La teoría
La sociedad y los fraudes societarios, por Efraín Hugo Richard, ED, (3) Iglesias, José A., Concursos y quiebras: Ley 24.522 comentada, de la penetración societaria desde los distintos sistemas jurídicos y su
269-653; Las personas jurídicas hoy: ¿será tan fácil como antes utilizar- Buenos Aires, Depalma, 1995, pág. 21 y sigs. aplicabilidad al derecho del trabajo en un mundo globalizado, presen-
las para cometer fraude? ¿Seguirán brindando impunidad a sus admi- (4) Martorell, Ernesto E., Tratado de concursos y quiebras, 1ª ed., tada en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad
nistradores, fiscalizadores y controlantes infieles?, por Ernesto Eduardo Buenos Aires, Depalma, 1998, t. I, especialmente el título “b.1). Leyes, de San Carlos de Guatemala, Escuela de Estudios de Posgrado, pág.
Martorell, ED, 273-838; La Sociedad Anónima Simplificada (S.A.S.) economía y tendencias ideológicas”, pág. 154 y sigs. 51 y sigs.
ante el derecho del trabajo. Problemática, por Marisa Sandra Delellis y (5) Denominación con la cual se identifica a los acreedores –gene- (11) Nissen, Ricardo A., Panorama actual de derecho societario,
Ernesto Eduardo Martorell, ED, diario nº 14.367 del 27-3-18. Todos ralmente internacionales– que habían quedado fuera de los convenios Buenos Aires, Ad-Hoc, 2000, cap. IV: “El trasvasamiento de socieda-
los artículos citados pueden consultarse en www.elderecho.com.ar. internacionales “de canje” de deuda. des”, pág. 53.

CONTENIDO
DOCTRINA
Las Nuevas Regulaciones Empresarias (“trasvasadores”, administradores “de hecho” de sociedades y fiscalizadores infieles). Posición del derecho del trabajo, por Ernesto E.
CUENTA Nº 13.547

Martorell y Marisa S. Delellis............................................................................................................................................................................................................. 1

JURISPRUDENCIA
Comercial
Derechos del Consumidor: Establecimiento de comidas rápidas: concurrencia al lugar; prueba; ausencia de ticket de compra; irrelevancia; relación de consumo; configuración;
normativa aplicable; obligación de seguridad; obligación de resultado. Daños y Perjuicios: Eximición de responsabilidad: carga de la prueba; caída en una escalera; riesgo
CASA de la cosa; responsabilidad; indemnización; incapacidad sobreviniente; gastos médicos y de traslado; prueba; presunciones; daño psicológico; diferencia con el daño moral;
ARG carácter no permanente. Código Civil y Comercial: Vigencia temporal: casuística; relación de consumo. Prueba de Informes: Ausencia de impugnación de falsedad: efectos.
C
Prueba de Peritos: Impugnación: meros disensos. Daño Moral: Derechos del consumidor: daño cierto; morigeración de las exigencias (CNCom., sala F, febrero 6-2018)........... 7
2 Buenos Aires, lunes 28 de mayo de 2018

Pues, para comenzar, y siempre según el autor que es- A posteriori o bien se insolventa a la primera sociedad Obviamente, apropiarse de los inmuebles, muebles,
tamos siguiendo, a esta forma de fraude se arriba como que actuó habitualmente en el medio o en el mundo de los cartera de créditos y clientes de la sociedad que explotaba
consecuencia “de una situación caótica de la sociedad negocios, tras succionarle todos sus activos en beneficio originariamente y registrarlos a nombre de la nueva com-
primitiva”(12). personal, o se la deja caer en la insolvencia para finalmen- pañía constituida o escogida a sus efectos, escudándose,
¿Cuál es el leit motiv o finalidad de los “trasvasadores”? te abandonar a su suerte a la espera de que en un futuro como defensa, en la limitación de la responsabilidad de
Obviamente, “evitar la liquidación de sus bienes so- incierto le sobrevenga la muerte en la indigencia. la nueva sociedad invocando el carácter de “tercero” del
ciales y los riesgos personales que ello implica para los Técnicamente, entonces, podemos decir que el “tras- nuevo titular de aquellos.
integrantes de los órganos de administración y fisca­ vasamiento” se configura cuando los activos y las activi- Finalmente, intentará sortear todo eventual reclamo
lización”(13). dades de una empresa, por lo común de titularidad de una vinculado con el endeudamiento generado por la primera
¿Y qué es lo que hacen para concretar su cometido? sociedad mercantil en dificultades o default, son transferi- empresa desatendiendo la totalidad de las obligaciones im-
Siempre proceden de la misma manera: dejan a la pri- dos y continuados por una segunda empresa perteneciente pagas de la sociedad trasvasada(21).
mera sociedad o empresa (léase, en el ámbito del dere- a otra sociedad, creada con dicha finalidad por los con- ¿Cómo solía sortear el derecho este ardid estafatorio?
cho del trabajo, “la empleadora”) originaria “apareciendo trolantes de la compañía anterior o por un “testaferro” de Técnicamente, pareciera que el camino indicado siem-
en escena una nueva sociedad, que pasará a desarrollar la aquellos, quedando la firma originaria sin posibilidades de pre ha pasado por “despersonificar a aquellas sociedades
misma actividad, sin hacerse cargo, obviamente, del pasi- subsistencia luego de haber sido “vaciada”. comerciales que se constituyen sin soporte de bienes so-
vo de la primera”(14). Como puede verse, estamos ante una patología socie- ciales, para cumplir con sus obligaciones en procura de
Finalmente, también se concretan casos de “trasvasa- taria que aparece como respuesta inadecuada al endeu- hacer responder a sus socios con sus propios bienes en
miento” “cuando la sociedad se encuentra frente a graves damiento social o, en su caso, como salida anómala a un los casos en que se presente la insolvencia originaria de la
conflictos intersocietarios que afectan el funcionamiento conflicto societario que suele suscitarse a veces entre los sociedad en todos aquellos casos relacionados con el cum-
de la misma. En dicho caso, los integrantes de la compañía socios y los administradores sociales. plimiento de las obligaciones sociales”(22), lo cual podría
(generalmente, parte de ellos) resuelven fundar una nueva Obviamente, esta lacra suele darse en aquellas com- volverse operativo tanto frente a su insolvencia originaria,
sociedad, constituida total o parcialmente por los miem- pañías mercantiles cuyos “tipos” societarios aparejan la que le impide el cumplimiento de las obligaciones de la
bros del grupo controlante o por socios de algún predica- limitación de la responsabilidad de sus integrantes (co- compañía, como también cuando el “soporte de los bienes
mento en el ente, con la finalidad o de dejar afuera a los manditas simples o por acciones, sociedades de responsa- sociales”, habiendo existido originariamente, dejó luego
socios disidentes o para dejar una ‘cáscara vacía’ frente a bilidad limitada y sociedades anónimas), porque ningún de existir. Esto es, cuando los activos del ente fueron “eva-
la acción de los acreedores”(15). sentido tendría “trasvasar” activos valiosos de una socie- porados” por sus integrantes “pillos”, “trasvasándolos” ha-
Técnicamente, y hasta los tiempos que corren, el de- dad al borde de la quiebra a otra cuya tipología no pone a cia otra sociedad.
recho argentino debía recurrir a verdaderos “galimatías” cubierto a sus integrantes frente a los acreedores sociales En ese sentido, la jurisprudencia estadounidense exhi­
jurídicos para responsabilizar a los “pillos” que arbitraban de la anterior. be numerosísimos precedentes al respecto, como en el
estos artilugios estafatorios, como ser la aplicación de la ¿Qué características, finalidad y efectos conlleva el leading case “Woodland Nursing Home Corp. v. Harris”,
teoría del disregard of legal entity, piercing the veil o “des- “trasvasamiento”? “Woodland Associates”(23) y en “Federal Deposit Insuran-
corrimiento del velo o de la personalidad societaria”, más Para comenzar, tenemos en claro que se trata de una ce Corp. v. Sea Pines Co.”(24), en los que la Corte de Ape-
conocida por el vulgo como “teoría de la penetración”. desviación societaria incardinada si no primariamente a laciones del IV Distrito (N.Y.) sostuvo –extendiéndole la
Y en palabras del siempre recordado magistrado cuyano estafar, por lo menos a evitar el concurso preventivo o la responsabilidad a la sociedad considerada “madre” por las
Guillermo Mosso: “Descorrido el velo de la personali- quiebra del empleador endeudado porque, de recurrir sus deudas de su subsidiaria– que “cuando una sociedad devie-
dad de la sociedad (...) lo que se observa es un solo pa- acreedores al remedio concursal, lo obligarían a compro- ne insolvente, aquellos sujetos que la controlan tienen una
trimonio; por tanto, todas sus partes deben integrarlo por meter una parte muy significativa de sus activos para ca- obligación fiduciaria y no deben desviar activos societarios
el principio de unidad del mismo, pero mucho más por pear la crisis en la que está inmerso o a terminar desapo- en su propio beneficio en detrimento de los acreedores”(25).
la regla moral que exige que quien se obliga, lo haga con derado de todos sus bienes. Y aclaró que “la ficción de la incorporación –(para no-
todo lo que tiene”(16). La finalidad esencial del “trasvasador” o el efecto pri- sotros, constitución ) de la nueva sociedad en el caso– que
Obviamente, no tiene por qué limitarse la aplicación mario de las maniobras ilícitas que acabamos de describir implica el otorgamiento del beneficio de la limitación de
de la teoría del “trasvasamiento” a los cuadros de concur- no es otro que aprovechar el amparo que le brinda la limi- la responsabilidad, no debe alcanzar a aquellos que la uti-
so o quiebra del empleador (léase “deudor”) primigenio, tación de la responsabilidad de la nueva sociedad conti- lizan como un mero mecanismo para defraudar el interés
porque siempre que se actúa de este modo cabe presumir nuadora de la actividad de la “trasvasada” para desenten- público, justificar el mal, proteger el fraude o defender al
la intención de defraudar a los acreedores e inclusive a al- derse, tras haberle sustraído a la anterior –repetimos– to- crimen”(26).
guno de los propios socios (ajeno a la maniobra) de la so- dos sus bienes y utillaje, del deber de afrontar los pasivos Y la situación de “trasvasamiento” se tuvo por acredi-
ciedad “trasvasada”. Y ello, como no se le escapa al lector, habitualmente integrados por los créditos laborales, co- tada cuando:
resulta ser una actuación incompatible con el interés social merciales y del fisco nacional y provincial originados por • había existido un régimen que llamó “de administra-
“y con el fin societario requerido por el legislador para el referido “trasvasador” en su actividad de gestión. ción común”, a cargo de un solo socio accionista;
caracterizar a la actuación de todo sujeto de derecho”(17). Y así, una vez llevada a cabo la maniobra por este últi- • se compartían las oficinas y el teléfono;
Sin defecto de lo que suele ser la creencia común, no mo, tendremos: • quien administraba pagaba los gastos más importantes
fue el derecho comercial el primero en aventurarse en • que la nueva sociedad habrá pasado a ser titular de to- y aprobaba los contratos de las sociedades “afiliadas” (?);
aplicar la teoría del disregard, sino que, habiendo sido el dos o parte de los activos que pertenecieran o integraran el • aquel también depositaba el producido de las ventas
derecho fiscal el primer campo de penetración de la em- “ajuar” de la compañía originaria que la precediera; de dichas compañías en su propia cuenta bancaria y se
presa en nuestro ordenamiento jurídico, el segundo fue el • que la nueva figura societaria continuará la actividad apropiaba de los excedentes en efectivo(27).
derecho laboral(18), como lo destacara Jaime Anaya al in- de la primera, a veces con los mismos o con parte de los Ahora, si bien hasta el 2017 nuestra jurisprudencia dio
tegrar el Tribunal de Trabajo Nº II de Morón. Y es por ello, socios o administradores de la anterior; debida cuenta de la existencia de algunas condenas por
precisamente, que en dicha línea de pensamiento hace ya • que la sociedad recipiendaria de los bienes y de la “trasvasamiento” de activos societarios, con desbarata-
varias décadas que Justo López denunció lo que él llamó clientela trasvasados comúnmente habrá de reproducir en miento de la mal llamada “prenda común” de los acreedo-
en aquel entonces “la interposición fraudulenta de sujeto su seno la misma organización poseída por la sociedad res haciendo responsable a la nueva sociedad, en la espe-
colectivo”(19), como un ardid al que habitualmente recu- endeudada. cie, titular ficto de los activos originariamente en cabeza de
rrían los malos empleadores para no honrar sus deudas. ¿Y el endeudamiento de la compañía originaria? la compañía trasvasada, lograrlo constituía tener que atra-
Esta estratagema, que suele articularse interponiendo Este último no solo no habrá de ser cancelado, sino que vesar por un verdadero “via crucis” procesal de resultado
entre el trabajador (o sea, “el acreedor”) y el verdadero su ejecución por parte de los acreedores perjudicados, por
beneficiario de los servicios prestados una “cáscara” so- lo común, habrá de ser ferozmente resistido por la nueva
(21) Ídem.
cietaria (que era lo más común allá por esos tiempos), titular “nominal” de los bienes (?) de la sociedad primige-
(22) Arranz Castillero, Vicente J., Dictamen de revisor de tesis doc-
también se configura cuando, con la clara intención de no nia con el falaz argumento de que es la nueva compañía y toral, La Habana, 20-3-12, Universidad San Carlos de Guatemala,
responder por un abultado pasivo laboral, previsional y de no la anterior la genuina dueña de todos o parte significati- Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Doctorado en Derecho del
un vasto etcétera, a la sociedad desde la cual se actúa y en va de los activos que fueran de aquella. Trabajo, Previsión Social y Derechos Humanos.
la que se tiene la “base operativa” se le adiciona una nueva ¿Y qué será la de “sociedad trasvasada”? (23) En esta firma (integrada por Irving Sendar y Martin Marmon),
traspasaron todos los intereses poseídos en la casa de salud (Nursing
estructura societaria. Como ya presumirá el lector, la traslación ilegal de los
Home) a la corporación “Woodland Nursing Home Corporation” que,
bienes materiales o inmateriales –como ser la “clientela” y integrada por los mismos socios que la anterior, pasó a dedicarse a
el patrimonio social de la compañía “trasvasada”– no solo la misma actividad con la misma clientela, para luego disolver a la
(12) Ídem. habrá de provocar el cese de la producción o del giro de compañía originante sin que las cuantiosas deudas mantenidas por esta
(13) Ídem. aquella sino eventualmente su ulterior quiebra, quedando con el Plan de Salud y otros acreedores fuesen jamás saldadas. La Cor-
(14) Ídem. te, tras hacer responsable a “Woodland Corporation” por las deudas
sus extrabajadores y los restantes acreedores como bar-
(15) Nissen, Ricardo A., Panorama actual..., cit., pág. 54. de “Woodland Associates” con el sistema y los terceros, y con sustento
(16) Mosso, Guillermo, Tercer Juzgado de Procesos Concursales co sin timón en el marco del “via crucis procesal” de un en el hecho de haber cambiado la forma asociativa, sostuvo que la
y Registro de Mendoza: autos “Mazzeo Lavalle”, citado por Nissen, trámite falimentario que –según lo indica la experiencia– sociedad mercantil no puede funcionar como un medio para evadir sus
Ricardo A., Panorama actual..., cit., pág. 55 y sigs. suele concluir en una “clausura por falta de activo” tras obligaciones.
(17) Nissen, Ricardo A., Panorama actual..., cit., pág. 57. años y años de fútil tramitación(20). (24) (1982) C.A.IV District, citado también por Cañal, en La teoría
(18) Anaya, Jaime L. - Podetti, Humberto, Código de Comercio co- de la penetración..., cit., pág. 50 y sigs.
¿Qué es lo que busca el “trasvasador”?
mentado y leyes complementarias, Buenos Aires, Omeba, 1965, t. I, (25) “Federal Deposit Insurance Corp. v. Sea Pines Co.” (1982)
pág. 299 y sigs.; Martorell, Ernesto E., Conflictos de trabajo en las C.A.IV District, citado también por Cañal, Diana R., tesis doctoral deno-
sociedades comerciales, 1ª ed., Buenos Aires, Hammurabi, 1986, t. I, minada La teoría de la penetración..., cit.
cap. primero: “Empresa y Sociedad”, pág. 26. (20) Spagnolo, Lucía, Trasvasamiento de la clientela de la empresa. (26) Vid. C.S. “Woodland Nursing Home Corp. v. Harris” (514 F.
(19) López, Justo, Algunas figuras de la simulación ilícita laboral, LT, ¿Qué puede hacer el síndico de la quiebra?, Revista Societaria Errepar, Supp At.113).
XVII-1075. diciembre de 2000, t. XII, Nº 157, pág. 1 y sigs. (27) “Typhoon Industries Inc.” (Bankr. 886, E.D., N.Y.), 1980.
Buenos Aires, lunes 28 de mayo de 2018 3

final incierto frente a la inexistencia de normativa expresa jurídicas creadas ex profeso y ex post para “trasvasarles” grupos empresarios empiezan a presentar como nota dis-
que permitiera resolver la situación de esa manera(28). bienes de una sociedad deudora que las antecediera con la tintiva –que los diferencia de sus pares de Europa y de
Sin embargo, desde el 1-1-18 rige el régimen de la ley voluntad dolosa de desbaratar los derechos patrimoniales los Estados Unidos, el hecho de que parte importante del
27.401 (de Responsabilidad Penal Empresaria) que resulta de los genuinos acreedores de esta última, cómo no po- dinero con que se fondean algunas de ellas son fondos del
aplicable a las personas jurídicas privadas, sean estas de dríamos hacerlo en el ámbito del derecho del trabajo, en “lavado de dinero”, “reciclado de activos sospechosos” y
capital nacional o extranjero, posean o no participación el cual los créditos de los eventuales damnificados por este de “la corrupción política”(33).
estatal (arg. art. 1º, LRPE), que incurran en las figuras de- tipo de maniobra poseen carácter alimentario, en el cual Y los que se los proveyeron; esto es, quienes los obtu-
lictivas previstas en los incs. a) a e) del artículo ya citado la presencia del orden público se hace notar con mucha vieron con “malas artes” sustrayéndolos al Estado, actúan
del texto legal(29). mayor intensidad que en casi todas las restantes áreas del “desde afuera” –al no poder figurar ni como directores ni
Ello significa una verdadera revolución para nuestro derecho. como socios de aquellos– como “administradores de he-
derecho positivo, en tanto en cuanto de aquí en más las En este sentido, entonces, frente a la comprobación cho” de aquellos.
personas jurídicas serán responsables por los delitos que fáctica de la existencia de “trasvasamiento”, resultan ple- Lo que se sospecha en la escena fáctica es que, detrás
acabamos de mencionar; esto es, de los enumerados taxa- namente aplicables en materia laboral las disposiciones de las grandes sociedades y grupos empresarios nacidos o
tivamente por el art. 1º de la ley, cuando aquellos hubie- punitivas de la ley 27.401. ilícitamente alimentados y potenciados con dineros prove-
sen sido llevados a cabo, directa o indirectamente, con su nientes de “negocios con el poder”, fruto de la obra públi-
2. Concepto y alcances de la figura del “administrador
intervención o en su nombre, interés o beneficio, siendo ca o del juego originado en adjudicaciones ad gustum a su-
de hecho”. La nueva normativa
que hasta ahora solo se podía tener por “delincuentes” o jetos y personeros, podrían existir sujetos que, por razones
violadores de los textos legales a las “personas humanas”. Hace más de una década (2002), y ya en ese entonces que el lector no ignora, no tendrían una presencia formal
Por otra parte, el legislador no desobliga al sujeto que frente a la verdadera “catarata” de ilícitos y depredaciones ni ostensible, actuando como “administradores de hecho”
actuó en su beneficio o interés, fuese aquel su represen- cometidos en contra del erario público(30), uno de nosotros de holdings de –reiteramos– empresas contratistas de obra
tante legal o un tercero que careciera de atribuciones para concibió un artículo de doctrina que fuera muy cuestio- pública, de bingos y casinos y de radios y canales de TV. Y
obrar en representación de ella, siempre que la persona nado en su oportunidad(31), pero lo dicho en ese entonces, que estos, a través de “cuevas” clandestinas que “lavan” el
jurídica hubiese ratificado la gestión aunque fuere de ma- comparado con los escándalos públicos que luego sobre- “dinero negro” producido por aquellos y por grupos finan-
nera tácita. vendrían en Latinoamérica y en el mundo, parece cosa de cieros, remesan los fondos al exterior, llámese este Suiza,
Sin defecto de esta particular situación, sobre la que Walt Disney. Islas Seychelles u otros “países de baja tributación”, como
habremos de volver en el punto siguiente, la ley 27.401 Es que, si bien se analizaba allí el default de las so- llama Nissen a los “paraísos fiscales” a los que estos suje-
encara también la temática de la llamada responsabilidad ciedades manipuladas “desde afuera” por los amigos del tos desvían el fruto ilegal de sus depredaciones.
penal sucesiva o continuatoria. poder, con la presunción de brindar algunas soluciones pa- Hace más de veintinco años, cuando solo Horacio Far-
Y así, obviamente con la finalidad de evitar argucias ra castigar a quienes se movían en el mundo empresario gosi(34) y algún que otro autor solitario había encarado el
evasivas o elusivas, el legislador de 2017 ha establecido en depredando caudales públicos y actuando al margen de la tema, uno de nosotros consideró conveniente analizar la fi-
el art. 3º de la ley dos mecanismos que resultan pondera- ley, ni siquiera se preanunciaban los gravísimos escándalos gura de los llamados “administradores de hecho”(35), enten-
bles, a saber: de corrupción que –desde España y pasando por Brasil, diendo en ese entonces por tales –con sustento en Toesca–
En la primera parte del precepto se dispone que en los Perú, Guatemala y muchos otros países– habrían de azotar a quienes conducen una sociedad en virtud de un mandato
casos de transformación, fusión, absorción o cualquier también a la República Argentina en los años siguientes. tácito o, más concretamente, no en razón del título jurídico
otra modificación societaria, la responsabilidad de la per- Se dirá que panoramas de crítica y de voluntad colec- por el cual se es administrador sino por el mero hecho de
sona jurídica será transmitida al sujeto de existencia ideal tiva de sanción como el que hoy atravesamos suelen apa- la administración, que es algo que puede darse u ocurrir
resultante o absorbente, en la idea de que –sin que impor- recer cuando se desdibuja el bienestar económico transi- independientemente del título y de la investidura(36).
ten las “formas” o tipologías jurídicas que se adopten– se torio, caen las mejorías sectoriales o cuando comienza a Posteriormente –más de una década y media después–
estará ante el mismo centro jurídico de imputación o suje- decrecer la mayor participación en el PBI de los sectores Laura Filippi publicó su sobresaliente tesis doctoral(37) y,
to sancionable. poblacionales más carenciados y merma el consumo, pe- más allá de que no pocos de nuestros autores “combinan,
A su vez, en la segunda parte de la disposición se es- ro lo cierto es que –por ejemplo– la reciente experiencia confunden y amalgaman” diferentes conceptos al definir
tablece que, cuando de manera encubierta o meramente brasileña de crecimiento exponencial del PBI durante más al instituto(38), este fue adquiriendo “tipificación social”,
aparente el sujeto primigenio continúe su actividad econó- de una década (2005-2015), con sus escándalos y actos de teniendo los autores de este trabajo por “administrador de
mica manteniéndose la identidad sustancial de sus clien- vandalismo, pero sana voluntad de reacción comunitaria, hecho” a aquel que sin título, o sin válido título, gestiona
tes, proveedores o empleados, o de la parte más relevante no deja de ser digna de encomio. o concurre en la gestión de una sociedad o grupo de ellas
de ellos, habrá de subsistir la responsabilidad penal de la Piénsese, a título de ejemplo, en la destitución de la con un poder de hecho correspondiente a aquel que la ley
persona jurídica. expresidente de la República Federativa del Brasil Dil- reconoce a los administradores de derecho(39).
En los hechos, el legislador ha concebido un mecanis- ma Rousseff, y el procesamiento y condena del célebre ex En nuestro país, pese a tratarse de una figura esquiva
mo sancionatorio que permitirá mantener la punición en primer mandatario Luiz Inácio Lula da Silva a más de diez hasta hace uno o dos años a la regulación normativa, aque-
aquellas situaciones habitualmente denominadas por la años de prisión luego del “Mensalao” y del “Petrolao”; la lla ha estado permanentemente presente en la mente del
doctrina corporativa –como hemos visto anteriormente– destitución en Perú del presidente Kuczynski; la condena legislador societario, lo que no es extraño tratándose la
“trasvasamiento” de empresas o de sociedades, en las que a 24 años de prisión a la expresidente de Corea del Sur y nuestra de una comunidad en la que la corrupción se halla
lo que se hace no es sino –para utilizar palabras del recor- el vastísimo etcétera de figuras y exfiguras de primerísimo tan difundida.
dado Guillermo Borda– “poner vino viejo en odres nue- nivel de la política, encartados o condenados por depredar Si hacemos memoria, veremos que, en ocasión de con-
vos” para perjudicar a todos los vinculados con el sujeto dineros públicos a través de holdings y compañías utiliza- cebirse el Proyecto de Reforma de la Ley de Sociedades
colectivo originario, desbaratando la denominada “prenda das y constituidas al efecto, lo que pone sobre el tapete la del Ministerio de Justicia del año 1991, se introdujo en
común” de sus acreedores. actualidad del tema a nivel internacional. el nuevo art. 266 previsto la regulación del “director de
Obviamente, y más allá de tratarse de normativa penal, Piénsese también en que tal hecho –significativo, por
siendo el derecho –como solía sostener el recordado Ati- cierto– vino acompañado de condenas a años y años de (33) Vid. Understanding the Structure of Transnational Criminal Net-
lio Aníbal Alterini– “un plexo normativo”, si hasta en prisión de cumplimiento efectivo a los “popes” de 3 de las works operating in the US/México Border and the Southeastern Border
of The European Union, Vortex Foundation, bajo la dirección de Luis
un área como la del derecho represivo, en la cual impera 10 empresas de mayor envergadura de Brasil (Petrobras, Jorge Garay Salamanca; Kabas de Martorell, María E. - Martorell,
con mayor estrictez que en ninguna otra la garantía de Odebrecht y Camargo Correia), y a la puesta en evidencia Ernesto E., Utilización ilícita de holdings financieros y sociedades en
legalidad, ahora es posible sancionar a las nuevas personas acerca de cómo figuras públicas relevantes, que a raíz de perjuicio de la comunidad. Experiencias extranjeras vinculadas con
tal condición no pueden figurar ni aparecer en el mun- la corrupción política y mecanismos utilizables en defensa del interés
(28) Véase, en tal sentido, lo dicho en los autos de la CNCom., do corporativo, manejaban “de hecho” y “desde afuera” nacional, ED, 253-609.
sala A (7-11-02); ”Cancela Echegaray, Guillermo c. Compartime S.A.” (34) Fargosi, Horacio P. - Fargosi, Alejandro, Nota sobre los admi-
(inéd.), en los que se sostuvo: “La sola circunstancia de que la ejecu-
sociedades y grupos empresarios hacia los cuales deriva- nistradores de hecho, La Ley, 5-10-87, pág.1 y sigs.
ción de una sentencia laboral se haya devenido imposible, acredita un ban los fondos marginales, “negros” o mal habidos, con (35) Así lo hizo uno de los autores de este artículo (Ernesto E. Mar-
claro detrimento patrimonial del acreedor, reparándose en que la pro- la connivencia de estos “Capitanes de la Industria” (!) hoy torell) en los libros: Sociedades de Responsabilidad Limitada, 1ª ed.,
cedencia de la responsabilidad personal de los directores radica en la condenados o al borde de la condena. Buenos Aires, Depalma, 1989, cap. VI: “La administración social…”)
circunstancia que de haberse procedido a la liquidación conforme a las Es que, hallándonos en una época de Latinoamérica El caso de los llamados ‘administradores de hecho’, pág. 222, y Los
pautas legales, el reclamante hubiera probablemente podido acceder Directores de sociedades anónimas, Buenos Aires, Depalma, 1990, 1ª
a la satisfacción de su crédito, en tanto el objetivo del procedimiento li-
que The Economist ha definido como “la nueva era del ed., cap. IV “De los Directores… 12. Los llamados ‘directores de he-
quidatorio consiste, precisamente, en la realización del activo y la can- capitalismo de los amigos”(32) en los países con regíme- cho’”, pág. 192, y en “D) Nuevamente sobre los directores de hecho”,
celación del pasivo. El empleo de recursos fantasmagóricos para ‘hacer nes “populistas”, no pocas de las grandes sociedades y pág. 300.
desaparecer’ una sociedad, obviando todo trámite liquidatorio, no se (36) Toesca, C., La responsabilità penale degli amministratori e dei
ajusta a la pauta de conducta consignada en el art. 59 de la LSC, en (30) Karen Lissakers, en un trabajo que tuviera enorme repercusión liquidatori di fatto della società commerciali, pág. 108. Y en nuestro
tanto impone a los administradores el deber de obrar con diligencia y en el Distrito Federal mexicano a raíz de los desfalcos que se venían país: Sasot Betes, Miguel A. - Sasot, Miguel P., Sociedades Anónimas:
lealtad de un buen hombre de negocios”. descubriendo en cabeza de figuras y ex figuras públicas, para cuya co- El órgano de administración, Buenos Aires, Ábaco, 1980, pág. 83.
(29) Los delitos sancionados por el legislador en esta normativa son misión se utilizaban sociedades off shore, había dicho: “Hay políticos (37) Filippi, Laura L., El administrador de hecho en la sociedad anóni-
los siguientes: corruptos, quienes despojan de manera sistemática las economías que ma (tesis doctoral calificada “sobresaliente” y adjudicataria del Premio
“a. Cohecho y tráfico de influencias, nacional y trasnacional, regu- rigen, e invierten luego secretamente sus ganancias en el exterior”. Vid. Dalmacio Vélez Sarsfield), Córdoba, 2006, publicación de la Acade-
lados por los arts. 258 y 258 bis del Código Penal; La fuga de capitales: sus ahorros y los nuestros, en la obra colectiva: mia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.
b. Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públi- Banca, deuda e instituciones (Análisis de la crisis de la deuda interna- (38) Filippi, Laura L., El administrador de hecho…, cit., “c) Tenden-
cas previstas por el art. 265 del Código Penal; cional), México D.F., Guernika, pág. 199. cias en derecho nacional. Crítica”, pág. 42.
c. Concusión, sancionada por el art. 268 del Código del Crimen; (31) Martorell, Ernesto E., Quiebra reprochable de sociedades y (39) Vid., por todos en nuestro país: Cabanellas de las Cuevas, Gui-
d. Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, previsto en de “testaferros” (de políticos corruptos, inversores extranjeros inhabili- llermo, Derecho societario: Parte general. Los órganos societarios, Bue-
los arts. 268(1) y (2) del Código Penal,y; tados y/o de capitalistas argentinos con “fondos negros”): responsabili- nos Aires, Heliasta, 1996, pág. 603; Favier Dubois, Eduardo (h.), El
e. Balances e informes falsos agravados, previstos por el art. 300 dad del “socio oculto”, ED, 197-662. representante de hecho y la apariencia en la actuación societaria, DSE,
bis del Código del Crimen“. (32) The Economist, ejemplar del 17-3-04. Nota de tapa. Errepar, t. VIII, pág. 205.
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facto”, teniéndose por tal a la persona física o jurídica “se- genera no pocos problemas interpretativos a jueces y ope- (léase aquí, “elaborar balances”) o convocar a la Junta
gún cuyas instrucciones el directorio de la sociedad haya radores jurídicos(50), y no menos disímiles soluciones ju- General (en nuestra normativa: “asamblea”)(59), y Pier
actuado o tenga que actuar” (inc. 1º), y también a “quienes risprudenciales, principalmente en el derecho comparado. Giusto Jaegüer, en el marco del derecho italiano, entien-
ejerzan actos que correspondan a los directores de la so- En nuestro país la cuestión reviste en la actualidad un de que para identificarlo es necesario demostrar que este
ciedad o tengan control sobre ese ejercicio” (inc. 2º). interés especialísimo, puesto que existirían no pocos suje- desen­vuelve continua y generalmente todas las funciones
En la práctica, la preocupación por los daños y los do- tos, a los que se vincula con la corrupción ligada al poder, propias del administrador de jure(60).
los de quienes administran sin título(40), llámeselos am- que estarían administrando “de hecho” sociedades y gru- En Alemania, por su parte, se ha incorporado al StGB
ministratore occulto como en el derecho italiano(41), di- pos recipiendarios de ingentes cantidades de fondos mal (Código Penal alemán) la figura del “administrador de he-
rigeants occultes o dirigeants sociaux de fait, apparents habidos depredados al Estado. cho”, teniéndose por tal –en el art. 14, párrs. 1º y 2º– a quien:
ou occultes(42) como en el derecho galo(43), facto directors El tema, amén de su dificultad de comprensión, conlle- 1. asume de hecho la actividad de administración;
o shadow directors(44) como lo hace el derecho inglés, es va además una conflictividad propia de las sociedades en 2. goza del consentimiento de los socios; y
evidente que en todos los sistemas jurídicos anteriormente general que se genera –según la doctrina anglosajona(51) y 3. actúa bajo la apariencia de un acto de nombramiento
mencionados existe la idea acerca de la necesidad de regu- la continental europea(52)– por la evolución del poder inter- en los delitos de omisión(61).
lar –a nivel de responsabilidad– la situación de “any per- no en las sociedades anónimas y su desplazamiento desde A lo anterior, la Audiencia Provincial de La Coruña le
son occupying the position of director by whatever name el órgano de gobierno (asamblea) al de administración (di- agrega como elementos tipificantes:
called (…) on accordance with those directions or instruc- rectorio), a partir del cual –entonces– estos “directores” 1. la autonomía o falta de subordinación;
tions the directors of a company are accustified to act”. tan particulares le sumarían a la concentración de poder 2. la habitualidad de ejercicio; y
Para comenzar, prácticamente todos los autores de vue- propia de la absorción de facultades, que antes pertenecían 3. cierta “calidad” en el ejercicio de sus funciones(62).
lo –cuando menos en el derecho continental europeo al o eran ejercitadas por los socios reunidos en colegio(53), la En la práctica, destaca Filippi que, para cierta doctrina
cual adscribimos– aceptan que, como dijimos en su mo- falta de limitaciones normativas características de aquel nacional, en la “gestión unitaria” que los administradores
mento, nos encontramos ante una figura poseedora de “ti- que actúa al margen de los recaudos legales(54). (léase: “directores”) de la sociedad controlante han efec-
pificación social”, pudiendo entenderse por “administra- Empero, y como lo que se trata es de comenzar un aná- tivamente concretado a través de la sociedad controlada
dor de hecho” a “toute personne physique ou morale qui, lisis serio acerca de cómo responsabilizar a estos sujetos sobre esta última, existirían matices que permitirían equi-
assumant les memes pouvoirs qu’ un dirigeant de droit y a quienes permiten su actuación, deberemos ponderar lo pararla o identificarla con la “administración de hecho”, ya
exarge en fait, en toute souvenaineté et indépendence, une siguiente: que la responsabilidad nacería como consecuencia –preci-
activité positive de gestion et de direction”(45). Y que “quei Mientras que en el caso de representación contractual samente– de dicha “gestión”(63).
soggetti che in concreto esercitano i poteri tipici di ammi- o mandato la actuación fuera de los poderes atribuidos En estos casos, la conducta que antecede a la imputa-
nistrazione, senza che tale esercizio sia stato legittimato al representante por el representado torna al acto nulo o ción a la controlante o a sus administradores nunca es en
da una regolare investidura, si riscontrano situazioni di inexistente dependiendo del supuesto, la actuación del ad- forma directa o personal, sino siempre a través de perso-
ineleggibilità o di decadenza”(46). ministrador en abuso de facultades en principio no acarrea nas interpuestas, o sea que el órgano de administración de
Para continuar: es de toda evidencia que no estamos ni la nulidad, ni la invalidez ni la ineficacia del acto, sino la controlada actúa como si fuera una “prolongación” del
frente a una creación meramente académica o ante una hi- solo un problema de imputabilidad y de eventual respon- órgano de la controlante, existiendo lo que dicha autora
pótesis de laboratorio, sino que se trata de una elaboración sabilidad de este(55). califica como “dependencia funcional”(64).
imprescindible para la defensa de intereses tanto privados Y ello, porque en las relaciones de organización (a di- Trasladados ahora a nuestro país, y ante el extremo de
como públicos. ferencia de lo que ocurre en las relaciones de cambio), y tener que establecer cuándo o en qué condiciones le po-
Ya en 1871, el juez Butler –en el leading case “State vs. más específicamente en cuanto a la representación socie- dremos imputar a la sociedad o grupo económico que se
Carroll”– sostuvo: “The de facto doctrine was introduced taria se refiere, el principio rector está dado por el art. 58 ha venido beneficiando por la intervención de estos “admi-
into the law as a matter of policy and necessity to protect de la ley 19.550, el cual dispone un sistema de imputación nistradores de hecho” con significativas prebendas –exem-
the interests of the public and individual”(47). que indica que todos los actos que los representantes orgá- pligratia: adjudicaciones irregulares o venales de obras
Tenemos entonces que, según calificada doctrina espa- nicos de las sociedades realicen en los límites del objeto públicas, “rindes” cuantiosos fruto de “sobrecostos” (que
ñola, la idea es contar con un vehículo jurídico para hacer social son imputables a la sociedad, mientras que, si se encubren “retornos” o “coimas” a los hombres públicos
extensible el reclamo sustantivo de responsabilidad al que realizan actos notoriamente extraños al objeto social, estos que asignaron irregularmente la construcción de caminos
se hallan sujetos los administradores sociales de hecho(48). serán imputados personal y directamente a quienes los ha- y diques), la explotación de casinos, bingos, radios, cana-
Pero, además, la finalidad última de toda esta construc- yan realizado(56). les de TV y un vasto etcétera–, lo que no es otra cosa que
ción habrá de ser, según Filippi: Obviamente, el fundamento técnico jurídico de esta solu- expedirnos acerca de la llamada “oponibilidad” de estos
1. establecer la validez o eventual invalidez de los actos ción debe ser hallado en la necesaria protección del tercero. actos, nos encontramos ante una encrucijada que impone
realizados por los “administradores de hecho”; Y ha sido precisamente dicha necesidad de protección elegir entre dos caminos, a saber:
2. la imputación de los actos llevados a cabo por aque- la que motivó el dictado en Italia del decreto legislativo del El primero pasa por el meridiano de ponderar que, sien-
llos; y finalmente 11-4-02(57) que sustituyó el Título XI del Libro V del Códi- do interdependientes el poder deliberativo (asamblea) y
3. la determinación de los efectos de la imputación an- go Civil peninsular –“Disposiciones penales en materia de el poder representativo en sí (órgano de administración
tedicha desde el punto de vista de la responsabilidad de la sociedad y de consorcios”– e incorporó una previsión espe- y representación), dicha disociación es siempre oponible
sociedad, de sus órganos y del propio sujeto actuante sin cial al art. 2639 (“Estensione delle qualifiche soggittive”), al tercero; andarivel este por el cual se podría “colar” la
título(49). a raíz de lo cual hoy se aplica a los “administradores de posibilidad de la sociedad o el grupo beneficiado por los
La pregunta del millón pasa, entonces, por saber cómo hecho” las mismas sanciones previstas para los de iure(58). negociados del “administrador de hecho” de afirmar que
podemos hacer para responsabilizarlos. ¿Qué parámetros han seguido la doctrina y la jurispru- nunca se lo designó como tal y, a raíz de ello, no se debe
La realización de las funciones propias de un adminis- dencia europeas para identificar a los “administradores de responder por sus delitos o “picardías”.
trador por parte de un sujeto que no tiene vínculo jurídico hecho”? El segundo consiste en sostener que, si bien existe una
alguno con la sociedad, pero que “de hecho” las realiza, Astarloa, por ejemplo, parte de la base de que el “ad- disociación entre ambos poderes, la relevancia de dicha
ministrador de hecho” carece en el derecho español –por desconexión surte efectos internos y, por lo tanto, las po-
(40) No entraremos aquí en la disquisición o análisis de los su- definición– de algunas de las facultades atribuidas al ad- sibles consecuencias no son oponibles al tercero, siempre
puestos de los administradores deficientemente designados que actúan
ministrador de derecho, como la de “formular cuentas” dependiendo de la entidad del vicio(65).
igual, o en el de aquellos que lo siguen haciendo pese a haber vencido
su mandato, no por entender que no revista interés analizar su caso, En lo personal, y sobre todo cuando se trate del juzga-
sino porque –y creemos que el lector habrá de coincidir con nosotros– (50) Ibídem, pág. 229. miento de la conducta de grandes depredadores del pa-
consideramos mucho más interesante la hipótesis de todos aquellos que (51) Burnham, James, The managerial revolution. What is happening trimonio público, adherimos a la postura más liberal en
administran sociedades y grupos económicos de compañías careciendo in the world, Nueva York, 1941, págs. 110/111. Hay una traducción la materia, consistente en la ignorancia completa de los
de todo título jurídico ostensible. Es que es precisamente ese y no otro al español de Atanasio Sánchez, La revolución de los directores, Bue-
posibles vicios, considerando –para nosotros– inoponibles
el caso de todos los “testaferros” o socios de políticos y funcionarios co- nos Aires, 1943, pág. 125.
rruptos que, por medio de aquellos, administran “de hecho” cuantiosos (52) Galgano, Francesco, El desplazamiento del poder en la socie- al tercero todos los defectos internos, independientemente
activos “mal habidos”, generalmente fruto de peculados, narcotráfico o dad anónima europea, en Estudios jurídicos sobre la sociedad anóni- de la buena o mala fe de este último, por creer que ello es
lavado de dinero. ma, Madrid, Civitas, Fundación Profesor Manuel Broseta, 1995, pág. lo que mejor consulta a los intereses de la República.
(41) Lo Cascio, G., La responsabilità dell’amministratore di fatto di 65; Velasco, Gaudencio E., El poder de decisión en las sociedades
società di capital, Giur. Comm., 1986, pág. 89. anónimas, Madrid, Civitas, 1982, pág. 117.
(42) Leveneur, L., Situations de fait en droit privé, en Bibliothèque de (53) Martorell, Ernesto E., El directorio de la sociedad anónima: (59) Astarloa, Esteban, ¿Por fin un concepto unívoco de “administra-
Droit Privé, París, ED LGDJ, 1990, t. 212, pág. 48. necesidad de un replanteo sobre la naturaleza y alcances de su fun- dor de hecho” en derecho penal y derecho societario?, en Homenaje
(43) Vid. el art. 180 de la ley 85-98 del 25-1-85. ción, LL, 16-2-87, pág. 1 y sigs., y también en La sociedad anónima al profesor Juan Luis Iglesias Prada (Extraordinario 2011), en http://
(44) Vid. Companies Act 1985, secc. 741. y sus directores ante el fenómeno del poder, revista Información Em- www.Uria.com/docum/public/3191, y también en Latorre Chiner, El
(45) Rives Lange, J. L., La notion de dirigeant de fait au rgard a presaria (órgano de la Cámara de Sociedades Anónimas), Nº 239, administrador de hecho en las sociedades de capital, Granada, 2003.
l’article 99 de la loi de 1967 sur le reglement judiciaire et la liquidation noviembre de 1988, pág. 8; Los directores de sociedades anónimas (60) Jaegüer, Pier G., Direzione Unitaria di Gruppo e responsabilitá
des biens, Recueil Dalloz, 1975, pág. 41. y el fenómeno del poder (Apuntes para un análisis de la cuestión), LL, degli amministratori, Riv. Dir. Soc., 1985, pág. 824; Filippi, Laura L., El
(46) Borgioli, A., Amministratori di fatto e direttori generali, Giur. 18-5-89, pág. 1 y sigs. administrador de hecho..., cit., pág. 37.
Comm., II, 1975, 595; Bonelli, F., La responsabilitá dell’amministratore (54) Martorell, Ernesto E., Los administradores de hecho de socie- (61) Ibídem, pág. 50.
di fatto, Giur. Comm., 1984, I, 107; Antolisei, F., Manuale di diritto dades y su responsabilidad laboral, TySS, ‘88, 05-415. (62) Audiencia Provincial de La Coruña, sección 4ª, nº 312/20 del
penale. Leggi complementari i Reati Socie, pág. 1 y sigs. (55) Conf. arts. 58 y 274 para las sociedades anónimas. 6 de julio (Jur. 2011/319319).
(47) Fletcher, CyC Corp. (PD), 1969, 383. (56) Filippi, Laura L., El administrador de hecho..., cit., pág. 28. (63) Ibídem, pág. 35, con expresa mención de Otaegui, Julio C.,
(48) Ubeda, Elena (Uría & Menéndez: Abogados), Administradores (57) Disciplina degli illeciti penali e amministrativo riguardanti le so- Concentración societaria, Buenos Aires, Ábaco, 1984, pág. 46, y Ma-
de sociedades. Responsabilidad general sobre las cuentas anuales… 7. cieta commerciali a norma dell’articolo 11 della leggi 3 ottobre 2001, nóvil, Rafael M., Grupos…, pág. 661.
La figura del administrador de hecho, Revista Contable (partida doble Gazzetta Ufficiale, Nº 88, 15-4-02. (64) Filippi, Laura L., El administrador de hecho..., cit., pág. 336.
más técnica contable), http://Revista Contable.DevNuatt.es/Noticias/ (58) Bonelli, F., La responsabilitá dell’amministratore di fatto, Giur. (65) Ragusa, V., Vici dei proceso decisorio nelle formazioni organiz-
Base/Admn. Comm., 1984-I-107; Filippi, Laura L., El administrador de hecho..., cit., zate e diritti dei terzi, Milán, Giuffre, 1992, pág. 9; Filippi, Laura L., El ad-
(49) Filippi, Laura L., El administrador de hecho…, cit., pág.16. pág. 48. ministrador de hecho..., cit., págs. 187 y 188, especialmente cita nº 88.
Buenos Aires, lunes 28 de mayo de 2018 5

Desde esta atalaya, debatida la cuestión en nuestro país pre por sus actos, y en regímenes como el español inclusive Trátase también en este caso, y como lo ha dicho uno
en un leading case que se aproxima al medio siglo de vi- penalmente(75), también deberán responder por las felonías de nosotros con Alejandro Tazza en una obra conjun-
da, es dable destacar que se estableció que, si la actuación de aquel –hayan sido estas cometidas en contra de la socie- ta de próxima aparición, de la responsabilización de una
de los funcionarios de facto ha producido efectos en la dad que condujo o gestionó, o en perjuicio de los terceros– persona jurídica por ilícitos cometidos por sus administra-
vinculación de la sociedad en su relación con terceros, tal los administradores de jure de la sociedad. Y ello porque dores “de hecho”, lo cual –obviamente– no los exculpa en
hecho debe traer consigo la aplicación del régimen de res- “lo dejaron hacer”, consintiendo así tales conductas, vio- modo alguno por su participación en los hechos delictivos
ponsabilidad previsto para quien ejerce tales funciones(66), lando los deberes de lealtad y diligencia impuestos por el de que se trate, que, aunque concebida específicamente
puesto que la base imputativa de responsabilidad se debe art. 59 de la ley 19.550 a los administradores sociales(76). para el caso de los ilícitos tipificados puntualmente por el
encontrar en el hecho de que, como nos lo recuerda Cus- Tercero: en lo que hace a la sociedad o grupo de ellas art. 1º de la ley 27.401(80), implica en forma definitiva la
nir, aquellos ejercieron sus poderes sin contar con una administradas “de hecho” por un sujeto en particular, su posibilidad de punición de la figura en el derecho positivo
investidura formal “so color de correcto”(67). responsabilidad por los actos llevados a cabo por aquel apa- argentino, anteriormente objeto de tanto debate.
Y en el derecho anglosajón se sostuvo –con un criterio rece impuesta por la tolerancia permanente –activa u omisi- Y, obviamente, cuando menos según nuestro juicio, su
de validez universal– que aquellos no se deben regir por va– de tales procederes fácticos por parte de los demás ór- adscripción entre la nómina de los responsables por los
la disciplina del agency (v. gr., agency of representative: ganos sociales(77), surgiendo la calificación de dichos actos créditos laborales insatisfechos en las sociedades que diri-
“delegación”)(68), lo cual, al afirmar el carácter originario como “societarios”, no con base en elementos de naturaleza giera desde una posición de “nocturnidad”.
de sus poderes, les impide derivar su responsabilidad(69). formal, sino en función de la amplitud de los poderes de los
3. Los fiscalizadores (internos y externos) de sociedades.
Desde la perspectiva de la técnica jurídica, el meca- que los mentados “administradores” han dispuesto(78).
Agravamiento normativo de su responsabilidad
nismo imputativo que buscamos encuentra anclaje sólido, Ahora bien, la posibilidad de obtener condenas contra
más allá de otras razones que pudieren ser adicionadas en estos sujetos y, además, contra quienes habían tolerado Finalmente –and last but not least–, las sociedades mer-
su momento, en las siguientes consideraciones: tales conductas implicaba en los hechos la necesidad de cantiles suelen contar con mecanismos de fiscalización que
- el “administrador de hecho” tiene una necesaria rela- “hacer guiso de liebre sin liebre” frente a la ausencia de en algunos casos –como los previstos por el art. 299 de
ción negocial que lo incluye dentro del sistema especial una normativa que regulara y clarificara la figura. la ley 19.550(81)– resultan obligatorios, fundamentalmente
societario; Sin embargo, en los últimos tiempos este cuadro ha por tratarse de compañías que, ora por la magnitud de su
- existe una relación material (en rigor, directa) entre el cambiado de modo determinante. capital, ora por recurrir a la oferta pública, o –finalmente–
sujeto de marras y los intereses patrimonialmente protegidos; Así, por ejemplo, la ley 27.349 sancionada hace menos por explotar servicios públicos o actuar en áreas tenidas
- es la conducta del sujeto en cuestión la que toma im- de dos años –“de Apoyo al Capital Emprendedor”– en el por neurálgicas, se ha considerado imprescindible mante-
portancia a los fines imputativos de la responsabilidad(70). art. 52, que regula los “Deberes y Obligaciones de los Ad- ner en un régimen de fiscalización estatal permanente.
Para la Cassazione italiana, la imputabilidad aparece- ministradores y Representantes Legales”, expresamente Esta “fiscalización”, que se debe concretar a través de
ría clara, y estaría motivada por la “injerencia relevante” establece: una sindicatura colegiada –habitualmente plural de número
exhibida por el administrador de facto en el manejo de la “Las personas humanas que sin ser administradores o impar–, debe cumplir con los deberes impuestos por el art.
sociedad o grupo(71) que –en los hechos– fue “consentida representantes legales de una S.A.S. o las personas jurídi- 294 de la Ley General de Sociedades(82), los que se extien-
voluntariamente” o “pasivamente ignorada”, en toda hipó- cas que intervinieren en una actividad positiva de gestión
tesis con “complacencia culposa”(72), por los integrantes administración o dirección de la sociedad incurrirán en las (80) Vid. Martorell, Ernesto E. - Tazza, Alejandro en el libro Res-
de los demás órganos de la sociedad. mismas responsabilidades aplicables a los administradores ponsabilidad comercial y penal por fraude societario, Santa Fe, Rubin-
A su vez, para algún sector de la doctrina italiana po- y su responsabilidad se extenderá a los actos en que hubie- zal-Culzoni, 2018, en prensa, pág. 1 y sigs.
dría hablarse de una “preposición institoria tácita”, enten- ren intervenido cuando su actuación administrativa fuere Recordemos que el art. 1º de la ley 27.401 establece:
“(Objeto y alcance). La presente ley establece el régimen de respon-
diendo esta que el acto de designación de estos adminis- habitual”. sabilidad penal aplicable a las personas jurídicas privadas, ya sean de
tradores tan particulares existiría siempre, “aun cuando el Obviamente, aquí lo que se está imponiendo es la res- capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal, por los
mismo fuera tácito”, lo que podría llegar a afirmarse allí ponsabilidad expresa del llamado “administrador de he- siguientes delitos:
sin pasar vergüenza, porque los autores de la península no cho” que, por expreso imperativo legal, podrá ser una a) Cohecho y tráfico de influencias, nacional y transnacional, previs-
exigen activamente una designación(73). “persona humana” –para utilizar la semántica del nuevo tos por los arts. 258 y 258 bis del Código Penal.
b) Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públi-
Efectuado este breve pero exhaustivo travelling por so- Código– o jurídica(79). cas, previstas por el art. 265 del Código Penal.
bre lo que la doctrina y jurisprudencia nacionales y com- A su vez, la ley 27.401 –de Responsabilidad Penal Em- c) Concusión, prevista por el art. 268 del Código Penal.
paradas entienden por “administrador de hecho” o de fac- presaria– en su art. 2º referido a la “Responsabilidad de las d) Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, previsto por
to, y sobre los fundamentos imputativos y alcances de su Personas Jurídicas” dispone expresamente: los arts. 268(1) y (2) del Código Penal.
responsabilidad –léase, los “efectos expansivos” de esta–, “Las personas jurídicas son responsables por los delitos e) Balances e informes falsos agravados, previsto por el art. 300 bis
del Código Penal“.
podemos precisar lo siguiente: previstos en el artículo precedente que hubieren sido rea- (81) Art. 299 de la ley 19.550: “Las sociedades anónimas, además
Primero: con la evolución doctrinaria producida en lizados, directa o indirectamente, con su intervención o en del control de constitución, quedan sujetas a la fiscalización de la au-
los últimos años ya se venía aceptando que correspondía su nombre, interés o beneficio. toridad de contralor de su domicilio, durante su funcionamiento, disolu-
aplicarles a los “administradores de hecho” las normas de También son responsables si quien hubiere actuado en ción y liquidación, en cualquiera de los siguientes casos:
actuación de los administradores “de derecho”, teniendo beneficio o interés de la persona jurídica, fuere un tercero 1) Hagan oferta pública de sus acciones o debentures;
2) Tengan capital social superior a pesos diez millones
ello amparo –inclusive– en algunos sistemas normativos que careciese de atribuciones para obrar en representación ($10.000.000), monto este que podrá ser actualizado por el Poder
argentinos como el de la ley 11.863, cuyos arts. 6º y 8º, en de ella, siempre que la persona jurídica hubiese ratificado Ejecutivo, cada vez que lo estime necesario;
cuanto hablan de “los directores, gerentes y demás repre- la gestión, aunque fuere de manera tácita. 3) Sean de economía mixta o se encuentren comprendidas en la
sentantes de las personas jurídicas”, permitían efectuar la La persona jurídica quedará exenta de responsabilidad Sección VI;
elongación de responsabilidad tributaria a aquellos sujetos solo si la persona humana que cometió el delito hubiere 4) Realicen operaciones de capitalización, ahorro o en cualquier
forma requieran dinero o valores al público con promesas de prestacio-
que –no siendo directores– actuaron ostensiblemente en actuado en su exclusivo beneficio y sin generar provecho nes o beneficios futuros;
nombre de la sociedad(74). alguno para aquella”. 5) Exploten concesiones o servicios públicos;
Consecuentemente, dichos sujetos deberán responder 6) Se trate de sociedad controlante de o controlada por otra sujeta
ante la sociedad por aplicación de los arts. 59 y 274 a 276 (75) A raíz de la Reforma al Código Penal Español, aprobada por a fiscalización, conforme a uno de los incisos anteriores.
de la ley 19.550, y frente a los terceros por imperio de los Ley Orgánica del 10/1995 (B.O. 281), “el que actúe como adminis- 7) Se trate de Sociedades Anónimas Unipersonales”.
trador de hecho o de derecho de una persona jurídica o en nombre o (82) Art. 294 de la Ley General de Sociedades: “Son atribuciones y
arts. 59, 274 y 279 de la LGS. representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente deberes del síndico, sin perjuicio de los demás que esta ley determina y
Segundo: aceptado que el que se conduce como “admi- aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones los que le confiera el estatuto:
nistrador de hecho” de una persona jurídica responde siem- que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser 1) Fiscalizar la administración de la sociedad, a cuyo efecto exami-
sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o nará los libros y documentación siempre que lo juzgue conveniente y,
(66) CNCom., sala B, 4-9-68, “Frigorífico Setti SACIA s/convocato- persona en cuyo nombre o representación obre”. Vid. su comentario en por lo menos, una vez cada tres (3) meses.
ria: hoy quiebra”, RDCO, 1970, pág. 239. el trabajo de A. Alonso de Escamilla, Responsabilidad de directivos y 2) Verificar en igual forma y periodicidad las disponibilidades y
(67) Cusnir, Ana R., Directores de facto y teoría de la apariencia, órganos de empresas y sociedades, Madrid, Jurisprudencia Práctica, títulos valores, así como las obligaciones y su cumplimiento; igualmente
RDCO, 1970, pág. 257. Tecnos, Nº 115 y en R. Mata y Martín, Los delitos societarios en el puede solicitar la confección de balances de comprobación;
(68) Diccionario Collins concise, Barcelona, Grijalbo, 1985, pág. 18. Código penal de 1995, RDS, 1995, 164. Y en nuestro país en Filippi, 3) Asistir con voz, pero sin voto, a las reuniones del directorio, del
(69) “Hoyt vs. Thompson’s Executor”, citado por Henry W. Ballan- Laura L., El administrador de hecho..., cit., págs. 233 y 235. comité ejecutivo y de la asamblea, a todas las cuales debe ser citado;
tine en su obra Corporations, Rev. Chicago, 1946, pág. 132. Hemos (76) Tengamos presente entonces que su responsabilidad no será 4) Controlar la constitución y subsistencia de la garantía de los
analizado en detalle el proceso imputativo de responsabilidad a estos excusable, como lo ha establecido jurisprudencia con décadas de vi- directores y recabar las medidas necesarias para corregir cualquier
sujetos en nuestra obra Los directores de sociedades anónimas, cit. Vid. gencia, por incurrencia de los administradores “de derecho” –como mí- irregularidad;
“12. Los llamados directores de hecho… 2. La responsabilidad deriva- nimo– en culpa in vigilando (arg., viejo art. 1113, del código de Vélez, 5) Presentar a la asamblea ordinaria un informe escrito y fundado
da de su actuación”, 1ª ed., Buenos Aires, Depalma, 1990, pág. 194 y actuales arts. 1721, 1722, 1731, 1753, 1757, 1758, 1769, etc., sobre la situación económica y financiera de la sociedad, dictaminan-
y sigs., especialmente pág. 196. CCyCN), pudiendo eximirse únicamente si hubieran votado en contra do sobre la memoria, inventario, balance y estado de resultados;
(70) Filippi, Laura L., El administrador de hecho..., cit., pág. 230. de lo mal actuado o se hubiesen opuesto a ello dejando constancia 6) Suministrar a accionistas que representen no menos del dos por
(71) CASS., 19-12-05. Filippi, Laura L., El administrador de hecho..., de su protesta. Y, además, hubiesen avisado al síndico (arg., art. 274, ciento (2 %) del capital, en cualquier momento que estos se lo requie-
cit., pág. 238. LGS) obviamente si lo hubiere, evitando convalidar el vicio. Conf. Filippi, ran, información sobre las materias que son de su competencia;
(72) CASS., 19-12-05. Bonelli, F., La responsabilità degli amminis- Laura L., El administrador de hecho..., cit., pág. 275 y sigs. 7) Convocar a asamblea extraordinaria, cuando lo juzgue necesa-
tratori, en el célebre Trattato delle società per azioni, bajo la règie de (77) Filippi, Laura L., El administrador de hecho..., cit., pág. 280. rio y a asamblea ordinaria o asambleas especiales, cuando omitiere
Colombo y Portale, UTET, pág. 400; Filippi, Laura L., El administrador de (78) Borgioli, A., Amministratori di fatto e direttori generali, Giur. hacerlo el directorio;
hecho..., cit., pág. 241. Comm., 1975, pág. 593. 8) Hacer incluir en el orden del día de la asamblea, los puntos que
(73) Véase: Minervini, G., Gli amministratori di società per azioni, (79) Martorell, Ernesto E., La Sociedad Anónima Simplificada…, considere procedentes;
pág. 11; y el fallo de la CASS del 6-3-99, rep. en La societá, con cit., y también en Las Sociedades Anónimas Simplificadas (SAS): Los 9) Vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a la
comentario de E. Valerio denominado, Una suota giurisprudenziale in riesgos de los que no se habla, en www.abogados.com, 14-12-17, y ley, estatuto, reglamento y decisiones asamblearias;
tema di amministratori di fatto, pág. 1049. en La Sociedad Anónima Simplificada (SAS) ante el derecho del traba- 10) Fiscalizar la liquidación de la sociedad;
(74) Salvochea, R., Responsabilidad de los administradores de so- jo, con Marisa S. Delellis, en ED, diario nº 14.376 del 27-3-18, pág. 1 11) Investigar las denuncias que le formulen por escrito accionistas
ciedades comerciales por deudas impagas, La Ley, 24-9-02. y sigs. que representen no menos del dos por ciento (2 %) del capital, men-
6 Buenos Aires, lunes 28 de mayo de 2018

den asimismo “a la investigación administrativa (…) de los Siendo, entonces, que podrá sancionarse –según el de- zada por Ferrara(87) como una simulación relativa, puesto
ejercicios económicos anteriores a su elección” (art. 295, recho criminal– a la compañía que recurra a balances e que aquella consiste en disfrazar un acto que, como tal, no
ley 19.550), pesando, además, sobre estos síndicos plurales informes “dibujados”; o sea, lo que Guaresti (nieto) de- tiene objeto propio, sino que, por el contrario, “su objeto
“lo dispuesto en los arts. 271 a 279” de dicha ley, lo que nomina “contabilidad creativa”, cuya finalidad no puede propio es disimular el acto disimulado, que tiene su propio
los obliga –además de tener que ajustarse al vastísimo ca- ser otra que engañar a los acreedores sociales exhibien- objeto real y no meramente aparente o disimulador”(88).
tálogo de deberes investigativos propios de su función– a do una aparente “normalidad” (!) financiera y patrimonial Por su parte, se la considera ilícita en cuanto la simu-
hacer lo propio con los que pesan sobre los directores de que no es tal, y que la onda expansiva del reproche –frente lación se da de traste con normativa de orden público, en
S.A. y gerentes de S.R.L., razón por la cual nuestras socie- al default de la compañía de que se trate– abarcará no solo cuanto tal, de cumplimiento imperativo, como es justa-
dades deberían ser por demás “transparentes”. a los directores y socios “controlantes” que votaron favo- mente el régimen laboral.
¡Pero no lo son! rablemente la documentación fraudulenta, sino –principal- La otra es el fraude que –en sí– es un negocio real,
Además, las grandes compañías mercantiles suelen –esta mente– a los síndicos y auditores venales y mendaces que atípico, de objeto ilícito, aunque su estructura obedezca a
vez más por imposiciones del mercado internacional que la elaboraron o consintieron, se podrá tener a aquellos –en una construcción de un negocio típico.
de las leyes– actuar bajo la hipotética supervisión externa lo sucesivo– entre quienes deberán responder ilimitada y Consecuentemente, esta prevención que contempla
de los llamados big four (que son PriceWaterhouseCoo- solidariamente, por expreso imperativo legal, frente a los nuestro ordenamiento laboral –de carácter general– direc-
pers o PW&C; Ernst & Young, Deloitte y KPMG), esto trabajadores insatisfechos. tamente establece la nulidad del acto en el caso concreto.
es, de los megaestudios de auditoría que, en un ámbito Por su parte, el art. 29(89) de la ley laboral “establece la
absolutamente “globalizado”, por lo común resultan ser relación de dependencia directa con quien se beneficia o
más grandes y poderosos –algunos de ellos superan los
III aprovecha el trabajo”(90).
100.000 contadores y empleados en el más de un centenar
Posición por adoptar desde la perspectiva En esta hipótesis es dable destacar que la jurisprudencia
de países en los que operan– que las empresas que les en-
del derecho del trabajo de la CNTrab. ha entendido, a nuestro juicio acertadamen-
comiendan la fiscalización “externa” de su giro comercial, 1. Dos líneas sobre el principio protectorio te, que el párr. 2º del art. 29 resulta claro al hablar de “ter-
patrimonial, financiero y tributario, lo que implica hacer lo cero” sin asignarle el carácter de empleador o coemplea-
propio también con el previsional y laboral de su auditada. En el campo del derecho del trabajo, como ningún ju- dor, lo que demuestra que –pese a ser ajeno a la relación de
En algún momento, los laboralistas argentinos deberán rista puede ignorar, existen una serie de principios que trabajo–, en la medida en que tuvo participación en el frau-
explicar por qué, a la inversa de lo que ha venido ocurrien- tienden a tutelar a la parte más débil del sinalagma, siendo de hacia el trabajador, “el legislador sumó al deudor princi-
do en los países más evolucionados como Estados Uni- prácticamente el fundamental o por excelencia el llamado pal (empleador directo = empresa usuaria), a los efectos de
dos y en la Comunidad Económica Europea, en los cuales “principio protectorio”. garantizar el cobro de los créditos de los trabajadores. La
el default reprochable de “Enron” y de “Parmalat” moti- Este, como todos sabemos, fue recibido por el legisla- solidaridad que en este caso le impone la ley no lo erige en
vara demandas de centenares –si no miles– de millones dor de 1974 en aras de proteger no solo la dignidad del sujeto empleador en sentido estricto aun cuando, mediante
de dólares contra todos los responsables por los créditos trabajador, sino también con la finalidad de equilibrar las simulación fraudulenta, se lo haya intentado”(91).
insolutos de su personal, incluyendo –obviamente– a los prestaciones existentes entre este y su empleador. Su gé- Y –por último– los arts. 30 y 31 de la ley 20.744,
“comisarios de cuentas”; sindaci (equivalentes a nuestros nesis puede encontrarse en la Constitución Nacional y –en que disponen, por un lado, la solidaridad en los casos de
“síndicos”) y a los estudios de auditoría que nada contro- razón de lo dispuesto por su art. 75, inc. 22– en los trata- outsourcing, en los cuales estamos frente a hipótesis de
laron (o lo hicieron con culpa o negligencia), en la Repú- dos internacionales sobre los derechos humanos. empresas reales con personal propio (art. 30), y –por el
blica Argentina aquellos siguen disfrutando de la mayor Así, al constituirse entre los trabajadores y los emplea- otro– la responsabilidad de los grupos empresarios en re-
impunidad porque nadie los demanda(83). dores una relación asimétrica en la cual aquellos se encuen- lación con las empresas subordinadas (art. 31).
Empero, y en este andarivel, el régimen de responsabili- tran posicionados en un estamento de debilidad, el princi- Ahora bien, la solidaridad impuesta en el art. 30 de la
dad penal de la ley 27.401 ya aludido precedentemente re- pio protectorio aparece en el mundo jurídico para atenuar LCT ¿es una sanción que requiere la comisión de hechos
sultará aplicable a las personas jurídicas privadas, sean estas la manifiesta desigualdad existente entre ambas partes. fraudulentos hacia los trabajadores?
de capital nacional o extranjero, posean o no participación No está de más resaltar –como ya lo hemos hecho en En este sentido, somos contestes en que, sin perjuicio
estatal (arg. art. 1º, LRPE), que incurran en las conductas anteriores oportunidades– que luego de décadas de cabil- de que tanto desde los claustros académicos como desde
delictivas contempladas por los incs. a) a e) de dicha norma, deo doctrinario constituyó un verdadero acierto legislativo las construcciones pretorianas el tema aparece debatido
de los cuales el último de ellos prevé específicamente como el hecho de que el nuevo Código Civil y Comercial de generándose posturas contrapuestas, entendemos que, en
delito el empleo de “balances e informes falsos agravados, la Nación acogiera el llamado “paradigma protectorio”, definitiva, se trata de una garantía para el trabajador en
previstos por el art. 300 bis del Código del Crimen”. siendo este –como dijimos– la columna vertebral del de- aquellos casos en que no haya existido diligencia por parte
recho del trabajo, precisamente porque aquel “tutela a los de la empresa contratante en elegir, a la hora de contratar,
débiles y su fundamento constitucional es la igualdad”(84). a unidades económicas que cumplimenten las leyes de or-
cionarlas en informe verbal a la asamblea y expresar acerca de ellas Pero, no obstante la intención legislativa plasmada en la
las consideraciones y proposiciones que correspondan. Convocará de den público laboral. Es decir, el texto del art. 30 de la LCT
inmediato a asamblea para que resuelva al respecto, cuando la situa-
reforma del año 2015, la ley laboral –desde su alborada– no exige la detección de conductas fraudulentas para dis-
ción investigada no reciba del directorio el tratamiento que conceptúe viene revelándose frente a casos simulados o fraudulentos, parar la imputación de responsabilidad.
adecuado y juzgue necesario actuar con urgencia”. haciendo operativa la solidaridad de los defraudadores a Por último, y con relación a la letra del art. 31 de la
(83) Uno de nosotros, desde antiguo, es probablemente quien más favor de los trabajadores perjudicados. Y lo hace –más allá LCT, entendemos necesario aclarar que, una vez probada
ha venido predicando en el país la necesidad que los malos auditores de infinidad de situaciones en las cuales la justicia debe
y síndicos sean llamados a responder por sus desaguisados. En tal la existencia del llamado “conjunto económico de carácter
sentido, puede verse: Martorell, Ernesto E., Reflexiones sobre “con-
acudir a las normas del derecho privado para sancionar permanente”, no es necesario que quienes se hayan visto
tratos de empresa”. Alcances de la responsabilidad de los estudios los actos violatorios en perjuicio de los trabajadores– a perjudicados con su accionar se vean en la obligación de
de auditores, LL, 1995-B-1098, al que luego le siguieron: El contrato través de normas imperativas, disparadoras per se de la probar la voluntad de dañar; esto es, la existencia de dolo,
de auditoría, en Tratado de los contratos de empresa, 1ª ed., Buenos responsabilidad solidaria e ilimitada contra quienes reúnen ya que la sola sustracción de la conducta empresaria a las
Aires, Depalma, 1997, cap. V, pág. 355 y sigs.; Nuevos estudios la calidad de empleadores. O contra “terceros” que –por
societarios: La responsabilidad de los auditores hoy, LL, 1998-F-953; normas laborales resulta disparador de la solidaridad.
Responsabilidad de los auditores y de los estudios de auditoría frente al
circunstancias violatorias o fraudatorias– se ven beneficia- O sea que, como podemos advertir rápidamente, la ley
fraude y al “default” reprochable de la empresa, Buenos Aires, Errepar, dos con la fuerza laboral de aquellos. laboral, en palabras de Moro(92), ensancha “la responsabi-
2002, 1ª ed., 2003, 2ª ed. 2005; Los recientes escándalos corporati-
2. La solidaridad expuesta manifiestamente en la Ley lidad patrimonial del empleador a otros patrimonios para
vos internacionales (“Enron” y “Worldcom”) y su necesaria repercusión
en el derecho societario argentino, ED, 198-568; Responsabilidad de de Contrato de Trabajo cubrir el pasivo laboral”.
los síndicos y auditores sociales por fraude laboral, ED, ejemplar del
3-9-02, pág. 7; El caso “AHOLD”: Iniciarán juicio a los auditores de
Señala Grisolía(85) que existen en la Ley de Contra- (87) Ferrara, Francisco, La simulación de los negocios jurídicos,
Disco, en diario Ámbito Financiero, ejemplar del 27-2-03, pág. 6; De to de Trabajo tres normas fundamentales que imponen la trad. esp. de Atard y de la Puente, Madrid, 1960, pág. 205.
auditores, auditorías y escándalos corporativos: visión actual de la acti- aplicación del derecho común –en su momento el Código (88) López, Justo - Centeno, Norberto O. - Fernández Madrid, Juan
vidad desde la perspectiva del derecho de daños, en Responsabilidad de Vélez, hoy el CPCyCN– ante la detección de maniobras C., Ley de Contrato de Trabajo comentada, Buenos Aires, Ediciones de
de los profesionales en ciencias económicas, ejemplar de la Revista de fraudulentas o simuladas por parte de terceros ajenos a la Contabilidad Moderna, 1987, t. I, pág. 200.
Derecho de Daños, 2004-1-223; Nuevamente sobre la responsabilidad (89) “Los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros
de los auditores: ¿Por qué buenos auditores efectúan pésimas audito-
relación laboral. O, agregamos, frente a la violación de con vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados em-
rías?, La Ley, 13-10-04, pág. 1 y sigs.; el cap. IV del t. IV (“Contratos normas de carácter inderogable siempre en perjuicio de pleados directos de quien utilice su prestación.
Comerciales Modernos”), del Tratado de derecho comercial, dirigido los trabajadores. En tal supuesto, y cualquiera que sea el acto o estipulación que al
por Martorell, cuya autoría estuvo a cargo de Gonzalo Ruiz Díaz, de- Así, tenemos por un lado el art. 14 de la ley 20.744(86), efecto concierten, los terceros contratantes y la empresa para la cual los
nominado El contrato de auditoría, 1ª ed., Buenos Aires, La Ley, 2010, que derechamente establece la nulidad de todo contrato trabajadores presten o hayan prestado servicios responderán solidaria-
pág. 275 y sigs.; Nuevos paradigmas en materia de responsabilidad mente de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de
de los auditores, La Ley, 4-7-11, pág. 1 y sigs.; La “globalización“ y
cuando se comprueba la existencia de simulación o fraude. las que se deriven del régimen de la seguridad social.
la ética llevan al crecimiento de la responsabilidad de los auditores, Desde este ángulo, y como hace añares sostuviera Justo Los trabajadores contratados por empresas de servicios eventuales
La Ley, año 4, Nº 5, octubre 2011, pág. 525 y sigs. Paradigmas de la López, las dos figuras contempladas en dicho artículo son habilitadas por la autoridad competente para desempeñarse en los
responsabilidad de los auditores, La Ley, 25-4-12, pág. 3; Responsabili- la simulación ilícita y el fraude a la ley. Una es caracteri- términos de los arts. 99 de la presente y 77 a 80 de la Ley Nacional de
dad de los auditores: Se renueva la polémica, La Ley, 27-12-12, pág.1; Empleo, serán considerados en relación de dependencia, con carácter
Nuevo capítulo de la responsabilidad de los auditores: Demanda por permanente continuo o discontinuo, con dichas empresas” (párrafo sus-
U$S 62 millones de La Polar contra PwC de Chile, ED, 252-562; Res- (84) Lorenzetti, Ricardo L., Presentación del proyecto, en Código tituido por art. 75 de la ley 24.013. B.O. 17-12-91).
ponsabilidad de los auditores. La Resolución Técnica 37 de la Federa- Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, La Ley, 2012. (90) Grisolía, Julio A., Tratado de derecho..., cit., pág. 835.
ción de Consejos Profesionales en Ciencias Económicas: Una nueva (85) Grisolía, Julio A., Tratado de derecho del trabajo y de la Segu- (91) CNTrab., sala II, 25-9-08, “Vázquez, María Laura c. Telefónica
oportunidad perdida, ED, 267-565, y los posteriores que se citan en ridad Social, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2013, t. II, pág. 834 y sigs. de Argentina y otro”, voto de la Dra. González.
esta nota. Y, en lo fundamental, en el Tratado de la responsabilidad de (86) Art. 14. - Nulidad por fraude laboral. (92) Moro, Carlos E., La responsabilidad solidaria del art. 31 de
los auditores, dirigido por Ernesto E. Martorell, 1ª ed., Buenos Aires, La “Será nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido la Ley de Contrato de Trabajo. Visión societaria y concursal, ponen-
Ley, 2014, t. I, Responsabilidad de los contadores en el nuevo Código con simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas con- cia en X Congreso Argentino de Derecho Societario, en https://re-
Civil y Comercial de la Nación, en Revista de Derecho de Daños, Santa tractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro positorio.uade.edu.ar/xmlui/bitstream/handle/123456789/3360/
Fe, Rubinzal-Culzoni, 2016-3-263 y sigs. medio. En tal caso, la relación quedará regida por esta ley”. CDS10040001.pdf?sequence=1&isAllowed.
Buenos Aires, lunes 28 de mayo de 2018 7

Así las cosas, la solidaridad contemplada en nuestro or- ción” fundamental de aquel propender a la búsqueda de un
denamiento del trabajo no es otra cosa que la consecuen- orden social más justo. JURISPRUDENCIA
cia lógica del llamado principio protectorio que funciona
como garantía y herramienta a favor del trabajador para
2. Para ello, resulta necesario que “cada cual deje de
atender solo a su juego”, como suelen hacer los chicos, y
Derechos del Consumidor:
garantizar la percepción de sus acreencias. que desde el modesto lugar que le toque a cada uno co- Establecimiento de comidas rápidas: concu-
Vemos entonces que tanto la propia ley 20.744 como la adyuve a la evolución de la ciencia del derecho para que rrencia al lugar; prueba; ausencia de ticket
normativa mercantil y penal que en este artículo mencio- esta propenda a la búsqueda de instrumentos o herramen-
namos brindan elementos suficientes para ampliar la fran- tal jurídico que –a la vez de facilitar las transacciones y el de compra; irrelevancia; relación de consu-
ja de imputación de responsabilidad a quienes cometieren crecimiento de la riqueza con miras a ponerla al servicio mo; configuración; normativa aplicable; obli-
conductas desviadas en perjuicio de los trabajadores. O, del hombre– simultáneamente sirva para la obtención de
cuando menos, han pretendido sustraerse al cumplimiento un mayor grado de transparencia. Ello, sin olvidar aquella gación de seguridad; obligación de resulta-
de normas de carácter inderogable. célebre predicación del justice Holmes –en sus épocas de ti- do. Daños y Perjuicios: Eximición de
Es que ahora los nuevos agentes de imputación obede- tular de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos
cen a que, en nuestros días, la pluralidad de los procesos en el sentido de que “una de las finalidades más importantes responsabilidad: carga de la prueba; caída
productivos y la rápida evolución de los negocios facilitan de la justicia, reside en ponerle un límite a los poderosos”. en una escalera; riesgo de la cosa; responsa-
no solo el desdibujamiento de la figura del empleador sino 3. En este sentido, y en la convicción de que uno de los
también la interposición de terceros en la relación laboral. vehículos más importantes –si no el más– habitualmente bilidad; indemnización; incapacidad sobrevi-
Y ello crea, en más ocasiones que las deseadas, un es- utilizado por aquellos para lucrar indebidamente y come- niente; gastos médicos y de traslado; prueba;
cenario propicio para la simulación o el fraude en perjui- ter fraudes son “las sociedades”, desarrollando argucias
cio de los trabajadores, aunque no haya existido origina- habitualmente denominadas “delitos de cuello blanco” o presunciones; daño psicológico; diferencia
riamente un propósito fraudulento. white collar crime, es que venimos insistiendo desde hace con el daño moral; carácter no permanente.
Así las cosas, siendo que –como lo venimos señalando años en la necesidad no solo de aggiornar nuestra norma-
en este artículo–, si bien el disparador de la imputación tiva para que nos permita sancionar a quienes lo hagan, Código Civil y Comercial: Vigencia
de responsabilidad no siempre habrá de obedecer a una sino, además, en que nuestros jueces, efectuando una in- temporal: casuística; relación de consumo.
intención subjetiva de evasión de normas laborales, con
mucha mayor razón se habrá de detonar frente a “trasva-
terpretación republicana de las leyes, den concreción al
viejo apotegma que dispone –como dice el vulgo– “que el Prueba de Informes: Ausencia de im-
sadores”, “fiscalizadores infieles” o “administradores de que la hace la pague”(97). pugnación de falsedad: efectos. Prueba
hecho”, que indudablemente actúan en forma dolosa o con
un propósito desviado.
4. Desde esta perspectiva, la sanción de algunas disposi-
ciones, como las aquí citadas de las leyes 27.439 y 27.401, de Peritos: Impugnación: meros disensos.
Para ello, sin embargo, deberán cumplimentarse los re- que al ampliar el plexo de obligados permiten responsabi- Daño Moral: Derechos del consumidor:
caudos normativos pertinentes, por lo cual es liminar con- lizar a los autores de conductas corporativas reprochables
siderar que, en lo que hace a estos últimos, el legislador que siempre a los que más perjudican son a los que menos daño cierto; morigeración de las exigencias.
del 2015 ha introducido una nueva regulación respecto de tienen (los trabajadores), no puede sino ser bienvenida. Es 1 – Corresponde tener por acreditada la concurrencia de la
la “culpa” y del “dolo”(93), morigerando sus conceptos con más, dichas normas, interpretadas de consuno con las de actora al local de comidas rápidas de la demandada, aun
relación al viejo Código de Vélez. la Ley de Contrato de Trabajo que hemos comentado en cuando no hubiera acompañado el “ticket de compra”, pues
¿Y cómo habrá de efectivizarse la mentada responsabi- este artículo, no solo serán funcionales al “principio pro- tal circunstancia no resulta relevante teniendo en cuenta que
lidad en materia laboral? tectorio”, sino que coadyuvarán a resguardar el patrimonio acreditó debidamente su presencia en el establecimiento de la
Detectado el daño al trabajador, el juez deberá imputar de los trabajadores ampliando la franja de los obligados a defendida mediante prueba testimonial. Con relación a ello,
responsabilidad no solo al empleador directo, sino tam- responder por los daños causados a ellos. además, debe repararse que el mentado documento por sí
bién a todos aquellos agentes que participaron en su confi- 5. Desde esta perspectiva, el juego armónico de los pre- solo resulta insuficiente para acreditar los hechos alegados,
guración, sea como trasvasadores; socios de hecho; fisca- ceptos del derecho privado, de las normas brindadas por pues, al ser un ticket innominado, puede pertenecer a la ac-
lizadores infieles, etc., puesto que, al imperar en materia el derecho del trabajo y de las leyes mencionadas en es- cionante o a cualquier otra persona, así como también haber-
de derecho del trabajo el principio de “supremacía de la tos estudios será de suficiente sustento –en las acciones a se encontrado en el interior del local gastronómico. En con-
realidad”, no interesará a la hora de juzgar cómo se ha emprender por los sujetos activos de la pretensión– para secuencia, debe recurrirse a los restantes medios probatorios
configurado la ecuación “empleador/empleado” ni cómo lograr la imputación de responsabilidad solidaria e ilimi- para acreditar la ocurrencia del hecho alegado.
las partes han denominado a ese vínculo, o cuál ha sido el tada de aquellos que, actuando en la realidad fáctica en
2 – No cabe duda de que en el caso, en el que se reclaman los
carácter de las prestaciones. perjuicio de los trabajadores, integren el elenco de sujetos
daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la caída
Por el contrario, lo que será materia de análisis y prue- pasivos frente a los créditos insatisfechos.
de la actora al concurrir al local de comidas rápidas de la
ba es, precisamente, la ocurrencia de fraude, la simula- 6. Para concluir, puede que nos hallemos ante la apertu-
demandada, se configura una relación de consumo que jus-
ción, la interposición fraudulenta o cualquier otra manio- ra de un nuevo panorama, nunca tan oportuno, fundamen-
tifica la aplicación de las disposiciones de la LDC. Ello es
bra tendiente a disminuir la garantía de cobro del traba- talmente en un momento en que la comunidad nacional ne-
así, en virtud de los términos de los arts. 1º, 2º y 3º de la ley
jador o al licuamiento del pasivo laboral, teniéndose en cesita imperativamente recuperar –como rezaba el título de
que rige la materia, normas que claramente aluden al vínculo
vista, además, a aquellos que se vieron beneficiados con la aquel libro del recordado Sebastián Soler– su “fe en el
que se establece con quien, en forma profesional, aun ocasio-
prestación activa. derecho” y fundamentalmente en sus jueces, que son quie-
nalmente, produzca, importe, distribuya o comercialice cosas
Así las cosas, y como lo pone de relieve Nissen, la con- nes deben aplicarlo, en la clara convicción de que –como
o presten servicios a consumidores o usuarios, razón por la
dena solidaria implicará entonces “traducir la responsa- lo entendemos nosotros traspolando la célebre frase de Or-
cual la aplicación de la normativa consumeril no puede sos-
bilidad en sanciones pecuniarias trascendentes”(94) a fin tega y Gasset al caso que nos ocupa– serán el derecho y
layarse en la especie.
de cumplimentar el “principio protectorio”, protegiendo la justicia, por obra de sus operadores, a quienes les quepa
“la remuneración del trabajador ya que esta es el medio a en lo sucesivo la magna tarea de “vertebrar” la República. 3 – Aun cuando el hecho objeto de autos hubiera ocurrido du-
través del cual obtiene el sustento propio y de su familia rante la vigencia del Código Civil, tratándose de un caso en
VOCES: DERECHO DEL TRABAJO - PERSONAS JURÍDICAS
(carácter alimentario)”(95). el que resulta de aplicación la normativa consumeril, deben
- EMPRESAS - SOCIEDADES - SOCIEDAD ANÓNI-
aplicarse al caso las normas del Código Civil y Comercial.
MA - DELITO - INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTI-
Ello es así, pues, de conformidad con lo establecido por el art.
IV CIA - DERECHO COMERCIAL - CONCURSO PRE-
7º del cuerpo legal citado en último término, son de aplicación
Conclusiones VENTIVO - LEY
inmediata al caso las normas más favorables para el consumi-
“Antón, Antón, Antón pirulero, cada cual, cada cual, dor por tratarse de una materia que constituye una excepción
atiende a su juego” (De una vieja canción infantil). berto García Martínez denominado El daño moral en el derecho del al principio de irretroactividad que la misma norma sienta; de
trabajo, y de Mario Ackerman, Indemnizaciones tarifadas y reparación allí que, ante cualquier colisión entre una norma o criterio de
1. Hace ya muchos años Siniscalchi, en un célebre integral. Posibilidad de su concurrencia y acumulación, LT, XXVI, págs.
leading case, adelantó que interpretaba que “a esta altura derecho común y otra que proteja a los consumidores, prevale-
481/495. Y también en Martorell, Ernesto E., Indemnización del da-
del proceso jurídico nos encontramos más cerca del de- ño moral por despido, 1ª ed., Buenos Aires, Hammurabi, 1985, pág. cerá esta última, se trate de aspectos sustanciales o procesales,
recho-función que del derecho poder”(96), siendo la “fun- 164 y sigs. entre estos últimos, lo relativo a la distribución de las cargas
(97) Martorell, Ernesto E. - Delellis, Marisa S., Breves estudios de probatorias y las presunciones emergentes de la ley especial.
derecho laboral societario (I). La quiebra de la sociedad empleadora:
(93) Art. 1724 (Factores Subjetivos): “Son factores subjetivos de Responsabilidad del “socio oculto” frente al trabajador que no cobró,
atribución la culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisión de la dili- ED, 256-698, y también en Breves estudios de derecho laboral so- EDICTOS
gencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias cietario (II). El “trasvasamiento” fraudulento de una sociedad a otra: CIUDADANÍA de 1985, con DNI: 95.513.393, ha
de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la Acciones posibles por el trabajador perjudicado, ED, 256-809; Breves peticionado la concesión de la ciu-
El Juzgado Nacional de Primera
negligencia y la impericia”. estudios de derecho laboral societario (III). Legitimación de los trabaja- Instancia en lo Civil y Comercial Fe- dadanía argentina, a fin de que los
(94) Nissen, Ricardo A., Responsabilidad de los administradores y so- dores para demandar a los Bancos que concedieron créditos abusivos deral Nº 8, Secretaría Nº 16, sito interesados hagan saber a este Juz-
en Libertad 731, 7º piso de Capital gado las circunstancias que pudie-
cios por deudas laborales, Buenos Aires, Bossa & Jazz, 2009, pág. 92. a su empleador quebrado, ED, 257-613, y Breves estudios de derecho sen obstar a dicho pedido. Buenos
(95) Grisolía, Julio A., Tratado de derecho..., cit., pág. 836. laboral societario (IV). Administradores “de hecho” de sociedades y Federal, hace saber que JITENDRA
SHARMA, nacido en: Panchwati Co- Aires, 17 de abril de 2018. Sebas-
(96) Vid. su voto en “Fontal, Alberto c. CAP Lisandro de la Torre grupos: Daño al Estado y responsabilidad frente a los trabajadores tián Andrés Ferrero, sec.
lony Gali No.2 Adarsh Nagar/Aj-
y otro”, en LT, XXIV, 1011 y sigs., con comentario del recordado Ro- perjudicados, ED, 259-567. mer, Rajastan, India, el 01 de agosto I. 28-5-18. V. 29-5-18 44B

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4 – La falta de todo cuestionamiento por la parte interesada, indubitablemente convenzan al juzgador de que se ha produ-
en punto a la veracidad de la afirmación contenida en la res- cido, en lo concreto, la fractura del nexo causal, por circuns- ­COLUMNA LEGISLATIVA
puesta al pedido de informes denunciando su falsedad, im- tancias imprevisibles, inevitables y, en cualquier caso, ajenas Legislación Nacional
porta consentimiento sobre lo informado y, por ende, no cabe al riesgo propio de la actividad.
prescindir de su valoración en juicio, cabiendo estar a dichas Decreto 463 de mayo 15 de 2018 - Impuestos. Com-
13 – La indemnización por incapacidad sobreviniente compren- praventa Inmobiliaria. Depósitos Bancarios. Ley
constancias, en cuanto –como ocurre en el sub lite– no exis-
de la merma genérica en la capacidad futura del damnifica- de Competitividad. Impuesto sobre los Créditos y
ten elementos que la desvirtúen.
do, la cual proyecta en todas las esferas de su personalidad Débitos en Cuentas Bancarias y Otras Operato-
5 – Al hallarnos en el marco de una relación de consumo, era y constituye, por tanto, un quebranto patrimonial indirecto; rias. Compraventa Inmobiliaria. Modificaciones
la demandada quien se encontraba en una mejor situación debiendo apreciarse todo daño inferido a la persona y com- (B.O.: 16-5-18).
de probar la verdad objetiva de lo acontecido, sin embargo, putándose también la incidencia o repercusión que todo ello, Próximamente en nuestros boletines EDLA.
ningún elemento probatorio aportó a la causa. Así las cosas, en alguna medida, pueda aparejar sobre su vida.
la actitud que adoptó la defendida ha creado un fuerte indi-
14 – La incapacidad sobreviniente está dada por las secuelas o y gravedad de las lesiones. Por otra parte, deben ser admi-
cio a favor de los hechos invocados por la accionante, que a
disminución física o psíquica que quedan luego de completado tidos aun cuando la asistencia haya sido brindada en hos-
la postre es determinante para ubicar el evento dañoso que el período de recuperación o restablecimiento, produciéndose
motivara el inicio de la causa como sucedido en el estableci- pitales públicos o por intermedio de obras sociales, porque
para la víctima un quebranto patrimonial indirecto, derivado los pacientes deben hacerse cargo de ciertas prestaciones no
miento de su propiedad. de las limitaciones que presenta al reanudar sus actividades amparadas por esos servicios.
6 – A los efectos de dilucidar si la demandada es responsable habituales y restablecer su imposibilidad total o parcial de
por las consecuencias dañosas del siniestro, que se produjo asumirlas y cumplirlas adecuadamente. Esa minusvalía entra- 22 – Los gastos de traslado, de manera análoga a lo resuelto
en momentos en los que la demandante descendía la escalera ña un déficit en la capacidad vital del damnificado, en compa- con relación a los gastos de asistencia médica, no necesitan
del establecimiento comercial de aquella y resbaló al llegar ración con su aptitud plena para el trabajo y demás proyec- ser acreditados cuando la naturaleza de las lesiones padeci-
al último escalón por encontrarse mojado, debe tenerse en ciones individuales y sociales, lo cual se establece en términos das por la actora hacen presuponer su existencia.
cuenta que la controversia debe ser dirimida, prioritariamen- de porcentuales que traduzcan, aproximadamente, los grados 23 – El rubro indemnizatorio “daño psicológico” apunta a efecti-
te, en el marco de la obligación de seguridad regulada en el de incapacidad comprobados a través de una pericia médica. vas disfunciones y trastornos de orden psíquico que alteran de
ámbito del derecho del consumo. 15 – A los efectos de fijar el resarcimiento, no es dable estable- algún modo la personalidad integral del reclamante y su vida
cer pautas como podrían ser los métodos basados en cálculos de relación. Se diferencia del daño moral que está dirigido a
7 – En primer término, deber de seguridad no puede ser con-
matemáticos materiales sobre la probable vida útil del dam- compensar padecimientos, molestias o angustias sufridas.
siderado, simplemente, “tácito”, y lo expuesto conlleva re-
conocer, en segundo lugar, que el ámbito de influencia de la nificado, puesto que debe adoptarse un criterio flexible que 24 – La circunstancia de que el padecimiento psicológico no sea
obligación de seguridad se extiende a la “relación de consu- tienda a valorar las circunstancias generales de la causa, permanente no implica la inexistencia de una incapacidad de
mo” que, como es sabido, es un concepto más amplio que el variable por diversos factores y librado al prudente arbitrio carácter transitorio. Cuando, como en el caso, se ha acredi-
de contrato de consumo e incluye también la etapa previa a la judicial. El órgano jurisdiccional apreciará así la trascen- tado un padecimiento de estas características, corresponde
contratación, que es cuando deben hacerse efectivos, a favor dencia de las lesiones sufridas, la edad de la víctima, su ac- reparar el perjuicio ocasionado con el objeto de evitar uno
del consumidor y del usuario, aquellos derechos que tienen tividad, condición social, estado civil, trabajos cumplidos, mayor, toda vez que de las conclusiones expuestas por la psi-
que ver, por ejemplo, con la información, la advertencia y el situación económico-social de la unidad familiar, cantidad de cóloga se deriva que existen posibilidades de revertir el cua-
trato digno que les son debidos por el proveedor. personas a cargo del afectado, etcétera. dro mediante una terapia.
8 – En virtud de la normativa constitucional y de lo que en 16 – En materia de procesos de daños y perjuicios, la prueba 25 – Si se acredita incapacidad psíquica o si existen terapias
igual sentido dispone el régimen infraconstitucional, la obli- pericial deviene relevante, ya que el informe del experto no es propias a la naturaleza de la dolencia o un tratamiento psí-
gación de seguridad a cargo del proveedor debe ser juzgada una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un aná- quico en tren de detener el deterioro o posibilitar la regresión
como un deber de resultado. Ello es así, pues la ley hace lisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos. total o parcial de este, tal como la atención con psicólogo,
garantes a los proveedores de bienes y servicios de que las 17 – La función de la prueba pericial es de asesoramiento, pues psiquiatra o psicoanalista, es pertinente el reconocimiento de
cosas y servicios que comercializan no dañen al consumidor. se trata de cuestiones ajenas al derecho respecto de las cua- este acápite.
9 – Comprobada la producción del accidente, así como que es- les el juez no tiene conocimientos específicos. 26 – No procede subordinar la procedencia del pago de la indemni-
te tuvo lugar durante el desarrollo de la relación de consumo, 18 – No será el perito quien defina el pleito, pero es indudable zación derivada del tratamiento psicológico a la previa indica-
debe considerarse probada también la existencia de una falla que –fundando debidamente su informe– tiene mayor peso y ción por el demandante de su intención de efectuarlo y por ante
en la seguridad brindada por la accionada. Eso es lo que hizo envergadura que los dichos de un eventual testigo. Por otro qué profesional. Mucho menos adecuado me parece exigirle que
nacer, en la especie, una presunción de responsabilidad en lado, la mera opinión de los litigantes no puede prevalecer así lo haga bajo apercibimiento de dar por decaído su derecho.
contra del proveedor e invirtió la carga de la prueba, de mo- sobre sus conclusiones, en especial si se advierte que no 27 – En el caso, se peticionó expresamente el resarcimiento en
do tal que la sindicada como responsable, para su liberación, hay argumentos valederos para demostrar que estas fueron dinero del daño psicológico sufrido, ergo, debe cumplirse con
debió probar, certera y fehacientemente, alguna causal de irrazonables. La solvencia técnica que se desprende de cada aquello requerido con base en lo previsto en el art. 1083 del
eximición legalmente aceptada. profesión indica que la prueba pericial es la más adecua- cód. civil y de conformidad a lo que dispone el art. 163, inc.
10 – Si bien la escalera no es una “cosa riesgosa”, puede con- da, de ahí su importancia en algunos rubros. Su opinión es 6º, del cód. procesal. Súmese a ello que una solución con-
vertirse en tal por la acción de quien de ella se sirve, y en el fruto del examen objetivo de circunstancias de hecho, de traria conllevaría una indebida intromisión de la judicatura
el caso en juzgamiento, se configura tal hipótesis, dado que aplicación de ellas a los principios científicos inherentes a en los derechos y libertades individuales de la actora, dado
aquella no se encontraba higienizada y, además, la medida la especialidad y de los razonamientos que siguen para dar que es ella, en definitiva, quien debe elegir si realiza o no el
de la pedada de cada escalón supera el valor prescripto por respuesta a los temas sometidos a su dictamen. tratamiento psicológico y ello, claro está, sin perjuicio de que
la normativa municipal. 19 – Si los datos brindados por la perito no son compartidos eventualmente tal conducta pudiera valorarse negativamen-
por los litigantes, deben estos probar la inexactitud de lo in- te si se peticionaran, posteriormente, mayores daños por su
11 – El art. 40 de la LDC contempla la responsabilidad por el agravamiento, en caso de corresponder.
vicio o riesgo de la cosa o por la prestación de servicios, a formado, ya que resultan insuficientes las meras objeciones,
la vez que considera, objetiva y solidariamente, responsables pues es necesario algo más que disentir, es menester probar, 28 – La exigencia de certeza del daño, como requisito para su
a todos los sujetos que integran la cadena de producción, arrimar evidencias capaces de convencer al juez de que lo reparación, debe ser adaptada al supuesto del daño moral
dicho por el especialista es incorrecto, que sus conclusiones posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no
distribución y comercialización, o bien, a aquel que hubiese
son erradas o que los datos proporcionados como sostén de se trata de un daño que pueda ser probado sobre la base de
colocado su marca. En este caso, explica la normativa de
sus afirmaciones son equivocados. pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a
consumo, tiene a la actividad económica como factor objetivo
de atribución por su potencialidad riesgosa y el beneficio ob- 20 – Aunque la perito desarrolle conclusiones personales, si sus las circunstancias del caso.
tenido con dicha actividad. afirmaciones obedecen a elementos de juicio que ha tenido en 29 – Se puede sufrir un daño moral (afectación de los senti-
cuenta y se apoyan suficientemente en los antecedentes de la mientos) por causas contempladas en la LDC, específicamen-
12 – El art. 40 de la LDC, tras establecer la presunción que be-
causa y en sus conocimientos técnicos específicos, quedará te, omisión de información, trato indigno, mera inclusión de
neficia a la víctima, también traslada al proveedor la carga
satisfecha su labor como auxiliar de la justicia a la que con- cláusulas abusivas, etc., y en segundo lugar, estas causas solo
probatoria, al sentar que solo se liberará, total o parcialmen-
tribuye con su saber, ciencia y conciencia. pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir,
te, quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.
La referida acreditación debe ser certera y quedar sujeta a 21 – Los gastos médicos no requieren necesariamente ser proba- daño moral autónomo del derecho económico. M.M.F.L.
un criterio de interpretación restrictiva; es decir, no basta dos con la documentación respectiva, pues no resulta razona- 59.796 – CNCom., sala F, febrero 6-2018. – P., M. del P. c. Arcos
con la prueba de la propia diligencia para que opere la li- ble exigir su comprobación absoluta, debiendo determinarse Dorados Argentina S.A. s/ordinario. (Consúltese el texto completo en
beración, sino que es necesario el aporte de probanzas que la verosimilitud del desembolso de acuerdo con la naturaleza www.elderecho.com.ar).