Universidad de San Carlos de Guatemala

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

Escuela de Postgrados
Maestría en Derecho Civil y Procesal Civil
Seminario de Derecho Romano
M.A. Karin Sorely Gómez Girón

SEMINARIO DE DERECHO ROMANO

PROMOCIÓN 2017-2018
MAESTRÍA EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL

Guatemala, Octubre del 2018

Autoridades de la Universidad

Rector: Msc. Murphy Olympo Paiz Recinos

Director Académico: Dr. Olmedo España
Director Administrativo: Inga. Wendy López Dubon
Director de Investigación: Dr. Erwin Calgua
Secretario General: Arqui. Carlos Valladares

Autoridades de la Faculta de Ciencias Jurídicas y Sociales:

Decano: Lic. Gustavo Bonilla

Directora de Maestrías en Derecho: Dr. Ovidio David Parra Vela
Docente del Interciclo: M.A. Karin Sorely Gómez Girón
Críticos Expertos: Dr. Mario Antonio Siekavizza Alvarez
 Integrantes de los grupos autores del presente trabajo

Grupo No. 1
Licda. Sandra Sanictee Beteta Mazariegos (Coordinadora)
Licda. Lizzy Anabella Crisostomo Carreto
Lic. Franky Eduardo Reyes Osorio
Lic. Mynor Fernando Tejeda Morales

Grupo No. 2

Licda. María Fernanda de Lourdes Orellana Pinto (Coordinadora)

Licda. Celeste Paola Moreno Morales
Lic. Gerson Bladimir Tista Elías
Licda. Tania Magdalí López Rendón

Grupo No. 3
Licda. Ingrid Janeth Cavinal Rabanales
Licda. María Isabel Moreno Noguera
Lic. Pedro Pablo Soto Domínguez

Grupo No. 4

Licda. Jennifer María Mejía Figueroa (Coordinadora)

Licda. Jhennifer Lily Cordón Paz
Licda. Yoseline Madeline Polanco Peñate
Licda. Ana Sofía Méndez Solís

Grupo No. 5

Licda. Jessica Maryuri Ortiz Muñoz (Coordinadora)

Licda. Andrea Jimena Spiegeler Barrera
Licda. Lubia Gabriela Cifuentes Esquivel
Licda. Ana Graciela Soria Valenzuela
 Índice

INTRODUCCIÓN ................................................................................................................................................. 1

CAPÍTULO I ........................................................................................................................................................ 4

1.1 FAMILIAS JURÍDICAS ............................................................................................................................... 4

1.1.1 Familia jurídica de tradición romano – germánica ........................................................................ 4
1.1.1.1 Definición ................................................................................................................................ 4
1.1.1.2 Evolución histórica................................................................................................................... 4
1.1.2 Fuentes de la familia jurídica romano – germánica ....................................................................... 4
1.1.2.1 La ley....................................................................................................................................... 4
1.1.2.2 La costumbre........................................................................................................................... 5
1.1.3 La iuris prudentia ......................................................................................................................... 5
1.1.3.1 La doctrina .............................................................................................................................. 6
1.1.4 Los principios generales del derecho ............................................................................................. 6
1.1.5 Características del derecho romano – germánica .......................................................................... 6
1.1.6 Evolución histórica ....................................................................................................................... 7
1.1.7 Fuentes del common law .............................................................................................................. 7
1.1.7.1 La jurisprudencia ..................................................................................................................... 7
1.1.7.2 La ley....................................................................................................................................... 7
1.1.7.3 La costumbre........................................................................................................................... 8
1.1.7.4 La doctrina y la razón .............................................................................................................. 8
1.1.7.5 Características del common law inglés ..................................................................................... 8
1.1.8 Familia jurídica del common law, Estados Unidos ......................................................................... 9
1.1.8.1 Definición ................................................................................................................................ 9
1.1.8.2 Evolución histórica................................................................................................................... 9
1.1.9 Fuentes del common law en Estados Unidos ................................................................................. 9
1.1.9.1 La jurisprudencia ..................................................................................................................... 9
1.1.9.2 La legislación ......................................................................................................................... 10
1.1.10 Características del common law en Estados Unidos ................................................................ 10
1.2 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS .................................................................................................. 10
1.2.1 Definición................................................................................................................................... 10
1.2.2 Tres grandes sistemas jurídicos contemporáneos........................................................................ 10
1.2.2.1 Sistemas Jurídicos de Tradición Religiosa ............................................................................... 10
 1.2.2.2 Derecho musulmán ............................................................................................................... 11
1.2.2.3 Derecho japonés.................................................................................................................... 12
1.2.2.4 Fuentes ...........................................................................................................................................13
1.2.2.5 Sistemas Jurídicos Laicos ....................................................................................................... 13
1.2.2.6 Sistemas Jurídicos Mixtos ...................................................................................................... 14
1.2.2.7 Sistemas jurídicos soviético, socialista y comunista ................................................................ 16
1.3 DERECHO COMPARADO ........................................................................................................................ 22
1.3.1 Historia...................................................................................................................................... 23
1.3.2 Definición .................................................................................................................................. 24
1.3.3 Finalidad del derecho comparado .............................................................................................. 25
1.3.4 Naturaleza jurídica .................................................................................................................... 25
1.3.5 Diferencias entre las grandes familias jurídicas........................................................................... 26

CAPITULO II ..................................................................................................................................................... 28

2.1 HISTORIA DE ROMA Y DEL DERECHO ROMANO............................................................................................. 28

2.2 DERECHO DE LAS PERSONAS EN DERECHO ROMANO (I) ................................................................................. 31
2.2.1 Concepto y clases de personas ................................................................................................... 31
2.2.2 Conceptos Generales.................................................................................................................. 32
2.2.3 Derecho objetivo general y subjetivo .......................................................................................... 32
2.2.4 Generalidades de las fuentes de derecho escrito......................................................................... 33
2.2.5 Iurisprudentia y aequitas ........................................................................................................... 34
2.2.6 Los preacepta iuris ..................................................................................................................... 34
2.2.7 Ius honorarium y ius gentium ..................................................................................................... 34
2.2.8 Ius publicum y ius privatum ........................................................................................................ 35
2.2.8.1 Ius Publicum.......................................................................................................................... 35
2.2.9 Derecho taxativo y dispositivo .................................................................................................... 35
2.3 DERECHO CONSUETUDINARIO Y DERECHO ESCRITO ....................................................................................... 35
2.3.1 Costumbre ................................................................................................................................. 35
2.3.2 Ley............................................................................................................................................. 36
2.4 LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO........................................................................................................... 37
2.5 PERSONAS ......................................................................................................................................... 38
2.5.1 Personas físicas, existencia del hombre ...................................................................................... 38
2.6 REFERENCIA AL ESTADO DE LIBERTAD: NATURALEZA JURÍDICA DEL ESCLAVO ........................................................ 38
2.6.1 La Situación Jurídica del esclavo. ................................................................................................ 38
2.6.2 Esclavo ...................................................................................................................................... 39
2.6.3 La situación del esclavo puede resumirse en los siguientes términos ........................................... 40
2.6.4 Causas de la esclavitud .............................................................................................................. 41
 2.6.5 Causas de extinción de la esclavitud ........................................................................................... 42
2.6.6 Crisis ideológica de la esclavitud y aparición del dogma de la dignidad de la persona humana .... 43
2.6.7 Aportaciones de la patrística ciudadana ..................................................................................... 43
2.7 FUENTES DE LA CIUDADANÍA ROMANA ...................................................................................................... 44
2.8 PRIVILEGIOS DE LA CIUDADANÍA ROMANA .................................................................................................. 44
2.9 FORMAS INTERMEDIAS ENTRE LA PLENA CIUDADANÍA Y LA PLENA EXTRANJERÍA .................................................... 46
2.9.1 Categorías intermedias .............................................................................................................. 47
2.10 PÉRDIDA DE LA CIUDADANÍA ROMANA ...................................................................................................... 47
2.11 CONCESIÓN DE LA CIUDADANÍA A LOS HABITANTES DEL IMPERIO ROMANO ......................................................... 47
2.11.1 Los Excluidos ......................................................................................................................... 48
2.11.2 Cosmopolitizacion de roma .................................................................................................... 48
2.12 SITUACIÓN JURÍDICA DE MIEMBRO DE FAMILIA ............................................................................................ 48
2.12.1 Sui iuris.................................................................................................................................. 48
2.12.2 Alieni iuris ............................................................................................................................. 49
2.12.3 Diferencia entre sui iuris y alieni iuris ..................................................................................... 49
2.13 ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD ............................................................................................................ 50
2.13.1 Nombre ................................................................................................................................. 50
2.13.2 Domicilio ............................................................................................................................... 50
2.13.3 Patrimonio ............................................................................................................................ 51
2.13.4 Personalidad jurídica ............................................................................................................. 51
2.14 PERSONAS MORALES ............................................................................................................................ 51
2.14.1 Concepto ............................................................................................................................... 51
2.14.2 Naturaleza de la personalidad jurídica ................................................................................... 52
2.14.3 Clasificación .......................................................................................................................... 52
2.14.3.1 Públicas ................................................................................................................................. 52
2.14.4 Requisitos.............................................................................................................................. 53
2.14.5 Características ....................................................................................................................... 53
2.14.6 Extinción ............................................................................................................................... 53
2.14.7 Evolución de la persona moral o jurídica ................................................................................ 54

CAPÍTULO III .................................................................................................................................................... 56

3.1 FAMILIA ............................................................................................................................................ 56

3.1.1 Familia: Importancia de su etimología ........................................................................................ 56
3.1.2 Concepto ................................................................................................................................... 56
3.1.3 Parentesco ................................................................................................................................. 56
3.1.3.1 Cognatio................................................................................................................................ 57
3.1.3.2 Agnatio ................................................................................................................................. 57
 3.1.4 Patria potestas y manus............................................................................................................. 57
3.1.4.1 La patria potestas ................................................................................................................. 57
3.1.4.2 La manus .............................................................................................................................. 58
3.1.4.3 Origen y evolución (Ius Vitae Necisque, hasta convertirse en una figura de derechos y
obligaciones recíprocas con los descendientes) ............................................................................................. 58
3.1.4.4 Breve referencia de las facultades que otorgaba la patria potestad sobre el patrimonio. ........ 59
3.1.4.5 Fuentes de la patria potestad ................................................................................................ 60
3.1.4.6 Matrimonio ........................................................................................................................... 60
3.1.4.7 Adopción .........................................................................................................................................61
3.1.4.8 Legitimación ....................................................................................................................................62
3.1.4.9 Extinción de la patria potestas. .............................................................................................. 62
3.1.4.10 Concubinato. ......................................................................................................................... 63
3.1.5 Iustatae Nuptiae ........................................................................................................................ 64
3.1.5.1 Impedimentos, Impedientes y Dirimentes. ............................................................................. 64
3.1.5.2 Capacidad natural ............................................................................................................................65
3.1.5.3 Capacidad jurídica............................................................................................................................65
3.1.5.4 Consentimiento de los esposos ........................................................................................................65
3.1.5.5 Impedimentos para el matrimonio en Roma .......................................................................... 65
3.1.5.6 Impedimentos absolutos del matrimonio ............................................................................... 67
3.1.5.7 Impedimentos relativos ...................................................................................................................67
3.2 PARENTESCO ..................................................................................................................................... 68
3.3 REQUISITOS PARA CONTRAER IUSTAE NUPTIAE ........................................................................................... 70
3.3.1 Formas de celebración de las iustae Nuptiae. ............................................................................. 70
3.3.2 Efectos Jurídicos de las Iustae Nuptiae ....................................................................................... 71
3.3.3 Régimen Patrimonial de las Iustae Nuptiae................................................................................ 72
3.3.4 Disolución de las Iustae Nuptiae ................................................................................................ 72
3.3.4.1 La muerte de uno de los esposos. .....................................................................................................72
3.3.4.2 La pérdida del connubium ..................................................................................................... 73
3.3.4.3 El divorcio........................................................................................................................................73
3.4 TUTELA Y CURATELA EN GENERAL ............................................................................................................ 73

3.4.1 Tutela ........................................................................................................................................ 74

3.4.2 Diferencia entre tutela y curatela ............................................................................................... 74
3.4.2.1 Personas incapaces por razón de edad .............................................................................................74
3.4.2.2 Enfermedades dan lugar a la incapacidad .........................................................................................75
3.4.2.3 Incapacitación .................................................................................................................................75
3.4.3 Capacidad de obrar.................................................................................................................... 75
3.5 LA INCAPACIDAD ................................................................................................................................. 76
 3.5.1 Consecuencias para el declarado incapaz ................................................................................... 76
3.5.2 Ventajas de declarar la incapacidad ........................................................................................... 76
3.5.2.1 Solicitud de incapacidad .................................................................................................................. 76
3.6 TUTELA DE INFANS Y DE LOS IMPÚBERES .................................................................................................... 77
3.6.1 La edad y la tutela de los impúberes ........................................................................................... 77
3.6.2 Concepto y división de los impúberes romanos ........................................................................... 77
3.6.3 Tutela del infans y de los impúberes .......................................................................................... 78
3.6.4 Impúber ..................................................................................................................................... 78
3.6.5 Tutela de los impúberes.............................................................................................................. 78
3.7 ESPECIES DE TUTELA Y PODERES DEL TUTOR ................................................................................................ 79
3.7.1 Curatela de personas menores de 25 años. ................................................................................. 79
3.7.2 La curatela ................................................................................................................................. 83
3.7.3 Menores de veinticinco años ...................................................................................................... 83
3.8 CAPITIS DEMINUTIO ............................................................................................................................. 83
3.8.1 Clases de capitis deminutio ........................................................................................................ 84
3.9 TUTELA DE MUJERES ............................................................................................................................ 84
3.9.1 Tipos de Tutela a las que estaban sujetas. .................................................................................. 85
3.9.2 Supresión de la tutela de Mujeres ............................................................................................... 85
3.9.3 Extinción de La Tutela de las Mujeres ......................................................................................... 86
3.10 DIVERSOS CASOS DE CURATELA ............................................................................................................... 87
3.10.1 Furiosi ................................................................................................................................... 88
3.10.2 Mente Capti .......................................................................................................................... 89
3.10.3 Pródigos ................................................................................................................................ 89
3.10.4 Embrión (Curatore Ventris) .................................................................................................... 90
3.11 PROTECCIÓN DEL PUPILO ....................................................................................................................... 91
3.11.1 Crimen Suspectitutoris ........................................................................................................... 91
3.12 TERMINACIÓN DE LA TUTELA Y CURATELA .................................................................................................. 92

CAPÍTULO IV .................................................................................................................................................... 95

4.1 EL PATRIMONIO EN ROMA ENTENDIDO COMO UNIVERSALIDAD DE DERECHO ....................................................... 95

4.1.1 CONCEPTO DE COSA EN EL DERECHO ROMANO ........................................................................................... 95
4.1.2 CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS. ................................................................................................................ 96
4.1.2.1 Res divini iuris........................................................................................................................ 96
4.1.2.2 Res sacrae ............................................................................................................................. 96
4.1.2.3 Res religiosae ........................................................................................................................ 96
4.1.2.4 Res sanctae ........................................................................................................................... 96
4.2 DERECHOS REALES ............................................................................................................................. 97

4.2.1 Teorías de los Derechos reales.................................................................................................... 97

4.2.2 Concepto de Derecho real y su diferencia con el Derecho personal .............................................. 98

4.3 COSAS Y SU CLASIFICACIÓN ................................................................................................................ 99

4.3.1 Diversos criterios jurídicos de clasificación de cosas .................................................................. 100

4.4 LA POSESIÓN .................................................................................................................................... 102

4.4.1 ORIGEN EN EL AGER PUBLICUS OCUPADO POR CONQUISTA ........................................................................... 102

4.4.2 Clases de posesión ................................................................................................................... 103
4.4.3 Adquisición de la posesión........................................................................................................ 104
4.4.4 Protección de la posesión (los interdictos) ................................................................................ 105
4.4.4.1 CLASIFICACIÓN EN EL DERECHO ROMANO ............................................................................................ 105
4.5 PROPIEDAD ..................................................................................................................................... 106
4.5.1 Concepto ................................................................................................................................. 106
4.5.2 Definición ................................................................................................................................ 106
4.5.3 Elementos y caracteres ............................................................................................................ 107
4.5.4 Origen y desarrollo .................................................................................................................. 108
4.5.5 Extinción de la propiedad ......................................................................................................... 109
4.5.6 COPROPIEDAD .................................................................................................................................. 109
4.5.7 MEDIANERÍA ................................................................................................................................... 109
4.5.8 PROPIEDAD HORIZONTAL .................................................................................................................... 109
4.5.9 Restricciones y limitaciones a la Propiedad ............................................................................... 110
4.5.10 Tipos de propiedad .............................................................................................................. 110
3.12.1.1 Quiritaria ....................................................................................................................................... 110
3.12.1.2 Bonitaria o pretoriana .................................................................................................................... 110
4.5.11 Modos de adquirir la propiedad ........................................................................................... 111
3.12.1.3 Modos originarios de adquirir la propiedad: ................................................................................... 111
3.12.1.4 Modos derivados de adquirir la propiedad ..................................................................................... 111
3.12.1.5 Actio Rei vindicatio ........................................................................................................................ 112
3.12.1.6 Actio publiciana ............................................................................................................................. 112
3.12.1.7 Actio Negatoria.............................................................................................................................. 112
3.12.1.8 Actio aquae pluviae arcendae ........................................................................................................ 113
3.12.1.9 Operis novi nuntiatio ..................................................................................................................... 113
3.12.1.10 Cautio damni infecti....................................................................................................................... 113
4.6 IURA IN RE ALIENA ............................................................................................................................. 113
4.6.1 Servidumbres reales ................................................................................................................. 114
3.12.1.11 Características ............................................................................................................................... 114
 3.12.1.12 Principios que rigen las servidumbres reales .................................................................................. 114
3.12.1.13 Clasificación.................................................................................................................................. 115
3.12.1.14 Constitución de las servidumbres .................................................................................................. 115
3.12.1.15 Extinción de las servidumbres ....................................................................................................... 116
4.6.2 Servidumbres personales.......................................................................................................... 116
3.12.1.16 Usufructo ..................................................................................................................................... 117
3.12.1.17 Uso............................................................................................................................................... 118
3.12.1.18 Habitación .................................................................................................................................... 118
3.12.1.19 Operae servorum.......................................................................................................................... 118
4.6.3 Superficie ................................................................................................................................. 118
4.6.4 Enfiteusis ................................................................................................................................. 119

4.6.5 DERECHOS REALES DE GARANTÍA ..................................................................................................... 120

3.12.1.20 Clasificación de los derechos reales de garantía ............................................................................. 120

4.6.5.1.1 PIGNUS O PRENDA .................................................................................................................... 120
4.6.5.1.2 HYPOTHECA O HIPOTECA ............................................................................................................ 120

CAPÍTULO V ................................................................................................................................................... 123

5.1 DERECHO DE SUCESIONES .................................................................................................................... 123

5.1 CONCEPTO DE SUCESIÓN UNIVERSAL MORTIS CAUSA ................................................................................... 123
5.2 PRINCIPIOS SUCESORIOS ROMANOS ........................................................................................................ 123
5.3 DELACIÓN DE LA HERENCIA .................................................................................................................. 123
5.1.1.1 Delación testamentaria ................................................................................................................. 123
5.1.1.2 Delación ab intestato .................................................................................................................... 123
5.4 SUCESIÓN LEGÍTIMA ........................................................................................................................... 124
5.4.1 Sucesión legítima en la antigüedad .......................................................................................... 124
5.4.2 Sucesión legítima en el derecho honorario, bonorum possessio sine tabulis o ab intestato ........ 124
5.4.3 Sucesión legítima en el Derecho imperial .................................................................................. 124
5.4.4 Sucesión legítima en el Derecho justinianeo.............................................................................. 125
5.4.5 Sucesión legítima del liberto ..................................................................................................... 125
5.4.6 Sucesión testamentaria: el testamento ..................................................................................... 125
5.4.7 Capacidad para testar y para ser instituido en un testamento ................................................... 125
5.5 CONTENIDO DEL TESTAMENTO .............................................................................................................. 126
5.5.1 Institución de heredero............................................................................................................. 126
5.5.2 Sustituciones ............................................................................................................................ 126
5.6 SUCESIÓN TESTAMENTARIA EN EL DERECHO ANTIGUO ................................................................................ 126
5.6.1 Sucesión testamentaria en el Derecho honorario, bonorum possessio secundum tabulas .......... 127
5.6.2 Sucesión testamentaria en el Derecho imperial y en el justinianeo ............................................ 127
 5.6.2.1 Testamento tripertitum ................................................................................................................. 127
5.6.2.2 Testamento nuncupativo ............................................................................................................... 127
5.7 TESTAMENTOS ESPECIALES .................................................................................................................. 127
5.8 NULIDAD DEL TESTAMENTO ................................................................................................................. 127
5.9 REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO ............................................................................................................ 128
5.10 CODICILO ........................................................................................................................................ 128
5.11 SUCESIÓN CONTRA EL TESTAMENTO ....................................................................................................... 128
5.11.1 Sucesión contra el testamento en el Derecho antiguo .......................................................... 128
5.11.2 Sucesión contra el testamento en el derecho honorario, bonorum possessio contra tabulas . 128
5.11.3 Sucesión contra el testamento en el Derecho imperial.......................................................... 129
5.11.4 Sucesión contra el testamento en el Derecho justinianeo ..................................................... 129
5.12 ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA. DIFERENTES CLASES DE HEREDEROS ................................................................ 129
5.12.1 Protección procesal del heredero ......................................................................................... 130
5.13 HERENCIA YACENTE ........................................................................................................................... 130
5.14 HERENCIA VACANTE ........................................................................................................................... 131
5.15 EL LEGADO ...................................................................................................................................... 131
5.16 CLASES DE LEGADOS .......................................................................................................................... 131
5.16.1 Legado per vindicationem ................................................................................................... 131
5.17 LEGADO SINENDI MODO...................................................................................................................... 132
5.17.1 Legado per praeceptionem .................................................................................................. 132
5.17.2 Adquisición del legado ......................................................................................................... 132
5.17.3 Invalidez del legado ............................................................................................................. 133
5.17.4 Restricciones a los legados .................................................................................................. 133
5.18 EL FIDEICOMISO ............................................................................................................................... 134
5.19 DONACIÓN MORTIS CAUSA .................................................................................................................. 134

CAPÍTULO VI.................................................................................................................................................. 136

6.1 LAS OBLIGACIONES EN GENERAL ............................................................................................................ 136

6.1.1 Concepto ................................................................................................................................. 136
6.1.2 Desarrollo Histórico ................................................................................................................. 136
6.1.3 Elementos de la Obligación ...................................................................................................... 137
6.1.4 Sujetos..................................................................................................................................... 138
6.1.5 Objeto ..................................................................................................................................... 138
6.1.6 Clasificación de las Obligaciones .............................................................................................. 138
6.1.7 Ambulatorias ........................................................................................................................... 139
6.1.8 Parciarias, Mancomunadas y a Prorrata................................................................................... 139
6.1.9 Divisibles e indivisibles ............................................................................................................. 140
 6.1.10 Genéricas y Específicas ........................................................................................................ 140
6.1.11 Civiles y Honorarias ............................................................................................................. 140
6.1.12 Civiles y Naturales ............................................................................................................... 140
6.1.13 Fuentes de las obligaciones.................................................................................................. 141
6.1.14 Ejecución de las obligaciones ............................................................................................... 141
6.1.15 Mora ................................................................................................................................... 141
6.1.16 Dolo .................................................................................................................................... 141
6.1.17 Culpa................................................................................................................................... 141
6.1.18 Caso fortuito y fuerza mayor................................................................................................ 141
6.1.19 Transmisión de las obligaciones ........................................................................................... 141
6.1.19.1 Cesión de Créditos ................................................................................................................... 141
6.1.19.2 Asunción de deudas ............................................................................................................. 142
6.1.20 EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES...................................................................................................... 142
6.1.21 MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES ........................................................................................... 142
6.2 LOS CONTRATOS ............................................................................................................................... 143
6.2.1 Concepto ................................................................................................................................. 143
6.2.2 Elementos Esenciales Del Contrato ........................................................................................... 143
6.2.3 Sujetos ..................................................................................................................................... 143
6.2.4 Consentimiento ........................................................................................................................ 143
6.2.5 Objeto...................................................................................................................................... 144
6.2.6 El objeto del contrato debía ser materia de prestación propia del deudor que había contratado.
145
6.2.7 Causa....................................................................................................................................... 145
6.3 ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL CONTRATO ............................................................................................. 145
6.3.1 Condición ................................................................................................................................. 145
6.3.1.1 Clasificación de las condiciones ..................................................................................................... 145
6.3.2 Término ................................................................................................................................... 146
6.3.3 Modo o Carga .......................................................................................................................... 146
6.4 NULIDAD Y ANULABILIDAD DE LOS CONTRATOS .......................................................................................... 146
6.5 CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS ........................................................................................................ 146
6.5.1 Contratos Verbis ...................................................................................................................... 146
6.5.2 Contratos Litteris...................................................................................................................... 146
6.5.3 Contratos “Re........................................................................................................................... 147
6.5.4 Contratos consensu .................................................................................................................. 147

CONCLUSIONES ............................................................................................................................................. 148

RECOMENDACIONES ..................................................................................................................................... 150

REFERENCIAS ................................................................................................................................................ 152

HOJA DE PLAGIO ........................................................................................................................................... 155

 Introducción
Como bien lo afirma John Henry Merrymann, autor del libro La tradición jurídica
romana-canónica “actualmente se cuentan con dos tradiciones legales que han sido
altamente influyentes, el derecho civil y el derecho común; sin embargo, es importante
resaltar que ambas tradiciones se derivan fundamentalmente del derecho romano, el cual
inicia su tradición escrita con la publicación de las doce tablas aproximadamente en el
año 450 antes de la era cristiana, publicación realizada en Roma.”

Es importante destacar que el derecho romano influyó al derecho civil como le

conocemos actualmente, así como al derecho común; donde este último tuvo sus inicios
aproximadamente en el año 1066 de la era cristiana.

Lo antes apuntado es una de las razones por la cual un especialista del derecho civil
y en el caso particular, los maestros del derecho civil y procesal civil, deben conocer y
manejar las instituciones del derecho romano, las que son de suma importancia para
comprender la dimensión y el alcance de los institutos contenidos en la legislación civil
guatemalteca.

En el presente trabajo de seminario, se abordan diferentes temas del derecho romano,

tales como las familias jurídicas, los sistemas jurídicos contemporáneos así como el
derecho comparado. También, se abarcan algunos elementos de la historia del derecho
romano, a decir, el derecho de las personas y sus aportes a la conceptualización de la
personalidad y sus atributos.

Otro tema desarrollado en el presente trabajo es el de la familia en el derecho romano,

con sus conocidas figuras de la patria potestad, el matrimonio, la adopción, la tutela, la
curatela y la protección de los menores de edad y minusválidos. Instituciones que hasta
la presente fecha tienen aplicación en nuestro derecho civil y que ha evolucionado
respecto de la igualdad y la equidad.

Dado que las personas tienen la capacidad de interactuar con las cosas y como
consecuencia adquirir bienes, en el presente seminario de derecho romano se explica el
tema del patrimonio, los derechos reales, la posesión y la propiedad; así como sus
restricciones y limitaciones tales como las servidumbres reales, las servidumbres
personales y los derechos reales de garantía.

1
 En el mismo sentido antes anotado, la interacción de las personas en sus diversos
ámbitos de interés da lugar a que se contraigan derechos y obligaciones, razón por la
cual el derecho romano consideró esta parte importante dentro de sus leyes; tema que
también se desglosa desde la clasificación de las obligaciones, sus fuentes y formas de
extinción; sin pasar por alto el tema de los contratos y sus elementos fundamentales tales
como el sujeto, el consentimiento y el objeto.

Los romanos como una sociedad práctica que eran también se preocuparon por el
futuro de sus bienes y obligaciones en el caso de morir y tener que abandonar la sociedad
en la que cotidianamente se desenvolvía. Preocupaciones que hasta la fecha se han
considerado en los códigos civiles en los apartados de derechos de sucesiones, el
testamento y el fideicomiso, este último instituto de aplicación en el ámbito mercantil
contemporáneo.

Dada la importancia e interés en conocer sobre el derecho romano, se ha desarrollado

el presente trabajo de seminario, bajo la técnica de trabajos de investigación bibliográfica
en grupos, con el invaluable apoyo de la Dra. Karin Gómez, quien a lo largo del semestre
ha sabido transmitirnos a través de sus observaciones en el desarrollo de la investigación,
su experiencia, conocimiento y entusiasmo por el Derecho Romano. Se aprovecha esta
breve introducción para presentar nuestros agradecimientos de forma personal y en
nombre de cada uno de los alumnos del curso de Seminario de Derecho Romano a la
Dra. Karin Gómez por todo su apoyo para el presente trabajo.

Es para los autores del presente trabajo de Seminario de Derecho Romano, un honor
presentar esta contribución al conocimiento del mismo, quizá breve y con seguridad
perfectible, pero realizado con el mayor entusiasmo, esperando que el lector pueda
encontrar en él razones suficientes para profundizar en este importante tema.

2
 Capítulo I

Familias jurídicas, sistemas jurídicos, derecho

comparado y antecedentes de derecho romano

3
 Capítulo I
1.1 Familias jurídicas
1.1.1 Familia jurídica de tradición romano – germánica
1.1.1.1 Definición
Es una de las primeras familias de derecho dentro del mundo jurídico contemporáneo,
sus raíces devienen del derecho romano, germano y canónico, dentro de esta familia se
han generado los sistemas romanos – germánico que han perfeccionado el antiguo
Derecho Romano. Este derecho se encuentra a nivel mundial, como consecuencia de
su expansión conquistó a toda América Latina, parte de África, Japón, Indonesia y países
del Oriente Cercano.
1.1.1.2 Evolución histórica
Desde un punto de vista científico, la época en que aparece el sistema de derecho
romano germánico es el siglo XIII. En efecto, en el siglo XIII no cabe el menor asomo de
duda que se habían dado las condiciones que servirían de base para la constitución de
este sistema de derecho; pareciera prematuro, sin embargo, identificar un sistema y tal
vez aún más un derecho. El primer periodo se inició en el siglo XIII con el renacimiento
de los estudios de derecho romano en las Universidades europeas, fenómeno esencial
cuyo significado y alcance requieren de ser precisados. Durante cinco siglos, la doctrina
iba a dominar el sistema de derecho y es bajo su influencia que la práctica del derecho
evolucionaría en los diferentes Países. Junto a la Escuela del derecho natural, la doctrina
jurídica sentaría las bases que harían posible el tránsito hacia el siguiente periodo, el cual
se encuentra actualmente aún vigente; el elemento sobresaliente en su análisis es que
el sistema romano-germánico estaría y está dominado por la legislación. El desarrollo de
este análisis se iniciará con la experiencia europea, para posteriormente en un tercer
capítulo dedicarlo a la expansión de la familia del derecho romano-germánico fuera del
continente europeo (Jauffret-Spinosi, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad
Autónoma de México, 2010).
1.1.2 Fuentes de la familia jurídica romano – germánica
1.1.2.1 La ley
Se constriñe para los países pertenecientes a la familia romano – germánica que los
juristas en su ejercicio de motivar y fundar las soluciones de controversias son por medio
de la ley, las cuales emanan de la prescripción del Poder Legislativo o de la

4
administración pública. Estos preceptos se interpretan y se aplican con el ánimo de
propiciar una solución justa en cada caso concreto.
Dentro de esta fuente, se encuentran las Constituciones de cada país, como fuente
principal de la legislación y suprema norma del orden interno de cada Estado,
desglosándose posteriormente por convenios internacionales, leyes ordinarias,
reglamentos e individualizadas (contratos).
1.1.2.2 La costumbre
En una concepción sociológica del derecho, la costumbre desempeña una función
preponderante: constituye en efecto la infraestructura sobre la cual se desarrolla el
derecho y es la directriz para legisladores, juzgadores y doctrina que la aplican y la
desarrollan. La escuela positivista, por su parte, se afanó por aniquilar la función de la
costumbre, al considerar que ésta no tenía más que una función muy limitada, y su
desempeño resultaba mínimo frente a un derecho ya codificado e identificado plenamente
con la voluntad del legislador. Esta actitud peca de falta de realismo, en tanto la escuela
sociológica, al desarrollar en una concepción inusitada la expresión “fuente de derecho”,
radicaliza en el otro extremo, la función de la costumbre. Desde nuestra óptica la
costumbre no es el elemento fundamental y primario del derecho que la escuela
sociológica quería atribuirle. La costumbre no es más que uno más de los elementos que
coadyuvan a desentrañar la solución justa. En las sociedades modernas, la costumbre
como elemento de composición del orden jurídico, dista mucho de tener la importancia
primordial que tiene la ley, sin embargo, la costumbre está muy lejos de ser tan
insignificante como lo ha pensado la doctrina del positivismo legislativo (Jauffret-Spinosi
R. D., 2010).
1.1.3 La iuris prudentia1
La conforman las compilaciones y repertorios de resoluciones judicial, que han sido
destinadas para los juristas practicantes, en los países de la familia romano-germánica,
surgen como poder creativo de reglas de derecho por parte de juzgadores, sin embargo,
son susceptibles de ser rechazadas o modificadas en cualquier momento ante un nuevo
análisis.

1
Jurisprudencia

5
 1.1.3.1 La doctrina
Fue por mucho tiempo la fuente fundamental de la familia romano-germánica, pues,
de la misma se extrajeron los principios generales del derecho, sin embargo, en una
época reciente la primacía de la ley sustituyó a la doctrina, como consecuencia del triunfo
de las ideas democráticas y de la codificación.
1.1.4 Los principios generales del derecho
La participación de los juristas no sólo en la aplicación, sino en la elaboración del
derecho, se manifiesta también en el empleo que se hace, en el derecho de la familia
romano-germánica, de “principios generales” a los que los juristas suelen recurrir y tratar
de desentrañarlos de la misma ley, pero que saben también según el caso y si es
necesario encontrarlos al margen de la ley. El recurso a eso principios y su consecuente
empleo, es difícil de explicar, por los teóricos del positivismo legislativo; los “principios
generales” evidencian la subordinación del derecho a los imperativos de la justicia, tal y
como es concebida en una época y en un momento determinado; ponen de relieve
igualmente el carácter de derecho de juristas, y no solamente sistemas de normas
legislativas, adscritas a los derechos de la familia romano- germánica (Jauffret-Spinosi,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Autónoma de México, 2010) .
1.1.5 Características del derecho romano – germánica
a) En esta familia jurídica existió la comunidad ideológica, sobre la cual se apoyaron
e intentaron llevar a la realidad;
b) El origen de los derechos en esta familia jurídica se fundaron en el derecho romano;
c) La análoga estructura de estos, que llevan consigo la utilización de iguales
conceptos;
d) La analogía existente en orden a la concepción general de las fuentes jurídicas
admitida en esos diversos derechos;
e) El parentesco que existe en los métodos de trabajo y de investigación de sus
juristas;
f) La construcción de un derecho basado en la supremacía de los valores morales.

6
 1.1.6 Evolución histórica
Ha sido construido por la acción de las Cortes Reales de Justicia, tras la conquista
normanda (1066)2. Se denominó common law3, pues, pasó a ser el derecho de aplicación
general en todo el reino por parte de los tribunales del rey, los cuales tenían similitud en
los principios y reglas jurídicas.
La historia de Inglaterra se caracterizó por su continuidad histórica ininterrumpida por
una recepción en bloque, fundamentalmente, del derecho romano; el derecho inglés se
desenvolvió de manera autónoma, a lo largo de una evolución constante y apegada a los
principios del Common Law y la Equity4, como fuentes auténticas del Derecho.
Es así como se habla de Common Law, de forma ampliamente al sistema legal basado,
principalmente, en las decisiones adoptadas por los tribunales, en contrástate con los
sistemas de Derecho Civil. Este sistema inició en el siglo XI y se extendió en los países
que formaron parte del Imperio Británico.
1.1.7 Fuentes del common law
1.1.7.1 La jurisprudencia
Es la fuente fundamental del derecho inglés, se basa en las decisiones de las Cortes
y requiere que se conozca los principios de la organización judicial inglesa. Se conforma
por una parte de la alta justicia, que se administra por las cortes superiores y la otra parte
por la baja justicia, que se administra por una serie de jurisdicciones inferiores o por
organismos cuasi-jurisdiccionales.
1.1.7.2 La ley
Consiste en la variedad de disposiciones reglamentarias de origen legislativo o
jurisprudencial, pues, el Derecho Inglés considera que se manifiesta en una Constitución
la cual contiene un conjunto de regla que garantizan las libertades fundamentales de los

2
La conquista normanda por sí misma, no va cambiar el estado de las cosas. Guillermo el Conquistador,
con serios vicios de origen en su designación, pretendió reinar sobre Inglaterra por títulos hereditarios como
sucesor del rey Eduardo el Confesor, y no conforme al derecho de conquista. Este soberano proclamó
expresamente la vigencia del derecho anglosajón y aún en la actualidad suele observarse a juristas y jueces
ingleses, en ocasiones, invocar y aún aplicar alguna disposición proveniente de la época anglosajona. No
obstante lo anterior, la conquista normanda constituye un acontecimiento capital en la historia del derecho
inglés, ya que introduce en Inglaterra, a través de una ocupación extranjera, un poder fuerte, centralizado,
con gran experiencia administrativa, que había sido probada con eficiencia en el Ducado de Normandía.
Con la conquista de los normando, en el reino de las tribus caducó y la feudalidad se instaló en Inglaterra
(Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM).
3
Derecho común o Derecho consuetudinario vigente en la mayoría de los países de tradición
anglosajona.
4
Equidad.

7
ciudadanos con el fin de acotar el arbitrio de las autoridades. En el derecho inglés no
existe una constitución escrita.
La ley es una consecuencia natural de un Parlamento soberano, que representa la
nación, y por ello las leyes merecen un total respeto y obediencia; la ley deberá ser
aplicada conforme a su letra por los jueces. Sin embargo, la ley no aporta más que
excepciones al common law; de conformidad con el adagio exceptio est strictissimae
interpretationis5,, la ley es interpretada restrictivamente. Algunos ejemplos característicos
discutidos por la literatura inglesa del doble principio de interpretación literal por una parte
y restrictivo por la otra parte, relativo a las leyes escritas, ha alterado la técnica de
redacción de las leyes inglesas (Jauffret-Spinosi, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
Universidad Autónoma de México, 2010).
1.1.7.3 La costumbre
El derecho inglés en la actualidad no es un derecho consuetudinario, sin embargo, fue
la manera con la cual se fundó el common law, por lo que es considerada una fuente
paralela junto a la jurisprudencia y la ley, por lo que su importancia es secundaria, puesto
que, el derecho inglés siempre ha sido jurisprudencial.
1.1.7.4 La doctrina y la razón
Se fundó el common law en la razón, pues, en la medida en que las reglas de derecho
no se formulaban para dar certeza a las relaciones sociales, se basaban en la razón como
fuente inagotable del derecho, ya que las Cortes recurrían a ella para suplir las lagunas
del sistema de derecho inglés.
1.1.7.5 Características del common law inglés
a) Se adhiere a una tradición jurídica que surgió durante el siglo XI en Inglaterra.
b) En la actualidad se observa por la mayor parte de las naciones de habla inglesa.
c) Se distingue por la creación de las normas jurídicas contenidas en las sentencias
judiciales y no privilegia la creación del Poder Legislativo o reglamentaria.
d) La columna certera del derecho es producto de la labor de los jueces y que surge
de la solución de las controversias concretas entre particulares, es por ello, que la
solución que se da, aun cuando no regula una forma abstracta de conductas

5
La excepción es de estrictísima interpretación. (Interpretationis)

8
 futuras es aplicable al surgimiento de conflictos o controversias similares a los que
originaron la decisión precedente.
1.1.8 Familia jurídica del common law, Estados Unidos
1.1.8.1 Definición
Es un Derecho que se crea por las decisiones de los Tribunales, deriva en gran medida
del common law (Derecho Anglosajón) vigente en el Derecho de Inglaterra en la época
de la Guerra de la Independencia.
1.1.8.2 Evolución histórica
Este Derecho migró con los súbditos ingleses, cuando las colonias inglesas se
encontraban en América, sus normas se adoptaron muy poco a las condiciones de vida
de los colonos, pues, era sencillamente inaplicable el common law en territorios en donde
no existían juristas. Los problemas entre los colonos americanos se tornaron nuevos y el
common law no proveyó respuestas satisfactorias.
Los Estados Unidos de América, sin embargo, terminaron por adoptar el common law,
a excepción del territorio de Nueva Orleáns, que se convirtió en 1812 en el Estado de
Lousiana. Los otros territorios que se anexaron a la Unión americana bien podían, por lo
menos en teoría, haber sido sometidos a las leyes francesas, españolas o mexicanas: en
los hechos estas leyes eran totalmente desconocidas; en esa forma se adoptó en
principio el common law vigente en Inglaterra, partir de 1840 para Texas, a partir de 1850
para California, que conservaron ciertas instituciones particulares (regímenes
matrimoniales, régimen de la tierra). Por todas partes se impuso la preponderancia de las
concepciones que habían sido admitidas en las viejas colonias inglesas, y estas
concepciones permanecen, fundamentalmente vinculadas al common law (Jauffret-
Spinosi, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Naciaonal Autónoma de
México, 2010).
1.1.9 Fuentes del common law en Estados Unidos
1.1.9.1 La jurisprudencia
Los juristas de Estados Unidos admiten únicamente como regla de derecho, la
jurisprudencia que se formula, por precedentes de la solución a las controversias por
medio de la interpretación, que proviene de la organización judicial y la regla del stare
deicisis6.

6
Mantenerse con las cosas decididas

9
 1.1.9.2 La legislación
Estados Unidos contiene leyes de carácter federal como de carácter local en las
entidades federativas, su ley fundamental es la Constitución de los Estados Unidos de
América, no solo contienen la organización política del Estado, sino también los derechos
inherentes de los ciudadanos, con el fin de que estos últimos no sean transgredidos o
puestos en riesgo por las autoridades federativas.
1.1.10 Características del common law en Estados Unidos
a) La plasticidad de sus fuentes.
b) El espíritu realizas y práctico de sus métodos jurídicos.
c) Concepción empírica del mundo, frente a la concepción racional europea.
d) Pensamientos concretos, enemigo de las ideas generales.
e) Carácter eminentemente judicial.
1.2 Sistemas Jurídicos Contemporáneos
1.2.1 Definición
Para García Máynez citado por (Sirvent Gutiérrez, 2006) el sistema jurídico es el
conjunto de normas jurídicas objetivas que están vigentes en determinado lugar y época,
y que el Estado estableció o creó con el objeto de regular la conducta de los habitantes.
Es decir que un sistema jurídico está conformado por toda la legislación, costumbres
y jurisprudencia que rigen el comportamiento del ser humano en un país, creando estas
fuentes en base a sus características sociales, raciales y creencias religiosas y
tradiciones. Cada país tiene su propio sistema jurídico basado en estas características,
que son el reflejo de las costumbres y convicciones que profesa la población.
Pero estos sistemas se ven influenciados por otros que en algunas ocasiones han sido
impuestos por los países conquistadores a los países conquistados. Debido a que existen
demasiados sistemas jurídicos el derecho comparado los ha agrupado en familias,
tomando en consideración las similitudes, afinidades y elementos comunes, lo que
permite destacar sus coincidencias y analogías, con el objeto de simplificar su estudio.
1.2.2 Tres grandes sistemas jurídicos contemporáneos
1.2.2.1 Sistemas Jurídicos de Tradición Religiosa
En los sistemas jurídicos de tradición religiosa se busca alcanzar la armonía en
sociedad a través de la práctica de ritos espirituales o religiosos, basados en la moral y
en fenómenos sobrenaturales, que han sido transmitidos de generación en generación y

10
se consideran de cumplimiento obligatorio, ya que su inobservancia por algún miembro
de la comunidad puede ser castigada.
Una de las características principales de este sistema es que no separaban lo que los
romanos denominaban el ius 7y el fas8, es decir, el derecho secular y las normas de origen
religioso. El más importante es el derecho musulmán, porque abarca a una gran
comunidad de fieles que profesan la fe islámica (Sirvent Gutiérrez, 2006)
Mientras que los sistemas jurídicos agrupados en el civil law tienen como fuente
primordial la ley, y los agrupados en el common law el precedente judicial; los sistemas
religiosos, se caracterizan por tener como fuente la revelación divina, en el derecho
musulmán; el Giri en el derecho japonés y la costumbre en el derecho hindú (Familias
Jurídicas Contemporáneas, 2008)
1.2.2.2 Derecho musulmán
Está conformado por los árabes que habitan la Península de Arabia situada entre el
Mar Rojo y el Golfo Pérsico, quienes Inicialmente eran politeístas. Pero por diversos
acontecimientos históricos adoptaron la religión musulmana, la que fue fundada por
Mahoma en la Meca alrededor del año 570 de nuestra era. Esta religión permitió que los
árabes pasaran de ser politeístas a monoteístas, la que contiene elementos del judaísmo
y del cristianismo, la cual estaba basada en revelaciones del arcángel Gabriel a Mahoma
y esto constituyó el Corán.
Mahoma denominó a su religión el Islam, que significa su misión a la voluntad divina.
La doctrina musulmana tiene como base esencial la creencia de un Dios único y en el
carácter profético de la prédica de Mahoma, quien expresaba: No hay más Dios que Alá
y Mahoma es su profeta (Sirvent Gutiérrez, 2006).
Mahoma impuso a sus fieles cinco pilares de la sabiduría:
a) La profesión de la fe;
b) La oración;
c) El ayuno;
d) La limosna; y
e) La peregrinación a la Meca

7
Derecho
8
Derecho de los Dioses

11
1.2.2.2.1 El Corán
Es el libro sagrado del Islam y que contiene la doctrina transmitida por Mahoma a sus
seguidores, dividida en ciento catorce capítulos y cada capítulo dividido en versículos. Es
la obra más importante de esta cultura, siendo tan singular la forma en la que se
reverencia este libro a través de prácticas como su lectura en el idioma original y con tono
y postura reverente, nunca debe colocarse bajo otros libros.
El Corán es un libro de dogma, es un código civil y religioso donde se regulan las
prácticas del culto y las relaciones legales de los musulmanes unos con otros y con la
sociedad civil, la obra contiene tradiciones judías, cristianas y árabes (Sirvent Gutiérrez,
2006).
Además, el profeta Mahoma influyó en la reestructuración de otras esferas de la vida,
por ser el fundador de una nueva religión y de un Estado nuevo, en instituciones como el
derecho de familia, penal y patrimonial. Todo esto derivado de que la legislación
representaba una manifestación de voluntad de Dios, expresada a través de su profeta y
no del pueblo o del soberano. Y el pueblo debía aplicarlo con carácter obligatorio porque
se trata de un deber civil y religioso, siendo estos aspectos inseparables, sin importar en
donde se encuentren.
1.2.2.3 Derecho japonés
Los japoneses no tenían un sistema jurídico definido, regían su vida por un conjunto
de normas derivadas de los usos y la moral, denominada Giri9. Para esta cultura existía
un código de honor, el que se transmitía de generación en generación, dada su alto
respeto al honor de las personas consideraban innecesario y hasta vergonzoso ser citado
en un juicio, siendo la función primordial de los tribunales como un ente conciliador.
Fue hasta 1867 con el Emperador Mutsushito que se realizó la modernización
industrial y social de Japón, con grandes cambios de tipo militar, industrial, político,
económico y social, hasta culminar con un gobierno constitucional en 1889, de corte
prusiano, en este año también se promulgó el Código Civil japonés (Familias Jurídicas
Contemporáneas, 2008).
Su sistema jurídico fue importado de occidente, contratando juristas extranjeros, con
cuya ayuda promulgó un Código Penal y un Código de procedimientos penales, de

9
Deber u obligación social.

12
modelo francés; una ley relativa a la organización judicial y un Código de procedimientos
civiles, siguiendo el modelo alemán. En la Constitución de 1889 se destacó que todas las
atribuciones estuvieran centradas en la persona del Emperador, legitimado como
monarca absoluto, sagrado y superior al gobierno, y que la soberanía residía en el
Emperador (Sirvent Gutiérrez, 2006).
Un acontecimiento que marcó la legislación de Japón fue la Segunda Guerra Mundial,
en donde se convirtió en uno de los principales enemigos de Estados Unidos, guerra que
finalizó con la derrota de Japón con el estallido de las bombas atómicas de Hiroshima y
Nagasaki en 1945. En 1946 Estados Unidos le impuso una constitución de inspiración
estadounidense, además de tener que renunciar al derecho de beligerancia y a no
mantener ejércitos en su territorio, otros cambios que tuvo en años posteriores fueron un
poder judicial adscrito al Common Law y el derecho de voto a todos por igual.
El Código Civil fue modificado en el libro IV y V, referente a la familia y a la sucesión,
quedó eliminado el uso japonés ancestral de la discriminación a la mujer y la preferencia
del primogénito en caso de sucesión.
1.2.2.4 Fuentes
Los japoneses prefieren por excelencia los arreglos extrajudiciales, tales como la
autocomposición y conciliación, ya que consideran una deshonra la citación a un juicio.
Sin embargo, su principal fuente es la legislación, es decir el derecho codificado.
Como segunda fuente tienen los precedentes, que son tomados de las sentencias y
decisiones de la Corte Suprema y de los demás órganos jurisdiccionales, existe una
Comisión de Precedentes encargada de seleccionar y publicar las sentencias que sientan
un precedente. También toman en cuenta la costumbre, toda vez que no sea
contraria al orden público ni a la moral y acuden en menor grado a la jurisprudencia.
1.2.2.5 Sistemas Jurídicos Laicos
El sistema jurídico laico es aquel en donde no se impone una religión a la población,
cuya finalidad es permitir la convivencia pacífica y armónica de los diferentes grupos
religiosos establecidos en ese país. Una de las principales figuras dentro de este sistema
es el reconocimiento y la protección al derecho a la libertad religiosa. Históricamente la
religión ha jugado un papel importante dentro de cada sociedad, debido al poder
económico y social que poseía, pero lo que se ha buscado es separar la religión del
Estado y de su sistema jurídico.

13
 1.2.2.6 Sistemas Jurídicos Mixtos
Estos sistemas se encuentran en una posición intermedia, ya que están conformados
por la familia jurídica romano-germánica y la familia jurídica del common law, alrededor
del mundo existen varios países que se adaptan a este sistema, pero se mencionarán los
que se consideran los más relevantes, tal es el caso de Lousiana en Estados Unidos,
Escocia en el Reino Unido y Quebec en Canadá, entre otros.
1.2.2.6.1 Lousiana en Estados Unidos,
El Estado de Louisiana estuvo sometido a las coutumes10 de Paris hasta 1769 y desde
esa fecha al derecho español. Permaneció fiel, asimismo, a la tradición del derecho
romano después de su incorporación a los Estados Unidos en 1803; esto dio lugar, como
consecuencia, a una región, a un sistema híbrido entre la familia jurídica romano-
germánica y la familia jurídica del common law (Martín, 2010).
Se puede afirmar que el Estado de Lousiana recibió influencias del derecho francés,
español y anglosajón. “En este sentido, tenemos que en 1808 se promulgó un Código
Civil profundamente inspirado en el francés. Este código fue sustituido por el de 1825
que, a su vez, fue revisado en 1870 y recibió varias modificaciones en 1947 (Martín, 2010,
pág. 45).”
1.2.2.6.1.1 Características
Algunas características de este sistema se pueden ver plasmadas en su
infraestructura y método
a) El derecho público opera a través del Common Law;
b) El derecho privado, específicamente el derecho civil o droit civil, es regulado por
el Louisiana Civil Code, que contiene las normas referentes a las personas, la
familia, las obligaciones, los contratos y las sucesiones, encuentra su base en la
familia romano-germánica, a través del derecho francés, del cual desciende.
Siendo esta área de mayor impacto en la vida cotidiana de sus habitantes, ya que
regula casi todos los aspectos de las relaciones entre los particulares (Martín,
2010)

10
Usos

14
1.2.2.6.2 Escocia en el Reino Unido
Al ser Escocia parte del Reino Unido se vio influenciada por los conquistadores de la
época, en 1066 d.C. se produjo la conquista normanda, por lo que asumió el trono
Guillermo I El Conquistador como rey de Inglaterra, quien se dedicó mayormente a
cuestiones relacionadas con la guerra que, a fortalecer la organización jurídica, se limitó
a centralizar la organización judicial dejando amplios poderes al estamento forense y en
concreto a los jueces. Después que los normandos conquistaron Inglaterra en 1066, se
sintió, más que nunca en Escocia, la influencia anglosajona y, por supuesto, la influencia
anglo-normanda (Martín, 2010).
En 1861 el Vizconde de Stair publicó la obra Institutions of the Law of Scotland11, que
comprendía un estudio comparado del derecho escocés con el derecho civil, canónica,
feudal y consuetudinario de varios países. Estaba compuesto de IV volúmenes, que
contenían una gran parte del derecho escocés, romano, la sistematización de las
Instituciones de Justiniano y fundamentó sus principios en fuentes romanas y canónicas.
En 1426, se decretó que todos los súbditos debían acatar el derecho real escocés, lo
cual dio lugar al establecimiento de una especie de Common Law local, circunstancia que
nos puede servir para explicar por qué el derecho escocés se desarrolló por cauces
distintos de los del derecho inglés (Martín, 2010).
Para ejercer la profesión se puede hacer de dos maneras: a través de los advocates12
que se agremian en la Faculty of Advocates13, siendo esta un cuerpo independiente de
abogados que han sido admitidos para practicar como tal antes de ser admitidos por las
cortes de Escocia, semejante a los Inns of Court 14de Inglaterra. Y la siguiente forma de
ejercer es a través de los solicitors15, quienes pueden comparecer ante tribunales
inferiores, se encargan de trabajos fuera de los juzgados, redacción de contratos.
1.2.2.6.3 Quebec en Canadá
Dentro de su sistema jurídico Quebec se rige en el derecho público por el common law
y en el derecho privado el derecho romano germánico, el cual se vio influenciado a partir
de que su territorio fue cedido por Francia a Inglaterra en 1763. En 1774, los súbditos

11
Instituciones de la ley de Escocia
12
Abogado
13
Facultad de abogados
14
Son asociaciones profesionales de barristers, uno de los dos tipos de abogados que existen, en
Inglaterra y Gales
15
Asesores jurídicos

15
franceses de la colonia que, desde la conquista, vivían totalmente bajo el dominio de las
leyes inglesas, lograron que Londres les otorgase el derecho de vivir, en materia de
propiedad y de derecho civil, bajo el régimen de sus leyes y sus costumbres francesas.
En 1791 Inglaterra decidió establecer dos parlamentos y dos gobiernos, Bajo Canadá y
Alto Canadá bajo la supervisión de un gobernador nombrado por la metrópoli.
1.2.2.7 Sistemas jurídicos soviético, socialista y comunista
El socialismo es el “sistema de organización social y económica basado en la
propiedad y administración colectiva o estatal de los medios de producción y distribución
de los bienes…” (RAE, 2006, pág. 1375)
Existen tres corrientes socialistas:
a) el socialismo utópico, el cual pretendía encontrar una receta hecha con
ingredientes concretos y precisos para la construcción de una sociedad justa y
feliz;
b) el socialismo científico, representado por Marx, Engels quienes fundamentados
en la filosofía de Hegel, interpretaban la realidad de su época, cuyas fuerzas
sociales serían la base de un Estado socialista como preámbulo del Estado
Socialista en donde el Derecho no tendría razón de ser;
c) el socialismo sin dogmas, el más conocido hasta nuestros días, que es una
respuesta humanitaria ante situaciones sociales hirientes; una aplicación de la
dialéctica. Esta corriente de socialismo se destaca en la legislación laboral
inglesa, dando lugar a la apertura del derecho de huelga, el sindicalismo entre
otras figuras.
La corriente del socialismo sin dogmas es la que se fue incorporando en nuestros
sistemas jurídicos occidentales, que, sin llamarse sistema socialista, su interpretación es
realizada a la luz de la ideología socialista rígida.
Inicialmente el sistema político socialista se caracteriza por su contexto
socioeconómico, en el cual los medios de producción son colectivizados o estatizados,
sobre el sustento ideológico del marxismo y bajo un solo partido en el gobierno.
Explicar el sistema jurídico socialista, es impensable sin estudiar el derecho soviético,
el cual es el pionero y portaestandarte del socialismo, basado en el pensamiento de Marx
y Frederich Engel, debidamente reinterpretado por Bladimir Lenin. (Martin, 2010)

16
 El derecho ruso se constituyó como un derecho consuetudinario, en donde su fuente
no escrita “…constituyó el origen de su fundamento y proyección jurídica…” (Martin,
2010). Cuyas primeras obras son las llamadas Russkaya Pravda (derecho ruso), que son
una especie de manuscritos recopilados ordenadamente por el príncipe de Kiev.
Posteriormente, cuando Rusia se convirtió al cristianismo se liga a Bizancio y no a
Roma, sin embargo, el desarrollo experimentado por las Russkaya Pravda fue suficiente
para no permitir alta influencia de Bizancio en su sistema jurídico. En donde el derecho
canónico aplicado en Rusia fue muy distinto al aplicado en occidente, era el derecho
basado en no cánones (una mezcla de derecho civil y derecho canónico). En síntesis, la
situación jurídica de Rusia se concretó en tres niveles: a) Russkaya Pravda (recopilación
de leyes y costumbres), b) consolidación del cristianismo; c) régimen feudal, con una
fragmentación de la soberanía y la estructura de clases.
Seguidamente con la conquista mongola en Rusia, no se dieron mayores cambios en
el sistema jurídico ruso. Época en que Rusia se aleja de occidente y la Russkaya Pravda
es la ley en vigor y los nomocánones pasaron a llamarse Kormtchaya, código general
mongol (Martin, 2010).
Sintéticamente, el derecho ruso a través de la historia constituye perfiles que lo fueron
acercando al derecho romano:
a) Influencia del derecho canónico y de la Iglesia (Bizancio es el desarrollo del
derecho romano de Justiniano), con una apropiación de conceptos y terminología
romana;
b) el derecho canónico ruso absorbió el derecho laico ruso (Russkaya Pravda);
c) influencia de los vecinos occidentales: Polonia, Alemania y Suecia. (Ibid., p. 93).
Los rasgos del derecho soviético son principalmente;
i. una población poli étnica;
ii. la costumbre de obedecer a poderes autocráticos;
iii. cierto distanciamiento de occidente.
Es importante resaltar que en 1918 se promulga la primera Constitución soviética;
luego tras la muerte de Lenin y Trotsky, en 1924 se promulga la segunda Constitución
Federal; en 1936 se promulga la tercera Constitución soviética, denominada Constitución
de Stalin, “…como un paso más hacia la consecución de una sociedad comunista en
donde el derecho no tenga razón de ser y se convivía con reglas morales.” (Martin, 2010,

17
pág. 97) Constitución que guiaría del socialismo al comunismo. Con esta tercera
constitución se reacionalizó las estructuras estatales, reforzando el aparato estatal,
conformando un órgano parlamentario bicameral, denominado Soviet supremo, cuyo
Presidium (grupito) ejercía las funciones de poder supremo.
En 1977 se promulga la cuarta constitución soviética, que tomaba en consideración
la consolidación del régimen socialista a nivel interno e incluso su alta influencia a nivel
internacional.
Es importante conceptuar cual era la filosofía del sistema jurídico soviético, en este
punto, se afirma (Martin, 2010) que “con la base ideológica marxista-leninista se pretende
construir una sociedad nueva, un derecho nueve por una función social”. En donde su
objetivo es la consecución de una sociedad en donde se ponga fin a la exploración del
hombre por el hombre, en donde reine el principio: “De cada uno según sus posibilidades,
a cada uno según sus necesidades”. Y para ello, era importante apropiarse de los medios
de producción.
La fase filosófica fue el marxismo, el cual se basa en la dialéctica hegeliana.
Entendiéndose la dialéctica como la ciencia de las leyes generales del movimiento, tanto
del mundo exterior como del pensamiento humano. Cuyo paradigma de esta teoría
filosófica es que no hay nada definitivo, nada absoluto, nada sábado ante la filosofía
dialéctica, pues ella muestra la caducidad de todas las cosas, pues nada existe fuera del
proceso ininterrumpido de devenir y transición (Martin, 2010).
Entre los postulados sociales más destacados se menciona: la socialización de los
medios de producción; la lucha de clases; una ideología basada en una infraestructura
(elementos tecnológicos y jurídicos) y una superestructura (instituciones políticas). En
este tipo de ideología se esperaba que el hombre no fuera más egoísta, fuera libre del
miedo, la necesidad y la miseria; en donde el derecho sería inútil dado que no son más
que un aparato de coacción; en donde cada uno trabajando según sus posibilidades
recibirá de acuerdo con sus necesidades.
Finalmente, en 1993 se promulga la actual Constitución Política de la Federación
Rusa, que luego de disolverse la Unión Soviética, se da lugar al restablecimiento de la
propiedad privada, la privatización de la economía estatal soviética, entre otras cosas.
1.2.2.7.1 Constitución de Rusia de 1993
La actual constitución rusa tiene las siguientes características:

18
 a) Se rechazan los valores soviéticos y ello lo vemos al destacar de su articulado que
el Estado ruso es un Estado soberano, de derecho, democrático, federal y social.
b) Se manifiesta un intento por pertenecer al constitucionalismo occidental, tratando
de ajustarse a los valores políticos y de democracia de los países a los que antes
recusaba.
c) Se reconoce y protege la propiedad privada y los medios de producción.
d) Se reconoce como un Estado social, considerando como el más alto valor al
hombre, sus derechos y libertades.
e) Se considera como pueblo multinacional.
f) Se reconoce como un Estado laico.
g) Se establece un catálogo de derechos humanos.
h) Esta constitución tiene características que ubican a Rusia de regreso al seno de
la comunidad internacional. La constitución está colocada en la cúspide y
prevalece frente a las leyes ordinarias y tratados internacionales.
1.2.2.7.2 Cuadro comparativo de aspectos seleccionados entre la Constitución de la
Federación Rusa y la del Estado de Guatemala.

Ítem Rusia Guatemala

(Becerra, 1995) (Constituyente, 1985)
Respeto a los Si está contenido en la Está contenido en la
Derechos Humanos constitución Constitución
Forma parte de la Artículo 72 y 79 de la Contenido en los artículos 149-
comunidad internacional Constitución Rusa 151 de la Constitución Política de
organizada la Republica de Guatemala.
Tipo de gobierno Artículo 1 y 3 de la Artículo 140 de la Constitución
republicano y Constitución Rusa Política de la Republica de
democrático Guatemala.
Poder legislativo Bicameral, artículos 94 y 95 Monocameral, organismo
de la Constitución Rusa. legislativo. Arts. 157-173 CPRG.
Remoción del Por el Consejo de la Artículo 165 de la Constitución
Presidente Federación, Art. 93 de la de la República.
Constitución Rusa

19
 Disolución de cámara La Duma puede ser disuelta No hay forma de remover a los
de diputados. por el Presidente de la diputados según la CPRG.
Federación. Art. 109 de la
Constitución Rusa.
Iniciativa de ley El presidente de la Los diputados al Congreso, el
Federación Rusa, el Consejo Organismo Ejecutivo, la Corte
de la Federación, los Suprema de Justicia, la
miembros del Consejo de la Universidad de San Carlos de
Federación, los diputados de Guatemala y el Tribunal Supremo
la Duma estatal, el Gobierno Electoral. Artículo 174 de la
de la Federación Rusa, CRPG.
órganos legislativos
(representantes) de los sujetos
de la Federación Rusa. Art.
104 de la Constitución Rusa.
Base jurídica de la La justicia se imparte de La justicia se imparte de
aplicación de la justicia. conformidad con la conformidad con la Constitución y
Constitución y las leyes las leyes de la República. Artículo
constitucionales federales 203 de la CPRG
Artículo 118 de la
Constitución Rusa.
Quienes imparten la En la Federación Rusa la Los tribunales de justicia. Art.
justicia. justicia sólo se administra por 203 CPRG.
los tribunales. Art. 118 de la
Constitución Rusa.
Independencia Los jueces son Los magistrados y jueces son
judicial independientes, inamovibles e independientes en el ejercicio de
inviolables. Arts. 120-122 de la sus funciones… Art. 203 de la
Constitución Rusa. CPRG.

1.2.2.7.3 China
La República Popular China es un estado socialista de dictadura democrática popular,
que es dirigido por la clase obrera que se fundamenta en la alianza obrero-campesino.

20
 En China el poder de la república popular pertenece al pueblo y el poder se ejerce a
través de la Asamblea Popular Nacional y las asambleas populares locales en los
diferentes niveles. Es un estado centralizado en donde el Estado salvaguarda la unidad
y la autoridad de la legalidad socialista.
En lo económico la base es la propiedad social socialista de los medios de producción,
eliminando la explotación del hombre por el hombre. (Lu-Chai, 1984)
1.2.2.7.4 Cuba
Con relación al socialismo cubano, es importante destacar que Cuba se retroalimentó
de los principales postulados socialistas de la antigua Unión de Repúblicas Socialistas
Soviéticas, matizados con características propias y latinas, que en opinión de Martin
(Martin, 2010), el sistema cubano es un sistema romano-germánico con caracteres
soviéticos. Entre cuyas particularidades se mencionan:
a) La dirección suprema del Partido Comunista, consagrada y reconocida en el
derecho público socialista y, en particular, el papel del Partido como intérprete y
guardián de la ideología marxista-leninista.
b) La propiedad estatal de los medios de producción, es decir, la colectivización de
la propiedad, que debe considerarse posiblemente como el aspecto más
importante del sistema socialista.
c) La planeación económica nacional —recordemos los planes quinquenales de la
URSS—.
d) La orientación de los sistemas socialistas para promover el compromiso social del
pueblo y de manera muy especial, proyectada en Cuba, a través del nuevo
“hombre socialista”.
El itinerario que Cuba siguió en su proyecto:
a) Instauró un proceso de cambio social el cual culminó con la multicitada revolución
socialista.
b) Reconoció el papel fundamental de los dirigentes revolucionarios.
c) Proyectó, por supuesto, la socialización de los medios de producción.
d) Volcó gran parte de sus esfuerzos en el sistema educativo nacional, base
primordial para la procuración de una asimilación y concientización del socialismo.
Es importante reconocer que la Antigua Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas
fue un proyecto que se agotó en el tiempo debido a que los postulados marxistas no

21
fueron suficientes para satisfacer las necesidades y aspiraciones de la sociedad de la
Unión Soviética.
En la Federación Rusa la Constitución es la ley máxima y la justicia se imparte a través
de jueces independientes, inviolables sujetos únicamente a la Ley Suprema. En la nueva
Constitución Rusa no se privilegia ningún tipo de ideología oficial, siendo esta una forma
clara de expulsar de una vez por todas al comunismo como ideología oficial. La
República Popular China es el único país que actualmente se puede considerar socialista.

1.2.2.7.5 Esquema de las familias jurídicas contemporáneas

Familias jurídicas

Tres grandes sistemas

Dos grandes familias jurídicas
jurídicos contemporáneos

Familia romano-
Sistema Religioso Sistema socialista Sistema mixto
germánica

Estado de Louisiana
Familia common law Musulmán
en Estados Unidos
China

Japonés Québec en Canadá Cuba

Escocia en Reino
Rusia
Unido

1.3 Derecho comparado

Cuando se habla de derecho comparado, hay que tomarse en cuenta que es una
disciplina relativamente nueva a comparación de otras instituciones, en virtud que la
primera vez que se discutió del mismo fue en el primer congreso internacional de
legislación comparada en el año de 1900 en París. A partir de ese momento y tras el
discurso del reconocido comparatista Lambert dio el inicio del derecho comparado como
hasta hoy lo conocemos.

22
 1.3.1 Historia
Los autores alemanes Konrad Zweingert y Hein Kötz señalan como el primer estudio
comparativo a Las Leyes, de Platón, obra en la que el filósofo compara el derecho de las
ciudades-Estado griegas. Este pensador no sólo describe estos derechos, sino que
además comprueba su eficacia a la luz de la Constitución ideal que concibió basándose
en ellos. También Aristóteles comparó las Constituciones de 153 ciudades, aunque sólo
se conozca la parte dedicada a Atenas. (Morineau, 2018)
El estudioso francés René David menciona las comparaciones que precedieron a las
leyes de Solón, en Atenas, y la Ley de las XII Tablas, agrega David que los juristas
franceses antiguos al comparar las costumbres pudieron determinar los principios de un
derecho común consuetudinario, lo mismo que sucedió en Alemania con relación al
Derecho privado alemán (Deutsches Privatrecht).
En cuanto al derecho inglés surgió tras la búsqueda y comparación de los elementos
comunes de los diferentes derechos de los reinos sajones, que Guillermo el Conquistador
ordenó que se hicieran, después de la conquista de Inglaterra, en el año de 1066; el
resultado constituyó lo que los normandos llamaron la comune ley, o sea el derecho
común que los tribunales reales deberían aplicar en todo el territorio. (Morineau, 2018)
A pesar de los antecedentes mencionados, René David explica que el nombre de
Derecho comparado no se utilizó sino hasta mediados del siglo XIX y principios del siglo
XX, cuando se iniciaron los estudios de derecho comparado de una manera sistemática.
Los Estados latinoamericanos se desarrollaron en el siglo XIX en las periferias del
“Sistema-Mundo” y, desde allí, observaban con atención (pero también con algo de
inseguridad) el desarrollo de la ciencia jurídica mundial. Ubicados más bien en la posición
de aprendices o de receptores de ideas, no es para nada extraño que la creación interna
del derecho hubiera estado continuamente puntuada por la influencia de materiales
jurídicos extranjeros. Durante los siglos XIX y XX, estos productos de la legislación y de
la ciencia jurídica que se importaron a América Latina provenían principalmente de la
ideología jurídica liberal de Europa Occidental (donde Francia, Italia y Alemania jugaban
papeles predominantes), hasta el punto de que muchos afirman, aún hoy, que los
sistemas jurídicos de América Latina pertenecen a una misma familia (con el mismo
sistema, método y espíritu) que los derechos de estas naciones europeas que aún
conforman la vanguardia en disciplina del derecho. (López-Medina, 2015)

23
 Los orígenes del derecho comparado se sitúan en 1900, cuando se celebró el primer
congreso internacional de derecho comparado con la participación de Raymond Saleilles
y Édouard Lambert. Saleilles, un civilista con espíritu comparativo; Lambert, uno de los
primeros comparatistas puros y pionero en dotar al derecho comparado de una teoría y
de una metodología propia que confrontaba con ahínco el localismo Jurídico. Tal
perspectiva no debía agotarse en el conocimiento del derecho vigente en los diversos
ordenamientos de la tradición europea y continental, en el Civil Law, sino que resultaba
indispensable atender al estudio de otras tradiciones jurídicas.
El interés de Lambert se orientaría hacia el Common Law, y especialmente, al derecho
norteamericano. Lambert estaba convencido en la filiación norteamericana del derecho
comparado. Incluso siguió de cerca y escandalizado el polémico proceso de
cuestionamiento a las leyes sociales dictadas por Franklyn Delano Roosevelt por parte
de la Suprema Corte Federal. Temía el jurisconsulto francés, formado en el esquema
europeo de la división de poderes, que también en Europa las jueces tuvieran las mismas
facultades de sus pares norteamericanos. Las aprehensiones de Lambert no se
inspiraban en absoluto en sensibilidad social, sino simplemente en la asignación de
funciones de naturaleza constitucional. Sin proponérselo, dado que su intención era
totalmente contraria, su trabajo sería fundamental en la recepción de la figura del control
judicial de la constitucionalidad.
En todo caso su libro abrió una importante dinámica cultural en el continente europeo
y en América Latina también. Ello tendría que ver con la adopción del control judicial de
la constitucionalidad en el Código Civil de Panamá de 1911 y del Código Civil peruano
de 1936. Lambert también enderezaría sus inquietudes hacia la enseñanza del Derecho
en Norteamérica. (Aldana Caceres, 2011)
1.3.2 Definición
El derecho comparado, es una técnica para estudiar el Derecho, caracterizada por
contrastar instituciones o figuras jurídicas de distintos ordenamientos con el fin de
profundizar en el conocimiento del ordenamiento propio. (Enciclopedia Jurídica , 2018)
Es decir, que el derecho comparado, es de gran utilidad en virtud que, a través de este,
se puede realizar una investigación profunda, analítica, crítica y comparativa, por medio
del cual se descubren semejanzas y diferencias entre los distintos sistemas jurídicos

24
existentes en el mundo, a menudo se realiza como sistemas jurídicos más avanzados en
ciertas instituciones del derecho.
Existen dos presupuestos esenciales del Derecho comparado, en sentido histórico y
que por tanto han hecho posible su aparición. Primeramente, la preexistencia de unos
Derechos nacionales objeto de la comparación jurídica; al mismo tiempo un interés por
la "unificación de soluciones", que puede presentarse como un interés en el logro de un
Derecho universal. (González-Varas Ibáñez, 1999)
1.3.3 Finalidad del derecho comparado
El derecho comparado tiene variadas finalidades, sin embargo la mayoría de juristas
tratadistas al referirse sobre los fines de este derecho, hablan normalmente sobre
¨razones o fundamentos¨ del derecho comparado, atendiendo en ese orden de ideas, que
los cuatro tipos más comunes de fundamentación se refieren: 1) Al uso del derecho
comparado un medio de unificación internacional de derechos; 2) A la utilidad del derecho
comparado para una mejor promulgación y administración del derecho nacional; 3) Al
valor que tiene el estudio del derecho comparado como una forma de enriquecimiento y
des provincialización de la enseñanza jurídica; y 4) Al derecho comparado como un
instrumento en la edificación de una ciencia jurídica. (Revistas del Instituto de
Investigaciones Jurídicas UNAM , 2018)
De ahí, devine la importancia del estudio del derecho comparado con otros sistemas
jurídicos, con el fin de hacer comparaciones, estudios a profundidad con otras
instituciones jurídicas.
1.3.4 Naturaleza jurídica
De acuerdo a la Dra. Milushka Felícitas Rojas Ulloa, docente del curso de derecho
comparado, de la Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional Federico Virrareal,
Lima, Perú, enseña que la naturaleza jurídica del derecho comparado puede ser: (Ullola,
2018)
a) Como ciencia: en virtud que, el conocimiento del derecho es el objeto principal y
la eventual comparación es un instrumento para llegar a él, en el caso del derecho
comparado, el conocimiento de los diferentes ordenamientos constituye el
presupuesto y la comparación el fin principal

25
 b) Como método de estudio: sustentada por René David, Gutteridge, Kaden,
Messineo, quienes consideran que no es una ciencia sino un método de estudio
que permite emplearlo para el conocimiento y profundizar de las ciencias jurídicas.
c) Como disciplina auxiliar, sustentada por García Maynes, quien considera al
derecho comparado o no como disciplina autónoma sino auxiliar de otras ciencias
jurídicas, como la historia del derecho, la sociología jurídica, la filosofía del
derecho, etc.
1.3.5 Diferencias entre las grandes familias jurídicas
El presente capítulo de este trabajo de investigación tiene por objeto conocer los
orígenes y evolución del derecho, así como analizar las distintas clases de familias
jurídicas que han influenciado el derecho latinoamericano y principalmente del derecho
guatemalteco.
La importancia de que exista una clasificación de familias jurídicas y sistemas jurídicos
contemporáneos es con el objeto de simplificar la comparación y encontrar las similitudes
y diferencias jurídicas de cada familia jurídica, es por ello por lo que a continuación se
presenta el siguiente cuadro comparativo:

Existen dos grandes familias jurídicas

Familia Romano-Germánica Familia del Common Law
Se encuentra dividido en el sistema
Sus raíces se encuentran en el anglosajón y sistema angloamericano.
derecho romano, germano y canónico, su Nació en Inglaterra en el año de 1066,
principal fuente es la Ley. A esta familia después de la conquista de los normandos,
pertenece nuestro país, sus mayores de este se desprende el sistema
características es que es eminentemente angloamericano. Su principal característica
escrito y formalista. es totalmente oral donde su principal fuente
es el derecho consuetudinario.

26
Capítulo II

Personas

27
 CAPITULO II
2.1 Historia de roma y del derecho romano
El Derecho romano tiene largos año de existencia, y debemos hacer hincapié en el
sentido del análisis e investigación profunda que conlleva la historia, puesto que de esta
desprenderemos datos curiosos e interesantes que dan respuesta a muchas preguntas.
En la época monárquica, Roma, se establece el período antehistórico del Estado y el
Derecho. El Estado denominado monárquico tiene un sentido gentilicio; es decir, la gens.
El linaje es el centro del Estado romano, encabezado por el rey, un consejo de ancianos
representando a las gentes y la colectividad de los gentiles (populus).
Es entonces, donde el individuo todavía no pertenece directamente al Estado, ya que
para ser ciudadano ha de hallarse incluido en uno de los linajes que son la trama de la
sociedad. La composición del Estado era el siguiente: un grupo de gentes forma una
curia16, diez curias componen una tribu, y tres tribus a su vez, dan sentido y forma al
Estado.
Para Sohm (1928) proveniente del nacimiento del Estado, la gens17 conserva la unidad
económica y religiosa bajo la figura de la Monarquía. Por ello, el individuo solo puede
disponer libremente de los bienes que tiene en su mano, ya que la creencia era que la
tierra no se adjudicaba de forma directa al individuo. Sin embargo, en condiciones
cuestionables, los esclavos considerados cosas, desposeídos de todos los derechos de
carácter privativos y de ciudadanía. De los esclavos paran a la figura jurídica de clientela,
durante la transición de la Roma primitiva. Los clientes son considerados como hijos
liberi18 de la casa.
La clientela se empodera y desarrolla sus habilidades una vez se adhiere a Roma, un
conjunto de ciudad sometidas, es decir, las poblaciones vencidas, de raza común, que
no pueden ser considerados como comunidades romanas en condiciones de igualdad, y
tampoco considerados esclavos. La clientela conserva su hacienda, mujeres y familias.
La clientela no puede formar un linaje –una gens–. Integran las “gentes” patricias,
aunque sólo en concepto de clientes. Por cuya razón, en un principio, cuanto poseen no
es, jurídicamente, atributo de su propia personalidad –de que, como clientes, carecen–,

16
La Curia Romana es el conjunto de órganos de gobierno de la Santa Sede y de la Iglesia católica
17
Conjunto de familias en la antigua Roma que descendían de un antepasado común y llevaban el mismo nombre.
18
libres

28
sino que pertenece al patricio a cuyo patronato se hallan asignados. Sin embargo, el
vínculo que al patrono y a la gens los une es meramente imaginario; no afecta de hecho
a su libertad.
Sohm (1928) indican que los “clientes” ingresan en la comunidad jurídica romana al
margen de las “gentes”, como individuos. Se trata de un hecho de gran trascendencia,
pues abre una brecha en el severo Derecho tradicional, que no concedía al ciudadano
más valor que el que tuviese como miembro de una gens. (pag.145, 146)
El carácter romano, poco dado a innovaciones bruscas, no se aparta repentinamente
de este principio heredado. La pugna por implantar las nuevas ideas jurídicas llena todo
el primer período –en su mayor parte antehistórico– del Derecho romano. El final glorioso
de esta lucha abre al Derecho y al Estado de Roma las puertas de la Historia universal.
La asimilación por Roma de las poblaciones vencidas da gran impulso a la clientela,
convirtiéndola en masa del pueblo romano. Los clientes pasan a formar la gran mayoría
–plebs– frente a los “gentiles”, que constituyen el populus patricio. Y esta supremacía
numérica es base de su fuerza. Sólo una parte de la “plebe” se mantiene en este estado
de sujeción; para los más, la clientela es una etapa en el camino de la libertad jurídica.
Los plebeyos empiezan obteniendo la capacidad jurídica en lo concerniente al Derecho
privado. Su hacienda –mueble– alcanza consideración jurídica de propiedad, y se otorga
plena validez a sus matrimonios. Este acontecimiento, el más importante de la época
primitiva, no aparece confirmado por ningún testimonio escrito. Se impondría,
probablemente, por vía consuetudinaria, al cambiar insensiblemente las ideas jurídicas.
Las mayores y más fecundas transformaciones de la Historia se realizan calladamente,
sin que de momento nadie lo advierta. (Fernández, 2010)
La capacidad jurídica privada es, en la antigüedad, atributo de la ciudadanía. Sólo el
ciudadano es persona. Conceder la capacidad jurídica privada a los plebeyos equivalía,
pues, a confirmarlos como ciudadanos. La reforma les da participación en la propiedad
quiritaria –genuina de los ciudadanos romanos– y en los matrimonios legítimos –los
contraídos entre ciudadanos–. Una gran innovación se realiza con esto en la órbita del
derecho privado: el plebeyo es ya, en Derecho, igual al patricio. (Camacho, 2005)
Después de esto fue necesario sacrificar, análogamente, en el Derecho público la
antigua organización gentilicia; obra que, según la tradición, lleva a cabo Servio Tulio.
Ahora que los plebeyos participan de la riqueza nacional, justo es aplicarles los deberes

29
civiles de tributación y defensa militar del Estado. Estas cargas son impuestas a la
propiedad territorial. Para formar la infantería del ejército, se reparte la población en cinco
grupos, atendiendo a la cuantía de su riqueza inmueble; cada uno de ellos presta servicio
en determinado número de secciones, llamadas “centurias”. La milicia montada se rige
por normas especiales. Las centurias de équites están permanentemente bajo las armas.
Las de infantes, en cambio, se hallan sujetas al deber de conscripción, mas sin
permanecer siempre en activo. Para la tributación se divide el ager privatus19 en tribus
locales. (Torrent, 2003)
Tras la reforma del régimen fiscal y militar sobreviene la del derecho de sufragio. En
los comienzos de la República, o poco antes, la milicia ciudadana del nuevo Estado
asume funciones de soberanía. La autoridad –representada por un magistrado del pueblo
romano– hace la propuesta y el ejército vota en los comicios por centurias. Emiten su
sufragio, en primer lugar, las 18 centurias de los équites. Luego, el pueblo de a pie, por
orden de categorías –la primera, llamada de los classici20, compuesta por 80 centurias;
las restantes, integradas por un total de 90–. Los équites y la primera clase –formada por
los más ricos terratenientes– tienen, si se unen, la mayoría. La supremacía económica
que da la tierra, trasciende a la organización del Estado.
Los nuevos comicios centuriados sustituyen, en el ejercicio de los derechos de
soberanía, a los curiados, que sólo conservan sus atribuciones para ciertas materias de
Derecho gentilicio. Una gran transformación se realiza con esto, dando nacimiento a un
nuevo Estado: el populus romanus patricio-plebeyo. Los plebeyos, merced a la nueva
organización, conquistan capacidad jurídica pública. De individuos excluidos de la
ciudadanía, pasan a ser ciudadanos de Derecho privado y de Derecho público. El
patriciado conserva tan sólo ciertas prerrogativas de nobleza, ahora injustificadas. La
abolición del último vestigio de la antigua diferencia de clases, la desigualdad de sangre,
que impedía los matrimonios entre patricios y plebeyos, y la equiparación de capacidades
para el acceso a las magistraturas y al sacerdocio –conquistas estas dos últimas
posteriores a las XII Tablas– era sólo cuestión de tiempo. La masa del pueblo se
emancipa de la clientela y conquista la plena libertad. De aquí arranca la prepotencia de
Roma y el vuelo grandioso del Derecho romano.

19 El campo de la privada
20
Clásicos

30
 Con la época monárquica acaba el Estado gentilicio, y sobre sus ruinas se levanta y
renace a más alta vida el populus romanus. Cives21 (ciudadano) se llama el miembro del
nuevo Estado. Ante él desaparece el quiris22 o “curial” del Estado primitivo. El Derecho
“quiritario” deja paso al Derecho “civil”, destinado al individuo, cuya libertad descansa en
los lazos directos que, como ciudadano, le unen al Estado –civitas–, y no, como antes,
en los vínculos de la gens23; y la historia de este Derecho civil será la sustancia inmortal
de la historia del Derecho romano.
2.2 Derecho de las personas en Derecho romano (I)
2.2.1 Concepto y clases de personas
Existen –en Derecho privado– dos clases de personas: las naturales y las jurídicas. Es
persona natural todo hombre capaz de derechos; persona jurídica, todo sujeto capaz de
derechos privados, que no sea hombre; por ejemplo: el Estado o un Municipio.
El nervio de la capacidad jurídica privada lo forma la capacidad patrimonial. En
realidad, las dos clases de personas que distinguimos representan sendas clases de
patrimonios.
El patrimonio de las personas naturales, o sean los hombres aisladamente
considerados, está al servicio de los fines individuales; es patrimonio individualista y
exclusivo de uno solo, patrimonio privado, en la plena aceptación de la palabra; tan sólo
existe para un individuo, y es ajeno a todos los demás. Por eso el concepto de la persona
natural determina necesariamente la institución de la propiedad privada, objeto de
constante impugnación –“la propiedad es el robo”–. Es un error pensar que la propiedad
privada sea contraria a los intereses colectivos. Lejos de esto, los fomenta, devolviendo
centuplicado a la sociedad lo que recibe. Es el terreno jurídico en que germinan las libres
personalidades. Alcanzar personalidad es el fin genuino del hombre; crearlas, el sentido
de la historia humana. En los hombres libres de cada pueblo reside la fuerza expansiva
y ascensional que arrastra a todos. La propiedad individual contribuye a crear esta
atmósfera de libertad, sin la cual no sería posible el desarrollo de las energías morales,
espirituales y económicas del individuo, del que, a su vez, depende el progreso de toda
la nación.

21
Ciudadano romano
22
Integrante de la curia romana
23
Conjunto de familias en la antigua Roma que descendían de un antepasado común y llevaban el mismo nombre

31
 El patrimonio de la persona jurídica, tal como es en realidad, no presenta esa fisonomía
individualista que caracteriza al patrimonio del hombre aislado. Puede decirse que es la
sociedad quien adopta la modalidad de persona jurídica –Estado, Municipio,
Universidad–, con objeto de aplicar un patrimonio a fines colectivos. Las personas
jurídicas de Derecho público implican la existencia de patrimonios sociales reunidos en
beneficio de todos; no son, por su función económica, patrimonios privados, bienes
particulares, a la manera como lo son los que poseen los individuos. El patrimonio de las
personas jurídicas puede, pues, ofrecer un carácter público, lo que no ocurre con el de
las personas naturales, que es siempre y necesariamente privado. Es imposible que el
individuo, confiado a sus fuerzas exclusivas, abarque y monopolice en su totalidad el
mundo económico. Además, hace falta suavizar un poco las negras sombras que sobre
la vida del pueblo proyecta la propiedad privada de los individuos, por el reparto
forzosamente desigual –aunque no inmutable– de los bienes económicos, logrando que
una parte del patrimonio, en cada pueblo, pertenezca como inalienable a la sociedad, a
la colectividad y a cuantos la integran; la historia es la encargada de determinar, como
fruto de las luchas sociales de cada época, el alcance de esta distribución. He aquí la
misión de la persona jurídica, en concurrencia con la natural.
Es la sociedad, que reacciona contra el monopolio del individuo, oponiendo al principio
individualista, para contrarrestarlo, el sentido socialista y colectivo, y complementando el
patrimonio privado mediante el público. Esta necesidad legítima la existencia de las
personas jurídicas al lado de las naturales.
2.2.2 Conceptos Generales
2.2.3 Derecho objetivo general y subjetivo
Derecho Objetivo: Son todas aquellas normas jurídicas, integradas de forma
sistemática, aplicadas y dirigidas a un Estado en particular. Muñoz (1952) explica que es
la norma o grupo de normas que la sociedad constituida ha creado para la regulación de
las relaciones esenciales de la vida humana. (pág. 9)
Las normas del derecho objetivo se crean mediante un procedimiento ya establecido
que garantiza su racionalidad.
Derecho Subjetivo: Para García Maynez: El derecho Subjetivo es una función del
objetivo. Este es la norma que permite o prohíbe; aquél, el permiso derivado de la norma.
El Derecho subjetivo no se concibe fuera del objetivo, pues siendo la posibilidad de hacer

32
(o de omitir) lícitamente algo, supone lógicamente la existencia de la norma que imprime
a la conducta facultada el sello positivo de la licitud. (pág. 36)
2.2.4 Generalidades de las fuentes de derecho escrito
Se arranca de las fuentes históricas del Derecho, que regularmente su punto de partida
es documental, ya que nos informa sobre lo que ha sido y es el régimen jurídico en el
pasado hasta el presente, con el fin de encontrar una explicación al nacimiento,
fundamento y desarrollo de las instituciones legales que rigen las conductas de los
hombres que se desenvuelven en sociedad.
Para Lévy-Bruhl (1966) establece que las fuentes del Derecho romano son
manuscritos, inscripciones, papiros, las alusiones al Derecho contenidas en la literatura
latina, etc. En resumen, todo lo que pueda enseñarnos algo de las instituciones jurídicas
presentes o pasadas de nuestro conocimiento.
Para los autores que siguen su pensamiento positivista lógico, como Hans Kelsen,
niegan la importancia del estudio de las fuentes reales o materiales del Derecho. Es de
esta cuenta que Lévy-Bruhl (1966) cita en una de sus obras ¿Dónde se origina el
Derecho?... el Derecho emana del grupo social; las normas jurídicas expresan la forma
en que deben establecerse las relaciones sociales, según dicho grupo.
2.2.4.1 Fuente Formal del Derecho
Se presenta dentro de la realidad social mediante costumbres, leyes, jurisprudencia o
doctrina legal o científica y los contratos. Entonces, la fuente formal es el procedimiento
o proceso que se da en una realidad institucional o jurídica, es preciso.
a) La Costumbre: Para Vallado Berrón (1957):La costumbre consiste en el
reconocimiento expreso o tácito del estado, hecho o a través de sus
órganos legislativos, jurisdiccionales o administrativos, de la fuerza
obligatoria de ciertos usos o formas de comportamientos que, por ello,
adquieren el carácter de normas jurídicas generales, de características
esencialmente similares a las de preceptos legislativos.
b) La legislación: Es un proceso reflexivo y sistemático del organismo
competente del Estado, cuya función es crear leyes.
c) Jurisprudencia como fuente del Derecho: Es toda doctrina legal
establecida por un tribunal facultado para ello, la Corte Suprema de
Justicia y la Corte de Constitucionalidad.

33
 d) Doctrina científica como fuente del Derecho: se desarrolla por un
jurisconsulto de la ciencia jurídica. Nació con el Derecho Romano, por las
opiniones de los jurisconsultos, llamados prudentes, por ser sabios y
comprender el Derecho, eran escuchados con carácter normativo.
2.2.5 Iurisprudentia y aequitas
2.2.5.1 Iurisprudentia
En el derecho romano se conceptualiza como el conocimiento de la técnica jurídica
combinada con la habilidad necesaria para su aplicación.
2.2.5.2 Aequitas
Sinónimo de justicia, es la adecuación del ius en un caso concreto atendiendo a un
elemental principio de justicia posible y no idealizada. Busca la aplicación justa de la
justicia, basada en un estudio particular de cada caso o asunto concreto sometido a la
resolución de una autoridad judicial.
2.2.6 Los preacepta iuris
Sienta sus bases en la necesidad de vivir una vida plena, conformada por la naturaleza
y la razón, teniendo como principio la virtud y no el apego material.
2.2.7 Ius honorarium y ius gentium
2.2.7.1 Ius Honorarium
Algunos estudiosos lo consideran como un ordenamiento similar o paralelo al ius
civile24, puesto que el Pretor tiene facultad limitado en el ámbito procesal y no sustantivo,
concediendo a las partes en conflicto soluciones procesales oportunas que permitan
superar las omisiones y asperezas.
2.2.7.2 Ius Gentium
Es el conjunto de prácticas e ideas jurídicas que se impuso en el mediterráneo, por la
fuerza de la necesidad y de la razón, fue utilizado en muchas ocasiones por los
magistrados para completar o corregir el ius honorarium25.

24
Derecho civil
25
es el derecho pretorio fundado en la República de Roma

34
 2.2.8 Ius publicum y ius privatum
2.2.8.1 Ius Publicum
Este respecta al estado de la República, constituido por la constitución y administración
de la misma. El ius publicum se encuentra conceptualizado como derecho taxativo o
imperativo
2.2.8.2 Ius Privatum
Este respecta a la utilidad de los particulares. Trata de los derechos privados del
hombre y de su familia, de carácter personal.
2.2.9 Derecho taxativo y dispositivo
2.2.9.1 Derecho taxativo
Las normas que no forman parte del derecho taxativo no puede ser alterado por pactos
o acuerdos entre particulares.
2.2.9.2 Derecho Dispositivo
Permite que el legislador interprete la voluntad de las partes, de la forma más justa de
acuerdo a ambas partes.
2.3 Derecho consuetudinario y derecho escrito
2.3.1 Costumbre
El viejo ius civilei 26
descansa en preceptos de moralidad, de una moralidad hecha
tradición. Los mores27 o mores maiorum 28
dan vida al primitivo ordenamiento, que la
interpretatio29 jurisprudencial desenvuelve y adapta a las nuevas exigencias.
La terminología romana no es firme en lo que toca distinguir entre los mores y la
consuetudo entre los contenidos de moral tradicionales y la costumbre. En todo caso,
parece probable que la doctrina de la costumbre, tal como hoy la entendemos, se
desenvuelve en época posclásica. Los clásicos no contraponen interpretatio y lex30,
integradoras ambas del ius civile. El ius ex non scripto 31 se refiere, por modo esencial, a
la interpretatio prudentium 32y no a unas normas consuetudinarias de cuño moderno.

26
Derecho Civil
27
Costumbres
28
Costumbres de los antepasados
29
Interpretación
30
Ley
31
A partir de la ley no escrita
32
Interpretación de los entendidos

35
 En el Derecho de la última época es clara la antítesis entre la costumbre y constitutio
principis33. Todo el Derecho tiene ahora su raíz y fuerza en la ley, respecto de la cual la
costumbre cumple una función correctora o subsidiaria, sin que pueda abrogarla.
(Iglesias, 2004, pág.32)
2.3.2 Ley
Lex en sentido técnico, es una declaración normativa que descansa en un acuerdo. La
lex puede ser publica y privada. La ley por antonomasia es la ley publica, definida por
capitón como mandato genera del pueblo, a propuesta del magistrado. La lex publica
34
nace por un convenio, a la manera de la lex privata35, es un precepto común convención
de la república. (Iglesias, 2004, pág.33)
La propuesta de la ley se hace en el año 461, por el tribuno de la plebe Terentilio Arsa
, pero no cuenta con la adhesión de los patricios. Ante la insistencia de los plebeyos, se
envía a Grecia, en el 454, una comisión, con el fin de estudiar las leyes de Solón. Por fin,
en 451, se suspenden las magistraturas normales –cónsules y tribunos-, confiriéndose
las atribuciones del gobierno a un colegio extraordinario, integrado por diez ciudadanos
36
patricios: los decemviri legibus scribundis consulari protestare . Este colegio redactó
diez tablas, que fueron aprobadas por los comicios centuriados.
No faltan críticas severas al relato tradicional. Si se dejan a un lado los aspectos
anacrónicos y contradictorios de la leyenda, y la propia exaltación del valor jurídico-
político de la ley, no cabe negar su autenticidad. Por esta ley se asegura, más que nada
la certidumbre del antiguo ius quiritium37, respecto del cal solo se realiza una labor
correctora e integradora. El contenido de las XII Tablas, reconstruido por vía de
aproximación, en uso del testimonio de los viejos escritores, se refiere, por modo
principal, a materias de Derecho privado, Procesal y penal.
Con la decadencia de los comicios y la afirmación del poder del príncipe, la ley cede
paso a la constitución imperial. Por manera casi total, la ley desaparece en el siglo I de
nuestra era. (Iglesias, 2004, pág. 34)

33
La designación del jefe
34
Ley pública
35
Ley privada
36
El Consejo de las diez leyes de scribundis
37
Total ciudadanía romana

36
 2.4 La interpretación del derecho
La interpretación o exégesis tiende a establecer una certera adecuación entre una
determinada norma y el caso concreto al que ha de aplicarse.
Por lo que la interpretación de la ley es definida como: “La interpretación, llevada a
cabo por el juez –interpretación judicial- o por el jurista o profesional del Derecho –
interpretación doctrinal-, puede ser gramatical si trata de descubrir el significado literal
que alberga el texto de la ley -vox iuris-, o lógica, si atiende al sentido de la norma –ratio
iuris-, deduciéndolo de su origen, de sus fines y de su propio encaje armónico dentro del
ordenamiento jurídico” (Iglesias, 2004, pág.5)
Cabe que la letra de la ley no se acerque o sobrepase a su propio espíritu, actuándose
entonces, respectivamente una interpretación extensiva o restrictiva.
Cuando ninguna norma provee a la regulación del caso concreto –laguna del Derecho-
se recurre a la interpretación analógica, proyectándose sobre él los elementos de una
norma amplia, reguladora de un caso sustantivamente idéntico o semejante – analogía
legis38- o el principio que informa a un conjunto de normas o al entero ordenamiento
juridico - analogía iuris39.
De la interpretación propiamente dicha y que no es otra que la actuada por el juez por
el jurista o profesional del Derecho, se distingue la llamada interpretación auténtica, que
llevan a cabo los órganos legislativos del estado. En realidad, no cabe hablar aquí de
interpretación, sino de una norma nueva que se sobrepone a la anterior.
La realidad jurídica, harto compleja, alcanza hoy su máxima expresión en la ley, y de
esta son interpretes el juez, por modo principal, y el jurisconsulto, de manera subsidiaria.
La actual tarea interpretativa, explicativa o aclaradora de la ley – de una ley tendente
a abarcar la plenitud del ordenamiento jurídico vigente- difiere de la romana, ya que en
Roma lo jurídico tiene carácter consuetudinario – el cifrado en los mores- y logra su
explanación su marcha progresora, gracias a la interpretación auténtica no hace sino
regular hechos o situaciones pasadas, cuando es nota común a toda norma jurídica la de
proyectarse hacia el futuro –irretroactividad de las leyes. (Iglesias, 2004, pág. 6)

38
Analogía de la ley.
39
Analogía del derecho.

37
 2.5 Personas
“Entre los romanos, la palabra persona tiene el significado normal de –hombre-, sin
que aquí se haga alusión a su capacidad. Bajo tal aspecto, tanto es persona el hombre
libre como lo es el esclavo –persona servi-, al que no considera sujeto de
derecho.”(Iglesias, 2004, pág. 71)
Hay dos clases de personas: las personas físicas, que son los hombres –entes
corpóreos, visibles y tangibles- y las personas jurídicas –entes sociales e incorporales:
asociaciones y fundaciones.
2.5.1 Personas físicas, existencia del hombre
El nacimiento y la muerte señalan el comienzo y el fin de las personas físicas, del
hombre. En orden al nacimiento, se exigen por la ley los siguientes requisitos:
a) Nacimiento efectivo, esto es, total desprendimiento del claustro materno,
porque el que todavía no ha sido dado a luz, se considera porción de la mujer
o de sus viceras; pues el que aún no ha sido dado a luz nos dice, con razón que
se hombre.
b) Nacimiento con vida: Los que nacen muertos no se consideran ni nacidos ni
procreados.
c) Forma humana del nacido: si una mujer hubiese dado a luz algo monstruoso o
prodigioso, nada en provechoso; porque no son hijos los que son procreados
con forma contraria a la del género humano. (Iglesias, 2004, pág. 72).
d) En el Derecho Romano falta una teoría a cerca de los requisitos del nacimiento.
Las decisiones jurisprudenciales se mueven en torno a cuestiones prácticas,
donde no se discute la cuestión de la capacidad, sino el específico problema de
saber el papel que juega el nacimiento en su referencia al fin que persigue una
ley en particular.

2.6 Referencia al estado de libertad: naturaleza jurídica del esclavo

2.6.1 La Situación Jurídica del esclavo.
Es la disciplina de la ley romana por la cual un individuo se encontraba en calidad de
objeto perteneciente a otra, quien podría disponer libremente de él como de su propiedad.
Según la ley romana los hombres se dividían en libres y esclavos.

38
 2.6.2 Esclavo
Es el hombre al que la norma positiva, no la naturaleza, priva de libertad. Su destino,
por imperio legal, no es otro que el de servir al hombre libre y tal destino y no el hecho
mismo de estar sometido al dominio de aquel, lo que siendo normal no siempre ocurre,
define su estado personal. Significamos ante todo que no es exacta la definición de
esclavitud cual condición del hombre que es la propiedad de otro, ya que, si existen
esclavos con dueño, los hay que carecen de él, lo verdadero es que el esclavo se halla
destinado a servir de modo permanente y que sirviendo o no, solo cesa su status cuando
se pone por obra una declaración de libertad. (Iglesias, 2004, pág. 74)
La institución de la esclavitud no privativa de los romanos, sino común a los pueblos
antiguos, tuvo en los primeros tiempos de Roma un carácter distinto de aquel con que se
presenta en época histórica. De una parte, su importancia fue escasa en los orígenes y
no solo porque faltasen los esclavos dentro de la familia plebeya, que se bastaba así
misma en el cultivo del fundo, con los miembros libres, sino también porque el antiguo
patriarcado recurría preferentemente a los servicios de los clientes; de otra, aun
existiendo esclavos en la vieja casa romana su posición no debió de ser diferente de
aquella en que se encontraban los miembros familiares sometidos a la manus –poder
único e indiviso- del pater. En una estrecha comunidad de vida y de vicisitudes, de afanes
y trabajos, participaban todos libres y no libres. Fue luego, en los comienzos de la
República, cuando semejante comunidad cedió paso ante grandes explotaciones
agrícolas e industriales, convirtiéndose el esclavo en mero instrumento de trabajo. Caído
el viejo sentido, simple y rudo, de la casa romana, el esclavo entra en la categoría de la
res.
Reducida a cortos limites en los orígenes y configurada en los términos antes dichos
la esclavitud alcanzó gran auge tras las conquistas de los últimos tiempos republicanos
y primeros del imperio, con la afluencia de gran número de prisioneros. Las compras de
esclavos por parte de los comerciantes romanos que frecuentaban los grandes mercados
de Grecia y del Asia Menor y el lujo desmedido de las clases pudientes, que llevó a
sustituir el trabajo libre por el trabajo servil. Favorecieron también la mayor extensión de
este estado de sujeción personal.

39
 2.6.3 La situación del esclavo puede resumirse en los siguientes términos
Es la institución del derecho Romano por la que una persona se encontraba en calidad
de cosa, perteneciente a otra persona, quien podría disponer libremente de él como si se
tratara de cualquier objeto de su propiedad, los esclavos no tenían ningún derecho y no
podían tener ninguna relación jurídica, resumiéndose tal situación de la siguiente forma:
a) El esclavo carece de capacidad jurídica, ya sea personal o patrimonial. No es
sujeto de derecho sino cosa, simple objeto.

b) El esclavo tiene capacidad de obrar, esto es capacidad negocial y capacidad

penal. Puede, en efecto realizar negocios jurídicos, si bien todo que adquiera con
ellos pasa a patrimonio del dueño, sobre el cual los demás, cabe que recarga la
responsabilidad dimanante de ciertas normas pretorias. No solo ingresa en el
patrimonio del dueño lo que adquiere el esclavo por negocio jurídico, sino también
lo proveniente de cualquier otro acto –ocupación, herencia etc. – a este último
respecto, el esclavo puede ser instituido heredero, aceptando la herencia con la
autorización del dominus. Tal autorización del dominus no excluye nunca la
intervención personal del propio esclavo en el acto adquisitivo, de suerte que la
herencia se pierde para aquel si muere este en momento anterior de la aceptación.

c) El esclavo goza de personalidad natural. Le es dable constituir relaciones

familiares de naturaleza y fines semejantes a las que son propias de los hombres
libres. La unión entre esclavos no difiere, en esencia, del matrimonio entre libres,
en cuanto tiene una y otro de relación de hecho, de carácter estable y normalmente
monogámica. La unión entre esclavos carece de sanción legal, pero los vínculos
de la sangre fueron reconocidos jurídicamente en materia de impedimentos
matrimoniales y de sucesión legitima con referencia a aquellos que hubieran
alcanzado la libertad. Por consideración también se prohibió en ciertos casos,
separar las familias de los esclavos o se consideró impío alejar los hijos de los
padres.

d) El esclavo tiene personalidad en el orden religioso que se manifiesta en el culto

público y familiar, en el voto, en el juramento, en la participación de los collegia
funeraticia, en el sepulcro y en las honras funerarias. (Iglesias, 2004, pág.75)

40
 2.6.4 Causas de la esclavitud
Las causas principales por las que se incurría en esclavitud eran las siguientes:
a) Nacimiento: Nace esclavo el hijo de madre esclava, aunque sea concebido por
obra de hombre libre. En un primer tiempo se atendía, para determinar la condición
del nacido a la que tuviera madre en el parto, pero en el derecho clásico se
reconoció la libertad del hijo, si la madre fue libre en algún instante de la
concepción.

b) Cautividad de guerra: Causa de esclavitud –la más importante- es la causitividad,

la captivitas es definida como institución del ius Gentium, pero esto no basta para
que afirmemos con relación a la servitus, la existencia de una verdadera
comunidad de derecho entre romanos y extranjeros. Verdad es que tanto se hacen
esclavos los extranjeros apresados por los romanos, cuanto los ciudadanos
romanos a los que apresa el enemigo, más el ius civile romanorum sólo considera
sevi iusti40 a los primeros.

El captivus romano deja ser liber, según el Derecho Civil, ya que viene privado de la
libertas, que es atributo esencial de la persona, pero no es, conforme al mismo Derecho,
un servís iustus. Ciertamente, solo las buenas normas del ius bellicum impiden considerar
semejante esclavitud como una simple condición de hecho.
Los extranjeros prisioneros de Roma pasan a ser propiedad del Estado, el cual destina
a servicios públicos –servi publici- los vendea particulares o lo que es menos frecuente,
los cede a los soldados. El ius civile les niega, en absoluto, la personalidad jurídica.
Si el cautivo retorna dentro de Roma o de una ciudad aliada de Roma, con la intención
de quedar en la patria, readquiere la libertad y se reintegra en todos sus derechos por
virtud del postliminio: cum reservus fuerit, omnia pristina iura receit iure postliminii. - la
recuperación de derechos que quedaron pendientes-
El postliminium41 no se aplica con relación a los individuos apresados por piratas o
ladrones, ni en los casos de guerra civil o de sublevación, no se aplica tampoco respecto
de los desertores de los defectores, de cualquier modo, son muy dudosos los detalles del
postliminium y particularmente, en la época clásica.

40
Solo esclavos
41
Cuando los prisioneros de guerra se reintegraban en sus derechos civiles.

41
 Si el cautivo muere lo que es suspensión temporal de derechos se convierte en pérdida
definitiva, con la particularidad, además de producir efectos retroactivos. Considérase
que la muerte acaece en estado de esclavitud y tal consideración da lugar a graves
consecuencias en materia de sucesión hereditaria.
a) Condena penal: Caían en esclavitud los condenados a ciertas penas graves – servi
poenae-, así como los condenados a morir

b) Disposición especial de la ley. En el Derecho clásico, incurrían en esclavitud el

hombre libre y mayor de veintiún años que se hacía vender como esclavo. La mujer
libre romana o latina que, manteniendo relaciones concubinarias con esclavo, no
atendiese la triple intimación del dueño de éste para que cesaran las mismas.

Otras causas por las que se caían en esclavitud en el Derecho antiguo, tanto público
como privado, eran las siguientes: faltar al pago de los impuestos; eludir el servicio de las
armas; sustraerse al censo; desertar del ejercito, causar ofensa al Derecho de gentes;
cometer hurto en ocasión de ser sorprendido, y no pagar a los acreedores. (Iglesias,
2004, pág. 78)

2.6.5 Causas de extinción de la esclavitud

La esclavitud se extingue por acto voluntario del dueño –manumussio42- o por
decisión de la ley.
a) Manumisión: es un acto de disposición por virtud del cual el esclavo se hace libre
y ciudadano. No es un simple abandono o renuncia de propiedad –derelictio-, que
sólo convertiría al esclavo en res nullius 43y como tal, susceptible de apropiación,
la declaración de voluntad del dominus se endereza, por modo característico, a
otorgar la libertad pero tiene también trascendencia en la órbita pública, ya que el
libertado se convierte en civis, en miembro de la comunidad ciudadana. De afectar
a los intereses de la res publica deriva en algunos casos, la intervención del
magistrado y la puesta en práctica de determinadas limitaciones legales. (Iglesias,
2004, pág.78)

42
Manumisión, liberación del esclavo.
43
Cosa de nadie.

42
 b) Adquisión de la libertad sin acto de manumisión: Por concesión del Estado, fueron
declarados libres, ya en tiempo de la República, los esclavos que hubieran
observado una conducta benemérita, descubriendo conspiraciones o denunciando
la comisión de delitos. De igual modo, ciertas disposiciones generales, dictadas en
la época imperial, otorgaron la libertad, entre otros casos, al esclavo vendido con
la condición de que el comprador lo manumitiese dentro de cierto tiempo, cuando
esto no se hiciera; a la esclava vendida con la condición de que no fuera
prostituida, si semejante condición no se cumplía; al esclavo abandonado por su
dueño; al esclavo que de buena fe hubiese vivido durante veinte años en condición
de libertad. (Iglesias, 2004, pág.80)
2.6.6 Crisis ideológica de la esclavitud y aparición del dogma de la dignidad de
la persona humana
La institución de la esclavitud desaparece con el Emperador Caracalla en el año 338
a.C., hecho que genera integración del Imperio, pero al mismo tiempo, mayor obtención
de ingresos por parte del Imperio, debido al pago de impuestos. (Guardiola, 2012)
El estado de libertad, se adquiere por nacimiento o por salir de la esclavitud; sin
embargo, la condición tanto social como jurídica de un sujeto nacido libre y otro que ha
adquirido la libertad es distinta. Así, al que nace libre se le da el nombre de ingenuo, y en
caso de que llegaré a caer en la esclavitud y recuperase su libertad, seguía siendo
ingenuo, y al esclavo libertado se le denomina liberto. La liberación de la esclavitud se
originaba en el ius gentium44 y recibía el nombre de manumisión, que consistía en la
renuncia del dueño (domine) a la potestad ejercida sobre el esclavo. (Guardiola, 2012)
Lo anterior define la ideología que en ese entonces se tenía de la esclavitud y
posteriormente los cambios en los que repercutió la inexistencia de esa figura, tomando
en consideración que los seres humanos tenían derechos por el simple hecho de ser
personas.

2.6.7 Aportaciones de la patrística ciudadana

El término patrística se refiere la filosofía de los primeros siglos. Surge de la necesidad
de desarrollar las creencias religiosas racionales del cristianismo y para defender la

44
Derecho internacional o extranjero

43
doctrina cristiana de los ataques de los paganos y el peligro de las herejías. Aparece de
la mano la religión cristiana, a los padres de la iglesia, como la expresión completa y
definitiva de aquella verdad que la filosofía griega había alcanzado sólo de manera
imperfecta y parcialmente. De hecho, la razón (logos), que se hizo carne en Cristo, y que
se revela penamente a la humanidad en su palabra, es lo mismo, en la que los filósofos
paganos se inspiraron en sus especulaciones. Los Padres de la Iglesia se pueden dividir
en dos grandes tendencias: los padres griegos y la patrística romana. (es.scribd.com, s.f.)
2.7 Fuentes de la ciudadanía romana
a) Por nacimiento: los hijos nacidos en justas nupcias (iustae nuptiae) seguían la
condición del padre.
b) Por manumissio: al adquirir la libertad los manumitidos solemnemente
adquieren por efecto la ciudadanía. Con Justiniano el esclavo manumitido por
cualquier forma adquiría la libertad.
c) Por ley: se otorgaba la ciudadanía en forma individual o colectiva, v.g. con la
expedición de la lex Servilia repetundarum (108 a.C.) adquirían la ciudadanía
los peregrinii45 que acusasen a un magistrado de concusión o aquellos latini
coloniarii46 que residiesen en Roma o por el desempeño de magistraturas
locales; también por la prestación de servicios militares, etc.
d) Por concesión especial de los comicios y del Senado durante la República y por
el emperador durante el Imperio: esta concesión podía hacerse colectivamente
a todos los miembros de una comunidad o a personas en lo individual; empero,
no siempre se concedía la ciudadanía completa. El emperador Antonino
Caracalla mediante un edicto del año 212 d.C. (constitutio Antoniniana de
civitate) concedió la ciudadanía romana a todos los habitantes libres del imperio.
(Pocaterra, 2017)

2.8 Privilegios de la ciudadanía romana

Una condición esencial para tener o adquirir la capacidad jurídica en el Imperio
Romano, era justamente, ser ciudadano. Dicha calidad, podía obtenerse de la siguiente
manera:

45
Peregrino o viajero
46
Habitantes de las colonias que Roma fundó a medida que extendía su Imperio

44
 a. Haber nacido en Roma, y
b. Ser hijo de ingenuos e ingenuo también.

El extranjero o peregrino, recordemos, no estaba protegido por el Derecho Romano,

aún cuando podía realizar actos propios. Una figura intermedia entre éste y el ciudadano
romano, era la conocida como de los latinos, a quien se reconoció una capacidad aún
más limitada, pues únicamente se encontraban autorizados para ejercer el ius
commercii47, motivo por el cual, se les conocía como latinos coliniarii48. (Guardiola, 2012)
La status civitatis49, o sea, la condición para adquirir la capacidad jurídica, comprendía
las siguientes formas:
a) Jus comercii, facultad de transmitir y adquirir la propiedad.
b) Jus connubium, facultad de contraer matrimonio bajo las justas nupcias que daban
origen a la patria potestas.
c) Jus sufragii, facultad de ejercitar el sufragio en los comicios.
d) Jus honorum, facultad de llegar a ejercer el derecho en las magistraturas.
e) Provocatio ad populum, facultad de interponer apelación por inconformidad ante
los comicios por tribus, en los casos del orden criminal. Así como el derecho de
ser inscrito en el censo.
f) Ius gentilitatis, facultad de formar una gens.

En el año 212 de nuestra era, por decisión de Antonio Caracalla, la ciudadanía se

extendió a todos los súbditos libres del Imperio y desapareció así la distinción entre las
personas fundamentada en el status civitatis50. (Guardiola, 2012)
De lo anterior se difiere que los ciudadanos romanos gozaban de muchos privilegios
que los demás que carecían de esa característica no tenían, aunado a ello eran
facultades propiamente las que se les asignaban para que las ejercieran.

47
Derecho comercial
48
Habitantes de las colonias que Roma fundó a medida que extendía su Imperio
49
Estados de los ciudadanos
50
En Roma era el requisito para que el hombre libre fuera sujeto de derechos

45
 2.9 Formas intermedias entre la plena ciudadanía y la plena extranjería
La ciudadanía es un estado –status civitatis- que interesa por igual al ius publicum51 y
al ius privatum52, en el sentido de que sólo el civis53 puede participar en las relaciones
que nacen de uno y otro. En la noción antigua –no exclusivamente romana-, la
personalidad jurídica, así en lo público como en lo privado, es privilegio del ciudadano.
Rige, pues, el principio de la “personalidad del Derecho”, por virtud del cual cada individuo
vive sujeto a la ley de su propia nación. Tal ley no tiene vigencia territorial, sino que sigue
al ciudadano dondequiera que esté, en la ciudad o fuera de ella.
Ciudadano romano con plena ciudadanía –civis óptimo ture- es aquel que se halle
facultado para participar en toda suerte de derechos; en los de razón pública y en los de
razón privada. La capacidad jurídica civil implica, en el orden político, la tenencia de los
siguientes atributos: ius suffiagü- derecho de voto en las asambleas-; ius honorum-
derecho de acceso a los cargos magistratuales-, y derecho de servir en las legiones. En
el orden privado, estos otros: ius commercii o commercium- derecho de adquirir y de
trasmitir la propiedad civil, así como ser sujeto activo o pasivo en las relaciones
contractuales-; ius conubbi o conubium- derecho a contraer matrimonio romano y
constituir una familia, con los poderes inherentes a la misma; patria potestas, manas,
tutela, etc.-; testamentifactio- capacidad en orden a la sucesión hereditaria, sea como
disponente, sea como beneficiario o como testigo-; ius actionis –derecho de actuar en
juicio civil.
Cada ciudadano romano lleva un nombre, que es signo distinto de su situación jurídica
privilegiada. Por el nombre –nomen, de noscere- da a conocer el ciudadano su condición
de tal.
Situación contrapuesta a la del ciudadano –civis- es la del extranjero –peregrinus-. En
el valor que le atribuye al lenguaje jurídico, peregrinus es el hombre libre que vive dentro
del mundo romano, sin ser civis ni jatinus. Los demás, esto es, lo que viven fuera del
Estado y del Imperio, son barbari54, y solo a ellos viene bien, en realidad, la calificación
de extranjeros. (Iglesias, 2004)

51
Derecho público
52
Derecho privado
53
Ciudadano
54
Bárbaro, es la persona que no pertenecía al imperio romano, por excelencia los germanos, en
especial.

46
 2.9.1 Categorías intermedias
Entre los ciudadanos y los extranjeros existe una clase intermedia, los latini, que se
clasifican en:
a. Latini veteres o prisci latini: antiguos habitantes asentados en las ciudades que
conformaban la antigua confederación del Lacio y de las colonias más antiguas
funda- das por Roma. Gozan del ius commercii, del ius connubii y del ius suffragii
dentro de la ciudad de Roma.
b. Latini coloniarii: ciudadanos de colonias latinas fundadas por los romanos a partir
del 268 a.C. Gozan de cierta autonomía política, conservando sus órganos
legislativos y judiciales; sin embargo, están sujetos a la vigilancia de Roma y al
cumplimiento de obligaciones tributarias y militares en caso de guerra. Se les
otorga el ius commercii, el ius connubii y el ius suffragii, este último solo dentro de
los comicios por tribus. Adquieren la ciudadanía romana al cambiar su residencia
a Roma. Esta categoría desaparece después de la expedición de la Constitución
Antoniniana (212 d.C.).
c. Latini iuniani: categoría creada por la lex Iunia Norbana (19 a.C.) para aquellos es-
clavos manumitidos según el ius honorarium o que fueron manumitidos en
contravención a los requisitos y restricciones establecidos en la legislación. Se les
otorga el ius commercii, pudiendo adquirir la propiedad de sus bienes, solo que no
podían hacer testamento, por lo que a su muerte sus bienes son entregados a su
ex-patrón. Categoría abolida por Justiniano. (Pocaterra, 2017)
2.10 Pérdida de la ciudadanía romana
La extinción de la ciudadanía se podía dar de la siguiente manera:
a) Por caer en esclavitud (capitis deminutio máxima);
b) Por emigrar de la ciudad de Roma y adquirir otra ciudadanía.
c) A consecuencia de ciertas penas, sobre todo los desterrados y los condenados a
deportación. (Pocaterra, 2017)

2.11 Concesión de la ciudadanía a los habitantes del imperio romano

Los emperadores fueron pródigos en el derecho de ciudadanía. Claudio y Marco
Aurelio, hicieron amplias concesiones. Antonino Caracalla tomó una medida radical. Por
un edicto del año 212 de nuestra era, concedió la cualidad de ciudadanos romanos a

47
todos los habitantes del imperio, determinándolo así por un interés fiscal. Había rebajado
del vigésimo al décimo el impuesto que gravaba las manumisiones y las sucesiones de
los ciudadanos: la extensión del derecho de ciudadanía fue destinada a hacer aquel
impuesto más productivo. Macrino vuelve el impuesto a sus antiguos límites; pero la
concesión del derecho de ciudadanía subsistió para todos los individuos del Imperio.
Desde entonces no hubo más peregrinos que los condenados a penas, significando
decadencia del derecho de ciudadanía los libertos dedicticios y los bárbaros que servían
en las armas romanas: ya no hubo más latinos que los libertos latino-justinianos. (Petit,
1977)
Bajo Justiniano, todos los libertos son ciudadanos. Las únicas personas privadas de la
ciudadanía fueron los condenados a ciertas penas criminales, los esclavos y los barbaros.
(Petit, 1977)
2.11.1 Los Excluidos
Los excluidos tal como se indica en el párrafo anterior fueron los condenados a ciertas
penas criminales, los esclavos y los barbaros. (Petit, 1977)
En virtud de que algunos emperadores romanos durante su imperio otorgaron la
ciudadanía, únicamente debían ser las personas que cumplieran con lo requerido por el
entonces jefe del imperio romano, toda vez que la ciudadanía romana en su mayor auge
fue muy limitada.
2.11.2 Cosmopolitizacion de roma
Un factor clave de ello fue la concesión de la ciudadanía romana a todos los habitantes
libres del Imperio a través de la Constitutio Antoniniana de civitate (Constitucion
Antoniniana de los Ciudadanos) del 212 d.C., lo que supuso que todos los habitantes
libres del Imperio podían hacer uso del Derecho romano. (Pocaterra, 2017)

2.12 Situación jurídica de miembro de familia

Las situaciones jurídicas de los miembros de familia fueron el sui iuris55 y alieni uiris56.
2.12.1 Sui iuris
Consiste en la posición que un individuo tiene en el ámbito de las relaciones familiares,
de la cual depende la posibilidad de acrecentar o disminuir su capacidad jurídica. Aquellos

55
Propio derecho
56
Bajo derecho de otro

48
que no están sujetos a alguna potestad, tienen plena capacidad jurídica. Son los que de
acuerdo al derecho romano son personas (caput), ya que cuentan con los tres status
libertatis57, civitatis58 y familiae59. Para que una persona pueda ejercer su poder sobre los
alieni iuris, requiere ser un varón con plena capacidad de ejercicio y se le denomina pater
familias60. La mujer podía ser sui iuris, solo que no podía ejercer poder sobre ningún
miembro de la domus61; para que pudiera actuar en el campo del derecho requería la
autorización de su tutor. (Pocaterra, 2017)
2.12.2 Alieni iuris
Están sujetas a la potestad del pater familias y su capacidad jurídica es muy reducida.
Se hallan bajo este poder:
a) La mujer que contrae nupcias cum manu con el pater familias o con alguno de los
varones sometidos a éste.
b) Sus hijos (as) y los descendientes varones legítimos de estos (filius familias) no
emancipados.
c) Las personas que el pater acoja en su familia como hijos o nietos a través de la
adopción o adrogación y de la legitimación. (Pocaterra, 2017)

2.12.3 Diferencia entre sui iuris y alieni iuris

Las personas consideradas en la familia se dividen en dos clases, según que sean
alieni juris o sui juris.
Se llaman alieni juris a las personas sometidas a la autoridad de otro. Por tanto, en el
derecho clásico hay cuatro poderes:
a) La autoridad del señor sobre el esclavo.
b) La patria potestas, autoridad paternal.
c) La manus62, autoridad del marido, y a veces de un tercero, sobre la mujer casada.
d) El mancipium63, autoridad especial de un hombre libre sobre una persona libre. La
manus y el mancipium cayeron en desuso bajo Justiniano.

57
Libertad
58
Ciudad
59
Familia
60
Padre de Familia
61
la mujer es cabeza y fin de su propia familia
62
Manos
63
Esclavo

49
 Las personas libres de toda autoridad, dependiendo de ellas mismas, se llaman sui
juris. El hombre sui juris64 es llamado paterfamilias o jefe de familia. Este título implica el
derecho de tener un patrimonio, y de ejercer, sobre otro, las cuatro clases de poderes. El
ciudadano sui juris los disfruta, sea cual fuere su edad, y aunque no tenga de hecho
persona alguna sobre su autoridad. La mujer sui juris es llamada también materfamilias65,
esté o no casada, siempre que sea de costumbres honestas. Puede tener un patrimonio
y ejercer la autoridad de ama sobre los esclavos; pero la autoridad paternal, la manus y
el mancipium, sólo pertenecen a los hombres.
Estudiar las personas alieni juris viene a ser estudiar los diversos poderes a los cuales
están sometidas, pero primeramente es necesario echar una ojeada sobre la
organización de la familia romana, precisando cuáles son los lazos de parentesco, civil o
natural, que pueden unir los miembros de la familia y de la gens. (Petit, 1977)
2.13 Atributos de la personalidad
2.13.1 Nombre
Vocablo que sirve para designar a las personas o a las cosas, distinguiéndolas de las
demás de su especie. En cuanto a las personas constituye la base de su diferenciación
con el objeto de imputarles consecuencias jurídicas determinadas. Es un derecho
absoluto e inmutable; esto es, los nombres van pegados al esqueleto (nomina ossibus
inharent). No es valorable en dinero y no es enajenable.
El nombre de los ciudadanos romanos está constituido por un conjunto de tres
palabras (tria nomina) de cuya combinación resulta la particularización de la persona.
Durante la República el nombre se estructuraba de forma compleja: nombre propio
(praenomen) que indica la filiación; el nombre que aludía a la gens a la que pertenecía
(nomen) y el nombre cuya elección lo hacían los padres inspirándose en ciertos presagios
(cognomen).
2.13.2 Domicilio
Lugar en donde una persona tiene el centro espacial de su existencia. El domicilio de
un ciudadano romano era importante a efectos de competencia judicial y de los
gravámenes municipales.
Existen tres clases de domicilio:

64
Por derecho propio
65
Madre de familia

50
 a) El de origen (se adquiere por el nacimiento, v.g. los hijos nacidos iustae
nuptiae66tienen su domicilio en el hogar del padre);
b) el voluntario (lugar donde una persona traslada el centro de su vida con el fin de
que ese cambio sea permanente); y,
c) el legal (por disposición legal, v.g. el domicilio de los senadores romanos era
Roma).
2.13.3 Patrimonio
Conjunto de cosas tangibles (res corporales) y de créditos y otras cosas intangibles
(res incorporales) valorables en dinero que corresponden a una persona.
Para el derecho preclásico el patrimonium67estaba integrado por los bienes del pater
familias descontando las deudas y por los derechos reales y de crédito.
2.13.4 Personalidad jurídica
Modernamente se entiende como la condición de un sujeto considerado como un
centro de imputación de derechos y de deberes. Se divide en capacidad de goce y
capacidad de ejercicio.
La primera es la aptitud de una persona para adquirir derechos y obligaciones, en
cambio la capacidad de ejercicio es la posibilidad de ejercitarlos y cumplirlos por sí
mismo. Los romanos no llegaron a definir a la capacidad como tal; a pesar de ello, los
autores modernos hacen interpretaciones de varios pasajes de las fuentes romanas para
conceptualizar a la capacidad.
Para el derecho romano lo más importante era la situación jurídica de un hombre
teniendo en cuenta la libertad (status libertatis), la ciudadanía (status civitatis) o la
posición que ocupaba dentro de la familia (status familiae).” (POCATERRA, 2017)
2.14 Personas morales
2.14.1 Concepto
Entidades jurídicas distintas de las personas físicas individuales que persiguen fines
comunes colectivos, a las que el ordenamiento jurídico romano les reconoció
personalidad jurídica para ser titulares de derechos y obligaciones, por lo que
ficticiamente se les considera personas. También son llamadas personas jurídicas,
colectivas, sociales o abstractas.

66
Matrimonio legal
67
Patrimonio

51
 2.14.2 Naturaleza de la personalidad jurídica
Para que una entidad distinta a la de las personas físicas adquiera personalidad
jurídica, distinta de la de los miembros que la integran, es menester que el ordenamiento
jurídico le otorgue reconocimiento, sea por medio de una autoridad para un caso
específico o a través de la ley, siempre y cuando se reúnan los requisitos que la misma
señale. Su capacidad de goce se encuentra limitada para realizar los actos tendientes a
lograr el o los fines para los que fue creada la persona moral y en lo que respecta a su
capacidad de ejercicio, la misma solo puede ser ejercida por personas físicas que tengan
capacidad jurídica para ello.
2.14.3 Clasificación
2.14.3.1 Públicas
2.14.3.1.1 El Estado:
La res pública romana es un ente colectivo titular de derechos y obligaciones. Tiene
un patrimonio propio (aerarium populi romani, llamado a partir del imperio fiscus). Se
distingue de cualquier otra persona moral porque el mismo es soberano, es decir, no
existe sobre él ningún otro poder, siendo el único que puede crear normas para regular
su organización y la conducta de sus habitantes.
2.14.3.1.2 Civitate
Es una organización análoga al Estado romano, quienes la tuvieron tanto en los
municipios como en las colonias. Se regían por las normas creadas exprofeso para ello,
v.g. lex municipii o lex coloniae. Sus órganos administrativos eran muy similares a los de
Roma. Tenían sus propios bienes, pudiendo celebrar actos jurídicos a través de sus
magistrados.
2.14.3.2 Privadas
2.14.3.2.1 Fundaciones:
Surgen de un acto jurídico unilateral basado en la voluntad de su fundador, siendo por
tanto un patrimonio o masa de bienes destinados por el fundador a causas específicas,
es decir, son afectaciones de patrimonio destinadas a un fin común. Los juristas romanos
desconocieron la figura de las fundaciones como la personificación de un patrimonio
destinado a un fin; en realidad consideraron que el patrimonio era concedido a una
entidad jurídica (persona física o corporación) con la obligación de administrarlo para
lograr la consecución de tal fin. De esta manera, el propietario del patrimonio y titular de

52
las relaciones jurídicas inherentes a él era la persona física o corporación a que era
confiado el mismo. Aparecen en la época posclásica, como instituciones de beneficencia
o en beneficio de las piae causae.
2.14.3.2.2 Asociaciones o corporaciones
Son grupos de personas unidas entre sí por un contrato privado plurilateral que tiene
por objeto lograr un fin determinado. Desde la Ley de las XII Tablas se reconoce la
existencia de corporaciones privadas o voluntarias con muy diversos fines como los
colegios sacerdotales, las asociaciones funerarias y de sepultura, los gremios de distintos
oficios, las cofradías para determinados cultos, las asociaciones para explotación de
minas o salinas o concesionarias del cobro de impuestos, etc. A partir de Julio César o
quizá desde Augusto, todas las asociaciones o corporaciones requerían de la
autorización estatal.
2.14.4 Requisitos
a) Que se reúnan al menos tres individuos para constituirla (tres faciunt collegium).
b) Existencia de un fin lícito.
c) Estatutos (lex collegii) esto es, normas que organicen y estructuren a la
corporación.
d) Patrimonio propio (arca communis) y un representante común (actores, syndici).

2.14.5 Características
a) La existencia de la corporación es independiente de la de sus miembros.
b) El patrimonio es diferente al de sus miembros; lo que se debe a una persona
colectiva, no se debe a sus miembros; y, lo que debe la persona colectiva no lo
deben sus miembros (D. 3.4.7.1).
c) Los actos individuales de sus miembros no relacionados con la persona moral,
no afectan la situación jurídica de la corporación, a menos que expresamente
la ley así lo prevea.
2.14.6 Extinción
a) Muerte de todos sus miembros.
b) Realización del fin común.
c) Decisión de la autoridad.
d) Por acuerdo de sus miembros.

53
 e) Por que el objeto o fin común de la persona moral devenga imposible.
f) Por la llegada del término o condición.” (POCATERRA, 2017)

2.14.7 Evolución de la persona moral o jurídica

"Como hemos podido observar, la visión de los romanos, respecto de un sinfín de
figuras legales es asombrosa. Es así como podremos observar de donde nace y cómo
evoluciona la persona hoy conceptualizada como moral, siendo sus inicios la familia.
La concepción actual de la persona jurídica es resultado de la ciencia del siglo XIX,
cuya idea radica en que determinadas organizaciones o sociedades tienen una vida
jurídica independiente de la de sus miembros, de tal suerte que tienen patrimonio, pueden
ser tanto acreedoras como deudoras, acudir a juicio, etcétera.
Ahora bien, los romanos formaron sociedades privadas tales como agrupaciones
con un determinado número de personas, como por ejemplo, los coherederos, que, con
el objetivo de no ser desclasificados en el censo, mantenían los fondos de la herencia
paterna como fondo social, cuya sociedad era tanto legítima como natural, llamada ercto
non cito, es decir, dominio indiviso. Misma que es el antecedente remoto de la referidas
sociedades constituidas por ciudadanos con fines diversos, hasta abarcar los de interés
privado y de interés público en la época del Imperio.
Al momento que una sociedad se encuentra legalmente constituida, se convierte
en sujeto de derechos y obligaciones. En Roma, estas sociedades podían tener derechos
reales, ser acreedoras y deudoras, así como tener un patrimonio propio y heredar. Estas
agrupaciones podían ser colegio o sociedad, tenían patrimonio propio, caja común y un
apoderado o síndico que las representaba, pero era necesario que representaran un
interés social o económico. Como ejemplo de algunas de ellas, encontramos el colegio
de panaderos y los de los navieros que existieron en algunas provincias.” (GUARDIOLA,
2018)

54
Capítulo III

Familia

55
 Capítulo III
3.1 Familia
3.1.1 Familia: Importancia de su etimología
Etimológicamente, parece ser que la palabra familia deriva, de un lado, de dhemo =
casa, dhâman = puesto, sede; y, por otro lado, de famulus, famelo, famelia, que
probablemente designaría a los esclavos (Fernandez, 2012).
La definición jurídica de familia mostrada en el texto de Ulpiano en el Digesto, D. 50,
16, 195, 2, la cual demuestra la tiene la importancia, por un lado, de consolidar
jurídicamente la concepción social de la familia tradicional romana, basada en una férrea
concepción del poder del paterfamilias que, bajo su potestas y dominium, se encontraban
personas (concepción de la familia como grupo social) y cosas (concepción patrimonial
de la familia), respectivamente. Y, por otro lado, la de saber plasmar en la Compilación
Justinianea esta concepción de la familia con una definición útil, comprendida y asimilada
en cualquier momento o época histórica.
3.1.2 Concepto
La familia romana, lo que los romanos llaman familia, es un cuerpo social totalmente
distinto de nuestra sociedad doméstica de la familia en el sentido moderno (Bravo, 2004).
Lo genuino, lo característico, lo que define con propiedad a la familia –familia propio iure-
, es el sometiendo de todos los miembros a la misma autoridad –manus, potestas– de un
jefe –paterfamilias, señor o soberano de la familia, y no “padre de familia” (Hernandez,
2014).
3.1.3 Parentesco
Es una división de las personas desde un punto de vista familiar está íntimamente
ligada con la idea que los romanos tuvieron del parentesco; es decir, los lazos que unen
a los distintos miembros de una familia (Morineau e Iglesias, 2000). Estos lazos podían
ser de carácter natural o civil, siendo diferentes las consecuencias que uno u otro
producían. Así, en Roma nos encontramos con un parentesco natural o de sangre
llamado cognación y un parentesco civil creado por la ley que se llamaba agnación.

56
 3.1.3.1 Cognatio
Es un tipo de parentesco que une a las personas descendientes en línea recta
partiendo de un autor común. En este tipo de parentesco no se distinguen los sexos, lo
que quiere decir que existe tanto en la línea masculina como en la femenina.
3.1.3.2 Agnatio
Es un tipo de parentesco civil fundado sobre la autoridad paternal. Este parentesco
solo es reconocido en la línea masculina. En Roma, a causa de este parentesco, cada
persona tendrá simplemente dos abuelos, los paternos. Por ejemplo, hermanos de misma
madre pero distinto padre no son considerados hermanos, mientras que si son hermanos
del mismo padre pero de distintas madres si lo serán. En pocas palabras, una familia
agnática romana se compone por todos los individuos que están bajo la autoridad de un
paterfamilias. Este tipo de parentesco desaparece hasta la época de Justiniano donde se
dieron cuenta que el parentesco cognático es suficiente para conferir todos los derechos
de familia.
3.1.4 Patria potestas y manus
3.1.4.1 La patria potestas
Es el poder que ejerce el pater familias sobre sus hijos naturales y adoptivos (filius
familias). Originalmente el pater ejercía un poder ilimitado en lo económico y judicial. Con
el tiempo, la patria potestad se convirtió en un poder en beneficio de las personas sujetas
a ella y se concibió como un poder moral que comprendía protección, mantenimiento y
asistencia (Suarez, 2014). El pater familia (padre o abuelo) tenía el poder casi ilimitado
sobre el hijo, podía matarlo, pero de no tener razones se podía exponer a sanciones por
parte de las autoridades. El padre podía vender a sus hijos, todo lo que los hijos adquirían
era propiedad del pater familia (Ajiatas, 2011).
Hasta Augusto permitió que lo hijos fueran propietarios de un peculio por su acción
militar.
El pater familia era responsable de los delitos cometidos por sus hijos, nietos etc., pero
podía incurrir al abandono noxal, entregando al culpable.
La amplia extensión de la patria potestad hasta la muerte del pater familia era un rasgo
típico del derecho Romano.

57
 3.1.4.2 La manus
El matrimonio en Roma no causaba modificación alguna de la distribución de cosas o
personas entre diversas monarquías familiares, el padre conserva la patria potestad
sobre la hija casada con un hombre Romano, por lo tanto, no era considerado un acto
jurídico, hasta la introducción de la mentalidad itálica, considerando al domus como una
pequeña entidad política, esta se verificaba en tres modos:
a) Como consecuencia automática de un matrimonio celebrado en presencia de
confarreation.
b) La conventionin manum acto solemne en el que interviene el antigua paterfamilias
y el nuevo, dote.
c) También el manus resultar del usus, donde por el simple hecho de convivir
ininterrumpidamente por un año, la novia cambia de nacionalidad doméstica,
necesitando la autorización del anterior pater familia.

3.1.4.3 Origen y evolución (Ius Vitae Necisque, hasta convertirse en una figura
de derechos y obligaciones recíprocas con los descendientes)
Ius vitae necisque68: El padre o el abuelo tenían un poder disciplinario, casi ilimitado,
sobre el hijo, hasta podía matarlo, aunque, en caso de llegar a este extremo, sin causa
justificada, el paterfamilias se exponía a sanciones por parte de las autoridades gentilicias
o del censor. Este derecho se fue suprimiendo en varias etapas. Si el padre pudo por
mucho tiempo matar al hijo a fortiori pudo venderlo o exponerlo. La venta todavía está
permitida por Justiniano, siempre que se trate de situaciones de emergencia financiera.
La exposición es objeto de una amplia y variada legislación, durante el Bajo Imperio y,
finalmente tratada como un crimen equiparable con el homicidio. Actualmente, de este
amplio poder del padre sobre los hijos no nos queda más que un moderado derecho de
castigar, como el mencionado en el artículo 423 del Código Civil Federal (Equipo II ESTE,
2015).
En la época del Emperador Augusto, se permite que el hijo sea propietario de un
“peculio castrense” ganado por su actividad militar y bajo el Emperador Constantino, se
añade a este privilegio un derecho análogo respecto al peculio quasi castrense,
obteniendo por el ejercicio de alguna función pública o eclesiástica. Además este

68
Derecho de vida o muerte

58
emperador concedía al filiusfamilias la propiedad de los bienes adquiridos por la sucesión
de su madre, sus abuelos, etc. (bona adventicia).69
Originalmente, el usufructo del peculio castrense correspondía al paterfamilias, pero el
emperador concede un importante privilegio más al filiusfamilias: no sólo que, en caso de
muerte del padre, el peculio en cuestión sea entregado directamente al hijo, sin entrar en
la masa sucesoria, sino que el hijo pueda, inclusive, disponer por testamento de los
bienes de que se trata. Un siglo después Adriano suprime también aquel usufructo
paternal (Equipo II ESTE, 2015).
3.1.4.4 Breve referencia de las facultades que otorgaba la patria potestad sobre
el patrimonio.
La patria potestad es una de las instituciones más típicas del Derecho romano.
La patria potestad es un poder civil que el padre ejerce sobre sus hijos legítimos, sean
estos matrimoniales o no. Ese poder civil de alguna forma condiciona la situación y la
condición de los hijos de familia.
Los efectos personales que puede ejercer el pater familias sobre sus hijos son el ius
puniendi, el derecho a castigar al hijo, ius vendendi, el derecho a venderlo en territorio
extranjero, no podía venderse como esclavo en territorio romano, pero sí podía ser
entregado incausa mancipii; ius exponendi, potestad que tiene el pater familias por el
cual, puede abandonar a su hijo libremente, pero esto último no es frecuente.
Los efectos patrimoniales, es decir, cómo se ve afectado el hijo por la patria potestad.
La situación patrimonial del hijo de familia aparece marcada por una serie de
incapacidades que determinan importantes limitaciones en su posibilidad de actuación.
La primera y esencial es que los “alieni iuris” no tiene capacidad para ser titulares de un
patrimonio (incapacitados y con limitaciones). Los “alieni iuris” son lo contrario a los “sui
iuris”. Tú no eres “sui iuris” hasta que el paters familias no fallezca o se haga una
ceremonia de emancipación.
La capacidad jurídica de las personas se establece en relación a la posición que tienen
en la familia.
Sólo los padres de familia tienen plena capacidad jurídica para el derecho privado, sólo
ellos son sui iuris, quienes están sometidos al paterfamilias, los hijos y los esclavos, son

69
Bien que pertenece al hijo bajo patria potestad

59
alieni iuris. Los hijos están sometidos permanentemente a la potestad paterna (patria
potestas) y los esclavos a la potestad de dueño (dominica potestad).
La mujer casada ocupa una posición digna dentro de la familia, como mater familias
pero no tiene potestad. Ella, según haya sido el matrimonio, puede seguir sujeta a la
potestad de su padre, o quedar sujeta a la potestad de su marido o de su suegro; también
podía la mujer casada ser sui iuris si no estaba bajo la potestad de su padre ni ha entrado
a la potestad de su marido o de su suegro, pero, en todo caso, no tenía potestad sobre
sus hijos.
El hijo de familia no puede obligar a su padre. Sus actuaciones sólo se tienen en cuenta
en la medida que no perjudiquen al patrimonio de su paters familias.
Era muy difícil para el desarrollo de la economía romana, cumplir esa regla, por lo que
se crean los peculios, que vienen a ser una porción de bienes, conjunto de bienes y
derechos de los que el hijo puede disponer continuamente sin que por ello dejen de
formar parte del patrimonio de su padre (Equipo II ESTE, 2015).
3.1.4.5 Fuentes de la patria potestad
Se entiende por fuentes de la patria potestad aquellas instituciones que crean la
relación de dependencia de un alieni iuris, con respecto de un sui iuris. Estas fuentes son
las siguientes
3.1.4.6 Matrimonio
Se llama iustae nuptiae o iustum matrimonium a la unión conyugal monogámica
llevada a cabo de conformidad con las reglas del derecho civil romano. En la sociedad
romana, debido al interés religioso y político que entrañaba la familia, resultaba de suma
importancia conservación de esta a través de la institución del matrimonio, cuyo fin
primordial era la procreación de hijos. Modestino define al matrimonio como “la unión de
un hombre y una mujer implicando igualdad de condición y comunidad de derechos
divinos y humanos (Ajiatas, 2011).
El matrimonio está constituido por dos elementos; uno objetivo, que consiste en la
convivencia del hombre y de la mujer, y otro de carácter subjetivo, que consiste en la
intención de los contrayentes de considerarse recíprocamente como marido y mujer,
elemento que se llama affectio maritales. La affectio maritales se exterioriza por el honor
matrimonii, esto es, el trato que los esposos se dispensan en público, muy especialmente
el que el marido da a la mujer, quien debe compartir el rango social de aquel y gozar de

60
la dignidad de esposa. Se considera como hijos legítimos aquellos nacidos después de
180 días contados desde la celebración de la iustae nuptiae, o bien dentro de los 300
días contados desde la terminación del matrimonio. Para impugnar la legitimidad o no del
producto nacido en las circunstancias anteriores, podía existir prueba en contrario por
parte del marido, de los herederos de aquel o de la madre de la criatura, en el sentido de
demostrar que no había existido relación carnal alguna entre ellos, ya fuese por viaje, por
enfermedad, impotencia, etcétera.
En conclusión, los hijos nacidos dentro de los plazos señalados quedarían
automáticamente bajo la patria potestad del padre, con todas las obligaciones y derechos
que implica (Ajiatas, 2011).
3.1.4.7 Adopción
Es el procedimiento mediante el cual el paterfamilias adquiere la patria potestad sobre
el filiusfamilias de otro pater, el cual tenía que dar su consentimiento para que este acto
se llevara a cabo.
Era un acto de menor persecución que la abrogación, motivó por el cual intervenían
los pontífices ni los comicios por curias, aunque no dejaba de entrañar riesgos el
adoptado, sobre todo en materia sucesoria. Originalmente, la adopción se llevaba a cabo
mediante tres ventas ficticias de la persona que se daba en adopción, ya que debemos
de tener presente que el paterfamilias que vendía tres veces a su hijo perdía la patria
potestad sobre él, regla establecida desde la ley de las XII tablas. Una vez realizada estas
ventas ficticias, el adoptante reclamaba ante el pretor el derecho de ejercer la patria
potestad sobre aquella persona que iba a adoptar. En este procedimiento que implica en
si un simulacro de emancipación, el paterfamilias que cedía la patria potestad figuraba
como demandado.
Bajo Justiniano se simplifico todo este procedimiento ficticio de venta y fue suficiente
con una simple manifestación de voluntad de los dos paterfamilias, expresada ante un
magistrado.
Como ya señalamos, la adopción entrañaba riesgos para el adoptado, puesto que
desde el momento en que desaparecerá la relación agnaticia con su familia, perdía todos
los derechos a la sucesión cuando el paterfamilias muriese, y si tenemos en cuenta que
el padre adoptivo lo podía emancipar, perdía también los derechos en cuenta que el padre

61
adoptivo lo podía emancipar, perdía también los derechos sucesorios que se habían
establecido como consecuencias de la adopción.
En la época de Justiniano se reforma la ley y se presentan dos situaciones diferentes
para que el adoptado no quede desprotegido: por un lado, en aquellos casos en que
existiese una emancipación. Por otra parte, si el adoptado es un ascendiente, los peligros
son menores, pues aun existiendo una emancipación, subsiste el lazo de
consanguinidad, lazo que el pretor tendrá en cuenta en el momento de abrirse la
sucesión. En un principio no era necesario el consentimiento del adoptado para llevar a
cabo la adopción, pero también con Justiniano cambio esta situación, y si bien no era
necesario su consentimiento expreso, cuando menos era menester que estuviese de
acuerdo (Ajiatas, 2011).
3.1.4.8 Legitimación
En el procedimiento para establecer la patria potestad sobre los hijos nacidos fuera del
matrimonio. Este procedimiento para establecer la dependencia surgida como
consecuencia de la patria potestad, tuvo una mayor importancia en la época de los
emperadores cristianos (Ajiatas, 2011).
3.1.4.9 Extinción de la patria potestas.
a) Muerte del pater familias: ya que los filius familias sin ascendiente (en caso de
existir hijos y nietos, éstos últimos no se convertían en sui iuris, si no que quedaban
bajo la patria potestad de su padre) que formaran parte de la familia, adquirían el
status de sui iuris.
b) Capitis deminutio: máxima, media y mínima del pater familias.
c) Los filius familias: se convertían automáticamente en sui iuris.
d) Muerte y capitis deminutio: máxima y media del filius familias.
e) Matrimonio cum manu: de las hijas o nietas, ya que entran a la patria potestad del
marido o del pater familias del marido.
f) Emancipación: el pater familias libera mediante una mancipatio (tres ventas
ficticias observando el rito de la mancipatio) al filius familias de la patria potestad.
El filius familias sale de su familia de origen y pierde toda relación jurídica respecto
de ella, convirtiéndose en sui iuris. Anastasio aceptó la emancipación por medio
de un rescripto del príncipe. Justiniano exige el consentimiento expreso del filius
familias por emancipar frente al magistrado, a excepción de los infans.

62
 g) Adopción plena y adrogación: El derecho justinianeo establece que salen de la
patria potestad aquellos filius familias que adquieran un nombramiento en altas
magistraturas o cargos religiosos.
h) También dispuso que el pater familias perdía la patria potestad por prostituir a su
hija o por cometer incesto con ella (Ajiatas, 2011).
3.1.4.10 Concubinato.
Los romanos dan el nombre de concubinato a una unión de orden inferior, más
duradera, y que se distinguía así de las relaciones pasajeras consideradas como ilícitas.
Esta especie de matrimonio, completamente extraño a nuestras costumbres actuales,
aunque frecuentemente en Roma, parce haber nacido de la desigualdad de las
condiciones. Un ciudadano tomaba como concubina a una mujer poco honrada, indigna,
por tanto, de hacerla su esposa; tal como una manumitida o una ingenua de baja
extracción. ( Petit,2009)

Concubinato. El concubinato es una comunidad de vida sexual duradera entre un

hombre y una mujer, pero que es distinta del matrimonio. Por su carácter duradero se
diferencia de una mera unión sexual transitoria. Desde este punto de vista no tiene nada
que ver con la mera “unión en pareja” de los tiempos actuales. Pero carece de la affectio
maritalis, razón por la cual no se puede hablar del honor matrimonii, que es nota típica
del matrimonio. Es, pues una unión licita pero ilegitima. Como lo dice Ulpiano, la única
diferencia con el matrimonio es la dignitas debida a la mujer. (Di Pietro, 1999, pág. 329)
Durante la época clásica el concubinato no es objeto de una disciplina jurídica. Lo es,
en cambio, bajo los emperadores cristianos, a fin de tutelar los intereses de familia
legítima; las donaciones y los legados a la concubina y a los hijos habidos con ella, viven
prohibidos o limitados. Por lo demás, se procura inducir al matrimonio, premiándolo con
la legitimación de los hijos naturales- legitimación per subsequens matrimonium.
Justiniano otorga trato favorable al concubinato, elevándolo a la categoría de inaequale
coniugium. Abolidas las prohibiciones augusteas, el concubinato es ahora la unión
estable con mujer de cualquier condición, sin affectio maritalis. Se extienden al
concubinato los requisitos del matrimonio- monogamia, edad de doce años en la mujer-
y los impedimentos de parentesco y afinidad. (Iglesias, 2010, pág.370)

63
 3.1.5 Iustatae Nuptiae
Se llama justae nuptiae o justum matrimonium al matrimonio legítimo, conforme a las
reglas del derecho civil de Roma.
En la sociedad primitiva romana, el interés político y el interés religioso hacían
necesaria la continuación de cada familia o gens, por el bien de los hijos sometidos a la
autoridad del jefe. De aquí, la importancia del matrimonio, cuyo fin principal era la
procreación de los hijos. Y de aquí también consideración que disfrutaba la esposa en la
casa del marido y en la ciudad. Por el solo efecto del matrimonio, participaban en el
rango social del marido de los honores de que estaba vestido, y de su culto privado,
llegando a ser la unión entre los esposos aún más estrecha, si a las justae nuptiae
acompañaba la manus, lo cual, en los primeros siglos, ocurría frecuentemente.
La mujer entraba a formar parte de la familia civil del marido, que tenía autoridad sobre
ella, como un padre sobre su hijo, y se hacía además propietaria de todos sus bienes.
Estos caracteres de la asociación conyugal estaban trazados en la definición que da
Modestino, hacia el final de la época clásica; es la unión del hombre y de la mujer,
implicando igualdad de condición y comunidad de derechos divinos y humanos. Sin
embargo, bajo el Imperio, los lazos del matrimonio se relajaron bastante con las
costumbres del tiempo. El culto privado perdió su importancia, y la manus, cada vez más
en desuso, acabo por desaparecer. Por eso, la definición de la justae nuptia en las
instituciones de Justiniano, ya no hace alusión a la communicatio divini et humani entre
los esposos. (Petit, 2009, pág.118)
3.1.5.1 Impedimentos, Impedientes y Dirimentes.
Modestino, célebre jurista del s. III d.C. nos ofrece en un texto del Digesto una
definición de matrimonio: Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium omnis
vitae, divini et humani iuris communicatio, es decir, el matrimonio es la unión de un
hombre y una mujer, consorcio en todas las cosas de la vida, comunicación de derecho
divino y humano.
Los impedimentos matrimoniales surgen del derecho natural o del derecho positivo, ya
sea del derecho canónico o del derecho civil; existe una distinción entre impedimentos
dirimentes que son los que hacen nulo el matrimonio y los impedimentos prohibitorios o
impidientes que solamente lo hacen ilícito.

64
 3.1.5.2 Capacidad natural
No pueden contraer matrimonio los impúberes, es decir, los varones y las mujeres
cuya edad, respectivamente, es inferior a los catorce y los doce años. (Iglesias, 2010,
pág.362)
3.1.5.3 Capacidad jurídica
Conubium . Se exige ser libre y ciudadano, es decir, tener el status libertatis y el
status civitatis. No es matrimonio, sino contubernium, la unión de esclavos. De modo
análogo, está excluido el matrimonio entre libres y esclavos. (Iglesias, 2010, pág.362)
3.1.5.4 Consentimiento de los esposos
El consentimiento de los esposos no es válido si se hubiese prestado bajo el influjo de
la violencia. Si eran alieni iuris se exigía también el consentimiento de
sus paterfamilias que, según interpretación de los juristas, no tenía que ser
explícitamente manifestado, bastando con que no se opusieran al matrimonio. Si el
paterfamilias se negara a prestarlo sin suficiente motivo, los esposos podrían recurrir a
un magistrado.
3.1.5.5 Impedimentos para el matrimonio en Roma
La palabra impedimento no es un término romano, ha sido acuñado por el Derecho
canónico; equivale a estorbo, obstáculo o dificultad, y es empleado por la doctrina para
aludir a aquellas circunstancias que impidan el matrimonio. Pueden ser absolutos y
relativos, según impidan contraer matrimonio con cualquier persona, o sólo con alguna
determinada.
a) Matrimonio preexistente, ya que el matrimonio romano es esencialmente
monogámico; la bigamia era castigada con la pena de infamia.
b) Parentesco de sangre (cognatio). En línea recta, esto es, entre ascendientes y
descendientes, el matrimonio está prohibido hasta el infinito. En línea colateral,
entre hermano y hermana y entre personas de las cuales alguna sea hermano o
hermana de un ascendiente del otro por ejemplo, entre tíos y sobrinos.
c) Afinidad. Entre afines, el matrimonio está prohibido entre suegro y nuera, suegra
y yerno. Por influencia cristiana, y a partir de Constantino (a. 324), también se
prohibió entre cuñados.

65
 d) No tanto por motivos afectivos sino por razones prácticas, precisamente para
evitar dudas acerca de la paternidad, la viuda no podía contraer matrimonio antes
de transcurrido un año a contar desde la muerte del marido.
e) La prohibición de matrimonio entre la adúltera y su cómplice, prevista en la lex
Iulia de adulteriis de Augusto, es recogida por Justiniano que la extiende a los
matrimonios entre raptor y raptada.
A más de este último, otros impedimentos obedientes a motivos sociales, éticos o
religiosos completan este cuadro. Así, ni el tutor ni su hijo pueden contraer matrimonio
con su antigua pupila, hasta que no haya tenido lugar la rendición de cuentas, y en fin,
Justiniano, por influencia cristiana, considera un obstáculo insalvable el voto de castidad
y las órdenes mayores.
Podían ser impedimentos para el matrimonio los siguientes: Haber realizado votos de
castidad, estar ya casado, caer en esclavitud, ser castrado (no confundir con los
impotentes por causas naturales).
Entre los impedimentos relativos, que implicaban la imposibilidad de contraer
matrimonio con determinadas personas, figuraban, el parentesco, que en línea recta
comprendía todos los grados, y a los consanguíneos, afines y adoptivos. En línea
colateral, abarcaba hasta el tercer grado inclusive, o sea tíos y sobrinos. El emperador
Claudio, que deseaba casarse con su sobrina Agripina, hija de su hermano Germánico,
autorizó la unión entre tío y sobrina, por medio de un senadoconsulto, dejando vigente la
prohibición para el caso de tías y sobrinos. En el año 342, el emperador
Constantino restableció la prohibición. Las uniones entre primos sólo fueron prohibidas
temporalmente durante el gobierno del emperador Teodosio (siglo IV).
En el parentesco por afinidad que vincula a los esposos con los parientes del otro, la
prohibición se extendió en línea recta a todos los grados y en línea colateral hasta los
cuñados. El parentesco por adopción también creaba impedimentos matrimoniales, pero
estos cesaban en caso de emancipación del adoptado.
Por razones religiosas, a partir del cristianismo se prohibieron los casamientos entre
el padrino y su ahijada y entre madrinas y ahijados. También entre cristianos y judíos.
Por razón de su cargo, se impidió el casamiento, entre los gobernadores de provincia
y las mujeres sometidas a su jurisdicción, y entre tutores y pupilos.

66
 Como sanción se prohibió las nupcias entre la adúltera y su cómplice (época de
augusto) impidiendo Justiniano la unión entre el raptor y la raptada.
Otras prohibiciones incluyeron a la viuda y a las divorciadas que debían aguardar diez
meses, para contraer nuevas nupcias. El motivo era evitar confusión en cuanto a la
paternidad de la descendencia.
3.1.5.6 Impedimentos absolutos del matrimonio
La impubertad como ya se expresó, uno de los objetivos del matrimonio es la
procreación, de manera que no pueden contraer iusta nuptia los sujetos que no han
alcanzado la pubertad. El criterio para determinar la pubertad es el seguido por
los Proculeyanos; vale decir son incapaces de celebrar legítimo matrimonio, los varones
menores de 14 años, y las mujeres menores de 12 años.
La castración, se habría establecido en una época tardía, y se señala que la habrían
tomado de prácticas orientales, entre otras, aquella que entregaba los cargos importantes
de la administración del Estado y de la casa del Emperador a eunucos. El matrimonio
exigía estar dotado de los órganos esenciales para la reproducción, sin llegar a exigir
fertilidad o fecundidad. En razón a ello es que se consideraba capaz de copular al estéril,
pero no al castrado, por carecer de los órganos necesarios para la cópula.
El vínculo matrimonial no disuelto, este impedimento dice relación con una
característica esencial del matrimonio romano, que es esencialmente monogámico.
La viuda antes de cumplirse el año de luto, con relación a esta norma existe para
impedir la incertidumbre de la paternidad (turbatio sanguinis o partus) que otro matrimonio
contraído antes del plazo máximo de gestión podía originar, imponiéndole a la viuda la
necesidad de dejar pasar un determinado lapso de tiempo, exigencia que se extendió a
la mujer divorciada.
En la Demencia uno de los motivos para impedir que los dementes (loco furioso
o mente captus) contrajesen iusta nuptia, es que no tienen conciencia de los actos o
hechos que ejecutan en la vida social y jurídica.
3.1.5.7 Impedimentos relativos
Aunque la ritualidad no afecta la esencia jurídica del matrimonio, muchas veces suele
ir acompañado de éstas, como en el caso de la conducción de la mujer a la casa de su
marido (deductio in domun maritti).

67
 3.2 Parentesco
Hay que distinguir sobre la base de los distintos tipos de parentesco. En lo relativo al
parentesco de sangre, hay que distinguir entre línea recta y línea colateral. En efecto, en
la línea recta se impedía el matrimonio en forma absoluta, vale decir, en toda la línea
recta, no pudiendo contraer entre sí matrimonio los ascendientes y descendientes. Por
su parte, en la línea colateral no siempre se aplicó un mismo criterio. Los grados de
parentesco que constituían impedimento cambiaron con el tiempo. En efecto
primitivamente llegaba hasta el sexto grado; más adelante, a comienzos del siglo II a. C.
se estableció la limitación hasta el cuarto grado (primos hermanos); luego se habría
relajado, limitándose al tercer grado (de esta forma se prohibía el matrimonio entre
hermanos, entre tío y sobrina y entre tía y sobrino); sin perjuicio de que en los tiempos
del emperador Claudio (49 d. C.) un senado consulto autorizó el matrimonio entre tío y
sobrina hija de hermano (colaterales en el tercer grado) para permitir el matrimonio del
emperador Claudio con su sobrina Agripina, hija de su hermano Germánico. El
emperador Constantino, restableció las cosas al estado anterior.
En lo referente al parentesco por afinidad, no podían celebrar justa nuptia la madrastra
viuda o divorciada con su hijastro, el padrastro viudo o divorciado con su hijastra, la
suegra y el yerno y el suegro y la nuera, llegándose con el cristianismo a prohibirse el
matrimonio entre cuñados.
También se prohíbe el matrimonio entre adoptante y adoptado y entre el adoptante y
la mujer de su hijo adoptivo.
Por otra parte, en los tiempos del cristianismo se habría llegado a prohibir el matrimonio
entre padrino y ahijado, entre los cuales existiría algo así como un parentesco espiritual.
Es del caso recordar la distinción propiamente romana entre parentesco cognaticio y
agnaticio, limitándonos a señalar que en la época que se privilegió o consideró el
parentesco agnaticio, éste constituía un impedimento y así se señala que el matrimonio
exigía que marido y mujer provengan de familias distintas.
La diversidad de religión, jamás fue un impedimento para no celebrar iusta nuptia, ya
que los romanos siempre tuvieron una especial tolerancia por los cultos de los pueblos
extranjeros, al punto que muchos de ellos, los practicaban; por ejemplo, fue muy común
a comienzos de la época imperial, que las mujeres romanas se sintieran atraídas por los
cultos en adoración a la diosa egipcia Isis. No obstante ello, las persecuciones en contra

68
de los cristianos tuvieron más bien, un motivo político más que religioso, ya que atentaban
contra las costumbres romanas al pregonar con sus voces, en contra de la esclavitud,
además de no prestar adoración a la figura del emperador, que en aquella época, se
erigía como divinidad a la par de los dioses.
Sin embargo, podemos mencionar ciertos impedimentos por motivos religiosos, como
por ejemplo, las vestales que hacían votos de castidad, por lo cual, más que nada,
estamos ante un impedimento absoluto, en cuanto no pueden contraer matrimonio.
Cuando el cristianismo ejerce su influencia en el Imperio, también surge como
impedimento el de los individuos que hacen voto de castidad para consagrarse al Señor.
La posición social en cuanto a la posición social, en el primitivo derecho se impedía el
matrimonio entre patricios y plebeyos, prohibición eliminada en el año 309 de Roma
(445 a. C.) al dictarse la Lex Canuleia70 (Cicerón criticaba la Ley de las XII Tablas por
esta razón).
Por otra parte, pero también por razones sociales, se impedía el matrimonio entre
libertos e ingenuos, impedimento que ya en la segunda mitad de la época republicana
había caído en desuso, pero que fue expresamente derogado por las leyes Julia y
PapiaPopea de la época de Augusto, las que mantuvieron la prohibición respecto de los
que pertenecieran a la clase senatorial y sus hijos, lo que sólo habría desaparecido en
tiempos de Justiniano.
Estas mismas leyes prohíben el matrimonio entre ciudadanos ingenuos con mujeres
adúlteras flagrantes. Se señala que las personas de dignidad senatorial y sus hijos no
podían casarse con personas que ejercieran ciertas profesiones, lo que habría sido
abolido por Justiniano para poder casarse con Teodora quien habría tenido un dudoso
pasado.
Teodora, esposa de Justiniano, se dice que habría tenido un pasado de dudosa
reputación; y que por ello, éste habría abolido el requisito de la dignidad dudosa, para
casarse con ella.
En relación al cargo, existió siempre la prohibición de contraer matrimonio entre
aquellos que ejercían cargos importantes en provincia, como gobernador u otro cargo

70
Denominaciones de una ley romana aprobada el año 445 a. C. Se denomina por el tribuno Gaius
Canuleius, que fue quien la propuso.

69
relevante ya sea en la administración civil como militar, y mujeres que pertenecieran por
su origen o domicilio a la provincia en donde ejercían sus funciones. En todo caso, podían
casarse cuando hubiera terminado el ejercicio de su cargo.
3.3 Requisitos para contraer Iustae Nuptiae
Para celebrar las iustae nuptiae (llamadas también iustum o legitimum matrimonium),
era necesario cumplimentar determinados requisitos:
a) Capacidad natural: Esta se considera existente con la pubertas, que esta
significada por la potestas generandi. La mujer debía ser núbil, es decir, contar por
lo menos con doce años de edad; el varón debía, según el temperamento que
prevaleció, tener catorce años.
b) Conubium: Consiste en el derecho de contraer matrimonio legítimo. Este debía
existir recíprocamente entre ambos contrayentes.
c) Consentimiento de los contrayentes: Aunque no sea considerado un contrato
(como la societas), se necesita el consentimiento (consensus) de quienes lo
celebran. Esto tendía a subrayar el carácter espiritualizado del matrimonio en
oposición a la idea de que para existir era necesario que se hubiera realmente
consumado por medo dela unión sexual.
d) Consentimiento de los padres: Cuando los contrayentes son alieni iuris, aparte de
su consentimiento, se requiere el de sus padres (paulo, D.23.2.2).
En la época primitiva son los padres quienes determinaban el casamiento de los hijos
e hijas. Pero luego se abre paso la idea del consentimiento necesario por parte de estos.
En la época de Augusto (lex Iulia de maritandis ordinibus; año 18 a.C.) se establece que
en caso de negativa injustificada por parte del pater, la fila podía por un procedimiento
extra ordinem, compelerlo a dar su consentimiento. En cambio, esta posibilidad no la
tiene el filius. La razón de ello está dada porque, por las reglas de la agnación, los nietos
que tendría por el casmiento de su hijo serán “herederos suyos”, (sui heredes), y en Roma
rige la regla de que nadie puede tener herederos contra la voluntad (Di Pietro Alfredo,
1999).
3.3.1 Formas de celebración de las iustae Nuptiae.
Podemos resumir el iuste nuptie en dos formas:
a) Matrimonio cum manu: necesidad de que la mujer se someta a la manus del
marido o de su paterfamilias si era alieni iuris. Ello se realiza mediante una

70
 conventio in manum, por cualquiera de las tres formas. De esta manera
se desligaba de su familia para entrar a formar parte en la de su marido. 1.-
confarreatio. 2.- coemptio. 3.- usus (convivencia ininterrumpida durante un año).
(Ley XII T. y Usurpatio trinoctii.
b) Matrimonio sine manu: era una forma más libre en la que la mujer seguía
conservando los lazos con su antigua familia.
3.3.2 Efectos Jurídicos de las Iustae Nuptiae
Efectos del matrimonio, con respecto a los esposos tienen el titulo de vir y de uxor,
participando la mujer, según ya hemos visto, de la condición social del marido. Sin
embargo, las cualidades de plebeya y de manumitida no se borran por el matrimonio con
un patricio o con un ingenuo, cuando estas uniones hayan sido permitidas. Además, el
matrimonio no hace entrar a la mujer en la familia civil de marido; este efecto solo es
producido por la manus71.
Los esposos se deben fidelidad; aunque el adulterio de la mujer está castigado con
más severidad que el del marido, por poder introducir en la familia hijos de sangre
extraña. Constantino lo castigo de muerte.
En cuanto a los bienes de los esposos, el matrimonio en los primeros siglos estuvo
casi siempre acompañado de la manus. Este poder coloca a la mujer en la misma
condición que una hija de familia, en relación con el marido; que se hace entonces
propietario de todos sus bienes, aunque, en caso de matrimonio sin manus, cada esposo
conserva su propio patrimonio; además, es justo que la mujer contribuyera a las cargas
de la familia, que pesaban sobre el marido; de aquí la costumbre de una dote constituida
al marido, por la mujer o algún tercero.
Esta práctica se generalizo cuando la manus cayó en desuso. El régimen de la manus
y la constitución de la dote que forma el régimen dotal no eran posible más que en las
justae nuptiae 72.(Petit, 2009, pág.122)

71
Potestad establecida por el derecho civil, que ejercía el paterfamilias sobre la esposa
72
Matrimonio legítimo, contraído entre dos cives, o entre un cives y una latina o peregrina que disfrute del
ius connubii, salvo impedimentos legítimos

71
 3.3.3 Régimen Patrimonial de las Iustae Nuptiae.

Esquema del régimen patrimonial73

3.3.4 Disolución de las Iustae Nuptiae

El jefe de familia tuvo, durante largo tiempo, el derecho de romper por su única
voluntad el matrimonio del hijo sometido a su autoridad. Antonio el Piadoso y Marco
Aurelio hicieron caer este abuso de autoridad. Las demás causas de disolución del
matrimonio son las siguientes: (Petit, 2009, pág.124)
3.3.4.1 La muerte de uno de los esposos.
El marido podía volver a casarse inmediatamente; pero, en cambio, la viuda debía
guardar el luto durante diez meses, y no volver a casarse antes de la expiración de esta
fecha, a fin de evitar confusión de parto, es decir, la incertidumbre, en cuanto a la
paternidad, del hijo que pudiera nacer durante este periodo. La violación de esta
prescripción arrastraba la infamia para el segundo marido, para los ascendientes que

73
Matrimonio legítimo, contraído entre dos cives, o entre un cives y una latina o peregrina que disfrute
del ius connubii, salvo impedimentos legítimos.

72
teniendo autoridad sobre los esposos habían consentido el matrimonio, y finalmente, para
la misma mujer.
3.3.4.2 La pérdida del connubium
Es el resultado de la reducción en esclavitud, si alguno de los esposos ha sido hecho
prisionero por el enemigo, se disuelve el matrimonio, no siendo retroactivamente
restablecido por la vuelta del cautivo pues el postliminium no podía borrar un hecho tal
como la separación marital de los esposos
Pero si han estado juntos prisioneros, no habiendo cesad entre ellos la cohabitación
durante su cautividad, y volviendo después a un mismo tiempo, entonces no ha habido
interrupción de hecho, y la esclavitud será borrada jure postlimini, el matrimonio queda
reputado de no haberse disuelto en ningún caso, y, por tanto, se consideran legítimos
los hijos nacidos durante la cautividad.
3.3.4.3 El divorcio
Aunque, al parecer, el divorcio fue admitido legalmente desde el origen de Roma., sin
embargo, los antiguos romanos no disfrutaban de esta libertad, que, sin duda alguna, no
coordinaba con la severidad de las costumbres primitivas.
Así generalizando, el divorcio podía efectuarse de dos maneras:
a) Bona gratia, es decir, por la mutua voluntad de los esposos, no siendo requerida
de esta manera ninguna formalidad, pues el desacuerdo disuelve lo que el
consentimiento había unido.
b) Por repudiación, es decir, por la voluntad de uno de los esposos, aunque sea
sin causa. La mujer tiene este derecho lo mismo que el marido, excepto la mujer
manumitida y casada con su patrono. Bajo Augusto, y para facilitar la prueba
de la repudiación, la ley Julia de adulteriis, exige que el que intente divorciarse
notifique al otro esposo su voluntad en presencia siete testigos, oralmente o
por un acta escrita, que le era entregada por un manumitido. (Petit, 2009,
pág.125)
3.4 Tutela y curatela en general
La tutela y la curatela son dos poderes sobre las personas que, aun siendo sui iuris,
no tienen la capacidad de e74ntender y de querer necesaria para administrar

74
Derecho Civil

73
convenientemente el propio patrimonio. La falta de tal capacidad puede ser total o parcial,
y fundada en razones de edad, de sexo, de enfermedad mental o de tendencia a la
dilapidación.
El impúber y la mujer quedan sujetos a tutela al morir el pater familias bajo cuya
potestad se encuentran. (Iglesias, 2010, pág.377)
3.4.1 Tutela
La tutela es definida por Servio como la fuerza y potestad sobre persona libre,
otorgadas por el derecho civil para proteger a quien, razón de su edad, o sexo no
puede defenderse por si mismo. (Iglesias, 2010, pág.377)
Según Servio Sulpicio Rufo75, la tutela es “Fuerza y potestad sobre una persona libre,
dada y permitida por el ius civile para proteger aquel (o aquella ) que por razón de su
edad (o de su sexo) no puede defenderse por sí mismo.
Tutela deriva del verbo tueor, una de cuyas acepciones significa “proteger”, Por ello se
habla de los tutores quiasi tuitores atque defensores (como protectores y defensores.
3.4.2 Diferencia entre tutela y curatela
La curatela tiene por objeto exclusivo la gestión o administración del patrimonio del
incapaz. Diferenciase así de la Tutela, cuya nota esencial y característica es la asistencia
y cooperación del tutor a los actos jurídicos que celebre el pupilo- auctoritatis interpositio.
(Iglesias, 2010, pág.378)
3.4.2.1 Personas incapaces por razón de edad
Puesto que se restringe su capacidad de obrar, sólo un juez puede tomar esta medida
y por las causas dispuestas por ley, algunas enfermedades persistentes de carácter físico
o psíquico provocan que una persona no pueda gobernarse por sí misma, con riesgo de
obrar en perjuicio propio, de su patrimonio y de los demás.
Hay tres figuras de protección para ellas: tutela, curatela (o incapacitación parcial) y
defensor judicial. Pero la declaración de incapacidad civil, aunque sea en beneficio del
enfermo, restringe su capacidad de obrar. Para evitar que alguien pueda aprovechar esa
circunstancia, sólo un juez, y por las causas dispuestas por ley, puede aprobar esta
medida. (Ortega, pág.52)

75
Consul en el 51 antes de Cristo

74
 A lo largo de la vida hay que tomar múltiples decisiones y, aunque incluso desde antes
del nacimiento se es titular de derechos, no es hasta la mayoría de edad cuando se
presume la capacidad para gobernar los propios asuntos. Sin embargo, no todas las
personas tienen capacidad para ello. En especial, las afectadas por enfermedades
mentales o por demencia senil. Cuando la incapacidad es obvia, debe intervenir el juez.
Hay procedimientos legales, como la incapacitación judicial, promovida por los familiares
para nombrar un tutor o curador que vele por el afectado, aunque esta medida no siempre
es la más adecuada, por lo que se aboga por la parcial, a medida para actos concretos.
(Barrio 2010)
3.4.2.2 Enfermedades dan lugar a la incapacidad
Todas las patologías que impidan a una persona gobernarse por sí misma. Pueden
ser males de carácter físico o psíquico, pero siempre persistentes. El Código Civil
(normativa que regula esta figura legal) no cita enfermedades concretas, pero éstas
deben afectar al conocimiento y a la voluntad. (Ortega, 1999, pág.52)
3.4.2.3 Incapacitación
Es un procedimiento judicial a instancia de parte o del Ministerio Fiscal. Se debe
presentar una solicitud o demanda y, tras ésta, se siguen una serie de trámites marcados
por la ley y se realiza un examen exhaustivo de las pruebas. Una vez concluido el
proceso, un juez puede declarar la incapacidad de una persona, en su beneficio. Si así
fuera, se priva a ésta por completo (en raras ocasiones de modo parcial) de la capacidad
de obrar. Se nombra, según el caso, un tutor o curador que le asista.
3.4.3 Capacidad de obrar
Hay dos clases de capacidad, la capacidad jurídica y la capacidad de obrar. La primera
es inherente a la persona toda su vida, al margen de su edad, estado de salud u otras
circunstancias. Implica ser titular de derechos y de obligaciones.
Para ejercitar estos derechos y obligaciones, hay que disponer de un plus, que es la
capacidad de obrar. Ésta se alcanza con la mayoría de edad, ya que antes de los 18 años
son los padres que ostenten la patria potestad quienes actúan por los menores. Por sí
solos, estos no pueden adquirir una propiedad, aceptar una herencia o arrendar un local.
A partir de esa edad, se cuenta con competencia para realizar actos jurídicos, ya que se
presume aptitud para ello. Se requiere conciencia, inteligencia y voluntad. Si no las hay
en suficiente grado, la ley obliga a suspender por cierto tiempo o de forma ilimitada la

75
capacidad para realizarlos, en beneficio del enfermo y del modo menos restrictivo posible.
Claudia puede ser la siguiente: Dada en el año 47 d.C. por el emperador homónimo,
prohibía que los hijos de familia aceptaran préstamos pagaderos al morir el pater familiae.
(Ortega, 1999, pág.53)
3.5 La incapacidad
Para demostrar la incapacidad en un primer momento, con la audiencia de los
parientes. Un juez pregunta a tres familiares cercanos por su relación de parentesco,
sobre la deficiencia que padece el enfermo y si están de acuerdo con el procedimiento.
Se practica también un examen a la persona para quien se solicita la incapacidad y el
letrado hablará con ella para tener un criterio objetivo. Son necesarias, además, pruebas
documentales adicionales y un examen médico, de un especialista en psiquiatría o
neurología, antes de emitir un informe.
3.5.1 Consecuencias para el declarado incapaz
La sentencia judicial constata la situación de incapacidad. El dictado del juez debe
establecer qué actos concretos puede realizar por sí sola la persona y cuáles no. Para
estos últimos, se precisará la intervención de un tercero que le asista.
3.5.2 Ventajas de declarar la incapacidad
Toda persona mayor de edad tiene completa responsabilidad, civil y penal, sobre sus
propios actos. Pero si se tiene restringido el entendimiento, es más fácil engañarla o
realizar actos en su propio perjuicio, como la venta de una propiedad a precio inferior al
del mercado. La incapacitación tiene un sentido positivo, ya que permite actuar a través
de tutores o curadores a quienes tienen sus facultades mermadas.
3.5.2.1 Solicitud de incapacidad
Pueden pedirla los parientes más cercanos. Según el Código Civil, el cónyuge o quien
esté en una situación de hecho asimilable, los descendientes, los ascendientes o los
hermanos del enfermo. También puede hacerlo el Ministerio Fiscal. Cualquier persona
puede acudir a este organismo y comunicar la situación de un presunto incapaz, así como
los hechos que pudieran determinar o aconsejar su incapacitación. Las autoridades y
funcionarios públicos que, por razón de sus cargos, conozcan una posible causa de
incapacitación, deben ponerlo en conocimiento del citado ministerio.
La ley permite incapacitar a los menores de edad cuando se prevea que su enfermedad
persistirá tras cumplir 18 años. En estos casos, además, no esperar puede ser lo más

76
conveniente. Pero sólo la pueden solicitar los progenitores que ostenten la patria
potestad.
Al declarar incapaz civil a una persona se restringe su capacidad de obrar y sólo un
juez puede tomar esta medida y por las causas dispuestas por ley.
3.6 Tutela de Infans y de los impúberes
3.6.1 La edad y la tutela de los impúberes
En lo que se refiere a la edad, el Derecho romano distinguió
entre impúberes y púberes, considerando especialmente dentro de estos últimos a los
menores de 25 años (minores viginti quinque annis).
La tutela de los impúberes puede fundarse en la voluntad del testador tutela
testamentaria, en la determinación de la ley tutela legítima, o en el nombramiento del
magistrado tutela dativa. (Iglesias, 2010, pág.378)
3.6.2 Concepto y división de los impúberes romanos
Los impúberes son los que no alcanzan aún la aptitud fisiológica para procear. Sobre
el momento en que se alcanza la pubertad, los Sabinianos, fieles a la tradición, exigían
la inspectio corporis, esto es, un reconocimiento específico, caso por caso, para
comprobar la madurez sexual de la persona; por el contrario, los Proculeyanos prefirieron
fijar uniformemente el límite de la pubertad en los doce años para la mujer y catorce para
el varón, criterio éste seguido por Justiniano por razones de pudicitia. Dentro de los
impúberes se distinguían los infantes y los no infantes.
a) Infantes: Literalmente infans es aquél que fari (infinitivo presente de for) non
possit, es decir, que no puede hablar; en sentido amplio son infantes aquéllos que
pronuncian palabras y expresan ideas cuyo exacto sentido desconocen. Según
sanciona definitivamente Justiniano, la infancia termina al cumplir los siete años y
durante este período la incapacidad de obrar del infans es total, no pudiendo
realizar por si mismo acto jurídico alguno.
b) No infantes. O infantia maiores de los intérpretes, son aquéllos que han cumplido
los siete años y el Derecho les otorga una cierta capacidad de obrar, pudiendo
realizar por sí mismo, por ejemplo, aquellos negocios en los que adquieran algún
derecho o ventaja, pero necesitan la autorización del tutor (auctoritas tutoris) para
todos aquellos negocios que pudiesen acarrearles perjuicio.

77
 Así pues, los impúberes sui iuris tienen capacidad jurídica pero no tienen capacidad
de obrar o la tienen mermada, según que no hayan cumplido los siete años de edad. Ante
esta situación es lógico que el Derecho romano atribuyese a un tercero la función de
suplir o integrar con su propia capacidad aquélla que el impúber no tenía. Esta persona
encargada de guardar y velar por los intereses del impúber se denomina tutor, y el término
pupilo se usa en algunas ocasiones, como sinónimo de impúber, para designar al menor
sometido a la tutela.
3.6.3 Tutela del infans y de los impúberes
El ciudadanos romano, libre y sui iuris, que no alcanzaba todavía la pubertad, requería
debido a su capacidad de la protección de un tutor que realizara en su representación los
negocios jurídicos, que estaba imposibilitado a celebrar por sí mismo, esta velaba más
que por los intereses del pupilo por los de la familia o del tutor.
3.6.4 Impúber
Persona que no ha cumplido la edad exigida para el matrimonio. Quien no ha
alcanzado la edad de la pubertad, aquella en que se adquiere la capacidad o facultad de
procrear o concebir, presunta a los doce años en las hembras ya los catorce en los
varones. Es decir que son las personas que aun no han alcanzado la edad o el desarrollo
para procrear. Púberes: Son las mujeres y varones que, cumplidos los doce y catorce
años respectivamente se consideraban aptos para procrear, haciendo coincidir el
Derecho romano dicha aptitud con la plena capacidad de obrar.
La impubertad es un impedimento dirimente sancionado con la nulidad del
matrimonio. Quien no ha alcanzado la edad de la pubertad, aquella en que se adquiere
la capacidad o facultad de procrear o concebir, presunta a los doce años en las hembras
ya los catorce en los varones.
3.6.5 Tutela de los impúberes
La antigua tutela romana de los impúberes tenía un doble carácter. Por un lado,
proteger al pupilo, pero por el otro el cuidado de que los bienes familiares no sean
dilapidados. Es así que en los primeros tiempos, lo que existía era la tutela de los
agnados, quienes eventualmente podrían tener interés en la preservación de los bienes
del pupilo, a quien llegado el caso, podrían heredar.

78
 Pero, a medida que trascurran los tiempos republicanos, la tutela se ira transformando,
subrayándose el papel de protección del pupilo. A ello no es ajeno que el pretor, a falta
de tutor testamentario o legítimo, puede dar un tutor al pupilo.
De este modo, pasara a ser una carga pública (munus), lo que conlleva la idea de un
deber obligatorio para el designado (aunque por una justa causa se podía excusar de
aceptarla). El tutor tiene un cargo privado- no público-.La función del magistrado se limita
a una vigilancia en el cumplimiento de la tutela. (Di Pietro, 1999, pág.331)
3.7 Especies de tutela y poderes del tutor
La tutela de los impúberes puede fundarse en la voluntad del testador- tutela
testamentaria-, en la determinación de la ley- tutela legitima- o en el nombramiento del
magistrado- tutela dativa. (Iglesias, 2010, pág.378)
3.7.1 Curatela de personas menores de 25 años.
Como característica especial, considerando que la edad de 25 años podía resultar
excesiva, se otorgó la venia aetatis (autorización de libre administración).
Se exigía que el varón tuviera 20 años y la mujer 18. No podían hacer donaciones ni
tampoco vender bienes que estaba prohibido hacerlo a los tutores.
Con este beneficio cesaba la curatela. El menor habilitado no podía pedir la in
integrum restitutio por razón de la edad, salvo en los casos en que esta medida
extraordinaria la era concedida a los mayores de edad.
Aun existiendo la cura minorum, se amplía también la in integrum restitutio aun en el
caso de que el menor hubiera actuado con el consensus del cuarador.
Esto traía la lógica inquietud para los terceros. Justiniano, siguiendo el consejo de
Triboniano, decidió (al igual que para el pupilo de la tutela) que en caso de un pago
efectuado por un acreedor, para no sentirse expuesto a la in inegrum restitutio, podía
presentarse al juez y obtener una sentencia por la cual se lo autorizaba a pagar, y
entonces el pago era inatacable. (Di Pietro, 1999, pág.342)
La curatela de los menores de 25 años surgió cuando las relaciones comerciales en
Roma se hicieron más complejas al iniciarse el proceso de expansión, ya que los varones
a los 14 años eran totalmente capaces de contratar. Sin embargo, sucedía en la práctica
que se aprovecharan de su falta de madurez para los negocios y fueran objeto de estafas.
Si bien se concedieron remedios para evitar que sean engañados, estos fueron

79
contraproducentes La Ley Plaetoria76 comenzó por marcar la distinción entre los púberes
menores de veinticinco años y los mayores de esta edad, en punto a castigar a los que
abusaban de los púberes menores para conducirlos hacia la realización de actos jurídicos
que les eran perjudiciales. De ahí que diera contra el culpable una acción pública que
podía aparejar la declaratoria de infamia y el quedar incapacitado para figurar en la orden
de los decuriones. Más aún, la referida ley puso al alcance del menor adulto engañado la
acción de recurso para impetrar la nulidad del acto; y, posteriormente, fue creada la
exceptio legis plaetoriae, la ley en mención permitió que al púber menor se le nombrara
un curador especial para un negocio determinado, lo que para los terceros se convirtió
en medio de seguridad respecto de los negocios efectuados con los mayores de 14 años
y menores de 25.
Tratándose de pupilos ricos, la tutela de los impúberes, al terminar por la pubertad,
cedía su lugar inmediatamente a la curatela de los minores y el tutor debía rendir sus
cuentas al expupilo, asistido por su nuevo curador.
El varón púber sui iuris era plenamente capaz, conforme al derecho civil, para realizar
toda clase de negocios jurídicos; capacidad ésta que comenzaba desde el momento en
que había cumplido catorce años de edad, lo cual se explica por el hecho de que en los
primeros tiempos los actos jurídicos eran bastante raros, ya que el comercio no se había
desarrollado; y porque los actos jurídicos estaban llenos de solemnidades que requerían
a menudo la presencia del magistrado y frecuentemente la de personas que sirvieran de
testigos; todo lo cual resultaba de hecho una protección indirecta para los menores.
Pero no fue lo mismo desde el día en que por virtud del desarrollo del comercio y de
la simplificación de las formas primitivas, los actos jurídicos fueron más numerosos, más
frecuentes y más fáciles de realizar; pues entonces la necesidad de proteger al menor de
veinticinco años de edad se hizo sentir, y tal fue el objeto de la Lex Plaetoria, del siglo VI
de Roma, que da contra cualquier persona que engaña a un menor de veinticinco años,
una acción pública, que implica junto con la infamia ciertas privaciones políticas.
Según algunos autores la Lex Plaetoria77 acordó al menor una acción para hacerse
devolver lo que hubiera dado en cumplimiento de un convenio doloso que hubiera
celebrado; y después de introducido el procedimiento formulario, habría podido rehusarse

76
Es una ley introducida por alguien con el apellido Plaetorius.
77
Es una ley introducida por alguien con el apellido Plaetorius.

80
a cumplir su obligación oponiendo una excepción de dolo a la parte contraria que lo
hubiera demandado judicialmente para lograr tal cumplimiento. Pero, según opinan otros,
la Lex Plaetoria no establecía más sanción que la imposición de una pena al infractor, o
sea que había sido una ley minus cuam perfecta.
En la Lex Plaetoria se ve también la posibilidad de que el menor pudiera hacerse asistir
de un curador para un acto determinado, y de este modo si no en derecho por lo menos
de hecho, el tercero que tratara con el menor tenía menos que temer de ser acusado de
fraude ya que se salvaguardaba el crédito del menor.
EI derecho pretoriano llegó más lejos que la Lex Plaetoria, pues permitió al menor no
solamente engañado, sino simplemente lesionado por el acto que había realizado,
obtener la resolución del mismo por decisión del magistrado; siendo sólo necesaria para
que se acordara esta restitución lo siguiente:
a) Que la lesión resultara del acto mismo y no de un hecho posterior o fortuito,
correspondiendo al menor suministrar la prueba de la lesión pues no bastaba con
demostrar que era menor al realizar el acto.
b) Que la lesión sufrida fuera de cierta importancia
c) Que la restitutio in integrum se demandara dentro de cierto plazo: en un principio,
en un año útil; y bajo Justiniano, cuatro años continuos.
d) Que no tuviera, conforme al derecho civil, otro recurso que intentar.
A partir del emperador Marco Aurelio78, pasó la curatela de especial y accidental a ser
permanente; tendiendo a asemejarse más a la tutela. Sin embargo, no se impuso al
menor en forma general, pues constituyó una regla el que los menores no tenían curador
contra su voluntad.
Excepcionalmente podía ser obligado el menor a asistirse de un curador, a petición
de la parte contraria, para actos que no pudiera realizar más que con él y para los cuales
se pudiera exigir ésta garantía de hecho contra la ulterior nulidad del acto; tales eran: la
rendición de cuentas de la tutela, la realización de un pago al menor o un juicio contra el
mismo menor. A partir del emperador Diocleciano, se distinguieron dos clases de
menores: los que tenían curador y los que no lo tenían.

78
Apodado el Sabio o el Filósofo, fue emperador del Imperio romano desde el año 161 hasta el año de
su muerte en 18

81
 Los menores con curador eran incapaces, como los pupilos en mayor infancia y como
los pródigos, ya que ellos por sí mismos podían mejorar su condición, pero no podían
empeorarla sin el consensus curatoris.79 Los menores que no tenían curador eran
plenamente capaces para mejorar su condición y para empeorarla, sin asistencia de
nadie.
Estas dos clases de menores se asemejaban sin embargo desde dos puntos de vista:
a) Que podían en caso de lesión hacer rescindir sus actos por la vía de la in integrum
restitutio; y,
b) Que la oratio Severi se aplicaba a las dos clases de menores en cuanto a la
enajenación de los inmuebles rurales y los situados en los barrios de la ciudad,
ampliada por Constantino a los inmuebles urbanos y a los muebles preciosos.
EI consensus curatoris era la adhesión del curador a un acto ejecutado por un menor.
Este modo de intervenir el curador era especial para el curador del menor, o sea el sujeto
entre 14 y 25 años, pues los otros curadores no procedían sino por la gestio, o sea, que
reemplazaban al incapaz y no lo asistían. Esta forma de intervenir apareció el mismo día
en que la Lex Plaetoria proveyó al menor de un curador para actos jurídicos
determinados. La Venia Aetatis era una institución que tenía por fin conferir a un menor
de veinticinco años de edad una capacidad casi completa, antes de esa edad. Parece
que fue creada por Septimio Severo y por Caracalla, pero recibió su forma definitiva bajo
Constantino.
Esta concesión estaba subordinada a dos condiciones.
a) Determinada edad, o sea veinte años para los hombres y dieciocho años para las
mujeres.
b) Un rescripto imperial.
Para el menor que estaba en curatela, la venia aetatis le hacía salir de su minoridad
y lo hacía capaz; además, lo privaba del beneficio de la integrum restitutio. Para el menor
que no estaba en curatela, la venia aetatis no producía ese último efecto.
Además, el menor, a partir de la venia aetatis seguía sometido a la oratio Severi y a
las agravaciones ulteriores establecidas por Constantino. En esto es en lo que difería del
mayor de veinticinco años.

79
Consentimiento dado por el curador

82
 3.7.2 La curatela
La curatela es una institución jurídica de menor trascendencia que la tutela, en la que
el curador complementa la capacidad de un menor de edad, un pródigo o incapacitado,
en aquellos actos o negocios jurídicos que el sometido a la misma no puede realizar por
sí solo.
3.7.3 Menores de veinticinco años
Con la pubertad se alcanzaba la plena capacidad de obrar. Ahora bien, cuando
fraguaron en Roma situaciones económicas y sociales más evolucionadas, afloraron los
lógicos inconvenientes de una capacidad precozmente acordada, sobre todo por los
fáciles y frecuentes engaños de que los púberes fueron víctimas en la gestión de su
propio patrimonio. Por ello, una lex Laetoria80, vino en auxilio de los menores de
veinticinco años (minores), no sólo estableciendo penas contra aquél que hubiese
abusado de su inexperiencia, sino también concediendo una acción mediante la que el
menor engañado (en las fuentes se habla de circunscriptio, de circunscribere = envolver
con sutilezas, engañar) podía solicitar la restitución por entero, en virtud de la cual se
tenía como no realizado el negocio, anulando en la práctica sus dañosos efectos.
Finalmente avanzado el s. II d.C., se admitió que un sui iuris menor de veinticinco años
pudiese pedir al magistrado competente el nombramiento de oficio de un curador (curator
minoris) que ayudaba y protegía al menor en sus relaciones patrimoniales. Tal función va
implícita en el mismo vocablo, ya que no es casualidad que el término
latino cura (curatela) encierra la idea de cuidado o atención, de donde curator (curador)
es aquél que cuida o tiene cuidado de algo. La función del curador de un menor es del
todo semejante a la del tutor del impúber. Por una parte administra el patrimonio, lo cual
implica para él la obligación de rendir cuentas al final de la curatela, con la misma
responsabilidad que el tutor; y por otra parte tiene que dar su consentimiento en los casos
en que el tutor da su auctoritas.
3.8 Capitis deminutio
Consistía en la perdida de la libertad o de la ciudadanía, o en una trasformación de la
personalidad civil, desde el estado civil.

80
Igual a Lex Plaetoria la ley romana, introducida por alguien con el apellido Plaetorius

83
 3.8.1 Clases de capitis deminutio
a) La capitis deminutio máxima: Cuando se perdía la libertad (deja de ser persona)
b) La capitis deminutio media: Cuando se perdía la ciudadanía (desaparecen los
derechos, y estados inherentes a la calidad de la ciudadanía)
c) La capitis deminutio mínima: Cuando solo consistía en un cambio de la
personalidad civil en lo relativo al estado de familia.
7.9 Personas moral
a. Esencia jurídica: Era esa personalidad jurídica o moral, que radicaba en ciertas
entidades públicas o privadas como el estado, los municipios, las corporaciones,
que aunque la integran seres humanos, eran como personas por que tenían un
patrimonio propio con el cual ejercían sus propias actividades.
b. Reconocimiento: Se estableció que solo una ley, un senadoconsulto, o una
constitución imperial, podían conferir personería jurídica a la respectiva entidad.
3.9 Tutela de mujeres
Durante el derecho antiguo y también en la época clásica, las mujeres púberes que
fueran sui iuris(es decir, no sometidas a la patria potestas, ni a la manus, ni estuvieran in
causa mancipi) quedaban sujetas a una tutela especial de por vida, denominada
vulgarmente “tutela de las mujeres”(tutela mulierum). (Di Pietro, 1999, pág.338)
La razón más común de esta tutela se la suele encontrar en la protección de la mujer,
respecto de la cual se decía que no resultaba perfectamente habilitada para los negocios
jurídicos a causa de su “ligereza de espíritu” o de sus infimitas sexus, incluso, otros
hablan de imbecilitas. Pero esta razón, bastante especiosa por lo que realmente ocurrió,
ya que las propias mujeres demostraron mayor habilidad que la que les negaban, no
resultaba tan cierta como la de los intereses del heredero- tutor.
Se trataba de una institución del ius civile81, no del ius naturale82. La descalifica “no se
ve ninguna razón seria”, destacando que, tal como funcionaba en Roma, no se la
encuentra en los otros pueblos. Sin embargo, nos habla de la existencia de una quasi-
tutela, como p.ej. en Bithinia, según la cual la mujer que contrata debía requerir la
autorización de su marido o de su hijo púber.

81
Derecho Civil
82
Derecho Natural

84
 Las sacerdotisas vestales, por honor a sus funciones, quedaban libres de toda
potestas – y, por ende, de esta tutela-, tal como lo estableció la ley de las XII Tablas. (Di
Pietro, 1999, pág.339)
3.9.1 Tipos de Tutela a las que estaban sujetas.
Esta tipo mulierum es deferida como la de los impubers, ello significa que podrá ser,
ya testamentaria, ya legitima o también deriva, cuando el tutor era nombrado por el
magistrado. (Di Pietro, 1999, pág.338)
Al Principio, la tutela de las mujeres podía ser testamentaria o legitima. La primera, es
la ordenada en testamento por quien ejerce la patria potestad o la manus sobre la mujer;
la segunda, tiene lugar a falta de tutor testamentario, y compete a los agnados y gentiles,
o al manumisor y sus hijos. La tutela dativa, introducida más tarde, procede a falta del
tutor testamentario y del legítimo, y solo es conferida por el magistrado o instancia de la
mujer, bajo la exigencia de que el tutor propuesto se halle presente. (Iglesias, 2010,
pág.384)
3.9.2 Supresión de la tutela de Mujeres
Leyes Caducarías. Se llaman leyes caducarías dos leyes dadas bajo Augusto: La ley
Julia demaritandis ordibus. (Ley de familia del emperador Cesar Augusto), La ley Papia
Popea para combatir la despoblación de que se quejaban tanto los romanos.
Los célibes o viudos no vueltos a casar, estaban privados de la capacidad de recibir
una herencia testamentaría o un legado; no tenía el ius capiendi. Los orbi no podían
recibir más que la mitad de lo que se les atribuyera en el testamento.
Primero las leyes caducarías-Julia de Adulteris y Papia Poppea- establecieron que no
quedarían sujetas a la tutela especial las mujeres ingenuas que tuvieran tres hijos, o las
libertas con cuatro.
A esta definición de Servio-Suplicio, anotada por Justiniano, deberíamos agregar
además a la mujer púber sometida a Tutela perpetúa. Las personas sometidas a Tutela
deben ser Sui Juris aquí radica la diferencia principal con la patria potestad, además no
tiene derecho de corrección ni autoridad sobre la persona física del pupilo.
Mismo que al ser sometida a la Tutela perpetua, parece ser haber pensado menos en
su protección que en salvar su fortuna en interés de sus agnados. En efecto, hablando
de la tutela legitima del patronato y de sus ascendientes, dice que tiene por objeto impedir
que la mujer pueda ser enajenaciones entre vivos o testar en perjuicio de las personas

85
que deban heredarla ab intestado. Esta consideración debió, sin duda, de generalizarse,
poniéndose de acuerdo al pensar que es en la conservación de los bienes de la mujer.
3.9.3 Extinción de La Tutela de las Mujeres
Las leyes Iulia y Papia Poppaea83, dispensaron de la tutela a la mujer que tuviera el
ius liberorum, o sea, a la ingenua que tuviera tres hijos y a la liberta que tuviera cuatro
hijos.
Esta tutela desapareció definitivamente en el siglo IV de la era cristiana. De la tutela
de la mujer no se hace mención alguna en la compilación justinianea, donde en general
rigen para ambos sexos las mismas normas. Es de advertir, sin embargo, que la
incapacidad de la mujer para cualquier cargo u oficio público, fue constante en todas las
épocas.
La tutela de las mujeres cesaba particularmente por su matrimonio cuando pasaban a
la manus del marido; por la abdicatio, que no era permitida más que al tutor
testamentario, y por la cesión in iure, mediante la cual sólo el tutor legítimo podía
transmitir la tutela a otra persona.
El progreso que ya hacia el fin del Gobierno consular se había realizado en la condición
familiar y jurídica de las mujeres, hizo también desaparecer paulatinamente la tutela por
razón de sexo. La ley Julia et Papia Poppaeadispensó de la tutela a las mujeres ingenuas
que hubiesen tenido tres hijos y a las libertinas que hubiesen tenido cuatro. Los
emperadores solían, además, conceder este ius trium liberorum. También los
jurisconsultos habían hallado el expediente para librar a las mujeres de la tutela legítima
de los agnados, que les era especialmente onerosa. En efecto, la mujer que quería
conseguir aquel objeto, solía hacerse remancipar por el marido en cuya manus se hallase
por medio de la coemptio, o, en defecto de aquél, por un extraño al cual se entregaba
para este objeto con la misma formalidad de la coemptio (tutelae evitandae aut mutandae
gratia), a la persona bajo cuya tutela pretendía pasar. Mediante la mancipación y la
subsiguiente manumisión, la mujer salía de su familia, y sus agnados no podían así
reclamar ya derecho alguno de tutela legítima; y a su vez el tutor fiduciario (así se llamaba
la persona a la cual se hacía remancipar la mujer) tampoco tenía autoridad alguna sobre

83
Ley romana introducida en el año 9 dC para fomentar y fortalecer el matrimonio

86
ella, y cuando se negase a interponer su auctoritas podía ser compelido a ello por el
magistrado. Por medio de este expediente las mujeres ya tenían el medio de substraerse
a la más gravosa de las sujecciones; hasta que una lex Claudia84 (en tiempo del
emperador Claudio) abolió completamente la tutela legítima de las mujeres. Después de
esta disposición vino decayendo cada vez más la tutela del sexo en general. La última
mención que tenemos de ella se encuentra en un edicto de Diocleciano; había
desaparecido ya completamente cuando Valentiniano II85 permitió que las madres fuesen
tutoras de sus hijos.
3.10 Diversos casos de curatela
Curo es un verbo indoeuropeo que significa “cuidar”, “preocuparse”. Quien cumplía
con esa acción era llamado “curador”, palabra que nosotros usamos ahora para quienes
se encargan de mantener las colecciones de museos y archivos. “Curar”, en castellano,
pasó a tener el sentido de procurar el restablecimiento de la salud, que es sólo
parcialmente coincidente con su significado original. La curatela como institución jurídica,
con lógicas modificaciones, ha llegado hasta nuestros días y goza de mucha vigencia (sin
duda, más aún que la tutela). El término “curador” se ha mantenido, aunque en realidad
debería haber mudado a “cuidador” (en inglés, la institución equivalente es ejercida por
un “guardián”, pero con muchos resabios germánicos medievales). (Petit, Tratado
Elemental de Derecho Romano, novena edición, Edición Francesa, Doctor Jose
Fernandez Gonzalez, decima edición reempresión, 1983)
La ley de las XII tablas organizaba la curatela, únicamente para remediar a los
incapacitados accidentales: la de los furiosi y la de los pródigos. Más tarde, y a título de
protección, fue extendida a los mente capti, acabando también por aplicar la curatela a
una incapacidad de otro orden: se daba curadores a los menores de veinticinco años, y
en ciertos casos, a los pupilos.
A falta de curadores legítimos, los curadores eran nombrados por los magistrados de
la misma manera que los tutores, por cuya razón se les llama honorari. No existían
curadores testamentariosy, sin embargo, si el jefe de familia designaba alguno, el pretor
confirmaba esta elección.

84
Ley en el año 47 d.C. por el emperador homónimo, prohibía que los hijos de familia aceptaran
préstamos pagaderos al morir el pater familiae
85
Emperador a los cuatro años de edad, con su familia vivieron en Milán, estando bajo su gobierno
Italia, parte de Iliria y África

87
 El curador administraba y no da auctoritas quienes ejercían un poder moral sobre la
sociedad romana. Solamente en el Bajo Imperio, el curador del menor de veinticinco años
podía algunas veces otorgar su consentimiento al acto realizado por el incapacitado, este
consentimiento no tenía nada de solemne, y podía ser suministrado aun después del
cumplimiento del acto.
3.10.1 Furiosi
Es el hombre completamente privado de razón, tenga o no intervalos lúcidos. La ley
de las XII tablas sólo se ocupó de los furiosi, y decidió que el furiosus sui juris y púbero,
es decir, que no tuviera ni la protección del jefe de familia ni la del tutor, se sometiese a
la curatela legítima de los parientes consanguíneos, y a falta de éstos a la de los gentiles.
Desde que manifestaba la locura, se abre la curatela para los agnados, sin necesidad de
una decisión del magistrado. Pertenece al agnado más próximo. No habiendo agnados
la curatela pasaba a los gentiles; pero cuando la gentilidad cayó en desuso, entonces era
el magistrado quien nombraba el curador.
El curador de los furiosus tiene por misión cuidar tanto de su persona como de su
patrimonio, pues la misma obligación tiene de hacer lo posible por su curación como de
administrar sus bienes. El furiosus no está afectado de interdicción, aunque le alcanza
una incapacidad natural. Mientras dure su locura no puede efectuar ningún acto jurídico,
pero recobrando toda su capacidad, cuando tiene un intervalo lúcido, entonces puede
obrar solo, como si nunca hubiese estado loco.
En suma, el curador del furiosus no da nunca su consentimiento: tiene que limitarse a
administrar; de donde resulta para él la obligación de rendir cuentas al final de la curatela,
y hasta todas las veces que, recobrando el loco su razón, exigiese la administración de
sus bienes.
Pero, a falta de parientes agnados y cogentiles, podía el pretor señalar curatores
a los que se hallaran privados de la lucidez y capacidad mentales, como nos dice el
jurisconsulto Ulpiano: siendo muy de notar que los curatores de la primera categoría se
llamaban legitimi, por hallarse su nombramiento determinado en la misma ley; y los de la
segunda, honorari, por ser los pretores a quienes correspondía su designación.
Los furiosi eran absolutamente incapaces de llevar a término actos y negocios
jurídicos, fuese cualquiera su naturaleza como quiera que todos esos actos requerían en
quien los realizara cierta suficiencia de entendimiento para conocer, y cierto grado de

88
voluntad para querer libremente lo conocido: elementos ambos de que carecen los
dementes. (Petit, Tratado Elemental de Derecho Romano, novena edición, Edición
Francesa, Doctor Jose Fernandez Gonzalez, decima edición reempresión, 1983)
3.10.2 Mente Capti
No tiene más que un poco de inteligencia, es un monomaníaco o, lo que es igual, una
persona cuyas facultades intelectuales están poco desarrolladas. Este tipo de curatela
establece para aquellas personas que no tuvieran el desarrollo psicomotor con retraso.
(Petit, Tratado Elemental de Derecho Romano, novena edición, Edición Francesa, Doctor
Jose Fernandez Gonzalez, decima edición reempresión, 1983)
3.10.3 Pródigos
La ley de las XII tablas consideraba como pródigos a los que disipaban sus bienes
procedentes de la sucesión ab intestato del padre o del abuelo paterno: bona paterna
abitaque. Era como un depósito que debía quedar en la familia civil, por cuya razón y con
objeto de impedir su dilapidación, los decemviros, sancionando una costumbre anterior,
decidieron que el pródigo fuese declarado en estado de interdicción, colocándole bajo la
curatela legítima de sus agnados, y, sin duda alguna, en su defecto bajo la de los gentiles.
Más tarde se extendió esta medida, por creer necesario proteger al pródigo contra los
arrebatos de sus pasiones, fuera de los casos ya prevenidos por la ley de las XII tablas y
sea cual fuere el origen de su fortuna. La interdicción se aplicaba entonces, nombrándose
los curadores por el pretor, en los casos siguientes:
a) A todos los que, encontrándose en las condiciones previstas por la ley de las XII
tablas, carecían de agnados y de gentiles, y cuyo curador legítimo se encontraba
incapacitado;
b) A los ingenuos que derrochaban los bienes paternos, recogidos por herencia
testamentaria;
c) A los manumitidos que, empezando a crearse una familia, no poseían bienes
paternos;
d) En fin, a todos los que disipasen sus bienes, de cualquier procedencia que fuesen.

La medida de la incapacidad del pródigo se determina por las distinciones siguientes:

a) Para todos los actos susceptibles de poder disminuir su patrimonio, arrastrándole
a la ruina, es asemejado al loco y declarado absolutamente incapacitado.

89
 b) No puede, por tanto, hacer ninguna enajenación.
La misión del curador del pródigo es administrar; y siendo necesario para el
incapacitado cumplir los actos prohibidos, es sólo el curador quien debe obrar, resultando
una obligación para él rendir cuentas de su gestión a la terminación de su cargo.
La incapacidad jurídica del pródigo no era omnímoda y absoluta, sino más bien parcial
y relativa, conforme se desprende con toda claridad de un texto del jurisconsulto Sexto
Pomponio, inserto en las Pandectas. Lo cual significaba que el pródigo podía realizar, sin
que fuera necesaria la intervención del curador, los diferentes actos y negocios jurídicos
en cuya virtud se mejorara la condición de su patrimonio, pero no aquellos otros que la
pudiesen empeorar. (Petit, Tratado Elemental de Derecho Romano, novena edición,
Edición Francesa, Doctor Jose Fernandez Gonzalez, decima edición reempresión, 1983)
3.10.4 Embrión (Curatore Ventris)
Los pretores, así como tuvieron cuidado de proteger y tutelar los derechos de los hijos
ya nacidos, también hicieron lo propio con los que aún no hubiesen nacido, en atención
a la esperanza fundada de su nacimiento. Lo cual hacían ordenando que la prole futura
poseyera, por sus legítimos representantes, los bienes que le correspondían.
Cuando se trata de poner a la prole futura en posesión de los bienes que le
corresponden, suele la mujer pedir un curator ventris y un curator bonorum (el curador
nombrado previa petición de los que en ello tuviesen interés, para un ausente o prisionero
de guerra, con el fin de que se proveyera por tal camino a la conservación del patrimonio
de los mismos, para seguridad, en este último caso, de los acreedores del que fue captus
ab hostibus (si alguno fuere cogido prisionero por los enemigos). Ahora bien, si el juez
sólo otorgare el curator ventris, habrá que permitir a los acreedores que ejerzan la
custodia de los bienes. Por el contrario, si el juez nombrare no sólo el curator ventris, sino
también el curator bonorum, podrán estar tranquilos los acreedores, como quiera que el
curator bonorum sea quien debe responder de la guarda y custodia de ellos.
Para el nombramiento del curator ventris existían dos métodos:
a) Consistía el primero en que el pretor, antes de proceder al nombramiento del
curator ventris, averiguara con todo escrúpulo sus dotes y capacidades para el
oficio en referencia: de arte que el curator así nombrado no tuviera obligación
alguna jurídica de prestar fianza y seguridad sobre la buena administración de la
cura ventris.

90
 b) El segundo método no importaba la inquisitio mencionada; y entonces sí era
menester que el curador se comprometiera bajo fianza a realizar una buena
administración. (Uria, 2001)

3.11 Protección del pupilo

Al principio, los jóvenes tuvieron en el Status Civitas la capacitas iuridica plena; y así
podían, con toda libertad, celebrar válida y aun lícitamente cualesquiera actos y negocios
Pero, como esta libertad omnímoda e irrestricta llegara a convertirse de facto en fuente
y raíz de graves e intolerables abusos, la Lex Plaetoria de adulescentium cirumscriptione,
que nos refiere el de Arpino en dos de sus obras; amenazo con proceso criminal y penas
consiguientes a los mayores de edad que abusaran, dolo malo, de la poca experiencia y
juicio de los púberes menores de edad, para engañarlos.
El impúbero en tutela puede, por excepción, tener un curador en los casos siguientes:
a) Si el tutor sostiene un proceso con su pupilo. Ya sabemos que no puede dar su
auctoritas en un asunto estando él interesado. En el tiempo de las acciones de la
ley era necesario un tutor especial; pero, bajo el procedimiento formulario, era
suficiente nombrar un curador, cuya regla existía aún en tiempos de Justiniano;
b) Si el tutor ha hecho admitir una excusa temporal es necesario durante este
intervalo nombrar un curador en su lugar; c) Y, por último, mostrándose el tutor
incapaz, aun siendo fiel, se le une un curador. (Petit, Tratado Elemental de
Derecho Romano, novena edición, Edición Francesa, Doctor Jose Fernandez
Gonzalez, decima edición reempresión, 1983)
Cura minorum. Poco antes del 192 a. de J.C. aparece la lex laetoria que protege al
minor viginti quinque annis (menor de veinticinco años). La actio legis laetoriae es una
acción penal, popular e infamante, se da contra el que obtenida ventaja fraudulenta de
un minior.
3.11.1 Crimen Suspectitutoris
Antes de comenzar su gestión, los curadores debían cumplir las mismas formalidades
que los tutores. Así pues, debían dar satisdatio los curadores legítimos y los que eran
nombrados sin información, puesto que sus poderes estaban sometidos a las mismas
restricciones. El senadoconsulto de Septimio Severo, que prohibía la enajenación de las
praedia rustica vel subrbana del pupilo, se extendía a los inmuebles de estas naturalezas

91
pertenecientes a las personas provistas de un curador; locas, pródigas, y menores de
veinticinco años.
Durante los primeros siglos, es probable que administrar y rendir cuentas de su gestión
sólo fueron para los curadores deberes sancionados por las costumbres. El crimen
suspecti tutoris vel curatoris, organizado por las XII tablas, garantizaba suficientemente
al incapaz contra la infidelidad del curador, aunque la acción de rationibus distrahendis
no se aplicaba a la curatela, que era, además, de aplicación menos frecuente que la
tutela. (Petit, Tratado Elemental de Derecho Romano, novena edición, Edición Francesa,
Doctor Jose Fernandez Gonzalez, decima edición reempresión, 1983)
3.12 Terminación de la Tutela y Curatela
La Tutela se terminaba, o de manera absoluta, o relativa. Resolvíase la tutela de
manera absoluta:
a) Por la muerte del pupilo o de la pupila. Se acaba la tutela, no sólo por la pubertad,
sino también por la muerte del tutor o del pupilo;
b) Cuando el pupilo, todavía impúber, era adrogado o deportado in insulam.
Igualmente, si caía en la esclavitud o era recogido prisionero por los enemigos en
guerra internacional;
c) Por la llegada del pupilo o de la pupila a los años de la pubertad.
A veces se terminaba la tutela sólo de manera relativa. Esto acontecía, cuando el
pupilo continuaba bajo tutela, pero el tutor actual era, debido a este o aquel motivo,
subrogado por otro. Los casos en que tenía lugar la terminación relativa de la tutela, eran
varios:
a) La muerte – lo mismo que la capitis deminutio máxima y media – del tutor, ponían
fin a la tutela. Pero sus herederos debían, hasta que entrara en funciones el nuevo
tutor, encargarse de la administración, en todo lo relacionado con los actos
jurídicos de carácter urgente e inaplazable.
b) La tutela deferida por el testador, no pura y simplemente, sino ad certum tempus
o también ad certam conditionem: -a término final o bajo condición resolutoria-,
fenecía naturalmente, apenas hubiese vencido el período señalado o se hubiese
purificado la condición.

92
c) En el Antiguo Derecho, parece que los tutores podían renunciar a sus funciones
tales, siempre que quisieran. Esto se infiere de dos pasajes: uno literario, de
Cicerón, y otro jurídico, de Ulpiano.
d) Ciertas incapacidades u otras circunstancias verificadas durante el curso de la
tutela podían motivar el término de ésta.
e) En fin, los tutores podían ser privados de su oficio, en Roma por el pretor, y en las
provincias por su presidente o el legado del procónsul: ora cuando se hicieran
sospechosos, es decir cuando por su incapacidad o mal comportamiento hubiesen
dado motivos sólidos y graves para juzgar que su actuación, lejos de ser útil y
provechosa, sería notablemente perjudicial para los intereses de su protegido; ya
también, y con más razón aún, cuando hubiesen cometido faltas graves
debidamente comprobadas, o se hubieran hecho reos de dolo o de negligencia
considerable en el desempeño de sus funciones. (Uria, 2001)

93
 Capítulo IV

Derechos reales y propiedad

94
 Capítulo IV
4.1 El patrimonio en roma entendido como universalidad de derecho
El patrimonio, en el lenguaje usual de los romanos, eran los bienes pertenecientes al
padre de familia denominado “res familiaris” o “familia pecuniaqui”. Significaba, por tanto,
potestad y derecho sobre las cosas.
En la noción romana, el vocablo latino patrimoniun etimológicamente significa “bienes”
que el hijo tiene heredados de sus padres”; por eso desde su mismo origen institucional,
el concepto de patrimonio romano esta reducido solo a la universalidad jurídica formada
por todos los bienes, créditos, derechos y acciones del cual puede ser titular una persona
(González, 2004, pág. 67).
En el derecho moderno se llama patrimonio a una universalidad jurídica integrada por
la totalidad de los derechos reales y derechos personales, bajo la relación de un valor
pecuniario, es decir, como bienes.
Se trata de una universalidad jurídica, considerada como conjunto desde el punto de
vista pecuniario.
4.1.1 Concepto de cosa en el Derecho Romano
Cosa –res- es sentido propio, es todo objeto del mundo exterior sobre el cual puede
recaer derechos. El campo de las cosas se limita a los objetos materiales o corpóreos –
el praedium86-, el servus87, el supellex88, la pecunia numerata89-, y no a todos, sino a
aquellos que son jurídicamente comerciables. (Iglesias, 1999, pág. 140).
Por lo tanto, se puede establecer que la “res” o cosa en el Derecho Romano, fue un
término utilizado para identificar todo lo que era susceptible de aprovechamiento, es decir
que su uso tuviera algún tipo de interés o beneficio económico. Por lo tanto, se puede
establecer que la “res” o cosa en el Derecho Romano, fue un término utilizado para
identificar todo lo que era susceptible de aprovechamiento, es decir que su uso tuviera
algún tipo de interés o beneficio económico. La res es cualquier elemento que pueda ser
susceptible de uso de parte de los particulares y que pueda ser parte de su haber y por
lo tanto, objeto de normas jurídicas.

86
Predio
87
Esclavos
88
Muebles
89
Moneda

95
4.1.2 Clasificación de las cosas.
En el Derecho Romano, se hablaba de cosa cuando se refieran a objetos materiales,
en contraposición a las cosas inmateriales o actos del hombre. Una de las divisiones
clásicas de las cosas en el Derecho Romano era la que las dividía en cosas dentro del
patrimonio y cosas fuera de este, la cual dependía de si la cosa pertenecían a particulares
o no.
Asimismo, se habla de la cosa del comercio, las cuales pueden clasificarse de esa
manera si así lo prescribe una norma divina o bien por mandato de una norma positiva,
de tal manera que surge la siguiente clasificación:
4.1.2.1 Res divini iuris
Esta clasificación abarca todas las cosas que eran objeto del derecho divino y que
además comprenden las que se describen a continuación.
4.1.2.2 Res sacrae
Estas eran las cosas que estaban destinadas a los dioses superiores. Su ofrecimiento
o dedicación a Dios se llevaba a cabo por el magistrado con la intervención de un
sacerdote mediante un acto solemne. Ejemplos de esta clase de cosas son los templos,
los bosques sagrados y cualquier ofrenda ofrecida.
4.1.2.3 Res religiosae
Estas eran las cosas ofrecidas a los dioses inferiores. Un ejemplo de las cosas
consagradas, eran los sepulcros.
4.1.2.4 Res sanctae
Esta clasificación la ocupan las cosas que eran protegidas por los dioses, es decir las
cosas consideradas como santas, como por ejemplo los muros y las puertas de la ciudad.
Además de esta clasificación, se encuentran otras más amplias en las que se
menciona la res communes ommium90, que eran las que pertenecían a todas las
personas, es decir los bienes comunes como el agua, la el aire, el mar, entre otros.
También se hablaba de la res publicae91 que eran todas las pertenecientes a la sociedad
organizada bajo el imperio del Estado.

90
Bien de dominio público.
91
Bienes públicos.

96
 También se dividió la res en res mancipi92 y res nec mancipi93, la primera hace alusión
a las cosas que conforman el patrimonio familiar y la segunda las coas que podían ser
adquiridas o transmitidas por simple tradición. Por otro lado, están la res mobiles e
immoviles, lo que se traduce en bienes muebles e inmuebles, así como las cosas
consumibles y no consumibles, y las fungibles y no fungibles.
De esta cuenta es posible establecer el concepto de patrimonio en el derecho romano
el cual se define como el conjunto de bienes, derecho y obligaciones que poseen un valor
económico y que pertenecen al paterfamilias.
El término patrimonio entra en el campo del derecho romano, en el sentido usual de
que hemos hablado sin transformarse en una palabra técnica, ni hacerse exclusivo para
designar la masa de bienes de una persona, sino que se emplea junto a toras para la
designación de ducha masa o suma de bienes (Hansich, S. F, pág.11).
4.2 Derechos reales
Los derechos reales, concepto derivado de las actiones in rem de la doctrina clásica,
son derecho oponibles a terceros, que facultan a su titular para que saque provecho de
una cosa, sea en propiedad, en hipoteca o el usufructo. El término de “derechos reales”
deriva de la palabra res, que significa “cosa”.
Cosa –res- es sentido propio, es todo objeto del mundo exterior sobre el cual puede
recaer derechos. El campo de las cosas se limita a los objetos materiales o corpóreos –
el praedium-, el servus, el supellex, la pecunia numerata-, y no a todos, sino a aquellos
que son jurídicamente comerciables (Ruggiero, 1984, pág. 56).
Por lo tanto, se puede establecer que la “res” o cosa en el Derecho Romano, fue un
término utilizado para identificar todo lo que era susceptible de aprovechamiento, es decir
que su uso tuviera algún tipo de interés o beneficio económico.
La res es cualquier elemento que pueda ser susceptible de uso de parte de los
particulares y que pueda ser parte de su haber y por lo tanto, objeto de normas jurídicas.
4.2.1 Teorías de los Derechos reales
4.2.1.1 Teoría clásica

92
Cosa que necesita del acto del mancipium para enajenación. Manicipium hace referencia al acto
sagrado de enajenación.
93
Cosas que se pueden enajenar sin formalidades.

97
 El pensamiento clásico surgió en Roma y su influjo que cobró categoría casi axiomática
pervivió sin obstáculos casi hasta las postrimerías del siglo pasado. Se definían a los
derechos reales dentro del marco de esta orientación como un poder inmediato y directo
que su titular podía ejercer sobre una cosa.
4.2.1.2 Teoría personalista u obligacionista
Para esta teoría la naturaleza jurídica del derecho real es un vínculo de carácter
personal entre el titular del derecho y los demás hombres, conformando por la obligación
por parte de éstos de abstenerse de perturbarlo.
4.2.1.3 Teoría ecléctica
La teoría ecléctica define al derecho real como aquel que concede a su titular un poder
inmediato y directo sobre una cosa, que puede ser ejercitado y hecho valer frente a todos.
4.2.2 Concepto de Derecho real y su diferencia con el Derecho personal
En el derecho romano primitivo era insostenible encontrar esta diferencia, ya que
originalmente el derecho fue un poder, el del pater familias, que ejercía sobre todas las
personas y cosas sometidas a su mancipium, sobre las cuales era soberano. Recién en
una etapa muy posterior puede encontrarse la distinción entre derechos personales y
reales, cuando se reemplaza la vinculación o atadura persona del deudor por la de sus
bienes, pasándose de la ejecución personal a la ejecución patrimonial. (Rainmar, 2015,
pág. 1)
Los derechos reales surgieron no sistemáticamente, sino empíricamente, de acuerdo
con las necesidades socioeconómicas, y lo que los caracterizó fue que se les fue
concediendo una actio in rem – vindicatio – es decir una vindicación; con una progresiva
extensión erga omnes, (oponible ante los hombres) que en los comienzos sólo se
concebía para el dominio o propiedad.
Los primeros de esos derechos fueron las servidumbres rústicas, luego las urbanas.
Después siguieron el usufructo y el uso, los derechos de habitatio o de habitación y
operae servorum, referente a las servidumbres.
Del derecho honorario se originará la enfiteusis, como así también las superficies.
También de origen honorario, tomarán cuerpo los derechos reales de prenda e hipoteca,
consideradas como de garantía.

98
 Las expresiones ius in rem – ius in personam no aparecen en los textos romanos. Se
encuentran por primera vez en el Brachilogus iuris civilis o Corpus legum, redactado entre
los siglos X y XII. Fueron los glosadores y postglosadores quienes, sobre la base de que
las acciones eran los medios procesales para tutelar los derechos concluyeron que los
derechos protegidos por las actiones in rem y por las actiones in personam eran los ius
in rem y los ius in personam, respectivamente. Por lo antes mencionado, se puede decir,
que es muy interesante la división que en la antigüedad la sociedad romana supo fundar,
abarcando un gran número de géneros que pudieran existir, es razonable la necesidad
de la existencia de aquellas cosas en las que recaiga la autoridad de un propietario para
el mejor desarrollo de este, y encontrar la correcta función de cada una de estas cosas.
(Rainmar, 2015, pág. 1)
Los derechos reales se contraponen principalmente a los derechos personales, cuya
diferencia se deriva de la distinción que se hizo en la práctica entre acciones in rem
(reales) y acciones in personam (personales), siendo los derechos personales referidos
a los derechos y obligaciones derivadas de una relación jurídica.
El objeto de la actio in personam (acciones personales) lo constituye una persona
determinada, una prestación y el derecho a exigirla. La acción personal se ejercita cuando
se pretende del demandado el cumplimiento de un deber jurídico.
4.3 Cosas y su clasificación
El primer objeto de estudio del derecho es la persona, es decir, el sujeto del derecho,
la segunda, lo constituyen las cosas, esto es, el objeto del derecho, entendiendo por
derecho la relación que existe entre la persona y las cosas.
El vocablo cosa (res), tiene diferentes significados en el lenguaje común, de igual
manera que en el léxico jurídico, de acuerdo al contexto en el que se deba de usar.
La palabra res se utiliza para indicar aquello que puede ser objeto de derechos, es
decir, que sea corpóreo o espiritual, natural o artificial, real o abstracto, y sea susceptible
de apreciación económica.
Los romanos emplearon una variada terminología para dicha palabra, ya que no se
circunscribía al término res, como por ejemplo, se utilizó el término bona, que significa
bienes (mancipia nostra), principalmente cuando se referían a los esclavos. Pecunia, para
referirse al dinero y el término familia para referirse a las persona subordinadas no
precisamente al pater, sino al patrimonio. Por eso patrimonio significaba los bienes de

99
una persona viva, mismos que al morir la persona, se llamaban hareditas (Brañas, 2001,
pág. 80).
Por su parte, Eugenio Petit, (2002) ha conceptualizado que, para que algo sea cosa
en derecho, debe cumplir con los siguientes requisitos:
a) “Que se trate de algo susceptible de limitarse en el espacio, delimitado y
determinado.
b) Que sea capaz de satisfacer alguna necesidad o placer lícito del hombre”.
La clasificación de cosa en el Derecho romano es:
i. Res in patrimonio o cosas patrimoniales.
ii. Res extra patrimonium o cosas extrapatrimoniales.
Al lado de la clasificación anterior, existe otra que, divide a las cosas en:
a) Res in commertio o cosas que están en el comercio.
b)Res extra commertium o cosas que no están en el comercio.
Aclarando que, los romanos conceptualizaban al “comercio” no únicamente como el
tráfico de mercancías, sino la celebración de negocios jurídicos quiritarios, tanto en la
facultad para hacer testamento (testamentifacción activa) como para ser instituido
heredero (testamentifacción pasiva), y además, en la facultad para celebrar contratos
romanos.
4.3.1 Diversos criterios jurídicos de clasificación de cosas
En Roma existían diferentes clasificaciones de cosas, estas son algunas de ellas:
4.3.1.1 Cosas patrimoniales:
i. Resmancipii, o sea cosas romanas.
ii. Res nec mancipii, es decir, cosas no romanas.
Esta clasificación era fundamental para el Derecho Romano, y se fundamentaba en la
distinción de clases sociales que existía en el Imperio" (Guardiola, 2012, pág. 153).
4.3.1.2 Segunda clasificación.
i. Cosas principales, con capacidad de existir por sí mismas.
ii. Cosas accesorias, existen subordinadas o adheridas a otra que hace las veces de
principal, como los frutos.
El principio de lo accesorio sigue la naturaleza de lo principal (accesorium naturam
sequit debet principalis), deriva de las cosas accesorias, al igual que: la cosa mayor atrae
para sí a la menor (major trahit ad ce minorem). En Roma, las cosas accesorias se

100
presentaban en múltiples formas, ya sea con unión física o mediante unión jurídica
(Guardiola, 2012, pág. 153)
4.3.1.3 Tercera clasificación
Las cosas romanas también se podían subdividir en:
i. Corpóreas o res corporales.
ii. Incorpóreas o res incorporales.

El término cuerpo, corpus, lo tomaron los romanos para significar la materia o la cosa
sensible. Por tanto, son corpóreas, todas aquellas cosas que puedan tocarse y objeto de
posesión. Las cosas que tienen cuerpo o forma indican algo inmaterial cuando se habla
de derechos, por lo que se dice que se posee el derecho por el disfrute y se tiene una
cosa por la posesión. (Guardiola, 2012, pág. 154).
4.3.1.4 Cuarta clasificación
1. Simples: aquellas que constituían un todo: por ejemplo, un esclavo o un predio
rústico.
2. Compuestas, aquellas constituidas por varias partes: por ejemplo: La herencia, la
dote o el peculio, son ejemplos claros de la aplicación práctica de cosas
compuestas u orgánicas formadas por varias cosas unidas, lo cual constituía una
universalidad, y por ende, lo resuelto por el todo aplicaba a cada una de las partes.
4.3.1.5 Quinta clasificación.
i. Divisibles, aquellas que podían ser fraccionadas en partes, sin perjuicio de su
esencia y de su valor económico.
ii. Indivisibles, aquellas que no podían ser fraccionadas en partes sino mediante la
alteración de su esencia o su valor económico. “Esta división aplicaba,
generalmente, en materia contractual, cuando se programaban pagos
fraccionados, o si se debía hacer el mismo en un solo acto” (Guardiola, 2012, pág.
155).
4.3.1.6 Sexta clasificación
Más importante que las anteriores, es la clasificación de las cosas en:
i. Fungibles, aquellas de las cuales unas hacían las veces de otras.
ii. No fungibles, aquellas que no podían ser subrogadas o sustituidas por otras.
4.3.1.7 Séptima clasificación
Esta clasificación dividía las cosas romanas en muebles e inmuebles.

101
 Definición real de cosa mueble: son aquellas que pueden cambiar de lugar. Y que a
su vez se subdividen en: a) Muebles propiamente dichos, y b) Semovientes, aquellos que
pueden cambiar de lugar por virtud de movimiento propio, como los esclavos y las bestias.
Las cosas inmuebles, son aquellas que no pueden cambiar de lugar como las
plantaciones o las construcciones. Considerada la tierra como la principal cosa inmueble,
los romanos establecieron los siguientes conceptos:
a) Solum, o suelo, que era la superficie a flor de tierra.
b) El subsolum, o subsuelo, que era todo lo que encontraba debajo del límite del suelo
o flor de tierra.
c) Superficies, o sea, todo lo que se levantaba de modo más o menos permanente
sobre el suelo, constituido por las construcciones, siembras o plantaciones.
(Guardiola, 2012, pág. 156).
4.4 La posesión
La posesión es “un hecho jurídico que produce consecuencia jurídica y consiste en
que una persona tenga en su poder una cosa corporal como señor y dueño” (Canovas,
1959, pág. 54)
La posesión fue definida por los romanos como el hecho de tener en su poder una
cosa corporal, reteniéndola materialmente, con la voluntad de poseerla y disponer de ella
como lo haría el propietario.
4.4.1 Origen en el Ager publicus ocupado por conquista
“Los bienes inmuebles de dominio del Estado eran conocidos en Roma con el término
de agerpublicus, es decir, “campo de dominio público”. Esos bienes incluían los que se
conquistaban, pero también los que se confiscaban y los que se heredaban” (Montagut,
2016, pág. 1).
El agerpublicus era organizado y explotado de distinta forma según su naturaleza. Una
parte era explotada directamente por el Estado. Así ocurría con muchas minas y bosques.
Pero una porción considerable del agerpublicus terminaba siendo cedida. En primer
lugar, el Estado distribuía una parte de las tierras conquistadas entre los colonos,
particulares o veteranos de las legiones.
Estas cesiones fueron un instrumento muy eficaz para la romanización de muchas
zonas, ya que asentó en ellas a romanos que entablaron relaciones de parentesco,
económicas y sociales con la población indígena. Otra parte podía ser devuelta a los

102
propios pueblos indígenas, especialmente en los casos en los que la conquista no había
requerido grandes esfuerzos militares ni había habido duros enfrentamientos. (Montagut,
2016, pág. 1)
Podía ser un medio eficaz para ligar más estrechamente a estas poblaciones con el
nuevo poder romano. Por fin, el Estado se podía reservar tierras para arrendarlas a
cambio de una renta. Algo parecido podía ocurrir con las tierras no cultivables, es decir,
con los pastos, ya que terminaban por ser públicos y se podían disfrutar pagando una
tasa.
“La cesión del agerpublicus se hacía en régimen de concesión, de disfrute, según la
expresión latina de possessio es decir posesión, pero no comodominium, es decir, como
propiedad. Por lo tanto, podía ser revocada” (Montagut, 2016, pág. 2).
Pero en la época final de la República algunos grandes propietarios se repartieron
el agerpublicus en la península Itálica, utilizándolo como posesión.
Los romanos calificaban este hecho de occupatio. Los pequeños propietarios
reclamaron una parte de lo ocupado.
Se dieron algunas leyes agrarias para intentar solucionar este problema en el clima de
crisis del sistema republicano, pero su éxito fue muy relativo por no decir nulo. En tiempos
imperiales el muy menguado agerpublicus94 pasó a ser propiedad imperial por decisión
de Vespasiano.
4.4.2 Clases de posesión
Se circunscriben según en el Derecho Romano en tres:
a) Una possessio naturalis, llamada también possessio corpore, detinere, tenere, que
es la simple tenencia del objeto y que no tenía protección judicial y se presentaba
cuando el detentador solo tenía el corpus, como es el caso del arrendatario, del
comodatario, el depositario o usufructuario. (González, 2004, pág. 98)
b) Possessio protegida por los interdictos, también llamada possessio ad interdicta,
que se conceptualiza como una situación de poder que se ejerce sobre el objeto,
como es el caso del acreedor prendario. (González, 2004, pág. 98)
c) Possessio civilis, la cual refiere una situación de dominio de hecho sobre el objeto.
Sin olvidar la posesión de buena y de mala fe.

94
Tierra pública.

103
 En la primera, el poseedor tiene el corpus, y se cree propietario del objeto, por la
usucapión, (prescripción) puede llegar a adquirir la propiedad, y el poseedor hace suyo
los frutos y puede recuperar los gastos que haya hecho en la cosa. (Canovas, 1959, pág.
99)
La posesión de mala fe no hacía propietario por la usucapión al detentador de la cosa,
y además debía éste, devolver los frutos, pero podía retirar del objeto las mejoras siempre
que no lo deterioraran
4.4.3 Adquisición de la posesión
La teoría subjetiva planteada por Savigny, para este ilustre jurista la posesión está
integrada por dos elementos: corpus y animus siendo este último el característico de la
posesión y el que transforma la detentación en posesión. El animus es la voluntad detener
la cosa para sí, la intención de ejercer la propiedad, por lo cual el animus possidendi se
identifica con el animus domini y se contrapone al animus detinendi que es propio del
detentador. (Canovas, 1959, pág. 90)
Este, no teniendo o no pudiendo tener, la intención de tratar la cosa como propia (por
ej.: porque él mismo la ha recibido en arrendamiento, comodato o depósito), la posee
para otro ("nomine alieni") quien es el verdadero poseedor (en los ejemplos indicados, el
arrendador, comodante o depositante).
De acuerdo con Savigny, “sólo la posesión era protegida por los interdictos. Pero, en
realidad, el acreedor pignoraticio, el secuestrario y el precarista, que según la
definición de Savigny debían ser considerados detentadores, gozaban de protección
interdictal” (Canovas, 1959, pág. 91).
Para resolver la objeción, Savigny recurrió al concepto de posesión derivada: el
poseedor originario podía transferir a otra persona su posesión, o sea, no sólo la mera
detentación sino también la posesión que gozaba de protección interdictal.
Así esas tres figuras anómalas en el sentido de que desprovistas del "animus domini"
eran protegidas interdictalmente como verdaderas posesiones, fueron explicadas por
Savigny como tres casos de posesión derivada para salvar el principio de que sólo
la posesión era protegida por interdictos.
Por otro lado, Ihering planteó la teoría objetiva de la posesión, Ihering niega que la
existencia de la posesión requiera un "animus" calificado; y mucho menos un animus
domini.

104
 Reconoce que la posesión requiere un elemento intencional; pero afirma que ese
elemento no es específico de la posesión ya que la mera detentación también supone
una voluntad sin la cual sería un caso de simple yuxtaposición local, como cuando a una
persona dormida se le pone algo en la mano. Igualmente afirma que elelemento
intencional no es distinto ni independiente del "corpus": el "animus" es el propósito del
poseedor de servirse de la cosa para sus necesidades y el "corpus", la exteriorización de
ese propósito.
Así, según Ihering, para que exista posesión basta la relación material con la cosa
acompañada de la intención de querer mantener esa relación. En consecuencia, por regla
general, toda detentación es posesión y goza de protección interdictal.
Sin embargo, excepcionalmente, el Derecho le niega dicha protección de acuerdo con
la causa possessionis, o sea, de acuerdo con la relación que media entre quien tiene la
cosa en su poder y la persona de quien la obtuvo. Así se niega la protección cuando esa
causa revela que la cosa es tenida en interés ajeno y no propio, o es de tal clase que no
puede considerarse como digna de protección directa. En tales hipótesis, la causa
degrada la posesión y la reduce a una relación de mera detentación desprovista de
protección interdictal. (Canovas, 1959, pág. 98).
Tal es el caso del depositario, comodatario, mandatario y arrendatario. Siendo
así, en el plano procesal, al demandante le basta probar el "corpus" y es a su contradictor
a quien incumbe la carga de probar, si fuere el caso, que aquella situación, en razón de
su causa, es de las que la ley no protege interdictalmente.
4.4.4 Protección de la posesión (los interdictos)
En cuanto a la protección de la posesión existía la figura jurídica de los interdictos, los
cuales pueden ser clasificados como a continuación se detalla:
4.4.4.1 Clasificación en el derecho romano
Interdicta retinendae possessionis, interdictos para retener la posesión. Existían dos:
a) Uti possidetis: (como poséeis), que protegía al actual poseedor de un inmueble.
b) Utrubi: que protegía la posesión del que había poseído la cosa mueble durante la
mayor parte del año anterior a la emisión del interdicto.
Interdicta recuperandae possessionis, interdictos para recuperar la posesión. De igual
forma, existían dos maneras:

105
a) De vi (por la fuerza), que obligaba, al que se había apoderado por la fuerza de un feudo
o edificio, a restituirlo al poseedor despojado.
b) De vi armata (por violencia a mano armada), que obligaba a restituir el inmueble
arrebatado a mano armada, aun cuando la posesión interrumpida hubiera sido viciosa
y aún transcurrido cualquier intervalo temporal.
La cuasiposesión quasi possessio, tutela especialmente al que, entre varios
pretendientes del goce de un usufructo, lo detentase materialmente.
La Cuasiposesión Quasi possessio, tutela especialmente al que, entre varios
pretendientes del goce de un usufructo, lo detentase materialmente. La quasi possessio,
es una nueva concepción de possessio iuris (posesión de un derecho), se extendió a
todos los casos en que se ejercitaba de hecho un derecho, y se llegó hasta concebir la
possessio status (posesión de estado) como la condición de quien goza en apariencia de
un cierto status personal libertatis, civitatis, familiae, independientemente de ser
realmente titular de ese status. (Guardiola, 2012, pág. 80).
4.5 Propiedad
4.5.1 Concepto
Dominium ex iure Quiritium latín que significaba Dominio por derecho quiritario,
dominio sobre la propiedad protegido por el derecho de los primeros habitantes de Roma.
Originariamente era la única clase de propiedad que se conocía en Roma, de hecho
podría explicarse como la propia soberanía que ejercía el paterfamilias (padre de familia)
sobre el conjunto de cosas que se encontraban en la casa.
4.5.2 Definición
Un concepto en concreto de propiedad en el derecho romano, es complicado porque
fue cambiante en su forma de entender la institución de la familia y ello afecta
necesariamente a cuestiones tan importantes como la concepción del derecho de
propiedad, y por otro lado, la expansión territorial.
Es la rama del derecho privado que pueda existir sobre una cosa corporal, es el poder
que se tiene sobre algún bien mueble e inmueble.
Desde la Ley de las XII Tablas, que también se le conoció con el nombre Ley
Decenviral, el cual era un documento o texto legal que contenía normas las cuales
regulaban la convivencia entre los romanos, se basaba más en el derecho privado que
en el derecho público, es por eso que se logra definir una mayor claridad un concepto de

106
propiedad privada o individual, vinculada a los fundos, cuya titularidad corresponde
únicamente a de los quirites, aquellos que son ciudadanos romanos, por ello esta clase
de propiedad recibía el nombre de dominium ex iure Quiritium que significa el dominio
por el derecho quiritario.
4.5.3 Elementos y caracteres
Elementos esenciales que posee la propiedad, el uso, el fruto y el abuso que se le
puede denominar como el jus utendi o usus (usos) que es la facultad de poder servirse
de las cosas y poder aprovechar los servicios que los frutos brinden, el jus fruendi o
fructus (goce) que es la facultad de recoger los productos y frutos que la cosa produzca
y el jus abutendi o abusus (disfrute) es la facultad de poder consumir la cosa y poder
disponer de la misma, en resumen se tiene el poder absoluto sobre la cosa.
Las características que tiene la propiedad en sus inicios, son las siguientes:
a) Perpetua: No se extinguía por el no ejercicio, ni tampoco se regulaban en sus
orígenes sus causas de extinción.
b) Absoluta: Las facultades del titular eran ilimitadas relativamente, pero no se
encontraban prohibidas sus potestades de una forma taxativa.
c) Exclusiva: No había una simultaneidad en la titularidad ni en el núcleo de la unidad
familiar donde el paterfamilias era el dominus. “El consortium ercto non cito,
implicaba una sociedad, legítima y natural, de propiedad sin división” (Gayo, 2002,
pág. 177)
d) Inmune: Dado que desde sus inicios hasta Diocleciano en el siglo III d.C estuvo
exenta de tributación. Aunque la regla general era la exención del pago de
impuestos, la propiedad provincial sí estaba sujeta al pago de un tributo
denominado stipendium, y que tenía su razón de ser en el interés económico que
suponía para Roma el suelo extra itálico. Además, muchos de esos terrenos
provinciales, eran conseguidos tras intensas guerras con otros pueblos y la
imposición del pago de un stipendium supondría una forma de resarcir los gastos
ocasionados por el enfrentamiento.
e) Existencia de límites sagrados: Estos límites procedían de la realización de una
ceremonia denominada limitati “Dichos límites constituían un espacio libre
alrededor de los fundos titularidad de los ciudadanos romanos (quirites), los

107
 territorios que no estaban limitados constituían lo que se denominaba el ager
publicus.” (Resina Sola, 1975, pág. 24)
4.5.4 Origen y desarrollo
El origen de la propiedad se remota a la Antigua Roma, considerándose como uno de
los pilares del ordenamiento jurídico, “hay que destacar que en sus orígenes la propiedad
no estaba vinculada sólo y exclusivamente a la titularidad sobre los fundos, sino también
a la familia y especialmente a la figura del paterfamilias” (Zaera Garcia, 2017, pág. 7).
En el derecho antiguo el paterfamilias ejercía una señoría real y efectiva sobre las
cosas que integran el patrimonio agrícola, que tiene un carácter familiar. “La señoría más
general en acto o en potencia sobre la cosa” (Iglesias, 2004, pág. 155)
Uno de los términos que se utilizaron para definir la propiedad podemos mencionar:
Mancipium que proviene del latin “manu capere” en referencia a la aprehensión material
de un bien, que llega hasta la época clásica, en referencia a la transmisión o a la
adquisición de un bien. “Mancipium hacía referencia a la potestas que el paterfamilias
ejercía en el ámbito doméstico sobre las personas y cosas que se encontraban bajo su
autoridad, importante destacar que dentro de esas cosas también encontramos a los
esclavos que eran considerados res.” (Zaera Garcia, 2017, pág. 7). También podemos
mencionar el término de propietas que quiere decir lo que es propio de una persona.
La propiedad fue considerada como un poder absoluto e ilimitado, idea que con el
transcurso del tiempo fue cambiando, ya que en el origen no existía una propiedad
individual sino colectiva. Se atribuye al primer rex romanorum (Rey de los romanos), la
asignación a cada ciudadano de una porción de tierra conocida como bina iugera (dos
acres) y que constituía el denominado heredium (finca rústica). Esta denominación no
era fruto de la casualidad, pues una vez fallecido ese ciudadano era objeto de trasmisión
a los herederos.
En el Derecho Romano para que se reconociera la calidad de propietario era necesario
que se reunieran con las condiciones de ciudadanía romano, que la cosa mueble o que
se encontrara ubicado en suelo itálico, que lo adquiriera el propietario y que se cumpliera
con las formalidades requeridas.
Se reconocieron dos tipos de propiedad: La Propiedad regulada por el derecho civil
que dio lugar a la propiedad o dominio quiritario que solo se reconocía a quien tenía la
condición de ciudadano romano y que recaía sobre las cosas romanas, y la ius Pentium

108
que era una especie de propiedad formal amparada por el pretor que se reconocía a los
extranjeros o peregrinos y solo recaía sobre determinados bienes o cosas.
“La propiedad se convierte en un signo de poder político que goza de las
características y configura una suerte de cuasi soberanía caracterizado por la plenitud y
la ilimitación.” (Aguilar, 2009, Página 212).
Existió la modalidad del ius Pentium que se consideraba un tipo de propiedad formal
que les reconocía el derecho a los extranjeros sobre determinados bienes y era amparada
por el pretor.
4.5.5 Extinción de la propiedad
Se daba cuando la cosa del que es objeto dejaba de existir, por encontrarse destruida,
cuando el objeto dejaba de ser suceptible del derecho privado, cuando este se transmitía
y pasaba a otro titulas, cuando se era dueño de un animal salvaje y este recuperaba su
libertad. Los efectos son distintos a los que produce los iura in re aliena.
4.5.6 Copropiedad
Se denominaba consortium ercto non cito, conocido en el derecho romano como
condominio, es un derecho real en el que se transforma la propiedad individual cuando
el bien cae en comunidad, se considera un régimen de apropiación, se trata de un dominio
de sujeto múltiple.
La situación de cotitularidad atribuye a los partícipes o comuneros los derechos pro
quota, quiere decir que gozan de la misma naturaleza real o personal que ostenta el
derecho que tienen en común.
4.5.7 Medianería
Llamada también comunidad pro diviso, es cuando varias personas concurren a la
propiedad de un bien, pero siendo cada uno de ellos titular de aprovechamientos
diferentes. Es la copropiedad que existe de la pared divisoria de dos o más predios, o de
las zanjas divisorias entre dos o más predios. La pared divisoria puede ser de concreto o
consistir en ceca de cualquier material, vallados, árboles o setos vivos.

4.5.8 Propiedad horizontal

“Lex Icilia o Icinia de Aventino,fue una ley romana que autorizó a los plebeyos a habitar
el monte de este nombre permitiéndose, por insuficiencia de recursos, la construcción de
casas de múltiples plantas.” (Torres, 2009, pág. 146). Con lo que se puede observar que

109
el contexto de creación de la propiedad horizontal en esta época obedecía a la falta de
terreno o recursos para las construcciones individuales.
Lo más importante que puede apreciarse de esta ley, corresponde al rompimiento del
esquema del derecho de propiedad a una sola planta, es decir de esta forma se puede
obtener una propiedad individual a varios metros del suelo.
4.5.9 Restricciones y limitaciones a la Propiedad
El poder absoluto que se tenía sobre la propiedad facultaba al propietario a restringir
a y conceder el poder sobre los bienes, tiene importantes limitaciones: las que derivan de
la estructura familiar originaria; las procedentes de las relaciones de vecindad y del
interés público o del dirigismo económico que se impone en el Dominado.
En origen se entendía como un poder absoluto y donde el titular usaba y abusaba de
sus facultades sobre ella como bien rezaba aquella pseudodefinición de los glosadores a
la que me remito. No obstante, y de nuevo con el avance de la sociedad romana y por
ende, de los siglos, supuso que se fueran suscitando necesidades de limitar ese derecho
por parte de la población.
Limitaciones que se establecieron en la Ley de las XII Tablas, que fue el documento
más antiguo que contenía las leyes civiles:
Prohibía al propietario a cultivar su campo o edificar hasta la línea divisoria de los
fundos vecinos, debiendo dejar un espacio de dos pies y medio. Por eso, una línea de
terreno de cinc pies separaba los fundos de tierra (confinium) y las casas (ambitium).
El propietario de un fundo de tierra debe abstenerse de hacer trabajos que puedan
cambiar el curso de las aguas de lluvia, o sean susceptibles de dañar a los fundos
superiores o inferiores.

4.5.10 Tipos de propiedad

3.12.1.1 Quiritaria
Este tipo de propiedad se daba cuando una cosa susceptible de dominio quiritario se
transmitirá sin importar que fuese entre ciudadanos romanos haciendo caso omiso de los
modos solemnes consagrados en el ius civile.
3.12.1.2 Bonitaria o pretoriana
El reconocimiento de orden legal de la propiedad bonitoria en el Derecho Romano se
debió a la acción del pretor, por tal razón se le llamó “propiedad pretoria”, la cual tenía

110
 lugar cuando se carecía de alguno de los requerimientos necesarios para que existiera
el dominio quiritario.
4.5.11 Modos de adquirir la propiedad
3.12.1.3 Modos originarios de adquirir la propiedad:
Modos originarios de adquirir la propiedad, caracterizados por una relación directa
entre la persona y la cosa sin que haya intermediario.
3.12.1.4 Modos derivados de adquirir la propiedad
Modos derivativos de adquirir la propiedad: Caracterizados por la relación entre un
transmitente que posee el derecho de propiedad sobre la cosa y un adquirente
1. La Mancipatio: Es el modo más antiguo de adquirir la propiedad, como lo
mencionamos anteriormente en la ley de las XII Tablas ya hacía referencia a ella.
Su carácter arcaico que mencionaba este modo de adquirir la propiedad de la
denominada res mancipi. Tabla VI. 5: “…Una ley de las XII Tablas confirma tanto
la mancipatio como la in iure cessio.”
2. In Iure Cessio: se hace de esta forma: ante un magistrado del pueblo romano,
como el pretor urbano o el gobernador de la provincia, el cesionario, sujetando el
objeto cedido con la mano, dice así: Afirmo que este esclavo me pertenece por
derecho de los quirites. Una vez que aquél ha reclamado su propiedad, el pretor
interroga al que hace la cesión si reclama en contra: este niega o se calla, y
entonces el pretor adjudica el objeto al que lo reclamó como propio; lo cual se
llama acción de ley. Este acto se puede hacer también en las provincias ante los
gobernadores.
3. Traditio: La traditio tiene su origen en el ius gentium y es el modo más utilizado para
adquirir la propiedad en Roma ya que permitía adquirir la propiedad de todo tipo de
cosas seas ciudadano romano o no. Consistía en la entrega de una cosa cuando dos
personas estaban de acuerdo y existiendo iusta causa
4. Usucapio: Según la ley de las XII Tablas, recogía la usucapio como modo de adquirir la
propiedad por el uso, en los plazos establecidos en la misma.Tabla VI. 3ª: “(Cic.. Top.
4.23):… usus auctoritas fundi biennium est,…ceterarum rerum omnium…annus est
usus” Tabla VI. 3ª: “El uso (para adquirir la propiedad) y la garantía de los fundos es de
dos años… el uso de todas las demás cosas es de un año.”
4.5.12 Defensa de la Propiedad

111
 Las acciones para la defensa procesal de la propiedad en el derecho romano son las
siguientes:
3.12.1.5 Actio Rei vindicatio
Se trata de una actio in rem, pero sus características son distintas en cuanto a su
legitimación activa, en cuanto a quien se dirige y a sus efectos. En primer lugar el
demandante sólo y exclusivamente será aquel propietario que se haya visto despojado
de la posesión de una cosa de su propiedad. El demandante ostentará la carga de la
prueba, a él le compete demostrar que efectivamente es el verdadero propietario y que
se ha visto despojado de la posesión lesionando por ello su derecho. El demandado es
aquel que tiene la posesión efectiva del bien. Aunque con Justiniano ya no era necesario
ya que se podría demandar a quien posee dolosamente o a quien haya sido poseedor y
a sabiendas destruyera el bien.
3.12.1.6 Actio publiciana
Como ya hemos dicho en el epígrafe dedicado a la propiedad pretoria, se trata de una
acción ficticia que concede el pretor a aquellos adquirentes que han perdido la
disponibilidad de un bien y que no pueden ejercitar una actio rei vindicatio por no ser
dominus. El dominus puede oponerse a esta acción, mediante el ejercicio de la exceptio
iusti dominii y a su vez el adquirente puede paralizarla mediante la replicatio rei vinditae
et traditae.

3.12.1.7 Actio Negatoria

Esta acción le corresponde de nuevo al propietario, pero en este caso frente a
cualquiera que pretenda tener sobre la cosa un ius in re aliena como puede ser una
servidumbre o un usufructo. Lo que el propietario pretende es negar, como indica el
nombre de la acción, que exista un límite a su derecho y debe de probar que
efectivamente es propietario. El demandado en este caso debe de probar que si existe
tal límite dado que ostenta un derecho real sobre la propiedad del demandante. Sus
consecuencias son: 1. Si vence el demandante, la consecuencia para el demandado será
que debe de cesar su perturbación hacia el propietario y reparar los daños causados. 2.
Existía también la posibilidad de que se le obligase a prestar una garantía al demandado,
esta era la cautio de amplius non turbando, consistente en una fianza que aseguraba que

112
el demandado no perturbará en lo sucesivo el libre ejercicio de las facultades del
propietario.
3.12.1.8 Actio aquae pluviae arcendae
Es la acción de contención de aguas pluviales, se utilizaba para denunciar la alteración
del curso natural del agua por el propietario de otro fundo y, aunque inicialmente solo se
aplicaba a este tipo de aguas, acabó convirtiéndose en una acción utilizada para la
denuncia ante alteraciones de cualquier curso natural de agua. Según Fernandez Bujan
“no es una acción de resarcimiento de daños, sino que se trata de devolver el terreno a
su estado primitivo”. (Fernandez de Bujan, 2012, pág. 403)
3.12.1.9 Operis novi nuntiatio
Esta es la denuncia de obra nueva, que hoy en día es un interdicto en nuestro derecho
de los regulados en el artículo 446 del Código Civil. Dicha denuncia de obra nueva tenía
como principal finalidad denunciar el posible perjuicio que le podría ocasionar al
propietario de un fundo la realización de una obra que se iba a realizar o ya se estaba
realizando por parte del propietario de un fundo vecino y conseguir con ello la rápida
paralización de la misma. Sin embargo, si la obra no se paralizaba, o simplemente su
propietario no cesaba en su intención de iniciarla, el denunciante tenía la posibilidad de
acudir ante un magistrado a solicitar un interdicto de demolición.
3.12.1.10 Cautio damni infecti
Esta es la caución por daño temido y guarda similitudes con la actio anterior, lo que
sucede en este caso es que el propietario de un fundo teme un posible daño por parte de
la obra que se está realizando en el fundo vecino y, ante este justificado temor, el pretor
podría solicitar a la persona que está realizando la obra que otorgue esa caución o
promesa.
4.6 Iura in re aliena
En principio los derechos reales se clasifican en dos, los derechos reales en cosa
propia, que se conocía como iura in re y los derechos reales sobre cosa ajena, que es
denominado como iura in re aliena, estos últimos son los derechos reales que se ejercen
sobre propiedad cuyo titular es diferente del que goza el derecho, es decir, su titular es
otro, quien se ve limitado por ciertos derechos.
En los derechos reales sobre cosa ajena, iura in re aliena, se dividen en dos en de
goce y los de garantía. Entre los derechos reales de goce se encuentran las servidumbres

113
reales, las servidumbres personales, la superficie y la enfiteusis, y entre los derechos
reales de garantía se encuentran la prenda y la hipoteca.
4.6.1 Servidumbres reales
La palabra servidumbre proviene del vocablo “servus” el cual tiene su equivalente en
la voz latina “servitus”, la cual significa una relación de sumisión, una restricción a la
libertad. Aplicado al tema de los derechos reales, se entiende por servidumbre el derecho
sobre la cosa ajena constituido sobre un fundo y en ventaja de otro, o sobre cualquier
cosa corporal y en ventaja de una persona (López Guardiola, 2012, pág. 169).
De lo anterior se deriva, que la servidumbre real o predial consiste en la limitación que
sufre la propiedad de un fundo denominado fundo sirviente, en favor o beneficio de otro
fundo denominado fundo dominante. Es decir, que este derecho real es un permitir o un
tolerar por parte del predio sirviente a favor del dominante.
Para el derecho clásico, servidumbre era la sujeción jurídica permanente de un fundo
para proporcionar determinado beneficio a otro fundo ajeno, constituido de una vez por
los respectivos propietarios. En el derecho justinianeo, la categoría de servidumbre se
alarga con la inclusión de las equivocadamente designadas servidumbres legales que
son, límites legales del dominio, y de los antiguos derechos de usufructo, uso, habitación
y operae servorum. Son derechos reales sobre cosa ajena consistentes en una sujeción
jurídica permanente de un fundo en provecho o beneficio de otro. Derechos, por lo tanto,
transmisibles, en su aspecto activo y pasivo, a los sucesivos propietarios del fundo
dominante y del sirviente, respectivamente, como cualidades inherentes e inseparables
de los fundos (López Guardiola, 2012, pág. 169).
3.12.1.11 Características
Dentro de las características de las servidumbres se encuentran que son perpetuas,
en virtud que son inherentes al fundo al que benefician y al fundo que soporta el derecho
real, por ende son inseparables a dichos fundos, son indivisibles, toda vez que dividido
el bien inmueble, la servidumbre sobrevive sin alterarse, son útiles, ya que su permitir o
tolerar debe representar un beneficio.
3.12.1.12 Principios que rigen las servidumbres reales
Las servidumbres implican un permitir o un tolerar, la servidumbre se constituye sobre
cosa ajena y no sobre cosa propia, las mismas deben representar un beneficio o una

114
utilidad al fundo dominante, se constituyen sobre fundos vecinos no necesariamente
contiguos, así también incluyen lo principal y lo accesorio.
3.12.1.13 Clasificación
En el Derecho Romano las servidumbres prediales o reales se clasifican en rurales o
rústicas y urbanas. Las servidumbres sobre predios rústicos son las siguientes:
La senda (iter), que constituye el derecho de andar a pie, la rodera (actus), derecho de
pasar a pie y con ganado, el camino (viae) que es el derecho de pasar a pie, pasar con
ganado y pasar con carros, el acueducto (aquae ductus) que es el derecho de permitir el
paso del agua, derecho de sacar agua del río o pozo (aquae hustus), derecho de pastoreo
(pasto pecoris), derecho de preparar cal y extraer cal y derecho de sacar piedras.
Por el contrario las servidumbres sobre predio urbanos son las relacionadas con los
edificios, aun cuando estos estén en el campo. Estas son el edificio que soporta la carga
de la casa inmediata, el de la pared en que soporta la carga de la casa inmediata, el de
la pared en que se introducen las vigas de la construcción vecina (oneris ferendi), el de
la casa o solar que soporta o tiene derecho a no soportar la caída de agua, a gotas o a
chorro, derecho que escurra el agua (stillicidii), procedente del tejado del inmueble vecino
y el del edificio que no puede pasar de una altura máxima a fin de no privar de luces a la
casa del vecino (altius non tollendi), derecho de tener luz necesaria (luminum), derecho
de escurrimiento de aguas negras (cloacae) (Bialostosky, 2007, pág. 106).
3.12.1.14 Constitución de las servidumbres
Las servidumbres prediales o reales se constituyen a través de tres figuras, que son la
mancipatio, la in iure cessio, y los pactiones et stipulationes. Las servidumbres debían
ser constituidas por ciudadanos romanos, en tierras itálicas, por medios idóneos. Además
de los medios antes descritos el pretor admitió otros para los fundos provinciales,
reconocidos a través de las estipulaciones.
Las servidumbres de paso, de ganado y de paso con carro así como la del paso del
agua se realizaban a través de la mancipatio, que era un contrato verbal formal sobre
aquellos objetos sobre las cuales se tuviese el dominio por parte del titular.
Todas las servidumbres reconocidas por el ius civile podían establecerse por una
vindicatio servitutis, a través de la in iure cessio, que es una acción ante un juez dentro
de un proceso judicial por medio del cual el dueño del predio dominante accionaba en
contra del dueño o detentador de predio sirviente para reivindicar el derecho.

115
 Luego surgen los pactos por estipulaciones, que son de carácter verbal y los medios
por los cuales se pactan dichas servidumbres y abarcan cualquier tipo de fundo.
Por usucapión también podían adquirirse servidumbres, por el uso continuado de dos
años, posteriormente se elimina esta forma, pero es hasta el periodo de Justiniano donde
incorpora nuevamente la adquisición de la servidumbre por el paso del tiempo.
Por deductio, surgía cuando a través de una venta o una donación se realizaba la
reserva de la servidumbre para quien trasladaba el dominio de dicho predio.
Por adjudicatio, en el caso de juicios divisorios, el juez podía constituir a favor de un
fundo o predio una servidumbre, debía existir un juicio al respecto ante un juez.
Por legado per vindicationem, como se mencionó anteriormente las servidumbres eran
de carácter perpetuo, por lo que trasladado el dominio del fundo a los herederos, estos
debían respetar y tolerar la existencia de ese derecho real sobre el fundo o predio que
heredaban (Bialostosky, 2007, pág. 107).
3.12.1.15 Extinción de las servidumbres
Pese a que la servidumbre su característica es ser perpetua, cabe resaltar que existían
forma en que esta podía extinguirse, a saber:
a) Por confusión, la confusión se daba cuando en una misma persona convergía la
propiedad de ambos predios, tanto del dominante como del sirviente.
b) Por renuncia, el titular del beneficio podía renunciar, en el derecho antiguo era
necesaria hacer la renuncia a través de la mancipatio o una in iure cessio, a partir
del Derecho clásico bastaba con la simple manifestación.
c) Por el no uso, por el no uso por parte del titular por el plazo de un año, en el
derecho clásico se consideraba extinguida la servidumbre. En el derecho
posclásico se requería que transcurrieran veinte años entre ausente y diez años
entre presentes del no uso para que se diera la extinción.
d) Por pérdida o transformación del fundo dominante o de ambos. La pérdida debe
ser total, caso contrario la servidumbre sigue operando sobre la parte no afectada.
4.6.2 Servidumbres personales
Las servidumbres personales son derechos reales sobre cosa ajena, de carácter
personalísimo y temporal, entre las que se encuentran, el usufructo, el uso, la habitación
y el operae servorum.

116
 Son de carácter personalísimo toda vez que únicamente pueden ser utilizadas por la
persona a favor de quien se constituyó, así también son temporales ya que únicamente
duran según el plazo estipulado o acaecida la condición a la que estuviesen sujetas. Si
fuese a favor de persona moral, no pueden durar más de cien años (Bialostosky, 2007,
pág. 109).
3.12.1.16 Usufructo
El usus fructus o usufructo es el derecho real de disfrutar y usar temporalmente de una
cosa sin alterar su sustancia. Por lo anterior no puede existir usufructo sobre cosas
consumibles, el usufructario no tiene el derecho de disponer de la propiedad ni por acto
entre vivos ni por disposición de última voluntad. El usufructuario tiene el uso y disfrute
mientras que el propietario tiene la nuda propiedad, ya que transmite la detentación del
bien más no la propiedad como tal.
El usufructuario goza de los frutos naturales y civiles, el usufructo puede constituirse
sobre fincas rústicas y urbanas, también sobre esclavos, caballerías y todas las demás
cosas, salvo las que se consumen por el uso. (Bialostosky, 2007, pág. 109).
A comienzos de la época imperial, se configuró lo que se llamó cuasi usufructo (quasi
ususfructus). Mismo que, generalmente obtenía el derecho de usufructo por legado,
adquiría la propiedad de las cosas, pero se comprometía, mediante caución, a restituir al
concluir la relación, una cantidad igual y del mismo género de las cosas recibidas. Por
tanto, esta figura se diferencia del usufructo en que no proporcionaba la simple
detentación de la cosa, sino que traía aparejada la adquisición de ella en propiedad.
Aplicable a cosas no consumibles pero deteriorables. Consistió en la facultad de usar una
cosa dentro de los estrechos límites de las necesidades propias o familiares. (López
Guardiola, 2012, pág. 172)
En cuanto a las acciones que tenían tanto el propietario como el usufructario, se
encuentran, la actio ex stipulatio para constreñir al usufructuario a su uso y disfrute de la
cosa tal como se prescribió o para obligarlo a restituirla. Y para el usufructuario está la
vindicatio usufructus y sin ser propiamente poseedor dispone de ciertos interdictos para
restituir su derecho y también goza de algunas acciones penales que pueden ser
ejercidas en contra del nudo propietario (Bialostosky, 2007, pág. 109).

117
 La constitución del usufructo se da por mancipatio, in iure cessio, deductio, legado
vindicatorio, adjudicatio, por lo que establezca la ley, pactiones et stipulationes, por la
cuasi traditio.
La extinción del usufructo, se da por la muerte del usufructuario o por la capitis
deminutio, que es la disminución de la capacidad mental del usufructuario. Así también
por la confusión por converger las dos titularidades en una misma persona, propiedad y
usufructo. Por el desuso, por el plazo que establecía la prescripción. Por desaparición del
objeto o por no existir más dentro del comercio. Por renuncia, o por la llegada del tiempo
o plazo o el acaecimiento de la condición a que estuviese sujeto.
3.12.1.17 Uso
El derecho real de uso sobre cosa ajena consistía en algunas facultades tal como el
ius utendi, más no el ius frutendi, no podía arrendar la propiedad, pero si podía servirse
de los frutos naturales para sí mismo y su familia. Su forma de constitución y extinción
era por las mismas que las del usufructo. (López Guardiola, 2012, pág. 172)
3.12.1.18 Habitación
Es el derecho real sobre cosa ajena, el cual consiste en habitar la propiedad y poder
darla en arrendamiento. Se constituye y se extingue como el usufructo, a excepción que
no puede extinguirse por la disminución de la capacidad de quien goza del derecho ni por
el desuso (Bialostosky, 2007, pág. 110). En el tiempo de Justiniano adquirió la forma de
figura autónoma (López Guardiola, 2012, pág. 173)
3.12.1.19 Operae servorum
El operae servorum es un derecho real que se daba cuando se utilizaban los servicios
de un esclavo en favor de alguien distinto del dueño del mismo. Se constituyen por los
mismos modos que el usufructo y se extinguen de igual forma, a excepción que en el
caso de muerte únicamente es por la muerte del esclavo o del animal más no por la
muerte del titular de quien ejerce el dominio de estos (Bialostosky, 2007, pág. 111).
4.6.3 Superficie
La superficie es un derecho real por medio del cual el titular del derecho denominado
superficiario construía un edificio en propiedad ajena para hacer uso del fundo propiedad
de otra persona, y a cambio le pagaba un canon o renta. Esta figura primeramente se
utilizaba por parte del Estado y las municipalidades, quienes otorgaban sus fundos o

118
terrenos para que particulares edificaran, posteriormente la relación contractual surgió
entre particulares.
La superficie podía darse como acto entre vivos o como acto de última voluntad, podía
surgir como una simple convención, acuerdo entre las partes, o bien podía darse también
a través de la prescripción adquisitiva.
Dentro de los derechos del superficiario estaba que este podía transmitir su derecho
sin necesidad de notificar al dueño del predio o fundo donde se encontraba el edificio
objeto de la superficie. Hipotecar el edificio construido así como constituir servidumbres.
El derecho del titular del predio o fundo era la renta periódica que recibía del
superficiario, así también este último como obligación debía pagar los impuestos a los
que estuviera afecto el predio o fundo objeto de la superficie.
La forma de extinción de este derecho real es por destrucción, por confusión, por
renuncia del titular al derecho, por prescripción extintiva. De igual forma el superficiario
contaba con acciones personales para proteger su derecho, así como tenía la facultad
de utilizar el interdicto denominado superficiebus.
4.6.4 Enfiteusis
La ‘enfiteusis’ es un término de origen griego y significa ‘plantación’, ya que eran tierras
concedidas a los particulares con la finalidad de que las cultivaran. La enfiteusis romana
surgió como producto de la unión de dos instituciones: el arrendamiento de las tierras
públicas que hacían los romanos (ager vectigali95) y el ius emphyteuticum96 del derecho
bizantino (Duran Umaña, 2012, pág. 81).
En el derecho romano la enfiteusis es un derecho real enajenable y transmisible por
herencia, el cual es equivalente a la propiedad, es decir con efectos análogos, pero sobre
cosa ajena, con la obligación de pagar una cantidad determinada por años. La enfiteusis
tiene un origen en el derecho griego y su antecedente está en las concesiones de terrenos
del Estado.
La finalidad principal de estar figura era la utilización productiva de las tierras por medio
de la concesión se realizaba el Estado, a los particulares para que estos las cultivaran.
La enfiteusis estaba sujeta a plazos específicos, los cuales podían ser renovados.

95
Derecho especial de propiedad perpetua sobre tierras de personas jurídicas.
96
Derecho enfitéutico.

119
4.6.5 Derechos reales de garantía
Como se ha mencionado en el transcurso de la presente investigación los derechos
reales significan el poder directo e inmediato que tiene una persona sobre una cosa, lo
que es diferente de los derechos personales que se traducen en la relación que existe
entre dos sujetos, en la que uno de los dos puede exigir el cumplimiento de alguna
obligación, mientras que el otro está constreñido a su cumplimiento.
Quien tiene a su favor el derecho real tiene el derecho de exigir una conducta a
terceros, o bien la no realización de alguna. Esto debido a que se hace referencia a la
relación que hay entre la cosa y los sujetos.
3.12.1.20 Clasificación de los derechos reales de garantía
En el derecho romano se reconocían los derechos reales de garantía a continuación:
4.6.5.1.1 Pignus o prenda
La prenda en el derecho romano, se utilizó como una medida para asegurar el
cumplimiento de una obligación mediante la entrega de un bien mueble el cual cumplía
la finalidad de garantizar tal compromiso.
Para la jurisprudencia romana el pignus o prenda es un tipo de garantía real único, si
bien la entrega de la posesión de la cosa al acreedor puede ser inmediata o quedar
diferida al momento del impago; la figura recibe el nombre de pignus datum en el primer
caso y de pignus conventum o hypotheca en el segundo (Fernandez Barrerio, 2005, pág.
415).
El pignus datum es una forma de garantía muy antigua, que en un inicio no tenía
sanciones procesales en caso de incumplimiento hasta que se le estableció la respectiva
sanción de conformidad con el derecho pretorio. El pignus datum consiste en entregar al
acreedor una cosa propiedad del deudor o de un tercero para asegurarle al sujeto activo,
el cumplimiento de una obligación especifica. Quien entrega la cosa se identifica como
pignorante y el que la recibe acreedor pignoraticio. El pignorante conserva la posesionó
civil, mientras que el acreedor pignoraticio tendría tutelado su derecho de retención.
4.6.5.1.2 Hypotheca o hipoteca
Junto a la prenda manual –datio pignoris- existe en el derecho romano otra forma de
garantía que puede constituirse por la simple conventio, es decir sin traslado o
desplazamiento posesorio, tal es el pignus conventum, designado también con el termino
griego hypotheca. (Iglesias, 2004, pág. 222).

120
 Lo que caracteriza a este derecho real de garantía en el derecho romano, es que la
cosa pignorada, no tiene desplazamiento, y solo tendrá el acreedor, la posibilidad de tener
el poder sobre la cosa en caso de incumplimiento de la obligación pactada, con la
finalidad de vender el bien y obtener el crédito que no se pagó de parte de deudor.
Aparte del precedente en las garantías inmobiliarias de los arrendamientos públicos,
el origen de la hipoteca romana se remonta a una costumbre según la cual en los
arrendamientos de finca rusticas el arrendatario o colono, por no disponer de otros bienes
de fortuna, afectaba en garantía del pago de la renta los esclavos, animales y aperos de
labranza introducidos por el en el fundo (invecta et illata), cuya posesión no podía
entregar por necesitarlos para su trabajo (Fernandez Barrerio, 2005, pág. 419).
Como se puede observar en este derecho real de garantía, la hypotheca o pignus
conventum, se trata de una modalidad de la prenda, a diferencia de la legislación actual,
que define a la prenda como una derecho real de garantía que recaerá únicamente sobre
bienes muebles, y la hipoteca que recae solamente sobre bienes inmuebles.
Con el transcurso del tiempo, la pignus conventum recayó sobre derechos reales,
créditos y bienes incorporales, lo que no era posible en el caso de la pignus datum, ya
que en esta se requería de la entrega de la cosa al acreedor, aun cuando el deudor
mantuviera la posesión civil.

121
 Capítulo V y Vl

Derecho de sucesiones
Las obligaciones en general
Los contratos

122
 Capítulo V
5.1 Derecho de sucesiones
5.1 Concepto de sucesión universal mortis causa
La palabra sucesión proviene del latín successio, se usa para designar la transmisión
que tiene a la muerte de una persona.
La sucesión universal mortis causa, se define como la transmisión de un patrimonio
que pertenece a una persona difunta hacia uno o varios herederos.
Se denominaba decuius al causante de la herencia, la herencia es una transmisión
universal, ya que el heredero recibe la totalidad del patrimonio del causante.
5.2 Principios sucesorios romanos
a) Necesidad de la institución de heredero.
b) Universalidad del título de heredero.
c) Incompatibilidad de títulos sucesorios (nemo pro parte testatus pro parte intestatus
decedere potest)
d) Perdurabilidad del título sucesorio (semel heres semper heres) Estos cuatro son
netamente romanos, pero hay un quinto principio, la preferencia del título
voluntario, vinculado a la sucesión contractual o heredamiento, ajeno al derecho
romano, que no acepta la sucesión contractual.
5.3 Delación de la herencia
Se denomina así al llamamiento a los herederos y la forma en como se establece
quienes son los herederos y como debe repartirse la herencia.
Ambas vías sucesorias se excluían una de la otra y en ese caso se aplicaba la voz
latina “nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest” que significa nadie
puede morir en parte testado y en parte intestado.
5.1.1.1 Delación testamentaria
Es la que hace el causante en su testamento al instituir heredero o herederos
determinados, quienes heredaran a título universal.
5.1.1.2 Delación ab intestato
Es la que la ley designa a qué parientes llamar (también conforme al derecho civil y al
derecho honorario).

123
 5.4 Sucesión legítima
En el Derecho Romano, esta tenía lugar en los siguientes casos:
a) No había testamento
b) El que existiera no fuera valido
c) El heredero testamentario no quisiera o no pudiera aceptar la herencia
d) El heredero testamentario hubiere muerto antes que el testador.
5.4.1 Sucesión legítima en la antigüedad
La ley de las XII tablas establecía que en caso el causante muriera intestado se
llamaba a los siguientes herederos: A los descendientes del de cuiud que estuvieran bajo
su potestad al momento de su muerte, la mujer del causante, que hubiera entrado a la
familia por conventio in manum,
En segundo lugar, se llamaba a los próximos agnados, en caso no había herederos
suyos.
Si el agnado más próximo no aceptaba la herencia, en tercer lugar, se llamaba a la
gens.
5.4.2 Sucesión legítima en el derecho honorario, bonorum possessio sine
tabulis o ab intestato
Era la sucesión legítima ordenada por el pretor, llamaba a los siguientes herederos:
A los liberi, o sea los descendientes del causante incluye a los sui y a los que lo
hubieran sido de no haber salido de la familia, siempre que no estuvieran bajo la potestad
de otro, como los emancipados.
El hecho de incluir a los emancipados, era un tanto injusto para los heredes sui, por
ello para compensarlo, el derecho honorario creo lo que denominaron collatio bonorum
que significaba que el emancipado que concurriera a la sucesión debía aportar a ella una
parte de su propio patrimonio. (Marta Morineau Iduarte, 2000, pág. 211)
En segundo lugar, llamaba a los legitimi que eran los agnados, el tercer lugar a los
cognados (aquellos que están unidos por parentesco de sexo femenino conforme al ius
naturale) y por último al cónyuge superviviente. (Marta Morineau Iduarte, 2000, pág. 212)
5.4.3 Sucesión legítima en el Derecho imperial
Senadoconsultos Tertuliano y Oficiano Valentiniano y Anastasiana, continuaron las
tendencias del pretor, al tomar en cuenta a los cognados, en cuanto al parentesco de
sangre, así también, al llamar a los hermanos y hermanas emancipados a la sucesión.

124
 Senadoconsulto Tertuliano: llama a la madre a la herencia del hijo. Senadoconsulto
Orficiano: llama a los hijos a la herencia de la madre.
5.4.4 Sucesión legítima en el Derecho justinianeo
Justiniano al reglamentar lo relativo a la sucesión, sustituyo en definitiva a la agnación
por la cognacion,
Estableció 4 órdenes de herederos, 1- los descendientes, 2- padre, madre o hermanos,
3- los medios hermanos y 4- los demás colaterales.
5.4.5 Sucesión legítima del liberto
Fue objeto de una reglamentación especial. Las XII tablas disponían que primero se
llamaba a los heredes sui, segundo lugar al patrono y por último a sus descendientes,
sus agnados, o a los gentiles del patrono.
El Pretor dispuso que primero llamarían a los descendientes, segundo al patrono,
tercero a los cognados del liberto y por último a los demás familiares del patrono.
Justiniano, en primer lugar, instituyo a los descendientes, el segundo lugar el patrono
y sus parientes tercero cognados y por último el cónyuge superviviente. (Marta Morineau
Iduarte, 2000, pág. 214)
5.4.6 Sucesión testamentaria: el testamento
El testamento se define como un acto jurídico solemne, de última voluntad, por el cual
una persona instituía heredero o herederos, disponía de sus bienes para después de su
muerte y también podía incluir otras disposiciones como legados fideicomisos,
manumisiones y nombramientos de tutores y de curadores
5.4.7 Capacidad para testar y para ser instituido en un testamento
Esta capacidad en el latín se llama testamenti factio, formaba parte del ius commerci,
solo la tenían los ciudadanos romanos, esta expresión se usó para dar capacidad para
ser testamento y para ser instituido como heredero.
La testamenti factio activa, que apareció en el derecho común solo la tenían los
ciudadanos sui iuris, que gozaban de capacidad jurídica. La mujer sui iuris necesitaba
autorización del tutor para realizar un testamento. Las alieni iuris no contaban con esta
capacidad porque estaban sometidas a potestad.
La testamenti factio pasiva, la tenían todos los ciudadanos romanos, pero la Lex
Voconia de 169 a.C, destituyo a las mujeres como herederas, de ciudadanos de primera
clase de acuerdo al censo. Esta ley cayo en la época imperial. En el derecho antiguo no

125
se permitía heredar a las personas jurídicas o morales, hasta el cristianismo se permitió
la institución de la iglesia de los pobres. Se podía instituir a esclavos y ajenos siempre y
cuando su dominus, tuviera la testamenti factio pasiva.
5.5 Contenido del testamento
El testamento puede tener un contenido heterogéneo: institución de heredero,
sustituciones, fideicomisos, etcétera.
Pero sin lugar a dudas la institución de heredero formal inicialmente vinculada al resto
de disposiciones. Posteriormente se desvincula y se aplica favor testamenti. A veces
sometida a condición suspensiva.
5.5.1 Institución de heredero
Debería ser instituido por la totalidad de la herencia o por una cuota de ello. Si se
instituía a alguien en relación con un objeto determinado (heres ex res certa), la institución
era válida. Si existía un solo heredero se consideraba heredero universal, si había
coherederos recibía solo una cuota de la herencia. En el Derecho Romano se reconoció
la libertad de testar y se le podía instituir a cualquier persona así fuera un extraño, sin
embargo, con el tiempo se exigió que el testador diera una parte de sus bienes a sus
familiares más próximos.
5.5.2 Sustituciones
Se daba en los siguientes casos: Sustitución vulgar: para el heredero en caso de que
éste no pudiese o quisiese aceptar. El heredero instituido en segundo grado solo hereda
si se cumple la condición.
Sustitución pupilar: el padre instituía heredero a su hijo impúber con un sustituto por si
moría antes de llegar a la pubertad.
5.6 Sucesión Testamentaria en el Derecho Antiguo
Se hablaba de dos tipos, el Testamento Celatis Comitiís, es el testamento que hacia
el pater familias en tiempo de paz, frente al comicio curiado, cuando las asambleas se
reunían para ese fin, presidida por el pontífice máximo. Y el Testamentoin Procinctu, era
el testamento que se hacía en tiempo de guerra frente al ejército. (Marta Morineau
Iduarte, 2000, pág. 215)

126
 5.6.1 Sucesión testamentaria en el Derecho honorario, bonorum possessio
secundum tabulas
Se instituyo el testamento pretorio, en el que se debía constar en un documento que
contuviera la designación del heredero y los sellos de los siete testigos.
El Bonorum posesor tenía una exceptio doli frente al heredero civil intestado que
reclamara la herencia.
5.6.2 Sucesión testamentaria en el Derecho imperial y en el justinianeo
Se mantuvo la formalidad del testamento del derecho pretor, que debía ser firmado por
7 testigos, además que el mismo debía realizarse el mismo día y en un solo acto.
5.6.2.1 Testamento tripertitum
Justiniano reconoció esta forma de testamento por su triple origen era una mezcla de
los tres anteriores, ya que tomo del derecho antiguo los testigos y la realización en un
solo acto, del Derecho honorario los sellos y los siete testigos, de las constituciones
imperiales las firmas del testador y de los testigos.
5.6.2.2 Testamento nuncupativo
Testamento oral otorgado frente a siete testigos. Testamentos públicos. En el derecho
postclasico se publicó mediante dos formas: el testamento apud acta conditum, realizado
en forma oral frente a la autoridad y luego el testamento principi ablatum que se hacía
por escrito y era depositado en los archivos imperiales.
5.7 Testamentos especiales
Dependiendo de los casos aumentaron o disminuyeron las formalidades requeridas.
Aumentaron en los testamentos otorgados por el analfabeto o el ciego. En los que
disminuyeron están realizados en tiempos de peste para evitar contagios, en las
reuniones.
5.8 Nulidad del testamento
(Testamentum nullum) Podía ser nulo cuando se tuviera testamenti factio, cuando
tuviera un defecto en el contenido. Era nulo, por la capitis deminutio del testador
(testamentum irritum) porque ninguno de los instituidos llegara a recibir la herencia
(testamentum destitutum), o por nacimiento de un postumus suus, no tomado en cuenta
para destituirlo o heredarlo. Revocación del testamento. No son válidos los testamentos
falsificados, ni tampoco aquellos que contengas disposiciones captatorias a favor de
quien lo escribe en nombre del testador.

127
 5.9 Revocación del testamento
El testador podía revocar el testamento cada vez que quisiera antes de su muerte, el
derecho civil considero que el otorgamiento de un nuevo testamento revocaba al anterior.
El derecho honorario dice que la destrucción internacional del testamento por su autor se
consideraba como revocación. Justiniano acepto la revocación del testamento
expresamente frente a tres testigos.
5.10 Codicilo
Se utiliza para completar el testamento, como un apéndice al mismo. Forma más libre
y flexible. En él no puede recogerse la institución de heredero, pero si manumisones,
legados, nombramiento de tutores.
Es compatible con la apertura de la sucesión intestada.
El codicilio se hacía por escrito, muchas veces en forma de carta, su nombre proviene
de codicilli, que eran las tablillas utilizadas para escribir cartas.
5.11 Sucesión contra el testamento
Existieron limitaciones a la libertad de disposiciones testador, tenían por objeto
proteger a los parientes más cercanos del testador, y cuya violación podía provocar un
grave perjuicio para los herederos instituidos, porque podía dar origen a una sucesión
forzosa, modificación del testamento o anulación subsecuente de la vía legitima.
5.11.1 Sucesión contra el testamento en el Derecho antiguo
Se mantuvo la libertad de testar, sin embargo, enfatizo en cuanto a desheredar a un
sus, se debía realizar conforme ciertas reglas.
Para desheredar a un sui era necesario hacerlo en forma expresa, no se les podía
preterir o pasar por alto ya que esto podía ocasionar una modificación o anulación del
testamento. En caso de un hijo debía hacerse designándolo individualmente, diferente a
los casos en que se desheredaban sui mujeres, in manu, nietos, que se hacía en forma
global.
5.11.2 Sucesión contra el testamento en el derecho honorario, bonorum
possessio contra tabulas
El pretor amplio las especificaciones en cuanto a las desheredaciones porque indico
que al desheredar se debía hacer de forma específica y en esta incluir a los sui y a los
emancipados, por considerar que eran parte del grupo en primero orden de herederos de
la sucesión intestada pretoria.

128
 La desheredación de un heres sus provocaba la anulación del testamento, mientras
que las de los demás liberi solo provocaba que los no especificados participaran en el
testamento.
Se instituyó la sucesión forzada otorgada al patrono del testador.
5.11.3 Sucesión contra el testamento en el Derecho imperial
Se estableció la querella inofficiosi testameti que era la acción de los parientes para
impugnar el testamento que los hubiera desheredado o preterido injustamente.
Esto surge porque desde finales de la época republicana se impugnaba el testamento
por inoficioso ya que no cumplía con el deber familiar, aquel testamento que desheredara
a los parientes más próximos.
Si el testamento era declarado inoficioso quedaba al arbitrio del juez declararlo nulo o
anular solamente la institución de heredero, sin embargo, en ambos casos el querellante
lograba no la cuarta parte sino su porción intestada completa.
5.11.4 Sucesión contra el testamento en el Derecho justinianeo
Suprimió el sistema formal de pretericiones estableciendo que los descendientes y
ascendientes que tuvieran derecho a la sucesión intestada no podían quedar excluidos y
solo se les podía desheredad alegando alguna de las causas taxativamente enumeradas
por la constitución.
Si el heredero era privado de la legítima sin mencionarse la causa tenia la querela para
impugnar el testamento y lograr la caída de la institución de heredero.
5.12 Adquisición de la herencia. Diferentes clases de herederos
La figura jurídica de la herencia en el derecho romano era considerada como una
transmisión universal, porque el heredero no recibe cosas particulares sino la totalidad
del patrimonio o una cuota de éste; por ello, debía responder de las deudas de la misma
manera que respondía sus antecesores, al tratar el tema de la herencia y al hablar de las
transmisiones a título universal y la concibe como una unidad, al clasificarla como una
cosa incorpórea.
El derecho hereditario romano, se referida a la misma como la sucesión universal
mortis causa se puede definir como la transmisión a uno o varios herederos, de
perteneciente a un difunto.
Las XII Tablas disponían que si el causante moría intestado se llamara a los siguientes
herederos: Primero a los heredes sui, o sea los descendientes del de cuius, que

129
estuvieran bajo su potestad al momento de su muerte, incluyendo aquí a los póstumos;
es decir, a los sui nacidos después de muerto el causante: la mujer del difunto, que
hubiera entrado a su familia por un convenio in manum, ocupaba el lugar de una hija (loco
filiae), la nuera in manu, el de nieta (loco neptis) por lo que a la herencia se refiere (Gayo,
2002)
En el derecho honorario. Bonorum possessio sine tabulis o ab intestato la sucesión
legitima ordenada por el pretor llamaba a los siguientes herederos: En primer lugar, a los
liben, o sea los descendientes del difunto; tanto los sui como los que lo hubieran sido de
no haber salido de la familia, y siempre que no estuvieran bajo la potestad de otro; de
esta también los emancipados.
En el derecho imperial dos senadoconsultos, el Tertuliano y el Orfioiano, del siglo 11de
nuestra era, junto con dos constituciones posteriores, una Valentiniana y otra Anastasia,
continuaron la tendencia iniciada por el pretor, de incluir a los cognados, tomando en
cuenta el parentesco de sangre.
Justiniano reglamentó casi todo lo relativo a esta materia en sus Novelas 118 y 127,
sustituyendo de forma definitiva a la agnación por la cognación, equiparando en este
aspecto a hombres y mujeres, al tomaren cuenta el parentesco por ambas líneas. o mayor
relevancia en el antiguo derecho civil.
En el caso de la sucesión legítima del Liberto antes de dar por terminado el tema que
ahora estudiamos, hay que agregar que la sucesión legítima del liberto siempre fue objeto
de una reglamentación especial (Gayo, 2002, págs. 33, 39-54)
5.12.1 Protección procesal del heredero
A fin de proteger sus derechos hereditarios el derecho civil contaba con una acción
real llamada hereditatis petltio, para pedir que se le reconociera como heredero o se le
entregara la herencia. La acción se ejercía en contra de quien afirmara ser heredero o
bien poseyera todos o algunos de los bienes hereditarios. El heredero pretorio, o sea la
persona que hubiera obtenido el bonorum possessio, contaba con un interdicto, el
interdictum quorum bonorum para pedir la herencia.
5.13 Herencia yacente
En el intervalo que transcurría entre la muerte del causante y la adquisición de la
herencia por el heredero, la herencia quedaba temporalmente sin titular y se decía que
dormía o yacía; por eso se le llamó herencia yacente ihereditas iacens. La herencia

130
yacente fue considerada como res nullius y de ahí la institución de la usucapio pro herede,
que vimos con anterioridad. La herencia yacente podía incrementarse por producción de
frutos y adquisiciones hechas por un esclavo y prescripción iniciada por el causante, y
también podía sufrir gravámenes, como en el supuesto de delitos cometidos por los
esclavos.
En todos estos casos era necesario encontrar un titular que adquiriera o se hiciera
responsable de las cargas, a este problema se le buscaron diversas soluciones; una de
ellas consideraba que hecha la adición, sus efectos se retrotraían al momento de la
muerte del causante y el heredero adquiría con efectos retroactivos todos los derechos
nacidos entretanto; así como se hacía responsable de las cargas; otra consideró que la
personalidad del difunto continuaba hasta que los herederos hicieran la adición y
recogieran los bienes. Finalmente, con Justiniano se reconoció a la herencia yacente
como persona jurídica.
5.14 Herencia vacante
La herencia vacante (bona vacantia) es aquella que quedaba definitivamente sin titular,
porque no había herederos y los bienes vacantes pasaban al Erario público.
5.15 El legado
El legado se puede definir como una liberalidad a cargo de la herencia dispuesta en el
testamento a favor de una persona determinada, el legatario, concediéndole ciertas cosas
o derechos (Florentino)
El legado podía estar sujeto a condición, término O modo. Mientras que al heredero
se le designa por vía testamentaria y por vía legítima, al legatario sólo se le podía
designar por testamento o codicilo confirmado; además como ya sabemos, el heredero
recibía a título universal; es decir, toda la herencia o una cuota de la misma y por ello se
hacía responsable de las deudas. En cambio, el legatario recibía a título particular y no
respondía de los gravámenes. Tanto el heredero como el legatario debía tener la
testamenti factio passiva; a ambos se les podía nombrar sustituto.
5.16 Clases de legados
5.16.1 Legado per vindicationem
El legado per vindicationem o legado vindicatorio, redactado con la forma "doy y lego",
transfería al legatario la propiedad quiritaria del objeto; por lo tanto, lo convertía en titular
de un derecho real. Era necesario que el testador tuviera la propiedad quiritaria de la cosa

131
legada en el momento de hacer el testamento y en el de la muerte. También se podía
legar por vindicación el usufructo una servidumbre predial, así que las acciones para pedir
el legado podían ser la reivindicatoria o la confesaría, según fuera el caso (Gayo, 2002)
El legado perdamnationem o damnatorio, cuya forma era" que mi heredero esté
obligado a transmitir", obligaba al heredero frente al legatario dando lugar a un derecho
de crédito tutelado por una acción personal, la actio ex testamento. Podían ser objeto de
este legado no sólo las cosas pertenecientes al testador, sino también al heredero o a un
tercero, cosas que el heredero debía adquirir. Pero si el propietario se negaba a vender
o pedía un precio excesivo, el heredero podía liberarse entregando el valor de la cosa
(Gayo, 2002)
5.17 Legado sinendi modo
El legado sinendimodo o de permisión se hacía diciendo "que mi heredero quede
obligado a permitir", también otorgaba un derecho de crédito al legatario y el heredero
tenía la obligación de permitir que aquél dispusiera de la cosa legada. Este legado se usó
para hacer respetar un derecho que el legatario viniera ejerciendo como una servidumbre,
por ejemplo. Tenía efectos personales y se podía exigir con la acción ex testamento.
Posteriormente fue asimilado allegado damnatorio (Gayo, 2002)
5.17.1 Legado per praeceptionem
El legado per praeceptionem, o de precepción, cuya forma establecía que el legatario
podía" apoderarse con preferencia", autorizaba al legatario, que era uno de los herederos,
a tomar algo de la herencia antes de su división y con preferencia a los demás. Este
legado tenía efectos reales y con el tiempo fue asimilado al vindicatorio (Gayo, 2002)
El formalismo exigido para la redacción de los legados fue reducido por el derecho
imperial. De esta manera, un senadoconsulto de la época de Nerón estableció que el
legado incorrecto valiera como legado damnatorio; más adelante, con Constantino, se
abolieron todas las formalidades. Con Justiniano se unificó el régimen del legado,
dándoles a todos los mismos tratamientos y protegiéndolos con una acción real o una
personal, según que el legado confiera un derecho real o uno de crédito.
5.17.2 Adquisición del legado
La adquisición del legado dependía de la adquisición de la herencia; si los herederos
serán necesarios y adquirían automáticamente con la delación, el legatario también
adquiría en ese momento. Pero tratándose de herederos extraños que debían hacer la

132
adición, el legatario con la delación sólo adquiría una expectativa de derecho. Se hablaba
entonces de dos momentos o plazos (dies) distintos para la adquisición del legado: el
dies cedens, que coincidía con la delación y otorgaba al legatario un derecho
condicionado y el dies veniens, cuando el legatario adquiría el legado, al cumplirse la
condición, que era precisamente la aceptación de la herencia por parte del heredero.
5.17.3 Invalidez del legado
La efectividad del legado dependía la del testamento y, por eso, si éste no era efectivo
tampoco lo era el legado. Pero, además, el legado podía ser inválido por sí mismo en los
siguientes casos:
La invalidez se presentaba desde un principio cuando no se respetaban las
formalidades exigidas, el legatario no tenía la testamenti factio passiua, el legado era
imposible o inmora lo se legará una cosa fuera del comercio.
Un legado válido en su inicio podía ser invalidado posteriormente, cuando el testador
lo revocaba o el legatario fallecía antes del dies cedens.
5.17.4 Restricciones a los legados
Como los legados eran una carga para el heredero, que sólo adquiría lo que daba
después de cumplir con aquéllos, era de esperarse el repudio de una herencia con
muchos o muy abundantes legados. Para evitar lo anterior y conservar la validez del
testamento, hubo varias leyes que restringieron la facultad de legar. La Ley Furia
testamentaria dispuso que ningún legado podía exceder de 1,000 ases; la Ley Voconia
prohibió que el legatario recibiera una cantidad mayor a la que el heredero o los herederos
recibirían en total. Sin embargo, ninguna de estas disposiciones impedía que el testador
hiciera tantos legados pequeños como quisiera, gravando excesivamente la herencia.
Una tercera ley, la Ley Falcidia, del año 40 a.C, reglamentó esta materia de manera
definitiva, estableciendo que nadie podía disponer por legado de más de las tres cuartas
partes de la herencia, reservando de esta manera cuando menos una cuarta parte para
el heredero. Esta cuarta parte fue la que inspiró más tarde la cantidad que se fijó la portio
legítima, que ya estudiamos. Si no se respetaba la cuarta parte, los legados debían
reducirse de forma proporcional y si había varios herederos todos tenían derecho a su
cuarta parte, respetándose de esta manera la porción de cada uno.

133
 5.18 El Fideicomiso
El fideicomiso no era, como el legado, una disposición de carácter formal. Se puede
definir como una súplica hecha por una persona el fideicomitente a otra el fiduciario- para
que entregara algo a una tercera -el fideicomisario. Podía hacerse oralmente o por
escrito, estableciéndolo en un testamento, aunque esto no era necesario; muy
frecuentemente el fideicomiso se consignaba en codícilo. En un principio, el fideicomiso
no tuvo sanción legal; la entrega dependía de la buena fe del fiduciario. Ya con Augusto,
se autorizó a los magistrados a intervenir para asegurar el cumplimiento de los
fideicomisos. Más tarde, dicho cumplimiento podía ser demandado en un procedimiento
extraordinario ante magistrados especiales, los pretores fideicomisarios (Gayo, 2002)
El fideicomiso podía hacerse para un plazo determinado y así, por sustitución
fideicomisaria se podían instituir fideicomisarios sucesivos, de manera que se favoreciera
primero a uno y después de cierto plazo a otro (Gayo, 2002) El fideicomiso podía ser de
dos clases: particular o universal. El fideicomiso particular recaía sobre objetos
determinados y el universal podía incluir toda la herencia o una parte de la misma. Se
usó generalmente para favorecer a aquellas personas que no tuvieran la testamenti factio
passiva.
Dada la similitud entre el fideicomiso particular y el legado, la legislación romana aplicó
a aquéllas mismas reglas que había elaborado para este último, tanto en lo que se refería
a su adquisición, como en lo relativo a las modalidades, a las causas de invalidez y a las
limitaciones, ya que el heredero podía hacer valer las mismas restricciones de la Ley
Falcidia por conducto del Senadoconsulto Pegasiano.
5.19 Donación mortis causa
Al tratar de la donación dijimos que la donación mortis causa sería estudiada en esta
parte del libro, ya que constituyó una de las formas de transmisión por acto de última
voluntad. Esta clase de donación se hacía ante el temor de un peligro para el donante;
cobraba efecto si éste moría, pero si eludía el peligro o fallecía el donatario antes que el
donante, la donación quedaba anulada (Ulpiano).
La donación mortis causa se distinguía de las donaciones entre vivos porque
dependía de la condición de que el donatario sobreviviera al donante. Para efectuarla no
era necesario recurrir a ninguna formalidad y no hacía falta dejarIa consignada en el
testamento. La donación mortis causa se asemeja a llegado, ya que cumple la misma

134
finalidad: otorgar un beneficio particular a una persona determinada. Se diferencia de
aquél por ser un acto informal que además podía consignarse o no en un testamento.
Con el tiempo, algunas disposiciones relativas a los legados también se aplicaron a estas
donaciones, como las limitaciones impuestas por la cuarta falcidia y la posibilidad de
ejercer la querella para pedir la anulación de donaciones excesivas.

135
 Capítulo VI
6.1 Las obligaciones en general
6.1.1 Concepto
Las obligaciones en el Derecho Romano nacieron para que los hombres determinadas
conductas, siendo para éstos un deber jurídico, de lo contrario si no obedecían, eran
sancionadas como delitos.
Justiniano las definió como “la obligación es un vínculo jurídico por el cual somos
constreñidos con la necesidad de pagar alguna cosa según las leyes de nuestra ciudad
(obligatio est iurus vinculum, quo necesítare adstringimur alicuius solcendae rei,
secundum nostrae civitatis iura)”. (Marta Morineau Iduarte, 2000, pág. 143)
La obligación es un vínculo jurídico que necesariamente constriñe a hacer algo a favor
de otra según las leyes de nuestra ciudad.
6.1.2 Desarrollo Histórico
En la teoría de Bonafonte, la obligación romana nació en tiempos arcaicos
clasificándose su incumplimiento dentro de los delitos. Cuando algún romano cometía un
delito, nacía a favor de la víctima o de su familia, el derecho de venganza, aplicándose la
ley del talión (ojo por ojo, diente por diente)
Una persona se vincula o se somete a otro por el acto del nexum. Este acto está
relacionado con la mancipatio, consistente en una autoemancipación o sometimiento de
una persona a otra para garantizar una deuda propia o ajena. Una lex Poetelia Papiria
del 263 a. C. abolió el nexum y sustituyó el sometimiento personal del deudor por el de
sus bienes, transformando así la vinculación personal en patrimonial.
Por lo que desde la época romana encontramos utilizada la palabra obligación en el
sentido de deber jurídico, pero también empleada para el hecho de obligarse, para
designar el vínculo jurídico entre sujeto activo y sujeto pasivo, e inclusive en el sentido
del derecho del sujeto activo (como en la expresión obligationem adquiere). Es más
correcto, en el primer caso, hablar de deber, referirse, en el segundo, a la fuente concreta
de la obligación en cuestión, y decir, según el caso, celebración del contrato, comisión
del delito, etc., y utilizar, en el cuarto caso, el término obligación, por lo que el término
deuda no se refiere necesariamente a deudas de dinero, sino que equivale a deber en
general, de la misma manera que pagar y pago (solvere y solutio) significan cumplir con

136
un deber y cumplimiento. Al igual que otros conceptos romanos, la obligación sufrió
transformaciones a lo largo de su vida jurídica y por tanto se hace necesario seguir su
evolución en las distintas etapas históricas.
En la concepción primitiva de la obligación existe la idea material de que las mismas
cosas resultan obligadas. Así como la cosa se confunde originariamente con el derecho
de propiedad sobre ella, el vínculo obligatorio surge en relación con la cosa misma. La
obligación se considera más como facultad del acreedor que como deber del deudor.
Adquirir la obligación quiere decir hacerse acreedor y no deudor. Un vínculo o relación
entre dos personas, acreedor y deudor nace en virtud del antiguo negocio de la sponsio,
por declaraciones recíprocas se vinculan las partes, o los que se ofrecen como garantes,
al cumplimiento de la prestación.
En una primera fase sólo existen las obligaciones tuteladas para acciones reconocidas
en el ius civile. Para Gayo una acción es personal cuando reclamamos, contra el que nos
está obligando, a causa de un contrato o un delito; es decir, cuando pretendemos que
debe dar, hacer o prestar (dare, facere, praestare, oportere. Oportere hace siempre
referencia a una deuda por derecho civil).
En las relaciones tituladas por el pretor, se habla de estar sujeto o sometido a la acción
(actione teneri). En derecho clásico se denominan obligaciones a las relaciones
personales defendidas por acciones pretorias. Desde el siglo I a. C. el pretor concede
una serie de acciones in factum, para reprimir conductas en las que intervienen dolo.
En su mayoría son acciones penales; otras deben incluirse entre los créditos y otras
entre las acciones de buena fe, como la de gestión de negocios o de depósito. En derecho
Justiniano, con finalidad docente, se clasifican las obligaciones en civiles, pretorias u
honorarias. Son civiles las que han sido establecidas por leyes, o al menos sancionadas
por el derecho civil; pretorias, también llamadas honorarias, las que estableció el pretor
en el ejercicio de su jurisdicción.
6.1.3 Elementos de la Obligación
Para que exista una obligación siempre deben existir determinados sujetos, a saber:
el sujeto activo o acreedor (creditor), y el sujeto pasivo o deudor (debitor).

137
 6.1.4 Sujetos
El acreedor es la persona titular de un derecho personal o de crédito, en virtud del cual
se le faculta la conducta de otra persona, la del deudor, quien a su vez debe de cumplir
con ella. Este derecho personal o de crédito que tiene el acreedor es un derecho
subjetivo, ya que implica un facultamiento de conducta. (Marta Morineau Iduarte, 2000,
pág. 144)
Entre el acreedor y el deudor siempre existe la relación de la obligación que los
constituye, siendo éste el objeto, siendo también elemento de la obligación.
6.1.5 Objeto
El objeto de la obligación consistía en la conducta que el deudor debía observar en
provecho del acreedor; siendo un dare, facere o praestare.
a) Dare se usaba para la transmisión de dominio de algunas cosas, es decir, hacer
al acreedor propietario de algo, un ejemplo sería una permuta, donde los
contratantes se obligan a transmitir la propiedad de algo.
b) Facere consiste en un hacer, pero no implica la transmisión de dominio de algo,
un ejemplo sería un contrato de arrendamiento, donde se presta un bien inmueble,
pero no se transmite el dominio del bien.
c) Praestare consiste en que una persona alude sus obligaciones, por lo cual una
tercera las absorbe, un ejemplo sería un aval.
d) Debito-deber de cumplir la obligación (es un elemento objetivo)
e) Responsabilidad- sujeción que se deriva del incumplimiento (es un elemento
subjetivo.)
En toda obligación debe haber una relación jurídica en la que se da un sujeto acreedor,
sujeto deudor ligado mediante una cosa.
6.1.6 Clasificación de las Obligaciones
(Marta Morineau Iduarte, 2000) dice que, en la época romana, las obligaciones se
clasificaban de la siguiente manera:

138
 atendiendo a ambulatorias
los sujetos parciarias, mancomunadas o a prorrata
correales o solidarias

atendiendo al divisibles e indivisibles

objeto genericas y especificas
alternativas y facultativas

atenciendo al civiles
derecho del
cual provienen honorarias

atendendo a civiles
su eficacia
procesal naturales

6.1.7 Ambulatorias
Se daban en los siguientes casos:
a) La obligación de pagar los daños causados por un animal, un esclavo o un hijo, a
cargo de quien sea el dominus, cuando el perjudicado ejerza la acción
correspondiente.
b) La obligación que tiene el propietario, el enfiteuta o el superficiario de pagar los
impuestos vencidos, aun cuando la falta de pago se deba a otras personas, es
decir, aquéllas que con anterioridad tuvieran tales títulos.
c) Las obligaciones de restituir lo adquirido con violencia, que corresponde a
cualquiera que haya obtenido un provecho o que tenga la cosa en su poder.
6.1.8 Parciarias, Mancomunadas y a Prorrata
En las obligaciones los sujetos son el acreedor y el deudor, y bien puede ser uno o
más acreedores o uno o más deudores, pero existe sólo una obligación que liga a estas
personas.
La forma de cobro y pago se realizaban en el derecho romano de la siguiente manera:
a) Cada uno de los acreedores sólo tiene derecho de exigir una parte del crédito.
b) Si había varios deudores, cada uno de ellos sólo deberá pagar una parte de la
deuda.
c) Solidarias y correales

139
 Si se trata de varios acreedores, se habla de correalidad o solidaridad activa. Si hay
varios deudores, se refiere a correalidad o solidaridad pasiva. Si existen varios
acreedores y varios deudores, a la vez, se trata de correalidad o solidaridad mixta.
En Roma sólo se consideraba que estas obligaciones solidarias se podían realizar de
la siguiente manera:
a) Contrato
b) Testamento
c) Ley
6.1.9 Divisibles e indivisibles
Consisten en acciones de dar por que en el caso de incumplimiento por sentencia
ejecutoria se convierten en premunios es decir en dinero. Las obligaciones indivisibles se
dan por tres disposiciones:
a) Atendiendo al objeto indirecto se dicen que las obligaciones de facere (hacer) y
b) non facere (no hacer) eran indivisibles, pero se da la excepción de las cosechas.
c) Por la ley (Per Lex). En caso de convenio especial o por testamento
6.1.10 Genéricas y Específicas
Los romanos decían que quien debía cosa específica siempre la deberá y en el caso
de que se deteriore, se pierda o la eche a perder deberá reponerla. En las Genéricas, las
cosas se tienen que generalizar y cuantificar y el deudor estaba obligado a entregar en
su totalidad, no así en partes.
6.1.11 Civiles y Honorarias
En las instituciones de Justiniano se dice que la división principal de las obligaciones
se reduce a dos clases: civiles o pretorianas; son civiles las que han nacido por las leyes,
o reconocidas por el Derecho civil. (Marta Morineau Iduarte, 2000).
Son honorarias, las que el pretor ha establecido por su jurisdicción, las nacidas por el
Derecho Honorario.
6.1.12 Civiles y Naturales
Estas propician al acreedor un derecho de acción para reclamar procesalmente lo que
se debe. Las obligaciones naturales, Son aquellas que no proporcionan al acreedor un
derecho de acción procesalmente eficaz para reclamar lo que se debe.

140
 6.1.13 Fuentes de las obligaciones
Se llaman fuentes de las obligaciones aquellos hechos a los cuales el ordenamiento
jurídico de Roma atribuía eficacia de hacer surgir un vínculo obligatorio entre o dos o más
personas.
6.1.14 Ejecución de las obligaciones
Las ejecuciones de las obligaciones se daban en el Derecho romano en los casos que
a continuación se enumeran:
6.1.15 Mora
El deudor no cumpliera con las obligaciones en el término acordado o bajo las
condiciones pactadas
6.1.16 Dolo
Intención o propósito deliberado de observar una conducta que acarrea en
incumplimiento de la obligación.
6.1.17 Culpa
Concebida como la desviación de un modelo ideal de conducta y se dice que la culpa
nació en el ámbito penal y se aplicaba mediante la ley AQUILIA y poco a poco la culpa
fue cayendo en la moratoria contractual civil.
6.1.18 Caso fortuito y fuerza mayor
De la naturaleza: en la cual ninguna medida de previsión normal la hubiese podido
evitar.
6.1.19 Transmisión de las obligaciones
El crédito se puede transmitir al igual que el adeudo, así el acreedor podía ceder a un
tercero, y un nuevo deudor podía asumir la obligación del primer deudor.
6.1.19.1 Cesión de Créditos
La cesión de créditos se refiere a la sustitución del acreedor por otras personas a quien
se le transmiten los derechos nacidos del vínculo obligacional. El acreedor original que
transmite el crédito se le denomina cedente, el nuevo acreedor es cesionario y al deudor
se le llama cedido. En la época romana se manejaban dos figuras jurídicas para ceder
los créditos: La novatió, donde se cambiaba de acreedor, y la procuratio in rem suam,
que era la representación procesal.

141
6.1.19.2 Asunción de deudas
Consistía en sustituir al deudor por otra persona que asume la deuda, y esta se
comprometía a pagar la deuda adquirida. La persona originaria del adeudo se le
denomina delegante y la que asume se le llama delegado, y el acreedor es el delegatario.
6.1.20 Extinción de las obligaciones
Se dice que toda obligación se extingue a momento de realizar el pago de la cosa o
ya sea por otra inclusive puede ser por el pago a un en contra de la voluntad del deudor
tal es el caso de un fiador quien estaría librando de la obligación principal al deudor.
Sin embargo, para finales de la República ya no bastaba con el simple pago para
extinguir la obligación, sino que era necesaria la figura política del sponsio ya que la
obligación era una especie de atadura que necesitaba desatarse a través de la
solemnidad que exigía la sponsio.
Sponsio era una figura jurídica que necesitaba la acceptilatio del acreedor, la presencia
del deudor ante un juez, cinco testigos, el librins y los cinco pedazos de plomo.
6.1.21 Modos de extinguir las obligaciones
a) Novación: Es la sustitución de una obligación por otra, al momento de contraer una
nueva obligación, extinguía la anterior.
b) Confusión: Cuando el acreedor se volvía deudor y el deudor asumía el cago de
acreedor.
c) Pérdida de la cosa debida: si el objeto de la obligación fuera una cosa específica
y se perdía por alguna causa no imputable al deudor, la obligación se extinguía.
d) Mutuo disentimiento: Cuando el acreedor y el deudor tenían el mutuo
consentimiento de terminar la obligación. (Marta Morineau Iduarte, 2000, pág.
158)
e) Concurso de causas lucrativas: existe cuando el acreedor adquiere por diferente
causa el objeto específico que se le adeuda.
f) Muerte o capitis demimutio del deudor: Cuando el deudor fallecía, se extinguía la
obligación o bien cuando el deudor adquiría una discapacidad de derecho absoluta
que le impedía cumplir con la obligación.

142
 6.2 Los Contratos
6.2.1 Concepto
En los primeros tiempos del derecho romano la simple convención, llamada también
pacto o convenio, no bastaba por sí sola a producir obligaciones entre las partes. Era
necesario para ello que la convención estuviera revestida de determinadas solemnidades
exigidas por el derecho civil, para que elevándose a la categoría de contrato produjera
los efectos de uno. (Marta Morineau Iduarte, 2000)
El contrato era una convención reconocida y sancionada por la ley, como generadora
de obligaciones entre las partes.
Con la evolución de los principios llegó a reconocerse determinada clase de
convenciones que bastaban, por sí solas, para formar un contrato generador de
obligaciones civiles. Fue este el origen de los contratos simplemente consensuales, que
no necesitaban solemnidad alguna para perfeccionarse. Basta para ello el consentimiento
de los dos contratantes, unido a los otros dos elementos esenciales de todo contrato, o
sea la capacidad de los sujetos y el objeto licito.
6.2.2 Elementos Esenciales Del Contrato
Son elementos esenciales de todo contrato: el consentimiento, la capacidad y el objeto.
6.2.3 Sujetos
En derecho romano, creditor era la persona que tiene derecho a la conducta del sujeto
pasivo o deudor (debitor), quien tiene el deber jurídico de cumplir con ella. El acreedor es
titular de un derecho personal o de crédito, en virtud del cual se le faculta la conducta de
otra persona, la del deudor, quien a su vez debe cumplir con ella. Este derecho personal
o de crédito que tiene el acreedor es un derecho subjetivo, ya que implica una facultad
de conducta. Cualquiera de los sujetos de la obligación podrá estar integrado por una o
varias personas, lo cual en nada altera su esencia. Entre los sujetos activo y pasivo existe
el vínculo jurídico, que constituye la obligación y que los une. (Marta Morineau Iduarte,
2000)
6.2.4 Consentimiento
En el Derecho Romano, se entendía como la congruencia existente entre las
voluntades declaradas por los sujetos, teniendo que existir por tanto una clara y lógica
relación entre la voluntad de los sujetos y la declaración expresa. Dicha declaración
expresa deberá referirse a los efectos más importantes del contrato.

143
 El consentimiento puede estar viciado por distintas causas, que son:
a) error
b) dolo
c) intimidación
d) lesión
6.2.5 Objeto
Para que fuera válido el objeto del contrato en el derecho romano debía llenar los
siguientes requisitos:
El objeto debía ser posible. El objeto que no era posible, era física o jurídicamente
imposible. Imposibilidad física era aquella que contrariaba las leyes de la naturaleza física
e imposibilidad jurídica era la que provenía de la imposibilidad legal de que determinadas
cosas fueran objeto de contratos, tales como las llamadas divini iuris. (Marta Morineau
Iduarte, 2000)
El objeto del contrato debía ser lícito. Era objeto ilícito el que contrariaba las leyes de
la moral, del orden público o de las buenas costumbres. Esta condición se refiere
especialmente a los casos en que el objeto del contrato es un hecho, es decir, a las
obligaciones de hacer. Para que haya objeto ilícito no es indispensable que el hecho
materia del contrato sea constitutivo de delito; basta que sea inmoral. Por ejemplo, la
prostitución no es un hecho delictuoso, y, sin embargo, no puede ser objeto de contrato,
porque siendo inmoral vendría a constituir un objeto ilícito.
El objeto del contrato debía ser suficientemente determinado. Se dice suficientemente
determinado, porque no es necesario que la determinación del objeto llegue hasta
indicarlo en su individualidad. No solo un individuo determinado puede ser objeto del
contrato. A este respecto se ha conocido, desde el derecho Romano, la clasificación de
cosas de género y especies o cuerpos ciertos.
El objeto del contrato debía ser materia de una prestación apreciable en dinero,
destinada al acreedor y no a otra persona.
No se celebran contratos por puro capricho. Deben tener alguna finalidad práctica y
útil desde el punto de vista económico. El objeto debía ser destinado a aprovechar a quien
había contratado como acreedor, y no a otra persona distinta. Por eso en el derecho
romano no se permitieron las estipulaciones a favor de otro; alteri stipulare nenio potest,
fue principio general que imperó sobre la materia. El riguroso tecnicismo del derecho

144
romano no podía concebir cómo siendo el contratante A, pudiera aprovechar el objeto del
contrato a un tercero que no había contratado por sí ni por medio de otro. Este principio
fundamental del derecho romano ha tenido modificación en la legislación civil moderna.
6.2.6 El objeto del contrato debía ser materia de prestación propia del deudor
que había contratado.
El derecho romano no admitía, en efecto, lo que el derecho civil moderno denominaba
promesa por otro. Si una persona no podía representar a otra para obligarla en un
contrato, mucho menos podría obligarla sin ser su representante. En el derecho romano
no se admitía la representación contractual de una persona por otra.
6.2.7 Causa
Se consideraba como causa, en esta materia, el conjunto de elementos que, según la
ley, era necesario para que el contrato surgiera a la vida jurídica.
6.3 Elementos Accidentales Del Contrato
Son aquellos que las partes establecen por cláusulas especiales, que no sean
contrarias a la ley, la moral, las buenas costumbres, o el orden público. Por ejemplo: el
plazo, la condición, el modo, la solidaridad, la indivisibilidad, la representación, etc. En
consonancia con la autonomía de la voluntad, los contratantes pueden establecer los
pactos, cláusulas y condiciones que tengan por convenientes.
6.3.1 Condición
Que el hecho sea incierto, significa que debe tratarse necesariamente de un
acontecimiento que puede suceder o no. Este elemento de incertidumbre acerca de la
realización del hecho futuro, es el que diferencia a la condición del plazo; ya que este
último es un hecho futuro pero cierto, que irrevocablemente tiene que ocurrir. De lo que
acabamos de afirmar, fluye como consecuencia, que la muerte jamás puede ser hecho
constitutivo de condición, porque tarde o temprano el fenómeno natural de la muerte tiene
fatalmente que ocurrir, no hay duda acerca de su realización. Pero la muerte de una
persona, a la que agregamos otra circunstancia, puede perfectamente constituir una
condición, así, por ejemplo: si decimos “te regalo mi fundo si se muere José”, estamos
en presencia de un plazo; pero si digo, “te regalo mi fundo si se muere José de cáncer”,
estamos en presencia de una condición. (Marta Morineau Iduarte, 2000)
6.3.1.1 Clasificación de las condiciones
Según sea el punto de vista, admite varias clasificaciones:

145
 a) Positivas y Negativas.
b) Posibles e Imposibles.
c) Suspensivas y Resolutorias.
d) Potestativas, Casuales y Mixtas.
6.3.2 Término
Es un acontecimiento futuro de realización cierta, del cual depende la entrada en vigor
o la cancelación de los efectos de un negocio jurídico. En el primer caso, el término es
suspensivo y el negocio tiene efectos a partir de esa determinada fecha (ex die); en el
segundo, estaremos ante un término resolutorio y el negocio tendrá efectos hasta esa
determinada fecha.
6.3.3 Modo o Carga
Es un gravamen impuesto a una persona en un acto de liberalidad en una donación,
un legado o una manumisión. El beneficiario de la liberalidad deberá realizar cierta
prestación en favor del bienhechor o de un tercero. Un ejemplo puede ser la obligación
impuesta al donatario de construir un monumento en honor del donante. En principio, el
cumplimiento del modo sólo dependía de la buena fe del beneficiario y no fue sino hasta
el derecho justinianeo que se crearon diversas acciones para exigir el cumplimiento. Este
elemento no aparece en todos los negocios jurídicos, sino sólo en los actos de liberalidad
ya mencionados.
6.4 Nulidad y anulabilidad de los contratos
Se habla de nulidad cuando en el contrato falte un elemento esencial, por lo que no
producirá efectos jurídicos de ninguna naturaleza. Por otra parte, anulabilidad de un
contrato existe cuando, existiendo todos los elementos del contrato, alguno de ellos se
encuentra afectado por un vicio determinado. (Marta Morineau Iduarte, 2000)
6.5 Clasificación de los contratos
6.5.1 Contratos Verbis
Se perfeccionaban por el empleo de determinadas palabras y de un ritual. Fueron el
Nexum, la Sponsio y la Stipulatio.
6.5.2 Contratos Litteris
Se perfeccionaban por la escritura, siendo su forma escrita no solo el medio de prueba
de los mismos, sino la solemnidad esencial para su perfeccionamiento. Principalmente
fueron los Syngraphae, un reconocimiento de deuda en dos documentos similares,

146
firmados por acreedor y deudor. Derivan de los documentos contables que utilizaban los
comerciantes, Codex accepti et expensi, que primero fueron anotaciones unilaterales,
Chirographa, un reconocimiento de deuda unilateral dónde el deudor reconocía una
obligación frente a su acreedor, en base a una operación comercial. Este tipo de
obligaciones llegaron a girar en el tráfico mercantil en un sentido similar al de las letras
de cambio. (Marta Morineau Iduarte, 2000)
6.5.3 Contratos “Re
Se perfeccionaban por la entrega de la cosa objeto de contrato, no bastando por tanto
la promesa formal o escrita, sino teniendo que transmitir una de las partes a la otra parte
el objeto real para que se entendiese perfeccionado el contrato. Tales fueron el Mutuo
(préstamo de una cosa consumible, un bien fungible), el Comodato (préstamo de uso, de
un bien no fungible), la Prenda (dar un bien mueble como garantía de otra obligación) y
el Depósito (contrato por el que una de las partes entrega un bien a la otra parte, para
que ésta última lo guarde y custodie hasta que la primera se lo requiera) (Marta Morineau
Iduarte, 2000)
6.5.4 Contratos consensu
Se perfeccionaban por el mero consentimiento de los contratantes expresado de
cualquier forma. Se aplicó esta forma de perfeccionamiento a la compraventa, el
arrendamiento, la sociedad y el mandato (Marta Morineau Iduarte, 2000).
En el Derecho Romano se determinaron cuatro clases de contratos, según las
formalidades de la convención, toda convención que no figure en esta enumeración, no
es un contrato, pues no produce la obligatoriedad civil de las partes

147
 Conclusiones

1. La evolución de las familias jurídicas se logra establecer y comprender a pesar del

tiempo que ha transcurrido, legislación ha marcado y se ha adaptado a la realidad de
cada una de las culturas y territorios en donde se aplica, aportando a regular las
distintas sociedades con base a un régimen similar legal, no obstante, ello, con
grandes diferencias.
2. Un hecho importante de reconocer, es que la Antigua Unión de Repúblicas Socialistas
Soviéticas fue un proyecto que se agotó en el tiempo debido a que los postulados
marxistas no fueron suficientemente robustos para satisfacer las necesidades y
aspiraciones de la sociedad de la Unión Soviética.
3. Todos los sistemas jurídicos se encuentran influenciados por diversos factores, uno
de los más destacados es el factor religioso, como sucede en el derecho musulmán
en donde a través del Corán se ha regido la vida civil y religiosa de los habitantes; en
cuanto al derecho japonés, también resalta el aspecto religioso, derivado de la
importancia que le prestan al honor de cada persona, transmitido de generación en
generación.
4. La importancia del derecho comparado radica en que a través de él se puede estudiar
y establecer las similitudes y diferencias que existe en cada familia y sistema jurídico
con la finalidad de apreciar de una mejor manera como a influenciado en nuestro
sistema jurídico.
5. Dentro de las instituciones abordadas se encuentran la propiedad, institución jurídica
cuyo único titular podía ser el hombre que ostentara el dominus sobre un bien, de
preferencia romano, posteriormente y por las civilizaciones conquistadas se fue
reconociendo dicho derecho a los ciudadanos de otros lugares, con la única diferencia
del ordenamiento jurídico que les asistía a unos y a otros, por un lado se encontraba
el ius civile y por el otro el ius naturale, en unos lo aplicaba el juez, y en los otros el
pretor.
6. La propiedad incluye todas facultades del dominio sobre un bien, sin embargo, existen
otras instituciones que ceden parte de esas facultades para el uso, goce y disfrute del
mismo, con algunos beneficios que goza el titular tanto de la propiedad como del

148
derecho que se deslinda de este, así también las acciones que protegían a ambos
para el amparo de sus derechos.

149
 Recomendaciones

1. Se recomienda revisar por parte del Estado de Guatemala la alineación jurídica y

política de Rusia y China con nuestra Constitución, en caso de establecer
relaciones comerciales para evitar así injerencias en nuestra soberanía en el
manejo de nuestros asuntos internos.
2. Para un mejor estudio de cualquier institución jurídica o materia de derecho se
recomienda hacer un estudio de derecho comparado con otros países, esto con el
objeto de encontrar diferencias y similitudes para corroborar cuales pueden ser las
fortalezas y debilidades del derecho guatemalteco con otros sistemas jurídicos.
3. Cada sistema jurídico contiene rasgos propios que influyen en la determinación de
sus instituciones y en la normativa de una país, por lo que previo a tomar en cuenta
el sistemas religioso para la legislación guatemalteca deben realizarse estudios
propositivos a fin de corregir y mejorar las normas que conforman.
4. Es importante resaltar que para el estudio de las instituciones jurídicas que
imperan en el Derecho Romano no debe dejarse de lado la historia y quien
gobernaba en el momento de la creación de tales instituciones, ya que como todo
estado o periodo tiene sus altos y sus bajos, sin embargo, es importante indicar
que en el periodo de Justiniano es en el que mejor desarrolladas se encuentran
las instituciones jurídicas, que sirven de base tanto para el ordenamiento jurídico
Romano como para todos aquellos que tienen como base aquel y que pese al
tiempo transcurrido las instituciones en su naturaleza continúan siendo las
mismas.

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 Hoja de plagio

1. Nosotros lo integrantes del grupo número uno del Seminario de Derecho Romano, de
la Escuela de Estudios de Postgrado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
de la Universidad de San Carlos de Guatemala, somos autores del capítulo I de la
presente obra, por lo que asumimos la originalidad del mismo, en el entendido que no
han sido utilizadas fuentes sin citarlas debidamente

2. El grupo dos de seminario de derecho romano hacemos constar que el capítulo dos
que contiene: la historia del derecho romano, historia de roma, conceptos generales
y de las personas en el derecho romano no contiene plagio alguno, por lo que
hacemos la declaración respectiva para los efectos correspondientes.

3. El grupo tres de seminario de derecho romano hacemos constar que el capítulo tres
que contiene: el derecho de familia no contiene plagio alguno, por lo que hacemos la
declaración respectiva para los efectos correspondientes.

4. El grupo cuatro de seminario de derecho romano hacemos constar que el capítulo

cuatro que contiene: El patrimonio en roma entendido como universalidad de derecho,
concepto de cosa en el derecho romano, clasificación de las cosas, concepto de
derecho real y derecho personal, cosas y su clasificación, la posesión, la propiedad,
elementos y caracteres, extinción de la propiedad y copropiedad, la medianería,
propiedad horizontal, tipos de propiedad, modos de adquirir la propiedad, la defensa
de la propiedad, iura in re aliena, servidumbres reales y personales y derechos reales
de garantía no contiene plagio alguno, por lo que hacemos la declaración respectiva
para los efectos correspondientes.

5. El grupo cinco de seminario de derecho romano hacemos constar que el capítulo cinco
y seis que contiene: derecho de sucesiones, obligaciones en general y contratos no
contiene plagio alguno, por lo que hacemos la declaración respectiva para los efectos
correspondientes.

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