DERECHO PROCESAL PENAL – Parte Preliminar

Curso de actualización para egresados ULARE

Apuntes de Clases Año 2019

Clase 01. c01

(Después de la presentación del curso por el director de carrera)

El nuevo proceso abandona la idea que el sistema penal se basa en castigar.

Hay diferenciación ante el órgano que investiga y el que juzga, con lo cual lo que hay siempre
después de la denuncia de un delito es investigación. El orden consecutivo procesal nos lleva a
que después de la denuncia, siempre habrá investigación, sin embargo puede que nunca haya
juicio {como el caso de Ricardo Calderón en Impuestos Internos. Al servicio le interesa
preferentemente que el contribuyente pague y para eso fiscaliza}.
La controversia se lleva a efecto frente a un órgano administrativo que es el Ministerio Público
(mp), que es el único órgano que puede investigar. A tal punto que si por su parte el defensor
necesita diligencias intrusivas, se las debe solicitar al Ministerio Público (el que solicitará en este
caso la respectiva autorización al juez de garantía). Tiene autonomía constitucional y en él radica:
la función de investigar, la protección a las víctimas (eventualmente también la de los testigos) y
el ejercicio preferente de la acción penal, preferente porque la acción penal pública no sólo la
ejerce el mp, sino también el afectado por el delito, al cual el código denomina víctima. Esto es
muy importante porque también hay un conjunto de delitos investigables por el mp que la única
manera de que se dé inicio a la investigación es con la denuncia del afectado, por ejemplo, todo
el catálogo de delitos de la ley de propiedad intelectual, en que si el afectado no denuncia, no
puede haber investigación penal. Es el caso de la violación de secretos, marcas, logos, etc. en
aquella ley.

Clase 2. c02a
Bases constitucionales del derecho penal
En lo que dice relación a este ramo, la Constitución es reflejo evolutivo del constitucionalismo de
occidente con una fuerte impronta liberal y en este tema, estamos hablando de cómo limitamos
el poder del Estado frente a las libertades públicas.
Cuando empezamos a recorrer la constitución, nos encontramos con que en el primer artículo,
nos entrega luces de cómo debe ser un sistema de justicia criminal. Hace referencia a dos ideas
matrices del deber ser del Estado de Chile, dieponiendo primeramente en el inciso cuarto del
artículo primero, que el Estado está al servicio de la persona humana.
Al momento de su redacción, nos encontrábamos en plena guerra fría y chile adopta el principio
de servicialidad del estado opuesto al del estado interventor socialista. Relacionandolo al actual
sistema procesal penal, cuando hablamos de este principio de servicialidad, nos referimos un
sistema que al contestar las dos preguntas principales de todo proceso penal: ¿qué delito se
cometió? y ¿quién cometió el delito? no lo hace desde el modelo inquisitorial que busca
defenderse del disfuncional, sino que consecuente con el modelo acusatorio, quien acusa es el
que debe probar, en caso contrario, procede la absolución. El Estado no asume una función
represiva sino que actua sobre la idea de mantener las armonías sociales.
Se manifiesta además en el principio de persecución penal única: si el mp no logra acreditar los
hechos y se produce la consiguiente absolución, se acaba la causa y no se puede volver a
levantar otra nueva causa por los mismos hechos, respecto de personas determinadas.

De la mano del principio de servicialidad se encuentra la directriz constitucional de que el Estado

debe propender al bien común y esta promoción dice a su vez relación con la no
instrumentalización del derecho penal para reprimir la disidencia política. En tal caso se estaría
ocupando la potestad punitiva del Estado atentando contra el bien común.

A propósito de la protección del bien común tenemos el principio de reserva legal. En materia
legal los contenidos normativos penales solamente pueden estar contenidos en una ley ordinaria,
lo dice expresamente el constituyente respecto al legislador.
El artículo 19 número -- dispone que no se puede dictar una ley delegatoria de facultades
legislativas, para que a través de un decreto con fuerza de ley se fijen contenidos normativos
penales, es prohibición expresa artículo 64 de la constitución. La ley delegatoria dejaría sujeto al
arbitrio del presidente de turno la habitación de una ley penal o mejor dicho de un decreto con
fuerza de ley en materia penal, con todo el peligro que ello encierra. {El último político que sabía
de derecho penal murió hace 10 años Juan bustos.} {La relación entre el derecho y la estética es
que ambos construyen armonías}.

Dentro de las bases de la institucionalidad hay un artículo que es central que es el artículo 5o
qué contiene el llamado principio de soberanía limitada. Es un nuevo concepto y no el clásico
concepto de soberanía. Hoy la tendencia es asumir el concepto de soberanía como una
“autonomía estatal limitada”, en razón de los compromisos internacionales contraídos por el país.
A partir de la década del 50, con la incorporación al sistema normativo chileno de los convenios
de ginebra, nos encontramos con los denominados “deberes positivos”, definición que donde
más se ha notado, no ha sido en materia de delitos que afecten derechos fundamentales, sino
que en el deber interno de Estado de generar cierta legislación penal. Entendido el derecho penal,
como protección subsidiaria de derechos fundamentales, nos encontramos con los protocolos de
Palermo, relacionados con la punición de la trata de personas y el tráfico ilícito de migrantes o
con las obligaciones internacionales que chile ha contraído respecto de la explotación sexual de
niños y adolescentes, que se divide en dos grandes temas: la pornografía y la prostitución infantil.
Las consiguientes legislaciones han sido más producto de compromisos internacionales que
iniciativa propia de Chile. De igual forma tenemos por una parte la convención interamericana de
combate a la corrupción pública y por otro la incorporación a la os10 le impuso a chile actualizar
su legislación respecto a delitos en contra de la probidad pública y la incorporación del estatuto
penal de la persona jurídica.

Entonces tenemos esta primera manifestación del principio de soberanía limitada que dice
relación con los compromisos internacionales contraídos por Chile, limitación del ejercicio de la
potestad punitiva por una parte y deberes positivos de punición por la otra. Pero también están
los límites internos a la soberanía.

Límites internos a la soberanía

Son el catálogo de derechos fundamentales. La misma cpr desde la habilitación del acta
constitucional número dos, preceptúa que la soberanía tendrá como límite los derechos
esenciales emanados de la naturaleza humana, es decir, que el Estado puede ejercer esta
potestad punitiva, pero su ejercicio no puede volver ilusorio a su vez, el ejercicio de los derechos
fundamentales, es decir no es condena a toda costa.
Sin embargo una de las cualidades que tiene la cpr de 1980 es el principio de eficacia directa o
validez normativa de la constitución. Está contenido en el inciso segundo del artículo sexto: La
potestad punitiva sólo la puede ejercer el Estado a través de órgano competente y nadie más. La
excepción es la detención en flagrancia.

Referencia al artículo noveno

Este artículo tiene la particularidad de ser el único artículo de la cpr que menciona a los derechos
humanos expresamente. Su particularidad es que se trata de una ley penal en blanco. El segundo
inciso establece una gran cantidad de sanciones penales que están consagradas a nivel
constitucional y que son aplicables a aquellas personas que sean condenadas por delitos
calificados como conducta terrorista en conformidad a la ley 18.314. Si bien es cierto está
contenida en la cpr, para entender esa disposición necesariamente hay que remitirse a la ley que
mencionamos. Chile a comienzos de este siglo firmó tratados internacionales sobre terrorismo
que fueron incorporados a la legislación chilena.

Tradicionalmente las bases constitucionales del derecho penal van a estar circunscritas a dos
grandes disposiciones una de ellas es el número 3 del artículo 19. El profesor de derecho
constitucional de esta universidad, don Jorge Mario Quinzio Figueiredo, hablaba de la “igualdad
ante la justicia”, sin embargo si revisamos literatura posterior cómo Aldunate o Celis, ellos
actualmente hablan del “derecho a la tutela judicial efectiva de derechos”, es decir (hablando
figurativamente), que una vez que se golpeen las puertas de la justicia, el llamado sea
respondido. La visión de este numeral, parece haberse reducido solamente al ámbito de lo penal,
hablando del derecho a la defensa técnica y es más, a continuación lo refuerza con lo que se
denomina el “derecho a la defensa material” qué quiere decir que se puede elegir el defensor
que uno quiera y que nadie puede interceptar las comunicaciones con su defensor.
Como contrapartida al derecho a defensa técnica se incorpora el año 2011 al artículo 19 número
3 el “derecho a la representación de víctimas de delitos”. Se le ve desde la perspectiva de lo que
se denomina el Estado prestacional, porque no es que consagre un derecho a la acción penal,
si no lo que dice es que aquellas víctimas que no puedan procurarse por sí solas la
representación judicial, el Estado establecerá la forma en que le será brindada.
El derecho a la acción penal no está ahí porque ese derecho de nosotros los civiles, está
comprendido en el inciso 2o del artículo 83 de la cpr y el derecho a la acción penal de las
personas naturales y jurídicas lo incorpora la constitución por la reforma constitucional de 1997,
qué es la reforma constitucional que incorpora el capítulo del mp.
Entonces cuando el legislador incorpora esta “autonomía constitucional” llamada mp y radica en
ella preferentemente el ejercicio de la acción penal pública, también reconoce como titular de la
acción penal pública al ofendido por el delito.

Ya establecidos quiénes son los contendores en lo penal el imputado por un lado y la víctima con
su representante por el otro, nos vamos a encontrar con el principio de legalidad del tribunal, con
el principio de juez natural y también con la norma de preexistencia del tribunal que conoce y
juzga la controversia penal. Esta garantía constitucional que acabo de nombrar les es la garantía
constitucional occidental más antigua de la historia data de 1215 de la carta magna: “nadie puede
ser juzgado por comisiones especiales”. Es decir, no puede crearse una competencia de
enjuiciamiento con posterioridad a la comisión del hecho que se pretende sancionar, esto es el
primer paso dentro de lo que es la irretroactividad de la ley penal, desde lo procesal.
Desde la creación del órgano y la determinación de su competencia la norma orgánica procesal
penal sólo puede regir para el futuro. Es el caso de “traslado de competencia”, que es muy similar
a lo sucedido en el traslado de los delitos cometidos por civiles y que eran juzgados por tribunales
militares.

A continuación nos vamos a encontrar con todas las reglas procesales penales que
desarrollaremos a lo largo de este curso.

Reglas del debido proceso

Artículo 19 inc. 6°: toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un
proceso previo legalmente tramitado.
Producto de una primera lectura se concluye que la sentencia es producto de un orden
consecutivo legal procesal y qué es de aplicación general.

c02b
Luego nos encontramos con lo dispuesto en el inciso segundo. Corresponderá al legislador
establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos.
Si esto lo llevamos a la actual estructura del sistema de justicia criminal, debemos hablar primero
de la investigación, ya que en el actual proceso penal siempre habrá investigación y
eventualmente, si esa investigación permite recopilar antecedentes para sostener con alguna
posibilidad de éxito la acción penal, recién ahí va a haber proceso judicial propiamente tal y la
consiguiente intervención del órgano jurisdiccional, como órgano resolutor de conflictos.

Investigación racional y justa. Ya conocidos el órgano en que se radica de manera

privativa y excluyente la función de investigación de hechos punibles, hay que determinar cuáles
son las reglas para que esa investigación sea racional y justa y no, el imperio de la arbitrariedad.

Nos encontramos con una primera regla contenida en la ley orgánica del mp, qué es la regla de
objetividad (principio de objetividad) es decir: con el mismo celo que el mp debe investigar para
establecer si el hecho punible se puede atribuir a la persona denunciada, ya sea como
participante o autor, o si a su respecto concurre alguna circunstancia agravante de la
responsabilidad, también con el mismo celo, debe establecer si su responsabilidad puede ser
atenuada o exento de ella.
Así mismo nos encontramos con la facultad que tienen los otros intervinientes, en especial el
imputado, para pedir diligencias a través de su defensor, conducentes, útiles y pertinentes para
controvertir la imputación que se le hace. Todo esto se construye sobre la base de la
concordancia de tres artículos: el artículo 93 contiene el estatuto del imputado; el artículo 183
contiene la regla general en materia de solicitud de diligencias de investigación y el artículo 257
que establece los parámetros vinculados a la solicitud y concesión de diligencias de
investigación.
Pueden pedirse estas diligencias de investigación, pero el fiscal no es un buzón y no está
obligado a dar lugar a todo lo que se le pide, debe hacer la ponderación. Frente a ello existe el
recurso jerárquico que tiene visos del control administrativo a petición de parte, porque es el
superior jerárquico del fiscal quién se debe pronunciar, en virtud de lo que dispone la ley orgánica
del mp, debidamente complementado con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo del
artículo 183.

La investigación racional y justa, contempla al juez de garantía como control de la

constitucionalidad y de la legalidad de la instrucción de la investigación penal, en todo el examen
de plausibilidad de las diligencias intrusivas, incluso respecto de la víctima. Recordemos que
hace un tiempo ya, existe el estatuto de la ley de derechos del paciente. Antes de esta ley, un
fiscal en virtud de la regla de requerimiento de información a los servicios públicos, tenía libre
acceso a las fichas clínicas del sistema nacional de servicio de salud, bastaba con su solo
requerimiento, pero el día de hoy no.
{Sin embargo se debe manejar el tema de las expectativas ya que los resultados de la
investigación pueden ser negativos para el solicitante}
{A propósito de la prestación de medios, nosotros (los abogados) debemos prestar los medios
pero no tenemos obligación de resultado}

¿Que involucra un procedimiento racional y justo? Primero: que la controversia penal sea
resuelta por un órgano independiente e imparcial, que no adolezca de “causales de
incompetencia subjetiva”, como dicen los procesalistas más duros. Protegidas por las resguardos
de los recursos de implicancias y recusaciones. Segundo: el derecho a ser oído, qué se
compatibiliza con el derecho a guardar silencio. El imputado guarda silencio a través de su
abogado defensor y éste habla a través de todas las acciones de defensa que pueda llevar a
cabo en el juicio oral contra interrogando, objetando preguntas, incidentando de nulidad procesal
cuando corresponda o controlando la formalización de la investigación, cuándo el justiciable no
has ido todavía formalizado.
Respecto a esto ultimo, en el artículo 186 se instituye la audiencia de control de la formalización.
Esta audiencia es una decisión táctica, porque hay defensores que la solicitan para fabricarse un
sobreseimiento definitivo. Si bien es cierto no hay sanción ante la no realización de la
formalización a instancia del juez de garantía en razón de esta audiencia, llegado el plazo piden
audiencia de sobreseimiento definitivo. La formalización es la comunicación de por que estoy
investigando a una persona.
Aquí en lo que es el procedimiento racional y justo aparece la formalización de la investigación
como un acto jurídico procesal de garantía, porque le fija un marco a la controversia, entonces
mediante esta comunicación el imputado sabe por que lo están investigando y por que
eventualmente lo podrían llevar a juicio, por eso es un acto de garantía. Esto basado en lo que
se denomina el principio de congruencia: “los hechos por los que formalizó son los hechos por
los que debo acusar”.
El acto de juicio y la presencia ininterrumpida del defensor para que haga efectivo el derecho a
ser oído, como el derecho a defensa a través del contrainterrogatorio, tenemos la sentencia
definitiva y el derecho a recursos
El mismo art. 19 número 3 nos entrega una norma del orden procesal probatorio en que proscribe
el presumible derecho de la responsabilidad penal o sea en materia penal no existen
presunciones incontrovertibles, como la presunción de mala fe (presunción de derecho), cuando
se alega ignorancia en materias legales, referido a la posesión.
Además el 19 número 3 posee dos normas relativas al derecho penal sustantivo. El principio de
la irretroactividad de la ley penal, en que la ley penal siempre va a regir para el futuro y nunca
para el pasado ya sea, frente a la creación de una nueva figura delictiva, a la creación de
agravantes de la responsabilidad penal o al aumento de penas asociadas a un delito ya existente.
Se relaciona con el principio de fábulabilidad esto es, la ley penal podrá regir para el pasado
siempre que sea favorable al reo, es decir cuando suprime delitos, cuando rebaja penas o cuando
incorpora nuevas atenuantes. La particularidad de esta norma es que se trata de uno de los
pocos casos de modificación de sentencia con cosa juzgada.
El mandato constitucional de certeza, es la garantía constitucional de tipicidad o principio de
taxatividad expresa: toda conducta punible debe estar expresamente descrita en una ley y sólo
en una ley . La ley entrega la descripción expresa de la conducta considerada punible, esto obliga
al legislador a ser prolijo en la redacción de las normas penales.
El principio de taxatividad expresa en combinación con el principio de reserva legal en materia
penal, da lugar a lo que se llaman las leyes penales en blanco o leyes penales incompletas. La
jurisprudencia del tribunal constitucional ha dado a entender de que existen tres tipos de leyes
penales en blanco: la denominada ley penal en blanco propia o como diría Kuri la ley penal en
blanco en sentido estricto, en que la descripción típica es decir la conducta punible está descrita
en forma incompleta ya que el complemento de la descripción típica se encuentra contenido en
un acto administrativo es decir, un acto normativo de jerarquía inferior a la ley. El caso más
clásico es el de la ley 20.000, porque todas las sustancias psicotrópicas y estupefacientes están
contenidas en un decreto dictado por el ministerio de salud. Es un caso de norma penal generada
ya no por el legislador, sino por un acto administrativo.
Aquí aparece lo que se llama el principio de tolerancia constitucional. Para que esté opere, el
tribunal constitucional pide como requisito que el acto administrativo sea de público conocimiento,
debidamente difundido. El problema es que nosotros tenemos una norma relativa a los
cuasidelitos artículo 492 , que algunos dicen que es la puerta de entrada del delito omisivo. En
el art.492 el legislador hace un reenvío a actos distintos de la ley, cómo podrían ser las normas
técnicas del instituto nacional de normalización. Si dichas normas que no son legales sino que
provenientes de un ente (que además no tiene la fuerza vinculante como la que podría tener un
ministerio) son violentadas, son parte del tipo penal cuasidelito de lesiones y cuasidelito de
homicidio del citado artículo 492.

Clase 3. c03a
El artículo 19 número 3 hoy en día se conoce como el derecho a la tutela judicial efectiva. El
tratado de Aníbal Silva bascuñán aún se refiere a él como la igualdad ante la justicia.
Cuando alguien levanta en sede de tribunal constitucional, el requerimiento para que declaren
inconstitucional una ley penal que consideran en blanco, la respuesta que sostenidamente ha
dado el tribunal es que el verbo rector debe estar en la ley.
El constituyente al consagrar el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual, lo que
hace es consagrar la regulación relativa a la libertad de tránsito y la libertad de residencia. Desde
lo penal si bien es cierto se establece una reserva legal que dice que las restricciones y
privaciones de libertad de tránsito o de residencia sólo pueden ser reguladas por ley, nos vamos
a encontrar con que en la regulación pormenorizada de estas dos libertades, desde el punto de
vista de su privación o restricción (en lo procesal penal), va a ser regulada en Chile recién en el
año 2000, con la dictación del actual código procesal penal. Antiguamente los extremos eran la
prisión preventiva o estar en libertad bajo fianza y no existía nada intermedio. El gran avance que
hay en esta materia es el artículo 155 del código procesal penal, que establece una serie de
limitaciones y privaciones en cuanto al desplazamiento y a la residencia, qué va a ser la base
histórica del muy difundido artículo 9 de la ley de violencia intrafamiliar.
El constituyente parte encomendándole al legislador el establecimiento de las normas generales
respecto de estas dos libertades e inmediatamente a continuación, regula la detención como
medida cautelar, o para ser más precisos, lo que después vamos a ver pormenorizadamente
como la detención judicial. Entonces aquí van a aparecer las tres reglas fundamentales de la
detención judicial:

La primera regla es la existencia de una resolución judicial motivada, cuyo autor sea un juez
competente para dictarla, lo cual puede sonar un pleonasmo, pero si uno hace una lectura
armónica de esas disposiciones, nos vamos a encontrar con que la competencia para decretarla
está preferentemente radicada en la judicatura penal. De la misma manera excepcionalmente
está la posibilidad de detención judicial pero no a título de medida cautelar personal (aunque
sigue siendo una privación de libertad), que es el caso del arresto de los “papitos corazón”.
Hay un artículo muy poco citado y que es una “bala guacha” entre los procesalistas civiles, qué
es el artículo 238 del cpc. éste habla del arresto como apremio ante el incumplimiento de la
resolución judicial distinta de la sentencia definitiva pero en este caso es un apremio que no es
una medida cautelar pero que está consagrado legalmente, por lo tanto cumple la regla de que
el juez dicte la orden de detención en virtud de (que exista) una ley que consagre la hipótesis
fáctica. Esta orden de arresto se usa mucho en aquellas judicaturas en las cuales se puede citar
compulsivamente a un testigo, en la civil no pasa.
Que la orden sea debidamente motivada significa carga para el fiscal. Cuando solicita la orden
(que veremos más adelante), no solamente tiene que entregar antecedentes fundados del hecho
punible y de la autoría o participación atribuida, sino que además tiene que demostrar desde la
perspectiva de necesidad de cautela, que en los hechos es indispensable la comparecencia
compulsiva de la persona cuya detención se pretende, ya sea porque el proceso podría verse
dificultado o seriamente atrasado sin la participación oportuna del imputado.
Si bien es cierto por cuestiones de orden histórico, nuestro constituyente ha asociado la orden
de detención con un instrumento escrito, no hay una referencia expresa a que la orden de
detención tenga que escriturarse. Menciono esto porque vía el famoso “teléfono del turno de
instrucción”, muchas veces tenemos órdenes de detención judiciales decretadas por ese medio.
{Hay un juez suplente en rancagua que cada vez que decreta una orden de detención verbal le
da plazo al fiscal para presentar el escrito.}

La segunda regla de oro respecto de la detención es que solo y exclusivamente la puede realizar
un servicio de policía, salvo claro está, que el delito ocurra al interior de un recinto penitenciario.
La pregunta en este asunto es si está dentro de un recinto penitenciario como no se encuentra
detenido? y la respuesta está en que no siempre es fácil llegar al interno que cometió el delito,
porque el resto de la población no quiere hablar.
Los servicios policiacos son cinco, nosotros regularmente nos vinculamos con dos: carabineros
y la policía de investigaciones, pero además están las policías de los cuerpos uniformados
militares, cada uno tiene su propio servicio policiaco.

Finalmente la constitución impone como exigencia para la detención ya hecha, que el recinto en
que se encuentre en tránsito el detenido también sea un recinto público, en el sentido de que
tiene que ser un recinto conocido y al que cualquiera que requiera saber la suerte del detenido
pueda llegar y pueda consultar por él. Toda persona que ingrese en virtud de una orden de
detención a un recinto policial para estar transitoriamente en sus calabozos, tiene que estar
registrado en un libro llamado libro de detenidos, dónde deben figurar la identificación del
detenido, el tribunal que lo decretó, el porque lo decretó y el número de serie de la orden de
detención.
La infracción a cualquiera de estos tres requisitos copulativos es fundamento para la
presentación de un recurso de hábeas corpus o recurso de amparo.

Cómo estamos hablando de la libertad y la seguridad a continuación el constituyente de 1980

hace referencia a la privación de libertad a título de medida cautelar y establece lo que hasta hoy
son los tres grandes parámetros de privación de libertad entregándole si la encomienda al
legislador para que lo desarrolle pormenorizadamente.
Se privará o restringida la libertad de una persona sólo cuando haya que asegurar los fines del
procedimiento, como primera hipótesis en el entendido de que la libertad plena de la persona
pueda dar pie a una obstrucción de la investigación. La segunda hipótesis es la de peligro para
la seguridad de la víctima, que es la única que hasta el día de hoy concibe este peligro como
peligro de reincidencia o sea, que está víctima podría ser sujeto de hostigamiento, amenazas o
derechamente sufrir nuevos delitos. El problema es que esta restricción o privación de libertad
está pensada única y exclusivamente en el imputado, por tanto si el entorno del imputado
empieza a acosar a la víctima, tendremos que revisar si aquél acoso a la víctima puede configurar
el delito de amenazas. {En caso contrario, no hay manera de evitar que la clásica “mamita” del
imputado esté acosando a una víctima de su hijo nos referimos al clásico delito barrial.}
La tercera hipótesis de privación de libertad o privación o restricción de la libertad es el peligro
para la seguridad de la sociedad. aquí es donde se produce el mayor divorcio entre los
destinatarios de la norma (necesariamente las víctimas) y los autores de la norma: el problema
de la impopularidad que producen en algunos ámbitos los distintos compromisos internacionales
contraídos por Chile en materia procesal penal.
El peligro para la seguridad de la sociedad en parámetros internacionales ha sido vinculado al
peligro de fuga por tanto todas las hipótesis concretas de peligro para la seguridad de la sociedad
se presentan como estímulos de fuga. Al respecto muchas veces se ha pensado en la prisión
preventiva como evitadora de la reincidencia, pero sí uno sigue los parámetros internacionales
no lo son.
En una cuestión muy particular que tiene nuestra constitución, existe una hipótesis de regulación
de la prisión preventiva en especial, que es la regulación de la revocación y negativa de
concesión de la prisión preventiva, cuando estamos frente a un proceso penal, en que el objeto
del proceso sea una conducta calificada por la ley como terrorista. En este caso el constituyente
es bastante detallista, disponiendo que si el ministerio público apela de la negativa, la
confirmatoria por parte de la corte de apelaciones puede únicamente hacerse efectiva por la
unanimidad del tribunal. Si la votación es dividida el imputado se queda adentro. Puede suceder
que respecto de la revocación o de la no concesión, el ministerio público se resigne y no apele,
y en un arcaísmo contrario a la regla de oro en materia de recursos, se necesita la consulta
obligatoriamente. Se pasa por alto la regla del control horizontal de las resoluciones judiciales,
qué dichas resoluciones son conocidas por una corte en la medida de que el agraviado recurra.
La revocación o la negativa tiene que ser aprobada por unanimidad y además exige que la sala
de la corte que conozca, esté integrada sólo por ministros titulares.

El 19 N°7 contiene además algunas normas de orden penal que llaman la atención, porque
superan con largueza lo que dice relación con la libertad de tránsito, residencia y seguridad
personal. La primera de ellas es el derecho a guardar silencio, copiando un poco la constitución
estadounidense.
Se recoge derecho a guardar silencio respecto de hechos penales propios, pero también hay
ciertos parientes que quedan liberados de la obligación de declarar.
La letra g nos refiere la proscripción de la confiscación de bienes como sanción penal salvo el
comiso. Entendiendo el comiso como la incautación y destrucción en su caso (y subasta pública)
de bienes que son resultantes de la comisión del delito.
Se decomisan efectos del delito e instrumentos del delito. Los efectos son lo que resulta del delito
que puede ser desde lo robado hasta aquella cosa mueble o inmueble en que se convirtieron las
platas mal habidas. {Las armas generalmente las funden y las sustancias ilícitas las incineran.}
La norma del 19 N°7 se vuelve miscelánea, porque a continuación viene otra norma de
proscripción, qué es la proscripción de imponer como castigo penal la pérdida de los derechos
previsionales. Esta norma proviene de la constitución de 1925 y está pensada en que los
derechos previsionales son expansivos a personas distintas del titular y en que el imponer tal
castigo importa vulnerar los efectos de carácter personalísimo de la pena, porque estaríamos
castigando a personas distintas del imputado.
La letra i del 19 número 7 contiene la acción constitucional de indemnización por investigación
injustificadamente errónea o arbitraria lo que antiguamente se enseñaba como la acción
constitucional indemnizatoria por error judicial. Como ahora la función de investigación está
radicada en el ministerio público, es contra él contra quién se dirige esta acción. Desde la vigencia
del código procesal penal sólo se ha cogido un 10% de estas acciones.

c03b
Principio de reserva legal en materia de regulación de derechos fundamentales y su
complemento, que es el principio del contenido mínimo de los derechos.
Esta garantía normativa constitucional genérica, es una de las novedades del acta constitucional
número 3 y de la constitución de 1980 ya que no existía previamente.
Con la salvedad del derecho a reunión los restantes derechos constitucionales solamente pueden
ser regulados por ley de ejercicio, lo cual significa que la autoridad administrativa (léase el
Presidente de turno o un gobernador o intendente), no puede generar normas que tengan por
función regular el ejercicio del derecho constitucional. Tan fuerte es esta norma que tiene su
debido complemento en materia de limitaciones a las leyes de delegatoria, que permiten que un
presidente de la república dicte decretos con fuerza de ley. No se puede delegar a un presidente
de la república la facultad de dictar actos normativos que digan relación con garantías
constitucionales.
La regulación del ejercicio de los derechos fundamentales en ningún caso puede importar que
su ejercicio legítimo se vuelva ilusorio. Llevado a nuestra área es el fundamento para que no
existan los llamados delitos inexcarcelables, no existe la prisión preventiva “persé”, para ningún
delito.
En materia penal cuando determinamos contenidos normativos, existe la regla del principio de
discriminación razonable. El artículo 19 número 2 lo que proscribe es la discriminación arbitraria
la arbitrariedad de la discriminación.

Desde lo orgánico y ya no desde lo referido a los derechos fundamentales, nos encontraremos

primero que todo, con la facultad de indulto de la que goza el pdr, que se diferencia de la figura
histórica. Tenemos un indulto regulado la ley 18.050 y su decreto reglamentario complementario
que lo regulan pormenorizadamente. El indulto puede manifestarse de dos grandes formas uno
perdonando la pena y el segundo conmutándola. Tanto la conmutación como el perdón de la
pena están contenidos en la ley del indulto. El derecho a indulto solamente está dicho en el
artículo 32 sobre facultades privativas del pdr y está pensado en lo penal y nada más que para
lo penal.

Son los capítulos sexto y séptimo en dónde están regulados el poder judicial por un lado y el
ministerio público por el otro. Si uno lee la normativa referida al poder judicial en la constitución,
tiene un desarrollo bastante clásico, ya que gira en torno al concepto de jurisdicción clásico, la
función pública que radicada preferentemente etcétera… la forma en que parte el constituyente
describiendo la función jurisdiccional lo toma como una facultad del soberano. (😩)

En el capítulo sexto está radicado el principio de legalidad del tribunal en sentido estricto. Ya
teníamos un principio de legalidad contenido en el 19 número 3 a través de la regla del juez
natural, pero aquí el constituyente preceptúa que una ley orgánica constitucional regulará
pormenorizadamente la organización y atribuciones de la judicatura y esto es lo que nosotros
conocemos como el código orgánico de tribunales. {Este código es una de las pocas leyes
anteriores a la constitución de 1980 qué tiene el rango de ley orgánica constitucional la otra es
la ley orgánica de contraloría general de la república. Nuestro código orgánico de tribunales es
del año 1943.}
Entonces tenemos este reenvío del artículo 77 al código orgánico de tribunales en qué nos va a
describir cuál es la judicatura en lo penal.

Seguidamente el capítulo séptimo de la constitución incorpora vía reforma constitucional una

autonomía constitucional, un órgano de rango constitucional autónomo respecto de los
tradicionales órganos constitucionales, en el cual radica de forma privativa la función de
investigación de hechos punibles, radica en forma preferente la persecución penal y finalmente
le impone la función de protección de víctimas y testigos (, el Ministerio Público). Cuando digo
que radica preferentemente la acción penal, es algo que dispone el inciso segundo del artículo
83 en que el constituyente nos dice que también podrá ejercer acción penal el afectado por el
delito. Teniendo estos dos actores penales, el ministerio público por una parte y el querellante
por la otra, nos vamos a encontrar con 3 tipos de acción penal (que después veremos que en
realidad son cuatro).

La acción penal pública que la ejerce preferentemente el ministerio público y que puede también
ejercer la víctima en la medida que lo desee. Si la víctima no persiste en ella (habiendola
ejercido), el proceso sigue igual, debido a la intervención del ministerio público.
La acción penal pública previa instancia particular. Si uno revisa la división tricotómica del código
procesal penal, tenemos la acción penal, pero a instancia particular referida a una serie de delitos
en qué se requiere de la intervención de un sujeto particular, por ejemplo en la violación de
secretos por los delitos de la ley de propiedad industrial; o de un servicio público en el caso de
los delitos tributarios para que se de inicio a la investigación. Pero una vez dado ese puntapié
inicial por el titular de la acción, el mp puede proseguir sólo, si la persona o servicio no persistiere
en la persecución penal.
La acción popular. Esta acción no está contenida en la regulación tricotómica del código procesal
penal libro primero, sino que se desprende de lo que preceptúa el inciso segundo del artículo
111 , referido a quienes la ley considera querellantes. Hay acción popular respecto de delitos
terroristas, respecto de delitos cometidos por funcionarios públicos que atenten contra la
propiedad o de delitos cometidos por funcionarios públicos que afecten derechos garantizados
por la constitución. Cualquier persona capaz de comparecer en juicio, que habite la provincia
donde se haya cometido dichos hechos punibles, va a poder querellarse.

Estas tres variantes de acción penal pública nos sitúan en lo que la doctrina internacional
denomina el querellante adhesivo y es porque éste querellante la única manera en que puede
actuar de forma preferente es mientras actúa el ministerio público, salvo el caso del forzamiento
de la acusación, que veremos más adelante.

Por otra parte existe el querellante particular que está directamente vinculado a la acción penal
privada, que el día de hoy está reducida básicamente a tres figuras delictivas: la injuria la
calumnia y el giro doloso de cheques.

La judicatura penal. En atención a la incorporación de lo que hoy conocemos como capítulo

séptimo de la constitución más las dictaciones de la ley orgánica constitucional 19.460 y las leyes
de reforma del código orgánico de tribunales 19.665 y 19.778 , la judicatura en cuanto a su
competencia, quedó preferentemente circunscrita al cumplimiento de tres funciones: primero la
de control de constitucionalidad y de legalidad de la instrucción de la investigación segundo el
juzgamiento penal propiamente tal y tercero el conocimiento y fallo de los recursos procesales.
El juego de estas leyes tuvo como efecto institucional la creación de dos órganos jurisdiccionales
el primero de ellos se denomina juzgado de garantía que controla la legalidad y la
constitucionalidad de la instrucción de la investigación tanto de manera preventiva (autorización
de diligencias intrusivas), como de manera represiva: control de legalidad de la detención en lo
que dice relación con evidencias que se levanten con ocasión de la detención y control de
admisibilidad de las pruebas en lo que dice relación a la exclusión de pruebas ofertadas para
juicio oral que sean ilícitas, obtenidas con infracción de garantías constitucionales.
El juez de garantía tiene la particularidad de que es un tribunal unipersonal de derecho (osea
cargos servidos solo por jueces profesionales), sin embargo en muchas ciudades va a ser servida
dicha función de manera pluripersonal. Los tribunales de garantía siguen manteniendo
competencia territorial. Esto lo digo porque por contrapartida es inevitable hacer la comparación
con el mp, sobre el cual opera el principio de unidad del mp, que significa que cuando habla un
fiscal habla la institución completa y por lo mismo, así como hay unidad en lo orgánico, se
entiende que cada uno de los 725 fiscales tiene competencia nacional y que se distribuyen
territorialmente por un tema de orden operativo. En cambio en la judicatura todavía existe la
radicación territorial de las causas. Lo que sí aparece es una novedad operativa, que es la
posibilidad de que el tribunal sesione en un lugar distinto al que regularmente sesiona y es por
eso que ustedes han escuchado que a un imputado lo han formalizado en la unidad de
emergencia del hospital San Juan de Dios (por ejemplo).
Donde más se da la realidad de los tribunales itinerantes es en regiones, en los tribunales de
juicio oral en lo penal.
Desde la perspectiva de la competencia, además el tribunal de garantía se preocupa del debate
sobre imposición y alzamiento de medidas cautelares personales y medidas cautelares reales.
Conoce del hito fundamental del proceso penal cómo es la formalización de la investigación,
además es el tribunal que se preocupa de la aprobación y control de la aplicación de salidas
alternativas, e inclusive en algunos casos, es el contralor del ejercicio de la disponibilidad de la
acción penal. Esto significa: hay dos filtros tempranos que son objeto de control del juez de
garantía porque su ejercicio importa en ambos casos no ejercer la acción penal, uno es la facultad
de dar inicio a la investigación, típica facultad ejercida cuando alguien denuncia un hecho como
delito sin serlo y lo otro es la aplicación del principio de oportunidad, como verdadero abandono
de la acción penal, cuando a criterio del fiscal es mejor no perseguir el delito de bagatela (artículo
170). Estas dos decisiones que se dan por parte del fiscal producto de la denuncia, son objeto
de control por parte del juzgado de garantía, así como también el sobreseimiento definitivo que
pide el fiscal cuando llega a la convicción de que de la investigación, fluye de manera natural,
que los hechos son atípicos, es decir que no son constitutivos de delito o que la persona concreta
a quién le están atribuyendo los hechos, nunca ha sido la autora de estos y tercero que la acción
este prescrita.
Un sobreseimiento definitivo pedido por el ministerio público, en los hechos, importa un ejercicio
dispositivo de la acción penal. En múltiples oportunidades ante sobreseimientos definitivos
denegados, que han sido objeto de revisión por parte de las cortes, éstas han expresado que si
existe duda, lo que corresponde no es el sobreseimiento definitivo, sino que ir a juicio, por el
poder que tiene el sobreseimiento definitivo de dar término definitivo e irreversible de la causa.
Un sobreseimiento definitivo que queda afirme implica que no se puede volver a perseguir a la
persona por los mismos hechos.

Al respecto está el problema de los delitos de lesa humanidad a los cuales se les aplicó
sobreseimiento definitivo pero en este caso hay una norma internacional habilitante, en qué si
ese sobreseimiento definitivo constituye una manifestación de denegación de justicia y que a su
respecto además se han agotado todos los recursos internos, la comisión interamericana en
primera y la corte interamericana en segunda, pueden hacerse cargo de la vista y fallo de ese
requerimiento.

Debemos hacer una diferencia respecto al modelo que se tiene de base para construir el actual
sistema (el modelo norteamericano), ya que en lo que dice relación al control de la formulación
de cargos es mucho más riguroso que el chileno. En el modelo chileno el control de cargos no
está radicado en sede judicial, está radicado en un control administrativo interno, a requerimiento
de parte, es decir si usted considera que la formulación de cargos es arbitraria usted tiene que
reclamar ante la autoridad del ministerio público. No lo hay ni con ocasión de la formalización ni
con ocasión de la acusación. Esta es la regla general que no incluye la querella de capítulos o el
desafuero qué son controles materiales de la acusación cuando el acusado es siempre ciertos
funcionarios públicos. (😩)

El juego de leyes mencionado además a nivel de judicatura penal crea los tribunales de juicio
oral en lo penal. Escuchan alegaciones, reciben pruebas y emiten veredicto respecto de lo
debatido y probado, como primera función. También tienen funciones adicionales, por ejemplo
cuando la causa pasa al tribunal de juicio oral en lo penal se hacen cargo del control de ejecución
de las medidas cautelares personales si es el caso. Se pronuncian acerca de la acción civil
siempre que ésta sea en contra del imputado, porque si hay un tercero civilmente responsable
no queda otra alternativa que accionar en sede civil, porque si se deduce en sede penal contra
el acusado imputado, precluye la posibilidad de acción civil en contra del tercero. Al respecto hay
dos tipos de terceros civiles responsables: aquellos que son demandados subsidiariamente por
responsabilidad por hecho ajeno y aquellos que son solidarios como en el caso de la ley de
tránsito. Lo función es la aprobación del plan de intervención individual para las personas que les
han aplicado penas sustitutivas.

Desde una perspectiva formal habíamos comentado que desaparecía la pirámide judicial.
Si bien es cierto todavía se habla del concepto devolutivo lo que ocurre es que la competencia
de las cortes está vinculada a lo que se denomina el control horizontal de las resoluciones
judiciales. Esto significa que es el sistema de impugnación está radicado exclusivamente en las
partes y no existe trámite de consulta sin impugnación de la parte. Uno de los efectos del control
horizontal es que la posibilidad de actuación de oficio de las cortes queda reducida a su mínima
expresión y esta es la invalidación de oficio siempre y cuando que el que haya recurrido sea el
imputado. Si se interpuso un recurso y se pasa por alto una causal de nulidad y no es invocada,
por mucho que de la lectura de la sentencia fluya la causal de nulidad, el tribunal no se puede
pronunciar a diferencia de lo que sucede en los recursos procesales civiles, donde queda abierta
la posibilidad de las invalidaciones de oficio que tiene como facultad la corte de apelaciones y la
corte suprema de acuerdo al caso.
Aparece además un recurso que llama la atención que es el recurso de nulidad, cuando se ha
invocado la causal genérica de infracción a garantías procesales contenidas en la constitución o
en tratados internacionales de derechos fundamentales actualmente vigentes en Chile. Cuando
uno invoca esta causal quien tiene el conocimiento privativo de ella es la Corte Suprema y nada
más que ella. Entonces estamos hablando de sentencias de tribunal oral en lo penal en que yo
me voy directo a la suprema, en razón de esa causal, en el entendido de que como tenemos una
controversia constitucional, debe ser la cúspide del servicio público judicial el que se haga cargo
de ella. Viene entonces toda la discusión de si las sentencias de la Corte Suprema tienen función
normativa o no. Al respecto se da el problema que surge con el artículo tercero del código civil.
En dicho artículo por un tema material está vinculado a lo que es el conflicto entre privados por
ejemplo el clásico conflicto contractual. En una causa penal lo que hay en juego son bienes
públicos por lo cual no puede haber una interpretación distinta para cada caso se debe propender
a tener una interpretación común o única.

Clase 4. c04a
Los tribunales.
Los denominados tribunales reformados, a partir de las modificaciones al código orgánico de
tribunales incorporan las figuras del tribunal de garantía y del tribunal oral en lo penal y que
después va a ser orbitado por los tribunales de familia por los tribunales tributarios y aduaneros
por los juzgados de cobranza.
Se crea un organismo nuevo en cada tribunal denominado administrador, que va a cumplir la
función que cumple actualmente en los tribunales no reformados el secretario de tribunal, con
dos grandes diferencias, la primera que no son letrados y segundo no están en la línea de
subrogación de los jueces, como si estaban los secretarios. Esto a nivel interno ha implicado una
situación de tensión cultural persistente, principalmente con todos los denominados jueces
reciclados, que se encuentran con que su poder de decisión disminuye importantemente.
Se crea esta orgánica en la cual por una parte está el jurisdicente y por el otro toda una pirámide
encabezada por el administrador, que se preocupa de los movimientos de personal, las licencias
médicas, los permisos de natalidad, provisión de los cargos etc.
Los abogados se entienden con ciertos jefes de unidad: el jefe de unidad de causas que cumple
la función de ministro de fe, el jefe de unidad de servicios qué es el que maneja la cuenta corriente
del tribunal {pese a que los tribunales han ido procurando recibir los menores dineros posibles}
y es el que tiene que rendir cuenta del pago de las multas y que debe estar preocupado del
vencimiento de esos plazos, el jefe de peritos y testigos, con quién se pueden coordinar salas de
espera especial o desplazamientos especiales de víctimas y testigos dentro del recinto del
tribunal. {Cada vez menos, pero tenemos juzgados de garantía y tribunales de juicio oral en lo
penal que son edificios adaptados.}

El ministerio público
Es un órgano constitucional autónomo, en el cual tanto la dirección de la investigación como las
labores de protección a víctimas y testigos y el ejercicio preferente de la acción penal está
radicada en el fiscal nacional, sus fiscales regionales y los diversos fiscales adjuntos que hay
desde Arica a Porvenir {qué es la comuna más sureña con fiscalía. }
Su particularidad operativa es que la distribución territorial de sus fiscales, se realiza por razones
de buen servicio, más allá que alguno aparezca destinado a una comuna específica.
La ley de fortalecimiento del ministerio público fue una ley de compensación en orden a que la
ley orgánica respecto al número de fiscales que estaba contemplado originalmente fue rebajada
en el congreso. La ley de fortalecimiento los repone creando 120 nuevos cargos de fiscal,
modificando el artículo 2° de la ley orgánica del ministerio público en el que se permite delegar
facultades para cubrir ciertas y determinadas audiencias a los ayudantes de fiscal. Ya que no es
lo mismo que un ayudante de fiscal abogado asistente cumpla las funciones de fiscal subrogante.
Aparece la figura del abogado asistente con delegación de facultades del artículo 2° que
básicamente le permite participar de toda audiencia que no sea audiencia de juicio. Sin embargo
los juicios abreviados, juicios simplificados y el juicio oral no los puede cubrir en virtud del propio
artículo 2°. La condición de fiscal subrogante en la actualidad es mucho más laxa de lo que había
antes. Hoy en día podemos tener un abogado asistente de fiscal subrogante durante las
vacaciones del titular en una fiscalía pluripersonal.
El abogado asistente operando como fiscal subrogante era propio de las fiscalías unipersonales
Casablanca, Quintero, etc. Esta organización tan flexible en lo operativo, está vinculada a un
principio conocido como el principio de unidad de acción del ministerio público, lo que quiere
decir que cada fiscal, más allá de la asignación territorial que tenga, perfectamente le puede
enviar una instrucción particular a un unidad policial ubicada fuera de aquella asignación.
Lo que sucede en ocasiones por un tema de economía procesal es que el fiscal de la ciudad en
que está radicada la investigación, conocedor de los testigos le encargué a otro fiscal del
domicilio que tome el, o alguno de los de su equipo, la declaración a esos testigos, pero en este
caso es más una encomienda y NO es un exhorto.

La cadena de responsabilidades.
Todas las actuaciones del ministerio público están sujetas a diversos niveles de control niveles y
tipos de control. Cuando hablamos de tipos de control hablamos tanto de controles externos
cuando se judicializa (y que a su vez puede ser a requerimiento de interviniente) o un control
obligatorio. Cuando veamos los mecanismos de selección temprano de las causas, nos vamos
a encontrar con dos manifestaciones de control judicial obligatorio de las decisiones del ministerio
público.
El control a requerimiento de parte a nivel judicial recibe su mayor y mejor muestra en la
aplicación del principio de oportunidad en una causa, atendiendo a la decisión del ministerio
público respecto a ciertos y determinados delitos de abandonar la persecución penal del delito
(que en Chile es súper restringida).
También hay controles internos. El control más impopular que existe es el control de la decisión
de archivar provisionalmente una causa, cuando ésta se refiere a hechos calificables como
delitos que merezcan pena aflictiva. Este archivo provisional tiene que subir obligatoriamente a
la fiscalía regional y regularmente el que da el visto bueno es el asesor temático del fiscal
regional.
También hay controles internos a requerimiento de parte, uno de ellos es el recurso jerárquico
cuando el abogado está disconforme con una decisión adoptada por el fiscal. El recurso
jerárquico está en el art. 7°, pero sus manifestaciones más concretas son las siguientes: la
primera está en el art. 183 i2°, que dice relación con la negativa de concesión de diligencias de
investigación. También tenemos, aunque no se trata de un recurso jerárquico propiamente tal
sino un control administrativo a requerimiento de parte, la solicitud de declaratoria de
formalización arbitraria, no es muy conocida y se refiere al control material de la formalización,
que se encuentra radicado en el superior jerárquico del fiscal que formaliza. Se fuerza esta
especie de control administrativo judicial en que el juez de garantía le dice: “señor fiscal regional
necesito que revise la de decisión que nos quiere comunicar su fiscal adjunto”. Pueden suceder
dos cosas, una que el fiscal regional apruebe la decisión del fiscal adjunto o la otra, que en esta
revisión decida en contrario. Y podría la causa ser asumida por un fiscal distinto.

Entonces respecto al principio de control y controles internos obligatorios algunos están

consagrados legislativamente y otros están estatuidos en virtud de la potestad reglamentaria del
fiscal nacional.
Hay otros tipos de control que son los controles judiciales que si bien hay obligatorios pueden
ser a requerimiento de parte.
El principio de control tiene su importancia, en que el ministerio público está obligado a la
eficiencia de la aplicación de los recursos públicos y ahí aparece un concepto que no es
estrictamente jurídico procesal, como es el concepto de viabilidad. Todo el tiempo están midiendo
viabilidad, un fiscal lo hace cuando decide formalizar, también cuando ofrece un procedimiento
abreviado o en una causa de riesgo absolutorio importante.
La finalidad de la aplicación adecuada del principio de control y de esta eficiencia, como rectora
en la aplicación de recursos, es hacernos cargo de que en Chile, la inversión en investigación
forense de delitos y en persecución penal va a ser chica {nunca vamos a estar a nivel de CSI.}
Como le exigen al ministerio público ser eficiente, también el ministerio público tiene una
estructura administrativa en que la cual los fiscales solamente se dedican a investigar, es decir
que los directores ejecutivos regionales de cada una de las fiscalías regionales y el director
ejecutivo nacional efectivamente funcionan con niveles de autonomía importantes. {El fiscal
regional no está preocupado de la cuenta del agua.}

Principio de responsabilidad
El principio de responsabilidad del ministerio público como servicio público. el principio de
responsabilidad patrimonial, respecto al accionar del ministerio público, está visto desde la
perspectiva de la persecución penal injustificadamente errónea o arbitraria, osea cuando
hablamos de una regulación expresa de la responsabilidad patrimonial del mp (por su mal
accionar), el centro de esa responsabilidad, es la reparación de la persona contra quien se dirigió
un procedimiento penal, una indagatoria penal cuando no había sustento para perseguirla
penalmente. En Chile se han acogido un 10% de las reclamaciones haciendo presente que se
reclama muy poco. Por contrapartida debo hacer presente también hablando de la
responsabilidad la situación de las víctimas.
El problema de lo que podría ser asumido o presentado como denegación de justicia es que
hubiera un fiscal que respecto de una investigación que se le asigna, no realice su trabajo con
esmero y la causa se muera de inanición. En tal sentido no hay una regulación expresa, entonces
la vuelta que hay que dar en materia de acreditación de la responsabilidad por falta de servicio
es tán liosa como la hipótesis anterior, que si está regulada por ley. La particularidad que tiene
esta reparación patrimonial de perjuicios, es que nace respecto del ministerio público la
posibilidad de repetir contra el fiscal. El ministerio público le exige el reembolso. Con esto de los
sistemas de control y de filtro qué pasa entonces con la responsabilidad del mando?

c04b
Actores mínimos del sistema
Los servicios policiacos. tienen el carácter de sujeto procesal toda vez que son órganos que van
a intervenir en el proceso penal, ya sea en su calidad de auxiliares del ministerio público en las
tareas de investigación, ya sea en el caso de actuar como auxiliar de la judicatura respecto de la
comparecencia compulsiva de imputados y testigos.
Esta transformación cultural que implica el actual sistema procesal penal, también motivó la
creación de la defensoría penal pública que no existía hasta el año 2000 como órgano. Aquí
aparece el no procesal penal en toda su magnitud, el principio de subsidiariedad pero al revés
de lo que regularmente nos enseñan.
El principio de subsidiariedad del estado en materia constitucional decía que el Estado va a
prestar servicio en todas aquellas áreas en las cuales los privados no les interesa o no pueda,
pues bien, aquí el principio de subsidiariedad opera en el siguiente sentido: todos tenemos
garantizada una defensa técnica en lo penal, salvo que uno decida contratar un abogado de su
confianza. La defensoría penal pública hace carne (desde lo que es el Estado prestacional), el
que todo habitante del territorio de la república de Chile tenga defensa, porque sin defensa no
hay justicia. {Tienen tramos de copagos que suben hasta el pago completo qué son 4 millones,
pero así como un proceso puede durar un año en regiones aquí en Santiago uno puede demorar
3 años.} {El imputado le paga a la defensoría penal pública ya sea por copago o por pago total.
La defensoría penal pública tiene la particularidad como servicio público, qué tiene prestadores
institucionales por una parte pero por otro lado tiene un gran volumen de defensa licitada. Cada
empresa lícita paquetes de defensa.}

El artículo 12 del código procesal penal reconoce expresamente como intervinientes a la víctima
y el querellante. El tema es como comparece la víctima ya que el imputado tiene norma de
autodefensa pero queda sujeta al control del juez si estima conveniente o no que el imputado se
autodefienda en cambio esa norma respecto de la víctima no existe más allá del derecho que le
consagra el 19 número 3. Pero una víctima en aquellas audiencias en la cual debe ser escuchada
por mandato de la ley, perfectamente puede llegar sola, con todo lo que ello implica. Para que la
víctima sea debidamente asistida el Estado de Chile, con las limitaciones presupuestarias que
regularmente son muchas, de manera bastante limitada, brinda cobertura y ahí tenemos
esencialmente cuatro servicios públicos: uno de ellos es el sename a través del programa de
representación judicial pero bastante focalizada, porque estamos hablando de niños víctimas de
delitos, cuando es el niño que sufre el delito es decir que sí al niño le matan al padre un prj no va
a representar a ese niño en su calidad de víctima por expansión.
Después tenemos dentro de la oferta pública focalizada al sernameg servicio nacional de la mujer
y de identidad de género, que tiene dos niveles de prestación de servicios: a nivel regional por
los casos de femicidio y por otra parte a nivel local por las otras hipótesis de violencia de género
constitutivas de delito.
El ministerio del interior a través de su centro de asistencia a víctimas de delitos, en su programa
de apoyo a víctimas de la subsecretaría de prevención del delito, tiene una representación
bastante limitada y que muchas veces está circunscrita a delitos que a nivel general, hayan
provocado conmoción, impacto o que tengan una cobertura periodística importante.
Todos estos servicios existen a lo menos desde la década pasada, a lo menos los dos primeros.
La corporación de asistencia judicial a raíz de la vergüenza histórica de alto hospicio, crea los
centros de atención a víctimas de delitos violentos, que estaban pensados como multi comuna.
“Amparo y Justicia”, es la única oferta privada sostenida en el tiempo que trabaja con víctimas
de delitos violentos.
Entre los cuatro órganos públicos aún así atienden muy poca gente, porque se aplica la ley de
rendimiento decreciente, por lo tanto hay tope de atención de causas.
Hay un organismo que se creó hace algunos años que se llama fiscalía privada, pero que más
bien nace desde la crítica a lo que ellos denominan el mal funcionamiento del ministerio público,
pero que respecto de la cual no hay estadística sobre su incidencia pública. Lamentablemente
uno de los pocos estudios que se ha hecho respecto de la incidencia de querellantes es la tesis
de magíster de Danilo Báez, qué trata muy mal a los querellantes, porque expone que la
incidencia de estos servicios públicos de representación de víctimas es menos que marginal.
Efectivamente si uno va desde los grandes números el nivel de querellas es bajito.