INDICE

INTRODUCCIÓN .............................................................................................................................. 7
CAPITULO I..................................................................................................................................... 10
DERECHOS REALES: NUMERUS CLAUSUS Y NUMERUS APERTUS ............................ 10
1.1 PRECEDENTES HISTÓRICOS: ....................................................................................... 10
1.2 NUMERUS CLAUSUS Y NUMERUS APERTUS ........................................................... 12
1.2.1 NUMERUS CLAUSUS:................................................................................................ 12
1.2.2 NUMERUS APERTUS:................................................................................................ 16
1.3 JUICIO VALORATIVO SOBRE AMBOS SISTEMAS ......................................................... 20
1.4 CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA ....................................................................... 24
1.4.1 MÉTODO DEL CÓDIGO.- ........................................................................................... 24
1.5 LA AUTONOMÍA PRIVADA ................................................................................................... 26
1.6 AMBOS SISTEMAS EN EL DERECHO COMPARADO ............................................... 29
1.7 ¿ES EFICIENTE EL SISTEMA NUMERUS CLAUSUS FRENTE AL SISTEMA
NUMERUS APERTUS DESDE LA PERSPECTIVA DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL
DERECHO?................................................................................................................................. 38
CAPITULO II ................................................................................................................................... 44
CONCEPTO DE DERECHOS REALES ..................................................................................... 44
CAPITULO III .................................................................................................................................. 50
DERECHOS Y BIENES............................................................................................................. 50
COSAS ......................................................................................................................................... 51
BIENES QUE NO SON COSAS .............................................................................................. 52
CAPITULO IV .................................................................................................................................. 55
ADQUISICIÓN DE LOS DERECHOS REALES EN GENERAL ......................................... 55
4.2 INOPONIBILIDAD - 1893 ................................................................................................... 58
4.3 PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA BREVE - 1898 ............................................................ 58
4.4 PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA LARGA - 1899 ............................................................ 60
CAPITULO V ................................................................................................................................... 64
LA CAUSA DEL DERECHO REAL.......................................................................................... 64
5.1.1 FUENTES DE LOS DERECHOS REALES .............................................................. 64
5.2 RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO .................... 65
CAPITULO VI .................................................................................................................................. 69
TEORÍAS ......................................................................................................................................... 69
6.1. SU CRÍTICA.- ...................................................................................................................... 69
a) TEORIA CLÁSICA.......................................................................................................... 69
TEORIA MONISTA................................................................................................................. 71
c) TEORÍA UNITARIA REALISTA. ................................................................................... 77
d) TEORÍA DE LA INSTITUCIÓN..................................................................................... 79
e) TEORÍAS QUE ACEPTAN LA EXISTENCIA DE UN SUJETO PASIVO
DETERMINADO ..................................................................................................................... 81
OTRAS TEORÍAS MODERNAS. ......................................................................................... 83
CAPITULO VII ................................................................................................................................. 93
ASPECTOS INTERNO Y EXTERNO DE LOS DERECHOS REALES.................................. 93
7.2. NUESTRA POSICIÓN.- ..................................................................................................... 95
CAPÍTULO VIII ................................................................................................................................ 97
UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES EN LAS CLASIFICACIONES DE LOS
DERECHOS SUBJETIVOS .......................................................................................................... 97
8.1. INTRODUCCIÓN.-.............................................................................................................. 97
8.2. CLASIFICACIÓN POR SU CONTENIDO Y GRADO DE OPONIBILIDAD.- ............. 99
a) DERECHOS DE LA PERSONALIDAD. .................................................................... 100
b) DERECHOS DE FAMILIA. .......................................................................................... 100
c) DERECHOS REALES. ................................................................................................ 101
d) DERECHOS CREDITORIOS. .................................................................................... 101
e) DERECHOS INTELECTUALES. ................................................................................ 101
8.3. COMPARACIÓN ENTRE LOS DERECHOS REALES Y LOS PERSONALES ...... 102
8.3.1. INTRODUCCIÓN.- .................................................................................................... 102
8.3.2. ESENCIA.- .................................................................................................................. 103
8.3.3. NATURALEZA.- ......................................................................................................... 104
8.3.4. CARACTERES FUNDAMENTALES. ..................................................................... 105
8.4. ESTRUCTURA Y ELEMENTOS. ............................................................................... 108
8.5. VICISITUDES.-.............................................................................................................. 109
8.6. INCIDENCIA SOBRE EL DERECHO REAL.- .......................................................... 111
8.7. VÍNCULOS.- .................................................................................................................. 115
CAPÍTULO IX ................................................................................................................................ 116
9.1 "LOS DERECHOS REALES EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL PERUANO, 1984"... 116
9.2 EL NUEVO CODIGO CIVIL Y LA PROPIEDAD HORIZONTAL ................................ 120
CAPITULO X ................................................................................................................................. 123
INSTITUTOS DE NATURALEZA CONTROVERTIDA Y PRETENSAS SITUACIONES
INTERMEDIAS ............................................................................................................................. 123
A) CONTROVERTIDOS .......................................................................................................... 124
10.2.1 DERECHOS DE GARANTÍA EN GENERAL.-..................................................... 124
10.2.2 HIPOTECA.- .............................................................................................................. 124
10.2.3 ANTICRISIS.- ............................................................................................................ 124
10.2.4 LOCACIÓN. DERECHO DEL LOCATARIO.- ...................................................... 125
10.2.5 PRIVILEGIO.-............................................................................................................ 126
10.2.6 DERECHO DE RETENCIÓN.- ............................................................................... 127
B) PRETENSAS SITUACIONES INTERMEDIAS ............................................................... 128
10.3.1 LA CUESTIÓN.-........................................................................................................ 128
10.3.2 "Ius AD REM".- ......................................................................................................... 128
10.3.3 DERECHOS REALES "IN FACIENDO".- ............................................................. 129
10.3.4 OBLIGACIONES REALES O "PROPTER REM".- .............................................. 130
CAPITULO XI ................................................................................................................................ 132
DEFINICIÓN DEL DERECHO REAL ........................................................................................ 132
11.2 NUESTRAS PRECISIONES.- ....................................................................................... 132
CAPÍTULO XII ............................................................................................................................... 135
RÉGIMEN LEGAL DE LOS DERECHOS REALES ................................................................ 135
12.1 SISTEMAS.- ..................................................................................................................... 135
12.2 CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES.-................................................... 137
CAPÍTULO XIII .............................................................................................................................. 140
COSAS ........................................................................................................................................... 140
13.2 CONCEPTO.- ................................................................................................................... 140
13.3 CONCEPTO DE PATRIMONIO.- .................................................................................. 141
B) CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS ....................................................................................... 142
CAPÍTULO XIV ............................................................................................................................. 150
LA POSESIÓN .............................................................................................................................. 150
 A) CARACTERIZACIÓN: ........................................................................................................ 150
14.2 CONCEPTO.- ................................................................................................................... 151
14.3 ETIMOLOGÍA.-................................................................................................................. 152
14.4 DEFINICIONES.- ............................................................................................................. 152
14.5 ............................................................................................................................................. 153
A. EL “CORPUS POSSESSIONIS”. Es el elemento material de la posesión. Es el
poder de hecho sobre la cosa (no es la cosa objeto de la posesión) que consiste en la
realización de actos jurídicos materiales (fruendi y utendi). Aunque no en la
realización de actos jurídicos negóciales (abutendi). Éste último se realiza respecto al
propietario y no respecto de la cosa, como en la posesión. .......................................... 153
B. ANIMUS POSSIDENDI. Es la voluntad del poseedor de tener la cosa como
propietario. Es la intención de comportarse como propietario. La posesión es el poder
de hecho ejercido sobre una cosa mediante actos que denotan la intención de tener
sobre ella el derecho de propiedad u otro derecho real. ................................................ 154
14.6 PRESUNCIONES DE LA POSESIÓN ......................................................................... 154
14.7 POSESIÓN Y TENENCIA: ............................................................................................. 154
14.7.1 RELACIONES DE PODER: POSESIÓN Y TENENCIA ..................................... 154
14.7.2 RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO......... 155
JURISPRUDENCIA - ARGENTINA ................................................................................... 158
14.8.1 TERMINOLOGÍA.-.................................................................................................... 159
14.9 RELACIONES DE LA PERSONA CON LA COSA.- .................................................. 160
14.10 DOCTRINAS.- ................................................................................................................ 161
14.11 FUNDAMENTO DE LA POSESIÓN ....................................................................... 164
14.12 POSESIÓN Y PROPIEDAD. ....................................................................................... 165
14.12.1 COMPARACIÓN.- .................................................................................................. 165
14.12.2 TENENCIA.- ............................................................................................................ 166
B) NATURALEZA DE LA POSESIÓN ....................................................................................... 167
14.13 TEORÍAS.- ...................................................................................................................... 167
14.14 NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN ......................................................... 168
A. ESCUELA QUE CONSIDERA LA POSESIÓN DE UN DERECHO. ....................... 168
B. TEORÍA QUE CONSIDERA LA POSESIÓN COMO UN HECHO. .......................... 169
14.15 DISTINCIÓN ENTRE TENENCIA, POSESIÓN Y PROPIEDAD ........................... 169
14.16 SERVIDOR DE LA POSESIÓN .................................................................................. 171
14.16.1RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO ....... 171
 14.17 PROPIEDAD Y DOMINIO: ........................................................................................... 173
14.17.1 DIFERENCIA ENTRE PROPIEDAD Y DOMINIO:............................................ 173
14.18 DOMINIO PERFECTO - 1941 ..................................................................................... 176
14.18.1 RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO ...... 177
14.19 CARACTERES DEL DOMINIO: PERPETUIDAD - 1942 ............................................ 180
14.20 CARACTERES DEL DOMINIO: EXCLUSIVIDAD - 1943 ........................................... 182
14.21 FACULTAD DE EXCLUSIÓN - 1944 ............................................................................. 184
14.22 CARÁCTER ABSOLUTO DEL DOMINIO: .................................................................... 187
14.23 “EL CARÁCTER ABSOLUTO DEL DOMINIO”. EL PENSAMIENTO DE VÉLEZ
SÁRSFIELD Y LA REFORMA DE 1968 ................................................................................... 188
14.24 EXTENSIÓN DEL DOMINIO - 1945 ............................................................................... 192
CAPITULO XV .............................................................................................................................. 198
PROPIEDAD Y DOMINIO ........................................................................................................... 198
15.1 IMPORTANCIA DEL ESTUDIO.- .................................................................................. 198
15.2 TERMINOLOGÍA.- ........................................................................................................... 199
A) DERECHO A LA PROPIEDAD ......................................................................................... 200
15.3.1 FUNDAMENTOS Y TEORÍAS.- ............................................................................. 200
B) DOMINIO PLENO O PERFECTO. ................................................................................... 201
REMISIÓN.-............................................................................................................................... 201
C) DOMINIO MENOS PLENO O IMPERFECTO.- .............................................................. 201
D) RESTRICCIÓN Y LIMITACIÓN. ....................................................................................... 202
D) CLASIFICACIÓN.- .............................................................................................................. 202
E) RESTRICCIONES EMERGENTES - DE LAS RELACIONES DE VECINDAD ......... 203
CARACTERIZACIÓN.- ............................................................................................................ 203
FUNDAMENTOS TEORÍAS.- ................................................................................................. 204
CAPITULO XVI ............................................................................................................................. 206
PRESUPUESTO SOCIAL QUE SUSTENTA LA CATEGORIA JURIDICA DE LA
PROPIEDAD Y DERECHOS REALES. .................................................................................... 206
CAPITULO XVII ............................................................................................................................ 207
LA SOLUCION DE NUESTRO CODIGO CIVIL ...................................................................... 207
REGIMEN LEGAL DE LAS PROPIEDADES INCORPORALES .......................................... 216
CAPITULO XVIII ........................................................................................................................... 220
ARGENTINA ................................................................................................................................. 220
DOMINIO ................................................................................................................................... 220
USUFRUCTO ............................................................................................................................ 220
USO ............................................................................................................................................ 221
SERVIDUMBRE ....................................................................................................................... 221
HIPOTECA ................................................................................................................................ 221
ANTICRESIS ............................................................................................................................. 221
PROPIEDAD HORIZONTAL .................................................................................................. 221
SUPERFICIE ............................................................................................................................. 222
CHILE ............................................................................................................................................. 222
ESPAÑA......................................................................................................................................... 223
MÉXICO ......................................................................................................................................... 224
El Salvador .................................................................................................................................... 224
GUATEMALA ................................................................................................................................ 225
CONCLUSIONES ......................................................................................................................... 226
BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................................. 229
 INTRODUCCIÓN

Los derechos reales constituyen el soporte jurídico de situaciones políticas y

económicas vitales para toda organización de la sociedad. Los alcances, límites y
forma de ejercicio del derecho de propiedad sobre las cosas, encuentra su
regulación en esta materia, tanto cuando se asigna una "plena" propiedad sobre
las mismas, como cuando se atribuyen derechos más acotados. Asimismo, se
ocupa de varios de los derechos de garantía más importantes que, al permitir
actuar directamente sobre la cosa de diversos modos según el derecho de que se
trate, posibilitan una más segura satisfacción del interés del acreedor.

Si damos un vistazo a la historia podemos ver que los bienes siempre han sido de
vital importancia para las personas, podríamos decir que en su origen los bienes
eran de propiedad colectiva, común; claro ejemplo de ello encontramos también
en el Imperio Incaico. Las personas se servían de todo lo que les puede ofrecer la
naturaleza para poder obtener su manutención. Posteriormente estos bienes
pasan a ser de propiedad privada, de esta forma se hacen más escasos y originan
problemas en su limitación; es acá donde nacen las sociedades feudales,
esclavistas, capitalistas; la razón fundamental es que pocas son las personas que
tienen mayor capacidad para acceder a los bienes. A partir de acá se origina la
necesidad de poder regular el acceso de las personas a los bienes y de los que ya
accedieron a buscar la forma de poder regularlos para poder mantener la armonía
y el equilibrio social.

La creación legislativa de los derechos reales fue reservada desde tiempos muy
antiguos, quizá por su importancia en la economía, en la política y en lo social. La
voluntad de las partes es una fuente muy importante para pensar que existe la
posibilidad de crear los derechos reales que uno quisiese. En nuestro sistema,
esto no se permite, quizá por mantener una seguridad jurídica o económica. Es
por eso que está prohibido la constitución por acto jurídico de un derecho real que
no sean los que están contemplados en la ley.
La reserva legislativa de la creación de derechos reales se conoce con el nombre
de Numerus Clausus, pero también existe una posición de la doctrina que
considera que es factible considerar a los derechos reales como Numerus
Apertus, estamos de acuerdo que los derechos reales se pueden crear por ley,
pero también se podrían crear por la voluntad de las partes, mientras se cumplan
con los requisitos legales adecuados para un derecho real en general y se trate
verdaderamente de la creación de un poder directo e inmediato sobre la cosa; de
esta manera se podrían crear otros derechos reales originarios totalmente o
derivados de otros derechos reales ya existentes, mezclándolos entre ellos con tal
de alcanzar la figura jurídica más eficiente para nuestros objetivos.

La autonomía de la voluntad seria el principio que sostendría la posición de

considerar a los derechos reales como Numerus apertus. Definitivamente,
existirían numerosos problemas con respecto a la oponibilidad de los mismos,
pero ese ya es otro tema, lo importante que queremos analizar en el presente
trabajo es hacer un estudio del origen del principio de tipicidad de los derechos
reales (numerus clausus) y compararlos frente a un sistema jurídico donde el
principio sea el sistema de numerus apertus, de esta manera podríamos hacer una
comparación específica y exacta lo que nos daría resultados objetivos para
analizar si es más eficiente un sistema con numerus clausus o un sistema con
numerus apertus.

Creemos que las personas deben de gozar con una amplia libertad para
aprovechar sus bienes de la mejor forma que ellos crean conveniente, además su
derecho de propiedad lo establece así, creemos que el legislador no debería
limitar esos derechos reales dejando a la persona la completa libertad de ejercer
sus derechos de propiedad de la mejor forma.

En las disciplinas no jurídicas, se percibe el nexo que existe entre una disciplina
"científica" como la Economía y el Derecho (no tan científico), reconociendo que la
mayoría de las instituciones jurídicas cumple alguna función, pero que
normalmente es posible mejorarlas para obtener beneficios más eficientes y a un
costo menor. Se reconoce que en un mundo de recursos escasos y necesidades
humanas ilimitadas, el Derecho sólo sirve si permite alcanzar los objetivos
deseados al menor costo posible (sin desperdicio de recursos), y que hay
objetivos que no pueden alcanzarse sin importar la buena disposición de quienes
redactan las normas o quienes las aplican el nuevo orden social, económico,
jurídico, político y tecnológico hacen necesarios la creación de nuevas formas,
figuras e instituciones relativas a la propiedad y a su ejercicio, que lleven a buscar
la manera más eficiente de aprovechar los derechos reales. No tenemos que
olvidar que el sistema numerus clausus se fundamenta en que es un sistema que
aporta una gran seguridad a los adquirentes y a los terceros, entendiéndose que
los derechos reales se encuentran determinados en cuanto a su contenido, a la
voluntad del constituyente, y que cualquier modificación estaría regulado por la
misma ley.

Por otro lado, el sistema numerus apertus no es un sistema que descuide tal
seguridad jurídica de los particulares ni de los terceros, la autonomía de la
voluntad puede ser regulada de tal manera que haga eficiente su uso. Más
adelante desarrollaremos el principio de la Autonomía de la Voluntad que será el
fundamento en que nos sostendremos para fundamentar la posibilidad de crear o
modificar derechos reales.
 CAPITULO I

DERECHOS REALES: NUMERUS CLAUSUS Y NUMERUS

APERTUS

1.1 PRECEDENTES HISTÓRICOS:

El derecho romano era esencialmente liberal y, por ello, no permitía las
vinculaciones del dominio, ni la excesiva concurrencia de derechos sobre los
bienes. En tal sentido, fuera de la propiedad, solo se admitía un breve elenco de
derechos reales (numerus clausus), tales como las servidumbres la superficie, los
derechos de garantía y la enfiteusis, esta ultima de origen griego y que solo fue
recibida muy tardíamente en Roma (IHERING Rudolf, el espíritu del derecho
romano, p. 161-162.)

Posteriormente y con el advenimiento del régimen feudal, se modificó el aspecto

económico de la propiedad, en tanto la multiplicación asfixiante de los derechos
sobre los bienes (numerus apertus) era uno de los mecanismos para mantener los
privilegios legales de una clase social del individuo sobre la otra. Esta situación
conllevo un grave obstáculo a la libertad del individuo y a la libre circulación de los
bienes (LA CRUZ BERDEJO José Luis, elementos de derecho civil posesión y
propiedad, p. 22). En la época de la revolución francesa, el anacronismo de tal
régimen era evidente, no solo por la entrada en juego de los nuevos príncipes
políticos de la ilustración (libertad e igualdad de los ciudadanos), sino también por
la corriente del liberalismo económico, basada en la plena libertad de producción y
de intercambio comercial. Este amplio programa de reformas revolucionarias
estuvo dirigido a abolir toda suerte de régimen feudal y de privilegios, con la
consiguiente redistribución de los bienes confiscados a la clase oligárquica y a los
entes eclesiásticos. Luego de tales reformas, la propiedad ya liberada de las
innumerables vinculaciones, fue proclamada sacra e inviolable, constituyéndose
en un derecho natural e imprescriptible del hombre, junto con la libertad y
seguridad (PORTALIS Jean Etienne Marie, Discurso preliminar al código civil
francés, p. 89-90).

A la luz de tal excursus, aparece justificada la dirección seguida por el Código

Napoleónico en materia de derechos reales limitados: se simplifico al máximo los
esquemas admitidos, por lo que se retornó a los tipos previstos en el derecho
romano, se redujo en contenido de las situaciones reales y se establecieron límites
temporales a la incidencia de dichas situaciones (TERRE, François y
LAQUETTE, los grandes fallos de la jurisprudencia civil francesa, p. 289). Esta
dirección fue seguida por los sucesivos Códigos Civiles de Italia (1865 y 1942,
aunque en este último caso, solo se trata de la opinión dominante, pues falta
norma expresa) y también por el Código Alemán (COMPORTI, Marco Diriti reali in
generale, p. 221) aunque por motivaciones diversas.

En el caso del BGB, por ejemplo, la inscripción registral pasa a tener una posición
preponderante, propia de la particular evolución de este sistema jurídico, en cuyos
orígenes el testimonio judicial, propio de la Edad Media, tenía la particularidad de
constituir el dominio, lo que es reemplazado por el registro. En tal contexto el
formalismo, y de allí la necesidad de un rígido sistema de tipicidad de los derechos
reales (ROMÁN GARCÍA, Antonio. La tipicidad en los derechos reales p. 96-97).

En el caso Código Civil italiano, no existe norma expresa que resuelva la

controversia, pero la doctrina sostiene en forma mayoritaria la tesis de la lista
cerrada, cuyo sustento se encuentra en la distinta finalidad que cumple el derecho
real (atribución erga omnes, que vincule a todos) frente al derecho de obligación
(relación jurídica relativa, que solo vincula al deudor), pues el primero tiene la mira
de constituir objetos perfectamente empaquetados, con prerrogativas y límites
claros, que eviten la controversia y faciliten la circulación; mientras, el segundo
pone la atención en las reglas mismas de la circulación, no en el derecho en sí
que cambia de manos, lo que se entiende como un presupuesto del flujo de bienes
en el mercado. Por otro lado, también se trae en auxilio argumentativo la función
social de la propiedad, en cuanto esta búsqueda esencial del bien común, por lo
que en los derechos reales existe una mayor incidencia del orden público, con la
consiguiente restricción de la autonomía privada. En Italia, por el contrario, el tema
registral no es parte del debate sobre el numerus clausus.

1.2 NUMERUS CLAUSUS Y NUMERUS APERTUS

1.2.1 NUMERUS CLAUSUS: Nuestro Código Civil ha adoptado el sistema

“numerus clausus” para designar a los Derechos Reales, reconociendo esta
cualidad sólo a 11 derechos: posesión, propiedad, usufructo, uso y habitación,
superficie, servidumbres y los 4 derechos reales de garantía: hipoteca, prenda,
anticresis y retención.

No poder crear nuevos derechos reales en el sistema numerus clausus significa

que a través de actos jurídicos sólo se podrán crear derechos reales que están
señalados en el código Civil como la propiedad, posesión, copropiedad, usufructo,
servidumbre, habitación, uso, superficie, hipoteca, prenda, anticresis y derecho de
retención; así como también cualquier otro derecho real que se encuentre en
alguna ley especial, las cuales detallamos en una lista taxativa en este mismo
capítulo.

Preliminarmente hicimos un estudio breve sobre los derechos reales en el

Derecho Romano, pero no encontramos una categoría similar a lo que tenemos
hoy en día. Determinadas expresiones como ius in rem, o ius reale, serán sin duda
introducidas por los glosadores al hacer sus comentarios sobre las fuentes
clásicas, lo que deben haberlo hecho a partir del conocimiento de la actio in rem,
que si fue utilizada por los jurisconsultos romanos. La actio in rem significó: acción
contra, hacia, o sobre la cosa. El presupuesto de la actio in rem es el mismo
derecho real, es la expresión de un derecho absoluto que recae sobre la cosa y
que tiene un deber de abstención erga omnes por detrás.

Debemos decir que en el Derecho Romano se manejó un sistema de numerus

clausus muy estricto, en donde no se dejó nada a la voluntad de las partes para
poder regular la creación de algún derecho real que no este expresamente
tipificado y protegido erga omnes por las acciones reales.
El principio de numerus clausus en la tradición del Derecho Romano se conoce en
la época clásica, y será establecido expresamente mediante el Edicto de Salvio
Juliano (123 d.C.); esa característica de tipicidad de los Derechos Reales
encuentra su fundamento en el Derecho Romano por el papel que jugaba la
publicidad en ese derecho; la traditio tenía fórmulas simbólicas para la adquisición
de la propiedad, lo que hacía más difícil el conocimiento de tales actos por parte
de los terceros.

La característica principal y más resaltante del sistema numerus clausus es la

tipicidad de los derechos reales, lo cual lo convierte en un elemento muy
importante en nuestra investigación; el autor José Antonio Álvarez Caperochipi1
nos señala que la tipicidad de los derechos reales tiene dos razones muy
importantes: la protección de la apariencia, por el tema de la publicidad del
derecho de propiedad; y, la segunda y más importante razón es la protección de la
propiedad, en su libertad de enajenación y libre circulación.

Uno de los fundamentos que Caperochipi señala como base para su

fundamentación es la defensa de la apariencia, donde su ejercicio estaría
sometido a un régimen de publicidad (posesión y registro) que exigiría la
preexistencia típica del derecho y la determinación sustancial de su contenido.
Caperochipi defiende la posición de la eficacia erga omnes de un derecho real ha
de ser considerada como típica sin que se pueda, en virtud de acuerdos privados,
constituir relaciones con trascendencia universal. Definitivamente, Caperochipi
defiende la seguridad jurídica de las transacciones, para él es de mucha
importancia que todo lo relacionado a transacciones sobre bienes debe ser
publicitado, para que de esa manera tenga eficacia erga omnes, y creemos que la
única forma de hacerlo es a través de la publicidad en los registros; pero en los
Registros Públicos se pueden inscribir no solamente los derechos reales que
celebramos; el caso del contrato de arrendamiento, éste se puede inscribir en los
registros para que sea oponible erga omnes y eso no lo convierte en un derecho

1
ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derecho Civil. Op. Cit. Pp. 17 y ss
real. Eugenio María Ramírez2, de la misma forma de Caperochipi, nos señala que
los derechos reales son tan importantes para el tráfico de los bienes, que es
necesario que su número sea determinado por la ley. De la misma forma como
opinamos con Caperochipi, la protección que se intenta cubrir con el sistema
numerus clausus es una protección a terceros sobre los acuerdos que celebren
dos personas y la protección de todo un sistema jurídico de derechos reales, que
están establecidos desde la Constitución hasta las leyes especiales que lo
regulan. Definitivamente, ya lo dijimos anteriormente, la propiedad es el derecho
real por excelencia, y la misma juega un papel muy importante en el desarrollo
económico de un país, he allí la vital importancia del sistema cerrado de derechos
reales. Aníbal Corvetto Vargas3, nos dice lo mismo, que no se puede dejar la
constitución de derechos reales a los particulares porque de ella depende toda la
estructura económica de un país y por lo tanto sólo lo puede establecer la ley y de
forma taxativa.

Otro fundamento que también señala Caperochipi, y que creemos de vital

importancia para la tipicidad de los derechos reales, es el reconocimiento de la
propiedad, la cual esta orientada a la libertad de comercio y a tener un titular
siempre, es por eso que no hay cosa que no tenga dueño, las cosas que no tienen
dueño será el Estado el titular, pero el fin de la propiedad es el trafico económico,
el cual a su vez se fundamenta en una seguridad jurídica de la misma. Lo
señalamos en este mismo capítulo, se retorna al sistema numerus clausus
después de la época feudal, donde regía el sistema abierto de derechos reales,
donde se excluían del tráfico jurídico a las tierras para dar beneficio a los señores
feudales.

Corvetto Vargas4 defiende el sistema cerrado de derechos reales señalando que

es el que más se adecua a nuestro sistema real, a los derechos de los terceros y
con los propios derechos reales. Señala esto porque, al igual que Caperochipi,

2
RAMIREZ CRUZ, Eugenio María. Tratado de Derechos Reales: Teoría General. Op. Cit. P. 94
3
CORVETTO VARGAS, Manual Elemental del Derecho Civil Peruano. Lima. Lumen. T. II, P.199
4
Ibíd. P. 200
busca defender la apariencia de los derechos reales a través de la inscripción en
los registros públicos; y a su vez, para otorgar la seguridad en el tráfico jurídico de
los bienes.

Nosotros no compartimos esa opinión completamente, la presente investigación

trata de estudiar cuál de los dos sistemas seria más eficiente, más allá de los
problemas que tendríamos al tratar de implementarlo. Creemos que no sólo el
sistema cerrado de derechos reales se puede usar para la protección de la
propiedad, su libre circulación económica, la protección de su apariencia y
seguridad de los terceros; sino que el sistema abierto de derechos reales también
se puede usar sin dejar desprotegida a la propiedad, su tráfico jurídico y su
respectiva publicidad. El hecho de tener un sistema abierto de derechos reales no
significa que no existen reglas para los derechos reales como las conocemos hoy,
muy por el contrario, significa que usando las reglas básicas o principios generales
para los derechos reales, se podrían crean o modificar los ya existentes. La
presente investigación no pretende regresar al numerus apertus como era en la
edad media, muy por el contrario, pretendemos optimizar el uso de la propiedad,
derecho real más completo, para obtener un mejor aprovechamiento de la misma,
un uso más eficiente de acuerdo a las necesidades del mercado, al tráfico jurídico
según los requerimientos de las personas, etc. Creemos que es posible lograrlo
sin sacrificar la seguridad de los derechos reales.

No queremos adelantar nuestra opinión final, pero como ya lo escribimos, la

autonomía de la voluntad de las partes, la necesidad de hacer un mejor negocio y
dar un uso más eficiente a la propiedad puede justificar la posibilidad de poder
tener la capacidad crear o modificar derechos reales ya existentes, o tomarlos
como base para adecuarlos a nuestras necesidades.

Veamos pues, como se vino regulando el sistema Numerus Clausus en nuestra

legislación. Revisando la Exposición de Motivos de nuestro Código Civil de 1984
se puede apreciar que el anteproyecto del Código no es, en su conjunto,
sustancialmente distinto del Código Civil de 1936. Los derechos reales
reconocidos son los mismos que hoy rigen, en pocas palabras, el esquema del
Anteproyecto sigue el esquema del Libro de los Derechos Reales del Código de
1936. Existe algunos cambios claro esta, una de ellas es la modificación de la
noción de propiedad, la introducción de la presunción de la buena fe a favor del
poseedor. Asimismo, el Código Civil contiene normas nuevas, con respecto a su
predecesor, respecto a la propiedad predial, copropiedad, prenda e hipoteca.

El artículo 881º de nuestro Código Civil señala que sólo son Derechos Reales los
regulados en el Libro V del mismo cuerpo de Leyes tal como lo hacia el artículo
852º del Código Civil de 1936, pero con la diferencia que en este código sólo se
aplicaba para el Derecho de Propiedad, a diferencia del Código actual que se
aplica para todos los derechos reales.

El artículo 852º del Código Civil de 1936 establecía que: “por los actos jurídicos
sólo pueden establecerse los derechos reales reconocidos en este código”. Pero,
por leyes especiales ya se habían creado otros derechos reales con anterioridad
tal como la Hipoteca sobre buques que se regia por la Ley Nº 2411 del 30 de
Diciembre de 1916; así como también las prendas mineras y agrícolas; estos
derechos reales no se encontraban en el Código Civil de 1936.

Según el sistema del numerus clausus, los derechos constituyen tipos cerrados en
su número, y escritos en la configuración de su contenido. Por tanto, no es posible
que los particulares constituyan más derechos reales que aquellos establecidos
por la ley. Esta solución legal tiene como base la necesidad histórica de liberar los
bienes y facilitar la circulación de la riqueza, lo que no puede ser dejado en manos
de los particulares, en tanto el derecho real implica el establecimiento de una
situación jurídica que afecta a los terceros y al tráfico en general, por lo que tal
medida interesa necesariamente al orden público.

1.2.2 NUMERUS APERTUS: Este es el sistema abierto o permisivo. La voluntad

de las partes es libre para crear todos los derechos reales que crean conveniente;
en este sistema se acentúa bastante el principio de la autonomía de la voluntad.
En el Derecho romano, señala Aníbal Torres Vásquez5, regía de manera muy
estricta el sistema numerus clausus, siendo el fin principal la no disminución del
valor absoluto de la propiedad. Es el mismo Torres Vásquez quien señala que es
en el feudalismo de la Edad Media donde se otorga la libertad de creación de los
derechos reales, el numerus apertus, es acá donde aparece el sistema de
Vinculaciones, es así como se extiende la propiedad antieconómica, es así como
se divide la propiedad, por un lado un dominio directo y por el otro un dominio útil,
es en este contexto que se llega al apogeo de la llamada propiedad de manos
muertas, como los mayorazgos, capellanías. Podemos decir que ese fue el
fundamento en que se basaban las relaciones jurídicas en esa época.

Ya en el siglo XVIII, fundamentalmente a partir de la Revolución Francesa, se

regresó al régimen de la propiedad desvinculada, o como dice Álvarez
Caperochipi6, se regresó al sistema de tipicidad de las cargas reales y a una
pretensión de liberación de la propiedad dividida. Definitivamente podemos decir
que con la revolución francesa se inició el fin de ese régimen feudal de la
propiedad, donde prácticamente se sacaba del comercio a la propiedad para darle
usos propios de los señores feudales, donde el comercio de las tierras estaba
limitado al enriquecimiento y al señorío de las mismas. De la misma forma en
nuestro país se inicia una política desamortizadora con el Presidente Gamarra en
1829, pero será recién en el Código Civil de 1936 donde se establezca el sistema
cerrado de derechos reales. Podemos pensar que la principal razón fue para evitar
que se regrese a la propiedad vinculada. Son varias las razones para evitar
regresar al sistema feudal de las vinculaciones y tratar de proteger el sistema
cerrado de derechos reales, razones como la protección de la propiedad, la libre
circulación de la misma, la tutela del crédito, etc.; pero, también es muy cierto que,
sin tratar de regresar a la óptica feudalista de la propiedad vinculada, se puede
usar la propiedad para darle usos más específicos de acuerdo a las necesidades
de las personas.

5
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Derechos Reales. Lima : IDEMSA, 2006 T I, p 118
6
ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derecho Civil. Granada: Comares, 2005 pp. 15 y ss.
Tener un sistema abierto de derechos reales que permita crear o modificar los
derechos reales ya existentes no significa la total libertad para hacerlo; así lo
señala Planiol7, dice que es posible en su país la creación de derechos reales,
ningún precepto legal lo prohíbe formalmente, pero precisa que eso no significa
que la libertad de contratación vaya en contra de las normas de orden público y
enfatiza en algo que señalamos; dice que no se trata de resucitar los antiguos
derechos feudales o desconocer su propio Código Civil.

Como podemos ver, la referencia histórica más cercana sobre el sistema del
numerus apertus lo tenemos, tal como lo dijimos, en la Edad Media con el
feudalismo, pero no queremos satanizar el sistema abierto de derechos reales,
más adelante veremos que países como Francia y España lo tienen como sistema
de derechos reales. Lo que pretendemos hacer es analizar la eficiencia de los
derechos reales en nuestro sistema jurídico, para ello vamos a analizar y
comparar los dos sistemas de derechos reales que conocemos y estamos
desarrollando, pero la acepción de un sistema de derechos reales abierto, como
se conoció en el feudalismo, no es nuestro punto de comparación, nosotros
queremos comparar los sistemas abiertos que aún están vigentes en algunos
países como España y Francia.

En nuestra investigación queremos demostrar que un sistema numerus apertus

podría ser una solución muy eficiente al momento de poder hacer uso de nuestra
propiedad de la mejor manera, hoy en día se vienen dando contrataciones muy
sugeneris, lo que nos hace pensar que en vez de encasillarnos en un sistema
numerus clausus podemos abrir la posibilidad de permitir a las partes dar un uso
más eficiente a su propiedad

7
PLANIOL, Marcel. Derecho civil: obra compilada y editada / Georges Ripert. México, DF. Pedagógica
Iberoamericana, 1996. P. 55
En cambio, el sistema del numerus apertus admite que los particulares puedan
crear derechos reales distintos de aquellos establecidos o tipificados por la ley.
Aquí lo que se busca es privilegiar la absoluta libertad de los particulares para
configurar sus relaciones jurídicas (DIEZ PICAZO Luis, Autonomía privada y
derechos reales, p. 299).

El numerus clausus se halla inspirado en el Derecho Romano, cuya característica

es el reconocimiento de derechos fijos sobre los bienes, que simplifica y facilita la
circulación, pues la propiedad queda sujeta a un número cerrado y bien conocido
de vinculaciones, con lo que cual logra una propiedad liberada para el tráfico, y,
adicionalmente, se evita que los particulares puedan arruinar el valor económico
de una cosa mediante la constitución de derechos reales atípicos, que podrían ser
ineficientes o dificultar exageradamente la circulación de la riqueza (BIONDI
Biondo, la servidumbres, p. 74-75). Este se caracteriza por la libertad objetiva o
funcional de los bienes.

El numerus apertus, en cambio, es un sistema fundado en la más absoluta libertad

individual (COMPORTI Marco, Diritti reali in generale, p. 216), pues se dice, que
los propietarios son los que mejor pueden decidir qué hacer con sus cosas. Su
origen se encuentra del Derecho intermedio (medieval), nacido a la luz del
feudalismo pero en realidad el régimen económico se encontraba al servicio de los
fines políticos de supremacía del señor y conservación del orden social entre
terratenientes y servicios. No obstante, en la actualidad, el numerus apertus se
funda en la libertad subjetiva (personal). Sin embargo, a pesar del valor teleológico
de la libertad, el sistema se enfrenta con graves problemas para su aplicación
concreta, pues la constitución de derechos reales atípicos se encuentra sometido,
quiérase o no, a especiales requisitos de determinación (objeto concreto y preciso)
y de forma (negocios formales), por lo que la libertad contractual no rige en la
misma medida.

Para salir de este entrampamiento se dice que la ‘‘tipicidad legal’’ se reemplaza

por la ‘‘tipicidad causal’’, esto es, la caracterización y justificación causal del
derecho real atípico funcionará como el límite de la autonomía privada, al que
habrá de añadir las restricciones fundadas en la naturales de las cosas, la
existencia de normas imperativas, el orden público, la moral social y la buena fe
objetiva (ROMÁN GARCÍA Antonio, La tipicidad en los derechos reales, p. 83).
En tal contexto, los particulares podrán celebrar pactos que alteren el contenido
típico de los derechos reales (por ejemplo: constitución de propiedades
horizontales atípicas o contenido abierto de las servidumbres); o sujetar el derecho
real a condición, termino o modo, al amparo de la autonomía privada, o crear
nuevos tipos de derechos reales con las limitaciones propias de la tipicidad causal.
Empero, en la propiedad, como atribución más amplia, no cabe la atipicidad, ni
tampoco en los derechos reales de garantía, pues se encuentra en juego el poder
de realizar de valor, los privilegios y las prelaciones crediticias (Ibíd. p. 85-87).

Nótese, por tanto, que la diferencia entre el numerus apertus y los sistemas de
numerus clausus se manifiesta específicamente en la constitución de derechos
reales atípicos de disfrute, sin perjuicio de reconocer que en todos los
ordenamientos existe se reconoce una determinada apertura en el contenido del
derecho real, así como las modalidades del negocio jurídico, que terminaran
repercutiendo en el derecho real.

1.3 JUICIO VALORATIVO SOBRE AMBOS SISTEMAS

Los fundamentos expuestos a favor del numerus apertus son los siguientes
(MURILLO María de los Ángeles, Numerus Clausus vs Numerus Apertus: ¿Cuál
es el sistema que conduce a la eficiencia? p. 196):

 El numerus apertus es compatible con la idea de un derecho generado de

manera espontánea, a partir de la natural inclinación del hombre por buscar
su propio provecho a través de los intercambios voluntarios (libres). Por
tanto, la constitución de derechos reales no se puede encasillar a un
número limitado de figuras, en contra de la autonomía de la voluntad.
  Nadie mejor que los propios individuos para manejar sus propios bienes y
decidir el contenido de los derechos reales sobre ellos. La posibilidad de
creación contractual de derechos reales implica que los bienes podrán ser
utilizados de forma más eficiente.

 Si bien es difícil imaginar en la práctica la creación de nuevos derechos

reales, ello no es óbice para coactar la libertad de los particulares, a la luz
de la necesidad de generar riqueza y del dinamismo de las exigencias
sociales.

En buena cuenta una sola palabra resume la tesis favorable al numerus apertus,
ya esta es la sacrosanta LIBERTAD de los particulares para decidir cuál debe ser
el destino de sus bienes e intereses. La doctrina ha señalado, efectivamente, que
el único argumento utilizado en favor de la tipicidad de los derechos reales es el
principio de autonomía de la voluntad.

Frente a esta pretendida revalorización de la libertad, empero, se alzan

importantes razones que aconsejan mantener el sistema de numerus clausus,
pero con ciertas matizaciones, pues hoy no imperan los absolutos:

a) El elemento histórico es fundamental. Ya conocemos lo que pasa cuando

se otorga libertad absoluta para la creación de vinculaciones de propiedad.
Estas se multiplican hasta asfixiar la libertad económica e individual de los
titulares. La división jurídica de un bien entre diversas titularidades hace
que el productor no obtenga el fruto de su trabajo y, sin embargo, deba
compartirlo en rentistas ineficientes. Este fundamento económico del
numerus clausus ya lo conocían perfectamente los juristas romanos, y
también los libertades del siglo XIX y principios del XX que en su afán de
eliminar las múltiples desmembraciones del dominio que venían desde el
pasado colonial, optaron por eliminar la enfiteusis (1911), por permitir el
saneamiento de los antiguos gravámenes (1911) y establecer con claridad
el numerus clausus (PRIORI POSADA Giovanni, Estudios sobre la
propiedad p. 279-280).
b) La existencia de una gran numero de derechos limitados sobre un bien
desalienta la inversión (¿Quién arriesga dinero si la tasa de retorno debe
compartirse entre varios titulares que no han puesto nada?), mantiene
formas de explotación económica feudal (solo los más pobres aceptan
prestar su trabajo a cambio de subsistir), y reduce drásticamente el valor de
los bienes en cuento estos quedan prácticamente al margen del trafico
jurídico, limitándose a tener un valor de uso (¿Quién compra un bien con
diversas titularidades que lo afectan?, ¿Cómo poner de acuerdos a los
distintos titulares?)

c) La libertad en la creación de vinculaciones al dominio hace que se

constituyan derechos pocos claros, pues el esquema que los rige depende
del arbitrio individual de los contratantes, así como la interpretación de lo
“las partes han querido decir” en el contrato o negocio jurídico constitutivo.
La situación se agrava si los derechos reales son situaciones jurídicas
estables que se expanden en el tiempo y a los terceros, por tanto, hoy
puede ser imposible dilucidar los términos pactados hace medio siglo. En
buena cuenta, la incertidumbre fomenta la litigiosidad, lo que una vez más
produce ineficiencia económica, pues nadie invierte en los bienes que se
encuentran en controversia. Por el contrario, la tipificación de los derechos
reales favorece la certeza, facilita y hace eficaz el sistema de registro de
bienes, otorga seguridad a la propiedad y a los gravámenes que se puedan
imponer; en resumen, asegura mejor el interés general de la circulación y
conservación de los bienes. Por ejemplo: un usufructo, aun con variantes
en su régimen jurídico, siempre será un usufructo, mientras que un
producto innominado puede no llevarse a saber lo que realmente es. Por
tanto, el numerus clausus previene la multiplicidad de gravámenes
imposibles de entender, con desmedro de la claridad y seguridad de las
situaciones jurídicas reales.
 d) La libertad absoluta nunca puede ser utilizada como argumento exclusivo,
pues los valores sin límites constituyen la causa de su propia destrucción.
Por ejemplo: si existiese libertad plena para contratar, sin límite alguno,
entonces podría establecerse “por pacto” el regreso de la servidumbre o de
la esclavitud. Es decir, la libertad plena permite la servidumbre, es decir, la
no-libertad. Lo mismo ocurre en el caso de los bienes, pues la absoluta
libertad en la configuración de los derechos puede llevar a la eliminación de
la libertad económica y de la iniciativa privada, en beneficio de las clases ya
privilegiadas, impidiendo o dificultando el ascenso social.

En resumen, nuestra posición es favorable a mantener el numerus clausus, con

ciertos matices; y, en tal sentido, debe compartirse la siguiente opinión:

“El fundamento ontológico de la tipicidad es que todos los derechos reales

limitados deben considerarse de algún modo como regímenes de
desmembración de la propiedad, en razón a una “causa jurídica”, y que
suponen medidas antieconómicas de tutela singular frente al principio supremo
de tutela universal de los acreedores. Son por tanto, derechos excepcionales
(típicos). (…) En la Edad Media, la libertad de crear derechos reales produce la
inflación de “vinculaciones” y la extensión antieconómica de la propiedad
gravada, dividida y de la propiedad de las manos muertas (capellanías,
mayorazgos, etc.). A partir del siglo XVIII, y en general en el siglo XIX, la
pretensión deliberación de la propiedad es, en realidad, una vuelta al sistema
de “tipicidad” de las “cargas” reales, y una pretensión de liberación de la
propiedad dividida y de los gravámenes ocultos. La incidencia, como veremos
después, de este principio de tipicidad se siente especialmente en la
delimitación de las servidumbres, la redimibilidad de los censos y la definición
formal de los derechos reales de garantía; pero detrás de la tipicidad late la
pretensión de la defensa de los valores universales, y muy especialmente, el
principio supremo del liberalismo: “la tutela del crédito”. En definitiva, todo
privilegio crediticio tiene vocación de constituirse en derecho real, y, a la
inversa, aunque parezca menos evidente, todo derecho real oculta por su parte
 una desmembración de la propiedad, un privilegio crediticio. Todo derecho real
es una excepción al carácter personal de las cargas (…) y una limitación o
excepción a la igualdad y tutela universal de los acreedores. (…) La tutela del
crédito ha de considerarse el valor universal supremo del derecho civil
(superior aun al de la autonomía de la voluntad), y las excepciones particulares
a dicho principio han de establecerse siempre con mesura y con cautela, pues
la destrucción de lo universal es irreversible.

La discusión a favor de uno u otro sistema no es una cuestión “inútil”, como a

veces se dice, con lo que en realidad se trata de conciliar el numerus clausus y el
numerus apertus, mediante la búsqueda de los límites que necesariamente tiene
la creación y modificación de derechos reales. En realidad, ambas posturas son
antitéticas, pues se fundan en una distancia idea subyacente: la primera, en la
objetivación de los derechos; la segunda, en la subjetivación de los derechos, esto
es, la defensa de la voluntad sacrosanta del hombre, aunque ello produzca una
grave incertidumbre.

1.4 CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA

1.4.1 MÉTODO DEL CÓDIGO.- Antes de comenzar el estudio específico de los

derechos reales resultará útil hacer una breve referencia al plan general del
Código Civil recordando que, en este aspecto, el codificador se apartó de su
modelo, el Esbogo de Freitas. Este proyecto de Código Civil, elaborado para el
entonces Imperio del Brasil (que no logró sanción legislativa), después de un título
preliminar en que trata del lugar y del tiempo, desarrolla la parte general en el
Libro I, bajo el Título "De los elementos", en que trata de las personas (Secc. I), de
las cosas (Secc. II) y de los hechos (Secc. III). Al no prever una parte general que
reuniera los elementos que son comunes a los derechos subjetivos (sujeto, objeto
y causa), Vélez Sársfield se hizo pasible de las críticas de la doctrina civilista
imperante, que advertía la tendencia en el derecho comparado a este modo de
sistematización, que tuvo sus primeras manifestaciones legislativas en el inicio del
presente siglo con el Código alemán (año 1900), al que siguieron numerosos
códigos, entre ellos el Código brasileño de 1916, redactado por Clovis Bevilaqua y,
entre nosotros, en proyectos legislativos como el de 1936, el de Bibiloni y el
llamado proyecto Llambías de 1954.

Es claro que el esfuerzo sistemático desatado a partir de las corrientes partidarias

de la codificación que prevalecían, no sin resistencias, en el siglo XIX, no hubiera
sido completo si no se hubieran implementado las partes generales de los
Códigos. Por eso dice De los Mozos que "las partes generales de muchos
Códigos modernos no serían imaginables sin la obra de sistematización que llevó
a cabo el racionalismo"8. Pero ello, de manera alguna debe implicar una crítica a la
obra de nuestro codificador que puede calificarse de avanzada en la medida en
que, si bien no estructuró como decimos la parte general, trató los elementos del
derecho de tal modo que es fácil reunirlos a los efectos de la enseñanza y,
fundamentalmente, porque analizó en una sola sección lo referente a los hechos y
actos jurídicos. En tal sentido, Moisset de Espanés expresa que "el Código Civil
Argentino sancionado en 1869, y en vigencia desde el 1/1/1871, es el primer
Código Civil que legisla sobre todos los elementos constitutivos de la Parte
General, sujetos (personas), en la Sección 1° del Libro I; objeto (cosas y bienes),
en el Título I del Libro III; y causa generadora (hechos y actos jurídicos), en la
Sección 2° del Libro II, aunque no los haya reunido en el primer libro del Código" 9.
Agrega el autor citado que la gran novedad introducida por Vélez Sársfield, que
se inspiró en Freitas, es la de haber legislado sobre los "hechos y actos jurídicos",
anticipándose en casi treinta años al Código Civil alemán, aunque por razones
prácticas no los haya agrupado con los otros elementos, destacando que la
distribución de las materias es similar a la que adoptara, cuarenta años después,
el Código Civil suizo10.

8
De los Mozos, Metodología y ciencia del derecho privado, p. 12.
9
Moisset de Espanés, Notas sobre el problema de la parte general y los libros preliminares en la legislación
civil, JA, doctrina 1970-528 y siguientes.
10
Moisset de Espanés, Notas sobre el problema de la parte general y los libros preliminares en la legislación
civil, JA, doctrina 1970-528.
Ello conduce a sostener que nuestro Código fue en su tiempo un verdadero
ejemplo de transición, aunque modernamente la tendencia a que aludimos se ha
debilitado, al punto que numerosos códigos modernos no han diseñado su plan al
estilo del modelo alemán, comenzando por el suizo (1907), y siguiendo con
México en su Distrito Federal (1928), Italia (1942), Venezuela (1942), Guatemala
(1964), Bolivia (1975), Perú (1984), Paraguay (1987) y Quebec (1992).

1.5 LA AUTONOMÍA PRIVADA

La palabra autonomía proviene del griego auto, “uno mismo”, y nomos, “norma”,
entonces, autonomía será la capacidad de tomar decisiones sin ayuda de otro. El
Principio de la Autonomía de la Voluntad en las relaciones jurídico-privadas
aparece como un concepto elaborado por los filósofos del Derecho que aflora en
el ámbito propio del Derecho Civil a finales del siglo XIX recogiéndose así una
influencia de la dogmática posterior a la denominada Escuela de la Exégesis, que
considera al Derecho como una ciencia con objeto propio, huyendo de la
identificación del Derecho con la Ley Positiva, así lo señala el autor Antonio
Román García.11 Entendemos que el punto de vista de este autor es muy
particular, a ser de origen español está inmerso dentro de una visión de los
derechos reales numerus apertus, su libro, La Tipicidad de los Derechos Reales,
nos fue de mucha ayuda en la investigación del presente trabajo, ya más adelante
estudiaremos como maneja España su posición frente a un sistema abierto de
derechos reales.

El mismo Román García12 señala también que el concepto de autonomía privada

es uno de los grandes tópicos del Derecho moderno; pero muy ineludible de los
actuales ordenamientos jurídicos. Señala que la autonomía privada se presenta en
España como el ámbito de autodeterminación de la persona, señalando que es la
esfera propia de la libertad de una persona para ejercitar sus facultades jurídicas y
sus derechos. Más adelante desarrollaremos a mayor profundidad el caso
11
ROMAN GARCIA, Antonio. La Tipicidad en los Derechos Reales. Madrid: Editorial Montecorvo, S.A., 1994.
pp. 79
12
Ibíd. p. 76
particular de España en su tratamiento de los derechos reales y de la autonomía
de la voluntad como justificación para hacerlo.

A nosotros nos llega la concepción de la Autonomía de Privada como un poder

atribuido a la voluntad de los particulares para la creación, modificación y extinción
de relaciones jurídicas; así como también como el poder de esa voluntad referido
al uso, goce y disposición de las facultades y derechos subjetivos.

El autor Luis Díez-Picazo13 nos dice que la autonomía privada es el poder de

dictarse uno a sí mismo la ley o el precepto, es el poder de gobernarse uno a sí
mismo. Señala también que podría definirse como el poder de gobierno de la
propia esfera jurídica, y como es formada por relaciones jurídicas, que son el
cauce de realización de intereses, la autonomía privada puede igualmente
conceptualizarse como el poder de la persona para reglamentar y ordenar las
relaciones jurídicas en las que es o ha de ser parte.

El mismo Díez-Picazo resalta mucho el tema de la libertad individual, donde la

libertad significara dar al individuo una esfera de acción, en donde el individuo
podrá desenvolverse con total libertad y además podrá dictar sus propias leyes
para su esfera jurídica, claro está, respetando siempre las normas imperativas y el
respeto a los demás.

Es esta autonomía lo que podría permitir a los particulares la creación,

modificación y extinción de derechos reales de acuerdo a sus necesidades
económicas; lo que si debiéramos ver son los límites de la Autonomía de la
Voluntad; el orden público y las buenas costumbres serán sus límites. No
podemos pensar por un minuto en tratar de encasillar esa creación en los
caracteres de los derechos reales, ya que éstos últimos son una persona-cosa; y,
lo que pretendemos demostrar en este trabajo de investigación, es que es posible
pactar entre personas, derechos sobre sus bienes, pero derechos reales de
acuerdo a las necesidades específicas de cada uno.

13
DÍEZ-PICAZO, Luis. Sistema de Derecho Civil. Madrid: Editorial Tecnos, 1997, Novena Edición. Vol I
Si bien es cierto que la autonomía privada puede permitir a las personas buscar
los acuerdos que más les convengan, no es menos cierto que dichas relaciones
no deben interferir con las demás personas de la sociedad. El autor Robert D.
Cooter14 en relación a una entrevista que le hace Themis, revista de Derecho, con
relación a la llamada “máxima libertad del propietario”, señala que es muy
deseable que los propietarios tengan una máxima libertad en una sociedad para la
producción de riqueza. Señala que la decisión de cómo utilizar más eficientemente
un recurso tiene, necesariamente, una alta carga subjetiva. El autor señala que
nos debemos de asegurar de darle una discrecionalidad necesaria al propietario
particular para que este pueda tomar tales decisiones; dicha discrecionalidad se
va a ver limitada de muchas formas, en primer lugar vera si sus decisiones pueden
afectar a terceros fuera del mercado y causar externalidades, en este caso la
decisión tiene que ser limitada y la externalidad internalizada. Por ejemplo, ante
esta situación donde se señala que las personas tienen que tener cierta
discrecionalidad para tomar sus decisiones y usar su libertad, con respecto a los
derechos reales, podemos citar lo que dice Román García 15, señala que la
autonomía privada en el ámbito de los derechos reales encuentra su mayor
limitación en el propio concepto de derecho real, señalando que este es un
derecho subjetivo de contenido patrimonial que recae directamente sobre una
cosa o un derecho, y que su titular cuenta con un poder de exclusión frente a
cualquier otra persona. El caso particular de España lo vamos a analizar más
adelante detalladamente.

La autonomía de la voluntad nos llevaría a decir preliminarmente que es

perfectamente aceptable la creación y modificación de todo tipo de derechos
reales según nuestras necesidades, siempre que respetemos las normas
imperativas, el orden público, la moral y las buenas costumbres. Hay que tener
presente que este tema va de la mano con la oponibilidad, lo cual lo hace más
importante aún, ya que entre particulares podríamos crear cualquier cosa siempre
y cuando sólo afecte a mi esfera, pero desde que sale de ella ya puede afectar a

14
COOTER, Robert D. Análisis Económico del derecho de propiedad. En: Thémis Nº 48, Lima, 2004, p. 262
15
ROMAN GARCIA, Antonio. La Tipicidad en los Derechos Reales. op. cit. p. 69
los terceros, es allí donde el Estado se debe preocupar y brindarle la protección
necesaria a sus ciudadanos a través de la publicidad respectiva.

1.6 AMBOS SISTEMAS EN EL DERECHO COMPARADO

A continuación vamos a hacer un estudio sobre cómo se regulan los Derechos

Reales, bajo qué sistema, numerus clausus o numerus apertus, en algunos países
del mundo.

 En Alemania, el planteamiento de la problemática de los límites de la

Autonomía Privada en la creación, modificación y extinción de los derechos
reales está ligado íntimamente con el funcionamiento del modelo
inmobiliario registral16. Román García nos señala que hay que tener
presente que en el Derecho alemán los cambios reales consecuencia de un
negocio jurídico inter vivos sólo se entienden perfeccionados mediante la
inscripción registral, que en ese sistema adquiere un carácter constitutivo,
de tal modo que se presenta como una parte integrante del proceso de
transmisión y constitución de derechos reales.

En este país se sigue el sistema llamado “folio real”, el cual cuenta con una
rigurosidad máxima; esta rigurosidad es la registral y el propio modo de
transmisión de los derechos reales se realiza mediante el acuerdo abstracto e
inscripción registral, acentuaran al máximo la tipicidad de los mismos, pudiéndose
afirmar que en el Derecho Alemán sólo existen los derechos tipificados en el BGB.

En este sistema, al seguir el sistema del folio real, respecto de cada una de las
fincas, da noticias del titular del derecho de propiedad y de los titulares de los
distintos derechos reales que recaen sobre las mismas; en cada hoja del registro
aparecen todas las relaciones jurídico-reales correspondientes a la propiedad.

En el Derecho Alemán existe el concepto jurídico denominado: acuerdo real, es un

acuerdo de naturaleza abstracta entre las partes que se proponen realizar una
modificación o una extinción de situaciones jurídico-reales. Se trata de una

16
ROMAN GARCIA, Antonio. La Tipicidad en los Derechos Reales. op. cit. p. 91
categoría jurídica en virtud de la cual se generan efectivamente las relaciones de
derechos reales. Al respecto, Roca Sastre17 nos dice que podemos apreciar, al
respecto del acuerdo real, las especiales características con que se plantea el
tema de la consecuencia jurídica de la misma, lo que lo limita a tener una tipología
estricta en lo referente a la autonomía privada para la creación, modificación y
extinción de derechos reales. Es por ello que se limita a lo establecido en las leyes
y no se deje en manos de los particulares tal creación.

El autor Antonio Román García18 nos dice que en este sistema alemán se puede
ver que la importancia del acceso al Registro no está en la función de la eventual
oponibilidad en relación a terceros de la situación jurídico-real; sino más bien, y
principalmente, en el carácter constitutivo que la publicidad registral otorga a la
inscripción, en relación al acuerdo traslativo abstracto.

Por otro lado, el artículo 949º de nuestro Código Civil establece que con la sola
obligación de enajenar un inmueble determinado se hace al acreedor propietario
de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario. Con este artículo, uno
ya es propietario de un bien, no se necesita nada más, pero quizás no lo podamos
hacer oponible a nadie más, si es que la persona que nos vendió el bien lo vende
a alguien más, y ésta última inscribe su derecho en los Registros Públicos. Es aquí
donde el artículo 1135º de nuestro Código Civil otorga preferencia a la inscripción
registral, pensamos que esto obedece a una protección al propietario que fue
diligente en inscribir su derecho a tiempo.

Si seguimos este razonamiento, se podrían constituir acuerdos entre las personas

sobre la modificación o creación de derechos reales, para luego ser inscritos en
los Registros Públicos y de esa forma obtener su constitución y con eso a su vez
se obtendría la respectiva publicidad y oponibilidad propios de los Derechos
Reales.

17
ROCA SASTRE, Ramón María. Derecho Hipotecario. Barcelona: Bosch, 1979. T. I, P. 55
18
ROMAN GARCIA, Antonio. La Tipicidad en los Derechos Reales, op. cit., p. 95
  En España no se establece una tipología sistemática y taxativa de los
derechos reales; por otro lado, la Ley Hipotecaria menciona como tales: el
dominio, los derechos de usufructo, uso y habitación, la enfiteusis, la
hipoteca, los censos y las servidumbres.

El artículo 467º del Código Civil Español dice: “El Usufructo da derecho a disfrutar
los bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y sustancia, a no ser
que el título de su constitución o la ley autoricen otra cosa”; acá podemos apreciar
que se deja una puerta abierta a los particulares para poder establecer
contractualmente alguna variación de la figura del usufructo, claro está que esto
permitirá a las personas regular un usufructo según la manera más eficiente que
ellos convengan según sus necesidades.

El artículo 523º del Código Civil Español dice: “Las facultades y obligaciones del
usuario y del que tiene el Derecho de habitación, señala que se regularan por el
título constitutivo de esos derechos; y, en su defecto, por las disposiciones
siguientes”. De la misma forma que el articulo antes citado, se deja a los
particulares la facultad de poder regular la forma más adecuada a sus
necesidades sobre el Derecho de habitación, con eso se obtiene que las personas
busquen satisfacer sus intereses de la manera más adecuada. El artículo 1255º
del Código Civil Español dice: “Los contratantes pueden establecer los pactos,
cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean
contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”.

Este último artículo nos demuestra que en el Sistema Jurídico Español deja la
potestad a los contratantes de pactar todo lo que ellos crean conveniente de
acuerdo a sus necesidades y apreciaciones económicas, tal como lo señaló el
doctor Francisco Avendaño19 se podría tener una especie de derechos reales
típicos y otros atípicos, siempre y cuando se tenga límites para ellos, tales limites
podrían ser las normas imperativas, el orden público o las buenas costumbres.

19
AVENDAÑO ARANA, Francisco. Eliminación del “Numerus Clausus” en los Derechos Reales. En: Themis,
Seminario El Código Civil de 1984: Reforma o Enmiendas. Nuevas corrientes en el Derecho Civil. Lima: 199.
Pp. 99 y Ss.
Podemos apreciar que es necesario que exista esa libertad de los agentes
económicos para poder celebrar los contratos que ellos estimen convenientes a
sus necesidades, mientras sea eficiente para ambos contratantes no debería
importarle a nadie más, pero siempre y cuando se publiciten tales acuerdos de la
forma más adecuada para hacerlo oponible a los demás.

El tratadista L. Díez-Picazo20 nos señala que el problema no está en decidir si se

puede crear o modificar derechos reales ya existentes; sino, en establecer los
parámetros y límites precisos en que se desenvolverá este poder de los individuos
en el ordenamiento jurídico en que se encuentre.

Ante esto último, debemos hacer una aclaración muy importante, cuando
analizamos sobre la posible creación o modificación de derechos reales, o
tratamos de decir que no deberíamos tener un sistema numerus clausus no
estamos discutiendo la existencia de los derechos reales ya existentes, no cabe
duda que el Derecho de Propiedad es uno sólo y como tal, tiene todos los
atributos de la propiedad y creemos que es el más complejo; pero, los demás
derechos reales, como el usufructo por ejemplo, si se podría prestar para ser
modificado o regulado de acuerdo a las necesidades de cada persona.

Si bien es cierto que algunos artículos del Código Civil español dejan la posibilidad
de modificar algunos derechos reales para su mejor aprovechamiento por las
personas, no es menos cierto que existe una viva polémica en el Derecho español
sobre el tema, nos referimos a la polémica clausus-apertus. Eugenio María
Ramírez21 nos dice que a primera vista pareciera que el Código Civil español y la
Ley Hipotecaria se inclinaran por el sistema apertus, hay también personas que
defienden el sistema cerrado de derechos reales. Álvarez Caperochipi22,
profundo defensor del sistema cerrado de derechos reales en España, cita a
Manuel Albaladejo, defensor del sistema abierto de derechos reales, señalando

20
DÍEZ-PICAZO, Luis. Autonomía privada y derechos reales. En: Libro homenaje a R. Ma Roca Sastre. Madrid:
Gráficas Cóndor, 1976, pp. 276 y ss.
21
RAMIREZ CRUZ, Eugenio María. Tratado de Derechos Reales: Teoría General. Op. Cit. P. 100
22
ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derecho Civil. Op. Cit. P. 20
que Albaladejo sólo justifica el sistema apertus de los derechos reales en la
Autonomía de la Voluntad.

Señala asimismo, que no puede justificar todo un sistema de derechos sólo en un

principio de derecho. Puig Peña23 nos dice que a pesar que la Ley Hipotecaria
española permite el numerus apertus, la jurisprudencia tiene la tendencia a
defender el sistema cerrado de derechos reales. El mismo Puig Peña cita a
Ramón María Roca Sastre, quien señala que la misma Ley Hipotecaria española
señala un sistema cerrado de derechos reales, sólo que es mal interpretada.

Como podemos ver, pueden existir muchas opiniones sobre un mismo tema,
incluso varias interpretaciones sobre un mismo artículo de una ley, pero lo cierto
es que el derecho español en el artículo 2 de su Ley Hipotecaria señala que se
permite la inscripción (además de los derechos reales señalados en el código
Civil) de “otros cualesquiera reales”; pero más contundente aún es el artículo 7 del
reglamento de la Ley Hipotecaria, que admite la inscripción de “cualquier acto o
contrato de trascendencia real que, sin tener nombre propio en Derecho,
modifique desde luego o en el futuro, alguna de las facultades del dominio
inherentes a los derechos reales.

No es difícil interpretar la postura de la Ley Hipotecaria española, más fácil es

entender la postura cerrada de algunos defensores del sistema cerrado de
derechos reales.

 En Francia, se parte del principio de máxima libertad en la utilización de la

propiedad, lo que implica la ausencia de limitaciones al uso y a la
configuración de las relaciones jurídico-reales que no procedan de la propia
naturaleza de las cosas, o de las normas imperativas, se basa en el amplio
margen de la autonomía privada. No existe en el Derecho francés ninguna
norma limitativa en la creación de derechos reales. Álvarez Caperochipi24
señala que Francia es uno de los pocos países que mantienen el Principio

23
PUIG PEÑA, Federico. Tratado de Derecho Civil Español. Madrid: Revista de Derecho Privado.
1974. T. III, P. 214
24
ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derecho Civil. Op. Cit. P. 20-21
 de la Autonomía de la Voluntad como principal fundamento de su sistema
abierto de derechos reales, principio que fue elevado a Principio Supremo
del Derecho civil por la pandectística alemana.

El artículo 647º del Código Civil francés otorga un amplio margen a la Autonomía
Privada, señalando siempre que debe cumplir con una función económico-social y
jurídica. Podemos ver que dicha autonomía cumple un papel muy importante en la
configuración de las relaciones jurídicas francesas.

Nosotros creemos también que la autonomía de la voluntad es uno de los

fundamentos para sostener un sistema de derechos reales no tan estricto, es
decir, un sistema de derechos reales un poco más abierto, que permita a las
personas adecuarse a sus necesidades y tener la posibilidad de una inscripción
registral sin mayores trabas. El español Román García25 nos dice que en el
sistema francés existe un amplio margen para la configuración de las relaciones
jurídico-reales, para la creación de nuevos tipos de derechos reales al amparo de
la autonomía privada, así como también para la modificación de los tipos ya
existentes; es la propia Ley francesa quien organiza y determina los tipos de
derechos reales y deja espacio a los particulares para poder modificar los tipos
legales o configurar otros nuevos para que pueden servir a las exigencias del
moderno tráfico inmobiliario.

Miramos el artículo 544º del Código Civil Francés y vemos lo siguiente: establece
que la Propiedad es el Derecho a gozar y disponer de las cosas de la manera más
absoluta, con tal que no se haga un uso prohibido por las leyes o por los
reglamentos. Se otorga una libertad general a las personas para poder
desenvolverse jurídicamente, no otorga prohibiciones más que la las leyes
imperativas. José Luis de los Mozos26 señala que la discusión entre un sistema
abierto y uno cerrado, en el derecho francés es tratado con bastante prudencia,
dice que no es posible sostener un sistema numerus clausus si es que se tiene un
concepto razonable del sistema numerus apertus. Señala que no existe ninguna

25
ROMAN GARCIA, Antonio. La Tipicidad en los Derechos Reales, op. cit., p. 116
26
Citado por ROMAN GARCIA, Antonio. La Tipicidad en los Derechos Reales, op. cit., p. 118
norma limitativa a la creación de derechos reales, no se prohíben las
modificaciones o descomposiciones del derecho de propiedad, pero se sostiene
que se hagan con mucha prudencia y dentro de un contexto que lo justifique.

Podemos apreciar, que no existe limitación alguna para la creación de los

derechos reales que se necesiten; creemos nuevamente que, mientras un sistema
es más abierto permite más posibilidades a los actores comerciales para poder
establecer y crear sus propios derechos reales según sus necesidades o modificar
los ya existentes. Así como en Francia, España, en nuestro país también sería la
Autonomía Privada el fundamento para tales creaciones, siempre teniendo al
orden público y a las normas imperativas como límite.

Nos preguntamos ahora, a nivel de relación personal se puede pactar todo lo que
las normas imperativas, el orden público y las buenas costumbres nos permitan?
El problema se presenta cuando nuestro acuerdo puede afectar intereses de
terceras personas, es allí donde se quiere dar efecto real a nuestro acuerdo, pero
no encontramos figura real que adopte nuestro acuerdo personal. Lo que
planteamos es que nuestro Código Civil permita la posibilidad de crear o modificar
los Derechos Reales ya existentes para que se puedan acomodar a las
necesidades de las personas. El tema de la publicidad es meramente registral y
eso debería estar acompañado de sus reformas respectivas.

 En Italia rige un sistema de derechos reales numerus clausus, este sistema

es defendido por una corriente de seguidores de la tradición jurídica que
inicia del Derecho romano, por otro lado, existen los seguidores del sistema
numerus apertus, los cuales dicen que como es posible que en un país
donde se privilegia tanto la autonomía privada, se siga manteniendo la
tipicidad en los derechos reales de esa manera.

El autor Antonio Román García27 nos dice que el tratamiento de la discusión

entre ambos sistemas de derechos reales empieza del concepto mismo de
derecho real, haciendo depender de este concepto el criterio de oponibilidad de la

27
ROMAN GARCIA, Antonio. La Tipicidad en los Derechos Reales, op. cit., p. 106
relación erga omnes. Román García nos dice que después de la publicación del
Codice Civile de 1865, fuertemente influido por el Código de Napoleón, comienza
en Italia una gran polémica sobre el principio de tipicidad de los derechos reales,
entre esa polémica resalta Toullier y Demolombe que interpretaban el contenido
de lo dispuesto por el Código Civil francés en ese punto. Toullier señala que no
deberían existir otros límites a la autonomía privada que las normas imperativas y
el orden público; en cambio, Demolombe señalaba que es el propio orden público
impedirá la posibilidad de convenciones privadas tendentes a la creación de
nuevos tipos de derechos reales.

Con la publicación del Código Civil italiano vigente se revive aquella vieja
discusión, pero sigue una fuerte corriente defendiendo la posición clásica del
sistema cerrado. Román García nos dice: “… esa tendencia a la tipicidad y al
mantenimiento de la interpretación de que el sistema italiano es un sistema
cerrado, continua actualmente, siendo defendida como un límite impuesto a la
autonomía privada desde la propia ley, amparándose tanto en el contenido del
artículo 1357 del Código Civil como en la reserva de la ley impuesta por el artículo
42 de la Constitución italiana en materia de propiedad privada.”

Los defensores del sistema abierto en Italia dicen que no puede ser posible que en
un país donde la autonomía de la voluntad es muy defendida se pueda mantener
la figura de la tipicidad de los derechos reales, esto sería considerar una fuerte
limitación a la autonomía de la voluntad.

 En Argentina, el artículo 2502º de su Código Civil señala que los derechos

reales sólo pueden ser creados por Ley. Todo contrato o disposición de
última voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los
que por el Código Civil se reconocen, valdrá sólo como constitución de
derechos personales, si como tal pudiesen valer.

Como podemos apreciar, en Argentina se maneja un sistema Numerus Clausus

muy similar al sistema jurídico de nuestro país, con la diferencia clara que
cualquier tipo de contrato o cualquier otra disposición se tomará como constitución
de derechos personales. A diferencia de lo establecido en nuestro Código Civil,
con esa disposición se cierran todas las puertas para que a través de un contrato
se puedan constituir derechos reales, si tendríamos esa disposición en nuestro
Código Civil tendría que ser derogado parte de ese artículo para poder constituir o
modificar algún derecho real vía contrato. Creemos que cerrar las posibilidades
para crear o modificar derechos reales vía contrato es muy estricto, más aun si se
establece literalmente en la norma. Creemos que la seguridad jurídica es muy
importante, que los derechos de los terceros se deben respetar y guardar siempre,
pero a la vez creemos que no se debe ser muy estricto al establecer una regla, ya
que mientras más estricta sea la regla es más fácil de ser quebrada. Creemos que
el Derecho debe estar a disposición de las personas y que a su vez debería ser lo
más flexible posible para poder adaptarse a las necesidades de ellas, más aun en
un mundo tan globalizado como el que tenemos hoy en día. Quizá el ejemplo no
tenga que ver con nuestro tema pero, en el mundo de hoy, los edificios más
grandes y fuertes no son los que tienen las columnas más fuertes y rígidas, ya que
el primer terremoto los traería abajo, son los edificios que tienen la rigidez en sus
columnas y la flexibilidad en las mismas para poder soportar temblores y
terremotos; creemos que lo mismo sucede en el Derecho, no podemos ser tan
estrictos en nuestras instituciones jurídicas como los derechos reales, la
flexibilidad permitiría un uso quizás más específico y así aprovechar al máximo los
recursos.

 En Colombia, el artículo 665º del Código Civil colombiano señala que

derecho real es el derecho que tenemos sobre una cosa respecto a una
determinada persona indicando que son derechos reales el de dominio, el
de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres
activas, el de prenda, hipoteca y señala que de estos derechos nacen las
acciones reales. Al igual que nuestro sistema jurídico, el sistema jurídico
colombiano establece un sistema numerus clausus cuando a derechos
reales se refiere; sigue la misma metodología que nuestro sistema jurídico,
se señala expresamente cuales son los derechos reales y sus garantías, lo
 que no se encuentre dentro de esa lista taxativa no será considerado como
tal.
 De esta misma forma se regula en Chile, el contenido del artículo en el país
del sur es exactamente el mismo que el contenido en el Código Civil de
Colombia.
Como podemos apreciar, tanto en Chile como en Colombia la regulación
sobre los Derechos Reales es muy parecida al Perú, se dicen cuáles son
los Derechos Reales, no se cierra la posibilidad tan estricta como lo hace el
Código Civil Argentino, pero tampoco se deja a la potestad de los
particulares su creación.

1.7 ¿ES EFICIENTE EL SISTEMA NUMERUS CLAUSUS FRENTE

AL SISTEMA NUMERUS APERTUS DESDE LA PERSPECTIVA DEL
ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO?

En el presente trabajo de investigación pudimos analizar los Derechos Reales y

sus dos sistemas: el numerus clausus y el numerus apertus; dentro del segundo
sistema pudimos ver el papel que ocupa la Autonomía Privada como fundamento
principal para la creación de derechos reales según la voluntad de las personas.
Así mismo, hicimos el estudio de ambos sistemas en el Derecho comparado, lo
que nos ayudó a ver cómo funciona y regula el sistema abierto de derechos reales
en algunos países como España y Francia, para que de esa manera podamos
compararlo a nuestro sistema. Luego de esto, pudimos estudiar todo lo
concerniente al AED, los aspectos que lo conforman y sus supuestos básicos, así
como el concepto de Eficiencia y el papel de los Costos de Transacción al
momento de efectuar un análisis económico. De esta manera, a continuación
vamos a ver si es más eficiente tener un sistema cerrado o abierto de derechos
reales.

En este aspecto, parte importante en nuestra investigación es ver si las personas

usan sus derechos reales eficientemente, nos referimos principalmente al derecho
de uso, derecho de usufructo, derecho real de superficie principalmente, siendo la
propiedad el derecho real más completo y el que se mantendría incólume sin
importar bajo qué sistema estemos.

En el mundo de hoy, todo el mercado se mueve en base a las transacciones, es

por ello que los derechos reales sobre bienes cobran mayor importancia. Ahora,
todas esas transacciones para llevarse a cabo generan un costo, excepto que
estemos en un “mercado perfecto” o “mercado de competencia perfecta” donde el
costo de transacción es cero, es cero porque ni los compradores ni las empresas
incurren en costos para la transacción de dichos bienes. Esto es importante
porque significa que no habría diferencias en la elección de una u otra empresa
basado en un costo adicional por adquirir un bien; pero como no estamos en ese
supuesto, debemos considerar los costos para llevarse a cabo una transacción.
Decimos esto, porque los costos pueden cambiar si estamos frente a un sistema
cerrado o abierto de derechos reales. Lo importante es buscar la eficiencia en las
transacciones para ahorrar costos y maximizar los beneficios, lo que se traducirá
en general en un mayor bienestar social.

Las transacciones se llevan a cabo porque una persona valora un bien más que
otra; al ser esto así, las transacciones no se producirán si las partes no esperaran
mejorar su estado inicial, es aquí que podemos decir que estamos ante una
situación de eficiencia, esto significa, según Posner28, que los recursos
transferidos son más valiosos en manos de su nuevo propietario. Veamos un
primer ejemplo, estamos ante el caso de una compra-venta entre P y Q, si P
quiere vender su casa y lo valora en 100, Q quiere comprar una casa de las
mismas características que la casa de P, pero lo valora en 120; cuando las
condiciones estén dadas de esta manera, definitivamente se dará la transacción,
ya que ambas personas verán colmadas sus expectativas, lo más probable es que
el precio de venta final sea 110, con lo cual ambas partes están 10 puntos
mejorando sus expectativas.

28
POSNER, Richard A. El Análisis Económico del Derecho. México DF.: Fondo de Cultura Económica, 1998, pp.
21-25
Ambas partes comparten la diferencia entre sus expectativas, lo que hace más
eficiente aun el intercambio. Tengamos presente que estamos hablando de un
intercambio voluntario, y que si una persona no está de acuerdo con el precio que
deseo, existirá siempre alguien que lo acepte, es la ley principal de la oferta y la
demanda, es el mercado quien establece al final los precios dejando la libertad a
las personas para elegir.

Sigamos con el razonamiento, tenemos derechos reales sobre bienes, tenemos la

libertad de elegir como realizar nuestras transacciones en el mercado; pero,
tenemos también un costo de transacción que pagar por llevarlo a cabo. Ahora
bien, lo importante en todo esto es buscar la Eficiencia en nuestras transacciones,
de esa manera generamos más riqueza, maximizamos nuestras ganancias y
ayudamos a incrementar el bienestar social general.

Veamos otro ejemplo, uno que inspiró los inicios de este trabajo de investigación,
fue el caso de un propietario que tenía una casa en un calle comercial, pero con el
transcurrir de los años esa misma calle se empezó a llenar de agencias bancarias,
todos los bancos se ubicaron en la misma calle y en la misma cuadra; el
propietario de la casa seguía viviendo en ella con mucha normalidad hasta que se
dio cuenta que el costo de vivir en esa casa era muy alto, el costo de
arrendamiento de una casa costaba “x” soles en la misma calle pero a dos
cuadras de la suya y, el costo de un arrendamiento de su propia casa estaba
valorada en tres o cuatro veces más que un arrendamiento a dos cuadras de la
misma; es en ese entonces donde decide aceptar la proposición de uno de los
bancos más fuertes del mercado, que por descuido de su gerencia no pudo abrir
una agencia como los demás bancos en la misma calle, por lo tanto tenían
intenciones de construir la oficina bancaria más ostentosa de la cuadra, pero el
propietario de la casa no quería vender la misma, un arrendamiento con derecho
de construcción tampoco le convencía, el usufructo tampoco era de su agrado, un
derecho de superficie tampoco colmaba sus expectativas; él quería una figura
donde pueda percibir una renta sustanciosa, no otorgar su propio terreno como
garantía al “arrendatario” para que obtenga crédito y quedarse con todo el bien
luego de algunos años. Eso es lo que se hizo al final, se pactó un arrendamiento
con derecho de construcción al banco, se pactó una renta elevada, se pactó que el
propietario se quedaría con todo lo construido por la arrendataria luego de los
años convenidos y no se otorgó ninguna garantía real con el terreno, esto debido a
la solvencia económica del banco arrendatario.

Una cuestión muy debatida por los civilistas es la posibilidad o no de admitir, en un

determinado ordenamiento jurídico, más derechos reales que los expresamente
regulados por la ley. Por lo tanto los dos sistemas existentes son los conocidos
como el sistema limitado (numerus clausus) y el ilimitado o (numerus apertus) que
es el que si permite la creación de otros derechos reales que los expresamente
regulados en su propia legislación.

Nuestro sistema jurídico sigue la Tradición y criterio del Derecho Romano, en

virtud de que no permite más derechos reales que los previamente establecidos y
regulados de manera clara y precisa en nuestra legislación, este sistema nos
parece acertado ya que no permite crear situaciones jurídicas peligrosas por su
oscuridad e indefinición, evitando así caer en contradicciones o confusiones con
los derechos personales; pero, no creemos que este sistema satisfaga todas la
necesidades de las personas de manera clara y segura, porque siempre existirán
nuevos intereses de acuerdo a las necesidades de las personas que necesitaran
ser cubiertas por el Derecho, para el cual creemos que deberá estar preparado.
Una de las puertas para ello es tener la posibilidad abierta o semi abierta de poder
adecuar un derecho real según mis necesidades El doctor Francisco Avendaño29
señala que: “limitar los derechos reales a los establecidos en la ley, como lo hace
el Código Civil, resulta absurdo en un sistema que otorga oponibilidad absoluta a
determinados derechos personales como el arrendamiento”.

El autor señala que la oponibilidad absoluta debe existir en todo derecho que
recaiga sobre bienes, independientemente de que sea calificado como Real o

29
AVENDAÑO ARANA, Francisco. Eliminación del “Numerus Clausus” en los Derechos Reales, op. cit., pp. 99 y
ss
Personal. De ese carácter «erga omnes», surge la necesidad que los derechos
sobre bienes se publiciten.

Es aquí donde los Registros Públicos juegan un papel muy importante, decimos
esto porque para que nosotros podamos exigir que todo el mundo respeten
nuestros bienes tienen que estar en aptitud de conocer que son nuestros. El
doctor Francisco Avendaño54 nos dice que si ubicamos el tema de la
oponibilidad absoluta en todo derecho sobre bienes, la discusión «numerus
clausus» versus «numerus apertus» se vuelve intrascendente; lo que debe
interesar solamente es que los derechos sobre bienes se publiciten, para que de
esta forma puedan ser oponibles de manera absoluta.

Podemos entender lo anterior de la siguiente manera, es necesario solamente que

se de publicidad a todo derecho que recaiga sobre bienes, con eso sería suficiente
para que sean oponibles “erga omnes”. Ahora bien, suena lindo decir que con sólo
la publicidad se arregló el problema, no es así de fácil; la publicidad de los bienes
dependerá de la naturaleza de los mismos, si se trata de bienes incorporados en
algún registro, la publicidad se logrará con la inscripción del derecho en el registro
correspondiente; si los bienes no están registrados, se acreditará con su posesión.
En ambos casos los terceros conocerán la existencia del derecho y por lo tanto la
publicidad se hará efectiva, con lo cual se podría decir que se estaría salvando el
problema de la oponibilidad de los derechos reales que se pretendieran crear o
modificar.

Definitivamente llegamos a la misma conclusión, los costos de transacción

elevados no son nada eficientes, la apertura del sistema de derechos reales sería
una probabilidad para permitir la inscripción de derechos reales más acorde a las
necesidades de las personas, sin dejar de lado los atributos básicos de todo
derecho real para no desnaturalizar el derecho. Para continuar nuestro análisis y
antes de llegar a una conclusión más cercana a la realidad sobre la eficiencia de
un sistema frente al otro, debemos analizas las posiciones a favor y las posiciones
en contra de ambos sistemas, para que de esa manera tengamos un panorama
más claro y concreto Dejaremos la respuesta final a la pregunta planteada en el
título de este capítulo para el final del mismo, antes queremos resaltar algunas
posiciones a favor y en contra de ambos sistemas. No somos economistas, pero
creemos que con fundamentos jurídicos podemos ver los costos y beneficios que
podrían brindarnos cada sistema y de esa manera poder resolver nuestra tesis.
Luego de haber desarrollado la presente tesis, llegamos al punto neurálgico de la
misma, creemos que son sólo tres puntos sobre lo cual debe incidir nuestra
comparación: la oponibilidad, los costos y la autonomía privada. A lo largo de los
capítulos anteriores pudimos ver que sobre estos tres temas gira la importancia de
tener un sistema abierto o cerrado de derechos reales. No olvidemos que nuestro
análisis tiene como objeto de comparación dos sistemas de derechos reales, uno
abierto y otro cerrado, no pretendemos comparar cada derecho real, sólo la
eficiencia entre uno abierto y otro cerrado, lo cual nos lleva a las siguientes
posiciones:
 CAPITULO II

CONCEPTO DE DERECHOS REALES

Resulta difícil dar un concepto del derecho real, sin oponerlo al del derecho
personal, que constituye la otra especie principal dentro del género de los
derechos patrimoniales. Tradicionalmente se ha concebido el derecho real como
aquel que crea entre la persona y la cosa una relación directa e inmediata, de
modo que el sujeto puede obtener provecho del objeto, sin intervención de otra
persona. El codificador30 en la nota al Tít. IV del Libro III, transcribe la definición de
Demolombe que puede considerarse como el más acabado exponente de la
doctrina clásica y según la cual "derecho real, es el que crea entre la persona y la
cosa una relación directa e inmediata, de tal manera que no se encuentran en ella
sino dos elementos, la persona que es el sujeto activo del derecho, y la cosa que
es el objeto"; y corroborando lo expresado más arriba sigue diciendo la nota: "Se
llama, al contrario, derecho personal, aquel que sólo crea una relación entre la
persona a la cual el derecho pertenece, y otra persona que se obliga hacia ella,
por razón de una cosa o de un hecho cualquiera, de modo que en esa relación se
encuentran tres elementos, a saber: la persona que es el sujeto activo del derecho
(el acreedor), la persona que es el sujeto pasivo (el deudor) y la cosa o el hecho
que es el objeto". Antes había expresado Vélez Sársfield que, en la nota al art.
497, definía los derechos reales pero allí, en realidad, después de criticar a la
doctrina francesa que habla de obligaciones reales, se limita a transcribir la
definición de Ortolán, para quien: "Derecho personal es aquel en que una persona
es individualmente sujeto pasivo del derecho. Derecho real es aquel en que
ninguna persona es individualmente sujeto pasivo del derecho. O en términos más
sencillos, un derecho personal es aquel que da la facultad de obligar
individualmente a una persona a una prestación cualquiera, a dar, suministrar, a
hacer o no hacer alguna cosa. Un derecho real es aquel que da la facultad de

30
Cuando nos referimos a los conceptos vertidos en las notas decimos "el codificador", para destacar que es
la opinión de Vélez Sársfield, mientras que al citar las disposiciones de los artículos y comentar sus
soluciones, decimos "el Código" para resaltar su carácter normativo que a nuestro juicio no tienen las notas.
sacar de una cosa cualquiera un beneficio mayor o menor". Destacamos la
palabra individualmente, en la noción de derecho personal, pues Ortolán revela
conocer (o preanuncia) la teoría monista personalista que como veremos
contrapone, para los derechos reales, la noción del sujeto pasivo universal al
sujeto pasivo individual.

Los derechos reales se consideran como un señorío inmediato sobre una cosa y
susceptible de hacerse valer “Erga omnes”. Por derecho real entendemos el
derecho que tienen las personas sobre sus bienes. Por lo tanto, en una “primera”
aproximación, podemos decir que el Derecho Real supone una relación entre una
persona y una cosa.

Esta definición podría sonar un poco abstracta, pero más adelante cuando
estudiemos la naturaleza jurídica de los derechos reales vamos a entender mejor
los conceptos y definiciones que continuación vamos a desarrollar. El autor
Eugenio María Ramírez Cruz31 en su Tratado de Derechos Reales nos señala
que la expresión “derechos reales” no existió en el Derecho Romano, sino que es
una elaboración de los glosadores (comentadores) de ese derecho y que tal
denominación es recibida desde la Edad Media.

Algunos autores como Jorge Eugenio Castañeda32 piensan que fue Savigny quien
propuso la denominación “derechos reales”, contraponiéndola a la de “derechos
personales”. El mismo Ramírez Cruz señala que el término “real” es una
derivación del latín res que significa cosa y que algunas legislaciones del mundo,
como la alemana, denominan a los derechos reales como Derechos de Cosas.

El doctor Jorge Avendaño33, en un artículo otorgado a Themis, sobre la revisión

del desarrollo del curso de Derechos Reales en la Pontificia Universidad Católica
del Perú señala que, los derechos reales son prácticamente los mismos que en el
Derecho Romano, hace referencia que existe algunas novedades como la
propiedad horizontal y la multipropiedad; asimismo agrega que ya no existen

31
RAMIREZ CRUZ, Eugenio. Tratado de Derechos Reales. Lima: Rodhas, 2007 T I, p 17
32
Cit. por RAMIREZ CRUZ, Eugenio. Tratado de Derechos Reales. p. 17
33
AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Derechos Reales en la Católica. En: Themis Nº 48, Lima, 2002, p. 11
algunos derechos reales en el Perú como la enfiteusis. También se señala en ese
mismo artículo que nuevos derechos reales han surgido en los últimos años, como
es el caso de la Propiedad Fiduciaria y los Títulos de Crédito Hipotecario
Negociables. Profundizando la definición de derechos reales, podemos decir que
los derechos reales son el poder jurídico, directo e inmediato que los sujetos
tienen sobre un bien que les pertenece. Entonces, el derecho real crea entre la
persona y la cosa una relación directa e inmediata, de tal manera que se
encuentren en ella dos elementos, la persona que es el objeto activo del derecho y
la cosa que sería el objeto.

El autor Aníbal Torres Vásquez34 nos dice que el derecho real es el poder
jurídico, directo e inmediato, de un sujeto sobre un bien que le pertenece en orden
a la satisfacción de un interés económico, poder que se adhiere y sigue al bien,
por lo que puede oponerse frente a todos (erga omnes).

En esta concepción de derechos reales podemos apreciar claramente los

caracteres esenciales de los derechos reales, podemos ver que se trata de un
poder sobre el bien, que no existe mediación entre el titular del derecho y su bien
(nos referimos al derecho de propiedad por ser el derecho real más completo), y lo
más importante, que es un derecho oponible erga omnes; más adelante
desarrollaremos estos caracteres detalladamente. Queremos hacer referencia al
derecho real de propiedad y a los demás derechos reales, es el primero quien
agrupa todos los atributos generales de usar, disfrutar, disponer y reivindicar,
podríamos decir que los demás derechos reales son desmembraciones de este
derecho.

Bajo nuestra concepción, cuando se hace referencia al “poder jurídico”,

entendemos que se refiere al dominio o influencia que uno tiene sobre una cosa, a
la facultad para hacer algo o la capacidad que uno tiene de provocar ciertos
efectos en determinadas situaciones o cosas; todo esto bajo la influencia de la ley,
convirtiendo así el poder que tiene la persona en un poder jurídico. Entonces, el

34
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Derechos Reales. Lima : IDEMSA, 2006 T I, p 51
sujeto activo del derecho real es el titular (propietario, poseedor, usufructuario,
etc.), el objeto del derecho real sería el bien con valor económico. Según la
naturaleza jurídica que se opte se podría pensar que no existe sujeto pasivo en los
derechos reales, en todo caso, todas la demás personas “no titulares” del derecho
real en cuestión, tendrían la obligación de respetar el derecho de la otra persona,
pero no como una obligación contraída, sino como un deber general de abstención
de realizar cualquier acto en contra de un bien.

Diez-Picazo35 denomina al derecho real como un determinado tipo de derecho

subjetivo que protege con carácter absoluto el interés de una persona sobre una
cosa, otorgándosele un poder directo e inmediato sobre ella y al mismo tiempo
una eficacia general en relación con los terceros, entendiendo por terceros a los
posibles adquirentes de la cosa y a las demás personas que se encuentren con
relación con ella.

A continuación deseamos hacer un pequeño estudio sobre la naturaleza jurídica

de los derechos reales, doctrinariamente existe un debate sobre la naturaleza y
elementos constitutivos de estos derechos, algunos lo diferencian y otros lo
identifican a estos derechos con los derechos obligacionales.

Cuando hablamos de la naturaleza de los derechos reales no podemos dejar de

hablar de la distinción entre los derechos reales y los derechos obligacionales. Ya
lo dijimos, Derechos reales son aquellos que atribuyen a su titular un derecho
pleno o limitado sobre una cosa, un bien. Derecho obligacional es aquel que
atribuye a su titular la facultad de exigir una prestación (de dar, hacer o no hacer)
a un tercero.

Podemos hacer a primera vista una simple clasificación entre ambos derechos por
los elementos más resaltantes de ellos:

La primera clasificación que encontraríamos entre los derechos reales y los

derechos de obligaciones seria por su origen, los primeros pueden ser Originarios
o Derivados, serán originarios cuando una persona ejerce un poder jurídico sobre

35
DÍEZ-PICAZO, Luís. Fundamentos del derecho Civil Patrimonial. V. II, Tecnos, Madrid, 1986, pp. 41 y ss.
un bien que no tiene dueño y por primera vez, por ejemplo, nuestro Código Civil6
señala que algunas cosas que no pertenecen a nadie, como las piedras, conchas,
etc., pueden ser adquiridos por las personas que las aprehenda; serán derivados
cuando se ejerciten poderes jurídicos sobre bienes que ya se encuentren dentro
del tráfico jurídico y comercial, por ejemplo la comercialización de bienes como
una casa, un auto, una motocicleta, etc.. Por otro lado, los derechos obligacionales
pueden ser legales o voluntarios, los primeros serán impuestos por la ley y los
segundos pueden nacer en forma unilateral o por voluntad de las partes.

Una segunda clasificación de los derechos reales y los derechos de obligaciones

se daría por los Sujetos, es decir, en los primeros sólo hay un sujeto o una parte,
por ejemplo el titular de una propiedad, mientras que en el segundo hay más de un
titular o una parte, por ejemplo el deudor y el acreedor.

Una tercera clasificación seria por el Ejercicio, mientras que el derecho real es
absoluto porque se opone a todo el mundo “erga omnes”, el derecho de
obligaciones tiene oposición sólo frente al deudor o deudores, es decir, oposición
sólo entre las partes.

Finalmente, una última clasificación entre los derechos reales y los derechos de
obligaciones sería por la Acción, los primeros pretenden un reconocimiento
general de toda la sociedad, mientras que los segundos solamente pretenden que
su derecho será reconocido por su inter parte, es decir por las personas que se
encuentran obligadas.

A simple vista podemos ver que la principal diferencia entre ambos derechos es
muy concreta; dijimos que el derecho real es el poder jurídico que ejerce directa e
inmediatamente una persona sobre una cosa, poder que es oponible “erga
omnes”, en pocas palabras, estamos hablando de una relación directa entre una
persona y una cosa, cuya estructura de formación contendría dos elementos36
solamente: el sujeto activo, que vendría a ser la persona y la cosa como objeto;

36
Código Civil de 1984. Art.º 929.- Las cosas que no pertenecen a nadie, como las piedras, conchas u otras
análogas que se hallen en el mar o en los ríos o en las playas u orillas, se adquieren por la persona que las
aprehenda, salvo las previsiones de las leyes y reglamentos.
por otro lado, en el derecho obligacional tenemos más elementos estructurales: el
sujeto activo (el acreedor), el sujeto pasivo (el deudor) y el objeto (puede ser un
dar, hacer o no hacer). Es así que en el derecho obligacional existe un sujeto más
que en los derechos reales, nos referimos a un sujeto pasivo.

“El derecho real es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normas

sustancialmente de orden público, establecen entre una persona (sujeto activo) y
una cosa determinada (objeto), una relación inmediata que, previa publicidad,
obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto
contrario al mismo (obligación negativa), naciendo para el caso de violación una
acción real y que otorga a sus titulares las ventajas inherentes al ius persequendi y
al ius preferendi”. (Guillermo Allende).

Con este precepto se inicia la regulación de los “derechos reales”. Aquello que
otrora albergara cuestiones tales como el concepto de “cosa” y “bienes”,
discurriera en extenso sobre las muebles e inmuebles, profundizara en categorías
y clasificaciones, encuentra en la materia una de las modificaciones más
trascendentes que propuso la Comisión Redactora del Código Civil y Comercial

Al observar que el patrimonio que incluye los bienes, era tratado solo como un
atributo de la persona, la Comisión Reformadora juzgó que la regulación era
insuficiente para solucionar innumerables conflictos actuales.

A la par de observar que la concepción patrimonialista había cambiado, advirtió

que aparecieron bienes que, siendo de la persona, no tenían valor económico
aunque sí utilidad. Se hicieron visibles entonces, observaciones tales como que
existen bienes que la ley mencionaba como del dominio público, pese a que la
Constitución y la ley ambiental los consideraba “colectivos”.

En razón de ello, también refiere a los derechos sobre el cuerpo humano o sus
partes, considerándolos bienes no susceptibles de valor comercial, los que pueden
ser dispuestos con fines afectivos, terapéuticos, científicos, humanos o sociales
por sus titulares conforme lo disponen las leyes especiales.
 CAPITULO III

DERECHOS Y BIENES

Titularidad de derechos. Las personas son titulares de los derechos individuales

sobre los bienes que integran su patrimonio.

Bienes y cosas. Los derechos referidos en el primer párrafo anterior pueden

recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se
llaman cosas. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía
y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre.

Derechos sobre el cuerpo humano. Los derechos sobre el cuerpo humano o sus
partes no tienen un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico,
humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se
respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales.

Derechos de las comunidades indígenas. Las comunidades indígenas reconocidas

tienen derecho a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que
tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo
humano.

La noción decimonónica que establecía un vínculo directo y exclusivo entre una

persona y un conjunto de bienes que integraba su patrimonio y al que se
reconocía valor económico, ha cambiado. Hoy, además de bienes con valor
económico e integración al patrimonio de un sujeto que ejerce sobre ellos
derechos individuales, es posible determinar la existencia tanto de bienes que
pertenecen a las personas y tienen una utilidad, pero no valor económico (por
ejemplo, órganos o material genético) como de otros (bienes) que pertenecen a
comunidades o (bienes) que integran la categoría de bienes colectivos (ambiente).
El conjunto de bienes con relación a los que es titular de derechos una persona,
constituye su patrimonio.

Si un bien integra el patrimonio de una persona, existe un derecho individual de

ella con relación a ese bien; derecho que debe ser ejercido por su titular. El
concepto de persona empleado abarca tanto a las humanas como a las jurídicas.

 Bienes y cosas. Los bienes materiales se llaman cosas. Las disposiciones

referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales
susceptibles de ser puestas al servicio del hombre.
La interacción de las personas con los elementos materiales, inmateriales,
intelectuales y simbólicos con los que entran en contacto para el desarrollo
de sus actividades demanda al derecho alguna forma de encuadre en las
categorías que, a tal efecto, crea y que pueden, o no, ajustarse a las
determinaciones de la ciencia y la técnica meta jurídicas, aunque es
deseable que así ocurra en tal sentido, el tratamiento de la energía como
cosa no resulta ajeno a enunciados teóricos de la Física en la materia. La
relación con esos elementos, y los problemas teóricos que podrían
derivarse de la creciente intangibilidad de muchos de los que a diario
empleamos, pueden ser razonablemente abordados con las simples reglas
enunciadas en esta norma.

La norma establece que los derechos individuales pueden recaer sobre bienes
susceptibles de valor económico, concepto amplio que comprende tanto a las
cosas como a los bienes que no son cosas.

COSAS

A los bienes materiales susceptibles de recibir un valor económico, se los

denomina técnicamente cosas.

Las cosas tienen en este Código una regulación específica, contenida en una
diversidad de artículos, entre los que se encuentran, por ejemplo, los relativos a
las obligaciones de dar (Libro Tercero, Título I, Capítulo 3); los contratos referidos
a su transmisión (como compraventa, permuta, donación, etc.); y la regulación
misma de los derechos reales.

Siguiendo el criterio legislativo previo, las disposiciones referentes a las cosas se

aplican a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al
servicio del hombre, categoría que comprende a las distintas formas de
producción de energía (hidroeléctrica, eólica, nuclear, solar, térmica, etc.).

BIENES QUE NO SON COSAS

En la economía se ha verificado, en las últimas décadas, un fenómeno de

desmaterialización, por el que los grandes negocios no se refieren ya a cosas,
sino a “intangibles”, a valores económicos no materiales como, por ejemplo, los
derechos sobre determinada idea útil para la producción de bienes y servicios.

También en el Código Civil se regulan las obligaciones relativas a bienes que no

son cosas y los contratos habitualmente empleados para su transmisión (por
ejemplo, cesión, factoraje, etc.).

 Derechos sobre el cuerpo humano. Los derechos sobre el cuerpo

humano o sus partes no tienen un valor comercial, sino afectivo,
terapéutico, científico, humanitario o social y sólo pueden ser disponibles
por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según lo
dispongan las leyes especiales.

Como nunca antes en nuestra historia, las posibilidades que abre la biotecnología
generan un universo de alternativas y de problemas que requieren alguna forma
de regulación, para que existan reglas claras en un área sensible.

Ello, para que la dignidad de las personas no se vea avasallada por la lógica del
mercado, y para que no exista un aprovechamiento de situaciones de
vulnerabilidad, entre otras finalidades relevantes.
Es lógico que esa regulación se efectúe de acuerdo a principios generales que
establecen directrices claras en la materia, porque los mecanismos de producción
de normas jurídicas y la propia dinámica del derecho van siempre a la zaga de los
constantes avances científicos y técnicos en la materia.

Esta norma enuncia una categoría de derechos a los que no se reconoce valor
comercial. Su protección jurídica se asienta en el reconocimiento de otros valores
como el afectivo, el terapéutico, el científico, el humanitario o el social o de la
concurrencia de ellos, calificación que puede proyectarse a los bienes
involucrados.

La disponibilidad de tales bienes se encuentra condicionada a la satisfacción de

alguno de esos valores de naturaleza extra patrimonial, y debe ajustarse a lo que
dispongan las leyes especiales como, por ejemplo, las normas sobre ablación y
trasplante de órganos.

Tanto el cuerpo humano y sus partes como el material genético, pueden ser
aislados, patentados, trasplantados u objeto de operaciones comerciales. Frente a
tal circunstancia es posible enunciar diversas políticas, que pueden ir desde la
admisión de la comercialización de tales elementos hasta la prohibición absoluta
de ello.

Lo claro es que no resulta prudente abstenerse de formular algún tipo de reglas,

pues en ausencia de ellas, la tendencia expansiva propia del mercado podría
conducir a una comercialización salvaje.

Una adecuada regulación posibilita, por el contrario, un razonable

aprovechamiento de los recursos biológicos y el desarrollo de técnicas cada vez
más aptas para posibilitar la cura o el control de enfermedades y lesiones que no
podrían ser atendidas con similar eficacia de no contarse con tales recursos.

Entre nosotros contamos con una seria tradición normativa, doctrinaria y

jurisprudencial, robustecida especialmente desde la sanción de la ley 24.193 y
desplegada en una multiplicidad de normas que mantienen relación con la
diversidad de los elementos que integran el universo biológico considerado. De allí
la razonabilidad de la remisión hecha en la parte final del artículo a la regulación
contenida en leyes especiales; estipulación prudente, pues tiene en consideración
el constante avance científico y tecnológico, que a menudo requiere de una fina
modulación normativa, por áreas, sin necesidad de una reforma de la matriz legal.

El contenido del artículo se centra en la vinculación de los derechos sobre el

cuerpo humano con los conceptos jurídicos asociados a los derechos
personalísimos y adopta la tesis de la extra patrimonialidad de las partes del
cuerpo humano, cuya transmisión opera sobre el principio de solidaridad y no en
función de una finalidad lucrativa.

 Derechos de las comunidades indígenas. Las comunidades indígenas

reconocidas tienen derecho a la posesión y propiedad comunitaria de las
tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes
para el desarrollo humano.

Esta atribución de ejercicio concurrente con las provincias, la de reconocer la

preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos; garantizar el
respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural;
reconocer la personería jurídica de sus comunidades y la posesión y propiedad
comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de
otras aptas y suficientes para el desarrollo humano.

Por vía de esa norma se procuró establecer las bases normativas para asegurar la
plena participación de las comunidades indígenas existentes en el país en el
proceso socioeconómico y cultural argentino, con respeto por sus propios valores
y modalidades; marco general de desarrollo de políticas en el área, por el que se
previó la implementación de planes destinados a posibilitar su acceso a la
propiedad, el fomento de la actividad agropecuaria, forestal, minera, artesanal o
industrial, la preservación de sus pautas culturales en los planes de enseñanza y
la protección de la salud de sus integrantes.
 CAPITULO IV

ADQUISICIÓN DE LOS DERECHOS REALES EN GENERAL

La adquisición requiere de dos actos: el Título Suficiente y el Modo Suficiente.

Reunidos esos dos requisitos nace el derecho real.

 Titulo Suficiente: Antes de definir al título suficiente, nos referiremos a

algunas acepciones de la palabra título. Un primer sentido es título como
negocio jurídico, como acto jurídico, es decir como causa de adquisición,
modificación o extinción de derechos reales.
Es el título-causa. Otra acepción de la palabra Título es como título
Documento. Es decir el documento en que se encuentra “volcado” el título
causa. Es por ejemplo la Escritura Pública, un instrumento privado o la
Sentencia de un Juez. Es un documento, el papel donde está redactado el
negocio jurídico, donde está redactado por ejemplo el contrato de donación.
Como un recipiente contiene el líquido, así el titulo documento contiene al
título causa.

Ese Título es suficiente cuando reúna dos requisitos:

1. El acto jurídico tiene que tener por finalidad transmitir de un derecho real.
Por ejemplo, la Compra Venta es un acto jurídico que tiene la finalidad de
transmitir el derecho real de dominio sobre la cosa vendida; la locación por
el contrario no, sólo tiene la finalidad conceder el uso y goce de la cosa.

2. Ese acto tiene que estar revestido de las formalidades exigidas por la ley
para ese fin. La ley impone a determinados actos jurídicos distintas
formalidades, requisitos. Así, para una compra venta de inmuebles el
Código Civil exige que la misma se realice por Escritura Pública, esa es la
formalidad impuesta por la ley. Si no se hace por Escritura y se hace en
instrumento privado (boleto de Compra Venta), el contrato no transmitirá el
 domino sobre ese inmueble, sino que valdrá como contrato en que las
partes (vendedor y comprador) se obligan a firmar la escritura.

Por eso, la compra venta de inmuebles es un contrato con una forma solemne
relativa. Es solemne porque la ley le impone una forma (la escritura pública), pero
esa solemnidad es relativa, porque si no se cumple, el contrato tiene un efecto
distinto al buscado por las partes al contratar (que en la compra venta es adquirir
el dominio sobre el inmueble), y ese efecto distinto es que genera la obligación de
otorgar la escritura.

Distinto es el caso del contrato de Donación de inmuebles. A éste la ley le impone

una forma solemne absoluta, y esa forma es la escritura pública. Si se hace la
donación por instrumento privado no produce ningún efecto, porque el Código
Civil de Vélez en el art. 1810 dice “deben ser hechas ante escribano público, en
la forma ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad: las donaciones de bienes
inmuebles”

Después de analizar los dos requisitos que tiene que tener el acto jurídico (título
causa) para ser título suficiente, podemos decir que:

Título Suficiente “es un acto jurídico que tenga la finalidad de transmitir un

derecho real propio del disponente capaz y formalizado conforme los requisitos
legales para alcanzar el fin previsto.” (Disponente es el que enajena su derecho,
por ejemplo el vendedor, el donante, es decir el que transmite)

 Modo Suficiente: El modo es la entrega de la cosa, es la tradición. Hay

tradición cuando una de las partes entrega voluntariamente una cosa, y la
otra voluntariamente la recibe. “Todos los derechos reales que una persona
transmite por contrato a otra, sólo pasan al adquirente de esos derechos
por la tradición”

Para que esa tradición pueda dar lugar a la transmisión del derecho real debe
reunir tres condiciones:
 1. Debe ser hecha por el propietario de la cosa.
2. Las partes (el que transmite y el que recibe) deben tener capacidad legal
necesaria.
3. La tradición debe ser por título suficiente para transmitir el dominio de la
cosa.

Esto quiere decir que debe haber un título suficiente (analizado en el punto
anterior) que justifique la tradición, la entrega de la cosa. Por ejemplo, el vendedor
de un inmueble entrega al comprador la cosa vendida, el título es suficiente
(compra venta celebrada en Escritura Pública), esa entrega que hace el vendedor,
esa tradición de la cosa será modo suficiente para transmitir el dominio.

En cambio si el dueño de una casa la alquila, esa entrega de la casa que hace el
dueño al inquilino no será modo suficiente para transmitir el dominio, porque
aunque hay entrega de la cosa, la misma no es por título suficiente; el contrato de
alquiler es un acto jurídico (contrato), pero no tiene la finalidad de transmitir
derechos reales sobre el inmueble, la entrega que hace el dueño es lógica porque
el inquilino celebró el contrato de alquiler para usar la cosa.

No hay modo suficiente porque el título (contrato de alquiler) no es título suficiente

para transmitir el dominio. Si el título es suficiente, el modo será suficiente.

Además de estas tres condiciones es necesario aclarar que la tradición exige

actos materiales (construir, cultivar, deslindar, reparar, ocupar, etc.), no basta la
declaración de las partes de que realizan la entrega, es necesario que, en el
ejemplo anterior, el vendedor efectivamente entregue la cosa y que el comprador
realice actos posesorios para que haya tradición.

La manifestación del que transmite (que en el acto traditivo se llama tradens) vale
sólo como manifestación de su consentimiento para que el que recibe (que se
llama accipiens) tome la posesión de la cosa y entre a ocupar el bien, pero éste
debe efectuar realmente actos posesorios para que la tradición se juzgue operada.

Entonces, es necesario:
 1. Un acto jurídico que tenga la finalidad de transmitir un derecho real sobre
una cosa, celebrado entre el dueño de la cosa (disponente) y otra persona
X (adquirente).

2. La tradición de la cosa, la entrega por parte del dueño de esa cosa a esa
otra persona, el adquirente. A partir de ese momento, nace el derecho real
de dominio sobre la cosa transmitida en cabeza del adquirente.

4.2 INOPONIBILIDAD - 1893

La adquisición o transmisión de derechos reales constituidos de conformidad a las

disposiciones de este Código no son oponibles a terceros interesados y de buena
fe mientras no tengan publicidad suficiente.

Se considera publicidad suficiente la inscripción registral o la posesión, según el

caso:

 Si el modo consiste en una inscripción constitutiva, la registración es

presupuesto necesario y suficiente para la oponibilidad del derecho real.

 No pueden prevalerse de la falta de publicidad quienes participaron en los

actos, ni aquellos que conocían o debían conocer la existencia del título del
derecho real.

4.3 PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA BREVE - 1898

La prescripción adquisitiva de derechos reales con justo título y buena fe se

produce sobre inmuebles por la posesión durante diez años. Si la cosa es mueble
hurtada o perdida el plazo es de dos años.

Si la cosa es registrable, el plazo de la posesión útil se computa a partir de la

registración del justo título.

"El que adquiere un inmueble con buena fe y justo título prescribe la propiedad por
la posesión continua de diez años". La utilización del término propiedad permite
afirmar, teniendo en cuenta la diferencia aceptada por la doctrina nacional entre
propiedad y dominio, que no sólo el dominio puede ser adquirido por este medio,
sino que también quedan incluidos los derechos reales distintos del dominio que
se ejercen por la posesión,.

La llamada prescripción breve, no hace adquirir el derecho real sino que corrige
los vicios de que adolecía el título, en este supuesto la adquisición se perfecciona
mediante la prescripción.

Con respecto a las cosas muebles hurtadas o perdidas, la ley 17.711 incorporó al
Cód. Civil el art. 4016 bis que preveía un plazo de prescripción de tres años para
que el poseedor de buena fe pudiera adquirir el derecho real; en tanto que si se
trata de cosas muebles cuya transferencia exija inscripción en registros creados o
a crearse, el plazo para adquirir su dominio es de dos años.

La norma mantiene en este punto la posibilidad de perfeccionar la adquisición del

derecho real para aquel poseedor que ostenta justo título y buena fe, por el plazo
de diez años tratándose de inmuebles, que disminuye a dos, si se trata de cosa
hurtada o perdida.

Los conceptos de justo título y buena fe están contenidos en el art. 1902, por lo
cual remitimos a su comentario.

La prescripción prevista en este artículo no es un medio de adquisición del

dominio en sentido estricto sino un modo de corregir los vicios de que adolecía el
título, en este supuesto la posesión pública y continua durante el plazo legal
perfecciona el derecho. Por ello el plazo de la posesión se computa a partir de la
registración del justo título.

Cuando la cosa mueble hurtada o perdida fuera registrable, el término de dos años
para la prescripción se computa a partir del momento de la inscripción en el
Registro pertinente, ello es así porque en esta materia nuestra legislación adopta
el sistema de inscripción constitutiva, o sea que no se transmite ni se adquiere la
propiedad de la cosa si no se efectúa la registración. Es decir que, manteniéndose
la posesión y la inscripción durante el lapso de dos años en forma continuada, se
consolida el dominio en cabeza del sujeto que aparece como titular en el registro,
operándose a su favor el modo de adquisición previsto en el artículo bajo análisis.

JURISPRUDENCIA - ARGENTINA

1. La acción de prescripción adquisitiva de un automotor resulta improcedente si al

registrarlo la actora no realizó previamente la verificación física exigida por la
reglamentación, y luego detectó la presencia de una adulteración en el número de
chasis y motor, pues la inobservancia de las diligencias exigidas legalmente
implica que no puede ser considerado un adquirente de buena fe. (CNFed. Civ. y
Com., 7/4/2011, AR/JUR/19454/2011).

2. La invocación de un boleto de compraventa no confiere a los apelantes la

portación de un justo título pues éste es un título que está revestido de las
solemnidades exigidas por la ley, pero presenta algunos defectos o vicios, por lo
que no debe confundirse con el título perfecto, ni con el título putativo; el título
perfecto, emanado del verdadero propietario, y sin ningún defecto de forma, ni de
fondo, unido a la tradición de la cosa, transmite plenamente el derecho real, y por
tanto resulta innecesario recurrir a la prescripción decenal para consolidar el
derecho del adquirente (CCiv. y Com. Córdoba, sala 4ª; 3/10/2008, Lexis Nº
1/70050875-5).

4.4 PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA LARGA - 1899

Si no existe justo título o buena fe, el plazo es de veinte años. No puede invocarse
contra el adquirente la falta o nulidad del título o de su inscripción, ni la mala fe de
su posesión. También adquiere el derecho real el que posee durante diez años
una cosa mueble registrable, no hurtada ni perdida, que no inscribe a su nombre
pero la recibe del titular registral o de su cesionario sucesivo, siempre que los
elementos identifica torios que se prevén en el respectivo régimen especial sean
coincidentes.
Mediante la usucapión se persigue el reconocimiento de la adquisición de un
derecho real ejercido por la posesión, por ello el objeto debe reunir las
características que lo hacen apto para constituirse en asiento de la posesión en
una primera etapa, y del derecho real con posterioridad (art. 3952).

El art. 4015 admitía la prescripción adquisitiva por el término de veinte años

mediando posesión, sin necesidad de justo título ni buena fe, "salvo lo dispuesto
respecto a las servidumbres para cuya prescripción se necesita título" (el art. 3017
establecía la adquisición por prescripción de las servidumbres continuas y
aparentes), norma que no tiene correlato en el Código sancionado por ley 26.994.

El art. 1899 debe ser dividido en dos partes para su análisis:

 La primera referida a la prescripción de inmuebles y

 La segunda a la adquisición por prescripción de cosas muebles.

1. Adquisición de inmuebles: Al igual que en el régimen anterior, el plazo de

prescripción adquisitiva varía según el poseedor ostente justo título y buena
fe o carezca de tales atributos; en el primer caso se aplica el art. 1898
(prescripción adquisitiva breve), en el segundo, el término de veinte años de
posesión ostensible y continua, con la aclaración que no resulta relevante la
calidad de su posesión. Una vez reunidos estos requisitos el poseedor, aún
vicioso, adquiere la titularidad del derecho real a pesar de no tener título
alguno o teniendo un título emanado de quien no era titular. Mediante la
usucapión se subsanan no sólo los vicios de que pudiera adolecer la
posesión sino también el título, si lo hubiere.

En tal sentido se ha resuelto que la carencia de fecha cierta o el deber de conocer

al verdadero propietario, se hallan desprovistos de trascendencia en la especie ya
que, aun cuando le asistiera razón, "al que ha poseído durante 20 años sin
interrupción no puede oponérsele ni la falta del título, ni su nulidad, ni la mala fe en
la posesión" (CNCiv. y Com. Fed. sala II, 24/9/1991, LA LEY, 1992-C, 323 - DJ,
1992-2, 426).
La usucapión, una vez cumplida, genera por sí un derecho de propiedad en
cabeza del poseedor, y goza por ello del ius persequendi , que puede hacerse
valer ante cualquiera que contra la voluntad del usucapiente haya entrado en
posesión de la cosa y, por vía de excepción, contra todos los que intenten
reivindicar el bien (CCiv y Com. San Martín, sala 2ª, 23/5/1995, JA, 1997-I
síntesis).

2. Adquisición de muebles registrables: La doctrina ha planteado el

supuesto del poseedor que haya obtenido el automotor (u otro mueble
registrable) de quien figura como titular inscripto, en virtud de un acto lícito,
que tenía por fin transmitirle la propiedad, pero que adolecía de fallas o
defectos que impidieron la inscripción de la transmisión en el Registro, en
tal situación se propuso que sea tratado como un poseedor de buena fe aun
cuando carezca del requisito de la inscripción; dicha propuesta fue
receptada en el art. 1899 in fine, otorgándole la posibilidad de adquirir el
derecho real por prescripción adquisitiva "siempre que los elementos
identifica torios que se prevén en el respectivo régimen especial sean
coincidentes", por ejemplo, que no coincida el número de motor del
vehículo. Esta norma debe ser interpretada conjuntamente con el art. 1895
y el concepto de buena fe en él plasmado.

Al respecto hay que tener en cuenta que la presunción de propiedad que contiene
el art. 2º del decreto 6582/1958, que creó el Registro Nacional de Propiedad
Automotor, requiere no sólo la inscripción sino también la buena fe, por ello no
obstante la inscripción registral, el titular puede ser de mala fe cuando conocía o
debía conocer que el vendedor no tenía derecho para transferir el dominio del
automotor o que éste era robado o hurtado.

3. Poseedor de mala fe de cosas muebles: El caso del poseedor de mala fe,

o el del autor del hurto o robo de una cosa mueble, no estaba previsto ni en
la legislación general ni en el régimen especial, de allí que existieran
 opiniones divergentes entre la imprescriptibilidad y la aplicación por
analogía de la prescripción inmobiliaria larga, habiéndose inclinado la
jurisprudencia por esta última solución (CCiv. y Com. Paraná, sala 1ª,
16/12/1979, Zeus 20-276; íd., sala 2ª, 18/5/1978, Zeus 979-17-65).

El actual art. 1899, al establecer el plazo de veinte años para la prescripción

adquisitiva larga, no hace distinción entre cosas muebles o inmuebles, por lo cual
resulta aplicable a todo poseedor que reúna las condiciones que exige el art. 1900,
aunque fuera de mala fe, como expresa la norma.

JURISPRUDENCIA - ARGENTINA

1. Si el plazo de veinte años se cumplió en vida del poseedor de un inmueble,

al producirse su muerte, esa posesión debe considerarse continuada por
sus herederos, quienes tienen derecho a obtener a su favor la sentencia
constitutiva del derecho real de dominio (ST Santiago del Estero, sala Civ. y
Com., 29/11/2011, AR/JUR/ 77602/2011).

2. Quien alega la prescripción adquisitiva de un inmueble que siempre ha

poseído a título de dueño le basta probar cuándo se inició la posesión, para
establecer el punto de partida y su extensión, mientras que al tenedor, que
pretende haber poseído para sí mismo, se le exige la prueba de la
interversión del título, lo mismo que quien posee parcialmente a título de
dueño y pretende poseer el todo por ese mismo título (CNCiv., sala E,
20/9/2010, Lexis Nº 1/70066602-1).
 CAPITULO V

LA CAUSA DEL DERECHO REAL

5.1.1 FUENTES DE LOS DERECHOS REALES

La afirmación del art 2502 del Código Civil de Vélez de que los derechos reales
“sólo pueden ser creados por la ley”, no significaba que la ley sea la única fuente
(origen) de los derechos reales; implica nada más que la imposibilidad jurídica
para los particulares de constituir otros derechos reales que los expresamente.

La fuente de los derechos reales puede ser:

1. La voluntad de las partes o la ley;

2. La ley actúa muy excepcionalmente como causa-fuente de esos derechos.

Ejemplos:

 Usufructo Legal (el de los padres sobre los bienes de sus hijos que estén
sobre su patria potestad): la voluntad de los particulares es la fuente
fundamental que origina los derechos reales; tanto es así que las
disposiciones del usufructo se aplican al uso y a la habitación en virtud del
art. 2949, esa norma en su parte final excluye a la ley como fuente del
derecho de uso.

 Hipoteca-Prenda-Anticresis: la única fuente es la convención, que debe

ser expresa en la hipoteca y puede ser expresa o tácita en la prenda y en la
anticresis.

Posesión de buena fe: el art 2412 CC, en tanto presume propietario al poseedor
de buena fe de una cosa mueble no robada ni perdida, consagra la adquisición del
dominio por imperio legal. Es una nueva hipótesis de derecho real cuya fuente
puede ser la ley.

5.2 RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO

TEXTO

En el Código de Vélez los derechos reales que se ejercen por la posesión se

transmiten y/o constituyen por la conjunción de título suficiente y modo suficiente.

La ley 17.711 introdujo una modificación en el art. 2505, en cuanto a que "la
adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles solamente se
juzgará perfeccionada mediante la inscripción...".

Pero, ¿qué es lo que perfecciona esta inscripción declarativa en el Registro

de la propiedad?

Lo respondía el propio art. 2505 referenciado y lo ratificaba el art. 2° de la ley

17.801: la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, de modo
tal que el derecho real seguirá constituyéndose fuera del registro mediante la
conjunción de título suficiente y de modo suficiente conclusión que ratificaba el art.
20 de la ley 17.801 al establecer que "las partes, sus herederos y los que han
intervenido en la formalización del documento, como el funcionario autorizante y
los testigos en su caso, no podrán prevalerse de la falta de inscripción y respecto
de ellos el derecho documentado se considerará registrado".

1. Publicidad registral: El Código recientemente aprobado, ha receptado la

tesis según la cual la inscripción no tiene carácter constitutivo, sino solo
efectos publicitarios. En consecuencia, en la transmisión o constitución de
derechos reales sobre inmuebles es posible diferenciar dos estadios: En el
primero el derecho se adquiere mediante el título y el modo suficientes,
pero su oponibilidad es relativa, es decir que sólo puede ser invocado con
relación a los sujetos que menciona el artículo bajo comentario en su
párrafo final (en coincidencia con el art. 20 de la ley 17.801 antes citado).
Debe destacarse que cuando se sostiene la virtualidad del derecho real
 antes de la inscripción frente a las partes, se alude a las partes del negocio
jurídico fuente de la transmisión, porque en ningún derecho real hay partes,
ni siquiera en los de garantía. Las partes son advertibles en los títulos pero
no en los derechos reales (Alterini). En el segundo estadio se procede a la
publicidad registral, es decir a la anotación en el Registro de la Propiedad
Inmueble, lo cual hace que el derecho real asentado resulte oponible "a
terceros interesados y de buena fe". Terceros interesados son los que, por
contar con un interés legítimo, podrían invocar la inoponibilidad del derecho
real no inscripto:
 los sucesores particulares,
 los titulares de otros derechos reales,
 la masa del concurso,
 los acreedores privilegiados,
 retentores,
 simples quirografarios o
 en general los titulares de derechos subjetivos (Alterini),

Entendemos que el asiento registral por sí solo no es suficiente para justificar la

buena fe de quien se prevale de él, en tanto el poseedor diligente hubiera podido
conocer la disconformidad entre la realidad registral y la extra registral.

En efecto, al incorporarse la publicidad registral inmobiliaria no sería alegable la

buena fe en el poseedor si antes de la fecha cierta de su posesión se había
inscripto la escritura o por lo menos expedido la certificación a que se refieren las
normas registrales, por cuanto todo adquirente cuidadoso debe enterarse tanto del
estado de hecho cuanto de derecho del inmueble; siendo el registro público para
todo aquel que tenga interés legítimo en conocer la condición jurídica del
inmueble, si el tercero interesado no toma los recaudos pertinentes ha actuado sin
la debida diligencia y por ende no puede ser considerado de buena fe.

2. Publicidad posesoria: La redacción del art. 1893: "se considera publicidad

suficiente la inscripción registral o la posesión, según el caso", unido a los
 claros términos del mensaje de elevación del Proyecto, no deja dudas
respecto a varias cuestiones que planteamos hasta ahora:
 el carácter declarativo de la inscripción registral;
 el valor de la publicidad posesoria, equiparada en rango a la
publicidad registral;
 la adquisición del derecho real por la conjunción de título y modo que
opera extra-registralmente;
 el alcance de la oponibilidad de la inscripción en el registro.

Sin embargo, quedan a nuestro juicio importantes cuestiones por resolver, y que
estaban expresamente contempladas en el Proyecto de unificación de 1998,
cuando incorporaba, en un capítulo dedicado a la normativa registral, el supuesto
de oponibilidad entre la publicidad registral y la posesoria, en cuyo caso daba
prevalencia a la primera en el tiempo, si había sido obtenida de buena fe.

En la normativa actual, al no haber previsión al respecto, se reaviva la discusión

doctrinal acerca del derecho del poseedor con boleto de compraventa frente a un
titular registral sin posesión, ya que ninguno de ellos adquirió el derecho real de
dominio: al primero le falta el título suficiente y la publicidad registral y al segundo
el modo suficiente.

3. Inscripción constitutiva: El tercer párrafo de la norma en análisis contempla

aquellos supuestos en los cuales el modo consiste en una inscripción
constitutiva, por ejemplo en la adquisición de automotores, sin perjuicio que,
por tratarse de un derecho real que se ejerce por la posesión, será
necesaria la tradición de la cosa. También hay que incluir aquí aquellas
cosas muebles registrables, cuya anotación en el registro respectivo es
constitutiva, como sucede con las aeronaves y algunos semovientes. En
este caso, mientras no se realice la inscripción, el dominio permanece en
cabeza del enajenante, aun cuando haya hecho tradición al adquirente;
Gatti sostiene que respecto de los muebles registrables el título es el acto
jurídico válido que tiene por objeto la transmisión, pero la posesión es
insuficiente para presumir la propiedad porque la inscripción es constitutiva.
Ésta cumple una doble misión: es constitutiva del derecho real entre las partes del
negocio transmisivo, y tiene una función publicitaria con respecto a los terceros
("Teoría general de los derechos reales", p. 349).

III. JURISPRUDENCIA

1. La inscripción registral de un derecho real tiene un valor erga omnes , o sea, un

efecto respecto de terceros. Sin embargo, ello no quiere decir que la aludida
inscripción no tenga efectos también respecto de las partes, por lo que inscripto un
derecho real no puede inscribirse otro con posterioridad que se le oponga o sea
incompatible. (CNCiv., sala F, 11/7/2003, Lexis 1/65685 JA, 2003-IV-167).

2. Deben priorizarse los derechos del embargante sobre los del comprador cuyo
título no ha sido inscripto en el Registro respectivo, pues aun cuando se interprete
que el comprador es titular de un derecho real aún sería inoponible a terceros por
su falta de registración (TS Córdoba, sala Civ. y Com., 10/11/2009, Lexis
1/70060045).
 CAPITULO VI

TEORÍAS

6.1. SU CRÍTICA.- Aparte de la teoría clásica, que encuentra una neta y sustancial
diferencia entre los derechos reales y los personales, hallamos otras doctrinas que
niegan la existencia de tales diferencias, o bien parten de otros criterios para
efectuar la distinción entre ambas clases de derechos patrimoniales, que dan por
resultado agrupamientos de éstos que no son totalmente coincidentes. Tratando
de clasificar estas teorías tendríamos el siguiente cuadro sinóptico.

Clásicas

Personalista u obligacionista
Monista Unitario realista
Teorías

No Clásicas Institucionalista
Existencia de un sujeto pasivo determinado
Otras teorías modernas

Expondremos las principales teorías, formulándoles la crítica.

a) TEORIA CLÁSICA. Llamada también dualista porque como se ha

expresado encuentra una diferencia sustancial entre los derechos reales y
los personales. Ya hemos transcripto anteriormente la opinión de
Demolombe, como principal exponente de la doctrina clásica y que para
nosotros reviste singular importancia porque a ella hace referencia el
codificador, prestándole adhesión. Ver nota al Tít. IV donde se expresa:
 "Aunque en la nota al art. 497 definimos los derechos reales, tratando ahora
especialmente de ellos, diremos con Demolombe, que derecho real (…)".
La principal crítica que se le formula a este autor es que, para efectuar la
distinción, no utiliza un mismo criterio clasificatorio, pues mientras que para
caracterizar al derecho real, pone el punto de mira en el aspecto económico, al
hacerlo respecto del derecho personal, lo coloca en el aspecto jurídico 37. También
se ha dicho que es criticable la alusión que hace de "sujeto activo", cuando no
menciona (como elemento) sujeto pasivo alguno, correlato que presupone la
caracterización de activo. Otras críticas, como la formulada por la teoría
personalista, nos parecen excesivas en la medida en que pierden de vista que, al
definir una categoría de derechos subjetivos, se dan por supuestos todos los
elementos que integran este concepto (el de derecho) y se pone el acento, o el
énfasis, en las diferencias específicas o caracteres distintivos. Ésta es la base de
toda definición conceptual rigurosa, o sea por determinación del género próximo y
de la diferencia específica38. Cuando clasificamos lo animales en vertebrados e
invertebrados presuponemos que ambos géneros participan de todos los
caracteres del género animal y centramos la distinción en la presencia o ausencia
de un elemento, despreocupándonos por un momento de otras notas distintivas
que nos impedirían la generalización. Demolombe parte de dos pautas:

a) la relación, que él no califica de "jurídica", y

b) el número de elementos.

También es considerada clásica la definición dada por los autores franceses

Aubry y Rau, para quienes: "Hay derecho real cuando una cosa se encuentra
sometida, total o parcialmente al poder de una persona, en virtud de una relación

37
Gatti dice: "A nuestro modo de ver la distinción que Demolombe presenta entre el derecho real y el
derecho personal incurre en el pecado de no haber mantenido la unidad del fundamentum divisiones"
(Teoría general de los derechos reales, p. 50).
38
En lógica se distinguen claramente las definiciones conceptuales de las verbales y de las reales. Las
primeras, en su acepción rigurosa, consisten en determinar el género próximo y la diferencia que distingue
esta especie de las otras correspondientes al mismo género (diferencia específica). Las verbales son seudo
definiciones y, en las reales, se agrega una determinación aunque sea mínima, que excede el contenido del
concepto de modo que sobrepase el objeto formal (Romero - Pucciarelli, Lógica, p. 70).
inmediata oponible a toda otra persona" 39. En esta definición se perfilan ya con
claridad los dos aspectos del derecho real: interno y externo, y aparece la noción
de oponibilidad, cuya importancia veremos más adelante. En síntesis, la doctrina
clásica distingue al derecho real por su carácter absoluto en el sentido de que es
oponible erga omnes40, agregando que se puede hacer valer contra todos,
mientras que el derecho personal sólo puede hacerse valer frente al deudor y sólo
puede ser infringido por éste.

TEORIA MONISTA. Llamamos "doctrinas monistas" a las que tienden a unificar en

una sola categoría los derechos personales y los derechos reales, ya sea
considerando que todos los derechos patrimoniales pueden ser refundidos en la
primera de ellas (por eso denominamos a esta tesis "monista personalista" o
"monista obligacionista"), ya sea que la fusión se opere sobre la base de la
segunda categoría (tesis realista). O, en otras palabras, para la primera todos los
derechos patrimoniales son personales o creditorios; para la segunda, todos son
reales.

Pasamos a hacer su exposición y crítica. en una primera acepción es Personalista,

denominada también “Doctrina de la Obligación Pasivamente Universal” o
“Doctrina del Sujeto Pasivamente Universal”, asimila el derecho real al personal.
Unifica los derechos reales y personales. Para esta teoría, el derecho real es una
relación establecida entre el titular del derecho como sujeto activo y todos los no
titulares del derecho real como sujetos pasivos que tienen el deber genérico de no
impedir que el sujeto activo obtenga por hecho propio las ventajas que le
proporciona el bien objeto de su derecho. Esta doctrina considera que el derecho
real es sólo una especie del derecho personal, debido a que en su estructura se
encuentran los mismos elementos de la obligación: el sujeto activo (titular del
derecho real), el objeto, y el sujeto pasivo; entonces al derecho real le
corresponde una obligación pasivamente universal. El acreedor domina al deudor

39
Citados por Molinario, Derecho patrimonial y derecho real, p. 43.
40
Erga omnes es una locución latina, que significa "respecto de todos" o "frente a todos", utilizada en
derecho para referirse a la aplicabilidad de una norma, un acto o un contrato.
del mismo modo que le propietario domina a los demás hombres por medio del
ordenamiento jurídico puesto a su disposición frente al infractor. Para esta teoría
no hay diferencias fundamentales entre derechos reales y derechos de crédito. Se
objeta esta teoría diciendo que es falsa por cuanto la denominada obligación
pasivamente universal, jurídicamente hablando, no es una obligación que figure en
el pasivo del patrimonio de todos lo no titulares de los derechos reales, sino un
deber general de no interferir en los derechos de los demás, sean estos reales o
personales.

Finalmente, una última acepción de la teoría monista seria la Realista, al igual que
la Personalista, es monista. La diferencia radica en que la teoría personal asimila
el derecho real al derecho personal y la teoría realista asimila el derecho personal
al derecho real, unifica todos los derechos en la categoría de los derechos reales.
Esta teoría nos dice que le derecho personal es un derecho real indeterminado en
cuanto al objeto sobre el que recae. Dice que el derecho personal no es un
derecho sobre la persona, sino sobre sus bienes.

Podemos apreciar que en esta última Teoría Monista, en sus dos acepciones, los
que la trabajaron no advirtieron que en el derecho personal, el acreedor necesita
de la actividad del deudor para acceder al bien, mientras que en el derecho real no
se necesita tal actividad. Este es un factor muy importante a tener en cuenta al
analizar la naturaleza jurídica de los derechos reales. Muy diferente es lo que
podemos comentar respecto a la Teoría Clásica, en sus tres acepciones está
acorde a lo que sucede en la realidad, existe una naturaleza distinta entre los
derechos personales y los reales; quisimos señalar ambas teorías porque mucho
se habla en la doctrina sobre la diferencia de ambas, y partiendo de una u otro
postura se definen los derechos reales; esto va a ser muy importante al momento
de ver que sistema de derechos reales sería más eficiente en nuestro sistema
jurídico, la concepción de Derecho Real cobra importancia en esos momentos
cuando a algún derecho personal se le confieren características y atributos de un
derecho real, como el Arrendamiento por ejemplo; alguien podría pensar que no
sólo basta la naturaleza jurídica para separar los derechos personales de los
reales, sino la misma función que cumplen dentro del sistema económico.

Podemos confirmar entonces la definición que dimos citando al autor Aníbal

Torres Vásquez41: derecho real es el poder jurídico, directo e inmediato, de un
sujeto sobre un bien que le pertenece en orden a la satisfacción de un interés
económico, por lo que está en la facultad de oponerse a todos. Tenemos que
tener en cuenta también que tal poder que cuenta el titular de un derecho real se
debe ejercitar dentro de los límites de la ley, el orden público y las buenas
costumbres.

 DOCTRINA PERSONALISTA U OBLIGACIONISTA. Aunque se suele

sindicar a Planiol como uno de los iniciadores de esta teoría, cabe señalar
que no sólo era conocida con anterioridad, sino que había sido refutada con
firmeza por juristas de la talla de Savigny y Freitas. Pero se debe
reconocer que Planiol y sus discípulos fueron quienes, formulando la más
formidable crítica a la doctrina clásica, dieron difusión a esta doctrina y la
expusieron con mayor sistematización, aunque y esto también debe
destacarse más tarde advirtieron que no era posible evitar la distinción
entre los derechos reales y los personales, aceptando que existen
importantes diferencias entre ambas clases de derechos42. Estas ideas
parten de la observación hecha por Kant, en 1797, en sus Principios
metafísicos del derecho, según la cual es absurdo suponer la obligación de
una persona respecto de una cosa y recíprocamente, aunque sea corriente
hacer sensible una relación jurídica mediante esta imagen. No hay,
propiamente hablando, ningún derecho (directo) a una cosa; pero se llama
así lo que corresponde a uno respecto de una persona que está en
comunidad de posesión (en estado de sociedad) con todas las demás.
Explicitando esto diremos que el derecho sólo se da en sociedad (ubí
societas ibis ius) y viceversa donde no hay sociedad no hay derecho (ubí

41
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Derechos Reales. Lima : IDEMSA, 2006 T I, p 51
42
Ver Ripert - Boulanger, Tratado de derecho civil. Parte general, t. I, p. 467 y siguientes.
 non est societas ibi no potest esse ius). Si imaginamos un hombre
completamente aislado sobre la tierra, respecto de él la existencia del
derecho no tiene sentido43. La relación jurídica sólo se da entre personas y
no entre una persona y una cosa. En este último caso podrá haber una
relación de hecho pero no de derecho44. No existe dice esta escuela,
derecho respecto a los bienes, porque el derecho es la facultad de exigir a
otro una conducta determinada en procura de la satisfacción del interés de
su titular45. En la tesis de Planiol, que fue profundizada por algunos de sus
discípulos, especialmente Michas, se destaca que la concepción clásica
incurre en error al omitir la mención, en la relación real, del sujeto pasivo.
Éste lo constituyen todas las personas que se encuentran obligadas a
abstenerse de todo acto capaz de turbar la posesión pacífica, que la ley
quiere asegurar al titular de un derecho real. De tal manera que el derecho
real viene a configurarse como una relación obligatoria, en la cual el sujeto
activo es dicho titular y el pasivo comprende a todas las personas que
integran la comunidad social, dentro de la cual se ejerce el derecho. En tal
sentido, Ripert y Boulanger, siguiendo las enseñanzas de Planiol, dicen:
"El derecho real debe concebirse entonces bajo la forma de una relación
obligatoria, en la cual el sujeto activo es simple y está representado por una
sola persona, mientras que el sujeto pasivo es ilimitado en número y
comprende a todas las personas que entran en relación con el sujeto activo.
Esta oponibilidad absoluta hace que el derecho real sea más complejo que
el derecho de crédito, pero esta complejidad es puramente teórica. En
efecto, se necesita que una persona oponga una pretensión contraria a la
del titular del derecho para que pueda nacer una controversia. Y en este
caso, el titular del derecho actúa contra quien violó su derecho debiendo
respetarlo. En otros términos aparece en la acción judicial. El sujeto pasivo
se determina a sí mismo al no respetar el derecho ajeno. En este momento

43
Rigaud, El derecho real, p. 93, con cita de Kant.
44
Molinario, Derecho patrimonial y derecho real, p. 100.
45
Diez Picazo - Gullón, Sistema de derecho civil, vol. III, p. 41.
 se advierte que él ha infringido la obligación que le incumbía"46. No se
justifica la inusitada repercusión que en su momento causó la teoría de la
obligación pasiva universal atribuida a Planiol, si se tiene en cuenta como
bien lo señalan Gatti y Alterini que ya Savigny, no sólo la había expuesto
con claridad sino que la había calificado de errónea y censurable, en tanto
oscurece la diferencia natural de las ideas jurídicas y emplea la expresión
"obligación", en un sentido completamente extraño al que le asignaron
tradicionalmente las fuentes romanas47.

A su vez, Freitas, en la Consolidación de las leyes civiles, más de cuarenta años

antes de Planiol, había expuesto y refutado con diafanidad este criterio y Vélez
Sársfield hace referencia a la obligación pasiva general, al referirse y caracterizar
el dominio internacional48. Allí expresa: "Hay otro dominio que se llama dominio
internacional. Todo lo que antes hemos dicho de los derechos absolutos y de los
derechos reales, es exactamente aplicable al dominio internacional, o propiedad
de Estado a Estado. No consiste en una relación especial de acreedor y de deudor
entre una nación y otra, sino en una obligación general de todas las naciones,
obligación pasiva, como toda la que es relativa a los derechos reales, obligación
de inercia, de respetar la acción de cada pueblo sobre su territorio, no perturbarla,
ni imponerle obstáculo alguno...". En cuanto a la crítica de la teoría personalista,
se ha expresado que en el concepto de derecho está ínsita la relación entre
personas y, por lo tanto, ello es dado por supuesto en la doctrina clásica que de
ningún modo sostiene como parecen afirmarlo sus críticos que es sobre la cosa
que recaen las obligaciones. Esta teoría (la personalista) otorga una extensión a la
palabra "obligación" que es ajena al concepto auténtico del término como ya lo
señaló Savigny oscureciendo así, sus sostenedores, el prístino significado de la
palabra y confundiéndolo con el deber genérico de respetar los derechos ajenos 49.
La obligación es ligazón (ligatio), vínculo que conecta a dos sujetos y por el cual

46
Ripert Boulanger, Tratado de derecho civil. Parte general, t. I, p. 470.
47
Gatti - Alterini, El derecho real. Elementos para una teoría general, p. 38.
48
Gatti - Alterirtí, El derecho real. Elementos para una teoría general, Gatti, p.38

49
Teoría general de los derechos reales, p. 38.
uno de ellos (sujeto pasivo) debe a otro (sujeto activo) una prestación. Ello no
ocurre en los derechos reales. "A todo derecho personal corresponde una
obligación personal. No hay obligación que corresponda a derechos reales". Tal
aspecto se patentiza en la observación de que la obligación pasiva universal no
figura como deuda en el pasivo del patrimonio de los supuestos obligados. La
Cruz Berdejo coincide diciendo que "nadie incluye en él debe de sus libros de
contabilidad la obligación de respetar la propiedad ajena"50. El mismo Planiol que
señaló ha reconocido la insuficiencia del concepto de obligación pasiva universal
para caracterizar el derecho real, advirtiendo la necesidad de tener en cuenta el
derecho conferido al titular de conseguir determinadas ventajas sobre la cosa. En
tal sentido, afirma Molinario que "se tiene que admitir forzosamente que el
derecho real comporta una potestad sobre el bien objeto de él, con lo cual toda la
pretendida novedad queda reducida a señalar la existencia de una obligación de
respetar el derecho ajeno que, por ser común a todos los derechos, no puede ser
erigida en nota característica de una categoría de ellos51. A esto se replica que los
derechos personales y, en general, los relativos sólo pueden ser violados por las
personas particularmente obligadas y no por los terceros, y que si éstos quisieran
impedir el cumplimiento de la obligación del deudor, sólo podrían hacerlo llevando
a cabo una acción contra la persona del deudor (o aun del acreedor) o contra la
cosa objeto mediato del derecho creditorio, con lo cual siempre se vería violado un
derecho absoluto y que, si en tal caso se lesiona el crédito, se lo lesiona como
"propiedad", o sea como derecho absoluto y no relativo52.

La objeción es seria pero relativa, pues los terceros pueden afectar la integridad
del crédito directa o indirectamente, por ejemplo con el uso abusivo de medidas
cautelares, o cuando se prescinde del concurso en caso de insolvencia del
deudor, no siendo difícil imaginar, ante la complejidad de las transacciones en el
mundo de hoy, otras hipótesis que tiendan al desbaratamiento del crédito. Además

50
La Cruz Berdejo, y otros, Derechos reales, p. 15.
51
Molinario, Derecho patrimonial y derecho real, p. 100.
52
Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 41 y 42.
de poner algunos ejemplos, López de Zavalía nos recuerda: "Todo derecho puede
ser la materia de un delito (…)" y señala también la norma que contempla la
situación del locatario, comodatario y depositario que, teniendo un derecho
personal, pueden ser afectados directamente por el ilícito53. En segundo lugar,
porque si bien es cierto que al derecho de crédito se lo puede contemplar en su
aspecto absoluto, con ello precisamente se está confesando que la obligación
pasiva universal existe también para los derechos personales y no únicamente
para los derechos reales. Juzgamos con Molinario que esta doctrina, además de
equivocada, es infecunda, por cuanto de ella no se derivan consecuencias
prácticas y sus sostenedores inmediatamente sugieren otros criterios distintivos
tendientes a sustituir la clasificación tradicional. Por último, y desde el punto de
mira de la concepción actual del derecho de propiedad y su función social, tal
como lo señala La Cruz Berdejo, esta doctrina olvida que el derecho subjetivo no
sólo se compone de facultades sino también de deberes positivamente impuestos
a los titulares y, en particular, a los propietarios54.

c) TEORÍA UNITARIA REALISTA. Sin alcanzar la trascendencia de la

personalista, la tesis realista como se ha expresado tiende a objetivar el
concepto de obligación, fundiendo todos los derechos personales dentro de
la categoría de derechos reales. Quienes sostienen esta posición parten de
una interpretación de la concepción de Saleilles, jurista que, al pretender
objetivizar la obligación dando prevalencia al elemento prestación sobre el
elemento personal, da pábulo a que se conciban los derechos creditorios
como una relación entre patrimonios, lo que quedaría evidenciado en el
proloquio según el cual "el patrimonio es la prenda común de los
acreedores". Las expresiones de Saleilles fueron recogidas, ampliadas y
generalizadas en forma excesiva por otros expositores que, conocidas a
través de la obra de Rigaud quien coincide con Bonnecase, llegan a
sostener que el derecho personal no es un derecho respecto de la persona,

53
López de Zavalía, Derechos reales, t. 1, p. 72.
54
La Cruz Berdejo, y otros, Derechos reales, p. 14.
 sino que constituye un ius ad rem, cuya única diferencia con el derecho
real es que no recae primitivamente sobre una cosa determinada sino que
afecta a todo el patrimonio (Gaudemet) o es concebido como un "derecho
real indeterminado en cuanto al objeto material sobre el cual podrá recaer
(Gazin)"55. El error fundamental de esta doctrina es que confunde el objeto
de la obligación, que es la prestación, con los efectos que sobre el
patrimonio apareja el incumplimiento. La diferencia se advierte
diáfanamente si se tiene en cuenta que el incumplimiento puede conllevar
consecuencias más amplias que la simple ejecución forzosa de la
obligación o la indemnización sustitutiva del objeto principal, tales como los
daños y perjuicios derivados de la falta de cumplimiento oportuno, las
cláusulas penales, etcétera. Este error proviene de pretender determinar la
naturaleza de una relación jurídica contemplándola en su momento
anormal. Lo normal es que la obligación se cumpla in natura, sin
comprometer para nada el patrimonio en su conjunto. Más aún, hay
obligaciones que se establecen intuito personas y en las que difícilmente se
pueda ver un vínculo exclusivo entre patrimonios con prescindencia del
elemento personal. Piénsese en el artista que se obliga a interpretar un
concierto y se advertirá cuán difícil es concebir, en tal caso, la aplicación de
esta teoría. Por último decimos que la locución: "El patrimonio es la prenda
común de los acreedores", no pasa de ser una expresión cómoda para
denotar que el conjunto de bienes de una persona sirve como respaldo del
resultado de las obligaciones (es lo que llamamos "responsabilidad
genérica universal"), pero de manera alguna se utiliza la palabra prenda en
su sentido técnico, aparte de que la prenda no puede tener como objeto un
patrimonio (universalidad de derecho) o parte alícuota de él56.

55
Rigaud, El derecho real, p. 331 y siguientes.
56
Alsina Atienza, Las diferencias entre el derecho real y el derecho de crédito, JA, doctrina, 1956-11 y ss.;
Molinario, Derecho patrimonial y derecho real, p. 110 y ss.; Gatti, Teoría general de los derechos reales, p.
44.
 d) TEORÍA DE LA INSTITUCIÓN. Esta teoría constituye un admirable
esfuerzo de sistematización que excede el campo de los derechos reales, y
aun el más amplio del derecho civil, como que en realidad tiene su origen
en una concepción que "ha conquistado el derecho de citarse en filosofía
del derecho. Se puede discutir su valor dice De los mas no se puede
descuidarlo"57. Originada en el derecho público, por obra de Hauriou, se
extiende la concepción a todo el derecho, principalmente mediante la obra
de Renard y, en el campo de los derechos reales, es desarrollada
especialmente por Rigaud.

Precisamente el último de los nombrados es quien dice que Hauriou no

rechaza de la definición del derecho real el elemento de la obligación pasiva
universal, acuñado por Planiol. Por el contrario lo coloca en su lugar
refiriéndolo al aspecto externo58. Tratando de sintetizar los lineamientos
fundamentales de esta tesis diremos que, entre las dos manifestaciones
extremas de la actividad jurídica, la del Estado, en virtud de la ley, y la del
individuo, exteriorizada en el contrato, encuentra una tercera manifestación:
la de los fenómenos institucionales. La institución no es presentada como
una unidad sino como una gama infinita y no uniforme de fenómenos de
densidad variable. Así como hay grados de desarrollo en la escala de los
seres físicos, así los hay en los seres sociales. Las instituciones se
escalonan, como los seres vivos en biología, sobre las diversas especies de
una jerarquía ascendente. La institución es una idea de obra o de empresa
que se realiza y dura jurídicamente en un medio social. Históricamente las
instituciones precedieron, tanto al individuo como sujeto de derecho, como
a la existencia del Estado y en su génesis surgieron como una situación
que perdura por imposición de un poder del grupo, que es aceptada por los
integrantes y que, por eso mismo, se hace duradera. Precisamente,
Hauriou distingue la fuerza del poder que según él había confundido

57
Dé los, Teoría de la institución. La solución realista al problema de la personalidad moral y el derecho de
fundamento objetivo, "Boletín de Seminario", Santa Fe, n° 4, 1953, p. 307.
58
Rigaud, El derecho real, p. 246 y 259.
 Rousseau, diciendo que "si la presión que se ejerce no llega a la violencia
el asentimiento del sujeto es jurídicamente válido (coactus volui, se
volui)"59. Distingue el autor entre las instituciones que se personifican y las
que no se personifican sosteniendo que la regla de derecho, socialmente
establecida, es del segundo tipo por ser una idea que se propaga y vive en
el medio social, pero no engendra una corporación60. Los derechos son
clasificados por su mayor o menor contenido institucional, lo que determina
a su vez la naturaleza de las normas que los protegen o garantizan. Para
los de mayor contenido institucional se aplica el derecho disciplinario,
mientras que para las de menor contenido institucional bastan las normas
de carácter estatutario.

El derecho estatutario difiere del derecho disciplinario por su fondo y por las
formas que reviste su elaboración. En el fondo, el derecho estatutario procura
definir los derechos de los individuos en el grupo y frente al poder, mientras que el
derecho disciplinario impone medidas a los individuos o bien reprime excesos de
conducta. En cuanto a las formas, la estatutaria deriva de una colaboración entre
el poder de dominación y los sujetos cuya adhesión se procura y el disciplinario
emana directamente del poder. El primero es una regla consentida; el segundo,
una norma de conducta impuesta que se obedece, o se resiste con todos los
riesgos y peligros consecuentes. En esta escala, los derechos reales estarían
ubicados en una categoría intermedia entre los derechos inherentes a la
personalidad y los de familia (ambas categorías de alto contenido institucional) por
una parte, y los creditorios (de menor contenido institucional), por la otra. Esta
teoría no desconoce, por lo tanto, la distinción entre derechos reales y personales,
sino que los examina desde otro punto de mira. No es incompatible tampoco con
las doctrinas que preconizan esta distinción, sino que por el contrario nos da un
elemento más para caracterizarla.

59
Hauriou, La teoría de la institución, p. 31.
60
Hauriou, La teoría de la institución. 39.
La tesis institucionalista si bien importa, como se ha expresado, un admirable
esfuerzo de sistematización, no responde a la pregunta sobre la esencia misma
del derecho real, pues no se avanza en este sentido exponiendo cuál es el punto
de la escala en que se ubican, del mismo modo que no se describe un ser vivo
ubicándolo en la escala biológica (seguimos el ejemplo de Renard), pero no se
puede negar que ello contribuye a su caracterización. No nos ocupamos dado el
carácter de esta obra de las críticas que se le formulan a estas teorías desde el
punto de vista ideológico61.

e) TEORÍAS QUE ACEPTAN LA EXISTENCIA DE UN SUJETO PASIVO

DETERMINADO: A diferencia de la doctrina que encuentra un sujeto pasivo
indeterminado en el ámbito de los derechos reales, una serie de autores, en
su búsqueda de un sujeto pasivo, encuentran independientemente o no del
indeterminado un sujeto pasivo determinado, identificándolo, especialmente
en los derechos que tienen por objeto una cosa ajena, con el propietario de
la misma. Así, el propietario del fundo sirviente sería el sujeto pasivo de la
servidumbre, cuyo titular es el propietario del fundo dominante; el nudo
propietario sería el sujeto pasivo determinado en el derecho de usufructo,
etc. Entre los más conspicuos sostenedores de esta tesis contamos a
Arangio Ruiz (Italia), De Buen (España), Ginossar (Francia), Atard
(México) y Legón (Argentina). Este último llega a sostener que, en el
dominio, el sujeto pasivo es el que transmitió la propiedad de la cosa, ya
que se encuentra obligado por evicción. Para Atard, los sujetos pasivos
serían en cambio aquellas personas que tienen mayor proximidad física con
el objeto sobre el cual se asienta el derecho real62. Esta tesis ha sido
suficientemente rebatida, desde tiempo atrás, por distintos autores, tenidos
especialmente en cuenta por nuestro codificador, entre los que se destacan

61
Laquis, Derechos reales, t. I, p. 28 y 29. En efecto, este autor, siguiendo las críticas formuladas por
Friedmann, a quien transcribe, concluye que la teoría, a la que caracteriza como una doctrina neo
escolástica del derecho natural, conduce fatalmente a un nuevo despotismo del Estado. Es obvio que no
participamos de esta posición.
62
Atard, Preliminar, en Nussbaum, "Tratado de derecho hipotecario", citado por Gatti, Teoría general de los
derechos reales, p. 47; Legón, Tratado de los derechos reales en el Código y en la reforma, t. V, p. 67 y 68.
 Freitas y Marcadé. El primero de ellos dice en la parte final de la nota al art.
868 del Esbogo: "La posición en que el poseedor de una cosa se halla para
con el titular de un derecho real sobre esa cosa, como por ejemplo, en el
caso de la servidumbre o de la hipoteca de bienes existentes en poder de
un tercero, es la misma posición de cualquiera otra persona a quien se
prohíbe impedir el ejercicio de los derechos reales y no constituye por tanto
la posición de un deudor. La posición de deudor en relación a los derechos
reales no puede manifestarse, sino cuando éstos son violados, como se ha
previsto en el art. 869". Y la citada norma del Esbogo dice: "Pero, si los
derechos fueren violados, ya sean derechos personales o derechos reales,
siempre hay una obligación que les corresponde (...)"63. Por su parte, Vélez
Sársfield expresa: "Nosotros decimos que el derecho puede ser un
derecho real, como la hipoteca; pero la obligación del deudor es meramente
personal con el accesorio de la hipoteca, pero ésta no es una obligación
accesoria. Cuando la cosa sale del poder del que la obliga, y pasa a otro
poseedor, éste se halla en la misma posición respecto del acreedor, que
tiene un derecho real, que cualquiera otra persona, a quien se prohíbe
impedir el ejercicio de los derechos reales; pero no le constituye la posición
del deudor. Marcadé dice respecto a esto: “Cuando me habéis vendido
vuestra casa, estáis obligados a no molestarme en el goce del inmueble;
pero esto no es una obligación de no hacer, pues no os priváis de ningún
derecho. Esta necesidad nada tiene que os sea personal: ella es común a
todos; es para vos, como para los otros, la consecuencia y correlación a un
derecho real, existente erga omnes. Esta necesidad general y común a
todos, que corresponde a un derecho real, forma un deber que cada uno
está, sin duda, en el caso de respetar, como una obligación personal, mas
no constituye una obligación”. Participamos asimismo de la crítica que se
formula a la opinión de Legón (ya referida), entendiendo que la garantía de
evicción es una consecuencia de la responsabilidad del transmitente en
virtud del acto que debió operar la transmisión, nace del contrato y no del

63
Freitas, Esbogo, p. 332.
 derecho real, y la evicción funciona precisamente cuando dicha transmisión
no se ha operado, o no se ha operado con la extensión que surge del título.
En el primer caso, el derecho real no ha sido verdaderamente constituido, y
en el segundo se evidencia su vinculación con el contrato, dado que la
pretensión de evicción se deberá basar en la faz o porción no transmitida.
En cuanto a la opinión de Atard, aparte de ser pasible de las mismas
críticas que la doctrina monista personalista, el sujeto no aparece
determinado sino en el momento en que la persona que tiene proximidad
física se convierte en agresor del derecho, pretende violarlo o directamente
lo viola. Ello es una consecuencia del carácter absoluto del derecho real y
del deber de respetar el derecho de los demás, cuales quiera que sea su
naturaleza. La circunstancia de vecindad o proximidad con la cosa resulta
irrelevante y poco científica64.

OTRAS TEORÍAS MODERNAS. Con espíritu conciliador entre las teorías

abiertamente opuestas y de mayor relevancia (clásica y monista personalista) se
ha buscado armonizarlas, destacando las falencias de ellas al contemplar el
derecho real, cada una, en uno solo de sus aspectos. Así, la teoría clásica habría
tenido en cuenta exclusivamente el aspecto interno del derecho real, mientras que
la personalista, al centrar el objeto de su atención en la obligación pasiva
universal, puso el acento en el aspecto externo, con olvido de la relación interna.
Esta doctrina que se ha llamado "ecléctica" o "integralista" destaca al definir los
derechos reales tanto el aspecto interno como el externo, pero tal tesitura no se
puede considerar novedosa, si ya los autores franceses Aubry y Rau (en 1869)
habían definido los derechos reales como los que "creando una relación inmediata
y directa entre una cosa y la persona a cuyo poder ella se encuentra sometida, de
una manera más o menos completa (hasta aquí el aspecto interno) son por lo
mismo susceptibles de ser ejercidos, no solamente contra una persona
determinada, sino contra todo el mundo" (aspecto externo). O más sintéticamente

64
Atard, Preliminar, en Nussbaum, "Tratado de derecho hipotecario", citado por Gatti, Teoría general de los
derechos reales, p. 48.
aún: "Hay derecho real cuando una cosa se encuentra sometida total o
parcialmente, al poder de una persona, en virtud de una relación inmediata
oponible a toda otra persona"65. En la misma línea de pensamiento se enrolan, si
nos atenemos a las definiciones que se formulan, Barassi, en Italia; De Buen y
Roca Sastre en España y, entre nosotros, Molinario y Allende66. En cambio, Gatti
parte de la distinción entre poderes y facultades, entendiendo que esta diferencia
atañe a la esencia de los derechos y reconoce fundamentos de orden ético,
histórico, jurídico, sociológico, político, económico e institucional y, después de
desarrollar cada uno de éstos y caracterizar a ambas categorías, clasifica los
poderes jurídicos del derecho civil en poderes jurídicos familiares y poderes
jurídicos reales, señalando esquemáticamente sus diferencias67. Por su parte,
López de Zavalía se ubica en la posición ecléctica, con tal aproximación a la
concepción clásica que se declara neoclásico. Entiende este autor que existe una
diferencia estructural entre los derechos reales y los personales y que de dicha
diferencia derivan consecuencias de interés68. La concepción integral no difiere a
nuestro juicio de la clásica y, ubicándose en el mismo plano teórico, completa la
distinción con ingredientes que, en cierto modo, ya habían sido tenidos en cuenta
por la doctrina, aunque no se especificaran los datos diferenciales en las
definiciones. De cualquier modo no creemos que baste el análisis crítico de una
definición para juzgar una doctrina. La posición de Gatti, cuyo excelente trabajo
tenemos en cuenta frecuentemente al exponer la parte general de los derechos
reales, y cuya lectura recomendamos sin ambages a quien desee profundizar en
el tema, es rica en perspectivas de desarrollo, aun fuera del campo propio de
nuestra disciplina. Modestamente, sin embargo, consideramos preferible reservar
las categorías "poderes" y "facultades" para denominar a los aspectos positivos
que cada relación jurídica exhibe en su desarrollo dinámico y cuyo núcleo
constituye el derecho subjetivo, especialmente cuando éste es complejo, y el de
"deberes" y "cargas" para el aspecto pasivo. A ellos se refiere el Código Civil

65
Aubry- Rau, Cours de droit civil ¡raneáis d'aprés le méthode de Zacharios, p. 50.
66
Ver Molinario, Derecho patrimonial y derecho real, p. 43; Allende, Panorama de derechos reales, p. 19.
67
Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 53 a 62
68
López de Zavalía, Derechos reales, t. 1, p. 88.
cuando nos informa de derechos y obligaciones del usufructuario o del locador.
Pensamos que esta distinción se patentiza en el proceso, donde el derecho es el
fundamento de la pretensión, pero en cuyo desarrollo se producen numerosas y
diversas situaciones jurídicas en las que las partes ejercen poderes y facultades y
cumplen (o no) deberes y cargas. El desarrollo de esta postura excede el objeto
de esta obra. Por otra parte, la idea de "poder jurídico" vuelve a destacar el
elemento interno del derecho real, en desmedro del de relación. Adviértase que
Ripert y Boulanger, seguidores de Planiol, utilizan esta expresión para designar
dicho elemento. Otros autores como Barbero y Giorgianni, en Italia, propugnan
una división tripartita. Barbero clasifica las posiciones jurídicas activas en
derechos, garantías y créditos, con lo cual reagrupa los derechos subjetivos. Al
derecho lo considera una posibilidad de actuar directamente (facultas agendi),
mientras que el crédito confiere al acreedor una expectativa sobre la conducta
ajena. La garantía no es nada más que el reforzamiento de la expectativa69. Para
Giorgianni existen dos criterios clasificatorios: según la estructura y según la
vinculación de poder. Por el primero clasifica los derechos en derechos de
obligación, de goce y de garantía; respecto del segundo se distinguen según la
vinculación esté o no referida a una cosa determinada. Para el primer criterio no
es posible según este autor establecer la categoría de derechos reales; para el
segundo existe tal categoría que comprende también a las obligaciones propter
rem70.

Podemos recordar una clase de Derechos Reales en pre grado en la Pontificia

Universidad Católica del Perú donde el doctor Jorge Avendaño ponía el supuesto
siguiente: el hecho de estar dictando la clase con un terno, no quiere decir que no
se tenga posesión de los demás ternos que quedan en el ropero en casa, no se
tiene un tenencia física, pero se poseen algunos bienes de la forma para lo cual
fueron destinados, no podemos usar toda la ropa que tengamos al mismo tiempo,
y si nos ponemos una prenda un día no quiere decir que no poseamos las demás
al mismo tiempo.

69
Barbero, Derecho privado, n° 53 y ss., citado por López de Zavalla, Derechos reales, t. 1, p. 81 y 82.
70
Giorgianni, La obligación, cap. I, n° 10, citado por López de Zavalía, Derecho reales, t. 1, p. 83.
Otro carácter de los derechos reales se refiere al poder inmediato. La
inmediatividad o inmediación supone que no necesita la contribución, cooperación
o colaboración de sujeto alguno para poder ejercitar tal poder, simplemente se da
la relación persona-cosa, sin tener en cuenta a otro sujeto (no existe sujeto pasivo)
ni causa especial alguna.

Podemos entender que la relación de una persona con una cosa a través de un
derecho real es tan directo que nada se interpone entre ellos y no depende de
nadie para ejercerlo. Esta es uno de los principales caracteres de los derechos
reales.

Es un poder absoluto, principalmente se dice que este poder se manifiesta con la

oponibilidad y validez frente a todos (erga omnes), sin necesidad de invocar una
causa especial.

Podemos pensar entonces, que de este poder absoluto se deriva el derecho de

persecución en los derechos reales, ya que podemos perseguir el bien y tratar de
reingresarlo a nuestra esfera de poder.

Tiene también el poder de exclusión, este poder se trata de excluir a cualquier otro
poder igual al de nosotros o concurrente sobre nuestro mismo bien, lo que excluirá
a cualquier persona de cualquier ejercicio o titularidad sobre el mismo bien. Este
poder de exclusión se manifiesta de manera muy clara en el Derecho de
Propiedad, excepto en los casos de copropiedad, el Derecho de Propiedad no
soporta un derecho igual y sobre el mismo bien en manos de otra persona que no
sea su propietario.

Finalmente, todo derecho real esta tutelado por una acción real, que procederá en
contra de todo aquel que detente o posea un bien ilícitamente.

Los caracteres de los derechos reales son muy importantes para poder entender
la definición y el alcance de estos derechos. Podemos decir entonces que existe
derecho real cuando el “poder” del titular se incorpora al bien pasando a formar
parte de su naturaleza, manteniendo una estrecha relación entre el titular y el bien.
Definitivamente estamos hablando de un bien determinado, concreto e
individualizado; así mismo, los derechos reales tienen un contenido económico,
forman parte del patrimonio de su titular y mantienen una relación inmediata con
él, no requieren la cooperación de ninguna otra persona para el ejercicio del
mismo; la inmediación no está necesariamente relacionado con la posesión,
citamos al Dr. Jorge Avendaño anteriormente en referencia a que se puede
poseer los bienes sin necesidad de tener contacto físico con ellos.

Los derechos reales nos otorgan también un poder absoluto y oponible frente a
todo el mundo, lo cual es el pilar fundamental y razón de ser de estos derechos,
que a su vez generan un deber general de abstención de las demás personas de
no perturbar el ejercicio de los derechos de los demás. De esta característica
fundamental se desprende el derecho de persecución que tiene el titular sobre sus
bienes, una vez constituido el derecho, el titular puede ejercerlo sin importar en
posesión de quien se encuentre el bien, ni donde se encuentre.

No sólo los caracteres de los derechos reales son relevantes en nuestra

investigación, sino también los Principios Generales que los rigen, a continuación
veamos los dos principios que rigen los derechos reales en nuestro país:

El Principio de legalidad; uno de los aspectos fundamentales de los derechos

reales es su tipicidad, es la forma como se establece los derechos reales, si sólo
se permite usar los derechos ya existentes (numerus clausus) o si se deja en
libertad a las personas la constitución de derechos reales que estimen
convenientes (numerus apertus). En relación al principio de legalidad, el autor
Guillermo Borda71 señala que los derechos reales sólo pueden ser creados por ley
y, que por ello, su número es limitado. El mismo señala que esto se debe a la
preocupación del poder público porque todo está relacionado estrechamente con
en el régimen de propiedad y, que podría quedar alterada en sus mismos
fundamentos si se admitiese la libertad de convenciones. Borda72 también señala
que a diferencia de los derechos reales, los derechos personales si admite una

71
BORDA, Guillermo A. Manual de Derechos reales. Buenos Aires: Perrot, 1994 p.12
72
BORDA, Guillermo A. Manual de Derechos reales. Op. Cit. p. 10.
creación ilimitada de relaciones de acuerdo a los intereses de las partes. Creemos
que esto se justifica porque los derechos reales si afectan a terceras personas, en
cambio, los derechos personales pueden ser creados ilimitadamente, porque,
mientras afecten sólo a las partes, pueden ser creados sin ningún problema. En el
sistema Numerus Clausus, la tipicidad cumple un papel fundamental en los
derechos reales, siendo éstos derechos los que juegan un papel importantísimo en
la determinación del Régimen de Propiedad de un país, no puede dejarse su
creación a la voluntad de los particulares. Decimos esto porque según desarrollo
de la Propiedad en la Historia, aquella pasó por distintas etapas y regímenes de
propiedad; desde las más vinculantes hasta las más liberales; desde excluir a la
propiedad del tráfico jurídico hasta la completa liberación de la misma. Se llega a
la tipicidad para evitar que se excluyan del tráfico jurídico a la propiedad, para
evitar que se creen derechos reales que vinculen a la propiedad a otros regímenes
como la enfiteusis, el mayorazgo, las manos muertas, etc. Entonces, lo importante
de sistema Numerus Clausus es que sólo podemos desenvolvernos dentro de los
derechos reales tipificados en nuestro Código Civil. El autor Eugenio María
Ramírez73 nos dice, respecto al sistema numerus clausus, que no puede dejarse
su estatuto a la voluntad de los particulares porque afectaría a la constitución
social del país y por lo tanto la ley los debe fijar taxativamente. Podemos apreciar
lo fundamental de los derechos reales, debido a que el derecho real absoluto es la
propiedad, esta misma puede afectar en la constitución social del país. La
pregunta siguiente sería como lo afectaría, pues bien, analicemos; el derecho real
por excelencia es el derecho de propiedad, el cual contiene todos los atributos de
todos los demás derechos reales. La propiedad es un derecho que se reconoce en
numeral 16 del artículo 2º de nuestra Constitución Política del Perú de 1993; es la
misma Constitución la que establece un Régimen sobre el cual se desarrolla la
propiedad en el país, lo que se complementa con el código Civil que establece a
más 20 detalle el régimen jurídico que debemos respetar en nuestro país. Es la
propia Constitución la que señala en su artículo 72º que la Ley puede, sólo por
razón de seguridad nacional, establecer temporalmente restricciones y

73
RAMIREZ, Eugenio María. Tratado de Derechos Reales. T. I, P.92
prohibiciones, específicas para la adquisición, posesión, explotación y
transferencia de determinados bienes. Como podemos ver, el tratamiento de la
propiedad es muy particular; cuando hablamos de propiedad hablamos de
propiedad de bienes ya sean muebles o inmuebles, estos bienes son el objeto de
todas las transacciones comerciales que se dan en un país, esto es lo que mueve
la economía de un país. Entonces, si estamos ante un régimen de derechos reales
abierto o cerrado se puede decir que puede afectar a la constitución social de un
país, tal como lo señalaba Eugenio María Ramírez. Podemos decir finalmente que
la tipicidad en los derechos reales va a jugar un papel muy importante en el
sistema de derechos reales que se establezca de un país, ya que determinará las
facultades con las que cuentan las personas para poder celebrar sus relaciones
jurídicas, lo cual se verá directamente reflejado en la Propiedad y en su
protección.

En el sistema Numerus Apertus, la tipicidad también juega un papel muy

importante, el hecho que las personas tengan la libertad de crear sus propios
derechos reales no quiere decir que los puedan hacer tan libremente, están
sujetos a ciertas pautas de creación, lo que permitirá que se mantenga un
equilibrio entre lo que se cree y el propio sistema jurídico. Este régimen se
distingue del anterior porque existe un acentuado acatamiento del codificador a la
autonomía de la voluntad. Castán Tobeñas74 señala que tanto en España como
en Alemania los puntos de vistan al respecto siempre han sido muy polémicos. Se
señala incluso que el antiguo derecho germánico establecía el sistema Numerus
apertus al dar efecto real a cualquier obligación referida a una cosa determinada,
pero que el BGB de 1900 volvió a adoptar el sistema romano del numerus clausus.

El principio de legalidad, respecto a los derechos reales, se ve reflejado en el

Código Civil Peruano de 1984, se señala en su artículo 881º que son derechos
reales los regulados en el propio Código Civil y otras leyes. El artículo antes
mencionado tiene su origen en el artículo 852º del Código Civil de 1936 que
disponía: “…por los actos jurídicos sólo pueden establecerse los derechos reales

74
CASTÁN TOBEÑAS, José. Derecho Civil Español, Común y Foral. Madrid: Reus, 1943. P. 27
conocidos en este código”. Consagra el principio de legalidad o tipicidad o
numerus clausus de los derechos reales. Según el principio de legalidad, son
derechos reales los que están únicamente regulados en la ley en un cierto número
de figuras típicas, más allá de las cuales no se puede crear nuevos tipos.
Entendamos que el Código Civil actual señala que se pueden crear nuevos tipos
de derechos reales por Ley, dejando fuera de la tipificación la voluntad de las
personas.

La creación de nuevos derechos reales está sustraída a la autonomía de la

voluntad privada. Como referencia, Eugenio María Ramírez75, nos dice que el
sistema numerus clausus es el más antiguo, lo fue en el Derecho Romano Clásico,
donde el número de derechos limitativos de la propiedad estuvo perfectamente
establecido. Señala también que se así se regulo la enfiteusis, la superficie, las
servidumbres, los derechos de garantía, pero no se permitía otros.

El Principio de Libertad de Enajenación; es el principio que permite al titular de un

derecho real enajenarlo, gravarlo o no hacerlo, a nadie se le puede obligar a
realizar actos de disposición o gravamen de sus bienes o a no realizarlos. El
artículo 882º del Código Civil de 1984 señala que no se puede establecer
contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita.
Este artículo tiene su origen en el artículo 852º segundo párrafo del Código Civil
de 1936, donde también se establecía que no se puede establecer la prohibición
de enajenar, salvo los casos permitidos por la ley. Podemos pensar entonces que
una consecuencia del sistema numerus clausus que rige en nuestro país es la
prohibición de los pactos restrictivos del derecho de propiedad que impiden
enajenar o gravar los bienes. Definitivamente, este principio es fundamental en los
derechos reales, de la misma forma como lo es el principio de legalidad; en este
caso, el Principio de Libertad de Enajenación también es un principio que se
consagra con la revolución francesa para acabar con el feudalismo y con todo su
régimen de propiedad vinculante. Analicemos bien este principio; este permite al

75
RAMIREZ CRUZ, Eugenio María. Tratado de Derechos Reales: Teoría General. Op. Cit. P. 94
titular de un derecho real enajenarlo, gravarlo o no hacerlo. Como bien se dice, a
nadie se le puede obligar a realizar ciertos actos de gravamen o de disposición de
sus bienes; podemos decir que existe esa libertad como contraposición al sistema
de la propiedad vinculada que existía en la época feudal, donde muchas
propiedades eran sacadas del mercado con las cargas o gravámenes que
soportaban, los mayorazgos eran una de ellas. Ya dijimos en el desarrollo del
principio anterior, que después de ésta época feudal se da un desarrollo jurídico
para evitar que la propiedad salga del comercio, ya que cumple un rol fundamental
en el desarrollo económico de la población. Dijimos que una consecuencia del
sistema numerus clausus que rige en nuestro país es la prohibición de los pactos
restrictivos del derecho de propiedad que impiden enajenar o gravar los bienes;
esto es consecuencia obligatoria de pasar de un régimen de propiedad vinculada a
un régimen de libertad de enajenación, en la época feudal existían esos pactos
restrictivos del derecho de propiedad, es más, la propiedad quedaba excluida por
generaciones del comercio, soportaban cargas que muchas veces podían ser
perpetuas, como el mayorazgo, las manos muertas, la enfiteusis, etc.. La política
jurídica, después de la revolución francesa, era dejar atrás todo lo relacionado al
sistema feudal de la propiedad, es decir, la propiedad vinculada basada en un
sistema de derechos reales abiertos, quedaba completamente excluida de toda
legislación, más aún, se establecía en la mayor parte de legislaciones de los
países un sistema de derechos reales cerrado para evitar que se repitan los
mismos abusos que se cometían en el feudalismo con la propiedad y con la
explotación de la misma.

Finalmente, se dice que este principio es fundamental en los derechos reales

porque va a prohibir cualquier pacto que restrinja la libre circulación de la
propiedad. Ya lo dijimos, con el Presidente Gamarra se empezó una política
desamortizadora, se prohibieron las propiedades vinculadas y se preparó el
camino para que en el Código Civil de 1936 se establezca el sistema numerus
clausus en los derechos reales. Este principio es fundamental porque es el
complemento del principio de legalidad, este establece cuales son los derechos
reales taxativamente y el otro garantiza la libre circulación de los bienes en el
comercio, no sólo se tiene que garantizar un número cerrado de derechos reales
para seguridad jurídica de las transacciones, sino también, garantizar que no se
realicen pactos que separen la propiedad de libre comercio.

Para terminar con esta primera parte del desarrollo del marco teórico de los
derechos reales quisiéramos señalar cuales son las normas que tipifican los
derechos reales en nuestro país:

 La Constitución Política del Perú de 1993

 El Código Civil de 1984

 Ley 27157 Ley de regularización de edificaciones, del procedimiento para la

declaratoria de fábrica y del régimen de unidades inmobiliarias de
propiedad exclusiva y de propiedad común (reemplazo a la ley de
propiedad horizontal).

 El reglamento de la ley anterior Decreto Supremo Nº 008-2000-MTC.

 Ley de la promoción de la inversión en el sector agrario.

 Ley de derechos de autor Decreto legislativo Nº 822

 Ley de propiedad industrial Decreto Legislativo Nº 823

 Ley General de Aguas, Decreto Ley Nº 17752

 Ley forestal y de fauna silvestre, ley Nº 27308

 CAPITULO VII

ASPECTOS INTERNO Y EXTERNO DE LOS DERECHOS REALES

El derecho real se manifiesta como un poder que se ejerce sobre la cosa y frente a
las demás personas, según la ley. Al poder de la persona sobre la cosa se lo
designa como "aspecto interno", mientras que a la relación que traduce el derecho
real frente a los demás (oponibilidad erga omnes) se lo denomina "aspecto
externo". Ello no significa que el elemento interno no se manifieste por signos
exteriores, sino que con ello se denota el conjunto o la gama de facultades que el
titular del derecho ejerce sobre la cosa, sin la necesaria intervención de otras
personas. Este poder no es exclusivamente de hecho ni se agota en la posesión ni
se explica sólo por ella, sino que se sintetiza en el conjunto de facultades, que
pueden ser jurídicas o materiales, tendientes al aprovechamiento de la cosa. La
extensión de este poder depender del contenido del derecho real de que se trata y
sirve para determinarlo. Así, Messineo expresa que "el poder se manifiesta, o
como disponibilidad o goce (pleno o parcial) del objeto del derecho y como
exclusividad de tal poder (derecho de goce: se habla, a este respecto, de
derechos que tienen por contenido un agere licere, o sea la posibilidad de
utilización directa de una cosa), o como sujeción del objeto o satisfacer de manera
exclusiva determinados derechos de crédito (derechos de garantía)"76. Por su
parte, Del Vecchio, refiriéndose al derecho subjetivo en general, nos dice que
tiene dos lados o facetas: uno es la posibilidad de hacer o querer, conforme al
imperativo y dentro de sus límites, que puede llamarse elemento interno. El otro
está constituido por la imposibilidad de todo impedimento ajeno y por la posibilidad
correspondiente de reaccionar contra éste, según el mismo orden de imperativos
del cual depende la primera delimitación. Se da, pues, una posibilidad de exigir de
otros el respeto, elemento al cual podemos llamar externo, porque se desenvuelve
frente a otros77.

76
Messineo, Derecha civil y comercial, t. II, p. 22.
77
Del Vecchio, Los principios generales del derecho, p. 11 y siguientes.
En este sentido, Castán Tobeñas, de quien tomamos la cita anterior, añade que
"aunque siempre se encuentran en el derecho subjetivo los dos elementos de
referencia, esto no obsta para que predomine o se haga más visible uno u otro de
ellos, según las diversas categorías de derechos. En los derechos absolutos o
erga omnes de los que son ejemplo los derechos reales, destaca el elemento
interno o de señorío, aun cuando no falte en los mismos el elemento externo o de
pretensión, constituido por la exigencia de respeto que puede invocarse contra
todos. En los derechos relativos o de obligación sobresale el elemento de
pretensión, que adquiere gran relieve, toda vez que se hacen valer aquéllos contra
una persona determinada"78. El aspecto externo se manifiesta en el deber del
resto de las personas que integran la comunidad, de no interferir en el ejercicio de
estas facultades. No falta quien intenta definir, por ello, el derecho real desde el
punto de vista de su contenido negativo, o sea, como el ámbito en el cual está
vedado a todo integrante de la comunidad, ejercer poder alguno sobre la cosa, con
excepción del titular del derecho real. En este sentido, Windscheid ve en la
propiedad, no tanto la facultad del propietario de la cosa según su voluntad (tanto
de hecho como jurídicamente) sino más bien la posibilidad de mantener alejados a
los demás de esa cosa. O sea la propiedad como suma de pretensiones frente a
potenciales perturbadores. Con ello, dice Larenz, no sólo se pierde la expresividad
del concepto (como opina Von Tuhr), sino que se manifiesta el vaciamiento de
sentido del concepto de propiedad que no es el de hacer prevalecer una
pretensión frente al perturbador, sino la posibilidad de que una persona se cree,
con las cosas el ambiente apropiado, el espacio de existencia individual adecuado
para manifestarse como persona, es decir cómo ser libre79. Si el aspecto interno
está limitado a su vez por el contenido del derecho real de que se trata, el aspecto
externo está condicionado al grado de oponibilidad. Tales condicionamientos no
son uniformes: en el aspecto interno existen derechos reales de mínimo contenido
material e incluso que no se ejercen por la posesión (v.gr., servidumbre, hipoteca),

78
Castán Tobeflas, Derecho civil español común y Joral, t. I, vol. 2, p. 26.
79
Larenz, Metodología de la ciencia del derecho, p. 51 y 52.
en el segundo aspecto hay derechos de oponibilidad limitada (derecho real sobre
inmueble no inscripto).

7.2. NUESTRA POSICIÓN.- A pesar de las críticas y de los esfuerzos doctrinarios

por establecer otras pautas diferenciales, la doctrina clásica, con su básica y
elemental distinción entre derechos reales y derechos personales, parece
conservarse en toda su lozanía y sus fructíferas consecuencias prácticas. La
mayor parte de las críticas que se le formulan son producto de una interpretación
fragmentaria de la posición aludida, sobre la base de las definiciones propuestas
por los autores, más que de un cabal análisis en profundidad de la doctrina. Por
eso hemos expresado que la doctrina monista personalista, con su concepción de
la obligación pasiva universal, que ya había sido conocida y refutada cuando fue
difundida por Planiol y sus discípulos, no hizo más que destacar el aspecto
externo de los derechos reales, para después reconocer sus seguidores que
"como la obligación pasiva no basta para caracterizar el derecho, es el poder
jurídico el que desempeña esta función". La tesis monista realista, elaborada y por
espíritu de simetría, como dice Molinario, de manifestaciones más literarias que
jurídicas, y de una distorsión en la interpretación de expresiones de Sálenles, no
resiste a las críticas que se le formulan. Otras tesis se colocan en un punto de
mira diferente y representan una real contribución al estudio de las instituciones,
pero no son incompatibles con la distinción clásicamente formulada que como
decimos resulta básica y elemental en el campo teórico y fructífero en el práctico.

De lo expresado, sin embargo, no se debe deducir que adoptamos una posición

meramente conservadora o seamos partidarios de una concepción estática, o que
desestimemos los esfuerzos teóricos hechos con ánimo de enriquecer y
profundizar los conocimientos jurídicos, pero sí podemos expresar con Molinario:
"Se justificaría el destruir una clasificación si se demostrara su inutilidad, pero
sustituir por sustituir es algo que no debe admitirse en el terreno doctrinario y
mucho menos en el legislativo". Por ello, no dejamos de destacar una tendencia a
ampliar el ámbito de los derechos reales, especialmente en la doctrina alemana,
donde los autores se quejan de la limitación de su esfera de acción al ámbito de
los objetos materiales, señalando tal limitación como uno de los defectos capitales
del sistema.
 CAPÍTULO VIII

UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES EN LAS

CLASIFICACIONES DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

8.1. INTRODUCCIÓN.- Hablar de derechos subjetivos, presupone la distinción

entre éstos y el derecho objetivo, lo que no es pacífico en doctrina, puesto que hay
quienes como Duguit y Kelsen han negado fundamento a la aludida distinción.
Dichos autores llegan a la conclusión de que no existen derechos subjetivos como
entidades distintas o separadas del derecho objetivo80. Sin perjuicio de sostener la
unidad del concepto del derecho, consideramos innegable la distinción entre los
dos sentidos o aspectos del derecho que, lejos de oponerse, se integran y
complementan. Del Vecchio se refiere por ello al derecho en sentido subjetivo y al
derecho en sentido objetivo81, mientras Coviello destaca que "es evidente que
estamos en presencia, no de dos conceptos distintos y contrapuestos, sino de dos
aspectos de una única idea, que se presuponen el uno con el otro y se completan
recíprocamente. La norma importa poder de actuar según la norma, y el poder de
actuar presupone una norma que le fija los límites y lo garantiza" 82. Efectuada esta
aclaración y sin entrar a profundizar en el tema, que corresponde a la teoría
general del derecho, nos proponemos ahora ubicar a los derechos reales, objeto
de nuestro estudio, en la más amplia categoría de los derechos subjetivos. La
mayor dificultad que se plantea, en este aspecto, es la discrepancia de los autores
en cuanto a la forma de clasificación y de los criterios usados para efectuarla, al
punto de que se podría expresar que hay tantas clasificaciones de derechos
subjetivos como autores. De esta manera, Savigny, cuya importancia se destaca
por la influencia que, tanto directa como indirectamente, ha ejercido sobre nuestro
codificador, otorgaba un rol preponderante a la voluntad individual que actúa el
derecho objetivo. Para aclarar esto digamos que el derecho objetivo está visto

80
Castán Tobeñas, Derecho civil español, común y foral, t. I, vol. 2, p. 30.
81
Ver, en general, Del Vecchio, Los principios generales de derecho.
82
Sobre la posición de Coviello, ver su Doctrina general del derecho civil.
como una entidad en potencia. La voluntad individual lo actúa, o sea, lo pone en
acto. Esta voluntad puede dirigirse hacia la propia persona, hacia la naturaleza no
libre, o hacia otras personas. Savigny descarta los primeros, o sea, los derechos
sobre la propia persona, por considerar que no son verdaderos derechos y,
respecto a la naturaleza no libre, expresa que sólo puede ser objeto del derecho
en porciones concretamente determinadas, a las que llama "cosas"; los derechos
sobre las otras personas los clasifica, a su vez, según se refieran a personas
aisladas o como integrantes de la comunidad, con las que se relacionan a través
de individuos determinados. De lo expresado extrae tres categorías:

a) derecho de familia;
b) derecho de cosas, y
c) derecho de obligaciones.

Por su parte, Freitas, que para nosotros tiene también fundamental importancia
porque influyó directamente en el método del Código y en la clasificación adoptada
por el codificador, siguiendo las ideas de Goschen, los clasifica en dos grandes
ramas: los derechos reales y los derechos personales y, a estos últimos, los divide
en derechos personales en las relaciones civiles y derechos personales en las
relaciones de familia83. Gatti destaca la gravitación de esta clasificación en la
elaboración del método del Código84. Basta examinar el plan de nuestro Código y
los epígrafes de la Secc. 2a del Libro I, "De los derechos personales en las
relaciones de familia", y el del Libro II, "De los derechos personales en las
relaciones civiles", para comprobar la exactitud de esta afirmación. Con acierto se
señala que las clasificaciones toman en cuenta diversos criterios y así lo hacen
con relación a la oponibilidad, al contenido, al objeto, al interés protegido, al fin,
etcétera. Nos limitaremos a una clasificación que se encuentra referida sólo a dos
criterios: el de oponibilidad que consideramos que puede ser absoluta o relativa y
respecto al contenido que puede ser, sólo desde este punto de vista, patrimonial o
extra patrimonial.

83
Allende, Panorama de los derechos reales, p. 41.
84
Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 17 a 19.
8.2. CLASIFICACIÓN POR SU CONTENIDO Y GRADO DE OPONIBILIDAD.- Por
su contenido, los derechos pueden ser clasificados en patrimoniales y extra
patrimoniales. Los primeros son los que por su naturaleza son susceptibles ab
initio de apreciación en dinero, siendo indiferente que esa apreciación esté
determinada en suma cierta o no. Los segundos son los que no son susceptibles
de ser evaluados de esa forma, aunque su violación dé lugar a un resarcimiento
que, en definitiva, se traduzca en una suma de dinero. En tal sentido, este mismo
criterio había sido expuesto por Freitas, citado por Vélez Sársfield: "Aun más,
además de los hechos de los derechos personales de familia que no son bienes,
es menester distinguir los hechos objetivos de los otros derechos personales que
igualmente no son bienes bajo el exclusivo punto de vista de estos derechos una
vez que se los separa de los derechos reales. Tal es el pensamiento, que coloca
en la misma línea de los derechos de las relaciones de familia no concernientes a
bienes, las facultades individuales y su ejercicio, declarando que no forma parte
del patrimonio de las personas. En derecho civil este punto es fundamental, sobre
él reposa todo el sistema del Proyecto (...)"85. Por su oponibilidad, los derechos se
clasifican en absolutos y relativos, según que se ejerzan frente a todas las
personas o frente a personas determinadas. Messineo expresa que "según la
concepción corriente, derechos absolutos son aquellos que atribuyen al sujeto un
poder que puede ser hecho valer frente a todos los terceros (erga omnes) y una
defensa, contra actos de violación, de quienquiera que provengan, relativos son
los derechos que pueden hacerse valer frente a una persona (o frente a varias
personas) determinada o determinable (...)"86. El autor citado emplea como
sinónimos las palabras eficacia y oponibilidad. Nosotros estimamos que existe una
gran diferencia. La eficacia puede predicarse tanto del derecho objetivo como del
subjetivo. Un derecho es eficaz cuando se puede exigir su cumplimiento o
sancionar su incumplimiento. La oponibilidad, en cambio puede ser absoluta o
relativa, sin que esto último lleve a tildar al acto de ineficaz. Un derecho real puede
ser oponible por estar debidamente inscripto y resultar ineficaz ante el concurso

85
Freitas, Esbogo, nota al art. 317, t. I, p. 177.
86
Messineo, Derecho civil y comercial, t. II, p. 21.
del constituyente (p.ej., una hipoteca constituida en el período de sospecha, en
garantía de una deuda anterior). A los efectos de la ubicación de los derechos en
el marco de estas dos clasificaciones se los puede dividir en cinco categorías.

a) DERECHOS DE LA PERSONALIDAD. También llamados

"personalísimos" o "inherentes a las personas", como la vida, la integridad
física, la libertad, el honor, la imagen, la intimidad. Como atributos de la
personalidad se mencionan el nombre, el domicilio, la capacidad y el
patrimonio87. Son inalienables e imprescriptibles. La protección de esta
categoría se traduce en los llamados derechos de la personalidad,
caracterizados como aquellos derechos que, a diferencia de los
patrimoniales, "garantizan al sujeto el señorío sobre una parte esencial de
la propia personalidad", según la expresión de Gierke, o siguiendo a De
Castro: "aquellos que conceden un poder a las personas para proteger la
esencia de su personalidad y sus más importantes cualidades"88. Existe un
paralelo entre los derechos de la personalidad y los llamados "derechos
humanos". La teoría de los derechos de la personalidad pertenece al
derecho privado, responde al propósito de que sean dotados de una
protección por el derecho civil. La teoría de los derechos del hombre,
consagrada especialmente en los tratados internacionales, se preocupa
sobre todo de su tutela pública, aspirando a poner al individuo bajo la
protección del derecho público89. Los llamados "derechos humanos" se
encuentran protegidos por normas de jerarquía constitucional,
especialmente después de la reforma de 1994 que receptó, con esa
jerarquía, los tratados internacionales sobre la materia (art. 75, inc. 22,
Const. nacional).

b) DERECHOS DE FAMILIA. Muchos autores los dividen, a su vez, en puros

y aplicados. Belluscio parte de la noción de estado de familia, después de

87
Llambías, Tratado. Parte general, t. I, p. 275.
88
Citados por Castán Tobeñas, Derecho civil español común y foral, t. I, vol. 2, p. 355.
89
Castán Tobeñas, Derecho civil español común y Joral, t. I, vol. 2, p. 357
 caracterizar esta expresión, distingue los derechos emergentes en
patrimoniales y no patrimoniales. "Los derechos no patrimoniales
emergentes del estado de familia, dice el autor citado, son inalienables.
Los patrimoniales son, en principio, alienables. La enajenabilidad sólo
comprende los derechos puramente patrimoniales o pecuniarios más no
aquellos que, a pesar de serlo, están tan íntimamente unidos al estado de
familia que no cabe separarlos de él"90.

c) DERECHOS REALES. Son siempre de contenidos patrimoniales y

oponibles erga omnes. Su estudio es el objeto de la obra, razón por la cual
no nos explayamos en este acápite.

d) DERECHOS CREDITORIOS. Llamados tradicionalmente "personales" (por

oposición a los derechos reales). Son también de carácter patrimonial y de
oponibilidad relativa. Preferimos llamarles creditorios u obligacionales, pero
emplearemos indistintamente la expresión "personales", pues así los
designa el Código Civil.

e) DERECHOS INTELECTUALES. Éstos reconocen dos aspectos bien

definidos, un aspecto moral y un aspecto patrimonial. El aspecto moral está
referido al derecho a la obra en sí, al derecho que cada autor o inventor
tiene sobre su creación artística o intelectual. El derecho moral de autor es
inalienable e imprescriptible. También se sostiene que es perpetuo. En
este sentido se debe aclarar que el ejercicio de las facultades que le son
inherentes son vitalicias para el autor y limitadas en el tiempo para los
herederos. El aspecto patrimonial está relacionado con los beneficios
económicos que pueden obtenerse ya sea con la enajenación de la obra
(en su sustrato material), su difusión o publicación (edición, grabación o
ejecución musical, representación teatral, exposición, etcétera).
Actualmente ha cobrado trascendencia la necesidad de proteger el

90
Belluscio, Derecho de familia, t. I, p. 60 y 358.
 derecho intelectual contra las copias clandestinas de programas de
computación, películas en videocintas, bases de datos en discos
compactos, etcétera.

DERECHOS OPONIBILIDAD CONTENIDO

De la personalidad Absolutos Extra patrimoniales

Puros Absolutos Extra patrimoniales

De familia Pueden tener o no

Aplicados Relativos
contenido patrimonial

Reales Absolutos Patrimoniales

Creditorios Relativos Patrimoniales

Aspecto moral Absolutos Extra patrimoniales

Intelectuales Aspecto
Absolutos Patrimoniales
económico

8.3. COMPARACIÓN ENTRE LOS DERECHOS REALES Y LOS PERSONALES

8.3.1. INTRODUCCIÓN.- Como hemos visto anteriormente, ambas clases de

derechos son, por su contenido, patrimoniales. Importa destacar entonces las
diferencias y las vinculaciones que existen entre estas dos categorías. Estas
diferencias se deben observar desde distintos puntos de vista, lo que permite un
ensayo de clasificación. Así, por ejemplo, desde el punto de mira de su esencia,
de su naturaleza, de su estructura y elementos fundamentales, de su contenido,
etcétera.
8.3.2. ESENCIA.- No ha resultado fácil a la doctrina encontrar una diferencia
esencial entre los derechos reales y los personales. Si bien se mira, el catálogo de
ellas que consignan la mayoría de los autores explican la serie de datos que
permiten concretar la distinción, pero que no son sino proyecciones o secuelas de
una diferencia de fondo o, para decirlo en otras palabras, de una diferencia que
cala profundamente en la esencia de ambas clases de derechos91. Esta dificultad
teórica no es tan acentuada, paradójicamente, en la práctica donde (en la mayoría
de los casos) aparece notoria. El hombre no versado en derecho percibe
claramente que no es lo mismo tener la cosa bajo su poder en ejercicio de un
derecho de propiedad o usufructo por ejemplo que ser acreedor. Pero la distinción
teórica es necesaria, no sólo por su importancia científica y didáctica, sino también
porque existen instituciones de naturaleza controvertida y casos dudosos. Zonas
grises donde la agudeza del jurista se ve en dificultades, cuanto más se verá en
ellas el criterio vulgar, aunque siempre intuitivo, del hombre corriente. Es entonces
donde la distinción perfilada en el ámbito teórico puede echar luz sobre el
problema práctico. La diferencia esencial consiste a nuestro juicio en que, en el
derecho real la voluntad de la persona se dirige (o puede dirigirse) en forma
directa al objeto y de ese modo actúa su derecho. En cambio, en el derecho
crediticio, para su ejercicio debe participar otro sujeto que se encuentra
constreñido a la prestación (objeto). Cuidamos de no decir que el derecho real se
ejerce sin intermediario alguno, o sin intervención de otra persona, porque puede
existir, pero en tal caso la persona actuará como un instrumento que posibilita o
facilita el ejercicio del derecho. Así cuando el jardinero, a nuestro pedido, planta un
rosal en nuestro predio, no está ejerciendo su derecho real, sino que nosotros
estamos actuando el nuestro. Ello así, sin perjuicio de que, desde otro punto de
vista, se haya constituido una relación contractual de la cual deriven derechos
personales, por ejemplo una relación de empleo o de locación de obra.

91
Alterini, La supervivencia del dualismo: derechos reales y derechos personales, "Revista del Colegio de
Abogados de la Plata", año VIII, n° 16, p. 123 y siguientes.
Además, Moisset de Espanés nos recuerda que Pedro León basaba la distinción
esencial en los conceptos de inmediatez y mediatez que juzga muy precisos,
agregando que "la inmediatez es un rasgo característico del derecho real; el titular
del derecho real está colocado frente a la cosa sobre la cual tiene derecho en una
posición que es inmediata es decir no hay en principio intermediarios. La
vinculación con la cosa no es a través de otro. En cambio, en la relación
obligatoria la posición del sujeto, del acreedor, es mediata; hace falta la
interposición de otro sujeto, el deudor, que sirve de intermediario entre el sujeto
activo y las cosas"92.

8.3.3. NATURALEZA.- El derecho real es siempre complejo93, por lo mismo que la

posibilidad de dirigir la voluntad sobre una cosa se materializa en un haz, en un
conjunto o cúmulo de facultades. El titular del derecho real tiene además la
posibilidad de dirigir su voluntad en forma positiva o negativa, sin que ello implique
el no ejercicio del derecho. En cambio, en el derecho personal, la voluntad
negativa supone el no ejercicio del derecho. El derecho real, por este motivo,
puede representársenos como una relación estática, que permanece en el tiempo,
aun ante la inactividad del titular, mientras que el derecho personal presenta
siempre un aspecto dinámico. Consecuentemente el ejercicio del derecho real no
lo afecta, por el contrario, lo reafirma. El derecho personal, en principio, se agota
con su ejercicio. Cuando el acreedor cobra el crédito y obtiene el pago del deudor,
se extingue el derecho personal. Aunque existen otras formas de extinción de las
obligaciones, el pago es la primera de las enumeradas y la forma natural de
cumplimiento. Se reconoce, sin embargo, que hay ciertos derechos de contenido
obligacional que tienden a la permanencia, como la locación o el comodato.

92
Moisset de Espanés, Curso de obligaciones, p. 19.
93
Empleamos la palabra "complejo" en el sentido de múltiple o abarcativo, no como sinónimo de complicado
o difícil.
8.3.4. CARACTERES FUNDAMENTALES.

RÉGIMEN LEGAL. - Como la voluntad de la persona, al dirigirse a la cosa no

encuentra otra voluntad individual que pueda poner límites a su ejercicio, podría
darse el caso de un titular que dispusiere de la cosa de un modo que contraríe los
fines sociales o económicos del derecho, inmovilizando la riqueza o creando
sistemas que traben temporaria o perpetuamente la circulación de los bienes. Ello
y la importancia que representa, en el aspecto político, social y económico, la
riqueza inmobiliaria y mobiliaria, lleva al legislador a establecer un régimen legal
en el que se advierte la prevalencia de normas de orden público, en contraposición
al estatuto de los derechos personales donde campea el principio de la autonomía
de la voluntad. Así tiene dicho la jurisprudencia que "(...) la importancia política,
económica y social de los derechos reales determina que su regulación legal esté
presidida por la acción del orden público, que viene a ser su connotación
dominante. No hay duda que son de orden público las normas estatutarias, que
hacen a la esencia del derecho real. Tales las que enumeran taxativamente las
figuras tipos, como las que reglamentan su contenido"94. El número de los
derechos reales está determinado por la ley y ella regula de manera más o menos
precisa, sus formas de adquisición, atribuciones, deberes y facultades de sus
titulares, limitaciones, restricciones, duración, formas de extinción, etcétera.

Dijimos anteriormente que el derecho real se ejerce frente a todos, en otros

términos que es oponible erga omnes, pero para ello deben tener conocimiento los
demás de la existencia y contenido del derecho que se ejerce; por ello, la
oponibilidad presupone la publicidad y a su vez apareja el derecho de persecución
y de preferencia (ius persequendi y ius preferendi), todos ellos son caracteres
reconocidos de los derechos reales y pautas distintivas respecto de los derechos
personales95. Queda en consecuencia reservada a la ley la tipificación,
estructuración y regulación de los derechos reales; la autonomía de la voluntad
sólo tiene cabida en la medida en que la ley lo admite, y esto ocurre cuando los

94
Conf. CNCiv, Sala C, 6/12/83, ED, 109-133.
95
CNCiv, Sala B, 30/10/80, JA, 1982-11-219.
principios de orden público no sufren detrimento por tal admisión. En los derechos
personales en cambio prevalece, como hemos dicho, el principio de la autonomía
de la voluntad, sin otros límites que el orden público, la moral, las buenas
costumbres y la buena fe. En este sentido, Leiva Fernández nos da un panorama
de los casos en que el Código Civil admite la prevalencia de la autonomía de la
voluntad en los derechos reales96.

a) ENUMERACIÓN. En el derecho comparado encontramos dos tendencias:

las que limitan los tipos de derechos reales, haciendo una enumeración
taxativa de ellos y las legislaciones que, por el contrario, a pesar de
enumerar y regular la mayor parte de ellos, no impiden la creación, por los
particulares, de otros derechos reales, no contemplados por la ley. El primer
sistema, llamado de numerus clausus, es adoptado por nuestro legislador
como principio axiológico de modo que no se pueden constituir otros
derechos reales que los establecidos en la ley. En cambio, en materia de
derechos personales, la voluntad de las partes es libre para regular sus
relaciones las que, salvo las limitaciones a que hicimos referencia (el orden
público, la moral, etc.), son establecidas por aquéllas de acuerdo a su
conveniencia. El número de las relaciones personales (en cuanto a
tipificación) es ilimitado.

b) OPONIBILIDAD Y EFICACIA. Al ubicar los derechos reales en el marco de

los derechos subjetivos, hemos expresado que son absolutos en cuanto a
su oponibilidad o, dicho en otros términos, se ejercen frente a todos (erga
omines). Se debe aclarar, sin embargo, que para ser oponibles es requisito
indispensable la publicidad. Ello explica que existan derechos reales que, a
pesar de haber sido válidamente constituidos, no son oponibles a terceros,
o sólo son oponibles a quienes intervinieron en el acto. Los derechos
personales son relativos. En cuanto a su eficacia, el legislador ha
extremado la protección de los derechos reales amparándolos con acciones

96
Leiva Fernández, La autonomía de la voluntad oculta en el Código Civil, LL, 1996-E-882.
 del mismo carácter, con efectos persecutorios erga omnes. Este principio,
empero, reconoce importantes excepciones, ya que, tanto en materia
mobiliaria como inmobiliaria, son varias las hipótesis en que la demanda
petitoria carece de eficacia contra los terceros adquirentes de buena fe. Nos
esmeramos en distinguir los conceptos de validez, oponibilidad y eficacia.
Nada mejor que ejemplificar, para mayor claridad, y elegimos para ello el
derecho real de hipoteca. La hipoteca puede ser nula o anulable por faltar
requisitos de forma o de fondo (p.ej., nulidad de la escritura pública, falta de
capacidad del constituyente, infracción al principio de especialidad). Ello
afecta a la validez. Una hipoteca válidamente constituida puede ser
inoponible por falta de inscripción o por la nulidad de la toma de razón. Por
último, una hipoteca válidamente constituida e inscripta puede resultar
ineficaz si, por ejemplo, es objetada en el concurso de acreedores por
haberse efectuado en fraude de los restantes acreedores o en el período de
sospecha.

c) PUBLICIDAD. La publicidad es presupuesto de la oponibilidad, aunque no

lo sea en principio para la constitución del derecho real. Ello depende de si
el modo de publicidad tiene carácter constitutivo o declarativo. Nos
referiremos con mayor amplitud al tema de la publicidad en general y de la
publicidad sistematizada en registros, destacando la importancia que tiene
en lo referente a la seguridad del tráfico o seguridad dinámica. Los
derechos personales son también en principio ajenos a la publicidad.

d) "Ius PERSEQUENDI" o DERECHO DE PERSECUCIÓN. Se caracteriza el

derecho real por encontrarse, podría decirse, adherido a la cosa, de tal
modo que su titular puede hacerlo valer a pesar de que ésta haya pasado a
poder de un tercero. Este rasgo, que es corolario de una cualidad general
de los derechos reales a la que se la llama "inherencia", implica el poder de
perseguir la cosa en manos de quien se encuentre. El derecho de
 persecución, como veremos más adelante, no es ilimitado. Los derechos
personales no gozan del ius persequendi.

e) "Ius PREFERENDI". Un derecho real que ha tenido la debida publicidad y

es oponible erga omnes, goza del ius preferendi, o sea que tiene
preferencia respecto de cualquier otro derecho que, sobre la misma cosa,
se constituya con posterioridad. Esto se expresa con el brocárdico latino
prior in tempore potior in iure. El derecho de preferencia es la regla en
materia de derechos reales y está relacionado estrechamente a la fecha de
constitución (y publicidad).
En cambio, en materia de derechos personales no rige el principio citado y
el primero en el tiempo no tiene preferencia en el derecho. No debe
confundirse el ius preferendi con el privilegio. Los privilegios permiten, a
determinados acreedores, cobrar sus créditos con prelación a otros (de
privilegio inferior o quirografarios) y están establecidos sobre la base de la
naturaleza de los créditos y no en función de la prioridad (en el tiempo) con
que fueron constituidos. El privilegio es excepcional, surge siempre de la ley
y es, por eso mismo, de interpretación restrictiva (nos ocuparemos de él al
tratar las instituciones de naturaleza controvertida). Sin perjuicio de ello,
hacemos notar que ciertos derechos reales llevan ajeno el privilegio, tales
como la hipoteca y la prenda.

8.4. ESTRUCTURA Y ELEMENTOS.

NÚMERO.- Clásicamente se ha dicho que mientras en los derechos personales

hallamos tres elementos, a saber: sujeto activo (acreedor), sujeto pasivo (deudor)
y objeto (prestación); en los derechos reales encontramos sólo dos: sujeto (titular
del derecho) y objeto (en principio, la cosa).

a) EL OBJETO. El objeto del derecho real es la cosa. Cuando

excepcionalmente la ley permite derechos reales sobre créditos (usufructo o
prenda) requiere que la deuda conste en un instrumento que es entregado
 al titular del derecho real. De este modo adquiere copropiedad. Los
instrumentos en que constan derechos personales son cosas muebles. En
cuanto al usufructo de universalidades (patrimonio o parte alícuota), la
mayoría de la doctrina se inclina en el sentido de que recae sobre las cosas
que las integran. Nos ocupamos de ello al tratar del usufructo.

El objeto de los derechos personales es la prestación, conducta del deudor

consistente en dar, hacer o no hacer. En las obligaciones de dar, el objeto
inmediato es siempre la conducta del deudor. La cosa constituye objeto
mediato de la obligación. Por otra parte, en el derecho real la cosa debe ser
determinada y existente; en el personal puede ser indeterminada o futura97.

b) SUJETO. Si bien, en principio, toda persona puede ser titular de derechos

reales, existen ciertos derechos de los cuales sólo pueden ser titulares las
personas de existencia visible. Ejemplos: el usufructo de los padres sobre
los bienes de sus hijos sometidos a la patria potestad, el derecho de
habitación de la viuda y, según surge de las limitaciones de uso y goce, el
uso y la habitación. Los derechos personales admiten la pluralidad o
concurrencia tanto en el sujeto activo como en el pasivo. Los derechos
reales pueden admitirla en el sujeto titular, o no. En este último caso se dice
que son exclusivos.

8.5. VICISITUDES.- Pueden destacarse diferencias entre los derechos reales y los
personales en orden a las vicisitudes que atañen a su existencia: su constitución,
su duración o permanencia, sus formas de extinción, la influencia del tiempo, las
consecuencias de la muerte del titular sobre el derecho, etcétera.

 CONSTITUCIÓN. En el derecho personal, el hecho o acto jurídico que es

su causa-fuente basta en principio para dejarlo establecido. En el derecho
real, además del título (vocablo empleado en el sentido de causa-fuente),

97
Cornejo, El objeto de los derechos reales, LL, 1989-D-985.
 se requiere el modo. Así, puede ser constitutivo (tradición, inscripción de
automotores) o declarativo (registro inmobiliario).

 PERMANENCIA Y DURACIÓN. Los derechos reales se ejercen, en

general, con permanencia en el tiempo; los derechos personales que como
lo hemos expresado se extinguen normalmente con su ejercicio, tienen
también en principio un carácter de instantaneidad. Hay excepciones, como
la locación y el comodato, que son, por su naturaleza, durables. Los
derechos personales son siempre temporarios, mientras que entre los
derechos reales existen algunos eminentemente temporarios (v.gr.,
usufructo, uso, habitación y los de garantía por su accesoriedad al crédito),
al paso que otros son, o pueden ser, perpetuos (dominio, propiedad
horizontal, servidumbres). Perpetuo no quiere decir intransmisible, por el
contrario, la regla en estos derechos es la transmisibilidad. Justamente
derechos eminentemente temporarios como el usufructo, el uso y la
habitación, no son transmisibles. El Código Civil admite que se transmita el
ejercicio del usufructo, pero no el derecho en sí.

 FORMA DE EJERCICIO. Los derechos reales se ejercen, en general,

mediante la posesión que implica a la vez su contenido y forma de
exteriorización. En los derechos reales sobre cosa ajena, muchos autores
hablan de cuasi posesión, terminología de la que nos ocuparemos más
adelante. La vinculación de la posesión con los derechos reales es notoria
por ser como dijimos la forma de ejercicio, el contenido y la exteriorización
del derecho real. Unida a otros elementos como el tiempo (usucapión
larga); la buena fe (presunción de propiedad de cosas muebles); el tiempo,
la buena fe y el justo título, en materia de inmuebles (usucapión corta),
determinan la adquisición de ciertos derechos reales. Otros, como la
hipoteca, son ajenos a la posesión o cuasi posesión. Los derechos
personales son -en general- extraños a la posesión.
  EXTINCIÓN. La simple renuncia del titular extingue los derechos
personales. En los derechos reales, si bien pueden extinguirse también por
medio de la renuncia del titular, en la mayoría de los casos, esa renuncia
debe tener la modalidad del abandono que, a semejanza de la constitución,
requiere del modo que se materializa en el desprendimiento de la posesión
que hace el titular. La extinción del derecho real puede beneficiar al dueño
de la cosa (cuando es un derecho real sobre cosa ajena), puede no
beneficiar a nadie (abandono de cosa mueble), puede beneficiar al Estado
(abandono de cosas inmuebles), al condómino en la medianería, al
propietario del fundo dominante. La renuncia del derecho personal beneficia
siempre al deudor. Hay derechos reales que se extinguen con la muerte del
titular, como el usufructo, el uso y la habitación y las servidumbres
personales. Los derechos personales no se extinguen por la muerte del
titular. Los derechos reales que no se extinguen con la muerte del titular
pasan indivisos a los herederos; los personales se dividen de pleno derecho
tanto en su aspecto activo (créditos) como pasivo (deudas). Los derechos
se extinguen con la pérdida de la cosa si son reales. Los personales, en
principio, subsisten aunque se pierda la cosa. Sin embargo, en las
obligaciones de dar cosas ciertas, cuando la cosa se pierde sin culpa del
deudor, la obligación se extingue por imposibilidad de cumplimiento

8.6. INCIDENCIA SOBRE EL DERECHO REAL.- Así como es distinta la

incidencia sobre los derechos reales, frente a los personales, de otros factores o
contingencias, también es distinta la influencia de las categorías mencionadas en
la determinación de las instituciones que los rigen o gobiernan. Así influyen en la
determinación de la ley aplicable y de la competencia de los jueces.

 LEY APLICABLE. Como el derecho real recae sobre una cosa, la situación
de ella juega un papel preponderante en la determinación de la ley
aplicable, mientras que en el derecho personal prevalece para dicha
determinación, o bien el lugar de celebración del contrato, el de
 cumplimiento de la obligación, o el domicilio de las partes; sin perjuicio de
que, como en ellos predomina el principio de la autonomía de la voluntad,
ésta pueda ser decisiva en la determinación del derecho aplicable, siempre
que no se trate de normas imperativas. Una relación jurídica puede
constituirse o desarrollarse de tal modo en el espacio, que aparezcan las
legislaciones de dos o más países (o de dos o más Estados de un mismo
país) con pretensiones de aplicación superpuesta, lo que crea el llamado
"conflicto de leyes en el espacio" (el conflicto también puede ser negativo, o
sea ninguna de las leyes atrapa la situación jurídica planteada). La solución
de tal tipo de problemas compete al derecho internacional privado, pero el
Código Civil contiene diversas normas que prevén este tipo de cuestiones.
En este aspecto, los derechos reales cuyo objeto son inmuebles, o muebles
que tengan situación permanente, se rigen por la ley de situación de la cosa
(lex rei sitos), mientras que los muebles que el propietario acostumbra a
llevar consigo, o que son de uso personal, estén o no en su domicilio, se
rigen por la ley del domicilio del dueño. En los derechos personales se tiene
en cuenta el lugar de celebración del contrato y aquél donde éste deba ser
ejecutado o cumplida la obligación. Los contratos hechos en países
extranjeros, para transferir derechos reales sobre inmuebles, situados en la
República, deben constar para tener eficacia en instrumentos públicos y
presentarse legalizados y si transfieren el dominio deben protocolizarse por
orden del juez competente. Para los países signatarios del Tratado de
Montevideo se deben tener presentes las normas allí acordadas.

 COMPETENCIA. No debe confundirse con el problema tratado

anteriormente. Aquí se trata de determinar el juez competente para conocer
en el juicio que se ventile en torno a ambos tipos de derechos, con
independencia de la legislación que corresponda aplicar. Los códigos
procesales establecen normas precisas en lo atinente a la atribución de la
competencia. El principio es que, tratándose de acciones reales, es
competente el juez de la circunscripción donde la cosa está situada,
 especialmente si se trata de inmuebles. El domicilio del demandado puede
tener importancia cuando los inmuebles demandados sean varios y estén
situados en distintas circunscripciones y, también, cuando la pretensión
verse sobre cosas muebles. En materia de derechos personales se debe
tener en cuenta en primer término el lugar del cumplimiento, el domicilio del
demandado o el lugar de celebración del contrato, siempre que allí tenga
éste su domicilio, aunque sea accidentalmente. En las acciones derivadas
de delitos o cuasidelitos se tiene en cuenta el lugar del hecho o el domicilio
del demandado98.

 PRESCRIPCIÓN. El tiempo proyecta su incidencia tanto sobre los derechos

reales como sobre los personales, pero lo hace en forma diversa. Unido a la
posesión posibilita la adquisición de los derechos reales que se ejercen
mediante ella (excluidos los de garantía). Se trata de la prescripción
adquisitiva o usucapión. En cambio, por virtud de la prescripción llamada
"liberatoria", extingue la acción en los derechos personales. Sin embargo, el
no uso es causal de extinción de los derechos reales de goce o disfrute de
la cosa ajena y de las servidumbres activas. Esta especie de prescripción,
que funciona como extintiva, beneficia al propietario y es una consecuencia
de la elasticidad del dominio, cuya desmembración, perpetua o por largo
tiempo, el legislador ha tratado con disfavor.

 MUERTE DEL TITULAR. Como se ha expresado al hablar sobre la

extinción de los derechos reales, la muerte del titular puede tener incidencia
sobre éstos. Los que no se extinguen por ella pasan indivisos a los
herederos, mientras que los personales se dividen de pleno derecho, activa
y pasivamente.

98
En cuanto a las concordancias con los códigos provinciales, ver, en general, Fenochietto, Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación. Comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales.
CUADRO DE DIFERENCIAS ENTRE LOS DERECHOS REALES Y
PERSONALES

Esencia Naturaleza

Enumeración
Oponibilidad y eficacia
Caracteres fundamentales Publicidad
Ius persequendi
Ius preferendi

Número
Estructura y elementos Objeto
Sujeto

Constitución
Vicisitudes Permanencia y duración
Extinción

Ley aplicable
Competencia
Incidencia sobre el derecho real Prescripción
Muerte del titular
8.7. VÍNCULOS.- Siguiendo a Alsina Atienza diremos que ni el derecho real, ni la
obligación pura se presentan aislados en el mundo jurídico y, "si examinamos sin
prejuicios el panorama del derecho viviente, descubrimos a cada paso la estrecha
interdependencia entre aquellas dos grandes categorías; interdependencia
impuesta por las más imperiosas necesidades de la vida social y económica 99".
Cuando se celebra un contrato con el fin de transmitir un derecho real, el contrato
(venta, donación) viene a convertirse en el título (causa) del derecho real que para
quedar constituido requerirá del modo (en este caso la tradición). El enajenante
cuando entrega la cosa cumple con la obligación de dar asumida. Se entiende que
la entrega se realiza en función de pago (causa solvendi), pero cuando la tradición
tiene carácter constitutivo, como en principio es en nuestro derecho, esta entrega,
con aquella causa, provocará el desplazamiento patrimonial que las partes se
habían propuesto realizar (transmisión del dominio). Se advierte la necesaria y
estrecha relación que existe entre ambas categorías. En los derechos reales de
garantía, éstos resultan accesorios de un derecho personal que opera su influjo
proyectando sus mutaciones sobre aquéllos, por ejemplo, si se extingue la
obligación, la hipoteca que la garantiza se extingue por vía de consecuencia.
Puede ocurrir que un derecho personal acceda a un derecho real, lo cual permite
pactar que los gastos de conservación de la servidumbre sean a cargo de la
heredad sirviente (o sea de quien resulte titular de ella) de los que se puede liberar
abandonando el fundo en favor del propietario del dominante. En el derecho
comercial, la relación se advierte con referencia a los títulos valores, ya que en
tales casos entre el título (documento) y el derecho creditorio existe tal vinculación
que a este último se lo considera en cierto modo objetivado a través del
documento, al punto de que al título se lo equipara a las cosas muebles. La simple
tradición de los papeles al portador transfiere en principio el crédito al legítimo
tenedor. Por su parte, los títulos que no son al portador son reivindicables, aunque
hubieren sido cedidos o endosados sin transferencia del dominio. Los títulos al
portador no son reivindicables.

99
Alsina Atienza, La caracterización de las obligaciones reales, JA, 1964-11, secc. doctrina, p. 63.
 CAPÍTULO IX

9.1 "LOS DERECHOS REALES EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL

PERUANO, 1984"

El Código de 1852 dedicaba 382 numerales a la problemática de los derechos

reales en los que, en forma cuidadosa y adecuada, brindaba la conceptuación
legislativa de instituciones tan importantes como: posesión, propiedad, usucapión,
servidumbre, usufructo, prenda, hipoteca. Asimismo, dentro de una poi ítica
legislativa coherente, se regulaba las causales de extinción de dichas
instituciones. En resumen: la legislación peruana de 1852 no deslucía frente a sus
similares europeas, cuantitativa ni cualitativamente, ad ejemplum el B.G.B. con
sus 457 artículos sobre Derechos Reales, el Código Mejicano 522 numerales y el
panameño con 401. El Código de 1936 por motivos no fáciles de comprender el
legislador de 1936 decidió reducir drásticamente las normas sobre Derechos
Reales de 382 a sólo 224, lo que significó eliminar 159 artículos, lo que representa
una considerable reducción del orden del 42 o/o que indudablemente se reflejó en
el aspecto sustancial y cualitativo del cuerpo de leyes al suprimirse todas las
definiciones del Código de 1852, los derechos y obligaciones de los intervinientes,
y, lo que es más grave y resulta difícil de comprender, las causales de extinción de
instituciones tan importantes como propiedad, hipoteca, etc. Respecto a esta
última la mutilación fue aún más drástica de 59 a· 19 artículos, es decir
inexplicablemente se dejaron de lado 40 numerales, lo que representa un 68 o/ o
del total, y con esta razón legislativa cayeron también aspectos fundamentales de
este importante derecho real de garantía, como se analizará en su congruo lugar.
Esta incomprensible política legislativa determinó que el Código Civil peruano de
1936, en lo que a Derechos Reales se refiere, fuera la más escueta, inorgánica y
pobre de toda América Latina por no citar a los europeos. Los Comentaristas del
Código de 1936. Durante los 48 años de vigencia del Código de 1936 los
comentaristas de los Derechos Reales y, muy en especial los tratadistas Eulogio
Romero Romaña y Jorge Eugenio Castañeda, han señalado y criticado sus
numerosas omisiones, errores e inconcordancias que puede resumirse en una
feliz expresión del Maestro Romero: "exageración de simplicidad" al ocuparse de
la hipoteca o del silencio inexplicable del Código sobre las causales que originan
la pérdida de la propiedad. El Proyecto de la Comisión Revisora: Al publicarse, en
Febrero de 1984, el texto aprobado me vi obligada a dirigirme el 27 del mismo mes
por escrito al Presidente de dicha Comisión para expresarle: "Mi más profunda
preocupación por la aprobación del referido Libro, que no implica ninguna
modificación substancial del Código de 1936, ni subsana las gravísimas omisiones
señaladas por sus comentaristas, que tampoco incorpora ninguna de las
importantes modificaciones aportadas por el Código Italiano, obra celebérrima que
ha sido inspiración de Códigos tan modernos como el Portugués de 1967 o el
Código Banzer de Bolivia de 1975, y que sí ha sido fuente de inspiración para lps
ilustres Maestros: León Barandiarán, Fernández Sessarego, Lanatta, Arias
Schereiber, Osterling, De la Puente, Trazegnies, Ponentes de otros libros del
Proyecto. En efecto, el texto aprobado por la Comisión Revisora no es sino una
simple repetición del Código de 1936, en más del 90 o/o de su articulado, reitera
su falta de sistemática, al legislar juntas instituciones de diversa naturaleza
reproduciendo su pobreza, su esquematismo y su simplicidad, continuando dentro
de una tendencia decreciente, que, si en 1936 fue inexplicable, en 1984 resulta
injustificable, al reducir aún más el número de artículos de 224 del Código de 1936
a sólo 217 con los que se "pretendía legislar" la problemática de los Derechos
Reales que en otros países ha merecido una normatividad seria y científica, tal la
boliviana de 365 artículos, la colombiana de 449, etc. Afortu "nadamente la
Comisión Revisora, mostrando receptividad a una posición doctrinaria y
principista, acogió, aunque no totalmente pero sí en buena proporción, las
innovaciones y correcciones, el cambio total de sistemática, las definiciones, las
normas sobre derechos y obligaciones de los intervinientes, las causales de
extinción de las instituciones y, en general, todas las modernizaciones,
fundamentadas en 22 de los Códigos más importantes del mundo de la Ponencia
que, en mi calidad de Miembro, habla presentado a la Comisión Reformadora. El
Código Civil de 1984. Antes de examinar los numerosos e importantes cambios
que introduce el nuevo Código en relación al anterior y al Proyecto de la Comisión
revisora es conveniente efectuar un breve análisis de los aspectos generales del
mismo, esto es: su sistemática, su política legislativa, su técnica, sus fuentes, y su
inserción dentro de los demás libros del Código:

1. La sistemática del Código de 1984: Resultaba como una necesidad

insoslayable el cambiar totalmente la sistemática del Libro de Derechos
Reales del Código de 1936, conservada por la Comisión Revisora en 1984,
puesto que ésta mezclaba instituciones al legislar en la Sección de la
Propiedad instituciones autónomas y disímiles como el usufructuó, uso,
habitación, derecho de superficie y servidumbres, puesto que ésta última es
un derecho limitativo y las otras son derechos desmembratorios, siendo
legisladas en todos los Códigos extranjeros en forma independiente y
específica. Pero esto no es todo, el Código aún vigente apila los artículos
sin orden ni concierto intercalando derechos con presunciones, norma
primero la conservación y después la adquisición, etc. sin ninguna
subdivisión o estructura lógica. Esta lamentable situación, que se mantenía
intacta en el Proyecto de la Revisora, ha sido felizmente superada. El actual
Código responde a una sistemática racional legislando separada, ordenada
y específicamente cada institución, creando sin reservas ni limitación
alguna tantas secciones, títulos, capítulos y subcapítulos como ha sido
menester para lograr una sistemática lógica y precisa que indudablemente
facilitará el manejo y la interpretación del texto legal.

2. La política legislativa del Código de 1984: El legislador de 1936,

contradiciendo la política del enjundioso legislador de 1852, acuñó la frase:
"hay que dejar las definiciones a la doctrina". En cambio el nuevo Libro de
Derechos Reales y, en general todo el Código de 1984, concordando con el
legislador del siglo pasado y con los más modernos y técnicos Códigos del
mundo adopta una política diferente: la de brindar un instrumento legal que
enseñe, que defina las instituciones que regula, que ofrezca una
 normatividad completa y esclarecedora dirigida no sólo al letrado sino
también al ciudadano, quien es el verdadero destinatario de la norma.

3. Técnica legislativa del Código de 1984: De acuerdo a la moderna legislativa

francesa cada norma debe responder a los principios de unicidad,
especificidad y completividad, cualidades que no se observan en el Código
de 1936, cuya técnica por el contrario en muchos casos consistía en
comprimir hipótesis, condiciones y soluciones o el legislar "En passant"
colgando un precepto importante al final de otro, sólo para aprovechar la
oportunidad. Todo esto determinaba la necesidad de vP.rificar una
laboriosa desagregación e interpretación del texto legal, lo que no sólo es
perjudicial sino también eventualmente puede ser peligroso por las
interpretaciones erróneas que se puedan inferir de una norma poco clara.
La técnica del legislador de 1984 ha superado ampliamente estas
desventajas y se caracteriza porque sus preceptos han sido formulados en
forma lógica, concisa y completa. Otro aspecto negativo del Código de 1936
es el referente a una pretendida elegancia gramatical que lo indujo a no
repetir palabras, al respecto señala el Maestro Castañeda que para
referirse al "condómino" usa 9 expresiones diferentes: Copropietario,
porcionista, coheredero, interesado, propietario, condómino, dueño,
copartícipe, comunero, propietario pro El Código de 1984, con buen criterio
y correcta técnica legislativa lo denomina por su verdadera calidad jurídica:
"copropietario", aunque tenga que repetir el mismo término en todos los
articulas. Infortunadamente el nuevo Código no ha corregido un defecto que
se critica en la moderna técnica legislativa francesa y es el de efectuar
remisiones, así lo señalaba un jurista francés en unas recientes Jornadas
Franco Latinoamericanas, remisiones que a veces no son simples sino
múltiples como el del ejemplo que citó: "Si se dan los supuestos del art... se
procederá de acuerdo al art. ... salvo lo dispuesto en el art... En cuyo caso
se aplicará el art..." ejemplo extremo pero real de la política de efectuar
remisiones de normas que ya no merecen ese apelativo y más parecen
 "crucigramas jurídicos". En la Ponencia que presenté a la Comisión
Reformadora me he cuidado de no efectuar ninguna remisión por
considerar que bien vale la pena que una persona se dé el trabajo de
repetir pequeños textos a que miles tengan que molestarse en buscar los
artículos pertinentes.

4. La inserción del Libro de Derechos Reales dentro del contexto del Proyecto:
El Libro de Derechos Reales tal como fue aprobado por la Comisión
Revisora, como se ha expresado, era una simple repetición del Código de
1936 en más del 90 o/o, lo que suscitaba una situación de conflicto y de
incompatibilidad respecto a los demás Libros del Código, cuyos Ponentes,
después de haber real izado un serio y exhaustivo trabajo de investigación,
análisis y evaluación del derecho nacional y de la legislación comparada
han formulado proyectos técnicos, modernos, bien estructurados que no
desmerecen ante los Códigos más modernos. Por el contrario, el Libro de
Derechos Reales, tal como fue aprobado y publicado por la Comisión
Revisora, no podía ser parte del mismo contexto con los otros Libros, dada
la incompatibilidad que se aprecia respecto a la política legislativa, a la
diversa sistemática, a la técnica utilizada y a la inspiración del derecho
comparado, lo que sin duda alguna hubiera significado una ruptura y una
desarticulación de la unidad y homogeneidad que debe existir en todo
Código. Afortunadamente la Comisión Revisora accedió a la
reest1·ucturación del referido Libro, el mismo que ha sido modificado
totalmente en su sistemática, se ha incluido las causales de extinción de las
instituciones y, en general, se ha enriquecido notablemente, lo que
determina que ya no sea una discusión en la unidad del Código.

9.2 EL NUEVO CODIGO CIVIL Y LA PROPIEDAD HORIZONTAL

La realidad actual del problema habitacional en el Perú y en muchos países del

orbe, ha tomado una dirección que es irreversible: la construcción de viviendas
multifamiliares, dado que cada día es más oneroso y resultará en el futuro
impracticable, en los países en vías de desarrollo, el agotar las posibilidades de un
terreno en la edificación de una casa para una sola familia, tanto por la escasez y
carestía de los terrenos, como por la imposibilidad que tienen los Gobiernos
Locales para extender sus servicios de agua, desagüe, electricidad, teléfono,
mantenimiento de pistas, veredas y áreas verdes, por lo que se impone, de
acuerdo a los criterios de urbanismo y de administración, la densificación de las
ciudades. Este fenómeno se observa muy claramente en ciudades como Sao
Paulo, Río y Buenos Aires en donde se aprecian innumerables manzanas de
edificios y sólo como "rara avis" alguna casa unifamiliar, solitaria testigo de una
realidad habitacional totalmente superada. Esta misma realidad se vive en la
capital y las principales ciudades del Perú y se incrementará notablemente en un
futuro muy cercano. Comprobada esta innegable tendencia a la planificación
racional de los centros poblados resultaría incongruente, por decir lo menos, que
el nuevo Código Civil Peruano, destinado a regir la vida y propiedad de todos los
peruanos desde fines de este siglo y que se proyecta a la próxima centuria no
legisle sobre: la única propiedad predial de veras significativa que es la de las
viviendas multifamiliares para concretarse, con una falta notable de perspectiva
histórica, a legislar exclusivamente la propiedad predial de aquellos pocos y
favorecidos peruanos propietarios de casa unifamiliar. Así, lo reconoció en un
programa televisivo el insigne Maestro e ilustre Codificador Max Arias
Schereiber, actual Ministro de Justicia al exponer la filosofía y la política que
inspiraron la formulación del magnífico Proyecto para un nuevo Código Civil
Peruano. Por otro lado los Códigos más técnicos y recientes del mundo como el
Italiano de 1942, el Guatemalteco de 1963, el Portugués de 1967 y el Boliviano de
1975 legislar la propiedad horizontal con todo el esmero y tecnicismo que su rica
problemática requiere, pues, aunque hay jurista que públicamente expresa que no
le da importancia alguna a los Códigos extranjeros, quien esto escribe cree
firmemente en la excelencia del derecho comparado como fuente de inspiración, a
la par de la doctrina y jurisprudencia, de todo proyecto sobre el Código Civil. Por
estas razones resulta lamentable que la Comisión Revisora del Código Civil no
haya consagrado el proyecto que, en mi calidad Miembro de la Comisión
Reformadora y Ponente del Libro de Derechos Reales, he presentado y en el que
se establece el sistema de la propiedad horizontal en el Perú a base de las
"unidades inmobiliarias" que no responden al criterio de la horizontalidad o
verticalidad, sino a su tipificación jurídica mediante la inscripción en el Registro, las
que pueden originarse por construcción ad-hoc o por independización de
inmuebles ya existentes. Asimismo se consagran los deberes, derechos y
responsabilidades de los titulares tanto sobre las áreas propias como sobre las en
copropiedad; se sientan las bases para la administración y la adopción de
decisiones; se legisla sobre mejoras y causales de extinción, en fin se ofrece una
normatividad técnica e idónea inspirada no sólo en los Códigos extranjeros
mencionados sino también en la doctrina y la realidad peruana, sin caer en
excesos reglamentaristas pero que sí otorgará certeza jurídica y seguridad legal a
los millones de peruanos que viven en viviendas multifamiliares quienes tienen
todo el derecho de que los norma el nuevo Código Civil Peruano y no una ley
aparte, lo que tendría que suceder si el legislador patrio de 1984 circunscribe la
propiedad predial en el Perú a la propiedad unifamiliar.
 CAPITULO X

INSTITUTOS DE NATURALEZA CONTROVERTIDA Y PRETENSAS

SITUACIONES INTERMEDIAS

A pesar de los numerosos criterios diferenciales que la doctrina apunta entre los
derechos reales y personales, ya hemos advertido que existen zonas grises,
donde la diferencia parece esfumarse. En algunos casos se controvierte
directamente si una institución pertenece a una u otra categoría; en otros en
cambio se sostiene la existencia de una categoría intermedia que participa de los
caracteres (o de ciertos caracteres) que ambas presentan. Algunos casos
aparecen ora controvertidos, ora considerados categorías intermedias, según
cómo se los presente100. En los casos controvertidos acotamos se respeta la
dicotomía entre ambas categorías de derecho y se discute si uno determinado, por
ejemplo el del locatario, es derecho real o personal; en cambio, al pretender crear
una categoría intermedia se pregona la existencia de una o más categorías que
vendrían a agregarse a la tradicional división, un tertius genus.
Hipoteca
Derechos de garantía Anticresis

Locación
Privilegio
Casos controvertidos Derecho de Retención
Partes del cuerpo humano
Sepulcros
Posesión

100
Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 79 y siguientes.
 Ius ad rem
Categorías intermedias Derechos reales in faciendo
Obligaciones propter rem

A) CONTROVERTIDOS

10.2.1 DERECHOS DE GARANTÍA EN GENERAL.- Se discute su naturaleza por

su accesoriedad respecto del crédito, pues, según el principio de que lo accesorio
sigue la suerte del principal, los derechos de garantía participarían de la
naturaleza del crédito, por lo cual serían derechos personales. Se replica que
siguen su suerte en cuanto a las vicisitudes, pero no participan de su naturaleza.
Al tratar de estos derechos distinguiremos claramente el crédito de la garantía.

10.2.2 HIPOTECA.- Respecto de la hipoteca en particular, se añade que ella, al no

ejercerse por la posesión, carece de la inmediatez, que es característica
fundamental de los derechos reales. Tal aseveración descuida la circunstancia de
que la posesión, si bien es la relación directa más común, no excluye la existencia
de otras formas de relacionarse la persona directamente con la cosa. En el
derecho de hipoteca se evidencian, quizá como en ningún otro, los derechos de
persecución y preferencia, y el ius distrahendi: derecho a ejecutar la cosa y
cobrarse con el producido de la subasta.

Doctrinariamente se podría controvertir la naturaleza de la hipoteca más, en el

plano legal, no hay lugar a dudas, además el titular de la hipoteca tiene, durante el
curso del plazo de la obligación o hasta el cumplimiento de la condición, las
facultades conservatorias y está dotado de acciones reales para la defensa de su
derecho.

10.2.3 ANTICRISIS.- Troplong argumentaba que no es un derecho real porque no

recae sobre la cosa sino sobre los frutos, argumento al que responde Vélez
Sársfield en la nota a expresando en síntesis, que mientras los frutos no estén
separados del fundo forman con él una sola cosa y existe una desmembración de
la propiedad cuando los frutos futuros se dan en garantía de un crédito. Como en
el caso de la hipoteca, la discusión es doctrinaria, pero la interpretación de nuestra
ley no deja margen para dudas, puesto que el Código los enumera como derecho
real.

10.2.4 LOCACIÓN. DERECHO DEL LOCATARIO.- La relación inmediata que el

locatario adquiere respecto de la cosa y el hecho de que la venta de la finca
locada no afecte la locación, que continúa con el adquirente, ha llevado a sostener
a algunos autores la naturaleza real del derecho del locatario. Pese a que, por el
conjunto de facultades que se tienen sobre la cosa, en el aspecto práctico se
asemeja al derecho real de usufructo, el del locatario está concebido en nuestro
Código como un derecho personal que tiene la correlativa obligación del locador
de, aun después de entregada la cosa, conservarla en buen estado y mantener al
locatario en el goce pacífico de ella por todo el tiempo de la locación, haciendo
todos los actos necesarios a su objeto y absteniéndose de impedir, minorar o crear
embarazos al goce del locatario. O sea que exige actos positivos por parte del
locador, incompatibles con la existencia de un derecho real, cuyo contenido no
puede consistir en un hacer (servitus in faciendo consistere nequit). Aparte de ello,
el derecho del locatario difiere con las características del derecho real en lo
siguiente:

a) no tiene el ius persequendi ni el ius preferendi;

b) sus derechos emergen exclusivamente del contrato y pueden ver variadas
las condiciones por el acuerdo de las partes;
c) no tiene acciones petitorias ni posesorias, aunque esté protegido como
tenedor, y
d) el locador está obligado a defender y, en su caso, a indemnizar al locatario,
cuando éste sea demandado por terceros que reclamen sobre la cosa
 arrendada, derechos de propiedad, de servidumbre, o de uso y goce,
etcétera.

En cuanto al argumento de la subsistencia de la locación a pesar de la

enajenación de la cosa locada, solución receptada por el Código Civil francés, que
ha llevado a juristas como Troplong a afirmar el carácter real del derecho, mereció
la réplica de Vélez Sársfield en la nota al art. 1498, al expresar que ese autor
olvida que el contrato explícito no es la única fuente de las obligaciones y que
éstas nacen de varias causas: el contrato tácito, el cuasicontrato, el delito, el
cuasidelito y la ley. Sin duda dice Vélez Sársfield, quien compra un inmueble que
está arrendado contrae formalmente la obligación de respetar el arrendamiento,
pues debe saber que por la ley no puede desalojar al locatario (nota al art. 1498).

10.2.5 PRIVILEGIO.- En principio, los acreedores de un mismo deudor están en

igualdad de condiciones para hacer efectivos sus créditos frente al patrimonio del
deudor (par conditio creditorum), siendo indiferente la fecha en que las
obligaciones hayan sido contraídas. En caso de insolvencia, los harán efectivos en
proporción a su crédito (a prorrata).

La ley, sin embargo, establece excepciones a este principio disponiendo que

ciertos acreedores tengan prioridad sobre otros, en el cobro de sus créditos. Estas
excepciones se llaman "privilegios" y pueden tener proyección sobre todo el
patrimonio (generales) o sobre ciertos bienes (especiales). El privilegio no es un
derecho creditorio en sí aunque lo supone, sino que es una calificación
excepcionalmente establecida por la ley en favor de ciertos créditos en atención a
sus causas. No es tampoco un derecho real porque no tiene efecto persecutorio ni
reconoce inherencia sobre las cosas (salvo que sea por razón de existir un
derecho real y por virtud de éste). Una excepción es el caso del locador que puede
perseguir las cosas introducidas en el inmueble locado. En este caso, el efecto es
muy limitado en el tiempo (dos meses). El privilegio adquiere sentido cuando hay
concurrencia de acreedores de un mismo deudor y su importancia se advierte
cuando hay una falencia patrimonial general, o relativa a determinados bienes,
afectados a responder frente a las deudas concurrentes. Ya se ha expresado que
sólo pueden tener origen en la ley. El deudor no puede crear privilegio a favor de
ninguno de los acreedores y que, por su carácter excepcional, son de
interpretación restrictiva.

10.2.6 DERECHO DE RETENCIÓN.- Caracterizado como una prerrogativa del

acreedor de conservar la cosa, hasta que se le pague lo que se le debe en razón
de la misma cosa, se parece más a un derecho real por su dependencia del poder
de hecho sobre ella. Es una facultad tendiente a asegurar el pago, pero carece del
ius persequendi y del ius preferendi, con relación al tiempo, aunque prevalece
sobre los privilegios especiales inclusive el hipotecario si ha comenzado a
ejercerse antes de nacer los créditos privilegiados.

El derecho de retención no da lugar a acciones petitorias, aunque está protegido

por las defensas concedidas al poseedor, pese a no ser en rigor un poseedor 101.
No es un derecho real pero puede estar vinculado a ellos como en la prenda y en
la anticresis. El derecho de retención no es un privilegio, aunque en un aspecto
aparece como una causa de preferencia de un acreedor sobre los demás
acreedores, median diferencias notorias, pues el privilegio se mantiene
independientemente de la posesión y aunque la cosa haya sido vendida, en este
caso sobre el precio, mientras que el derecho de retención, si la cosa se enajena,
el adquirente, siendo sucesor singular está obligado igualmente a satisfacer el
importe del crédito, pero si es el retentor quien la hace vender para cobrar su
crédito, no tiene privilegio sobre el precio102. Son numerosas las aplicaciones del
derecho de retención según la norma genérica, existiendo numerosas normas
específicas, entre otras, en la locación de cosas, en el contrato de depósito, en

101
López de Zavalía lo caracteriza como "cuasi poseedor anómalo" {Derechos reales, t. 1, p. 138).
102
Leiva Fernández, Derecho de retención, ED, 50-276; Papaño, El derecho de retención y los privilegios
especiales, LL, 1993-B-405; Do Campo - Forte, Derecho de retención y derecho a retener, LL, 1981-C-1072;
Trigo Represas, Excepción de incumplimiento o derecho de retención, LL, 1983-B-440, y, del mismo autor,
Ejercitación judicial del derecho de retención, LL, 1990E-195; Acuña, Dispares interpretaciones
jurisprudenciales sobre el derecho de retención, LL, 1975-D-483; Decourgez, Derecho de retención y
privilegio, LL, 149-927; Kemelmajer de Carlucci, Privilegios en materia de concursos, JA, 24-1974-216.
materia posesoria, en la tenencia en el condominio, en la prenda tácita, en la
anticresis; destacándose su importancia frente al concurso del deudor, en la
locación de obra, etc., no siendo esta enumeración exhaustiva, dada la naturaleza
no limitativa de la norma

B) PRETENSAS SITUACIONES INTERMEDIAS

10.3.1 LA CUESTIÓN.- La existencia de institutos de naturaleza controvertida no

afecta la tradicional dicotomía entre derechos reales y derechos patrimoniales,
pero sí la posible existencia de instituciones que representarían un tercer género
entre los derechos reales y los personales.

10.3.2 "Ius AD REM".- Se trata de una aproximación al derecho real, o un

derecho real en vías de concreción, pero que tiene tal fuerza que puede
distinguirse ya como un derecho "a la cosa". Su origen no es claro y el uso de la
expresión tampoco es unívoco. Como antecedentes se señalan la acción pauliana
y el fideicomiso, pero sus expresiones más claras se dan en el derecho canónico y
feudal. En el primero se llamaba así al derecho que ejercían los obispos
coadjutores sobre los bienes correspondientes al obispado cuando su titular
estaba impedido de ejercerlo. Se siguió usando cuando el obispo presentado o
elegido, no había sido investido aún por la ceremonia respectiva, llamada colación,
y en el derecho feudal cuando existía posesión pero no se había procedido a la
investidura, relacionándose así con la teoría del título y el modo. A veces, la
existencia del título y la concreción de una medida cautelar tendiente a asegurar la
entrega de la cosa, brinda tal seguridad de obtener el derecho real que se podría
hablar de un verdadero estado de transición hacia el derecho real, otro tanto
cabría decir cuando se tiene un boleto de compraventa y se ha otorgado la
posesión del inmueble (la adquisición así efectuada se considera legítima siendo
de buena fe), máxime si se ha demandado la escrituración, o se han trabado
medidas cautelares tendientes a asegurarla. Entendemos que no se trata de un
tertius genus sino más bien de la transición normal, que puede darse cuando se
tiende a obtener un derecho. No justificamos pues la admisión de un género
intermedio. En el mismo sentido dicen Diez Picazo y Gullón que "la teoría del ius
ad rem como categoría intermedia entre el derecho personal y el derecho real no
goza del favor de la doctrina", aunque reconocen, citando a Puig Brutau, que el
ius ad rem "es la protección de la esperanza", cuando el derecho no se ha
perfeccionado por faltarle alguno de sus elementos103.

10.3.3 DERECHOS REALES "IN FACIENDO".- Se denomina así a los derechos

reales que, aparte de la relación de inmediatez con la cosa, exigen de una
persona determinada un comportamiento positivo: un hacer. Tuvieron su apogeo
en el derecho feudal, período en que la exigencia de servicios como consecuencia
de la relación con la cosa era bastante generalizada, pero en los sistemas
jurídicos de raíz romanista hablar de derechos reales in faciendo representa una
contradicción terminológica y conceptual. Los romanos expresaban: servitus in
faciendo consistere nequit, expresión con la que se denotaba que las
servidumbres no pueden consistir nunca en un hacer, sino en un no hacer (non
faciendo) o en permitir, en un dejar hacer (in batiendo). A pesar de ello se
argumentaba con la servidumbre oneris ferendi, consistente en la posibilidad de
apoyar la carga del edificio en la pared del predio contiguo y en la que corría por
cuenta, del propietario del fundo sirviente, la conservación de la pared que
soportaba dicha carga. En nuestro derecho no pueden establecerse servidumbres
que consistan en una obligación de hacer, aunque sean temporarias y para
utilidad de un inmueble. Las que así se constituyan sólo valen como simple
obligación del deudor y sus herederos, pero no afectan a los herederos ni pasan a
los demás poseedores. Ni siquiera se puede argumentar con referencia a la
servidumbre mencionada (oneris ferendi), dado que el Código ha ido más allá que
el derecho romano, poniendo a cargo del fundo dominante los gastos de
conservación de la pared de carga.

103
Diez Picazo - Gullón, Sistema de derecho civil, vol. III, p. 45.
10.3.4 OBLIGACIONES REALES O "PROPTER REM".- Estas son las
designaciones que cuentan con mayor arraigo en la doctrina y en la jurisprudencia,
aunque también se han usado otras para referirse a aquellas obligaciones que
corresponden a un sujeto por su relación con una cosa determinada y en la
medida que esta relación subsista. El contenido es obligacional, lo que determina
su naturaleza, aunque tengan asiento en una relación real de manera que el sujeto
está vinculado obligacionalmente por su relación con la cosa. El contenido
determina además que el deudor, mientras subsista la relación real básica,
responde con todo su patrimonio, pero, en principio, puede desobligarse haciendo
abandono de la cosa. Mientras el abandono no se opere, la responsabilidad
patrimonial es amplia. En el aspecto activo se pueden dar cuando el derecho a
exigir el cumplimiento de la prestación compete al acreedor sobre la base de la
relación de señorío, o pasivamente, o a la vez activa y pasivamente. En su
aspecto activo otorgan una pretensión personal contra el deudor y no una
pretensión real. Tal pretensión, salvo disposición en contrario de la ley, no es
oponible a la masa (como real) en caso de concurso, carece ser de privilegio y es
susceptible de prescribir conforme a las reglas propias de las acciones personales.
Dado así el concepto de obligación propter rem y a su sintética caracterización,
cabe expresar que su existencia es innegable y la variedad de ellas dificulta su
sistematización. Aparte de ello, la doctrina no es concordante respecto de una
serie de obligaciones, que se pretende incluir en esta categoría.

Como ejemplos de obligaciones propter rem se señalan las que emergen de la

relación de vecindad, por ejemplo, la de cortar las ramas de los árboles que se
extienden al fundo vecino, la recompensa que se debe a quien encontró la cosa
mueble perdida, la de resarcir los gastos hechos por otro condómino. Un ejemplo
más brinda la obligación al pago de las expensas en la propiedad horizontal,
aunque no participa de la característica de poder liberarse con el abandono de la
cosa por parte del deudor. Se deben distinguir las obligaciones propter rem:
 a) de las cargas o gravámenes reales, el propietario cuya cosa es objeto de un
derecho real por parte de un tercero ve disminuido su derecho de dominio
en su contenido normal; se dice así que sobre él recae un gravamen o
carga, con ello se designa el aspecto pasivo de derechos reales como la
servidumbre, el usufructo, la hipoteca, etc.;

b) de las obligaciones de sujeto indeterminado, existen obligaciones que, en

su origen, se relacionan con la propiedad o guarda de una cosa, pero que
no son responsabilidades que emergen de esa titularidad o guarda. Esta
relación sirve sí para determinar, en su momento, al sujeto responsable,
pero no son obligaciones inherentes a la cosa ni se transmiten con ella. Por
ejemplo, la responsabilidad por daños producidos por las cosas inanimadas
o por los animales feroces. Adviértase que en tal caso el propietario no
puede sustraerse de la obligación abandonando la cosa;

c) más dificultosa es la distinción de las obligaciones propter rem con las

denominadas in rem scripta, caracterizadas estas últimas porque se
produce una cesión ope legis del contrato. Como ejemplo se citan el
arrendamiento cuando se enajena el inmueble arrendado, el supuesto de
los contratos de trabajo cuando se produce la venta del fondo de comercio,
entre otros. Un elemento básico para distinguirlas es la imposibilidad de
liberarse con el abandono de la cosa.

Las obligaciones inherentes a la posesión comprenden a las restricciones al

dominio y demás derechos reales, y a las cargas reales, de modo que toda
obligación real es inherente a la posesión, pero no a la inversa.
 CAPITULO XI

DEFINICIÓN DEL DERECHO REAL

Hemos dado, al principio, un concepto del derecho real. Después de haberlo

ubicado en el campo de los derechos subjetivos y diferenciados de la categoría de
los derechos personales, destacando sus semejanzas, diferencias y vínculos, y
estudiado sintéticamente la mayoría de los casos dudosos y categorías que
pretendidamente se consideran un tercer género o categoría intermedia, estamos
ahora en mejores condiciones para elaborar una definición del derecho real.

11.2 NUESTRAS PRECISIONES.- Al examinar la doctrina clásica, hemos citado

las definiciones que el codificador ha tenido en cuenta para caracterizar el derecho
real y, al criticarlas, dijimos que dicha escuela descuidó, en cierto modo, su
aspecto externo. Por eso destacamos la definición de los autores franceses Aubry
y Rau quienes tuvieron muy en cuenta este aspecto: "Derechos reales son los que
creando una relación inmediata y directa entre una cosa y la persona a cuyo poder
ella se encuentra sometida, de una manera más o menos completa, son por lo
mismo susceptibles de ser ejercidos, no solamente contra una persona
determinada, sino contra todo el mundo"104. Por su parte, Molinario elabora una
definición que pretende agotar todos los caracteres esenciales y naturales del
derecho real. Dice que "es el derecho patrimonial que otorga a su titular una
potestad exclusiva y directa, total o parcial, sobre un bien actual y determinado,
para cuyo ejercicio no es necesario el concurso de ningún otro sujeto; cuya
existencia, plenitud y libertad puede ser opuesta a cualquiera que pretenda
desconocerla o menoscabarla con el fin de obtener su restitución o la desaparición
de los obstáculos que la afectan; en virtud de la cual puede utilizarse
económicamente el bien en provecho propio, dentro del ámbito señalado por la
ley, y que, en caso de concurrencia con otros derechos reales de igual o distinta

104
Aubry - Rau, Cours de droit civil Jrancais, t. II, p. 50.
naturaleza que tengan como asiento el mismo objeto, el primero en el tiempo
prevalece sobre el posterior"105. Adviértase en esta definición que se sindica como
objeto de los derechos reales a los bienes, congruentemente con lo expresado por
el autor, en discrepancia con la generalidad de la doctrina. Las notas de
exclusividad, plenitud y libertad, parecen aludir especialmente al dominio,
sectorizando de este modo la definición que por ser tal debe cubrir todos los
supuestos de derechos reales. Con mayor precisión, Allende señala que "el
derecho real es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normas
sustancialmente de orden público, establecen entre una persona (sujeto activo) y
una cosa determinada (objeto) una relación inmediata, que previa publicidad
obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto en su
contra (obligación negativa), naciendo para el caso de violación una acción real y
que otorga a sus titulares las ventajas inherentes al ius persequendi y al ius
preferendi"106. Nótese, en esta definición, la influencia de la teoría personalista con
la noción del sujeto pasivo universal y su obligación, lo que nosotros llamaremos
"deber". Allende destaca que las normas son sustancialmente de orden público y
no exclusivamente de ese orden, como parece sostenerlo Molinario. La definición
de Allende es adoptada por Mariani de Vidal107. Sin pretender dar una definición
perfecta, y atento a las reflexiones a que nos conduce la lectura de las distintas
posiciones decimos que derecho real es el derecho subjetivo de contenido
patrimonial que permite a su titular obtener de una cosa un aprovechamiento
directo, sin necesidad de intervención de otra persona, y que es oponible a todos
los miembros de la sociedad que tienen el deber correlativo de respetarlo.
Anteriormente calificamos al aprovechamiento de "económico", palabra que ahora
suprimimos porque se interpretaba, especialmente por los estudiantes, como
"lucrativo" cuando el sentido pretendido era más amplio. Creemos con ello
precisar el concepto del derecho real, partiendo del género más amplio de los
derechos subjetivos de contenido patrimonial, y destacando sus rasgos esenciales
que son, en el aspecto interno, la posibilidad de aprovechamiento directo de la

105
Molinario, Derecho patrimonial y derecho real, p. 43.
106
Allende, Panorama de derechos reales, p. 19.
107
Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. I, p. 24.
cosa, y en el aspecto externo, el de la oponibilidad, se entiende que previa
publicidad y cualquiera que sea el sistema (de publicidad) elegido por el legislador.
Hablamos de deber correlativo de respetarlo, en lugar de obligación, dado que
esta última palabra tiene el sentido preciso del vínculo personal, entre acreedor y
deudor. El deber, en cambio, es la consecuencia que al ciudadano o, más
ampliamente, al integrante de la sociedad, le apareja la circunstancia de vivir en
esa sociedad. El incumplimiento o la violación de los deberes pueden acarrear
sanciones de carácter penal, cuando se afectan valores fundamentales de la
convivencia social.
 CAPÍTULO XII

RÉGIMEN LEGAL DE LOS DERECHOS REALES

12.1 SISTEMAS.- Hemos expresado anteriormente que en los derechos

personales predomina el principio de la autonomía de la voluntad, mientras que en
los derechos reales su vigencia está restringida en función del interés público,
cuya preponderancia ha hecho que el legislador se preocupara sensiblemente por
su número, contenido y regulación. Pero, decir que están regidos principalmente
por normas de orden público, que en principio no pueden ser dejadas sin efecto
por los particulares, o que manifiestan un mayor contenido institucional, no es
suficiente para explicar el porqué de las limitaciones puestas por el legislador en
torno a la creación y regulación de los derechos reales. Es cierto que existen
diferencias respecto de la tutela de ambas categorías de derechos, según los
países y las épocas, en función de la mayor o menor gravitación política, social o
económica que representen, pero no se puede negar una constante, que se
manifiesta en la diferencia en el tratamiento que ha llevado, en el derecho
comparado, a perfilar dos sistemas: el del número cerrado (clausus) y el del
número abierto (apertus). El primero de los sistemas rige en Alemania, Suiza,
Austria, entre los países más importantes; en Francia e Italia se discute sobre la
adopción del principio, aunque con la sanción del Código italiano de 1942, la
doctrina es coincidente, en ese país, en favor de la vigencia de dicho principio;
Japón, Finlandia, Holanda, Suecia y Portugal y, en general, todos los códigos que
siguen al modelo alemán, se orientan igualmente en el mismo sistema108. El
Código Civil argentino se puede considerar precursor, pues adoptó claramente el
principio, en una época en que era sostenido por una minoría en la doctrina
francesa, de notable influjo en el siglo XIX. El codificador, en este aspecto, siguió a
Demolombe, contra la doctrina mayoritaria, encabezada por Toullier. Se advierte

108
Diez Picazo, Autonomía privada y derechos reales, "Revista Crítica de Derecho Inmobiliario", Madrid,
1976, n° 513, p. 273 y siguientes.
aquí la influencia de Freitas cuyo art. 3703 del Esbogo es fuente del art. 2502.
Para Wolff, el principio se funda en la conveniencia de que la propiedad esté al
resguardo de la multiplicación de gravámenes imposibles de prever y favorece la
claridad y "abarcabilidad" de las relaciones jurídicas inmobiliarias. Este autor,
expresa: "En el derecho romano, el número de los derechos limitados era cerrado:
el ordenamiento jurídico había acuñado determinados tipos (enfiteusis, superficie,
servidumbres, derechos de garantía) y no podían constituirse otros derechos. En
cambio, los distintos ordenamientos jurídicos germánicos concedían la posibilidad
de dar efecto real, mediante la generé a cualquier obligación referida a una cosa
determinada (...)" y añade que el Código Civil alemán volvió al sistema romano del
numerus clausus109. Para los Mazeaud, la razón no es de índole práctica sino
dogmática, expresándose que como en el derecho real no hay una relación entre
dos personas, sino entre una persona y una cosa, sólo puede corresponder al
legislador definir los poderes que aquélla tiene derecho a ejercer 110. Además,
Vélez Sársfield da razones de orden práctico y económico. En nuestra opinión, las
razones de orden político, social y económico, que conllevan el mayor contenido
institucional del derecho real tienen significativa relevancia en la adopción del
principio, con dependencia de las circunstancias históricas de igual naturaleza.
Pero la verdadera razón debe buscarse en la esencia de los derechos reales:
éstos por definición son oponibles erga omnes, representan una esfera de acción
en la cual está vedado a todos los miembros de la comunidad ejercer facultades,
jurídicas o materiales, sobre una cosa, que sólo están reservadas a su titular.
Siendo así, el derecho real tiene que estar definido claramente en sus contornos.
Si todos debemos respetar un derecho es lógico que todos debamos conocer su
contenido, alcance y limitaciones (es lo que Wolff llama "abarcabilidad").
Naturalmente que la posibilidad de crear derechos reales en número ilimitado
conduciría a la imposibilidad de definirlos y determinar su contenido, y una
situación de contenido difuso no puede tener como contrapartida un deber de
respeto colectivo. Así como la oponibilidad tiene como presupuesto la publicidad,

109
Enneccerus - Kipp - Wolff, Tratado. Derecho de cosas, vol. I, p. 7.
110
Citados por Diez Picazo, Autonomía privada y derechos reales, "Revista Crítica de Derecho Inmobiliario",
Madrid, 1976, n° 513, p. 273 y siguientes.
ésta tiene como necesidad la determinación precisa del contenido y alcance de la
situación que se publica. Cuando el sistema no organiza registros, la adopción del
número cerrado se justifica, con mayor razón, dado que no es posible para los
terceros conocer los instrumentos donde consta la constitución de los derechos
reales. Recordemos que el Código Civil argentino sólo determinó la necesidad de
registración para la hipoteca. La insuficiencia de la tradición como medio de
publicidad resultaba paliada, en cierto modo, con la limitación numérica, definición
y regulación precisa efectuada por la ley. Cuando se adopta el sistema de registro,
éste, para ser eficaz, requiere, a su vez, la limitación de las situaciones con
trascendencia real que puedan ser factibles de inscripción e impidan la
constitución de cualquier relación jurídica inmobiliaria con el carácter y los efectos
de un derecho real, aunque la legislación admita el número abierto, como ocurre
en España a través de la jurisprudencia de la Dirección General de los Registros.
Las razones dadas por Vélez Sársfield en la nota del art. 2502, si bien se
examinan, no están referidas tanto a la adopción del número cerrado o abierto,
sino a la cantidad de derechos reales que se admitan, o a la variedad de éstos, y
tienden a justificar la abolición de los derechos de enfiteusis, superficie, etc., pero
destacamos que, tanto en la norma como en la nota, el codificador ha adoptado
claramente la solución del numerus clausus.

12.2 CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES.- Aunque el Código no

clasifica expresamente los derechos reales. Se han ensayado otras
clasificaciones, en función de distintas pautas, de las cuales mencionaremos las
que consideramos más importantes.

a) CON RELACIÓN A SU CARÁCTER PRINCIPAL O ACCESORIO. Los

derechos de garantía son siempre accesorios de un crédito. Todos los
demás, sean derechos reales sobre cosa propia o sobre cosa ajena, son
principales.
b) CON RELACIÓN A SU DURACIÓN.- Se pueden clasificar en perpetuos y
temporarios, y estos últimos en vitalicios y no vitalicios. Son perpetuos, en
principio, el dominio, el condominio y la propiedad horizontal. En rigor, se
podría decir que su duración es ilimitada, sin perjuicio de estar sujeto a
alteraciones, modificaciones o aun, en el caso de no ser plenos o perfectos,
a plazos. Las servidumbres reales pueden ser perpetuas o tener plazo
determinado. El usufructo, el uso, la habitación y las servidumbres
personales siempre son temporarios y no se transmiten a los herederos,
pues se extinguen con la muerte del titular tengan o no plazo previsto, y en
el primer caso (cuando tienen plazo), cuando haya vencido o no éste.

c) EN RELACIÓN AL OBJETO.- La materia también admite la clasificación

sobre la base de la naturaleza a condición de la cosa sobre la cual recae el
derecho real.

 COSAS MUEBLES O INMUEBLES.- Hay derechos reales que pueden

recaer sobre cosas muebles o inmuebles indistintamente, otros que pueden
hacerlo sólo sobre muebles, y otros sobre inmuebles solamente.

a) Recaen sobre muebles e inmuebles: el dominio, el condominio, el

usufructo y el uso.
b) Recae sólo sobre muebles: la prenda.
c) Recaen sólo sobre inmuebles: la hipoteca, la anticresis, las
servidumbres, la propiedad horizontal, la habitación y los censos.

 COSAS FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES.- Hay derechos que pueden

reposar tanto sobre cosas fungibles como no fungibles; así el dominio, el
condominio, la prenda. Los restantes tienen por objeto cosas no fungibles.
El usufructo cuando recae sobre cosas fungibles se desnaturaliza
llamándolo el Código "cuasiusufructo", pero en realidad, como lo expresa:
 "El cuasiusufructo transfiere al usufructuario la propiedad de las cosas
sujetas a este usufructo".

 EN RELACIÓN CON SU TRANSMISIBILIDAD.- Hay derechos reales

transmisibles y otros que no lo son. Pueden transmitirse por actos entre
vivos o mortis causa: el dominio, el condominio, la propiedad horizontal; son
intransmisibles: el usufructo, el uso y la habitación, pero se puede ceder el
ejercicio del derecho de usufructo y el uso de los frutos de una cosa cuando
el derecho real de uso ha sido constituido a título oneroso.
 CAPÍTULO XIII

COSAS

A) LINEAMIENTOS GENERALES: La mayoría de los programas universitarios

incluyen, en la parte general del estudio del derecho civil, el tema de las cosas,
entendiendo que éstas no sólo son el objeto de los derechos reales, sino que
también pueden ser objeto, aunque mediato, de los derechos personales. La razón
decisiva se basa en realidad en que las nociones de patrimonio, bienes y cosas,
como la de persona, hechos y actos, exceden el campo propio de una materia de
derecho, por su generalidad, y tienen importancia no sólo en el derecho civil, sino
también en otras ramas del derecho. Trataremos de las cosas como objeto de los
derechos reales, su clasificación y el régimen de las distintas clases de bienes y,
por último, de las cosas con relación a las personas a quienes pertenecen.

13.2 CONCEPTO.- La significación de la palabra "cosa" del lenguaje común difiere

de la del concepto jurídico, advirtiéndose asimismo notables variantes en el
derecho comparado (histórico y actual).
Confróntese la primera acepción del diccionario: "Todo lo que tiene entidad, ya sea
corporal o espiritual, natural o artificial, real o abstracta"; el mismo diccionario para
el lenguaje forense reserva la acepción de "objeto de las relaciones jurídicas", en
contraposición con las personas que son los sujetos de derecho. Decía Banchio
que etimológicamente el término "cosa" proviene del vocablo "causa" y por una
interesante transformación del lenguaje ha asumido después íntegro el significado
de la voz res, palabra ésta tomada por los romanos de la expresión sánscrita rah
que, con carácter sustantivo, denota "bien", "posesión", y tiene otras acepciones
que enumera y que revelan la amplitud con que se usaba dicho vocablo 111.. El
aire, el mar, el sol, que en un sentido vulgar son cosas, no lo son, desde el punto
de vista técnico jurídico. El Código ha seguido la doctrina tradicional y, en su
antigua redacción, definía las cosas como los objetos corporales susceptibles de

111
Banchio, Nuevas categorías de cosas, p. 7 y siguientes.
tener un valor. El codificador se refiere al art. 317 del Esbogo de Freitas, cuya
larga nota comenta brevemente, destacando la confusión a que conduce la
división de las cosas en corporales e incorporales. En efecto, para el autor
brasileño las cosas son corporales siempre, aunque el objeto del derecho pueda
ser corporal o incorporal. Lo que ocurre es que, en cierto modo, al hablar del
dominio se lo confunde con la cosa que es su objeto, ya que este derecho absorbe
todas las facultades posibles sobre la cosa. Pero el derecho, en sí, es siempre
incorporal, se trate del dominio o de un derecho sobre cosa ajena, o de un
derecho creditorio. La terminología vulgar contribuye a la confusión, dado que
abreviando no decimos "la finca de mi propiedad" sino "mi finca" con lo que, en
cierto modo, objetivamos nuestra confusión112. No es contradictoria la nota de
Vélez Sársfield al que allí se expresa que "la palabra 'cosas', en la flexibilidad
indefinida de sus acepciones, comprende en verdad todo lo que existe; no sólo los
objetos que pueden ser la propiedad del hombre, sino todo lo que en la naturaleza
escapa a esta apropiación exclusiva: el mar, el aire, el sol, etcétera. Mas como
objeto de los derechos privados, debemos limitar la extensión de esta palabra a lo
que puede tener un valor entre los bienes de los particulares", y agrega: "Así,
todos los bienes son cosas, pero no todas las cosas son bienes. La cosa es el
género, el bien es una especie". El codificador nos habla aquí de las cosas,
utilizando la palabra "en la flexibilidad indefinida de sus acepciones". Lo que nos
quiere decir es que una cosa (en sentido amplio) es "cosa" (en sentido jurídico) en
la medida en que es un bien (tiene valor). Por ello, la noción de cosa, como
concepto meta jurídico, es sólo útil al derecho en la medida en que pueda ser
objeto de él, en la medida en que pueda resultar un bien, tener valor jurídico y no
sólo económico.

13.3 CONCEPTO DE PATRIMONIO.- “El conjunto de bienes de una persona

constituye su 'patrimonio”. Y en la nota dice el codificador "que el 'patrimonio' es la
universalidad jurídica de sus derechos reales y personales, bajo la relación de
valor pecuniario, es decir, como bienes". Clásicamente se distinguen las

112
Freitas, Esbogo, art. 317, p. 175 y siguientes.
universalidades de derecho (universitas iuris) y las de hecho (univ ersitas facti),
según sean creadas por la ley o por la voluntad del propietario. El patrimonio es de
la primera categoría, ejemplos de la segunda podría ser una colección de objetos,
como monedas, sellos postales, etcétera. Tanto de la literalidad del artículo, como
del contexto de la nota, parece indudable que el patrimonio está integrado sólo por
derechos (reales o creditorios). Sin embargo, la generalidad de la doctrina
entiende que en la universalidad está comprendido también el pasivo, o sea las
deudas. Se aduce que, si fuera así, el proloquio según el cual "el patrimonio es la
prenda común de los acreedores" carecería de sentido. Compartimos la opinión
mayoritaria, puesto que en la práctica cuando se refiere a una situación
patrimonial, tanto en el aspecto económico, como en el jurídico y en el impositivo,
se tienen en cuenta tanto el activo como el pasivo del patrimonio y es justamente
ese activo el que garantiza el pasivo.

B) CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS

 MUEBLES E INMUEBLES.- Antes de establecer el criterio distintivo, el

Código expresa que las cosas son muebles e inmuebles por su naturaleza,
o por accesión, o por su carácter representativo. Esta disposición se ha
criticado porque los muebles no pueden serlo por accesión si no lo son a su
vez por su naturaleza. Freitas, con mayor precisión, decía: "Las cosas son
muebles sólo por su naturaleza o por naturaleza y por su carácter
representativo (...)" y "Las cosas son inmuebles, sólo por su naturaleza o
por accesión o por su carácter representativo"; Vélez Sársfield, al refundir
las dos normas, omitió una mayor separación por puntuación.

a. CRITERIO BÁSICO Y SUBCLASIFICACIÓN.- El criterio para

distinguir los muebles e inmuebles por su naturaleza es, como lo
preanuncia el vocablo, la posibilidad de que puedan moverse, sean
por sí mismos (semovientes) o por impulso de una fuerza extraña, o
que permanezcan inmovilizados. En el derecho romano, la categoría
de los semovientes tenía particular importancia y aparecía como un
tercer género en esta clasificación. Freitas los declara expresamente
comprendidos en la categoría de muebles y los divide en tres
categorías: animales salvajes, domésticos y domesticados,
clasificación que Vélez Sársfield no recoge aquí, pero que más
adelante tiene en cuenta al regular los modos de adquisición del
dominio. Sin embargo, el criterio de la movilidad, como distintivo, no
es absoluto, pues cosas que son muebles por su naturaleza, pueden
adquirir la condición de inmuebles por accesión, como los útiles de
labranza. Los instrumentos públicos donde constan derechos reales
sobre inmuebles (excepto hipoteca y anticresis), a pesar de su
movilidad, se consideran inmuebles por su carácter representativo.
La calidad de mueble o inmueble de una cosa no depende de la
voluntad de las partes, aunque la ley tome en cuenta la intención del
propietario (o, en su caso, de su representante o del usufructuario)
para determinar tal calidad en los casos de accesión moral.
Ateniéndonos a la su clasificación del Código tenemos:

i. INMUEBLES POR SU NATURALEZA. Están caracterizados

por el carácter de inmovilización en sí misma, como "eí suelo
y todas las partes sólidas o fluidas que forman su superficie y
profundidad". El Código agrega todo lo que está incorporado
al suelo de una manera orgánica", haciendo clara referencia a
los vegetales que, por lo tanto, no entran en la categoría de
inmuebles por accesión, sino que lo son por su naturaleza.
Eso sí, deben estar efectivamente adheridos al suelo y no
están comprendidas, por ende, las plantas de macetas o las
que se encuentran incorporadas con carácter transitorio como
los almácigos, o sea el lugar donde se siembra para después
trasplantar. Por último, el artículo hace referencia a todo lo
que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre. Esta
 condición negativa no excluye que las cosas soterradas,
adquieran carácter de inmueble por accesión física, pero
cosas que se depositan solamente para ocultarlas, como los
tesoros, o los objetos que se encuentran en los sepulcros, no
revisten el carácter de inmuebles. Es corriente que se enajene
o se graven independientemente del suelo, frutos pendientes,
como una cosecha en pie, o la madera de un bosque talar, a
pesar de que constituyen cosas inmuebles por su naturaleza,
por formar un todo con el inmueble mientras permanezcan
unidos a él. El Código se refiere a ellas al determinar el
momento de la adquisición de la posesión, designándolas
como cosas muebles futuras, que deban separarse de los
inmuebles.

ii. INMUEBLES POR ACCESIÓN. Como lo hemos expresado, la

accesión puede ser física o moral. Se trata de cosas muebles
por su naturaleza que se convierten en inmuebles por una
vinculación que las convierte en accesorias y, por tanto,
siguen la suerte de la principal. Los inmuebles siempre
revisten este carácter (principal). Por lo tanto, resulta impropio
hablar de cosas muebles por accesión a otro mueble, pues
como lo vimos ya lo son por su naturaleza.

a) Accesión física. Es necesaria una adhesión física al suelo

y que ésta tenga carácter de perpetuidad. Una carpa, o las
instalaciones de una feria, aunque estén efectivamente
adheridas al suelo, no revisten el carácter de inmuebles por
no tener el carácter de perpetuidad. Tampoco adquieren el
carácter de inmuebles, aunque se hallen fijadas en un edificio,
cuando las cosas estén adheridas en miras de la profesión del
propietario. En la accesión física resulta indiferente, salvo el
 caso de excepción mencionado en el párrafo anterior, quién
ha producido la adhesión o cuáles fueron las causas de ella;
no lo es en cambio como veremos en la accesión moral,
donde tiene particular relevancia quién coloca
intencionalmente la cosa mueble en el inmueble como
accesoria de éste.

b) Accesión moral. En el caso anterior había dos requisitos:

adhesión física y carácter de perpetuidad. En este caso, el
requisito primero es negativo, o sea que la cosa no debe estar
adherida al suelo o al edificio, sino simplemente colocada o
puesta intencionalmente, como accesoria. La persona que
revela la intención de colocarlas con ese carácter tiene aquí
importancia. Sólo pueden tenerse en cuenta en este aspecto
la intención del propietario, sus representantes o si son
puestas por el arrendatario en ejecución del contrato de
arrendamiento, o por el usufructuario, pero, en este último
caso, sólo se consideran inmuebles mientras dura el
usufructo. Los enseres y muebles de la casa (ajuar) deben ser
considerados inmuebles por accesión moral, cuando son
puestos por las personas aludidas en el parágrafo anterior. De
lo contrario no se justificarían las excepciones que prevé la
norma.

iii. INMUEBLES POR CARÁCTER REPRESENTATIVO.

Siguiendo en esto a Freitas, declara inmuebles por su carácter
representativo a los instrumentos donde consten derechos
reales sobre inmuebles, con exclusión de los derechos reales
de hipoteca y anticresis. La excepción referida a los derechos
reales de hipoteca y anticresis se explica pues, siendo
derechos accesorios de un crédito, sus instrumentos
 acreditantes siguen la suerte del principal. Estos instrumentos,
aunque no los enumere, son cosas muebles, sobre la base de
la exclusión ante dicha.

iv. COSAS MUEBLES: POR SU NATURALEZA. Están definidas

como "las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea
moviéndose por sí mismas, sea que sólo se muevan por una
fuerza externa (...)".

v. CARÁCTER REPRESENTATIVO EN MATERIA DE COSAS

MUEBLES.
a) CUESTIONES AL RESPECTO. El Código no las contempla
bajo ese nombre, tal como lo hace con los inmuebles. La
doctrina le asigna este carácter a "todos los instrumentos
públicos o privados de donde constare la adquisición de
derechos personales". El precepto no da lugar a que se
sostenga que existe esta categoría, a pesar de lo cual la
mayoría de la doctrina así lo considera. Sin embargo, parece
poco lógico que, siendo ya por su naturaleza muebles, el
codificador haya querido superponerles la calidad de tales por
su carácter representativo. A estos instrumentos habría que
agregar aquellos donde constan los derechos reales de
hipoteca y anticresis y los que documentan los derechos
reales sobre bienes muebles.
b) TRASCENDENCIA E IMPORTANCIA PRÁCTICA DE LA
DISTINCIÓN. La distinción entre cosas inmuebles y muebles
ha tenido diferente importancia en el curso de la historia. A
pesar de que la movilidad o inmovilidad de las cosas, es una
cualidad distintiva que parece espontáneamente destacarse a
nuestra inteligencia, no siempre se tuvo en cuenta o no
siempre se le dio suficiente relevancia. En nuestro Código,
como en la mayoría de los códigos modernos, aparece como
la división más importante de las cosas (summa rerum
divisio).

1) LEY APLICABLE. Cuando se plantea un conflicto de leyes

en el espacio (dos o más leyes tienden a regir una misma
relación o situación jurídica o el conflicto es negativo y
ninguna lo contempla), la decisión tiene importancia para
determinar cuál es la ley aplicable, ya que en materia de
inmuebles rige la ley de situación (lex rei sitos), mientras que
en materia de muebles depende si tienen localización o
ubicación permanente (en cuyo caso también se aplica el
mismo principio) o si son de los que el propietario acostumbra
a llevar consigo o son de uso personal, los cuales son regidos
por la ley del domicilio del propietario.

2) COMPETENCIA DE LOS JUECES. En principio es

competente en materia de inmuebles el del lugar donde está
situado, mientras que en materia de muebles, puede ser la
situación de éstos o el domicilio del demandado. Los códigos
procesales regulan esta materia, la que depende también de
la naturaleza de la pretensión que se ejerza.

3) DERECHOS REALES QUE SE PUEDEN CONSTITUIR.

Los hay que pueden recaer sobre ambas categorías de cosas,
como el dominio, condominio, usufructo, etc., pero otros
reposan sólo sobre inmuebles, como la hipoteca, la anticresis,
las servidumbres y la propiedad horizontal. A ellos habría que
agregar los censos. El derecho real de prenda solamente
recae sobre muebles.
4) FORMAS DE INSTRUMENTACIÓN. De los derechos
reales constituidos sobre inmuebles, se requiere la escritura
pública y, para su oponibilidad, la inscripción en el Registro de
Propiedad. Para los muebles, en principio, no es necesario
este tipo de formalidades, aunque como veremos hay
registros especiales para algunas categorías: buques,
aeronaves, automotores, equipos de pura sangre. En materia
de semovientes se registra la marca o señal (no las cosas).

5) EFECTOS DE LA POSESIÓN. La posesión de buena fe de

una cosa mueble hace presumir la propiedad, salvo que la
cosa fuera robada o perdida. En los inmuebles, no existe esta
presunción de propiedad, a salvo los derechos de los terceros
adquirentes de buena fe a título oneroso, cuando el título del
enajenante hubiera sido anulado. Estudiaremos este tema al
tratar las acciones reales.

6) PRESCRIPCIÓN. Los inmuebles pueden ser adquiridos por

usucapión mediante la posesión continuada de diez o veinte
años, según que medie justo título y buena fe, o no se reúnan
estos requisitos. Para las cosas muebles robadas o perdidas,
mediando buena fe, el plazo es de dos o tres años, según sea
la cosa registrable o no, en materia de automotores la
prescripción tenía un plazo de tres años;, que lo redujo a dos
años para los automotores hurtados o robados, siempre que
el poseedor fuere de buena fe y lo tuviera inscripto a su
nombre. No es pacífica la doctrina respecto a la posibilidad de
adquirir la propiedad de las cosas robadas o perdidas, cuando
la posesión es de mala fe.
7) FACULTADES DE LOS REPRESENTANTES LEGALES.
La enajenación de bienes inmuebles (o raíces, como también
los llama el Código) está sujeta a restricciones, cuando
pertenecen a menores u otros incapaces. Los padres no
pueden enajenar ni gravar los bienes de sus hijos que están
bajo la patria potestad, sin autorización judicial, no pueden
constituir derechos reales sobre sus cosas ni transferir los
derechos reales que pertenezcan a sus hijos sobre bienes de
propiedad de terceros.

8) CAPACIDAD DE DERECHO. Los religiosos profesos no

tienen capacidad de derecho para adquirir cosas inmuebles.
Pueden adquirir cosas muebles, siempre que sea al contado.

9) ZONAS DE SEGURIDAD. Los inmuebles situados en

zonas de seguridad y fronteras sólo pueden ser adquiridos
constando la autorización de la Comisión Nacional de Zonas
de Seguridad.

10) LA ENAJENACIÓN DE INMUEBLES POR EL

HEREDERO. Habiendo aceptado la herencia con beneficio de
inventario, la enajenación de inmuebles sólo puede efectuarse
con licencia judicial y la venta deberá verificarse en remate
público. La de los muebles requiere igualmente autorización,
salvo que no puedan conservarse o que el difunto los hubiera
tenido para venderlos, pero no mantienen la exigencia de la
formalidad de la subasta para proceder a su venta.
 CAPÍTULO XIV

LA POSESIÓN

A) CARACTERIZACIÓN:

Las dificultades que el tema de la posesión presenta a su estudio y las

controversias que ha suscitado son ya proverbiales en el campo del derecho y
contrastan con la simplicidad de la noción vulgar. Siguiendo a Savigny, nos
abstendremos de hacer notar estas dificultades113. Eso sí, destacamos que, a
partir del concepto, la etimología de la palabra y el origen de la institución,
pasando por sus elementos constitutivos, su naturaleza, el fundamento de su
protección, hasta los efectos que de ella se derivan y las funciones que cumple;
todo ha sido motivo de discrepancia entre los autores y de minuciosa lucubración
teórica. En lo fundamental, la dificultad estriba en la circunstancia de que la
institución excede del campo del derecho, y no se deja atrapar por los esquemas
teóricos del jurista. Savigny expresa que, en principio, la noción y la palabra no
pertenecen al dominio del derecho114 . Ihering la califica de elástica115, otros
autores desalientan su estudio o preconizan la inutilidad de éstos o de la
institución misma, anunciando la desaparición como tal en el campo jurídico116.
Para su estudio en las fuentes romanas, a estas dificultades generales se suman
las derivadas de la imprecisión terminológica, los distintos sentidos con que se usa
la palabra, las frecuentes interpolaciones en los textos, etc., y en nuestro derecho
se agregan a estas dificultades la circunstancia de que el codificador abrevó en
distintas fuentes para la redacción de los artículos y sus respectivas notas, con
posiciones diversas y aun antagónicas.

113
Savigny, Traite de la possession en droit romain, p. 1 y 2.
114
Savigny, Traite de la possession en droit romain, p. 2 y siguientes.
115
Ihering, La posesión, p. 249 y siguientes.
116
Ver, en general, Legón, Tratado de los derechos reales en el Código y en la reforma.
14.2 CONCEPTO.- La palabra "posesión", en su primera acepción castellana,
significa "acto de poseer o tener una cosa corporal con ánimo de conservarla para
sí o para otro; y por extensión se dice también de las cosas incorpóreas, las
cuales en rigor no se poseen". Los sentidos en que la palabra se usa son, sin
embargo, diversos aun en el mismo Código, y ello dificulta la precisión del
concepto y muchas veces la interpretación de los preceptos legales en los que se
usa el vocablo. En general se puede expresar que refleja la idea del ejercicio o
posibilidad de un poder de una persona sobre la cosa, la que se encuentra
sometida así a su voluntad, sea en forma directa, o por intermedio de otra
persona. Casi siempre, la palabra posesión aparece asociada con la idea de
pertenencia. La preposición inseparable por refuerzo o aumenta la significación de
las voces españolas simples. Pertenencia es pues algo más que tenencia. Es
tener la cosa con una connotación superior. En una primera aproximación, y en un
sentido amplio, la noción de posesión es la de una relación de la persona con la
cosa que le permite ejercer sobre ella actos materiales, por sí o por otro, con
prescindencia de la existencia o no de la relación jurídica que pudiera justificarla o
contenerla. Se señala acertadamente que la posesión tiene también una variedad
de contenidos y de consecuencias. El término posesión refiere tanto a la tenencia
física como a la apariencia respecto de la titularidad del derecho y las
consecuencias van desde la protección de la posesión natural hasta al adquisición
del dominio por el transcurso del tiempo. Más adelante iremos precisando el
concepto en sus diversos usos técnicos.

La posesión no es propiedad. Por ejemplo el ladrón de la cosa robada es

poseedor, mas no es propietario. Se trata de un poseedor de mala fe, quien realiza
un acto sabiendo que es delictuoso, debido a que sabe que no es propietario. Sin
embargo existen poseedores de buena fe (Convencimiento, en quien realiza un
acto o hecho jurídico, de que éste es verdadero, lícito y justo). Por ejemplo
adquiere una cosa de persona que creía que era propietario, pero en realidad no
lo era.
La Posesión es el poder de hecho (poder físico) que tiene una persona sobre una
cosa realizando actos materiales que revelan la intensión de comportarse como
verdadero dueño o titular de cualquier derecho real.

La posesión es la tenencia por alguna persona de una cosa bajo su poder, con
intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad, ya actúe por sí o
por otro.

No es un poder de derecho porque no nace de una situación jurídica.

14.3 ETIMOLOGÍA.- El prefijo o partícula por unido a la palabra sedere, refuerza

la acción que ésta expresa, de modo que siendo el significado de sedere,
"sentarse", possidere significa tanto como insistir en sentarse, volver a sentarse,
asentarse o establecerse en un lugar117. Otra corriente señala la posibilidad de
que el prefijo pos provenga de pot o poti, derivada del sánscrito y que significan
amo, señor o jefe, de modo que poseer significaría, según esta corriente, sentirse
señor118. Por su parte, Vallet de Goytisolo opina que posesión parece que
etimológicamente, contra lo que generalmente se ha dicho, deriva de posí sedere,
o sea después de estar sentado, significación -dice- que presupone una noción de
tiempo119. Como veremos más adelante, coincidiendo con este concepto,
Sálenles, entre otros autores, se refiere a una situación estable, lo que también
denota una noción de permanencia en el tiempo.

14.4 DEFINICIONES.- La definición que se cita como más antigua es la de

Labeón, mencionada en un pasaje atribuido al jurisconsulto Paulo, del cual se
conocen dos versiones. La de la vulgata: Possessio apellata est (ut Labeo ait) a
pedibus quasi positio, quia naturaliter tenetur ab eo qui ei insistit, quam greci
Katoxen dicunt, y la edición florentina que en lugar de la palabra "pedibus",
consigna sedibus, variando así notablemente la etimología: "Se llama posesión
(como dice Labeón), de sede, como si dijera posición, porque naturalmente es

117
Martínez, La posesión, p. 21 y 22.
118
Dassen - Vera Villalobos, Manual de derechos reales, p. 34.
119
Vallet de Goytisolo, Panorama de derecho civil, p. 158.
tenida por el que está en ella; a la cual los griegos llaman retención", sedibus
proviene de sedes que quiere decir asiento, silla, pedibus, en cambio, proviene de
pedis que en latín quiere decir pie8. La definición de la vulgata fue traducida para
el Código de las Siete Partidas de Alfonso el Sabio así: "Posesión tanto quiere
decir como ponimiento de pies (pedium positio'). Según dijeron los sabios
antiguos, es tenencia derecha que ha orne en las cosas corporales, con ayuda del
cuerpo e del entendimiento".

Es “una relación o estado de hecho que confiere a una persona el poder exclusivo
de retener una cosa para ejecutar actos materiales de aprovechamiento animo-
domini o como consecuencia de un derecho real o personal”.

14.5 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA POSESIÓN

Los Elementos Constitutivos De La Posesión son:

a) el “corpus possessionis” y
b) el “animus possidendi”, intención es de poseer una cosa.

A. EL “CORPUS POSSESSIONIS”. Es el elemento material de la posesión. Es el

poder de hecho sobre la cosa (no es la cosa objeto de la posesión) que consiste
en la realización de actos jurídicos materiales (fruendi y utendi). Aunque no en la
realización de actos jurídicos negóciales (abutendi). Éste último se realiza
respecto al propietario y no respecto de la cosa, como en la posesión.

Tipos:

 ACTOS DE APREHENSIÓN. La cosa debe estar DISPONIBLE en

cualquier momento para su poseedor.
 ACTOS DE UTILIZACIÓN Y EXPLOTACIÓN ECONÓMICA. No interesa si
no es “intuito personae” por ejemplo el inquilino posee por cuenta ajena.
B. ANIMUS POSSIDENDI. Es la voluntad del poseedor de tener la cosa como
propietario. Es la intención de comportarse como propietario. La posesión es el
poder de hecho ejercido sobre una cosa mediante actos que denotan la intención
de tener sobre ella el derecho de propiedad u otro derecho real.

14.6 PRESUNCIONES DE LA POSESIÓN

Se presume la posesión, siempre y cuando no empezó como detentador (Quien

sin justo título ni buena fe retiene la posesión o pretende la propiedad de lo que no
es suyo). El Derecho reconoce al tenedor, el poseedor y el propietario, contra
todos los cuales se planta el detentador. Si se prueba que se poseyó, se presume
el tiempo intermedio. La posesión actual no hace presumir la posesión anterior,
pero si existe título se presume la posesión continua desde la fecha del título.

14.7 POSESIÓN Y TENENCIA: Veremos que el vocablo "propiedad" se ha

utilizado con distintas extensiones: una amplia, comprensiva de los derechos de
contenido patrimonial y así se habla de la propiedad de un crédito; una intermedia,
como sinónimo de derecho real, que se ejerce por la posesión, y una restringida,
como sinónimo de dominio. El Código utiliza también la palabra "propiedad" para
referirse a la cosa objeto de este derecho.

14.7.1 RELACIONES DE PODER: POSESIÓN Y TENENCIA

Las relaciones de poder del sujeto con una cosa son la posesión y la tenencia.

Posesión. Hay posesión cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce
un poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho
real, lo sea o no.

Tenencia. Hay tenencia cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un
poder de hecho sobre una cosa, y se comporta como representante del poseedor.
14.7.2 RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

La doctrina clásica, a partir de Ihering, ha utilizado la expresión relación posesoria

para encuadrar en ella las distintas formas de conexión entre el hombre y las
cosas, es decir: la posesión, la tenencia y la simple relación casual o
yuxtaposición, lo cual obligaba a diferenciar entre posesión en sentido estricto y
demás relaciones posesorias. Esta superposición de significados fue revertida en
la doctrina moderna mediante la utilización de la denominación relación real.

La expresión relación real ha sido propuesta por Molinario con fundamento en

que "si por derecho real entiende la doctrina moderna el derecho de los bienes, la
relación entre el hombre y la cosa puede también ser calificada de real " (De las
relaciones reales. Universidad, Buenos Aires, 1981, p. 37).

En términos generales la posesión en sentido genérico (posesión y tenencia) es el

poder de hecho sobre una cosa que permite su utilización, independientemente
del derecho real o personal cuya titularidad ostente el sujeto; sin embargo, no es
ésta la definición que adoptó el art. 2351 del Código velezano, puesto que se
refiere a la relación que tiene una persona con una cosa con intención de
someterla al ejercicio de un derecho de propiedad, es decir, alude a la posesión en
sentido estricto.

La expresión utilizada por Vélez "someterla al ejercicio de un derecho de

propiedad" ha merecido dos interpretaciones divergentes:

1. Propiedad es a este efecto sinónimo de dominio, es decir entonces que la

posesión exterioriza sólo ese derecho. Se enrolan en esta corriente Salvat
(Tratado de derecho Civil, Derechos Reales, t. I, p. 32), Lafaille (Tratado de
Derechos Reales, t. I, p. 166) y Molinario (De las relaciones reales, p. 172).

2. Propiedad es una expresión amplia que abarca todos los derechos

patrimoniales, tanto reales como creditorios; en este sentido todos los
derechos reales que suponen una relación material con su objeto se
ejercen por la posesión, máxime teniendo en cuenta que el art. 4015
 establece que "el ánimo de tener la cosa para sí" no se limita al dominio,
sino que puede referirse a los demás derechos reales. Han adoptado esta
postura doctrinal Allende (Cuasi posesión, su inexistencia en el Código
Civil, Rev. Jurídica, t. II, 1958, p. 115), Gatti, Laquis (Derechos reales, t. I,
p. 258).

Antes, la distinción entre posesión y tenencia (definida en el art. 2352) era tajante,
no sólo en cuanto al concepto, sino fundamentalmente en cuanto a sus efectos y
las defensas posesorias que se concedían en uno u otro caso; con las
modificaciones efectuadas en el régimen de las acciones policiales, de los
interdictos, en estos aspectos se han acortado las diferencias.

En cuanto a la metodología, Vélez ha explicado que la utilizada en el Código

argentino obedece a que las cosas y la posesión son elementos de los derechos
reales, razón por la cual han sido tratados antes de iniciar la reglamentación de
estos últimos.

Este es el punto de partida para aquellas teorías que consideran la posesión como
un elemento de los derechos reales. Sin embargo, no se menciona entre ellos la
posesión en sentido estricto ni tan siquiera la necesidad de la existencia de una
relación real entre el sujeto y la cosa; ello así por cuanto hay derechos reales que
no requieren de esta conexión inmediata con la cosa, como sucede con la
hipoteca o con el usufructo de créditos.

COMENTARIO

Entendemos que, si bien es necesario comprender la existencia de múltiples

relaciones del hombre con las cosas en el mundo real, a los efectos jurídicos hay
que reducirlas a aquellas categorías que trascienden el orden común y merecen
ser captadas y reguladas por la ley. Se da en el caso una situación similar a la que
mencionamos al analizar las cosas como objeto del derecho real concluyendo que
no todos los objetos que existen son cosas jurídicas, por tanto centramos nuestro
interés sólo en estas últimas.
El nuevo Código ha receptado sólo dos de estas relaciones: posesión y tenencia,
desechando la mera yuxtaposición local por carecer de interés jurídico.

Asimismo, los servidores de la posesión únicamente son tenidos en cuenta para

facilitar la defensa extrajudicial de la posesión.

Una vez establecida la relación real entre el sujeto y la cosa, aquella merecerá la
calificación legal de conformidad con las pautas que el Código argentino
establece, sin perjuicio que su calidad de posesión o tenencia reconozca un origen
lícito o ilícito.

En la doctrina había ganado terreno la expresión relaciones reales como género

abarcativo de todas aquellas relaciones de hecho entre el sujeto y la cosa que
merecieran regulación jurídica, y así la receptó el Proyecto de 1998. Sin embargo,
el Código actual califica la posesión y la tenencia como relaciones de poder,
explicando en los Fundamentos que la expresión relación real resulta equívoca
porque en Europa se la emplea para designar al derecho real en oposición a la
relación personal o derecho personal.

Metodología

El nuevo Código Civil, siguiendo los modernos lineamientos legislativos en la

materia, adopta la denominación relaciones de poder, comprensiva de la posesión
y la tenencia y, en casos excepcionales, de la yuxtaposición. Su tratamiento no
está incluido entre las disposiciones generales de los derechos reales sino que ha
merecido un título separado que contiene: disposiciones generales; adquisición,
ejercicio, conservación y extinción; y efecto de las relaciones reales; todo ello
antes de entrar en la regulación de cada uno de los derecho reales, manteniendo
en este aspecto la estructura del Código de Vélez y la propuesta en el Proyecto de
1998, a pesar de no haber mantenido la terminología allí propuesta.

 Posesión: Cabe destacar que el concepto de posesión contenido en el art.

1909 hace referencia a dos elementos esenciales: la cosa que se tiene por
sí o por otro y el comportamiento que corresponde al ejercicio de un
 derecho de propiedad, es decir: una relación real exterioriza dora de un
derecho real que se ejerce por la posesión.

Hay que hacer notar en este punto que el Código adopta claramente la postura
doctrinal amplia que antes mencionamos (Gatti, Allende, Laquis) de considerar
poseedores a todos los titulares de derechos reales, con exclusión, claro está, de
aquellos que, como la hipoteca, no se ejercen por la posesión.

También hay que destacar que, si bien el poseedor se comporta como titular de un
derecho real, puede no serlo. Ello por cuanto la posesión sólo atiende al hecho de
la relación con la cosa, sin importar el derecho que subyace.

 Tenencia: La definición de tenencia queda explicitada en el art. 1910, antes

transcripto; a diferencia de los poseedores, que se comportan como
titulares de un derecho real, los tenedores reconocen en otro la propiedad
del bien que detentan.

Tal como sucede en materia posesoria, la relación rea l de tenencia es

independiente del derecho real o personal que detenta el tenedor. En este sentido
diferenciamos el derecho a tener la cosa del hecho de la tenencia: en el primer
caso hay que atender al contrato (locación, comodato, depósito, etc.) o al derecho
real (prenda por ejemplo) que legitima la relación real; en el segundo únicamente
al corpus y al animus.

A diferencia de lo que sucede en materia posesoria, en la cual el codificador ha

establecido una clasificación, no se ha hecho lo propio para la tenencia,
desechando la división doctrinal en: tenencia interesada y tenencia desinteresada,
calificación que cobraba importancia a la hora de fijar la legitimación activa para el
ejercicio de las acciones posesorias.

JURISPRUDENCIA - ARGENTINA

1. Para que exista posesión en el concepto legal de la palabra, es necesario el

concurso de dos condiciones: detentación de una cosa bajo el poder de una
persona (elemento material de la posesión) y que esta detentación se efectúe con
la intención, de parte del poseedor, de someter la cosa al ejercicio de un derecho
de propiedad, o mejor dicho, con la intención de comportarse respecto a esta cosa
como propietario de ella, se tenga o no el derecho de propiedad (elemento
intelectual o psicológico de la posesión, conocido con el nombre de animus
dominio animus rem sibi habendi ) (CCiv. Com. Minas Paz y Trib. Mendoza, sala
4ª, 9/5/2008, Lexis Nº 1/70044762-1).

2. Tratándose de bienes muebles, lo relevante, más que el título de adquisición, es

la publicidad que representa su posesión para los terceros, hecho indicativo de la
propiedad mientras no se produzca la prueba contraria (CCiv. y Com. Córdoba,
sala 3ª, 4/5/2006, Lexis Nº 170025491-1).

14.8.1 TERMINOLOGÍA.- Hemos expresado con anterioridad que el término

"posesión" es usado con diversas acepciones, y ello ocurre tanto en el lenguaje
vulgar como en el jurídico. Se dice por ejemplo que una persona es poseedora de
una finca significando con ello que es su dueña, asimilando en tal caso los
términos propiedad y posesión; otras veces se habla de entregar la posesión al
locatario, asimilándola en tal caso a la tenencia, instituciones que, como veremos,
es necesario distinguir claramente de la posesión en sentido estricto. El Código
Civil llama tercer poseedor al adquirente de un inmueble hipotecado que no ha
asumido la deuda, cuando en tal caso se exige algo más que la transmisión de la
posesión, nada menos que el dominio. Aclara en algunos artículos que se debe
ser propietario del inmueble120. También se utiliza el término "posesión" unido a un
calificativo "simple posesión", aludiendo a la tenencia; "posesión civil", con
influencia romanista, y "posesión precaria". La palabra "posesión" unida a los
calificativos natural y corporal servía en el derecho romano para denotar la
relación puramente natural o física por oposición, por un lado a la posesión

120
El epígrafe del Cap. V, Tít. XIV, del Código Civil dice: "De las relaciones que la hipoteca establece entre los
acreedores hipotecarios y los terceros poseedores, propietarios de los inmuebles hipotecados". Del mismo
modo en el art. 3164 y ello se desprende también del art. 3175. No efectúa esa aclaración llamándole
simplemente "tercer poseedor" en los arts. 3163, 3164, 3166, 3167, 3170, 3171, 3172, 3176, 3177, 3178,
3182, 3184, 3185 y en el rótulo del Cap. VI.
protegida por los interdictos y, por otro lado, a la posesión civil, apta para usucapir
y, a su vez, la posesión civil tenía un sentido más, cual es el caso en que el
derecho admite su existencia a pesar de que falta la relación corporal (posesión
sólo animo). El ius possessionis y el ius possidendi, el primero es el que emerge
de la posesión misma y para cuya existencia la posesión es presupuesto
indispensable, independientemente de que exista o no un derecho real, implica la
posibilidad de invocar la protección posesoria por el hecho de tener la posesión,
con los requisitos y en las condiciones establecidas por el derecho positivo. El
segundo abarca a nuestro juicio tanto el derecho de poseer como el derecho a
poseer que tienen los titulares de determinados derechos reales, sea que estén en
pleno ejercicio de la posesión (en cuyo caso tendrán a la vez el ius possidendi y el
ius possessionis'), sea que, privados del ejercicio, conserven la facultad de exigir,
en virtud de él, que se los instale en la posesión o se los restituya en su ejercicio.

14.9 RELACIONES DE LA PERSONA CON LA COSA.- El hombre se encuentra

en contacto permanente con las cosas, se sirve de ellas, las utiliza o las disfruta,
las transforma y las recrea. La relación de la persona con la cosa puede ser más o
menos compleja y va (de menor a mayor), desde el simple contacto con ella o
yuxtaposición local (con escasa o nula relevancia en el derecho) hasta la relación
posesoria propiamente dicha.

a. YUXTAPOSICIÓN LOCAL o MERO CONTACTO. Es un contacto material

desprovisto totalmente de voluntad, sea porque la persona carece de
conciencia de ese contacto (persona dormida o carente de
discernimiento), sea porque el contacto no se produce por su voluntad (se
ejemplificaba con el prisionero con respecto a sus cadenas). Como se ha
expresado, siendo el derecho destinado a regir conductas, y no
representando la yuxtaposición sino una mera relación física desprovista
de todo contenido voluntario, resulta jurídicamente irrelevante.
 b. TENENCIA. Caracterizada como el poder efectivo sobre la cosa, pero
reconociendo que la posesión se ejerce en nombre de otro, admite
distintos grados:
i. cuando se tiene la cosa en virtud de un vínculo de dependencia,
como el obrero respecto de las herramientas de su principal o el
encargado de un edificio, respecto del departamento para su
vivienda y los muebles que se le suministran;
ii. en el contrato de hospedaje es la posición de quien se aloja en un
hotel, por ejemplo, respecto de los muebles y útiles de la
habitación, toallas, sábanas, etc., y
iii. contacto con la cosa, con voluntad de utilizarla o servirse de ella en
forma circunstancial. Por ejemplo, el invitado respecto de los
utensilios que se ponen a su servicio. Son los denominados
"servidores de la posesión" en el derecho alemán.

14.10 DOCTRINAS.- Repasaremos las teorías básicas antes de concluir en

nuestra posición.

a. TEORÍA CLÁSICA. La sistematización del derecho romano, a través

del estudio de sus fuentes, llevó a Savigny a elaborar su Tratado de
la posesión, obra de su juventud que pronto concitó amplia
aprobación121. Así, Molitor expresa de ella que, antes de su
aparición, reinaba una confusión extrema en materia de posesión en
derecho romano, agregando más adelante: "En su obra (la de
Savigny), la posesión ha sido objeto de una revisión general". Señala
que han sido corregidos errores aclarando puntos oscuros, fijándose
definitivamente la terminología de los jurisconsultos, aunque juzga
que no ha sido tan feliz en lo que se podría llamar la parte
sistemática de la obra y respecto de la noción que asigna como

121
Savigny tenía veinticuatro años cuando publicó la obra mencionada en el texto, la que fue escrita en
apenas seis semanas (Laquis, Derechos reales, t. I, p. 190).
 fundamento de la posesión y la determinación de la naturaleza y de
sus efecto, que ha sido objeto de serias críticas por parte de
distinguidos juristas, que cita, pero añade que el mérito de la obra de
Savigny nos obliga a acordar a su teoría una atención particular 122.
Por su parte, Ihering dice: "Ninguna monografía sobre el derecho
romano habrá despertado seguramente tanta admiración y
aprobación de una parte, a la vez que oposición de la otra, como la
de Savigny, acerca de la posesión: todo, a mi ver, con justicia" y
agrega: "Tendrá siempre la gloria Savigny de haber restaurado en la
dogmática del derecho civil el espíritu de la jurisprudencia romana, y
sea cual fuere en definitiva el resultado práctico que de ello se
obtenga, aquel mérito no sufrirá detrimento alguno (...)"123. Como se
ha expresado, Savigny parte de una idea fundamental, que según él
sirve de base a todas las definiciones de posesión, y que debe ser el
punto de partida de toda investigación sobre la materia. Todas
admiten que se está en posesión de una cosa cuando se tiene la
facultad, no solamente de disponer físicamente de ella, sino también
de defenderla de toda acción extraña. "Es así añade que el batelero
posee su bote, pero no el agua sobre la que navega, aunque se sirve
del uno y de la otra para lograr sus fines". Lo que él llama
"detención" es la base de toda idea de posesión, pero no será por sí
sola objeto de legislación. En su relación con la propiedad es que
merece la atención del legislador, pues la detención aparece como el
ejercicio del derecho de propiedad. Constituye un hecho que
corresponde a ese derecho, pero advierte que él no se ocupará en
su obra más que de los derechos que derivan de la posesión (tus
possessionis) y no del derecho de poseer (ius possidendi), pues es
en la teoría de la propiedad que este último debe tener su lugar 124.
Para que exista posesión, según esta doctrina clásica, es necesaria

122
Molitor, Cours de droit romain approfondi. La possession en droit romain, p. 1 y siguientes.
123
Ihering, Teoría y voluntad en la posesión, p. 1.
124
Molitor, Cours de droit romain approfondi. droit romain, p. 3.
 la presencia de dos elementos: el objetivo (corpus') que es definido
por Savigny como la posibilidad física de disponer de la cosa con
exclusión de otra persona, y el elemento subjetivo (animus domini o
animus rem sibi habendi) que el mismo autor caracteriza a lo largo
de las sucesivas ediciones de su tratado, en tener la cosa para sí, sin
reconocer en otra persona un derecho de propiedad, o sea en tratar
las cosas como propias. La noción de animus para Savigny dice
Laquis no sería otra cosa que la intención de ejercer el derecho de
propiedad; animus que dejaría de existir cuando el poseedor
reconociese la propiedad de la cosa que posee (rectius: detenta o
tiene) en otro125. Ello no supone la convicción de quien posee de ser
el propietario (eso hace a la buena o mala fe). Por eso puede ser
considerado poseedor el ladrón tanto como el propietario, pero no el
arrendatario porque no considera la cosa como suya. La concepción
de la posesión en la forma expuesta por Savigny, que nosotros
llamamos "clásica", era la dominante (hasta la aparición de la obra
de Ihering) y fue por influencia directa y a través de la obra de Freitas
receptada por el codificador, quien no conoció la obra de Ihering.

b. TEORÍA OBJETIVA. De Ihering partió la crítica más penetrante, en

lo que pasó a considerarse una célebre polémica que versó
principalmente en lo que respecta a la noción de la posesión, sus
elementos, su naturaleza y el fundamento de la protección,
estudiados a través de los textos romanos. Además, Ihering es quien
designa a la doctrina de Savigny doctrina subjetiva, o de la voluntad
concreta, para oponerle finalmente la suya, a la que caracteriza
como objetiva. En efecto, después de exponerla, dice: "Tal es, en
sus rasgos capitales, la teoría imperante, teoría que designaré como
teoría subjetiva o de la voluntad". No es posible exponer dada la
naturaleza de esta obra en toda su extensión las críticas que Ihering

125
Laquis, Derechos reales, t. I, p. 192. 18 Martínez, La posesión, p. 23.
 formula al más conspicuo representante de la escuela histórica, lo
que por otra parte carecería de objeto y de actualidad, especialmente
porque como se ha expresado esos estudios estaban referidos al
derecho romano, en cuyas fuentes debían bucear incansablemente
los autores en busca de apoyo para sus respectivas tesis. Nos
limitaremos a expresar que Ihering, partiendo de la base de que el
elemento animus possidendi sólo aparece en un texto del jurista
Paulo, y tras sostener que la teoría subjetiva no es verdadera ni en la
historia, ni en el procedimiento, ni en la legislación, ni en la
enseñanza, añadiendo que el motivo real de la distinción romana
entre posesión y detención es fundamentalmente práctico, lanza sus
mayores embates contra la exigencia y caracterización del animus
domini, el cual, por su difícil prueba, complica notablemente la
aplicación y defensa de la posesión. En efecto, aunque Savigny y
sus seguidores no lo digan, en principio y no mediando presunciones
legales si la posesión tiene dos elementos, quien alega tenerla
tendrá que demostrar la presencia de ambos. El elemento objetivo
no ofrece dificultades pero no ocurre lo mismo con el elemento
subjetivo, que no sólo resulta de difícil prueba, sino que puede variar
sin que se manifieste en signos exteriores. Por ello, Ihering lo reputa
inconciliable con la necesidad práctica que exige la prueba de la
posesión.

14.11 FUNDAMENTO DE LA POSESIÓN

A. TEORÍA DE LA PAZ JURÍDICA. Mediante la paz no se permite acciones

de violencia y nadie puede tomarse justicia por sí mismo.

B. TEORÍA DE LA CONTINUIDAD. La vida jurídica debe tener continuidad, si

existe cesión por el poseedor habrá que hacerlo mediante el derecho.
14.12 POSESIÓN Y PROPIEDAD.

14.12.1 COMPARACIÓN.- El vocablo "propiedad" ha sido usado en el Código con

diversos alcances:
a. En un sentido amplio, comprensivo de todo derecho patrimonial, aun de
los creditorios;
b. En un sentido más restrictivo como equivalente al derecho de dominio, y
c. También el Código lo usa como comprensivo de los derechos reales que
se ejercen por la posesión. En rigor, pese a lo expresado en el epígrafe,
de lo que nos ocupamos en este acápite es de la comparación entre
dominio y posesión. El dominio es sin duda alguna un derecho real, es el
derecho real por antonomasia, el que tiene la plenitud de facultades, a tal
punto que se ha podido decir que los demás derechos reales no son otra
cosa que sus desmembraciones. Como derecho que es, crea una relación
de la persona con el resto de la sociedad, que tiene el deber correlativo de
respetarlo, y tiene origen en un hecho o acto jurídico al que la ley da
suficiente valor para darle nacimiento. La posesión, en cambio, puede
tener origen en un vínculo jurídico o no tenerlo. En realidad, lo que ocurre
frecuentemente es que las calidades de propietario y poseedor se reúnen
en una misma persona, porque la posesión es el medio natural de ejercer
las facultades que confiere el dominio e integra su contenido, pero ello no
quiere decir que esta situación ocurra siempre ya que puede suceder que
el titular del dominio no ejerza actos posesorios, porque no quiera, o
porque no pueda, o porque otro los ejerza, sea con el concurso de la
voluntad, ante su pasividad y aun contra su voluntad. La propiedad es el
poder jurídico que el hombre adquiere sobre las cosas de conformidad con
la voluntad general que es la ley. La posesión, por el contrario, es el poder
jurídico que el hombre establece sobre las cosas de conformidad a su
voluntad individual. Cuando ambos poderes se concentran en la misma
persona, el hecho es conforme al derecho126. La posesión aclaramos se

126
Valdés - Orchansky, Lecciones de derechos reales, t. I, p. 41.
 agota si desaparece el elemento de hecho, aunque la ley faculte a quien la
ejercía a protegerse intentando las acciones tendientes a recuperarla, en
ejercicio del ius possessionis. Los ataques o agresiones al derecho de
propiedad se defienden mediante las respectiva acción petitoria
(reivindicatoría, negatoria o confesoria), en juicio pleno y con efecto de
cosa juzgada. La posesión se defiende o se recupera mediante las
acciones posesorias o mediantes los interdictos, donde no entra en debate
el tema de la titularidad del derecho y, por lo tanto, la sentencia no hace
cosa juzgada a este respecto. El trámite, como veremos más adelante,
puede ser, según el caso, sumario (rectius: plenario abreviado) o
sumarísimo (interdictos) Estas diferencias no ocultan la estrecha
vinculación que existe entre ambas instituciones, que ya hemos señalado
al referirnos a las funciones de la posesión. Ésta representa el contenido,
la forma natural de su ejercicio y, unido a otros factores, puede ser el
medio de adquisición del dominio.

14.12.2 TENENCIA.- Tanto al caracterizar la posesión como al exponer sí que

brevemente las teorías sobre sus elementos y también al enumerar las relaciones
posibles del hombre con la cosa, hemos avanzado en la tarea de fijar el concepto
de tenencia. Para la escuela clásica, la tenencia es la detención de la cosa, o el
poder de hecho sobre ella, pero reconociendo en otra persona la facultad de
someterla al ejercicio de un derecho real, mientras que para la doctrina objetiva es
el corpus posesorio cuando el legislador por motivos prácticos le niega protección.
El Código Civil ha seguido la doctrina clásica y nos proporciona en dos normas
distintas el concepto de tenencia, que dice: "El que tiene efectivamente una cosa,
pero reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor de la cosa, y
representante de la posesión del propietario, aunque la ocupación de la cosa
repose sobre un derecho" y "Cuando alguno por sí o por otro se hallase en la
posibilidad de ejercer actos de dominio sobre alguna cosa, pero sólo con la
intención de poseer en nombre de otro, será también simple tenedor de la cosa".
B) NATURALEZA DE LA POSESIÓN

14.13 TEORÍAS.- Titulamos este capítulo "naturaleza de la posesión" y no

"naturaleza jurídica de la posesión" porque, emplear el calificativo "jurídico",
implica una toma de posición anticipada sobre el problema fundamental. En
efecto, el meollo de la discusión estriba precisamente en desentrañar si se trata de
un hecho o si se trata de un derecho. Para quienes sostienen que es un derecho,
la polémica continúa acerca de la clase de derecho de que se trata (real o
personal). Ya Papiniano decía que la posesión tiene muchísimo de hecho
(possessio plurium facti habet). Se ha repetido constantemente que Savigny
sostiene que la posesión es un hecho. Sin embargo, la posición del maestro
alemán no es tan terminante, a tal punto que titula su libro del cap. 1 "La posesión
es a la vez un derecho y un hecho", expresando en el texto que es evidente que,
en principio y considerada en sí misma, la posesión no es más que un simple
hecho, pero, por otra parte, es también cierto que apareja consecuencias legales.
Así ella es a la vez un hecho y un derecho; por sí misma es un hecho, pero por
sus consecuencias semeja un derecho y, esta doble naturaleza, es infinitamente
importante en todo lo que concierne a nuestra materia127. En cambio, Windscheid
tiene una posición más terminante. Para este autor, la expresión possessio indica
un hecho y nada más que un hecho. La circunstancia de que a este hecho el
derecho le atribuya consecuencias jurídicas no lo convierte en un derecho. De otro
modo debieran considerarse también derechos el contrato y el testamento. Otros
autores como Belime y Marcadé interpretan que, siendo un hecho en su origen, la
posesión se convierte en un derecho cuando ha durado un año completo en las
condiciones requeridas por la ley, y Molitor y Wodon afirman que en relación con
su causa es un hecho y un derecho con relación a sus efectos128. Partiendo de su
definición de derecho como un interés jurídicamente protegido, Ihering sostiene
que la posesión es un derecho y, efectivamente como él dice si su definición fuera

127
Savigny, Traite de la possession en droit romain, p. 20 y 21.
128
Citados por Martínez, La posesión, p. 50.
exacta, no cabría otra conclusión respecto de la posesión, porque evidentemente
está protegida por el derecho objetivo129.

14.14 NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN

La naturaleza jurídica de la posesión nos muestra dos tendencias:

a) La Escuela que considera a la Posesión como un Derecho, y

b) La Escuela que considera la Posesión como un poder de hecho.

A. ESCUELA QUE CONSIDERA LA POSESIÓN DE UN DERECHO.

Dalmacio Velez Sarsfield siguió esta tendencia, que la Posesión es derecho

sobre la cosa. Hay una relación entre el sujeto y objeto. Una relación que nace
desde el momento en que el presunto poseedor puede realizar actos de
disposición sobre la cosa o cualquier acto calificado de posesorio. Cuando se
asume una conducta que implique actuación posesoria, o cuando se permita o se
toleren actos de terceros sobre la cosa fundado en un poder de hecho, es porque
se tiene el derecho.

Messineo, también es partidario de esta tesis, y expresa: “La vieja disputa sobre
si la posesión es un hecho subjetivo, se resuelve observando que la misma nace
como relación de hecho; mas apenas nacida se convierte en relación de derecho,
en cuanto es súbitamente protectora de efectos jurídicos, toda vez que el
poseedor, como tal es admitido a continuar poseyendo y es tutelado aun cuando
no esté asistido de un título de adquisición”.

Es un derecho sobre la cosa. Es un derecho y no un poder de hecho, porque de

alguna manera el que tenga el derecho va a tener el hecho.

129
Este criterio, expuesto en la obra de Ihering, El espíritu del derecho romano, se da por sentado en su obra
fundamenta) sobre la posesión: Teoría de la posesión. El fundamento de la protección posesoria.
Si el hecho es la especie, el derecho es el género, y si el hecho es la especie, mal
puede ser la naturaleza jurídica del concepto posesorio un poder de hecho, sino
que tiene que ser un poder de derecho.

B. TEORÍA QUE CONSIDERA LA POSESIÓN COMO UN HECHO.

Esta teoría dice que la posesión no es un derecho, porque si fuera así, se

confundiría con la propiedad.

Según esta escuela, la Posesión es una situación de hecho con efectos jurídicos,
sin consideración alguna a que exista o no el derecho. Por ejemplo ¿si el
propietario despoja a su inquilino de su vivienda? Aun siendo el titular, la ley saldrá
en defensa del inquilino, ya que el titulo acredita propiedad, no posesión. Pero el
inquilino, poseedor, no puede volver a entrar a su vivienda, sino, solo a través del
interdicto de recuperar la posesión que la ley le confiere. Esto es ordenamiento
jurídico, sin este, todo sería un caos.

14.15 DISTINCIÓN ENTRE TENENCIA, POSESIÓN Y PROPIEDAD

A diario se escucha pronunciar las palabras "tenencia", "posesión" y "propiedad"

como si fueran sinónimos; sin embargo, desde un punto de vista técnico existen
numerosas e importantes diferencias.

Se trata de diferentes categorías de derechos que, a su vez, tienen distintos

efectos legales.

Tenencia y posesión básicamente es "tener" una cosa; la diferencia es que en la

primera, quien tiene algo efectivamente sabe, reconoce en otro la propiedad. Un
ejemplo de ello es el caso del locatario o arrendatario, que tiene la cosa pero
reconoce en otra persona la propiedad de la misma. El tenedor es pues un
representante de la posesión del propietario. La tenencia puede ser, además,
interesada, cuando quien detenta la cosa puede obtener el uso y goce
(arrendatario) o al menos el uso en el caso del comodatario. También puede la
tenencia ser desinteresada.
La posesión, en cambio, además de "tener" la cosa bajo su poder, tiene el ánimo
de ser dueño de ella. Es un hecho que debe traducir la voluntad e intención
exteriorizada. Es decir; que se puede ser poseedor aunque no se esté usando la
cosa o aun cuando se autorice a otra a hacer uso de la misma, por ejemplo
cuando se cede la tenencia en un arrendamiento. El hecho posesorio es en ciertas
circunstancias generador de derechos. Asimismo, puede ser legítimo porque
corresponde al ejercicio de un derecho conforme a la ley, o no, como es el caso
del usurpador.

Podemos afirmar que la propiedad -técnicamente el dominio pleno- es la categoría

mayor; la más amplia y comprensiva de aquéllos. Este derecho incluye la mayor
cantidad de facultades posibles que alguien pueda tener sobre una cosa. El dueño
tiene el derecho de poseer, usar, gozar (derecho de extraer los frutos), disponer
(derecho de vender, donar; constituir hipotecas, abandonar o consumir la cosa),
excluir a otros, cerrar y administrar la cosa.

Cabe aclarar que todo ello con las limitaciones legales que puedan estar
dispuestas, pues ningún derecho puede ser ejercido abusivamente o contrariando
la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

Si la cosa de que se trata es un bien inmueble u otro bien registrable, tal el caso
de los vehículos, para ser propietario es necesario no sólo tenerla en todos los
sentidos expuestos, sino que además debe estar inscripta en el Registro de la
Propiedad Inmueble.

Nuestra legislación exige para los casos expresados que la persona que obtuvo la
cosa porque la compró, la recibió en donación, la heredó o porque la consiguió por
prescripción adquisitiva (usucapión), deba llevar a cabo la inscripción registral. De
no hacerlo, el "dueño" estará impedido de ejercer con plenitud todos los derechos
y facultades que la ley le acuerda.
14.16 SERVIDOR DE LA POSESIÓN

Presunción de poseedor o servidor de la posesión. Se presume, a menos que

exista prueba en contrario, que es poseedor quien ejerce un poder de hecho sobre
una cosa. Quien utiliza una cosa en virtud de una relación de dependencia,
servicio, hospedaje u hospitalidad, se llama, en este Código, servidor de la
posesión.

14.16.1RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

Conforme la tradición romanista, que Vélez ha respetado, se posee corpore y

animo; el primero es el elemento material, la cosa que el poseedor tiene
físicamente en su poder, en tanto el ánimo es el elemento intencional, la voluntad
del poseedor de comportarse como dueño de la cosa, que luego los comentadores
denominaron animus domini.

En aquellos derechos que se ejercen por la posesión, esta relación con la cosa
cumple una función exteriorizadora del derecho real de que se trate: dominio,
propiedad horizontal, usufructo, etc. Dado el sistema de presunciones que
establece el Código argentino respecto de la posesión, la relación entre el sujeto y
la cosa se presume lícita y por ende que el poseedor es titular de un derecho real
sobre ella. En todo caso de trata de una posesión estable ejercida por el titular de
dominio o por quien se halla en vías de usucapir.

Por otra parte la realización de actos posesorios también exterioriza el animus o

intención de comportarse como propietario de la cosa puesto que ese elemento
subjetivo, en tanto se mantenga en la interioridad del sujeto, es insuficiente a los
fines de la relación real que requiere hechos externos que la manifiesten (Alterini,
Código Civil anotado , t. IV-A, p. 71).

Con el fin de facilitar la prueba de la relación real el Código ha organizado una

serie de presunciones que admiten prueba en contrario:

a) presume que hay posesión y no tenencia: "El poseedor no tiene obligación

de producir su título a la posesión, sino en el caso que deba exhibirlo como
 obligación inherente a la posesión. Él posee porque posee " (el destacado
nos pertenece).

COMENTARIO

Ihering, quien ha elaborado la doctrina denominada "objetiva" pone el acento en

el corpus, consistente en esa relación externa entre el sujeto y la cosa, sin que la
intencionalidad de aquél resulte relevante; en este sentido entendió que cuando se
tiene el corpus conscientemente y se realizan respecto de la cosa actos
posesorios, el sujeto tendrá siempre la posesión, salvo que una disposición legal
determine que hay simple tenencia.

La concepción objetiva de Ihering ha sido tenida en cuenta por Bibiloni quien, en

su Anteproyecto, explica que "los Códigos recientes han abandonado sin reservas
las teorías romanas sobre la posesión a título de dueño, y seguimos la evolución
no precisamente por espíritu de imitación, sino porque es el resultado de
investigaciones jurídicas profundas, y para nosotros indiscutibles. Sea cual fuere la
causa de una posesión, debe ser amparada: el poseedor, esto es, el que tiene una
cosa bajo su poder, posee porque posee" (Reforma del Código Civil.
Anteproyecto, nota al Título 2°, Libro III).

Tanto en el Anteproyecto de Bibiloni como en el Proyecto de 1936 se apoya la

teoría objetiva con una finalidad declarada más amplia: proteger no sólo quien
posee como medio para usucapir, sino a quien ejerce un poder efectivo, pleno o
no, respecto de todas o de algunas de las facultades inherentes al dominio
(Informe de la Comisión Reformadora de 1936: Reforma del Código Civil.
Antecedentes, p. 143).

Ello así por cuanto en la gran mayoría de los casos la posesión cumple esa
función exteriorizadora del derecho real, es decir que además del hecho de la
posesión hay un derecho que se ejerce por ese medio; esa es la razón por la cual
se introduce esta presunción en el articulado del Código protegiendo en forma
directa la relación real y, en forma indirecta, el derecho real que subyace.
Pero, como se trata de una presunción iuris tantum, quien tiene derecho de poseer
podrá probarlo y vencer al detentador actual.

JURISPRUDENCIA

Probado el elemento externo de la relación posesoria, en caso de duda debe

presumirse que existe posesión y no tenencia. Es decir, que en los casos de duda
sobre cuál ha sido la causa por la cual una persona comenzó su poder de hecho
sobre una cosa, quien pretende que la causa de la detentación sólo daba lugar a
la tenencia debe probarlo, pues nuestra ley presume la posesión y no la tenencia y
es de dicha premisa que debe partirse en la solución del conflicto y establecerse si
quien invoca posesión permaneció en ella por el término requerido por la ley (SC
Mendoza, sala 1ª, 19/4/2004, expte. 74.287, en j 75599/34696, LS, 335-190).

14.17 PROPIEDAD Y DOMINIO:

14.17.1 DIFERENCIA ENTRE PROPIEDAD Y DOMINIO:

La diferencia consiste en que la palabra propiedad se debe ver desde el punto de

vista objetivo como la relación de pertenencia del hombre sobre la cosa mientras
que la palabra dominio se debe ver desde el punto de vista subjetivo como la
facultad de uso del hombre sobre la cosa.

 PROPIEDAD: concepto económico-jurídico, tiene sentido objetivo,

acentuando la relación de pertenencia de la cosa a la persona, es también
la relación jurídica en la que figura como titular el propietario, y como
sujetos pasivos, obligados a reconocer sus prerrogativas, el resto de los
ciudadanos, a quienes mediante un poderoso aparato de coacción y
represión se mantiene imposibilitado de interferir con el disfrute exclusivo
del titular privilegio. Muchas veces se emplea el término “dominio” en lugar
de “propiedad”. Entre ambos no hay diferencia de extensión o facultades,
sino de puntos de vista.
  DOMINIO: es un concepto técnicamente jurídico. Tiene sentido subjetivo,
pues implica la potestad que corresponde al titular sobre la cosa.

En Derecho, la propiedad es el poder directo e inmediato sobre un objeto o bien,

por la que se atribuye a su titular la capacidad de disponer del mismo, sin más
limitaciones que las que imponga la ley. Es el derecho real que implica el ejercicio
de las facultades jurídicas más amplias que el ordenamiento jurídico concede
sobre un bien.

El dominio es el poder absoluto que tiene alguien sobre algo. Se da sobre las
cosas, por lo que en general coincide con la propiedad, de la que se puede
disponer a antojo del dueño, mientras no cause perjuicios a terceros. Como
equivale a la propiedad no es correcto decir que se tiene dominio sobre otras
personas; sobre ellas puede ejercerse una relación de poder, pero no de derecho
de propiedad, al haberse abolido la esclavitud.

 PLENO DOMINIO: Es la titularidad totalmente plena de la propiedad. Es

decir que del bien no solo se tiene la propiedad sino también su pleno uso.
Uso que no se puede tener aunque se sea propietario: por ejemplo cuando
existe un usufructo. De una finca se puede ser propietario, pero que sea
usufructuaria otra persona. Si muere un señor, deja un bien, su hijo hereda
la propiedad, y su viuda el usufructo (derecho a "usarlo" o "habitarlo"
mientras viva) Diríamos que el hijo no es "pleno propietario", sino tan solo
propietario.

Facultad legítima de gozar y disponer de una cosa con exclusión del arbitrio ajeno
y de reclamar su devolución cuando se encuentra indebidamente en poder de otro.
Cosa que es objeto de dominio, especialmente tratándose de bienes inmuebles.

1. Dominio: Poder que uno tiene de usar y disponer libremente de lo suyo

(Dic. Acad.). Derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra
sometida a la voluntad y a la acción de una persona (Cód. Civ. arg.).
Plenitud de los atributos que las leyes reconocen al propietario de una cosa
 para disponer de ella (Dic. Acad.). Plena in re potestas: total potestad sobre
una cosa (Justiniano, Instituciones).

Como definiciones doctrinales cabe citar: pleno dominio es aquel en que la

facultad de disponer de la cosa, y de vindicarla, habiendo sido dejada, se junta con
la facultad de percibir toda la utilidad de la cosa (Pothier). Poder soberano y
absoluto que pertenece a una persona sobre un bien cualquiera corporal o
incorporal, haciéndolo propio (Demolombe). Extensión de la libertad individual o
derecho a percibir la mayor suma de utilidades que produzca una cosa (Savigny).

De todas estas definiciones, como de otras muchas existentes, se desprende el

concepto tradicional de la ilimitación del dominio, hasta el punto de que muchas
legislaciones consideran que lleva implícito no solo el derecho de usar de una
cosa, sino también el de abusar de ella. Es el ius utendi atque abutendi de los
exegetas del Derecho Romano. Ese concepto del abuso, aun subsistiendo en
algunas legislaciones, es ya desconocido en otras y combatido por la doctrina
moderna. El dominio y la propiedad sobre las cosas han de cumplir una función
social, ejercida en provecho del dueño y en interés de la colectividad. Tal vez se
encuentre un antecedente del sentido moderno del dominio en las leyes de
Partida, según las cuales el poder sobre las cosas se había de ejercer “según Dios
y según fuero”. Dentro de la nueva Concepción, puede decirse que es “el derecho
de usar, disfrutar y disponer de las cosas con arreglo a su naturaleza, en servicio
de la sociedad y para provecho del propietario” (Ángel Ossorio).

El derecho de propiedad privada nace conjuntamente con el hombre -como una

"aptitud" o "facultad", que podrá o no ejercer, pero que le ha sido acordado por la
Naturaleza y no por supuestos convenios realizados por los hombres en las
cavernas.

El derecho de propiedad corresponde, en la concepción tomista, a la facultad

humana de "procurar" (potestas procurandi) los bienes necesarios para sí y para la
familia de cada cual. Esa facultad connatural está, a su vez, limitada por la de
"dispensar" (potestas dispensandi), de cuyo contenido ha de arrancar la
concepción que distingue un aspecto privado y otro social en el dominio, corriente
doctrinaria ésta en la que se enrola el constituyente argentino.

Compete al Estado, por consiguiente, no sólo el reconocimiento a sus gobernados

del derecho a ser propietarios, sino igualmente el proporcionar la garantía de la
disposición y uso - dentro de los moldes legales - de los bienes objeto de
propiedad individual, como, por último, hacer extensivos ese reconocimiento y
garantías a todos los hombres que componen el conglomerado social que aquél
gobierna.

En la construcción doctrinaria de las escuelas sociales, el derecho de propiedad

privada conserva las características de su exclusividad y perpetuidad, como lo
señalaron los juristas individualistas. Pero el carácter de absoluto, atribuido por
éstos al dominio, aparece condicionado al bien colectivo, por cuanto el norte que
orienta las instituciones jurídico - económicas no es ya la libertad individual, como
ocurre en los esquemas basados en el racionalismo, sino el punto de coordinación
y colaboración entre el interés privado y el social.

El derecho de propiedad es absoluto, aunque la ley impone limitaciones en orden

al respeto de los intereses de terceros o del bien común, como ocurre en los casos
de expropiación, que debe fundarse en una ley basada en el interés público, y
previamente indemnizada. El artículo 17 de la Constitución Nacional Argentina,
declara que la propiedad es inviolable, pero bajo las condiciones antes referidas,
permite la expropiación.

14.18 DOMINIO PERFECTO - 1941

El dominio perfecto es el derecho real que otorga todas las facultades de usar,
gozar y disponer material y jurídicamente de una cosa, dentro de los límites
previstos por la ley. El dominio se presume perfecto hasta que se pruebe lo
contrario.
14.18.1 RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

A diferencia del Código sustituido el artículo que comentamos omite dar una
definición del dominio como género, ya que se limita a mencionar cuales son las
características del dominio perfecto, es decir una de las especies o clasificaciones
del dominio como contracara del dominio imperfecto.

Si nos remitimos al art. 2506 del Código de Vélez podremos observar que se
definía al dominio como género sin hacer distinciones entre el dominio perfecto e
imperfecto.

COMENTARIO

 Dominio perfecto. define al dominio perfecto como aquel derecho real que
le otorga a su titular las facultades de usa, gozar y disponer material y
jurídicamente de una cosa, dentro de los límites previstos por la ley.

Entendemos que la definición tendría que haber incluido los tres caracteres
esenciales del dominio es decir el carácter absoluto, exclusivo y perpetuo, que son
los que lo diferencian de los restantes derechos reales y los que justamente
colocan al dominio en la cúspide de los derechos reales tal como surge del art.
1887 inc. a), lo cual denota que es el derecho que más facultades le otorga a su
titular (uso, goce y disposición material y jurídica), en forma exclusiva ya que no
puede haber más de dos titulares sobre una misma cosa y sin límites en el tiempo.

Más allá de que el carácter perpetuo y exclusivo no integre la definición lo cierto es

que son mencionados y definidos en los artículos siguientes.

La propia definición señala que el dominio como derecho real si bien es el más
amplio de todos los enumerados en el art. 1887, ello no implica que sea ilimitado,
puesto que el límite en cuanto a las facultades otorgadas de uso, goce y
disposición debe ejercitarse dentro de los términos previstos por la ley.
Como podrá observarse a diferencia de la expresión "restricciones" que utilizaba el
Código sustituido, el nuevo Código utiliza la terminología "límites previstos por la
ley".

Lo señalado precedentemente no se trata de una mera cuestión terminológica,

sino de interpretación y alcances de los términos legales, en particular vinculados
con la técnica legislativa.

En efecto el término "límites" se vincula con el ejercicio normal del derecho,

mientras que el término "restricción" implica un recorte o merma del derecho.

 Facultades de uso, goce y disposición

El derecho de propiedad es el más completo que se puede tener sobre una cosa:
la propiedad se halla sometida a la voluntad, exclusividad y a la acción de su
propietario, sin más límites que los que marca la ley o los provocados por "la
concurrencia de varios derechos incompatibles en su ilimitado ejercicio". No
obstante, el reconocimiento de que la propiedad, como institución, está orientada a
una función social, implica que en la actualidad existan limitaciones intrínsecas o
inherentes al derecho; así como obligaciones que se derivan de la propiedad en sí.

La concepción clásica del dominio incluye tres facultades o atributos

fundamentales: uso, goce y disposición.

El titular del derecho real de dominio perfecto tiene

 el ius possidendi (derecho de poseer),

 el ius utendi (derecho de usar),
 el ius fruendi (derecho a gozar) y
 el ius abutendi (derecho de disponer) de una manera exclusiva y perpetua.

En el derecho romano, se le confería al titular del dominio el jus utendi, fruendi et

abutendi y haciendo de dicho derecho real la plena in rem potestas de la
propiedad.
La facultad de uso (ius utendi) implica la utilización efectiva de la cosa que haga
su propietario, que nace del derecho de poseer que tiene el titular de dominio,
puesto que sin posesión no hay posibilidad de ejercer el uso.

La facultad de goce (ius fruendi) , implica que el dueño puede beneficiarse con los
frutos que genera la cosa (natural, civil e industrial). Cabe recordar que los frutos
son aquellos que la cosa da periódicamente.

La facultad de disposición (ius abutendi) significa que el titular de dominio puede

disponer de la cosa a su voluntad y ejercer facultades tanto materiales
(modificaciones sustanciales, cambio de destino, refacciones, demoliciones,
reconstrucciones etc.) y jurídicas (abandono, enajenaciones, actos de
administración etc.), pero con las limitaciones de la ley, de manera tal que el
ejercido de su facultad de disponer tenga un sentido social y no meramente
individualista, sustentado en el uso normal, de manera de no atentar contra el
derecho individual o colectivo de los miembros que integran una comunidad
organizada.

Las facultades antes mencionadas se refieren al carácter absoluto del dominio y

que a continuación procederemos a desarrollar.

El término "absoluto", como uno de los caracteres del dominio, no se aplica en el

sentido genérico utilizado al clasificar los derechos subjetivos según su
oponibilidad.

Desde dicha perspectiva, todos los derechos reales por su propia naturaleza, son
oponibles erga omnes, previa publicidad, a diferencia de los derechos personales
que son relativos porque sólo tienen efectos entre las partes y sus sucesores y por
ende son res inter alio acta respecto de terceros.

Aquí la expresión "absoluto" tiene otro alcance, y es el que se refiere al contenido

del derecho real de dominio, que implica otorgarle a su titular las mayores
facultades materiales y jurídicas sobre la cosa, entre las que se pueden mencionar
el ius utendi, fruendi y abutendi , a los que nos referimos al comentar el art. 1941.
Gatti y Alterini sostienen: "...se ha puntualizado que el dominio implica el derecho
real de contenido más amplio, la posibilidad para su titular de usar, gozar,
beneficiarse con los frutos y disponer a voluntad la cosa objeto de su derecho,
dentro del marco legal...".

JURISPRUDENCIA

1. Ni el derecho de usar y disponer de la propiedad ni ningún otro derecho

reconocido por la Constitución tiene carácter absoluto. La reglamentación o
limitación del ejercicio de los derechos individuales es una necesidad derivada de
la convivencia social. Reglamentar un derecho es limitarlo, es hacerlo compatible
con el derecho de los demás dentro de la comunidad y con los intereses
superiores de esta última" (CSJN, 28/4/1922, LA LEY, 2002-147; Fallos: 136:170).

2. Cuando por razones de necesidad se sanciona una norma que no priva a los
particulares de los beneficios patrimoniales legítimamente reconocidos, ni les
niega su propiedad y sólo limita temporalmente la percepción de tales beneficios o
restringe el uso que puede hacerse de esa propiedad, no hay violación del art. 17
de la Constitución Nacional, sino una limitación impuesta por la necesidad de
atenuar o superar una situación de crisis.

En el sistema constitucional argentino, no hay derechos absolutos y todos están

subordinados a las leyes que reglamenten su ejercicio

14.19 CARACTERES DEL DOMINIO: PERPETUIDAD - 1942

Perpetuidad. El dominio es perpetuo. No tiene límite en el tiempo y subsiste con

independencia de su ejercicio. No se extingue aunque el dueño no ejerza sus
facultades, o las ejerza otro, excepto que éste adquiera el dominio por prescripción
adquisitiva.

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

La redacción, alcances y efectos del artículo en comentario son similares a lo
dispuesto en el art. 2510 del Código sustituido que se refería al carácter perpetuo
del dominio.

Fuente: Proyecto de 1998, art. 1885.

COMENTARIO

1. Carácter perpetuo: El artículo en estudio enuncia el carácter perpetuo del

dominio y las connotaciones que derivan:

o extensión ilimitada en el tiempo, y

o el no uso de la cosa no extingue el derecho real.

El dominio como noción abstracta de derecho perdura en el tiempo, aun cuando

cambie de titular, ya que subsiste en cabeza de otro sujeto, es lo que
denominamos mutación subjetiva del dominio.

En efecto, el dominio sobre la cosa subsiste y no se pierde como noción abstracta

a menos que la cosa objeto del dominio sea consumible (desaparece con el primer
uso que de ella se haga) o se hubiere extinguido por destrucción total (ej.: el
incendio que afecta un automotor y lo destruye íntegramente).

Por otra parte según lo establece el art. 1942 el dominio es perpetuo y subsiste
independientemente del ejercicio que se pueda hacer de él, por lo que el
propietario no deja de serlo, aunque no ejerciere ningún acto de propiedad,
aunque esté en la imposibilidad de hacerlo y aunque un tercero lo ejerza contra su
voluntad, a no ser que deje poseer la cosa por otro durante el tiempo requerido
para que éste pueda adquirir la propiedad por prescripción.

JURISPRUDENCIA

1. El dominio es perpetuo y el dueño no deja de serlo aunque no realice acto

alguno de propiedad o se halle en la imposibilidad de hacerlo aun en el caso de
que un tercero los ejerza con su voluntad o contra ella (CSJN, 1/1/1938, Fallos:
182:88).
2. En nuestro sistema legal el dominio es perpetuo y subsiste independientemente
del ejercicio que se pueda hacer de él. El propietario no deja de serlo a menos que
deje de poseer la cosa por otro, durante el tiempo requerido para que éste
adquiera el dominio (CCiv. y Com. San Isidro, sala I, 2/10/1980, La Ley Online).

14.20 CARACTERES DEL DOMINIO: EXCLUSIVIDAD - 1943

Exclusividad. El dominio es exclusivo y no puede tener más de un titular. Quien

adquiere la cosa por un título, no puede en adelante adquirirla por otro, si no es
por lo que falta al título.

El artículo en comentario se refiere a uno de los caracteres típicos del dominio: "la
exclusividad". Se mantiene el sistema regulado en los arts. 2508 y 2509 del
Código sustituido.

COMENTARIO

1. Exclusividad: Que el dominio sea exclusivo significa que sobre una misma
cosa no puede existir al mismo tiempo y sobre el todo más de un titular de
dominio.

En caso de que dos o más personas sean propietarias en común de la misma

cosa, por la parte indivisa que cada una pueda tener, se está en presencia del
derecho real de condominio.

Kiper y Lisoprawski, parafraseando a Allende, sostienen que dos dominios no

pueden coexistir porque el carácter exclusivo impone la incompatibilidad absoluta
con la pertenencia a más de una persona.

Gatti y Alterini, señalan que el derecho de dominio es exclusivo, porque el titular

debe ser una sola persona y no es factible la concurrencia del mismo derecho real
sobre la cosa en cabeza de diferentes titulares; no son exclusivos aquellos que por
admitir la concurrencia pueden tener uno o varios sujetos.
La exclusividad es esencial y no puede recibir excepciones ni limitaciones y como
consecuencia de ese carácter se deriva la facultad excluyente que tiene el titular
de dominio de excluir a terceros del uso, goce y disposición de la cosa, de tomar al
respecto todas las medidas que considere convenientes, de encerrarlo mediante
muros, cercos o fosos y de remover por propia autoridad los objetos puestos en
ella.

La segunda parte del artículo expresa: "Quien adquiere la cosa por un título, no
puede en adelante adquirirla por otro, si no es por lo que le faltase al título".

Este párrafo es consecuencia del carácter exclusivo del dominio, es decir que no
puede haber dos dueños sobre una misma cosa. Si una persona adquirió el
dominio de una cosa como consecuencia de un legado de cosa cierta y
determinada, no puede luego adquirir la misma cosa por un contrato de
compraventa o donación, puesto que si ya ostenta el carácter de propietario por un
título sería contrario a toda lógica jurídica que intentara adquirirla por otro título
distinto pero que produce los mismos efectos jurídicos "la adquisición del dominio".

Y cuando dice: "...si no es por lo que le faltase al título", se refiere al supuesto en

el cual el titular de dominio completa las facultades del derecho de dominio que al
momento de adquirirlo se encontraba desmembrado.

Así por ejemplo una persona adquiere por subasta judicial la nuda propiedad de
un inmueble y por ende, la facultad de disposición inherente a su derecho, años
más tarde, como consecuencia de la muerte del usufructuario, adquiere lo que le
faltaba, es decir las facultades de uso y goce sobre la cosa, ello como
consecuencia de la extinción del usufructo y por ende pasa a revestir la calidad de
propietario perfecto.

JURISPRUDENCIA

No puede cuestionarse la admisibilidad formal del recurso de casación, si en el

caso se dan los dos supuestos mencionados en el Cód. Procesal, errónea
aplicación de la norma de derecho, y siendo el punto debatido asume gravedad
institucional, puesto que el pronunciamiento recurrido deja subsistente dos
dominios sobre un mismo inmueble, es decir, desconoce el carácter exclusivo que
le atribuye el art. 2508 del Cód. Civil, al establecer que dos personas no pueden
tener cada una en el todo el dominio de una cosa (CS Tucumán, 9/11/1979, La
Ley Online).

14.21 FACULTAD DE EXCLUSIÓN - 1944

El dominio es excluyente. El dueño puede excluir a extraños del uso, goce o

disposición de la cosa, remover por propia autoridad los objetos puestos en ella, y
encerrar sus inmuebles con muros, cercos o fosos, sujetándose a las normas
locales.

El artículo en estudio hace referencia a la facultad de exclusión que tiene el titular

de dominio a fin de impedir a extraños el uso, goce o disposición de la cosa,
remover por propia autoridad los objetos puestos en ella, y encerrar sus inmuebles
con muros, cercos o fosos, sujetándose a las normas locales. En definitiva es un
derecho que deriva del carácter exclusivo.

Se mantiene el sistema del Código sustituido que regulaba las facultades de

exclusión en los arts. 2516 y 2517.

COMENTARIO

1. Facultad de exclusión: Como consecuencia del carácter exclusivo del dominio

su titular tiene la facultad de excluir a terceros del uso, goce y disposición de la
cosa, de tomar al respecto todas las medidas que considere convenientes, de
encerrarlo mediante muros, cercos o fosos y de remover por propia autoridad los
objetos puestos en ella.
De la norma en estudio surge evidente que el titular de dominio se encuentra
habilitado por vía extrajudicial, es decir por su propia autoridad, a retirar los
objetos puestos en su propiedad sin su autorización.

Las facultades de exclusión tienen su fundamento en una norma constitucional

(art. 18 de la CN) que dispone que la propiedad privada es inviolable y sólo cede
ante una orden de autoridad competente.

Si bien la norma le permite al propietario actuar por su sola autoridad, ello no

implica que en su actuar pueda exceder los límites de la legítima defensa ni que
se configure un supuesto de abuso del derecho.

Por otra parte debemos advertir que el derecho que otorga el art. 1944 para que el
titular de dominio pueda remover objetos colocados en su propiedad se refiere a
aquellos supuestos en que fueron colocados contra su voluntad, mas no en
aquellos casos que los objetos fueron puestos como consecuencia de un contrato,
es decir mediando consentimiento del dueño.

En dicho supuesto, el propietario que alega un perjuicio por la permanencia de los

objetos en su propiedad cuenta con la correspondiente acción personal para hacer
cumplir el contrato y solicitar por la vía judicial que se ordene el retiro de las cosas.

Otra alternativa, frente a la negativa del propietario de las cosas de retirarlas una
vez culminado el contrato que lo autorizaba a tenerlas en propiedad ajena, es su
consignación por vía judicial.

En algunos supuestos el propietario no podría alegar su facultad de exclusión,

puesto que existen normas que autorizan a terceros a ingresar a fundos ajenos
para poder ejercitar ciertos derechos.

Así por ejemplo el art. 1954 dispone que al propietario de un tesoro que acredite
su propiedad le asistas el derecho a buscarlo en el predio ajeno en el que dice
haberlo guardado, aún sin el consentimiento del propietario.
En el mismo sentido el art. 1950 autoriza al dueño de un enjambre a seguirlo a
través de inmuebles ajenos.

Por último, en cuanto al párrafo final de la norma que se refiere a muros, cercos y
fosos, como derecho de exclusión, cabe remitirse al comentario efectuado a las
normas que rigen el cerramiento forzoso y la medianería (arts. 2007 y 2024).

2. Normas vinculadas: Remoción de instalaciones de servicio de

telecomunicaciones. Ley nacional de telecomunicaciones 19.798.

Los prestadores de servicios públicos de telecomunicaciones tendrán derecho a

establecer sus instalaciones en o a través de inmuebles pertenecientes a
particulares. En todos los casos se tratará de obtener de los propietarios la
conformidad que permita la utilización de sus inmuebles por parte del prestador
del servicio público.

Cuando por demoliciones, ampliaciones, modificaciones o construcciones nuevas

de propiedad privada, sea necesario remover o reconstruir instalaciones de los
servicios públicos de telecomunicaciones ubicados en el dominio privado, el
propietario del inmueble estará exento de todo gasto que se origine por tales
causas.

En los casos que sean de aplicación los arts. 43 y 44, se deberá solicitar a los
prestadores del servicio público de telecomunicaciones pertinentes, con la
anticipación que fije la reglamentación, la remoción de las instalaciones que
obstaculizaren la realización de las obras proyectadas.

Animales invasores.

Ver las leyes locales, por ejemplo, Código Rural de la Prov. de Buenos Aires.
Animales invasores (arts. 158 a 166).

El propietario del establecimiento invadido debe dejar pastorear y abrevar a los

animales invasores a cuyo efecto tendrá derecho a una remuneración sin perjuicio
de la acción ordinaria que le corresponda por los daños que puede haber sufrido.
JURISPRUDENCIA

En un interesante caso, la Cámara Nacional Civil, hizo lugar al reclamo de

remoción de una cámara transformadora de energía eléctrica ubicada en el predio
de propiedad de la actora y condeno a la parte demandada, propietaria de una
estación transformadora de energía eléctrica, al pago del canon locativo
correspondiente a la parte del terreno ilegítimamente ocupado (CNCiv., sala A,
6/5/2003, LA LEY, 2004-B, 39).

14.22 CARÁCTER ABSOLUTO DEL DOMINIO:

Las facultades de uso (ius utendi), de goce (ius fruendi), de disposición (ius
abutendi) se refieren al carácter absoluto del dominio.

El término "absoluto", como uno de los caracteres del dominio, no se aplica en el

sentido genérico utilizado al clasificar los derechos sujetivos según su
oponibilidad.

Desde dicha perspectiva, todos los derechos reales por su propia naturaleza, son
oponibles erga omnes, previa publicidad, a diferencia de los derechos personales
que son relativos porque sólo tienen efectos entre las partes y sus sucesores y por
ende son res inter alio acta respecto de terceros.

Aquí la expresión "absoluto" tiene otro alcance, y es el que se refiere al contenido

del derecho real de dominio, que implica otorgarle a su titular las mayores
facultades materiales y jurídicas sobre la cosa, entre las que se pueden mencionar
el ius utendi, fruendi y abutendi , a los que nos referimos al comentar el art. 1941.

Gatti y Alterini sostienen: "...se ha puntualizado que el dominio implica el derecho

real de contenido más amplio, la posibilidad para su titular de usar, gozar,
beneficiarse con los frutos y disponer a voluntad la cosa objeto de su derecho,
dentro del marco legal...".

JURISPRUDENCIA
1. Ni el derecho de usar y disponer de la propiedad ni ningún otro derecho
reconocido por la Constitución tiene carácter absoluto. La reglamentación o
limitación del ejercicio de los derechos individuales es una necesidad derivada de
la convivencia social.

Reglamentar un derecho es limitarlo, es hacerlo compatible con el derecho de los

demás dentro de la comunidad y con los intereses superiores de esta última"
(CSJN, 28/4/1922, LA LEY, 2002-147; Fallos: 136:170).

2. Cuando por razones de necesidad se sanciona una norma que no priva a los
particulares de los beneficios patrimoniales legítimamente reconocidos, ni les
niega su propiedad y sólo limita temporalmente la percepción de tales beneficios o
restringe el uso que puede hacerse de esa propiedad, no hay violación del art. 17
de la Constitución Nacional, sino una limitación impuesta por la necesidad de
atenuar o superar una situación de crisis. En el sistema constitucional argentino,
no hay derechos absolutos y todos están subordinados a las leyes que
reglamenten su ejercicio (CSJN, 27/12/1990, LA LEY, 1991-C, 158; Fallos:
313:1513).

14.23 “EL CARÁCTER ABSOLUTO DEL DOMINIO”. EL

PENSAMIENTO DE VÉLEZ SÁRSFIELD Y LA REFORMA DE 1968

“El Código Civil Argentino es un Código individualista". Esta afirmación pertenece

a uno de los hombres que mejor ha estudiado la vida y la obra de Vélez Sársfield
1. Justificando esta postura agrega Chaneton: “El Codificador argentino estaba
pues, dentro de nuestra tradición política al consagrar un sistema jurídico de tipo
individualista, que era, por lo demás, un dogma de la época”. Siguiendo a dicho
autor nos preguntamos en qué medida el Código Civil argentino responde a una
construcción jurídica de orden metafísico e individualista. Como respuesta a este
interrogante hallamos acertada ¡la reflexión de Chaneton al señalar el
eclecticismo que equilibra las sugestiones que imponía al Codificador su tradición
jurídica con los dictados de su experiencia política y social. Vamos a referirnos en
este breve desarrollo a las modalidades que Vélez Sársfield ha impreso en su
Código al derecho de propiedad y trataremos de desentrañar el pensamiento que
lo inspira en relación al individualismo de la época. Lo más significativo de su
pensamiento en este aspecto, tal vez lo hallaremos en su concepción legislativa
del dominio. Es esta institución la que revela en mayor grado el sentir del
legislador en orden al fenómeno social. El dominio en su versión genérica de
propiedad es, como la libertad y la familia una expresión humana natural,
permanente e indestructible. L La propiedad ha sido cuestionada en todos los
tiempos. Sus fundamentos, sus fines, su justificación y su alcance han sido
motivos de discusión de filósofos, políticos, economistas, moralistas y sociólogos.
Ninguna institución, como la propiedad, ha experimentado en igual grado la
influencia de los fenómenos sociales de todo tipo y ninguna categoría del
pensamiento jurídico ha sufrido más la presión de las ideologías. Es por ello que
un análisis del dominio en su elaboración legislativa en el Código Civil, nos
conducirá al conocimiento de la época en que el mismo se dictó y a la penetración
del pensamiento que inspiró a su autor. El dominio está definido en el art. 2506 del
Código Civil. “El dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se
encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona". A ese dominio el
Codificador le atribuye los caracteres de exclusividad (art. 2508) y de perpetuidad
(art. 2510) y confiere a su titular las amplias facultades que reconocen los arts.
2513 y 2514. “Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, de
disponer o de servirse de ella, de usarla y gozarla según la voluntad del
propietario. El puede desnaturalizarla, degradarla o destruirla; tiene el derecho de
accesión, de reivindicación, de constituir sobre ella derechos reales, de percibir
todos sus frutos; y de disponer de ella por actos entre vivos” (art. 2513). “El
ejercicio de estas facultades no puede serle restringido porque tuviera por
resultado privar a un tercero de alguna ventaja, comodidad o placer, o traerle
algunos inconvenientes, ’con tal que no ataque su derecho de propiedad” (art.
2514). El Codificador no ha dicho que entre las cualidades que atribuye al dominio
además de la exclusividad y perpetuidad, le asigne también el carácter de
absoluto. No lo expresa en las normas que conforman el régimen legal del
instituto. Dice, sin embargo, en la nota al art. 2513: “Importa, sin embargo,
observar que los excesos en el ejercicio del dominio son en verdad la
consecuencia inevitable del derecho absoluto de propiedad, pero no constituyen
por sí mismos un modo del ejercicio de este derecho que las leyes reconocen y
aprueban. La palabra abuti de los romanos expresaba solamente la idea de la
disposición y no de la destrucción de la cosa”. Y agrega en esta nota: “Pero es
preciso reconocer que siendo la propiedad absoluta, confiere el derecho de
destruir la cosa. Toda restricción preventiva tendría más peligros que ventajas. Si
el Gobierno se constituyese juez del abuso, ha dicho un filósofo, no tardaría en
‘constituirse juez del ass, y toda verdadera idea de propiedad y libertad, sería per-
1 a”. .. Aquí, en la nota, Vélez Sársfield nos dice que el derecho de propiedad es
absoluto. Para comprender qué sentido tiene la afirmación de que el derecho de
propiedad es absoluto, debemos comenzar por comprender el significado de este
término “abso-luto" en. Relación al sustantivo “propiedad” o “dominio” a1 que se le
atribuye ese calificativo. Desde luego que una primera acepción de la palabra
“absoluto” nos ubica en uno de los caracteres que son de la esencia de los
derechos reales y las diferencias de los derechos personales. En este sentido
“absoluto” significa que el “dominio”, como los demás derechos reales son
oponibles indeterminadamente contra los demás, que a su vez tienen
genéricamente el deber de respetarlos. Por su lado los derechos personales son
oponibles a determinadas personas que están específicamente obligadas frente al
titular del derecho. En una segunda significación el término “absoluto” expresa el
contenido propio del derecho real de dominio, o sea, que alude a la plenitud de
facultades que como atributos de ese derecho puede el titular ejercer en relación a
la cosa sobre la que recae. En tal sentido los romanos se referían a la “plena in re
potestas”, y de tal modo investía al titular de un poder sobre la cosa que se
confundía el derecho de propiedad con la cosa misma. El derecho real de dominio
en la clasificación de las cosas no era sino una cosa corporal 2. Es este también el
significado que tiene el término “absoluto” en nuestro Código y comprende las
facultades que mencionan los artículos 2513, 2514 y 2515, al conferir a1 dueño el
poder de realizar respecto de 1a cosa todos los actos de disposición material y
jurídica de que ella es susceptible. En un tercer significado la palabra “absoluto” se
refiere al ejercicio de las susodichas facultades conforme a la voluntad del
propietario sin limitación alguna que pueda imponerse a su arbitrio. _ Desde luego
que descartamos de nuestro análisis el carácter absoluto atribuido al derecho real,
pues el mismo lo distingue del derecho personal. El tradicional dualismo que Sirve
a la diferenciación entre ambos derechos patrimoniales, señala bien. Ese carácter
y la doctrina tiene vigencia a pesar de las tentativas monistas de identificarlos 3. o
La cuestión del carácter absoluto del derecho de propiedad se sitúa en el cúmulo
de atributos que le son propios, P0r un lado, y la amplitud de su ejercicio, por el
otro. Nos preguntamos entonces: cuando el Codificador expresa en las notas que
hemos transcripto, que “la propiedad es absoluta", ¿Quiere con el]?decir que el
ejercicio de ese derecho no tiene limitación alguna. Si damos a esta pregunta una
respuesta afirmativa habremos de admitir que nuestro Codificador dominado por
las ideas liberales de la época en que el Código fue proyectado configuró al
dominio dentro de una concepción crudamente individualista_ La crítica que
hiciera Duguit 4, a nuestro Código aparecería así perfectamente justificada. Es
bien conocida la teoría del ex Decano de la Facultad de Derecho de Burdeos
expuesta en la conferencia que dio en nuestra Facultad de Derecho en los meses
de agosto y septiembre de 1911. En esa oportunidad hizo la crítica del sistema
que calificó de metafísico e individualista y destacó la sustitución constante y
progresiva de ese sistema por el que llamó realista y socialista. Expuso su teoría
de la función social como opuesta a la noción tradicional del derecho subjetivo.
Consideramos que el ilustre visitante de aquel momento no conoció bien el
pensamiento de Vélez Sársfield al que no se acercó a través de los demás
artículos del Código y de sus notas. Tal vez bajo la influencia del Código Napoleón
e inducido por las corrientes de ideas prevalecientes en la época en que el Código
argentino se dictó involucró a éste y a su autor en el pecado de liberalismo
antisocial que achacó al Código Napoleón y a su tiempo. Para entender el sentido
que tiene 1a caracterización de dominio absoluto en el pensamiento de Vélez
Sársfield debemos comenzar por determinar 1a precisa configuración del derecho
de dominio dentro de los límites que le señalan las propias normas del Código. En
primer lugar si el dominio es absoluto es tal por la suma de los atributos que
constituyen su contenido. Pero el jus utendi, fruendi y abutendz' que describe el
art. 2513, tiene en su estructuración las limitaciones naturales que la misma ley le
impone. En este sentido pueden señalarse las limitaciones que impone la ley
cuando determina precisamente cuáles son los únicos gravá- menes que puede el
propietario imponer a su dominio (art. 2502) y obsérvese que el Codificador ha
suprimido derechos reales como la enfiteusis, la superficie y las vinculaciones en
general (art. 2614) por las trabas que originan en la explotación de la riqueza
desmejorando los bienes raíces y porque “entre nosotros la experiencia ha
demostrado que las tierras enfitéuticas no se cultivan ni se mejoran con edificios”
(nota art. 2503). También corresponde señalar las restricciones y límites al
dominio privado impuestas tanto en el interés público, regidos por el derecho
administrativo (art. 2611), como las impuestas en el interés recíproco de los
vecinos de fundos linderos. En este aspecto la metodología adoptada por el
Codificador.

14.24 EXTENSIÓN DEL DOMINIO - 1945

El dominio de una cosa comprende los objetos que forman un todo con ella o son
sus accesorios.

El dominio de una cosa inmueble se extiende al subsuelo y al espacio aéreo, en la

medida en que su aprovechamiento sea posible, excepto lo dispuesto por normas
especiales.

Todas las construcciones, siembras o plantaciones existentes en un inmueble

pertenecen a su dueño, excepto lo dispuesto respecto de los derechos de
propiedad horizontal y superficie.

Se presume que las construcciones, siembras o plantaciones las hizo el dueño del
inmueble, si no se prueba lo contrario.

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

Este artículo se refiere a la extensión de la propiedad del suelo y de los objetos
comprendidos. Se relaciona con las disposiciones emergentes de los arts.
2518/9/20 del Código sustituido. Se advierten algunas diferencias:

o se aclara que no hay accesión moral;

o las obras, siembras o plantaciones "son" del dueño, cuando antes,
se presumía, que lo eran;
o se hace la salvedad de los derechos de propiedad horizontal y de
superficie, vedados por el Código de Vélez;
o se advierte que hay límites a la proyección sobre el espacio aéreo en
la medida en que su aprovechamiento sea posible;
o no se menciona a los tesoros y a las minas.

COMENTARIO

1. Extensión: El dominio de una cosa comprende los objetos que forman un todo
con ella y sus accesorios. La primera parte del artículo se refiere en forma
genérica al dominio de las cosas (muebles e inmuebles) incorporando el principio
de accesoriedad en virtud del cual todo aquello que se encuentra materialmente
adherido a la cosa forman un todo aun cuando pueda ser separado. Cuando
decimos que forman un todo nos referimos al aspecto funcional y económico.

Así por ejemplo, un vehículo está conformado por partes mecánicas (motor,
dirección, etc.) y no mecánicas (batería, cubiertas, vidrios etc.) que hacen un todo
inescindible.

En tal sentido el art. 230 dice: "Son cosas accesorias aquellas cuya existencia y
naturaleza son determinadas por otra cosa de la cual dependen o a la cual está
adheridas. Su régimen jurídico es el de la cosa principal, excepto disposición legal
en contrario".

El segundo párrafo del art. 1945 expresa: "El dominio de una cosa inmueble se
extiende al subsuelo y al espacio aéreo, en la media en que su aprovechamiento
sea posible, excepto lo dispuesto por normas especiales".
Del texto de la norma surge que salvo que se hubiere constituido el derecho real
de superficie o bien que se trate de algunos de los supuestos regulados por
normas especiales (régimen de tesoros, aguas, minas, etc.) el dominio de una
cosa inmueble se extiende al suelo, al subsuelo, al espacio aéreo y a todo aquello
que se encuentra adherido naturalmente o artificialmente al suelo (construcciones,
plantaciones, etc.).

El derecho que tiene el titular del dominio en cuanto a su extensión si bien es

amplio, existen una serie de limitaciones que provienen del derecho público que
restringen sus facultades, así por ej., los titulares de inmuebles cercanos a
aeropuertos no pueden construir hasta determinada altura, no pueden colocar
antenas o plantar árboles que desarrollen gran porte, ello a fin de evitar que se
ponga en riesgo el tráfico aéreo y las maniobras de despegue y aterrizaje de
aeronaves, tal como surge de las disposiciones emergentes del Código
Aeronáutico.

Los Códigos de Edificación contienen normas que restringen las facultades de los
propietarios, puesto que establecen según la zonificación hasta qué altura se
puede construir, características de las fachadas, facultades de inspección etc. A
continuación se procederá a transcribir algunas disposiciones legales:

La estética edilicia es de orden público. Todas las fachadas o paramentos

exteriores de un edificio pertenecen al bien estético de la Ciudad. Ningún edificio o
parte de el con frente a la vía pública podrá contrariar la armonía del conjunto
edilicio, cualquiera sea el estilo de la arquitectura adoptada o el carácter del
edificio.

Los principios urbanísticos privan sobre las conveniencias particulares y ninguna

razón podrá sobreponerse a ellos.

Las partes exteriores de los edificios corresponderán en sus conceptos y

lineamientos a los principios fundamentales de la estética arquitectónica teniendo
en cuenta su emplazamiento y el carácter del lugar.
Procedimiento en caso de peligro de derrumbe o de caída de árboles

a) Facultad de la Dirección: La Dirección puede ordenar la demolición de un

edificio, estructura o parte de ellos que amenace desplomarse, como así mismo la
poda o tala de un árbol que ofrece peligro de caer (sea por el estado de su
raigambre, frondosidad o edad) sobre un edificio, estructura o vía pública. Se
notificará al respectivo propietario los trabajos que deben realizarse y el plazo para
su ejecución.

Cuando el propietario no esté conforme con la orden se seguirá lo dispuesto en el

inc. b). Si el propietario fuese el Gobierno, la Dirección practicará las diligencias
que correspondan;

b) Pericia en caso de disconformidad del propietario: El propietario de un

edificio o estructura ruinosa o de árbol que amenace caer tiene derecho a exigir
una nueva inspección y a nombrar por su cuenta y parte un perito para reconocer
los hechos impugnados.

El dictamen sobre esta inspección debe producirse dentro de los tres (3) días
contados desde la notificación al propietario. La Dirección resolverá en definitiva
teniendo a la vista este dictamen.

Trabajos por administración en casos de obra ruinosa u otro peligro

Si al propietario de una obra o edificio en estado total o parcial de ruina, o de árbol

que amenace caer no regulariza dichas anomalías, por razones de seguridad
pública, la Municipalidad podrá ejecutar los trabajos por administración y a costo
de aquél, sin intimación previa, y sin perjuicio de disponer las clausuras que fueran
necesarias.

Por último el tercer párrafo de la norma bajo análisis dispone: "Todas las
construcciones, siembras o plantaciones existentes en el inmueble pertenecen a
su dueño, excepto lo dispuesto respecto de los derechos de propiedad horizontal y
superficie"
El principio general es que todo lo edificado, plantado o sembrado le pertenece al
dueño, ya que se parte de una presunción iure et de iure de que fueron realizadas
por el propietario.

Ahora bien, en el nuevo Código la presunción no es absoluta dado los alcances y

efectos jurídicos que producen la constitución de los derechos reales de superficie,
propiedad horizontal y los denominados conjuntos inmobiliarios que se regulan por
las normas de la propiedad horizontal (art. 2075).

En cuanto al trabajo y los materiales utilizados para las construcciones, siembras o

plantaciones existentes en el inmueble, se presumen que le corresponden al
propietarios, pero dicha presunción admite prueba en contrario iuris tantum, razón
por la cual el constructor, edificador o plantador puede acreditar que lo hizo con
materiales propios y a su costo lo cual podría dar lugar al resarcimiento previsto en
el art. 1962, a cuyo comentario cabe remitirse.

2. Normas vinculadas

Minas. Código de Minería.

Las minas forman una propiedad distinta de la del terreno en que se encuentran;
pero se rigen por los mismos principios que la propiedad común, salvo las
disposiciones especiales de este Código.

Con relación a los derechos que este Código reconoce y acuerda, la minas se
dividen en tres categorías: 1º. Minas de las que el suelo es un accesorio, que
pertenecen exclusivamente al Estado, y que sólo pueden explotarse en virtud de
concesión legal otorgada por autoridad competente. 2º. Minas que por razón de su
importancia, se conceden preferentemente al dueño del suelo; y minas que, por
las condiciones de su yacimiento, se destinan al aprovechamiento común. 3º.
Minas que pertenecen únicamente al propietario, y que nadie puede explotar sin
su consentimiento, salvo por motivos de utilidad pública.
Componen la tercera categoría las producciones minerales de naturaleza pétrea o
terrosa y, en general todas las que sirven para materiales de construcción y
ornamento, cuyo conjunto forma las canteras.

Bienes arqueológicos y paleontológicos. Ley de protección del patrimonio

arqueológico y paleontológico 25.743. Art. 9º: Los bienes arqueológicos y
paleontológicos son del dominio público del Estado nacional, provincial o
municipal, según el ámbito territorial en que se encuentren.

Circulación aérea. Código Aeronáutico. Art. 3º: El despegue, la circulación y el

aterrizaje de aeronaves es libre en el territorio argentino, sus aguas
jurisdiccionales y el espacio aéreo que los cubre, en cuanto no fueren limitados
por la legislación vigente. Art. 6º: nadie puede, en razón de un derecho de
propiedad, oponerse al paso de una aeronave. Si le produjese perjuicio tendrá
derecho a indemnización.

JURISPRUDENCIA

La propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad y al espacio aéreo sobre

el suelo en líneas perpendiculares (CNCiv., sala F, LA LEY, 119-762).
 CAPITULO XV

PROPIEDAD Y DOMINIO

15.1 IMPORTANCIA DEL ESTUDIO.- Comenzando el estudio de los derechos

reales en particular, debemos en primer término, tanto por su importancia y por
razones metodológicas, cuanto porque lo impone el orden establecido en el
Código, referirnos al dominio. Pero antes de ocuparnos del problema terminológico
respecto de los vocablos "propiedad" y "dominio", vamos a destacar la importancia
que tiene el estudio del tema, que excede del campo de lo jurídico por su
trascendencia social y económica, factores que por cierto no pueden ser
indiferentes al punto de mira del legislador. El reconocimiento o desconocimiento
del derecho a la propiedad privada, el mayor o menor contenido o extensión que
se le asigne, las limitaciones que existan al interés individual frente a los intereses
colectivos, así como también el tema de la distribución de la riqueza, con la
posibilidad de que ella se concentre en pocas manos, constituyéndose en factor
de poder político, cuando no de explotación del hombre por el hombre, han sido y
seguirán siendo secularmente fuente de conflictos y de perturbaciones sociales.
Podemos decir, sin riesgo de caer en exageración, que muchas de las
revoluciones sucedidas en el mundo han tenido por fin, ostensible o encubierto,
producir cambios o modificaciones en orden a la titularidad de la propiedad o de su
distribución. Se debe hacer notar también que el régimen de la propiedad está
vinculado estrechamente con el sistema jurídico-político imperante, razón por la
cual no resulta comprensible integralmente en la concepción que de la propiedad
se tenga, en las variaciones de su contenido a través del tiempo y aun en los
aspectos formales de su regulación, si no se atiende permanentemente a la
vinculación a que se alude. Vemos, por ejemplo, la diferencia entre el derecho
romano clásico y el sistema imperante en la época medieval (con la mayor parte
de la propiedad feudalizada), distintos completamente -a su vez- del que naciera
por influencia de la Revolución Francesa de 1789. Estas diferencias, que se
señalan en el tiempo, no dejan de ser también significativas -por cierto- en el
espacio, constituyendo uno de los antagonismos esenciales entre las tendencias
que predominan en el Oriente, en los países del área socialista, y las que
responden en Occidente al sistema catalogado como capitalista; antagonismo que
gira en torno a la existencia y extensión de la propiedad privada; aunque la
situación ha variado en los últimos años, subsisten grandes diferencias en los
sistemas. Estas diferencias se hicieron muy palpables en el proceso de unificación
de Alemania y en la disolución de la ex Unión Soviética. Al margen de estas
vinculaciones y de la importancia política, económica y social de la propiedad, aun
restringiéndonos al ámbito exclusivamente jurídico, la noción del dominio y la
importancia de este derecho en esta esfera es cardinal, en la medida en que, al
comprender el mayor número de facultades posibles sobre una cosa, constituye el
derecho real por excelencia y se puede afirmar que los demás, de contenido
limitado, no son otra cosa que desprendimientos o desmembraciones (como se ha
usado llamarles) del derecho del dominio.

15.2 TERMINOLOGÍA.- Los términos "propiedad" y "dominio" se usan a menudo

en el lenguaje corriente como sinónimos. El Código Civil argentino suele hacer
también uso indistinto de ellos para designar al dominio, lo que ha llevado a decir
a Salvat que la palabra "dominio" ha sido empleada por nuestro codificador en el
sentido de propiedad, palabra que le parece a este autor la más apropiada y la
que debió usar el Código, "porque expresa las disposiciones que constituyen los
distintos títulos destinados a la materia que estudiamos, nos dan la teoría general
del derecho de propiedad, aplicable en principio a toda clase de propiedades,
salvo las limitaciones que corresponden especialmente a cada una de ellas"130. La
mayoría de los autores, aunque reconocen que el Código usa los términos como
sinónimos en diversas ocasiones, están de acuerdo en asignar a la palabra
"propiedad" un sentido más amplio, reservando para el del "dominio" el estricto
sentido de derecho real que recae sobre las cosas. El dominio es propiedad de
cosas, al decir de Freitas. En conceptos con los que coincidimos, afirma Gatti, que

130
Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 23.
"es evidente que el Código Civil emplea ambas expresiones como sinónimas al
legislar el derecho de que tratamos; pero el Código utiliza también el término
propiedad en un sentido más amplio, al hablar de propiedad de la deuda y de
propiedad del crédito"131. De ello, y del uso del término propiedad para designar
también el objeto, que atañe el propio Código, concluye que el término "dominio"
tiene un alcance más restringido y es el más adecuado para designar al derecho
real cuyo estudio encaramos en este capítulo. Agregamos que el término
propiedad tiene un sentido constitucional que no debemos perder de vista, y cuya
amplitud ha sido puesta de relieve por la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
intérprete final de la Constitución.

A) DERECHO A LA PROPIEDAD

15.3.1 FUNDAMENTOS Y TEORÍAS.- Nos referimos al fundamento del derecho

de propiedad, en toda su amplitud, por hallarse en el centro de la concepción
económica y social, siendo su dimensión jurídica sólo una perspectiva, que es la
que aquí nos interesa. El tema puede ser expuesto desde el punto de vista
filosófico, sociológico, económico o jurídico. La concepción que se adopte, desde
cualquiera de estos ángulos, necesariamente incidirá en los demás, por la
interacción o recíproca influencia que ejercen entre sí. Por ello, aunque se puede
expresar que el fundamento de la propiedad corresponde darlo a la filosofía del
derecho, la gravitación a que aludimos nos impide soslayar totalmente el tema, por
lo que nos dedicaremos aunque en apretada síntesis- a su tratamiento. Cuando
nos ocupamos del fundamento de la propiedad nos referimos al de la propiedad
privada individual, incluyendo la propiedad que pueda corresponder a sociedades,
colectividades o comunidades. En tal aspecto es preciso no confundir propiedad
individual con propiedad individualista, o propiedad social con propiedad socialista
o socializada. "Individualismo" y "socialismo" son términos que significan adhesión
a una u otra doctrina y a los fundamentos, positivos o negativos, extremos o no, a
que haremos referencia. Aunque reconociendo que en la actualidad, y salvo algún

131
Gatti, Propiedad y dominio, p. 26 y siguientes.
ideólogo trasnochado, las posiciones extremas no son sostenibles, a los efectos
didácticos las consignamos en un cuadro sinóptico que, como todo esquema,
necesariamente prescinde de matices o combinaciones a los que da lugar este
complejo tema.

B) DOMINIO PLENO O PERFECTO.

REMISIÓN.- El dominio pleno o perfecto es el estado normal de este derecho.

Cuando los caracteres de perpetuidad o exclusividad se encuentran afectados o
debilitados, y el dominio deviene entonces menos pleno, se configura una
situación de excepción, casi siempre temporaria, en la que tiene incidencia la
expresada tendencia a la plenitud (también llamada "elasticidad") del derecho de
dominio. Ejemplos: si se extingue una servidumbre por renuncia, o por el no uso, o
se cancela una hipoteca, etc., el propietario recobra las facultades de las cuales
estaba privado debido a estas cargas. Continuaremos el estudio del dominio pleno
después de una breve referencia a los casos de dominio menos pleno para
completar la clasificación.

C) DOMINIO MENOS PLENO O IMPERFECTO.-

 REVOCABLE. El dominio revocable es el que está sujeto a una condición o

plazo resolutorio, o que ha sido transmitido en virtud de un título revocable
a voluntad del transmitente o puede serlo por una causa inherente al título.
Podemos enumerar los siguientes casos de dominio revocable.
i. Cuando por una cláusula contractual, el dominio queda sujeto a
revocación por voluntad del transmitente. Por ejemplo, venta con
pacto de retroventa o con cláusula de poder arrepentirse.
ii. Cuando la revocación está sujeta al cumplimiento de una cláusula
legal que conste en el acto jurídico que transmitió el dominio. Por
ejemplo, caso de su permanencia de hijos, causal legal que debe
estar expresamente estipulada como condición
 iii. Cuando la sujeción es a una condición resolutiva o plazo resolutivo.
Probado el cumplimiento de la condición o cumplido el plazo, en su
caso, la revocación se produce de pleno derecho.
iv. Cuando la causal de revocación está ínsita en el propio título. En
este caso no es necesario que conste en el acto de transmisión; por
ejemplo, revocación por ingratitud del donatario o legatario o por
inejecución de los cargos que se les impusieron. La revocación no
puede operarse sino en virtud del juicio que la declare, cuando las
partes no están de acuerdo en la existencia de los hechos de que
dependía. La revocación por inejecución de cargos se aplica a los
legados y también los casos de ingratitud del legatario.

D) RESTRICCIÓN Y LIMITACIÓN.

Aunque pueden usarse como términos equivalentes no son exactamente

sinónimos, pero existe cierta correlación entre la restricción y la limitación;
teniendo en cuenta que se trata de determinar precisamente el contorno del
derecho real de dominio, la limitación se concibe desde el punto de vista del
propietario, y la restricción aparece como una imposición desde fuera que empuja
por decirlo así al derecho dentro de sus fronteras, cuando existe un interés público
o de vecindad que determina esta compresión. La limitación tiene un alcance
genérico (siempre) y aparece en el natural ejercicio del derecho. Es un claro
ejemplo de restricción, de índole ocasional, la que prohíbe al propietario impedir al
vecino poner andamios u otro servicio provisorio cuando resulta indispensable
para construir una obra, sin perjuicio de la indemnización del daño que causare el
que construye.

D) CLASIFICACIÓN.-

Las restricciones impuestas al dominio privado sólo en el interés público dice que
son regidas por el derecho administrativo. Afirmación que no es del todo exacta,
pues existen por una parte restricciones que emergen del propio Código Civil y
que no tienen fundamento en intereses privados, sino que están establecidas en
función del interés público; otras que, surgiendo de leyes especiales, tampoco
están vinculadas al derecho administrativo. El principio está cubierto de
excepciones, pero la norma es útil para afirmar un deslinde entre las distintas
clases de restricciones que tienen, también, distinta naturaleza y fundamentos.
Dentro del Código, las limitaciones a la libre disposición jurídica, o la que
establece el camino de sirga, etc., no son en interés privado y tampoco pueden
considerarse administrativas. Las restricciones que surgen de las necesidades de
defensa o las que se establecen para la seguridad de la navegación (aérea, fluvial
o marítima) no pueden considerarse meramente administrativas, aun cuando -
muchas veces- los organismos de aplicación tengan tal carácter.

E) RESTRICCIONES EMERGENTES - DE LAS RELACIONES DE

VECINDAD

CARACTERIZACIÓN.- Probablemente, y desde antiguo, no ha habido fuente más

fecunda de conflictos que las relaciones de vecindad, y es lógico entonces que su
regulación y la tendencia a evitarlos o resolverlos, haya sido una preocupación
constante del legislador. Las variables que se presentan dificultan la posibilidad de
sistematizarlas y dar un fundamento común a las limitaciones y restricciones. En el
derecho romano ya las Doce Tablas contenían normas de este tipo, como las que
obligaban a dejar un espacio libre entre los edificios (dos pies y medio) y entre los
terrenos destinados al cultivo (cinco pies) que estaban destinados a la circulación
de las personas y animales. También se ocupaban de otras restricciones como la
prohibición de obras que impidieran o desviaran el curso de las aguas, las que
permitían cortar las ramas de los árboles que sobrepasaran los lindes del fundo y -
más adelante surgieron otras referidas a la construcción de los edificios, respecto
de su altura, luces, vistas, etcétera. Las Partidas tienen también diversas normas
que tienden a prevenir o resolver los posibles conflictos entre vecinos y,
especialmente, tratan con disfavor los llamados "actos de emulación", o sea
aquellos que, constituyendo una utilización de la cosa propia, se llevan a cabo sin
beneficio alguno para el propietario, aparejando un daño para el vecino. La
mayoría de ellas están citadas, así como los precedentes romanos, en las notas
del codificador, dando fundamento a las soluciones normativas adoptadas por el
Código.

FUNDAMENTOS TEORÍAS.- Con el afán característico de intentar justificar la

existencia de un sistema jurídico y de demostrar su encasillamiento dentro de
otras instituciones que, al menos teóricamente, preexisten a éstas, se han
elaborado distintas tesis tendientes a determinar la naturaleza y fundamentos de
las restricciones al dominio. Nos ocuparemos brevemente de ellas y les haremos
luego una somera crítica.

a. CUASICONTRATO. Elaborada por Pothier quien, al advertir que estas

obligaciones de vecindad no emergen de un contrato pues no hay
consentimiento, encuentra en el cuasicontrato la razón de estas
restricciones recíprocas. Se advierte en esta tesis la pervivencia de la
doctrina contractualita en el fundamento de la propiedad y es por ello que
le alcanza la crítica que se le formula a ella. Por otra parte, no tiene
sentido trasladar al campo del contrato o del cuasicontrato, lo que es
manifiestamente, desde los albores del derecho, un campo de relaciones
que se origina en los derechos reales. Las restricciones y limitaciones
nacen de la ley, aun cuando estén previstas en interés recíproco de los
vecinos y esté a cargo de ellos invocarlas132.

b. CULPA Y RIESGO. Se han ensayado explicaciones fundadas en la

existencia de culpabilidad, delictual o cuasi delictual, y más
modernamente en la teoría del riesgo creado133. Respecto de las
primeras cabe señalar que el elemento culpa (subjetivo) no es exigido
por la ley para consagrar la restricción. Si la culpa tuviera lugar, la

132
Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 350.
133
Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 34.
indemnización tendría su fundamento genérico en la norma, resultaría
innecesario que la ley se ocupara de las distintas situaciones. La
responsabilidad subjetiva nace en todo caso cuando el propietario hace
caso omiso de la restricción establecida por la ley y causa un daño que,
desde luego, debe resarcir según los principios generales, lo que quiere
decir que la restricción preexiste en la ley a la posible culpa y por lo tanto
ésta no puede servirle de fundamento.
 CAPITULO XVI

PRESUPUESTO SOCIAL QUE SUSTENTA LA CATEGORIA

JURIDICA DE LA PROPIEDAD Y DERECHOS REALES.

Una de los comportamientos constantes en la naturaleza humana es el “afán de

adquirir”. Este deseo de adquisición es común a todos los seres vivientes, lo que
incluye animales y seres humanos, niños o adultos. En sus formas más primitivas,
este afán de adquisición es una expresión clara del instinto de supervivencia. En
sus formas más refinadas. Constituye un rasgo esencial de la personalidad
humana, en el que los logros y las adquisiciones son medios de autorrealización,
lo cual a su vez se vincula directamente con la libertad individual.

En el caso de los animales, investigaciones recientes han descubierto que el

instinto de posesión territorial es prácticamente generalizado entre todas las
especies. Téngase en cuenta que los animales dependen exclusivamente del
entorno físico para lograr su supervivencia, ya que no cultivan la tierra ni elaboran
productos. Por tal razón, los animales requieren un territorio libre en que se
puedan alimentar y procrear. La “posesión” entre los animales se refiere
básicamente, pues, al territorio. Por tanto, el deseo de adquirir no parece
organizarse en “la cultura”, sino más bien en un instinto profundamente arraigado
por causas biológicas, esto es, en la necesidad de contar con un territorio y de
objetos que permitan la subsistencia y la procreación.

En el caso de los niños, también existen estudios psicológicos que revelan en

estos un fuerte sentimiento de posesión sobre las cosas. Según JAMES, un niño
de dos años ha desarrollado perfectamente la
 CAPITULO XVII

LA SOLUCION DE NUESTRO CODIGO CIVIL

El art. 881 Código Civil adopta un catálogo cerrado de derechos reales, en cuanto
solo pueden establecerse por ley. Sin embargo, se permite cierta libertad de
configurar el contenido del derecho, sin rebasar el esquema previsto por el tipo
legal. En buena cuenta, nuestro sistema reconoce expresamente el sistema de
numerus clausus, pero con alguna flexibilidad respecto al contenido de los
derechos de disfrute. En tal sentido, los derechos reales [típicos) no son camisas
de fuerza inmodificables, pues en algunos se concede cierta autonomía a las
particulares para alterar el contenido circunstancial del derecho-tipo. Pondremos
seguidamente dos ejemplos extraídos de nuestro propio Código.

El art. 999 define el usufructo como derecho que confiere las facultades de usar y
disfrutar temporalmente un bien ajeno, sin afectar su sustancia, sin embargo, la
norma agrega que: “pueden excluirse del usufructo determinados provechos
y utilidades”, por lo cual, el contenido legal del usufructo puede sufrir una
variación por voluntad de las partes.

El segundo ejemplo proviene del art. 1035, que define la servidumbre como
gravamen que se impone al propietario de un predio (sirviente) con relación a otro
predio (dominante), y cuyo fin es que su titular obtenga ciertos usos o que se
impida al dueño del predio sirviente el ejercicio de alguna de sus facultades
naturales. Conforme es fácil advertir, la servidumbre es una categoría típica, pero
abierta a los diversos intereses nacidos por virtud de la coexistencia y cercanía de
los predios, por lo que será posible obtener el derecho sobre “ciertos usos”.

El usufructo otorga un disfrute amplio, pero puede excluirse algunos provechos;

mientras tanto, la servidumbre otorga un disfrute específico, pero cuyo contenido
puede ser diverso. Si bien no cabe el usufructo para un disfrute específico, y
tampoco la servidumbre para el disfrute amplio, pues ello desnaturalizaría el tipo
legal, sin embargo, se permite un cierto juego de la autonomía privada. Por tanto,
puede compartirse la opinión del profesor Sancho Rebullida, para quien los
derechos reales se crean por ley (numerus clausus), pero con “disponibilidad
negocial sobre su contenido”, por lo menos en algunos casos.

ARTICULO 881:

Son derechos los regulados en este libro y otras leyes.

Concordancias

C. C. arts. 2088, 2092, 2093; C. P. C. art.24

Fernando Vidal Ramírez comentario:

La norma mantiene el criterio del numerus clausus de los derechos reales en

cuanto remite la regulación de los derechos reales al mismo código y a otras
leyes. Fue propuesto por la Comisión Revisora (REVOREDO, p. 853) y registra
como antecedentes al artículo 852 del Código Civil de 1963, que disponía que por
los actos jurídicos solo podían establecerse de la norma que le sirve de
antecedente, mantiene el criterio de la tipificación legal de los derechos reales y de
su regulación por norma legal que es de reconocimiento.

El criterio del numerus clausus de los derechos reales se remonta al derecho

romano pues en él además de la propiedad, no se reconocía sino un limitado
número de derechos sobre las cosas y siempre que fueran de existencia actual. El
sentido patrimonialista del Derecho Romano determino que los derechos reales
fueran conceptuados como los beneficios que podían obtenerse de las cosas, pero
en número limitado, ya que, partiendo del derecho real por excelencia como fue
conceptuada la propiedad, fueron surgiendo las servidumbres, la superficie, el
usufructo, el uso, que mantienen su vigencia, y otros que, como la enfiteusis, han
periclitado en la legislación moderna. Según anota Petit, el Lus Civile reconoció la
propiedad que era el más completo de los derechos reales, y las servidumbres,
correspondiendo a la obra del pretor el reconocimiento de otros derechos distintos
a las servidumbres, como el derecho de superficie (PETIT, P. 229).
La noción numerus clausus se originó, pues, en Roma y de ella se proyectó a los
ordenamientos legales que receptaron el derecho romano. De este modo, los
derechos reales que han llegado a la codificación civil de nuestros días, siempre
limitados, son los que han sobrevivido a la evolución pero sin desvincularse de su
raigambre romanista.

La recepción del Derecho Romano llevo implícita la noción del numerus clausus,
máxime si los derechos reales mantuvieron su vinculación con el derecho de
propiedad, particularmente sobra la predial. Sin embargo, el Derecho Moderno
recepto de manera implícita la noción, como ocurrió en el Código Civil francés de
1804, por ejemplo, que al no incorporar normal al respecto determino que no
existiera criterio uniforme entre sus exegetas, pues para algunos habían adoptado
el criterio del número clausus y, para otros, el numerus apertus, aunque
posteriormente la doctrina francesa fue adoptando el numero clausus
(JOSSERAND, P. 20).

En nuestro derecho la cuestión relativa a la limitación de los derechos han

evolucionado de la ausencia de norma en el Código Civil de 1852, fiel al modelo
napoleónico, a la norma explicita del Código Civil de 1936, anteriormente citada
como antecedente de la vigente norma bajo comentario.

A partir, pues, del Código Civil de 1936 en nuestro Derecho se define el criterio del
numerus clausus, pues recibió la influencia del Código Civil argentino, cuyo
artículo 2502, de manera terminante, preceptuó que: los Derechos Reales solo
pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposición de última voluntad que
constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Código se
reconocen, valdrá solo como constitución de derechos personales, así como tal
pudiese valer.

El artículo 852 del derogado Código de 1936, como ya lo hemos indicado,

prescribió que por los actos jurídicos solo pueden establecerse los derechos
reales reconocidos en este Código, con los que cerraba la posibilidad de darse
creación a derechos reales que no fueran los legislados por el mismo Código. Sin
embargo, Jorge Eugenio Castañeda interpreto la norma en el sentido de que por
legislación posterior al Código sí podrían crearse, manteniendo su posición
respecto del numerus clausus (CASTAÑEDA p. 16-17).

La restricción del reconocimiento de los derechos reales solo por el Código Civil,
pese a la interpretación de Castañeda a la que nos hemos referido, motivo la
crítica de la doctrina nacional (Vide CUADROS VILLENA, p. 36) y ella condujo a
que el Código Civil de 1984 soslayara la restricción y el reconociendo de los
derechos reales solo por el Código y lo hiciera extensivo, además, a otras leyes.

Los derechos reales están, pues, regidos por un principio de legalidad, lo que
supone que el sistema cerrado de creación o numerus clausus es, en nuestro
sistema jurídico, de orden público y, que aun cuando el artículo 881 no reitere de
manera explícita la prohibición de darles creación por acto jurídico, es obvio inferir
que solo por ley puedan crearse, siendo esta la posición asumida
mayoritariamente por la doctrina nacional, señalándose el riesgo que implica la
libre creación de derechos reales si se piensa que todos ellos derivan del derecho
real por excelencia, como es el derecho de propiedad y al que constitucionalmente
se le otorga especial protección (Vide VÁSQUEZ RÍOS, p. 27-28; LÓPEZ
SANTOS p. 70; CUADROS VILLENA).

La ubicación de la norma contenida en el artículo 881 dentro de las Disposiciones

Generales del libro de los Derechos Reales es la adecuada y vino a salvar el
defecto de sistemática en que incurrió el Código Civil de 1936, que la ubico al
normar el derecho de propiedad. El criterio de tan adecuada sistemática ha sido
puesto de relieve por la crítica de autores extranjeros (Vide ALTERINI, p. 401).

ART.882:

La prohibición debe ser por plazo determinado o determinable y no podrá exceder

de diez años prolongables antes del vencimiento por periodos no mayores. Los
términos y condiciones de la prohibición temporal deben ser anotados en la
matrícula de acciones y en los certificados, anotaciones en cuenta o en el
documento que evidencie la titularidad de la respectiva acción.

Excepciones como esta se explican en que nuestra opinión, paradójicamente, una

norma que trata de justificarse como un mecanismo de protección del trafico
económico, podría estarlo restringido.

Es evidente que renunciar a la facultad de disponer y gravar tiene un costo para el

propietario. Significa renunciar a la posibilidad de hacer líquido el bien o de usarlo
para adquirir financiamiento. Una propiedad a la que se priva de un atributo tan
importante como el que permite gravar o disponer, reduce su valor económico, y
evidentemente vale menos que la misma propiedad con el ejercicio de todos sus
atributos sin restricción alguna. Si ello es así, un individuo actuando
razonablemente dentro de la esfera de su autonomía privada, solo aceptara
asumir ese costo a cambio de algún beneficio.

Por otra parte, para que alguien esté dispuesto a ofrecer ese beneficio económico,
debe tener para él algún valor que el propietario pierda su facultad de disposición
o gravamen. Es decir, la existencia de una obligación de no hacer por parte del
propietario le reporta algún beneficio por el que la contraparte está dispuesta a
sacrificar algo.

Para que el propietario acepte renunciar, la contraparte tendrá que pagarle o

compensarle por un valor superior al costo que le significa su renuncia a dicho
propietario. Pero la contraparte solo pagara dicho valor si el beneficio que recibe
es mayor que la compensación que otorga.

Eso significa, en buen cristiano que la “compra” de la renuncia solo operara si

dicha renuncia es valorada por la contraparte en más de lo que el propietario
valora sus facultades de disponer o gravar. En pocas palabras, la compra de la
“renuncia” solo operara si el beneficio es mayor al costo, es decir si genera un
resultado eficiente. Veámoslo con un ejemplo:
Jorge tiene dos casas en la misma calle, una al lado de la otra. Solo necesita una
de ellas para vivir, pero no vende o alquila la otra porque no desea tener vecino
indeseable, que le gustan las fiestas y el ruido. Ello porque Jorge ama la
tranquilidad y desea solo tener vecinos conocidos y que compartan las mismas
ideas y principios. Francisco, un amigo de Jorge, sería el vecino ideal, pues ama la
tranquilidad y el tener un buen vecino tanto como Jorge.

Ambos ganarían viviendo uno al lado del otro. Pero Jorge tiene el temor que
vendiendo la casa a Francisco, este a su vez se la venda a un tercero o que la
hipoteque, no pueda pagar la deuda y termine un vecino no deseado adquiriéndola
en un remate. Por ello, está dispuesto a vendérsela a francisco siempre que este
acepte no vendérsela a nadie más y renuncie a gravarla.

Imaginemos que el valor en el mercado de la casa es S/. 100.000, cuando Jorge le

hace la oferta a Francisco, este le dice que le interesa pero no al valor del
mercado. La razón es evidente; ese valor refleja la posibilidad de vender luego la
casa, es el valor de la casa en posibilidad de ser vendida. Pero una casa sin
facultad de disposición vale menos.

Si el precio pactado con la renuncia a vender y gravar fuese de S/. 80.000, ello
indica que Jorge valora su tranquilidad y al buen vecino en más de S/. 20.000, que
es el sacrificio que se ha hecho respecto del valor de mercado. Por su parte si
francisco acepta pagar S/. 80.000 es porque valora su facultad de disposición en
menos de S/. 20.000. Por tanto, Jorge esta mejor porque sacrifico S/. 20.000 por
algo que valora en más de S/. 20.000 y Francisco esta mejor porque recibió un
descuento de S/. 20.000 por algo que para el vale menos (su facultad de
disponer).

Si los dos ganan y nadie pierde ¿Por qué prohibir ese pacto?

Esa es la misma lógica que explica que dichas limitaciones si pueden pactarse
respecto de acciones de una sociedad mercantil. Si un nuevo inversionista desea
que otros accionistas que resultan estratégicos por el negocio no puedan salir de
la sociedad, puede pactarlo según el artículo 101 de la Ley General de
Sociedades y es evidente que el accionista estratégico recibe algún beneficio que
justifica su decisión de aceptar renunciar a la facultad de gravamen y disposición.
Posiblemente su interés en el capital o inversión que trae este nuevo inversionista
sea razón suficiente, o es probable que el accionista estratégico haya exigido
clausulas o condiciones adicionales a fin de aceptar renunciar a parte de las
facultades que le da su derecho de propiedad.

En esa línea, permitir el pacto favorece la inversión, es decir una mayor movilidad
de los factores productivos, de la misma manera que permitir que Francisco limite
la venta futura permite justamente la circulación del bien, aunque suene
paradójico.

Desde ese punto de vista el artículo 882, al menos con su texto actual, no parece
contener la solución más adecuada. Hasta ahora hemos visto que la regla parece
absurda porque ambas partes están mejor con el acuerdo y nadie está peor, por lo
que el artículo solo conduce a afectar y restringir la autonomía privada y los
intercambios sin justificación.

Pero si el acuerdo afectara a un tercero podría haber una razón para prohibir el
pacto. Imaginemos que Francisco tiene un hijo. De pronto Francisco muere y su
hijo hereda la casa adquirida por su padre. Ahora su hijo la quiere vender, pero no
puede por el pacto original de su padre con Jorge. Pero el sufre un costo por el
que no ha pagado. Y sobre todo Jorge y Francisco, al contratar, no tenían interés
en evaluar cuanto seria afectado el hijo de Francisco. Así, el costo asumido por
Francisco le fue compensado a Francisco, pero no a sus sucesores por el resto de
la historia. De hecho es así como surgieron las propiedades vinculadas. No fue en
sí misma la restricción la que genero el problema, sino el carácter perpetuo o
excesivamente duradero de la misma.

Así, las propiedades vinculadas, solo aparecen con pactos de no disposición o no

gravamen eternos o de plazos muy largos. Pero plazos razonables no generan
ese efecto. Por ejemplo, cuando el Código Civil regulo el usufructo evaluó el
mismo problema: la aparición de una limitación al derecho de la propiedad por la
desmembración del uso y el disfrute. Y los problemas de vinculación podría
aparecer igual si el usufructo fuese eterno, convirtiendo a las generaciones futuras
en nuevos propietarios que en el fondo no serían verdaderos propietarios pues
solo tendrían la “nuda propiedad”. Pero en ese caso el legislador dio una
respuesta distinta: estableció un límite temporal en lugar de prohibir el usufructo.
Así, el artículo 1001 del Código Civil establece:

Artículo 1001 –PLAZO DEL USUFRUCTO

El usufructo es temporal. El usufructo constituido en favor de una persona jurídica

no puede exceder de treinta años y cualquier plazo mayor que se fije se reduce a
este.

Tratándose de bienes inmuebles de valor monumental de propiedad del Estado

que sean materia de restauración con fondos de personas naturales o jurídicas, el
usufructo que constituya el Estado en favor de estas podrá tener un plazo máximo
de noventinueve años.

Ello conduce a que una interpretación adecuada del articulo 882 debería excluir el
contenido de una prohibición absoluta a todo pacto y que solo se referiría a
limitaciones perpetuas y permanente o muy largas. Con ello se titularía la intención
del legislador de evitar la aparición de propiedades vinculadas, sin limitar
innecesariamente el trafico económico.

La regla razonable debería ser similar a la del artículo 1001 aplicable al usufructo:
30 años o la vida del beneficio por el pacto, de ser esta persona natural. Así, la
norma tendría un sentido equitativo, sin limitar transacciones eficientes pero a la
vez cumpliendo su rol de evitar la aparición de formas de propiedad vinculadas.

En todo caso, lo que queda claro, es que una regla absoluta como la que surgiría
de una interpretación demasiado literal del artículo 882 nos conduciría a un
absurdo y podría limitar el tráfico económico al reducir el ámbito de actuación de la
autonomía privada.

DOCTRINA:
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exegesis del Código Civil de 1984, tomo IV, Derechos
Reales. Lima, Gaceta Jurídica S.A., 2001: ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor
y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo III, vol. II, Derecho de Cosas.
Barcelona, Bosch, 1944; LARROUMET, Christian. Derecho Civil, tomo III, Los
Bienes y los Derechos Reales Principales. París, Editorial Económica, 1988;
PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Tratado Práctico de Derecho Civil Francés,
tomo III. La Habana, Cultural S.A., 1942, RAMIREZ, Eugenio María. Tratado de
Derechos Reales, tomo I. Lima, Editorial Rodhas, 1996; REVOREDO DE
DEBACKEY, Delia (compiladora). Código Civil, Exposición de Motivos y
Comentarios. Tomo I. Antecedentes legislativos. Lima, 1985, SALVAT, Raymundo.
Tratado de Derecho Civil argentino, VIII. Derechos Reales, tomo I. Buenos Aires.
Tipografía Editora Argentina, 1956.

JURISPRUDENCIA:

“No se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar,

salvo que la ley lo permita; mandato legal que se sustenta en el derecho de
disposición de propietario que constituye la esencia misma de la propiedad. Esta
norma contiene un mandato ineludible, no previéndose la posibilidad de que las
partes pacten en contrario, constituyendo norma imperativa o de orden público.”

(R.015-97-ORLC/TR, Jurisprudencia Registral Vol. IV. Año p.81)

ARTICULO 883.

El artículo 883 del Código Civil fue derogado por el segundo párrafo de la 1°
disposición final del D. Leg. N° 653 de 1-08-91, Ley de Promoción de las
Inversiones Sector Agrario. El texto del artículo 883 era el siguiente:

Artículo 883.- Los derechos reales sobre predios rústicos se rigen por la
legislación de la materia.

La remisión normativa de que trata esta norma ha sido objeto de una interés emica
desde la entrada en vigencia del Código Civil hasta, inclusive, después de la
derogatoria del mencionado artículo.
Según Jorge Avendaño Valdez “se sostenía en algunos momentos que no deben
ser mención a la propiedad rustica o a los derechos reales sobre predios rústicos,
porque en todo caso tenía una legislación diferente y especial. Otras personas
sostenían que quizás el Código debía entrar a legislar sobre la propiedad rustica
en general. La tesis de la Comisión Reformadora y que finalmente primo es que
debía haber una norma de remisión como esta, para darle un reconocimiento en el
Código Civil a los derechos reales sobre los predios rústicos, porque no podía
ignorarse ni dejarse al margen del principal cuerpo de leyes (…) un área tan
importante como los predios rústicos; pero por otro lado, entrar a regular la materia
habría sido exceder lo que normalmente es materia de Derecho Civil (…)” (cita de
LOPEZ SANTOS, Demetrio, “Derechos Reales”. Lima, Talleres Sirsa, 1988,
pp.33-34; tomada de ARIAS-SCHREIBER, Max, “Exegesis”, tomo IV. Lima,
Gaceta Jurídica, 2001, pp.50-51).

Lucrecia Maisch von Humboldt, en opinión expuesta mientras la norma estaba

aun vigente, sostuvo lo que el legislador quiso decir fue que los derechos reales
sobre específicamente los regulan, y que así se hubiera permitido la aplicación de
leyes especiales tipo Reforma Agraria sin crear el vacío legal y que eventualmente
podría obligar a crear una duplicidad legislativa innecesaria (vid. LOPEZ
SANTOS, Demetrio, óp. Cit. PP., 35-36; en ARIAS-SCHREIBER, Max. Op.cit,
p.51).

Por su parte, Max Arias-Schereiber opina que habría sido conveniente incorporar
al Código Civil aquellos preceptos que son de orden general y permanente en lo
que concierne a la propiedad rustica, como lo hacía el Código de 1936. No basta,
en efecto, la vigencia de la Ley de promoción delas Inversiones en el Sector
Agrario (D. Leg. N° 653), pues existen muchos aspectos de la propiedad rustica
que no han sido considerados en esa ley.

REGIMEN LEGAL DE LAS PROPIEDADES INCORPORALES

ARTICULO 884.

Las propiedades incorporales se rigen por su legislación especial.

Concordancias:

D. Leg. 822 arts. 1 y ss; D. Leg. 823 arts. 1 y ss.

Alfredo Bullard Gonzales comentario:

El artículo muestra una gran impresión en el lenguaje y es difícil definir sus

alcances, a pesar de que se trata solo de un artículo de remisión a la legislación
especial.

En estricto la propiedad es, por definición, incorporal, a tratarse de un derecho, por

que hablar de las propiedades incorporales es hablar de toda forma de propiedad.

Evidentemente el artículo ha querido referirse a los derechos de propiedad sobre

bienes incorporales. La referencia a que las propiedades incorporales se regulan
por la legislación de la materia pareciera que se centra en la propiedad intelectual.
Sin embargo, existen otros supuestos de propiedad incorporal.

De hecho, la propiedad incorporal no solamente incluye a la propiedad intelectual

sino, también a la propiedad industrial, la propiedad de las acciones y cualquier
otro tipo de derechos en general como por ejemplo un fondo empresarial.

Sobre el particular, Marcelo Planiol y Jorge Ripert (pp. 104-114) señalan:

“Los muebles de esta especie son derechos. El código los llama “muebles por
determinación de la ley”. Se ha visto ya, que en realidad son muebles por el objeto
a que se aplican (…).

Se designan así:

1. Los Oficios Ministeriales (…)

2. Los establecimientos de comercio (…)
3. Las acciones (…)

En todo caso vamos a centrarnos en la propiedad intelectual y si esta puede ser

considerada como una verdadera propiedad.
Es evidente que lo que el Código ha tratado de hacer es establecer con precisión
que la legislación especial prima sobre las normas generales contenidas en el
régimen civil. Si bien ello se derivaría en la sola aplicación del principio de
especialidad, no excluye la aplicación supletoria del régimen civil, al ser la
propiedad intelectual una especie dentro del género, o si la propiedad intelectual
es en realidad un género distinto de titularidad, que si bien guarda algunas
semejanzas con la propiedad civil, es en realidad un derecho diferente, al que las
normas civiles le son aplicables solo por analogía.

A diferencia de la propiedad en sentido estricto, la propiedad intelectual tiene los

llamados derechos o atributos morales, que implican, entre otras cosas, que se le
reconozca como el autor o creador y que la obra (entendida como idea) no pueda
ser modificada sin su consentimiento. Este derecho es perpetuo, al nivel que dura
incluso más allá de la muerte del creador, y no es disponible. En lo perpetuo la
propiedad intelectual se asemeja a la civil, en lo no disponible se aleja de la
misma, pues es inherente a la propiedad la posibilidad de disponer de la misma.

Así, por ejemplo, Vargas Llosa siempre será reconocido como el autor de “La
Ciudad y los Perros”, aun cuando el decidiera vender sus derechos patrimoniales
sobre su obra. Además, la obra no podría ser publicada bajo otro nombre o ser
modificada sin su consentimiento. Sin embargo, este derecho moral no puede ser
dispuesto o vendido. Vargas Llosa no podrá venderle la autoría a un tercero para
que este aparezca públicamente como el autor del libro mismo.

Sin embargo, los derechos morales no son igualmente fuertes en toda creación.
En las marcas y signos distintivos en general, el derecho moral virtualmente no
existe al nivel que no sabemos quién fue el creador de expresiones como Coca
Cola, Kodak o Guess. En cambio en el derecho de autor, como en una pintura,
una novela, una composición musical o una escultura, el derecho moral es muy
claro y fuerte y se aplica en toda su extensión.
La patente se encuentra en una situación intermedia, pues se le reconoce al
inventor de la autoría de su creación, pero el carácter moral no resulta tan fuerte
como el derecho del autor.
 CAPITULO XVIII

ARGENTINA

Los derechos reales están regulados actualmente en el Libro Cuarto del nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación, tras la unificación de ambos códigos,
producida en el año 2014, con la sanción de la ley 26.994. Anteriormente, se
encontraban regulados en el Libro Tercero del Código Civil de la República
Argentina de 1869 redactado por Dalmacio Vélez Sársfield, con las modificaciones
pertinentes de la 17.711 de 1968. Con relación al método del código derogado se
puede afirmar que El autor reproduce el método de Mackeldey, como lo especifica
en la nota inicial al libro tercero, diciendo "al tratar de las cosas y de la posesión
antes que de los derechos reales, seguimos la opinión y el método de Mackeldey,
porque las cosas y la posesión son los elementos de los derechos reales". Tanto
en la codificación de Vélez como en el código vigente se aplica el sistema de
numerus clausus, debido a que sólo pueden constituirse los enumerados por ley,
tales derechos son el dominio, el condominio, la propiedad horizontal, los
conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, el cementerio privado, la superficie,
el usufructo, el uso, la habitación, la servidumbre, la hipoteca, la anticresis y la
prenda.

DOMINIO
Es el derecho real que otorga todas las facultades de usar, gozar y disponer
material y jurídicamente de una cosa, dentro de los límites previstos por la ley. El
dominio se presume perfecto hasta que se pruebe lo contrario.4

USUFRUCTO
Es el derecho de usar y gozar, pero no disponer la cosa, inclusive su uso es
menos amplio que el del dueño, ya que debe sujetarse al destino determinado por
este último.
USO
Al igual que el usufructo, es el derecho de usar y gozar de una cosa, pero no en su
totalidad, sino sólo en cuanto le sea preciso para satisfacer necesidades
personales y las de su familia.

Por su parte, la habitación no es más que el derecho de uso cuando recae sobre
una casa, dando la utilidad de morar en ella.

SERVIDUMBRE

Servidumbre es el derecho real, perpetuo o temporario sobre un inmueble ajeno,

en virtud del cual se puede usar de él, o ejercer ciertos derechos de disposición, o
bien impedir que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad.

HIPOTECA
Derecho sobre la cosa ajena que tiene por finalidad garantizar al titular del
derecho de hipoteca, el pago de la deuda, sin traslado de posesión.

PRENDA

Es un derecho real de garantía sobre una cosa mueble. A diferencia de la

hipoteca, esta sí se transfiere al acreedor, a menos que se trate de la prenda sin
desplazamiento, que no se transfiere.

ANTICRESIS

La anticresis es el derecho en virtud del cual, en garantía y pago de un crédito

determinado en dinero, un inmueble es entregado al acreedor para que perciba
sus frutos y los impute a dicho pago de una ganancia

PROPIEDAD HORIZONTAL

Es el derecho real que se ejerce sobre un inmueble propio que otorga a su titular
facultades de uso, goce y disposición material y jurídica que se ejercen sobre
partes privativas y sobre partes comunes de un edificio, de conformidad con lo que
establece este Título y el respectivo reglamento de propiedad horizontal. Las
diversas partes del inmueble así como las facultades que sobre ellas se tienen son
interdependientes y conforman un todo no escindible.

SUPERFICIE

Es un derecho real temporario, que se constituye sobre un inmueble ajeno, que

otorga a su titular la facultad de uso, goce y disposición material y jurídica del
derecho de plantar, forestar o construir, o sobre lo plantado, forestado o construido
en el terreno, el vuelo o el subsuelo, según las modalidades de su ejercicio y plazo
de duración establecidos en el título suficiente para su constitución y dentro de lo
previsto en este Título y las leyes especiales5

CHILE

El Código Civil de Chile se inclina por la doctrina del numerus clausus en cuanto a
la enumeración de los distintos derechos reales, siendo tales, en consecuencia,
aquellos que la ley establece. Es decir, sólo la ley puede crear derechos reales.

El artículo 577, inciso 1º, define el derecho como aquel "que tenemos sobre una
cosa sin respecto a determinada persona". El inciso 2° del mismo artículo los
enumera:

 Dominio
 Herencia
 Usufructo
 Uso y habitación
 Servidumbres activas
 Prenda
 Hipoteca

En el artículo 579 señala que el censo es un derecho personal en cuanto puede

dirigirse contra el censuario, aunque no esté en posesión de la finca acensuada, y
derecho real en cuanto se persiga esta.
Tratándose de las concesiones del dominio público minero o de las aguas
(artículos 2º del Código de Minería y 6º del Código de Aguas), la legislación
chilena también habla de derechos reales, aunque en estos casos se trata
técnicamente de concesiones.

Derecho Real de Conservación.

Se encuentra establecido y regulado en la ley número 20.930, que "Establece el

Derecho Real de Conservación Medioambiental", y está definido en el inciso
primero del artículo segundo de la misma, en el cual se señala:

"Definiciones. El derecho de conservación es un derecho real que consiste en la

facultad de conservar el patrimonio ambiental de un predio o de ciertos atributos o
funciones de éste. Este derecho se constituye en forma libre y voluntaria por el
propietario del predio en beneficio de una persona natural o jurídica determinada."

ESPAÑA

En España aparte de la propiedad o dominio, son también derechos reales: la

posesión, el usufructo, el uso, la habitación, el censo, la servidumbre, entre otros,
pues no existe límite a la existencia de derechos reales.

El problema no es de numerus clausus, sino que los derechos precisan llenar los
requisitos de fondo y forma que impone la especial naturaleza de los mismos, para
ser considerados derechos reales.

El titular de un derecho real goza del uso de determinadas acciones sumarias para
la defensa frente a quien lo inquiete en el goce natural del derecho:

 La propiedad: acción reivindicatoria.

 La posesión: no inscribible.
 Los derechos de usufructo, uso y habitación: inmediatez.
 Las servidumbres: acción confesoria.
  Los censos: aunque regulados en el Libro IV del Código Civil, son derechos
reales.
 El derecho de superficie: Ley del Suelo.
 La prenda y la hipoteca: acción directa.
 La anticresis: controvertida, sí es derecho real según la Dirección General
del Registro y del Notariado español.
 El derecho de retracto: mixta si se anota.
 El derecho de tanteo: si la doctrina y la jurisprudencia es favorable.
 El derecho de opción: si, siempre que no se trate un compromiso personal o
promesa de venta.

MÉXICO

Los derechos reales reconocidos en México se clasifican de dos formas; la

primera denominada de goce en donde encontramos: propiedad, uso, usufructo,
habitación, servidumbre, superficie; la segunda se denomina de garantía: prenda,
hipoteca. Encontramos también la condición resolutoria de la venta, el pacto de
reserva, el derecho de retención, la propiedad intelectual y la propiedad industrial.

El Salvador

Según la legislación salvadoreña, se entienden por derechos reales a:

 El dominio
 Herencia
 Usufructo
 Uso o habitación
 Servidumbres activas
 Prenda
 Hipoteca
GUATEMALA

En la legislación guatemalteca, los derechos reales están incluidos en el Libro II

del Código Civil, también conocido como Decreto Ley 106. Este libro se nomina
como: De los bienes de la propiedad y demás derechos reales.

Según el Código Civil de Guatemala, los derechos reales son los siguientes:

Propiedad, como el derecho real por excelencia, otorga un poder amplio e

inmediato (de goce, disposición y persecución) sobre la cosa.

Posesión, que no implica la mera tenencia temporal de la cosa, sino el ánimo de

aprovecharse de ésta, téngase o no título sobre la misma.

Usucapión, entendida como la prescripción adquisitiva, que se basa

necesariamente en la previa posesión para que por el transcurso del tiempo se
transforme en propiedad.

Accesión, que deviene en complemento de la propiedad en cuanto los frutos

naturales y civiles que la cosa produce, pertenecen al propietario.

Usufructo, uso y habitación, que respectivamente, en razón del aprovechamiento

de los frutos y del goce de la cosa, producen respecto al titular de esos derechos
una relación inmediata y directa sobre de aquella.

Servidumbres, que crean una relación directa de dependencia entre dos o más
inmuebles, o parte de éstos, a favor y en beneficio de otro u otros inmuebles.

Hipoteca y prenda, la primera que recae sobre bienes inmuebles y la segunda

sobre bienes muebles, para garantizar la obligación con preferencia a cualquier
acreedor, anterior o posterior en el tiempo que no hubiese inscrito similar derecho
con antelación.
 CONCLUSIONES

1. En cuanto al cuestionamiento sobre la necesidad de que el Derecho se aperture

a nuevas posibilidades, específicamente en el aspecto de los derechos reales,
podemos decir que el nuevo orden social, económico, jurídico, político y
tecnológico hacen necesarios la creación de nuevas formas, figuras e instituciones
relativas a la propiedad y a su ejercicio. Claro ejemplo fue considerar a las naves y
aeronaves como bienes inmuebles en la clasificación de bienes del Código Civil,
alterar su propia naturaleza sólo por fines de garantía. Otro ejemplo claro que el
Derecho se adecua a las necesidades de la sociedad es otorgar al Arrendamiento
la protección que se le otorga sólo a los derechos reales sin serlo, sólo por fines
de seguridad jurídica.

Creemos que si existe la necesidad de que el Derecho se adecue a los cambios y

necesidades relativas a la propiedad y a su ejercicio, que lleven a buscar la
manera más eficiente de aprovechar los derechos reales.

2. La posibilidad de apertura de los derechos reales es considerar al sistema de

derechos reales Numerus Apertus como posibilidad fáctica. Ante una necesidad
real de una persona sobre como contratar sobre sus viene tenemos: usar un
derecho real ya existente o elaborar un contrato personalísimo sobre lo que desea
hacer, eso si, sin la debida oposición erga omnes. Ante ello existe la posibilidad de
otorgar a ese contrato la debida oponibilidad a través de su inscripción registral.

3. Confirmada la posibilidad de aperturar los derechos reales, podemos decir que

la Autonomía de la Voluntad es el medio que justificaría tal apertura. Dijimos que
la Autonomía se podía entender como un poder atribuido a la voluntad de los
particulares para la creación, modificación y extinción de relaciones jurídicas; así
como también como el poder de esa voluntad referido al uso, goce y disposición
de las facultades y derechos subjetivos. En una parte de esta investigación vimos
que la autonomía privada puede ser muy amplia y que sólo se verá limitada por las
normas imperativas y por el orden público, citamos al doctor Francisco Avendaño
que señalaba que esta autonomía privada es la que nos podría facilitar la creación
de derechos reales en un sistema numerus apertus, teniendo siempre las
limitaciones de las normas imperativas y las de orden público.

4. Al ver que la Autonomía Privada puede permitir la creación de derechos reales

vimos si ésta afectaría la Seguridad Jurídica de nuestro sistema de derechos
reales frente a una posible apertura al sistema Numerus Apertus. Tengamos
presente que el sistema de numerus clausus se fundamenta porque aporta una
gran seguridad a los adquirentes y a los terceros, entendiéndose que los derechos
reales se encuentran determinados en cuanto a su contenido, y a la voluntad del
constituyente y que cualquier modificación estaría regulado por la misma ley. Por
otro lado, el sistema de numerus apertus no es un sistema que descuide tal
seguridad jurídica de los particulares ni de los terceros, la autonomía de la
voluntad puede ser regulada de tal manera que haga eficiente su uso.

Permitir la creación de derechos reales no significa sacrificar la seguridad jurídica

de la personas, al contrario, toda apertura o creación de derechos reales también
tendrá que ser inscrita en los registros públicos otorgándoles la misma seguridad
que actualmente tenemos

5. La creación de nuevos derechos reales con toda la seguridad jurídica que

analizamos no es más costoso que los beneficios que se pueden obtener de su
implementación. Un punto muy neurálgico en nuestra investigación fueron los
costos, mientras los defensores de un sistema cerrado dicen que los costos son
bajos porque ya se tiene pre establecido cuales son lo únicos derechos reales que
existe, por consiguiente su calificación registral se facilita para poder obtener la
publicidad adecuada; los defensores de un sistema abierto de derechos reales
dicen que si los costos de publicidad, de información y demás costos que se
alcanzaren no superan a los beneficios de los contratantes es eficiente la
contratación y por lo tanto la actividad se debe realizar. Vimos que al igual que se
reguló para los contratos, una parte general y una parte especial, de igual manera
se podría legislar para los derechos reales, esos costos de legislación lo asume el
Estado; los otros costos serían los mismos que se hacen hoy con los derechos
reales ya existentes.

6. Finalmente, de todas las conclusiones a la que llegamos podemos decir que SI

sería eficiente un sistema Numerus Apertus frente a un sistema Numerus Clausus.

En nuestra investigación llegamos a la conclusión que el uso de un sistema de

derechos reales abierto o semi abierto permitiría un uso más eficiente de los
recursos, ya que las personas y las empresas podrán disponer de sus bienes
según las necesidades del mercado, con la seguridad jurídica del caso y de la
mejor manera posible, lo que permitiría aumentar el bienestar social de un gran
número de personas, además creemos que implementar un sistema más abierto
no generaría mayores costos; éstos no se incrementarían como para desincentivar
su uso y los beneficios podrían ser mucho mayores de lo que son actualmente; por
otro lado, el tema de la oponibilidad es un tema superado, ya que al margen de
estar ante un derecho personal o real, con tal que recaiga sobre bienes, pueden
ser muy factibles su inscripción registral para conseguir la publicidad requerida,
prueba de ello es la inscripción del Contrato de Arrendamiento.
 BIBLIOGRAFIA
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Barcelona 1994.
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 LIMA MORE, Héctor Enrique. La posesión y la posesión precaria. El nuevo
concepto del precario y la utilidad de la actual regulación del Derecho Civil
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 MUSTO, Néstor Jorge. Derechos Reales, editorial Astrea, 2000.
 RAMIREZ, Eugenio María. Tratado de Derecho Real. Teoría General de los
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 VASQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales de Garantía. Editorial San
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