2018 - 02 - 25

Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a

la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Tercera Parte. El objeto del recurso contencioso-administrativo
Capítulo XIX. La cuantía del recurso (Título III. Capítulo IV. Artículos 40 a 42 LJCA)

Capítulo XIX

La cuantía del recurso (Título III. Capítulo IV.

Artículos 40 a 42 LJCA)

Sumario:

1. Fijación de la cuantía (artículo 40)

2. Reglas para la determinación económica de la cuantía (artículos 41 Y 42)
3. Litigar con la administración o para la administración. El necesario análisis del coste
económico de los contenciosos al comienzo del proceso y con el debido rigor procesal

1. FIJACIÓN DE LA CUANTÍA (ARTÍCULO 40)

La LJCA precedente establecía que la cuantía del recurso contencioso-administrativo

había de fijarse en el escrito de interposición, por tanto, por la parte recurrente. Si así
no lo hacía, de oficio o a instancia de parte el Tribunal requería al demandante para que
fijara la cuantía en un plazo no superior a diez días, transcurrido el cual sin haberlo
realizado era fijada la cuantía por el Tribunal, previa audiencia del demandado (artículo
49.1 y 2, y puede verse también el artículo 49.3 y 4 de la LJCA de 1956).

Con la LJCA de 1998 las cuantías se proponen en la demanda y en la contestación a la

demanda (generalmente en uno de los otrosíes).

La propia diligencia de ordenación dando plazo de veinte días para formular tales
escritos de demanda o contestación advierte ya de la necesaria fijación de la cuantía. Se
viene afirmando que la determinación de la cuantía es una materia de orden público
procesal, y, por tanto, susceptible de ser efectuada en cualquier momento, también por
el órgano jurisdiccional ( STS de 12 de diciembre de 2000 (RJ 2001, 99), rec. 6742/1996;
STC 58/1995).

Tras la LJCA, la fijación de la cuantía es también relevante para determinar la

posibilidad de iniciar el procedimiento abreviado que regula la LJCA en el artículo 78 1).
 En cuanto al procedimiento de fijación de la cuantía del recurso, la LJCA de 1998
establece tras la nueva redacción introducida por la Ley 13/2009 que esta fijación de la
cuantía es una atribución del Letrado de la Administración de Justicia, basándose en lo
expuesto por las partes en sus escritos y lógicamente tras comprobar si las partes se han
ceñido a las reglas de fijación de cuantía de los artículos 41 y 42, previéndose la
posibilidad de un incidente para la fijación de la cuantía para el caso de que el
demandado manifieste en tiempo y forma su disconformidad con lo expresado por la
parte actora, en cuyo caso inicialmente decidirá el Letrado de la Administración de
Justicia por decreto sobre tal asunto pero finalmente entrarán en juego las atribuciones
del juez o tribunal para determinar la cuantía en la sentencia: «1. El Secretario judicial
fijará la cuantía del recurso contencioso-administrativo una vez formulados los escritos
de demanda y contestación, en los que las partes podrán exponer, por medio de otrosí,
su parecer al respecto. 2. Cuando así no se hiciere, el Secretario judicial requerirá al
demandante para que fije la cuantía, concediéndole al efecto un plazo no superior a diez
días, transcurrido el cual sin haberlo realizado se estará a la que fije el Secretario
judicial, previa audiencia del demandado. 3. Cuando el demandado no estuviere de
acuerdo con la cuantía fijada por el demandante, lo expondrá por escrito dentro del
término de diez días, resolviendo el Secretario judicial lo procedente. En este caso el
Juez o Tribunal, en la sentencia, resolverá definitivamente la cuestión. 4. La parte
perjudicada por la resolución prevista en el apartado anterior podrá fundar el recurso
de queja en la indebida determinación de la cuantía si por causa de ésta no se tuviere
por preparado el recurso de casación o no se admitiera el recurso de casación para la
unificación de doctrina o el de apelación».

No es el juez o Tribunal quien fija la cuantía del recurso mediante auto, sino que es
atribución del Letrado de la Administración de Justicia, pese a que para los supuestos en
que el demandado no esté de acuerdo con la cuantía señalada por la parte demandante
se puede afirmar que hay una «revisión» de la cuantía fijada por el Letrado de la
Administración de Justicia que resuelve el incidente, ya que es posteriormente el juez o
tribunal quien determina la cuestión definitivamente en sentencia.
La doctrina se ha fijado en especial en el caso en que no se tuviere por preparado el recurso
de casación o no se admitiera el recurso de apelación, por razón de no llegarse a las cuantías
exigidas (actualmente, tras la reforma de la LJCA por LO 7/2005, en material casacional, sin
embargo, la cuantía ya no es un impedimento para recurrir en casación). Pero no se viene
pensando tanto en el caso en que la cuantía fijada por el Letrado de la Administración de
Justicia (o por el juez o tribunal, en su caso) sea tan alta que disuada al justiciable de recurrir
contra la sentencia (tradicionalmente esto afectaba en especial a la casación, hasta que la
LO 7/2015 ha suprimido el requisito de la cuantía para recurrir en casación). O en el caso en
que el demandante considere que el asunto tiene cuantía indeterminada y en cambio el
letrado de la administración de justicia o Tribunal la fija en determinada con tal rigor.

La cuantía determinará las costas. El criterio de vencimiento en costas rige en instancia

también en esta jurisdicción de lo contencioso-administrativo desde la Ley 37/2011.

2. REGLAS PARA LA DETERMINACIÓN ECONÓMICA DE LA CUANTÍA

(ARTÍCULOS 41 Y 42)

El artículo 41 de la LJCA afirma que la cuantía del recurso contencioso-administrativo

vendrá determinada por el valor económico de la pretensión objeto del mismo y si son
varios los demandantes se atenderá al valor económico de la pretensión deducida por
cada uno de ellos, y no a la suma de todos.

Para fijar el valor económico de la pretensión hay que estar a las especialidades de la
LJCA (artículo 42) y a la LEC (artículos 251 y siguientes). Inevitable también hacer
referencia a la casuística jurisprudencial a efectos de poner algunos ejemplos prácticos.

Toda la doctrina jurisprudencial de los últimos años (hasta la reforma de la LJCA por LO
7/2015) se ha hecho especialmente pensando en la cuantía desde el punto de vista de
recurrir en casación, lo que puede percibirse en algunas de las sentencias que vamos a
citar seguidamente.

Por ejemplo, este trasfondo subyace en muchas sentencias en relación con los
supuestos de acumulación o de ampliación: la cuantía vendrá determinada por la
suma del valor económico de las pretensiones objeto de aquéllas , pero no
comunicará a las de cuantía inferior la posibilidad de casación o apelación ( artículo
41.3 de la LJCA) 2).

En este sentido, se venía hablando igualmente, de la «consideración aislada de las

pretensiones acumuladas»; véase la SSTS de 13 de enero de 1996, ATS de 1 de diciembre
de 1997; STS de 14 de diciembre de 1994.

Se evitaba así que mediante una acumulación de pretensiones se alcanzara la cifra

exigida para recurrir en casación (AATS de 24 de abril de 1997). Era indiferente que la
acumulación se hubiera producido en vía administrativa o jurisdiccional, a efectos de
determinar la cuantía respecto del recurso de casación (ATS de 21 de abril de 1997). Es
decir, aunque en el proceso administrativo de instancia se hubiera fijado, como podía
ser habitual, una cuantía superior a la establecida a efectos del acceso al Tribunal
Supremo, esta cuantía derivada de la suma del valor de las pretensiones no se
comunicaba a las de cuantía inferior a efectos del recurso de casación.

En estos casos de acumulación podía por tanto decretarse la admisibilidad parcial del
recurso de casación respecto de la pretensión cuya cuantía supere la cifra indicada (STS
de 22 de julio de 1998; ATS de 21 de abril de 1997).

En la fijación de la cuantía en los procesos en materia expropiatoria la cuantía viene

determinada por la diferencia entre el valor del bien expropiado fijado en la resolución
del Jurado y el asignado al mismo por el recurrente en su hoja de aprecio o en el proceso
contencioso-administrativo seguido en la instancia –siempre que en este segundo
supuesto la valoración reclamada no exceda de la solicitada en la hoja de aprecio, a la
que el expropiado está vinculado (Sentencias de 29 de mayo de 2007 y15 de enero de
2008)–, en aplicación de lo prevenido en el artículo 42.1.b), regla segunda, de la LJCA,
salvo en caso de estimación del recurso contencioso-administrativo, en que el
justiprecio establecido en la sentencia sustituye al fijado por el Jurado como término de
comparación (AATS de 20 enero 2011; de18 de mayo y 12 de diciembre de 2001, 11 de
enero, 11 y 21 de marzo y 15 de abril de 2002, 5 de febrero de 2004, 20 de enero de 2005,
20 de septiembre de 2007,9 de octubre de 2008 y 25 de junio y 22 de julio de 2009).

Ha de tenerse en cuenta que, de acuerdo con el artículo 41.2 de la Ley 29/1998,

cuando existen varios demandantes, debe atenderse al valor de la pretensión deducida
por cada uno de ellos y no a la suma de todos, pero desde el momento en que exista
alguna cuota de participación que exceda del límite establecido legalmente para el
acceso a dicho recurso ello hará que el recurso de casación sea admisible por razón de
la cuantía (en tal sentido, Auto de 14 de enero de 2010 (JUR 2010, 49550), recaído en el
recurso de casación 4734/2009, Auto de 7 de marzo de 2003 (JUR 2004, 217107) ,
recaído en el recurso de casación núm. 2583/01 [JUR 2004, 217107]).

Si concurren propietarios de suelo con un usufructuario , para calcular el usufructo

se aplica el artículo 26 de la Ley 29/1987, del Impuesto sobre Sucesiones y
Donaciones, teniendo en cuenta la edad en el momento de la escritura de adjudicación
de herencia. Restando la cuantía de dicho usufructo vitalicio de la cuantía total del
recurso de casación quedará el valor económico para los otros propietarios y, dividiendo
esa cantidad entre ellos, obtenemos el importe de la pretensión económica de cada uno
de los recurrentes en el recurso de casación. Antes de la reforma de la LJCA por la LO
7/2015 si superaban tales recurrentes el límite de los 600.000 Euros, el recurso de
casación era admisible por razón de la cuantía.

El artículo 42.1.a) de la LJCA sigue diciendo que para fijar tal contenido económico
del acto «se tendrá en cuenta el débito principal, pero no los recargos , las costas ni
cualquier otra clase de responsabilidad, salvo que cualquiera de éstos fuera de importe
superior a aquél».

Este criterio legal está bien asentado jurisprudencialmente [por seguir el citado artículo
42 el criterio material del artículo 51.1.a) de la LJCA precedente]. Así, «si se trata de
actos tributarios hay que atender única y exclusivamente al débito principal (cuota) y
no a cualquier otro tipo de responsabilidades como recargos, intereses de demora o
sanciones» (AATS de 21 de abril de 1997; de 3 de noviembre de 1997; de 14 de noviembre
de 1997). En este mismo sentido ATS de 17 de septiembre de 1997, en materia de
reclamación de cantidades por obras ejecutadas; o ATS de 22 de diciembre de 1997, en
materia de actas de liquidación de cuotas del Régimen General de la Seguridad Social.

Considérese que, antes de la reforma por Ley 37/2011, en instancia no era tan relevante
la cuantía: al no haber imposición de costas como regla general, la cuantía no era
esencial, al menos en comparación con los momentos posteriores a dicha reforma en
que las costas van a fijarse en función de la cuantía del proceso en instancia.

Y considérese que tras la reforma por LO 7/2015 la cuantía no es relevante para la

casación. En suma, se ha desplazado, el interés del tema de la cuantía, desde la vía
de recurso a la instancia . Es singular este fenómeno. Tradicionalmente el quid de la
cuantía estaba en la determinación de la opción de la casación (o apelación) sin olvidar
las costas que se producían de desestimarse sendos recursos, siendo secundario el
asunto de la cuantía en instancia. Tras la Ley 37/2015, al seguirse el criterio en costas
del vencimiento, en instancia, el tema de la cuantía cobra obviamente un mayor valor
en tal fase de instancia. Es ahí donde está ahora el quid de la cuantía, en instancia, a
diferencia de tiempos pasados no tan antiguos, que era todo lo contrario, al tener más
relevancia en fase de recurso contra la sentencia.

El artículo 42.1 distingue una primera situación, el ejercicio de una pretensión de

anulación. Dicho artículo empieza diciendo que cuando el demandante solicite
solamente la anulación del acto, se atenderá al contenido económico del mismo.

Así por ejemplo, en caso de que el litigio verse sobre la procedencia de demolición de
unas obras la cuantía viene determinada por el valor de las obras a realizar (AATS de 21
de julio de 1997; de 21 de julio de 1997).

Si el litigio consiste en la demolición de una vivienda, se toma como referencia el valor

de ésta (ATS de 7 de julio de 1997).

Si el acto impugnado es una licencia de obras la cuantía es su valor o presupuesto (AATS

de 17 de septiembre de 1997; de 31 de octubre de 1997; de 14 de noviembre de 1997), o el
objeto de la licencia en general (ATS de 13 de octubre de 1997).

El valor catastral de la finca sirve de índice para determinar la cuantía en caso de

expropiaciones forzosas urbanísticas (ATS de 5 de diciembre de 1997).

En materia de contratos de gestión de servicios públicos la cuantía viene determinada

por el canon anual mientras que en los restantes contratos se estará al precio señalado
como original, de acuerdo con la STS de 4 de mayo de 2005 (RJ 2005, 4211); recurso de
casación núm. 1607/2003): «Por otro lado se ha significar, que esta Sala del Tribunal
Supremo, en numerosa y reiterada jurisprudencia, cuando se trata de valorar la cuantía
de los contratos a los efectos de admisión del recurso de casación, siempre ha estimado
que su valor o cuantía se obtiene a partir del precio al mismo señalado como original, y
en los contratos de gestión de servicios públicos, el precio señalado en el mismo y que
corresponde a cada anualidad, por todas la sentencia de 22 de abril de 2005, recaída en
el recurso de casación núm. 2404/2000, que reconoce como cuantía de un contrato de
gestión de servicios públicos, el del canon anual»: («Aquí estamos frente a un contrato
de tracto sucesivo con abono periódico de la cuantía fijada en el pliego. En el contrato de
concesión del servicio de recogida de basuras el canon o contraprestación económica a
satisfacer por la administración se fija por años»).

Pero el artículo 42.1 distingue o diferencia una segunda situación. Cuando el

demandante solicite, además de la anulación, el reconocimiento de una situación
jurídica individualizada , o cuando solicite el cumplimiento de una obligación
administrativa, la cuantía vendrá determinada:

Primero. Por el valor económico total del objeto de la reclamación, si la Administración

Pública hubiere denegado totalmente, en vía administrativa, las pretensiones del
demandante. En este sentido, si el recurrente solicita una ayuda económica, se
considera su cuantía (AATS de 1 de diciembre de 1997; de 1 de diciembre de 1997).

Segundo. Por la diferencia de la cuantía entre el objeto de la reclamación y el del acto

que motivó el recurso, si la Administración hubiera reconocido parcialmente, en vía
administrativa, las pretensiones del demandante (STS de 30 de junio de 1993).

Un ejemplo sobre la aplicación supletoria de la LEC pueden ser los casos de

reclamaciones de prestaciones económicas periódicas conforme al artículo 251.7 de
la LEC (AATS de 5 de junio de 1997; de 21 de octubre de 1997).

Finalmente, el artículo 42.2 de la LJCA afirma que se reputarán de cuantía

indeterminada los recursos dirigidos a impugnar directamente las disposiciones
generales, incluidos los instrumentos normativos de planeamiento urbanístico, los que
se refieran a los funcionarios públicos cuando no versen sobre derechos o sanciones
susceptibles de valoración económica, así como aquéllos en los que junto a pretensiones
evaluables económicamente se acumulen otras no susceptibles de tal valoración.

Mediante la Ley 13/2009 se introdujo un segundo párrafo en este apartado 2 del artículo
42 según el cual también se reputarán de cuantía indeterminada los recursos
interpuestos contra actos, en materia de Seguridad Social, que tengan por objeto la
inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales,
tarifación, cobertura de la prestación de incapacidad temporal, afiliación, alta, baja y
variaciones de datos de trabajadores.

Esta enumeración es ejemplificativa. La mención a «los instrumentos normativos de

planeamiento urbanístico» y a los recursos «en los que junto a pretensiones evaluables
económicamente se acumulen otras no susceptibles de tal valoración» no estaba
prevista en la LJCA de 1956 (artículo 51.2).

Se ha estimado como cuantía indeterminada el recurso que tiene por objeto la

inactividad administrativa en el régimen del artículo 29.1 de la LJCA de 1998 (STSJ
Extremadura núm. 2148/2002, de 18 diciembre).

Otro ejemplo de cuantía indeterminada puede ser el reconocimiento de un determinado

porcentaje de discapacidad, precisando del «concurso de tercera persona para realizar
actos esenciales de la vida» (ATS de 5 de junio de 1997).

En la práctica procesal es muy habitual el ejercicio de recursos con cuantía

indeterminada, a veces en casos en que, por contrapartida, parece procedente el
régimen general de cuantificación de la cuantía. Se fuerza la cuantía indeterminada,
lógicamente, ante las posibles costas más elevadas en caso de fijarse de forma
determinada (si es el caso), o por asegurar la apelación a la que no optarían casos de
cuantía inferior a 30.000 euros. Un ejemplo es la STSJ de Castilla y León (Valladolid)
2581/2015 de 12 de noviembre de 2015 (Rec. 64/2015), un ejemplo de cómo una
pretensión de responsabilidad patrimonial se encauza a través de la cuantía
indeterminada (consiguiendo el asunto apelación).

A veces, es tal la obsesión por la cuantía indeterminada que se llega a olvidar que puede
interesar más fijar la cuantía conforme a la cuantía real, por poder ser inferiores las
costas, pese a que dé lugar el asunto a su tramitación mediante un procedimiento
abreviado.

En todas estas reflexiones está subyaciendo la visión que tiene el justiciable sobre la
cuantía y en el fondo sobre su pariente cercano (las «costas»). En el fondo, prueba de
que el criterio del «vencimiento» en materia de costas no es (pese a lo que algunos
procesalistas alegan) igualitario para la Administración y para el ciudadano recurrente,
es el hecho de que solo el recurrente, día a día, tenga que estar preguntándose (a veces
de forma atormentada) por las cuantías y por las costas resultantes. Y, además, por pura
estadística: si los contenciosos se ganan mayormente por la Administración, ¿a quién
beneficia pues el criterio del vencimiento ?

Forzar la «cuantía indeterminada» puede ser una solución frente al problema de la

desproporción de las costas derivadas de la cuantía determinada cuando tal cuantía sea
muy alta. O puede ser una solución para cuando la cuantía sea muy baja, ya que tal
criterio de cuantía indeterminada consigue la apelación, mientras que si es determinada
dicha cuantía exigible es de 30.000 euros. Es decir, no es ni siquiera esta vía (de forzar la
cuantía como indeterminada, en uno u otro caso) una solución del todo segura (aunque
suele «salir» bien) porque el establecer tal cuantía como indeterminada en instancia no
impide, en apelación, que el TSJ revise la cuantía y establezca la pertinente
consecuencia (así, STSJ de Castilla y León, Burgos, 108/2013 de 22 de marzo de 2013 FJ
7.º, declarando que la cuantía real no asciende a 30.000 euros por lo que inadmite la
apelación, pese a que en instancia se fijó como indeterminada; el asunto se refería a un
expediente de restauración de la legalidad en relación con unas obras de valor inferior a
30.000 euros). Esta sentencia citada en último lugar permite razonar que, si la cuantía
real (para la Sala) es determinada y muy alta, también podrá corregirse en apelación,
con el inherente riesgo de que las costas en tal apelación sean por tal cuantía elevada,
pese a haberse fijado (indebidamente, en el criterio subjetivo del TSJ) como
indeterminada en instancia. En conclusión, lo suyo es el riesgo, inevitable, y la
inseguridad jurídica, quedando las partes a merced de la subjetividad judicial. La raíz
del problema está en las sarcásticas consecuencias que se derivan del sistema de costas
que padece el proceso contencioso-administrativo.
3. LITIGAR CON LA ADMINISTRACIÓN O PARA LA ADMINISTRACIÓN.
EL NECESARIO ANÁLISIS DEL COSTE ECONÓMICO DE LOS
CONTENCIOSOS AL COMIENZO DEL PROCESO Y CON EL DEBIDO
RIGOR PROCESAL

Se impone un enjuiciamiento con rigor, y al comienzo del proceso administrativo,

sobre las posibles «consecuencias económicas del proceso». No hay debate
adecuado. Tradicionalmente ni siquiera han podido recurrirse los decretos de fijación
de cuantía de los Letrados de la Administración de justicia, remitiendo la posible
contestación a la sentencia (la STC de 17 de marzo de 2016 declara que las resoluciones
de los Letrados de la Administración de justicia, sin distinción, han de poder ser revisadas
por un juez).

En todo caso, no existe un enjuiciamiento adecuado sobre la cuantía al comienzo del

proceso y sobre si se van a limitar automáticamente o no las costas (como hace el TS, pero
no las demás instancias jurisdiccionales), o a cuánto van a ascender éstas en el peor de los
escenarios posibles.

Si la cuantía es demasiado alta el problema es el de las costas posiblemente

desmesuradas que pueden derivarse tanto en la instancia como en la vía de recurso de
casación o apelación. Se están produciendo auténticos problemas de indefensión a
diario en la práctica.

Es más, el sistema funciona de forma aleatoria: los recurrentes en materia de sanciones

o de responsabilidad patrimonial están en peor condición que otros justiciables, lo cual
es absurdo. Se trata de frenar o reducir la litigiosidad, y el recorte se hace de forma
puramente arbitraria afectando en especial a tales recurrentes, pero no a otros que
podrán fijar la cuantía como indeterminada librándose de los riesgos de costas
desproporcionadas en función de las cuantías altas.

A pesar de la alarma social que cundió en su momento, el problema real no era la tasa
judicial, sino las costas procesales 3).

La liberalización de los servicios profesionales ha dejado notar sus efectos con el propio
letrado, pero persiste el problema principal, es decir, el «letrado contrario» y los
posibles aranceles de los procuradores en función de las cuantías de los contenciosos 4).

El Auto de 15 de marzo de 2017 del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Rec.
329/2013, aplica por primera vez la doctrina de la sentencia del TJUE sobre el arancel de
los procuradores reduciendo significativamente dichos aranceles. También se reducen
los honorarios de letrado atendiendo a criterios no sólo basados en la cuantía, sino
también en las circunstancias concurrentes en el pleito, el grado de complejidad del
asunto (...).

FOOTNOTES
1

En el procedimiento abreviado ( artículo 78 de la LJCA) se prevé que «si en sus alegaciones

 el demandado hubiese impugnado la adecuación del procedimiento por razón de la cuantía, el
Juez, antes de practicarse la prueba o, en su caso, las conclusiones, exhortará a las partes a
ponerse de acuerdo sobre tal extremo. Si no se alcanzare el acuerdo, decidirá el Juez, que dará al
proceso el curso procedimental que corresponda según la cuantía que él determine. Frente a la
decisión del Juez no se dará recurso alguno ».

Este criterio, previsto por la LJCA anterior (a salvo de la mención legal expresa que hace la LJCA
de 1998 a la casación) se desarrolló especialmente por el Tribunal Supremo en tiempos
anteriores a la reforma por la LO 7/2015, que es cuando tenía mayor sentido la cuantía: «la
cuantía vendrá determinada por la suma del valor de las pretensiones objeto de aquéllas, pero
no comunicará a las de cuantía inferior la posibilidad de casación o apelación» (SSTS de 27 de
enero de 1996; de 13 de enero de 1996; de 13 de enero de 1996; AATS de 19 de enero de 1998; de
7 de abril de 1997, siguiendo y reafirmando el artículo 50.3 de la LJCA de 1956, ahora 41.3 de la
LJCA de 1998).

Recordemos las quejas de abogados y otros profesionales, lo que finalizó con el artículo 11
del Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad,
reducción de carga financiera y otras medidas de orden social (convalidado mediante Acuerdo
del Congreso de los Diputados de 12 de marzo de 2015 y publicado en el B.O.E. de 18 de marzo)
que suprimió la tasa judicial para las personas físicas. Y la STC 140/2016, de 21 de juliode
2016 (RTC 2016, 140), declaró la inconstitucionalidad y nulidad de las tasas judiciales
correspondientes a los órdenes jurisdiccionales contencioso-administrativo y social y de
determinadas tasas correspondientes a procesos en el orden jurisdiccional civil para las
personas jurídicas. Y, sin embargo, las cantidades por tasas llegan a ser ridículas en relación con
las posibles cantidades que resultan de aplicar, en el mismo asunto, en la tasación de costas, las
tablas de los libros de honorarios, no siendo sino los colegios profesionales quienes las han
elaborado.

De ahí que se estén presentando en los propios tribunales este debate de la posible
desproporción a veces de los derechos arancelarios de los procuradores (STS 108/2013, recurso
de amparo 7128-2011; ATS de 19 de julio de 2011, bajando la cifra de los 106.769,27 euros a
12.500 por ser la mitad de los honorarios del letrado y por poder el Supremo limitar estas
cantidades resultando desproporcionadas; y AAP de Barcelona de 1 de marzo de 2012, CENDOJ
08019370152012200001; e informe de la Comisión Nacional de los Mercados y de la
Competencia 86/13 recomendado la liberalización en este ámbito).

La STJUE de 8 de diciembre de 2016 sin embargo no considera contrarios al Derecho europeo

 los aranceles de los procuradores.

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2018 - 02 - 25
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Cuarta Parte. Procedimiento contencioso-administrativo en primera o única
instancia
Capítulo XX. Diligencias preliminares. Recurso de lesividad (artículo 43 LJCA)

Cuarta Parte. Procedimiento contencioso-

administrativo en primera o única instancia

Capítulo XX

Diligencias preliminares. Recurso de lesividad

(artículo 43 LJCA)

Sumario:

1. La nueva regulación de las diligencias preliminares (artículos 43 y 44 de la LJCA)

2. «El caso en que la propia administración autora de un acto pretenda demandar su
anulación» (artículo 43 de la LJCA)
A. Doctrina general
B. Naturaleza jurídica
C. Presupuestos o garantías procedimentales
D. Fase judicial
E. Sentido y problemática de la lesividad
F. Ámbito especulativo de la lesividad. La lesividad como cláusula residual y de
cierre en materia de revisión o revocación de actos en sentido amplio

1. LA NUEVA REGULACIÓN DE LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES

(ARTÍCULOS 43 Y 44 DE LA LJCA)

A pesar de que durante la tramitación de la LJCA se propuso que la regulación de las

diligencias preliminares introdujera una mención al recurso de reposición (en la línea
de la LJCA de 1956), la LJCA de 13 de julio de 1998 se ha centrado en dos casos concretos:
la impugnación por la Administración de sus actos previa declaración de lesividad y los
litigios entre Administraciones Públicas. Este último supuesto no estaba previsto en la
 regulación precedente 1).

En la LPAC 39/2015 se regula, como ya nos consta, el recurso de reposición y los

recursos en vía administrativa en general, junto al caso, que en este momento más
interesa, de la declaración de lesividad, que seguidamente se estudia.

2. «EL CASO EN QUE LA PROPIA ADMINISTRACIÓN AUTORA DE UN

ACTO PRETENDA DEMANDAR SU ANULACIÓN» (ARTÍCULO 43 DE LA
LJCA)

A. DOCTRINA GENERAL

La lesividad es, ante todo, expresión de una regla genuinamente jurídica por la que se
impide a la Administración sustituir directamente un acto por acto, ya que esta
pretensión tiene que seguir alguno de los cauces revisorios de actos, dentro de los que se
incardina, pues, la lesividad, cuando además concurren sus presupuestos 2).

El artículo 43 de la LJCA se refiere al caso en que la propia Administración autora de

un acto pretenda demandar su anulación ante la jurisdicción contencioso-
administrativa, debiendo, previamente, declararlo lesivo para el interés público 3).

Es preciso poner este artículo 43 de la LJCA en conexión con el artículo 19.2 de la

LJCA, donde se reconoce legitimación a la Administración en estos casos 4), y con el
artículo 107 de la LPAC 39/2015 .

Téngase también en cuenta que este régimen procesal ( artículo 43 de la LJCA) viene
tradicionalmente entendiéndose por referencia a la impugnación de actos
administrativos y no de disposiciones de carácter general , presuponiéndose que en
estos supuestos lo que procede no es sino la derogación de la norma, a salvo de cuando
la LPAC prevé la revisión de oficio de las disposiciones generales nulas, «que no opera
en ningún caso, como acción de nulidad» en favor de terceros (decía ya la Exposición de
Motivos de la citada Ley 4/1999, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,
en el contexto del derogado artículo 102.2 de la LRJAP-PAC).

B. NATURALEZA JURÍDICA

Siendo el recurso contencioso-administrativo de lesividad aquel que tiene por objeto la

pretensión de una Administración Pública frente a un «acto» de la misma, únicamente
puede iniciarse la vía jurisdiccional previa declaración administrativa de lesividad. É
sta se configura jurídicamente como un «requisito o presupuesto procesal », que
atañe directamente a la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo. Dicha
declaración administrativa, al tratarse de un acto administrativo de naturaleza especial,
únicamente produce efectos en el ámbito procesal, no siendo admisible su impugnación
directa ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Entraña, tal declaración
administrativa, un presupuesto de la pretensión de la nulidad de la resolución que se
trate de combatir 5) (STS de 21 de abril de 1994) 6).

Lo más correcto en efecto, es entender que la declaración de lesividad no es

impugnable directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa por el
afectado, considerando que solo tendrá sentido su oposición si la Administración
finalmente presenta la demanda tras la lesividad, no en caso contrario 7).
C. PRESUPUESTOS O GARANTÍAS PROCEDIMENTALES

La lesividad impone a la Administración un iter que puede entenderse bajo esa ratio
característica del Derecho administrativo de pautar el acto y conformar su adecuación a
Derecho, pero también como garantía del posible afectado.

Acabamos de ver, como primer presupuesto, la existencia de una declaración como tal
de lesividad 8).

Se ha entendido que « no es necesario la notificación de la declaración

administrativa de la “lesividad” a los interesados , dada la específica naturaleza de
presupuesto habilitante para la interposición del recurso contencioso-administrativo
posterior, donde ya se han de emplazar a los mismos en su posición procesal de
demandados» (STS de 21 de abril de 1994).

Y, también, en esta línea igualmente característica de los tribunales de pasar por alto
posibles defectos de la actuación sometida a su revisión, que si el supuesto de referencia
es un acto producido por la Administración General del Estado, si bien es exigible
Informe de los Servicios Jurídicos correspondientes, esta exigencia no es un
verdadero presupuesto de la declaración, sino de una norma de carácter interno, cuyo
incumplimiento por sí solo no da lugar a la invalidez de tal declaración administrativa
(STS de 21 de abril de 1994).

Profundizando en las garantías que pueden interesar al afectado por este proceso de
lesividad, es preciso referirse a la posible caducidad del procedimiento prevista en el
artículo 107.3 de la LPAC (antes, 103.3 de la LRJAP-PAC) : «t ranscurrido el plazo de
tres meses desde la iniciación del procedimiento sin que se hubiera declarado la lesividad
se producirá la caducidad del mismo» .

La determinación de los plazos para que se pueda producir caducidad dependerá de

cuándo o cómo se computen, cuestión de especial trascendencia práctica. El dies a quo
es el Acuerdo de incoación del procedimiento, lo que es importante concretar porque en
los procedimientos de este tipo pueden producirse distintos actos preparatorios en su
fase inicial 9).

Otra garantía que puede interesar es el derecho de audiencia . Dentro del «variopinto»,
y a veces contradictorio, panorama existente sobre el derecho de audiencia en las
sentencias al uso de nuestra jurisdicción, puede citarse, en el contexto de la lesividad, la
SAN de 1 de junio de 2004 (JT 2004, 1086), rec. 931/2001. En el presente asunto, tras
exponerse la regulación sobre tal derecho de audiencia en el contexto de la lesividad y
general de la legislación de procedimiento, se relativiza la trascendencia del asunto
acudiendo al manido criterio de que, «aun de haberse producido algún defecto formal
de tramitación, lo que únicamente se acepta a efectos dialécticos, en ningún caso se
habría causado indefensión a la recurrente, que ha tenido trámites posteriores
suficientes para alegar lo conveniente a su derecho», además de citar una sentencia al
caso del TS (en concreto la de 20 de julio de 1992) y terminar derivando la culpa al
particular considerando que éste no ha concretado «cuáles son las razones por las
cuales se habría ocasionado una irreparable indefensión del recurrente».

Por otro lado, es presupuesto de la acción de lesividad de los actos anulables el que se
respete el plazo de cuatro años dentro del cual es permisible dicha lesividad (STSJ
de Aragón núm. 75/2005, de 4 de febrero de 2005 revocando la sentencia impugnada 10)).
Sin que el inicio de este procedimiento paralice o interrumpa el plazo de caducidad de
cuatro años. Y pudiendo empezar de nuevo el procedimiento la Administración si no
agota el plazo de los cuatro años. El acto de lesividad ha de ser motivado.
D. FASE JUDICIAL

El proceso de lesividad no es un proceso especial, ni en su tramitación se aparta

sustancialmente del procedimiento ordinario, salvo en cuanto a lo dispuesto en el
artículo 45.4, limitado a significar las particularidades procesales, todas ellas
relacionadas entre sí y, a su vez, consecuencia de la circunstancia que caracteriza este
recurso y que es la rotación de las posiciones de las partes procesales respecto de la
hipótesis común, puesto que aquí es la Administración la que ocupa la posición actora,
al impugnar el acto declarado lesivo, mientras que el destinatario del acto favorable que
se impugna, es decir, aquel a quien el acto favorece y el éxito de la pretensión ejercitada
en la demanda perjudicaría, pasa a ocupar la posición del demandado.

En materia cautelar , antes de la LPAC había posiciones divididas sobre si la

Administración podía sumar la cautelar a la declaración de lesividad 11). La LPAC
39/2015 ha venido a innovar en la materia, considerándola procedente en la fase
administrativa que interesará a la Administración. Con anterioridad a dicha ley, la
cautelar se preveía legalmente de forma expresa a favor solo de la potestad de revisión
de oficio. Obviamente, si no es necesaria la cautelar es mejor dejar en manos del juez o
de la Sala la decisión al respecto.

Las restantes particularidades, como que el proceso comience con demanda , que con
ella se acompañe el expediente administrativo y se identifique con precisión a la
persona o persona demandadas, así como se incorpore la declaración de lesividad, no
son sino la consecuencia natural y propia derivada de aquella especialidad que afecta a
la naturaleza del acto objeto de la pretensión y, por ende, a la identidad y posición
procesal de los intervinientes (sentencia de la Audiencia Nacional de 1 de junio de 2004,
rec. 931/2001).

Podrá ocurrir que, instada la lesividad y presentada la demanda en el órgano

jurisdiccional, la parte demandada, debidamente emplazada, no comparezca en el
proceso, «por lo que se declaran en rebeldía » enjuiciándose los argumentos que han
expuesto en la vía administrativa (STSJ de Cataluña de 17 de octubre de 2003, rec.
1286/2003).

Importa aclarar Asimismo, la posición procesal que pueden mantener los «terceros»
en este tipo de procesos de lesividad 12). En este sentido, la STS de 23 de abril de 2004
afirma que «la declaración de lesividad no tiene más efecto que el de permitir a la
Administración instar la impugnación jurisdiccional de un acto dictado por ella misma,
y es dentro del proceso jurisdiccional que así se inicie donde han de ser emplazados
todos los demás interesados en mantener la validez de dicho acto y donde pueden hacer
valer, en beneficio de sus derechos e intereses, todo lo que estimen conveniente en
contra de esa declaración de lesividad y de la nulidad pretendida frente al acto que haya
sido objeto de la declaración de lesividad» 13).

Un comentario especial merece en este contexto el requisito de la litispendencia, ya

que en la práctica procesal no suele atribuírsele un valor especial en este tipo de
procesos de lesividad. En materia de impugnación de acuerdos de Jurados de
Expropiación Forzosa a veces el Estado se permite iniciar procesos paralelos a los que
sobre la misma causa se sustancian entre expropiado y beneficiarios (que pudieron
recurrir en su día el Acuerdo del Jurado) incluso años después de iniciados este tipo de
procedimientos, cuando dicho Estado considere lesivo el criterio seguido por el Jurado
de expropiación.

En general, al margen de este caso concreto, en la STS de 21 de abril de 1994, en materia

de lesividad de una subvención otorgada, el Estado consigue salvar sin especial
 dificultad este posible obstáculo que puede ser característico de este tipo de procesos de
lesividad: «Por otra parte, dadas las circunstancias procesales en que se desenvuelve el
actual recurso contencioso-administrativo de “lesividad” anteriormente indicados, éste
no pierde su justificación jurídica por el hecho procesal de la existencia de otros
recursos jurisdiccionales sobre los que ha tenido que pronunciarse la misma Sala de
instancia e incluso ésta del Tribunal Supremo de apelación; pues, aun teniendo todos
ellos una cierta relación, en cambio no tienen entre ellos la identidad de “causae petendi” y
de “petitum” necesaria para ello» 14).

E. SENTIDO Y PROBLEMÁTICA DE LA LESIVIDAD

La lesividad tiene auge en la práctica jurídica, y afecta a cualquier ámbito del Derecho
administrativo 15)». Acaso destacaríamos su aplicación creciente en materia contractual
superando obstáculos iniciales a su aplicación, o con interesantes peculiaridades en
materia de expropiación forzosa (en relación con las impugnaciones por el Estado de
los Acuerdos de los Jurados de Expropiación, que precisamente se hacen por el cauce de
la lesividad). En estos casos, la consecuencia de la lesividad podrá ser no solo la
anulación del acto lesivo, por ser ilegal (y preferiblemente perjudicial al interés
público), sino también la afirmación de un criterio distinto del que sostiene el acto
anulado 16).

Asimismo, la lesividad puede llegar a proceder en casos en que han cambiado las
situaciones fácticas que justificaron su dictamen; o si no se tuvieron en cuenta
suficientemente dichos cambios, o se desconocían. En este contexto, la SAN de 30 de
diciembre de 2014 (JUR 2015, 18951), recurso 710/2013, estima el recurso de lesividad
interpuesto en un supuesto en que se había otorgado la nacionalidad a un sujeto, sin
tener en cuenta (por desconocimiento en tal momento de tal otorgamiento) de la
comisión de delitos, hecho que impide la nacionalidad según la legislación aplicable.
Una vez se verifica el hecho, es cuando se interpone la lesividad, que se estima
judicialmente.

La lesividad es en principio un mecanismo acorde al Estado de Derecho en el sentido de

favorecer la erradicación, por el cauce adecuado, de actos ilegales (pese al presupuesto
añadido del hecho lesivo que impone asimismo un límite a tal facultad). Es cierto que,
por otro lado, el particular ha de ajustarse a los plazos (efímeros) de recurso, mientras
que la Administración dispone de este otro cauce (a salvo de los casos de nulidad donde
la paridad es más patente). El problema de la lesividad es que, siendo por esencia
«interpretable» el Derecho, pueden darse en casos en que se fuerza este mecanismo, ya
que basta con «interpretar» para introducir esta posible vía. A esto se suma que, si
existe un perjuicio al interés público o lesividad propiamente dicha, no será tampoco
complicado realizar una interpretación en el sentido de que el acto además contraviene
el ordenamiento.

Por otro lado, si no cualquier acto que adolezca de infracciones al ordenamiento

jurídico es susceptible de ser anulado por esta vía 17), ello se debe en el fondo a que este
especial proceso, que no se dirige frente a actos aquejados de los más graves vicios de
nulidad (puesto que, de ser así, la Administración cuenta con una potestad directamente
encaminada a invalidar, por sí y ante sí, los actos nulos radicalmente o de pleno
derecho) constituye la manifestación de la tensión entre dos principios o valores
capitales: a) de un lado, el valor del sometimiento al derecho de la Administración, la
que por fuerza de su posición institucional ha de repudiar los actos contrarios a aquél,
por firmes que sean; y b) el de la seguridad jurídica y, a la vez, de respeto a los derechos
adquiridos, que se resiste a verificar la invalidación de un acto que, además de ser
 firme, otorga o atribuye derechos o situaciones jurídicas favorables al interesado contra
los cuales pretende alzarse la propia Administración autora del acto, excepcionando por
vía singular el principio que prohíbe el «venire contra factum proprium» 18).

Ciertas sentencias (así, SSTS de 14 de marzo de 1980 y 22 de enero de 1988) ya no exigen

el requisito de la doble lesión, jurídica y económica, bastando que el acto incurra en
cualquier infracción del ordenamiento jurídico para que pueda ser declarado lesivo y
anulado. Y si el acto es perjudicial económicamente, pero no contrario a Derecho, no
procedería la lesividad (Dictamen de la Abogacía General del Estado de 22 de julio de
2004).

En la práctica podrá ocurrir que el perjuicio esté claro, pero que la Administración
descuide argumentar la ilegalidad del acto cuya lesividad se pretende por la
Administración. Interesante es cómo, aunque la SAN de 30 de junio de 2011 (RJCA
2011, 518), rec. 227/2010 desestima la demanda de lesividad considerando que el acto
causa un perjuicio, pero no es ilegal (la rehabilitación de un secretario municipal),
mientras que la STS de 13 de marzo de 2013 (J2013/55451) revoca la sentencia de la
Audiencia Nacional considerando que está acreditada la anulabilidad del acto 19).

F. ÁMBITO ESPECULATIVO DE LA LESIVIDAD. LA LESIVIDAD COMO CLÁUSULA

RESIDUAL Y DE CIERRE EN MATERIA DE REVISIÓN O REVOCACIÓN DE ACTOS EN
SENTIDO AMPLIO

En principio, parece claro que el ámbito genuino de la lesividad lo constituyen los actos
anulables favorables a un particular. La lesividad podrá tener un doble carácter: o bien
la devolución de una cantidad indebidamente ingresada por el particular si concurren
los presupuestos de la lesividad (básicamente, ilegalidad y perjuicio), o bien la
correspondiente indemnización a favor del afectado cuando (por ejemplo, en materia de
licencias) se ha otorgado un acto favorable y su anulación conlleva indemnizar por los
perjuicios ocasionados.

No obstante, existe alguna doctrina y jurisprudencia que admite la declaración de

lesividad para los actos favorables que sean nulos de pleno derecho 20). A la inversa no
puede aceptarse que el acto anulable sea revisado de oficio por la Administración. Sin
embargo, los actos de gravamen sí pueden ser objeto de una revisión de oficio. Por su
parte, la lesividad es compatible con actos producidos por silencio administrativo (
STS de 13 de marzo de 2013, [RJ 2013, 4422]).

En términos operativos, para la propia administración, ante la duda, de si el supuesto ha

de resolverse por la revisión de oficio o por la lesividad, es aconsejable esta última que,
en último término, conseguirá la anulación si el vicio fuera finalmente de nulidad
absoluta, no así a la inversa (STSJ de Cataluña de 17 de octubre de 2003, rec.
1286/2003) 21).

Ahora bien, donde queremos llegar, con todo este estudio previo, es a configurar la
lesividad como el mecanismo principal y general en materia de revisión o
revocación de actos.

Por ejemplo, puede haber casos fronteros entre revocación y lesividad 22). Pongamos el
caso de todos esos actos en los que no se advierte en principio un acto favorable de
forma concreta o singularizada, porque el acto administrativo lesivo no tiene ab initio
ese carácter, sino un sentido más objetivo o general (por ejemplo, bases, pliegos, actos
presupuestarios), pese a que se identifica finalmente una persona que defiende el
criterio contrario a la anulación del acto cuya erradicación interesa a la Administración.
 En casos interpretables, o de dudas más que razonables, entre revocación y lesividad, o
entre revisión de oficio y lesividad, esta última se impondría como mecanismo general
de revisión. Y es que la lesividad viene a ser la forma jurídicamente más rigurosa (para
la Administración) en el caso concreto. Solo faltaría que, en caso de duda, por situarse la
Administración en el plano más estricto para ella, finalmente unprurito interpretativo
del juzgador llevara a la anulación de lo actuado por ser improcedente la lesividad.
Obviamente, esta situación será fronteriza con esa otra en que la lesividad deba ser
declarada, con todo merecimiento, inadmisible, por no concurrir sus presupuestos 23) o
incluso innecesaria 24). Pero estamos pensando más bien en casos en que podría haber
sido más adecuada, en una posible interpretación distinta, la revisión o la revocación. Se
impondría, en la praxis, antes de declarar la inadmisión de la lesividad, observar si, en
realidad, estamos ante esta situación en que podría haber procedido la nulidad o la
revocación, pero se ha optado por la forma más garantista respecto de ese particular
que puede estar rondando en torno a un acto que a priori no aparece claramente
favorable.

Puede apoyarse esta afirmación en la STS de 13 de febrero de 2013 (RJ 2013, 3512)
(rec. 5788/2006). Los recurrentes llegaban a invocar, como argumento de defensa, la
procedencia de la revocación, y no de la lesividad, para repercutir por la Administración
contra una liquidación tributaria. Esta sentencia entendió, primero, que si el acto es
favorable, procede la lesividad, y, segundo, que «resulta llamativa la tesis de los
recurrentes en el sentido de entender que la liquidación girada por la tasa y declarada
lesiva no es un acto favorable, pues su aceptación supondría que la Administración
podría anular liquidaciones, y sustituirlas por otras más gravosas, sin sujetarse al
procedimiento de lesividad, conclusión que claramente perjudica la posición de los
administrados y también de los recurrentes » 25). Doctrina ésa que nos parece un ejemplo
a seguir 26).

También se sitúa en la línea de nuestra tesis la STSJ Andalucía nº 761/2017 de 19 de julio

de 2017 (recurso 13/2016) cuando afirma que debe hacerse hincapié, en primer lugar, en
que, a pesar de resultar aplicable el procedimiento de revisión de oficio, el TSJ no
excluye la posibilidad de acudir al procedimiento de lesividad en relación con actos
nulos de pleno derecho, porque la declaración de lesividad supone mayores
garantías para el interesado . Así, frente a un acto declarativo de derechos, en el que la
Administración ha apreciado causa de nulidad de pleno derecho, cabe tanto la vía de la
revisión de oficio como el procedimiento de lesividad 27).

FOOTNOTES
1

Cuando se interpone un recurso contencioso-administrativo que ha de sustanciarse a través del

procedimiento ordinario, la LJCA prevé o presupone una serie de actuaciones preliminares a
la interposición del recurso, que varían en función del tipo de pretensión que aquél ejercita.
Lógicamente puede verse el Tomo 1 de este Tratado para una ampliación del estudio de este
régimen jurídico.

En su artículo 30 dicha LJCA prevé, para el caso de la vía de hecho, un requerimiento

potestativo, a la Administración actuante, intimando la cesación de la vía de hecho. De hacerse
el requerimiento, el plazo para interponer el recurso es de diez días una vez han transcurrido
los diez días, a su vez, previstos en la ley para contestar el requerimiento. Si el interesado no
formula este requerimiento el plazo para recurrir será de veinte días desde que se inició la vía
de hecho.

Si se interpone una pretensión en caso de inactividad (pretensión del artículo 29 y 32.1 de

la LJCA) la LJCA, en el artículo 29, prevé una reclamación previa del cumplimiento de la
obligación por parte de la Administración. En general, este artículo está presuponiendo una
serie de actuaciones previas al recurso contencioso-administrativo, no sólo dicha reclamación
sino también la posibilidad de un acuerdo o conciliación previa. Sólo si no se atiende la
reclamación o no se llega a un acuerdo en el plazo de tres meses a contar desde aquélla, es
cuando puede accederse a la jurisdicción contencioso-administrativa.

En cuanto al caso más común, del ejercicio de las pretensiones de anulación contra actos
expresos y presuntos, el artículo 25 de la LJCA presupone que el recurso contencioso-
administrativo se ejercita contra un acto que ha agotado la vía administrativa, ya sea definitivo
o de trámite. El artículo 46.4 de la LJCA considera que el recurso de reposición tiene carácter
potestativo. Si se opta por el recurso de reposición, no podrá interponerse recurso contencioso-
administrativo hasta que sea resuelto expresamente o se haya producido la desestimación
presunta del recurso interpuesto.

La LRJAP-PAC 30/1992 previó una comunicación previa a la Administración para poner a ésta al
corriente de la interposición de un recurso contencioso-administrativo (artículo 110.3). El
Tribunal Supremo venía matizando y suavizando el rigor de este formalismo, así, la STS de 17
de septiembre de 1996 a cuya lectura es preciso remitirse (igualmente, SSTS de 22 de abril de
1996; y de 3 de febrero de 1998, AA 30 1998 § 575). Por su parte, el Tribunal Constitucional (SSTC
83 y 84/1996) declaró que la formalista y literal interpretación de la comunicación previa a que
se refiere el apartado 3 de la Ley 30/1992 no resulta conforme a las exigencias derivadas del
derecho a la tutela judicial efectiva, debiendo en todo caso configurarse la omisión de la
referida comunicación previa como un defecto subsanable (en este mismo sentido la STS de 22
de julio de 1996: «resulta un defecto procesal subsanable»).

Pues bien, la LJCA deroga expresamente el artículo 110.3 de la LRJAP-PAC 30/1992. No ha

bastado con esta derogación. La Ley 4/1999, de reforma de dicha LRJAP-PAC, vuelve a afirmar
que «se suprime la llamada comunicación previa a la Administración prevista en el artículo
110.3» (Exposición de Motivos V).

Sobre el particular de la comunicación previa y la subsanación de la omisión del trámite del

artículo 110.3 de la Ley 30/1992 puede verse: F. J. FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, REALA 271-272, 1996, p.
889; J. GONZÁLEZ PÉREZ, «La subsanación de la falta de comunicar al órgano administrativo la
interposición del recurso contencioso-administrativo», RAP 134 1994, pp. 63 y ss., así como su
trabajo sobre la misma cuestión en REDA 90 1996, pp. 277 y ss.; S. IBÁÑEZ MARCILLA, «La
comunicación previa a la Administración de que se va a interponer recurso contencioso-
administrativo: trascendencia tributaria», Revista Valenciana de Hacienda Pública 24 1994, pp.
103 y ss.; J. J. TORRES FERNÁNDEZ, «La comunicación previa al recurso contencioso-administrativo»,
AA 39 1993, pp.499 y ss.
2

El artículo 103 de la Ley 30/1992 («declaración de lesividad de actos anulables») eliminó esta
potestad revisora de la Administración, con lo que se obliga a ésta a acudir a los órganos
jurisdiccionales si quiere revisarlos, mediante la pertinente declaración de lesividad y posterior
impugnación.

Véase E. GARCÍA DE ENTERRÍA, «La configuración del recurso de lesividad», RA P 15, 1954; V. ESCUÍN
PALOP, «Reflexiones sobre la naturaleza jurídica de la declaración de lesividad », REDA n.º 126
abril-junio 2005, pp. 247-261.

Según el artículo 19.2 de la LJCA, «la Administración autora de un acto está legitimada para
impugnarlo ante este orden jurisdiccional, previa su declaración de lesividad para el interés
público en los términos establecidos por la Ley».

En consecuencia, la declaración administrativa de lesividad como presupuesto procesal

habilitante para interponer el ulterior recurso contencioso-administrativo en la vía
jurisdiccional, no tiene más valor que el de autorizar la admisión y tramitación del mismo; mas,
siempre ha de ser el Órgano Jurisdiccional competente el que tendrá que declarar si,
efectivamente, a los intereses públicos, de carácter económico o de otra naturaleza, que ha de
conducir existe o no, lesión de los intereses públicos, de carácter económico o de otra
naturaleza, que ha de conducir definitivamente o no, a la declaración de conformidad o
disconformidad a derecho y consiguiente validez o nulidad del acto objeto del recurso
contencioso-administrativo de lesividad, lo que supone ya la cuestión de fondo del litigio (STS de
21 de abril de 1994).

Para la sentencia de la Audiencia Nacional de 1 de junio de 2004 (JT 2004, 1086), rec.
931/2001, sobre la naturaleza jurídica de la declaración de lesividad : este respecto, conviene
recordar que, pese a que la naturaleza jurídica de la declaración de lesividad es polémica, parece
predominar la postura de que constituye un requisito preprocesal, lo que en otras palabras viene
a significar que no es un acto administrativo propiamente dicho, a través del cual se ejercite
una potestad legal de tal carácter ni, por tanto, es susceptible de impugnación, ya que la
vocación de aquél, en tanto que conduce y remite necesariamente al proceso jurisdiccional es
causa suficiente como para que las razones que, de fondo o forma, puedan aducirse frente a la
 declaración de lesividad, sean hechas valer en el correspondiente proceso, sin merma alguna
del derecho constitucional a la defensa, toda vez que, por así decirlo, estamos en presencia de
un acto que carece de contenido declarativo propio y definitivo, pues está limitado a la
constatación de un hecho que, sin embargo, carece de validez y de trascendencia por sí mismo,
pues la declaración que se efectúa mediante la declaración de lesividad no constituye una
presunción de invalidez ni modifica la situación jurídica derivada del acto declarativo de
derechos en favor de quien, en este proceso, ha de ser parte demandada, pues es un acto que no
es nada sin el proceso que le sigue, donde ha de definirse el ámbito propio de la impugnación.
En otras palabras, lejos de consistir en una modalidad de los procedimientos de revisión de
oficio, en que la Administración –siempre con el ulterior control jurisdiccional– tiene en sus
manos la potestad de invalidar los actos que adolezcan de determinados vicios particularmente
graves ( artículos 102 de la Ley 30/1992 y 153 y siguientes de la Ley General Tributaria, en
relación con los actos de este género), el complejo formado por la declaración de lesividad y el
proceso jurisdiccional que le sigue no atribuyen a la Administración otra facultad que la de
accionar, impetrando de los Tribunales la nulidad de un acto que ella misma no puede declarar .

STS de 23 de abril de 2004, [RJ 2004, 2649]. Añade la STS de 29 de abril de 2004 que «el
acuerdo que declara la lesividad de un acto administrativo no es susceptible de impugnación
toda vez que la declaración de lesividad es tan sólo un presupuesto procesal o trámite previo
para que la Administración pueda interponer recurso Contencioso-Administrativo»,
confirmando la doctrina de la STS de 23 de abril de 2002, al señalar que «ciertamente, la
declaración de lesividad, regulada anteriormente en el artículo 110 de la Ley de
Procedimiento Administrativo (...), constituye un mero presupuesto procesal para la
interposición del recurso Contencioso-Administrativo por parte de la Administración contra sus
propios actos favorables o declarativos de derechos, siendo en el proceso que se promueva con
base en esa declaración de lesividad donde se dilucidará si efectivamente concurre causa de
anulabilidad en el acto declarado lesivo».

Asimismo, para la STS de 21 de abril de 1994, « no es necesario que el acto agote la vía
administrativa» (es decir, «el requisito exigido en los supuestos generales, por el artículo 37 de
la Ley de la Jurisdicción de 1956, no es aplicable a este proceso especial de lesividad»). Sobre la
irrecurribilidad de las declaraciones de lesividad, J.A. SANTAMARIA PASTOR, «El nuevo régimen de la
revisión de oficio y de los recursos administrativos», RVAP n.º 105 2016 pp. 248.

En este sentido, la STSJ de Cataluña de 22 de julio de 2005 declara inadmisible el recurso

porque falta la declaración administrativa previa de lesividad : «TERCERO. Es reiterada la
jurisprudencia que declara la inadmisibilidad del recurso Contencioso-Administrativo en
supuestos como el aquí examinado porque la significación que corresponde a la declaración de
lesividad en el artículo 43 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa es
la de ser un presupuesto procesal o requisito que toda Administración tiene que cumplir
 cuando pretenda iniciar un proceso jurisdiccional con el fin de obtener la anulación de un acto
dictado por ella misma».

Siguiendo la sentencia de la Audiencia Nacional de 1 de junio de 2004, rec. 931/2001: «A tal

efecto, la demandada... pretende computar el período comprendido entre el Acuerdo de la ONI
de 17 de enero de 2001 (obrante al folio 663 del expediente ampliado) y la resolución que
adopta la decisión de declarar lesivo el acto aquí impugnado, adoptada el 14 de junio siguiente,
por lo que a su juicio habría sido superado el plazo máximo de que dispone la Administración
para tramitar y concluir el expediente (artículo 103. 3 de la LRJAP-PAC ), con la necesaria
consecuencia de la caducidad del procedimiento. No obstante, también acepta que el plazo
pueda comenzar, con el mismo efecto de caducidad, a contar desde el 12 de marzo de 2001 (folio
40 del expediente administrativo), mediante el cual se solicita informe al Director del Servicio
Jurídico de la AEAT, sobre la procedencia de iniciar el procedimiento de declaración de
lesividad previo al recurso contencioso-administrativo. Sin embargo, tiene razón en este punto
el Abogado del Estado, cuando excluye del cómputo del plazo de caducidad el tiempo
transcurrido hasta el acuerdo en que, formalmente, se decide iniciar el procedimiento de
lesividad. Hasta tanto dicho acuerdo no se produce, no pueden ser tenidas en cuenta las
actuaciones preliminares encaminadas, no tanto a acreditar la conveniencia de declarar lesivo
el acto, informes cuyo centro de atención viene constituido por el acto mismo que se pretende
declarar lesivo, sino a determinar la procedencia de abrir el procedimiento de lesividad,
actuaciones cuyo sentido y finalidad es el de evitar preliminarmente la adopción de acuerdos
de lesividad previos al ejercicio de acciones insostenibles o abocadas al fracaso en vía
jurisdiccional, si tal conclusión es apreciable mediante un examen inicial del caso. Es por tanto,
el momento formal de la iniciación del procedimiento, que en este caso tuvo lugar el 14 de marzo
de 2001, el que determina el “dies a quo” para contar el período de caducidad previsto en el
artículo 103.3 de la Ley 30/1992, puesto que así lo determina el propio precepto al señalar que
“transcurrido el plazo de tres meses desde la iniciación del procedimiento...”, expresión que no
puede identificarse con el conjunto de actuaciones previas encaminadas a constatar la
necesidad de abrir el expediente».

Este mismo criterio en cuanto al dies a quo se fija por la STS de 2 de noviembre de 2011 (recurso
número 4256/2008), si bien en otro tipo de procedimientos.

10

Interesa seleccionar estos dos párrafos de la sentencia: «Pero sucede que el tiempo transcurrido
desde el otorgamiento de la licencia el 28 de julio de 1992 hasta que a principios de 2001 el actor
solicitó la revisión de la misma, constituye impedimento insalvable para invalidar aquella
licencia, o más propiamente, la resolución municipal que la otorgó. Tropieza con el plazo legal
dentro del cual es permisible la lesividad de los actos anulables: cuatro años desde que se dictó el
acto administrativo en cuestión (artículo 103 de la Ley de procedimiento administrativo común,
precepto modificado por la Ley 4/1999, de 13 de enero ). Límite legal, garante de la seguridad
 jurídica a la que se subordinan las cuestiones de legalidad de segundo grado, que es aplicable en
cuanto a la irregularidad que advierte la sentencia apelada en la licencia en cuestión respecto de
las determinaciones del planeamiento aplicable (Normas Subsidiarias) , puesto que la actividad
fue autorizada en un local ubicado en suelo calificado de uso industrial especial cuya definición
no permite, según se dice, actividades que excedan de las propias de servicio,
independientemente de las prescripciones del Plan General municipal, aprobado inicialmente, a
la sazón». (...) «Dicho todo lo anterior, la anunciada estimación de los recursos de apelación en
cuanto a la actividad desplegada por la susodicha empresa en el local sito en la calle Picasso, 12,
no supone para el actor ver definitivamente fenecido su legítimo derecho a conseguir la inocuidad
de la actividad en cuestión desarrollada por la empresa vecina. Porque independientemente de
que tal momentáneo desenlace sólo se debe a la pasividad del interesado quien debió instar en
plazo la citada revisión de acto anulable (artículo 103 antes de su reforma por la antes citada
Ley 4/1999) formalizando documentalmente su oposición verbal al emplazamiento en aquel
lugar de la indicada industria, es cosa que siempre puede hacer demandando al Ayuntamiento la
adopción de las consiguientes medidas correctoras , el cual, obligado a controlar la adecuación
de las mismas durante el funcionamiento de la industria, y exigir la adopción de las pertinentes,
puede llegar, en su caso, a revocar la licencia si todas las posibles resultan insuficientes, no
siendo, “en consecuencia, necesaria la adopción de un acuerdo de lesividad en el caso de las
licencias –procedimiento al que se refería el apelante ante el Tribunal Supremo–, aunque ellas
sean definitivas y, por lo tanto, mucha menos necesidad existe de tal medida legal, cuando se
trata de licencias provisionales” (sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1989)».

Como podemos apreciar, se entiende que la pretensión del interesado puede canalizarse a
través de otro tipo de procedimiento distinto al de lesividad. En este caso se trata del
otorgamiento de licencia de apertura de actividad molesta sin cumplimiento del requisito
previo de notificación a los vecinos del lugar donde se va a instalar.

11

M. SERRANO CONDE, El recurso contencioso administrativo de lesividad. Especial referencia a las

resoluciones del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa, www.serranoalberca-conde.com
p.30 citando la STS de 26 de junio de 1984; M.J. GALLARDO CASTILLO, Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , Madrid 2010 p.535.

12

Se mantiene la falta de legitimación activa del particular en el recurso de lesividad (STSJ de

Cataluña 811/2010 de 26 de octubre de 2010, rec. 817/2009, cita que tomo de I. IÑARRA GARCÍA,
«Revisión de oficio de los actos administrativos. En especial, análisis del recurso de lesividad»,
El Consultor de los Ayuntamientos, Boletín 325, julio 2017, estudiando en particular la sentencia
núm. 168/2014 de 1 de septiembre de 2014, Rec. 39/2013 del Juzgado de lo Contencioso-
administrativo núm. 3 de Bilbao.
13

Más explícita es la sentencia de la Audiencia Nacional de 1 de junio de 2004 (rec. 931/2001): «Por
esa misma razón, existen determinadas dificultades de ajuste para dar cabida en esta particular
modalidad procesal a la intervención de terceros que, lejos de ser destinatarios del acto
combatido y, por tanto, interesados en su mantenimiento, participarían de los mismos intereses
que la Administración demandante, en tanto beneficiarios de la nulidad que ésta postula. La
Ley no prevé otra modalidad de intervención de terceros que la de demandado, no sólo por su
mención explícita, excluyente de cualquier otra solución, sino porque precisamente la
especialidad procesal en que el proceso de lesividad consiste se monta sobre el presupuesto de
que es la Administración la que recurre, y no otra persona natural o jurídica, atendida la
exigencia del requisito sustancial de la declaración de lesividad a los intereses públicos,
inconcebible en un particular». Las únicas posibles soluciones para integrar la, al menos
aparente laguna legal advertida, serían las siguientes: a) de una parte, reducir a la
Administración y al destinatario del acto recurrido la participación en el proceso, excluyendo a
terceros interesados, lo que sustenta algún sector doctrinal, con fundamento en el hecho de que
el principio de dualidad de partes quedaría salvaguardado mediante la llamada al proceso,
como demandados, de los directamente interesados en el mantenimiento del acto que se
impugna, tesis ésta que, en casos como el presente, dada la dependencia o condicionamiento
que el acto debatido representa para la situación de SEPI, podría suponer una vulneración de su
derecho constitucional a la defensa; b) permitir una participación de tales terceros congruente
con la verdadera situación procesal en la que se encuentran, derivada de su relación con el
objeto litigioso, con lo que sólo podrían ser, de hecho, «codemandantes», lo que tropieza con el
inconveniente de que esta figura del tercero interesado en la impugnación del acto ha sido
reiteradamente rechazada en nuestro proceso contencioso-administrativo, además de que
resulta difícil de compaginar con la especialidad procesal que nos ocupa y con el cumplimiento
de los requisitos sustantivos previos; y c) dar cabida a tales terceros en calidad de
codemandados, aun a sabiendas de que no lo son en sentido estricto y que, de facto , mantienen
una posición antagónica con el demandado propiamente dicho a que se refiere el artículo 45.4
de la Ley Jurisdiccional, que es la solución que finalmente se ha adoptado, ante la consideración
del indudable interés de SEPI por comparecer en el presente proceso, por las razones ya expuestas.
Que la entidad SEPI tiene derecho a intervenir en este proceso no tiene discusión posible .

Por su parte, la sentencia del TSJ de Andalucía, sede de Granada, de 26 de junio de 2000 afirma
que quien interviene en la posición de demandado en este tipo de procesos de lesividad no
puede mantener más que la legalidad del acto, recordando Asimismo, la imposibilidad de
reconvención en los contenciosos: «antes de adentrarnos en el examen de la cuestión debatida,
es preciso reseñar que el proceso contencioso-administrativo de lesividad no es un proceso
reconvencional donde el demandado, en este caso, que fue reclamante en vía económico-
administrativa, pueda sostener otra pretensión distinta a la de confirmación del acto
administrativo impugnado».

14

«La Administración –según dice la representación apelante–, existiendo dos procedimientos en

 los que se cuestionaba la validez y eficacia de la Resolución del Ministerio de Educación y
Ciencia, de fecha 12 diciembre 1983 –combatida en aquél–, y, en las cuales ya se había dictado
sentencia por la Audiencia Nacional, estimatorias de las demandas formuladas contra la
Administración, que las había recurrido ante el Tribunal Supremo, sin esperar al fallo de este
último, volvió a impugnar la mentada Resolución de 12 diciembre 1983». Comenzando el
estudio de las cuestiones controvertidas por las de naturaleza formal, y, principiando por la
alegada inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo de la primera instancia,
fundado en la invocada “litispendencia” anteriormente apuntada; se ha de considerar que,
dicha figura precisa que entre dos o más procesos exista “identidad” determinada por la
coincidencia de tres elementos, cual son: unos mismos sujetos litigantes, igual causa de pedir y
“petitum” ; pues, coincidiendo sólo alguno de ellos, sólo procedería, en su caso, la acumulación
de los procesos que es cosa distinta de la inadmisibilidad del seguido por la mera existencia del
primero. En el supuesto de actual referencia los recursos objeto de los procesos anteriores al de
la actual lesividad, se fundaban en distinta “causa petendi” , teniendo por finalidad los primeros
la de determinar, si procedía o no, la “revocación de la subvención concedida en la originaria
Resolución de fecha 12 diciembre 1983, efectuada por la Administración en su acto de 11 de
enero de 1984, fundándose en el artículo 111 de la Ley de Procedimiento Administrativo”, y
no, cual acontece en el actual recurso de lesividad, la de determinar si es procedente o no, la
declaración de lesividad y la consiguiente validez o nulidad, en su caso, de la Resolución
administrativa de fecha 12 enero 1983, previo cumplimiento de la normativa contenida en el
artículo 110 y concordantes de la Ley de Procedimiento Administrativo, lo que a su vez implica
la determinación de si dicha resolución, ahora combatida, se ajusta o no a derecho (STS de 21 de
abril de 1994).

15

Por ejemplo se practica contra una liquidación tributaria ( STS de 13 de febrero de 2013 (RJ
2013, 3512), rec. 5788/2006), un justiprecio (STSJ de Madrid de 3 de noviembre de 2014 rec.
1215/2010), contra un trienio erróneamente reconocido (STSJ de Canarias, Santa Cruz de
Tenerife, de 14 de enero de 2002, rec. 107/2001), contra la adjudicación ilegal de un programa
urbanístico y selección del urbanizador ( STS de 30 de septiembre de 2013 (RJ 2013, 7499),
rec. 5904/2010), contra la autorización de la utilización de unas parcelas (STSJ de Asturias de 16
de febrero de 2011, rec. 119/2010), contra el acto que autoriza la colocación de una tubería en
un camino público (STS de 7 de noviembre de 1985 RJ 358), contra una cláusula de una
concesión demanial relativa a la tasa por ocupación del dominio público (STSJ de Canarias, Las
Palmas, de 17 de enero de 2013, rec. 915/2010), contra una subvención (STS de Murcia de 27 de
noviembre de 2006, rec. 279/2003), contra la resolución por la que indebidamente se devolvían
unos ingresos a un particular por parte de la Administración tributaria (STSJ de Canarias, Santa
Cruz, de 27 de octubre de 2011, rec. 38/2010), la venta por gestión directa (STSJ de Cataluña de
17 de octubre de 2003, rec. 1286/2003), la liquidación de plusvalía practicada por el
Ayuntamiento (STSJ de la Comunidad Valenciana de 15 de enero de 2014, rec. 63/2003,
apoyándose igualmente en la reformatio in peius , ya que la liquidación había agravado la
situación del particular). En cambio, no procede si el acto recurrido es un acto de trámite (
STS de 11 de junio de 2014 (RJ 2014, 3424), rec. 4159/2012).
 La lesividad es pertinente cuando se omiten los informes debidos, según la STSJ de Andalucía de
19 de julio de 2017 anulando la declaración de interés turístico de campo de golf al haberse
omitido los informes técnicos necesarios. El Tribunal declara la conformidad a Derecho de la
declaración de lesividad, anulando la declaración de interés turístico, al haber producido la
Administración, por silencio administrativo, un acto que supone un perjuicio para el medio
ambiente o la planificación municipal sin asiento normativo habilitante, contrario a la
normativa aplicable y, por todo ello, llevando implícito un perjuicio para el interés público.

Procede asimismo la lesividad para reclamar a un abogado reembolso por haberle pagado
honorarios de más. Además, “a la anterior argumentación que nos conduce a estimar la
declaración de lesividad, podemos añadir que dicha tramitación supone una mayor garantía
para el administrado que la mera reclamación por pago indebido que pudiera conducir a la
restitución de las cantidades abonadas en concepto de honorarios profesionales” ( STSJ
713/2015, de Asturias de 14 de octubre de 2015 (JUR 2015, 243553)).

16

Por ejemplo, podrá revisarse una liquidación tributaria porque la cifra es incorrecta, siendo
otra cifra la correcta (lo presupone la STS de 13 de febrero de 2013, rec. 5788/2006). Lo mismo
puede decirse de la revocación de actos (STSJ de Extremadura de 25 de marzo de 2010).

17

Para que un «acto administrativo declarativo de derechos» pueda ser declarado lesivo para la
Administración, a efectos de su ulterior impugnación por aquélla ante la jurisdicción
contencioso-administrativa, es menester: a) Que, el acto incurra en alguna forma de infracción
del Ordenamiento Jurídico y, sea posible su anulación. b) Que el acto en cuestión lesione
intereses públicos de carácter económico o de otra naturaleza. c) Que no hayan transcurrido
más de cuatro años desde la fecha en que el acto que se pretende anular fuera dictado» (STS de
21 de abril de 1994).

18

No obstante, estas características que debe reunir un acto administrativo para ser invalidado
previa su declaración de lesividad pueden completarse: a) que el acto sea anulable, esto es, que
incurra en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder; b)
que el acto sea lesivo para los intereses públicos, sin que la ley especifique en qué ha de
consistir la citada lesión; c) que el acto sea favorable para el interesado; d) además, su revisión
no puede entrañar el ejercicio de una potestad contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho
de los particulares o a las leyes, lo que sucedería «por prescripción de acciones, por el tiempo
transcurrido o por otras circunstancias» que permanecen innominadas en el precepto de la
legislación procedimental administrativa; y e) ha de recaer sobre actos firmes, toda vez que el
procedimiento que nos ocupa constituye un mecanismo subsidiario de invalidación de actos
 que no puede sustituir a los habituales mecanismos impugnatorios normales, sin perjuicio de la
consideración de que, obviamente, los actos favorables suelen ser firmes por irrecurribles,
salvo en aquellos supuestos de relaciones plurilaterales en que un acto es, al mismo tiempo,
favorable para un destinatario y desfavorable o gravoso para otro o para un tercero ajeno a la
relación jurídica contemplada (sentencia de la Audiencia Nacional de 1 de junio de 2004; rec.
931/2001).

19

Razona así esta STS de 13 de marzo de 2013 (RJ 2013, 4422): «lo primero a subrayar a este
respecto es que la rehabilitación funcionarial no es una potestad libre de la Administración,
pues su válido ejercicio requiere inexcusablemente tomar en consideración los criterios
normativamente previstos para dicha rehabilitación (aquí en ese artículo 59.2 del citado
Reglamento) y justificar motivadamente que las circunstancias singulares del interesado no
individualizan, o lo hacen en muy escasa medida, esos criterios que son enunciados como
expresivos de factores o valores que son contraproducentes para el buen desempeño
funcionarial. (...) Y lo tercero a resaltar es que la improcedencia de la rehabilitación así
resultante no solo hace a esta contraria a los intereses públicos, también la hace estar incursa en
infracción del ordenamiento de dicho artículo 59.2 del Reglamento y, por ello, en causa de
anulabilidad».

20

Abogacía General del Estado, Dictámenes de 8 de Mayo y de 19 de Junio de 2003, entre otros.

21

No obstante, la mayor parte de los supuestos, en un plano operativo, se dilucidan a través del
criterio de si el acto es favorable o es de gravamen para practicar respectivamente, bien la
revisión de oficio o la lesividad, bien la revocación ( STS de 5 de febrero de 2014 (RJ 2014,
1306), rec. 2202/2011 FJ 6.º).

22

En todo caso, «la revocación no opera por causas de ilegalidad sino por causas de oportunidad».
Y, por su parte, lo que no sería procedente, obviamente, sería una lesividad por puros motivos
de oportunidad. Puede verse M.A. CORRAL GARCÍA, en Varios autores, Procedimiento administrativo
local, Madrid 2010 p.769.

23

STSJ de Castilla-La Mancha de 11 de febrero de 2002, rec. 467/1998).

24

Puede tenerse también en cuenta la reforma hecha sobre el artículo 19.4 de la LJCA por la
Ley 34/2010: «las Administraciones públicas y los particulares podrán interponer recurso
contencioso-administrativo contra las decisiones adoptadas por los órganos administrativos a
los que corresponde resolver los recursos especiales y las reclamaciones en materia de
contratación a que se refiere la legislación de Contratos del Sector Público sin necesidad, en el
primer caso, de declaración de lesividad».

Algo parecido ocurre sentencia del Tribunal de Cuentas 7/2006, de 7 de abril de 2006 (JUR
2007, 37163): «Las pretensiones que las Administraciones públicas ejerzan ante el Tribunal de
Cuentas, mediante los procedimientos judiciales establecidos al efecto, no requieren
previamente declarar lesivos los actos que impugne, según establece el art.47 de la LO
2/82 y 55.1 de la Ley 7/88 de Funcionamiento de este Tribunal».

25

Se destaca, así, en general, el carácter más garantista de la lesividad respecto de otras posibles
soluciones. La STSJ de Castilla y León (Burgos) de 23 de mayo de 2014 (rec. 60/2014) confirma
que, si la Administración quiere proceder al reintegro de una cantidad, la vía adecua es la
lesividad, frente a las pretensiones del Ayuntamiento, en este caso enjuiciado, de no seguir tal
procedimiento. Se afirma, igualmente, que el recurso de reposición posterior no es suficiente
para subsanar la ausencia de este procedimiento de lesividad. «Además tampoco podemos
olvidar que el procedimiento de lesividad es mucho más garantista frente al interesado que el
procedimiento del art.77 de la LGP , amén de que la situación procesal a ocupar por cada
parte es diferente en uno y en otro procedimiento».

26

Así una cosa es que la lesividad pueda ser improcedente en un caso en que falte el presupuesto
de la ampliación del patrimonio del interesado (que ciertas sentencias destacan como
presupuesto de la lesividad, enfatizando el requisito del acto favorable lesivo) y otra que se
utilice este criterio para declarar aquella inadmisible, pese a que podría haber procedido
entonces la revocación del acto. Un ejemplo de tal presupuesto puede ser la STS de 29 de
diciembre de 2003, Rec. 7992/1999, cuando aclara qué debe entenderse por actos declarativos de
derechos o favorables: «aquéllos que amplían el patrimonio jurídico del destinatario,
otorgándole un derecho que antes no existía, o, al menos eliminando algún obstáculo al
ejercicio de un derecho preexistente, o reconociendo una facultad, un plus de titularidad o de
actuación. Y por derecho entiende la doctrina de este Tribunal la situación de poder concreta y
consolidada, jurídicamente protegida, que se integra en el patrimonio jurídico de su titular al
que se encomienda su ejercicio y defensa». Un ejemplo de utilización incorrecta en dicho
sentido, de tal presupuesto, puede ser la sentencia 186/2017 del Juzgado de lo contencioso-
administrativo 7 de Valencia, de 30 de junio de 2017 (se basa en la STSJ 767/2016 de Murcia,
 desestimando una lesividad por el hecho de no identificar un acto favorable que enriquezca el
patrimonio de un administrado). Pueden verse también las STS de 23 de abril de 1985 [RJ
1985, 4742], y STS de 8 de noviembre de 1983 [RJ 1983, 5998].

27

Entrando en el fondo de la impugnación, la resolución presunta estimatoria de la Consejería de

Turismo de la Junta de Andalucía, por silencio positivo, de la declaración de interés turístico del
proyecto de campo de golf denominado "Finca La Merced", al haber omitido el preceptivo y
vinculante informe de suficiencia hídrica, justifica sin más la estimación del recurso de
lesividad interpuesto por la Junta, y la anulación de la resolución impugnada. La implantación
del campo de golf sólo puede llevarse a cabo una vez garantizada la suficiencia y calidad
hídrica.

El carácter esencial del informe hace que sea determinante para la resolución del
procedimiento, y su omisión constituye causa de nulidad de pleno derecho. No obstante lo
anterior, la Sala entra a resolver sobre si el acto declarado lesivo incide o no negativamente en
el interés público, afectación negativa de la que no duda al ser evidentes las razones
urbanísticas y medioambientales afectadas por dicha declaración. Es decir, el carácter lesivo del
acto para el interés público es intrínseco a las omisiones de la normativa de aguas y ordenación
del territorio. Finalmente, el Decreto 43/2008, que regula las condiciones de implantación y
funcionamiento de campos de golf en Andalucía, dispone imperativamente que el proyecto
debe someterse a informe preceptivo. Por ello, cuando la Administración provoca por silencio
administrativo un acto que supone un perjuicio para el medio ambiente o la planificación
municipal, el acto lleva ínsito el perjuicio para el interés público y procede, sin más, la
declaración de lesividad .

© 2018 [Thomson Reuters (Legal) Limited /Santiago González-Varas Ibáñez]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited
2018 - 02 - 25
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Cuarta Parte. Procedimiento contencioso-administrativo en primera o única
instancia
Capítulo XXI. Litigios entre administraciones públicas (artículo 44 LJCA)

Capítulo XXI

Litigios entre administraciones públicas

(artículo 44 LJCA)
El segundo caso que la LJCA regula dentro de la sección dedicada a las diligencias
preliminares se refiere a los litigios entre Administraciones Públicas ( artículo 44 de la
LJCA), siendo primeramente significativo que, en estos supuestos, «no cabrá interponer
recurso en vía administrativa» sino un «requerimiento de carácter potestativo».

Según el artículo 44:

1. «En los litigios entre Administraciones públicas no cabrá interponer recurso en vía
administrativa. No obstante, cuando una Administración interponga recurso contencioso-
administrativo contra otra, podrá requerirla previamente para que derogue la disposición,
anule o revoque el acto, haga cesar o modifique la actuación material, o inicie la actividad a
que esté obligada.

Cuando la Administración contratante, el contratista o terceros pretendan recurrir las

decisiones adoptadas por los órganos administrativos a los que corresponde resolver los
recursos especiales y las reclamaciones en materia de contratación a que se refiere la
legislación de Contratos del Sector Público interpondrán el recurso directamente y sin
necesidad de previo requerimiento o recurso administrativo 1).
2. El requerimiento deberá dirigirse al órgano competente mediante escrito razonado que
concretará la disposición, acto, actuación o inactividad, y deberá producirse en el plazo de
dos meses contados desde la publicación de la norma o desde que la Administración
requirente hubiera conocido o podido conocer el acto, actuación o inactividad.

3. El requerimiento se entenderá rechazado si, dentro del mes siguiente a su recepción, el

requerido no lo contestara.

4. Queda a salvo lo dispuesto sobre esta materia en la legislación de régimen local».

Esta regulación se completa con la prevista en el artículo 46.6 de la misma LJCA: «En
los litigios entre Administraciones, el plazo para interponer recurso contencioso-
administrativo será de dos meses, salvo que por Ley se establezca otra cosa. Cuando
hubiera precedido el requerimiento regulado en los tres primeros apartados del artículo
44, el plazo se contará desde el día siguiente a aquel en que se reciba la comunicación
del acuerdo expreso o se entienda presuntamente rechazado».

Como puede apreciarse la LJCA afirma que el requerimiento deberá dirigirse al órgano
competente mediante escrito razonado que concretará la disposición, acto, actuación o
inactividad.

Rigen en este sentido las reglas generales de invariabilidad del contenido de la

pretensión en un momento posterior al requerimiento, sin perjuicio de la facultad del
Abogado del Estado de extender hasta donde considere preciso la argumentación
jurídica para fundamentar aquélla (STS de 21 de noviembre de 1997; véase también el
artículo 66.2 de la LBRL; en la doctrina pueden consultarse los trabajos de J. TORNOS
MAS, RJC , 1, 1988, pp. 91 y ss.; A. NIETO GARCÍA, RAP , 115, 1988, pp. 21 y ss.; I. SANZ RUBIALES,
REDA , 78, 1993, pp.317 y ss.).

El requerimiento invita o insta a la derogación de una disposición, o a que se anule o

revoque el acto, o a que se haga cesar o se modifique la actuación material, o se inicie la
actividad a que la Administración esté obligada. Es significativo este último inciso, que
se hace eco de las pretensiones prestacionales (de los artículos 29 y 32 de la LJCA),
en el contexto de los litigios entre Administraciones. Tiene interés en este contexto la
SAN de 2 de diciembre de 2003 (JUR 2004, 51044) (rec. 1573/2000) porque relaciona los
requerimientos del artículo 29 de la LJCA y el del artículo 44 de la LJCA (véase en
especial el FJ 2.º).

El requerimiento, para que sea anulado el acto o acuerdo, deberá ser motivado y
expresará la normativa que se estime vulnerada. Tiene carácter potestativo, conforme al
tenor literal de los citados preceptos («podrá requerirla», «sin necesidad de previo
requerimiento») y a la doctrina (por todos, F. GONZÁLEZ NAVARRO, en S. MUÑOZ MACHADO,
director, Tratado de Derecho Municipal I , Madrid, 1988, p. 486).

Por tanto, el plazo para el requerimiento se computa desde la comunicación formal del
acuerdo, sin que basten otras formas de conocimiento. Así lo declaró la Sentencia del
Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2011 y lo reitera la Sentencia del Tribunal
Supremo de 17 de marzo de 2015 (RC 4412/2012). Por otra parte, hay que precisar que
dicha vía del requerimiento contemplada en el art. 44 LJCA solo es aplicable cuando
ambas Administraciones actúan como tal, no si actúan como particulares. Ahora bien,
en el caso de convenios urbanísticos suscritos en virtud de las respectivas competencias,
debe considerarse que ambas Administraciones actúan como tales (salvo, entiendo, que
una de las Administraciones suscribiese un convenio en su estricta condición de
propietario de un terreno), como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de
diciembre de 2014 (RC 3875/2012 FJ 10.º).

Por lo que se refiere al plazo de recurso de dos meses del artículo 46.6 LJCA, los
Tribunales no han condescendido frente a la inobservancia del plazo de recurso y así
la STS de 10 de noviembre de 1997 declara extemporáneo el recurso presentado fuera
del plazo de los dos meses desde el envío del acto o acuerdo, declarando además que, si
se requiere a la Corporación local, dicho requerimiento ha de hacerse dentro del plazo
de los quince días desde la recepción del acuerdo; de hacerse el requerimiento fuera de
plazo, el recurso es extemporáneo si han pasado los dos meses desde el envío del
acuerdo, sin que tampoco prospere la alegación de que el dies a quo comienza con la
publicación del acuerdo en el Boletín Oficial (pueden verse también, en este sentido, las
SSTS de 12 de julio de 1991 y de 12 de noviembre de 1997).

Por referencia a las CC AA como entidades recurrentes, la STC 10/2003 se apoya en la

tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción para reconocer la
legitimación activa de las Comunidades Autónomas en un caso de impugnación de
resoluciones de los Tribunales económico-administrativos regionales (gestión tributaria
de tributos cedidos por el Estado a las Comunidades Autónomas).

En el ámbito de las relaciones entre CC AA o el Estado y las entidades locales lo propio es

que aquéllas se dirijan a la jurisdicción contencioso-administrativa para recurrir sus
actuaciones. No obstante, en la práctica se pone en evidencia que algunas veces las CC
AA, como Administraciones competentes para informar sobre un determinado asunto
de competencia local, invitan a las Corporaciones locales a impugnar el criterio del
informe autonómico, impidiendo aprobar la decisión que interesa. Estos casos invierten
los mecanismos procesales. No son de recibo, por romper el marco procesal general de
la LBRL y de la LJCA. Otra cosa es que, al margen de la imposición de recurrir para
poder resolver, a las Administraciones locales les interese impugnar una actuación o
inactividad de otra Administración, tal como acabamos de comprobar.

El apartado final del artículo 44 de la LJCA deja «a salvo» lo dispuesto sobre esta
materia en la legislación de régimen local . En este ámbito, conforme al capítulo III del
Título V de la LBRL (artículos 63 y ss.) y otros preceptos del ROF (artículos 214 y
ss.) el nuevo sistema de relaciones de conflicto entre las Entidades Locales y las demás
Administraciones se judicializa, como es bien conocido, y se prevé, junto a la
impugnación de los actos o acuerdos de las Corporaciones locales, la posibilidad de un
requerimiento a las Administraciones locales, siempre en relación con los casos de los
artículos 65 y 66 de la LBRL (infracción del ordenamiento jurídico y menoscabo de las
competencias del Estado o de la Comunidad Autónoma, respectivamente; conforme a la
STS de 30 de junio de 1998 la jurisdicción contencioso-administrativa conoce también
respecto de las impugnaciones sobre condiciones de trabajo del personal laboral).

Conviene decir algo más sobre el ámbito local. En primer lugar, no siendo más que
potestativo el requerimiento, queda abierta la posibilidad de impugnar directamente,
conforme al plazo general de dos meses, los actos o acuerdos de las Corporaciones
locales ( artículo 46.6 de la LJCA; STS de 22 de diciembre de 1997, respecto de la
impugnación de un Acuerdo de la Corporación local en materia de personal).

En estos casos, el dies a quo lo determina la recepción del acuerdo por parte de la otra
Administración territorial, principio o regla que se entiende considerando la obligación
de las Corporaciones locales de remitir al Estado y las Comunidades Autónomas copia o
en su caso extracto comprensivo del acto o acuerdo ( artículo 56.1 de la LBRL) dentro
de los seis días siguientes a su adopción (según precisa el ROF), recayendo la
responsabilidad del envío sobre los Presidentes y Secretarios de la Corporación local.

Este sistema plantea incidencias que tienen repercusión procesal; puede ocurrir que la
Administración requiera a la Corporación local, solicitando la anulación o corrección del
acto o acuerdo, pero también puede ocurrir que la Administración estatal –o
autonómica– solicite mayor información ( artículo 64 de la LBRL). En este último caso,
la información habrá de remitirse en el plazo de veinte días hábiles, si bien, como
parece lógico, el plazo de interposición no podrá empezar a transcurrir hasta que la
Administración local no remita en efecto la información (STS de 16 de junio de 1997).

Por su parte, el requerimiento habrá de hacerse en el plazo de quince días a partir de la

recepción del acto o acuerdo; el plazo para interponer el recurso contencioso-
administrativo comienza «una vez transcurrido el plazo señalado en el requerimiento
dirigido a la Entidad Local» ( artículo 65.3 de la LBRL; STS de 21 de marzo de 1996, AA
, 41, 1996, § 772).
 En litigios entre Administraciones, conforme al art. 65.2 en relación con el 56.1 de la
LBRL, el plazo de 15 días que la Administración estatal o autonómica poseen para
formular el requerimiento previo de nulidad del acto municipal que entienden infringe
el ordenamiento jurídico se computa a partir de que reciban de la Entidad Local la
comunicación del mismo ( STS de 25 de febrero de 2011 (RJ 2011, 1658), recurso de
casación n.º 8/2010). Por tanto, ha lugar al recurso interpuesto por el Gobierno de
Cantabria contra la sentencia que consideró que el requerimiento de nulidad previsto
en el art. 65.2 de la LBRL, formulado por el recurrente al Ayuntamiento de..., fue
extemporáneo porque se realizó una vez que había expirado el plazo de 15 días, ya que
la Administración autonómica, por medio de un tercero, tuvo conocimiento del acto que
entendía infringía el ordenamiento jurídico.

Este último aspecto diferencia el presente régimen procesal del previsto en el artículo
44.2 de la LJCA: el requerimiento deberá producirse en el plazo de dos meses contados
desde la publicación de la norma o desde que la Administración requirente hubiera
conocido o podido conocer el acto, actuación o inactividad. En su apartado 3 este
artículo 44 prevé: «el requerimiento se entenderá rechazado si, dentro del mes siguiente
a su recepción, el requerido no lo contestara ». Con ello, la LJCA más que declarar «a
salvo» el régimen (a partir de ahora) especial de la LBRL ha venido a generar el
problema jurídico de los tratos diferenciados que conlleva (distintos plazos y diferentes
dies a quo ; posibilidad de determinar el plazo entre el requerimiento y el recurso, en el
caso de la LBRL, por la Administración requirente, y sujeción a un plazo legal en la
LJCA).

A favor de las Entidades Locales es exigible el respeto a los distintos plazos de recurso
por parte del Estado y de las CC AA.

FOOTNOTES
1

Este párrafo concreto se introdujo en la LJCA 29/1998, por la Ley 34/2010, de 5 de agosto.

© 2018 [Thomson Reuters (Legal) Limited /Santiago González-Varas Ibáñez]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited
2018 - 02 - 25
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Cuarta Parte. Procedimiento contencioso-administrativo en primera o única
instancia
Capítulo XXII. Interposición del Recurso Contencioso-Administrativo y reclamación del
expediente (artículos 45 a 48 LJCA)

Capítulo XXII

Interposición del Recurso Contencioso-

Administrativo y reclamación del expediente
(artículos 45 a 48 LJCA)

Sumario:

1. Principios dispositivo y de aportación de parte

2. Principios de contradicción y de igualdad de armas
3. Principios de oralidad, escritura, colaboración de las partes, celeridad, «pro actione» y
antiformalismo
4. Principio «ut lite pendente nihil innovetur»
5. Principio de buena fe en el ejercicio de acciones
6. Tipos de procedimientos
7. Preclusión procesal y pérdida de oportunidades por deficiencias procesales
8. Admisión de escritos de aportación de nuevos hechos en el proceso y nuevos
documentos
9. Suspensión del procedimiento e inactividad procesal. El archivo provisional y la
caducidad de la instancia
10. La prescripción en el ejercicio de acciones
11. La interposición del recurso contencioso-administrativo (artículos 45 a 47 de la LJCA)
A. Forma de interposición (artículo 45.1 y 2)
B. Artículo 45.2.d de la LJCA. La acreditación del acuerdo para litigar en caso de
personas jurídicas
C. Las tasas judiciales
D. Comparecencia y subsanación (artículo 45.3)
E. Plazos (artículo 46)
 F. Anuncio de la interposición del recurso (artículo 47)
12. Reclamación judicial del expediente (artículo 48 de la LJCA)
A. Interposición del recurso contencioso-administrativo y reclamación del
expediente
B. Régimen coercitivo en cuanto a la remisión del expediente administrativo. La
reforma de la LJCA por ley 62/2003, de 30 diciembre

1. PRINCIPIOS DISPOSITIVO Y DE APORTACIÓN DE PARTE

La mejor forma de explicar los distintos principios en el Derecho procesal

administrativo es simplemente observar su manifestación en los lugares más diversos y
en las distintas sentencias que comentamos a lo largo de este tratado. No obstante,
puede hacerse alguna referencia, de tipo introductorio, en este contexto.

La LJCA de 1998 no pretende cambiar el procedimiento previsto en la LJCA

precedente, si bien introduce algunas modificaciones. En este sentido, su Exposición de
Motivos afirma que «la regulación del procedimiento contencioso-administrativo
ordinario se basa en el esquema de la legislación anterior».

Puede afirmarse que siguen rigiendo los principios dispositivo y de aportación de parte,
pese a que rigen de forma un tanto convencional o con matices. Por tanto, en términos
más bien esenciales.

En todo caso, no puede decirse que tras la LJCA 1998 se haya producido algún cambio
que nos lleve a pensar en que ahora rige el principio de investigación de oficio, en vez
del principio de aportación de parte .

La materia que va a ser objeto del procedimiento es definida por la parte procesal,
vinculando el destino del proceso y el enjuiciamiento del Juez o Tribunal. Las propias
partes quedan vinculadas por la definición inicial que han hecho del objeto litigioso, de
forma que tanto el recurso contencioso-administrativo, como posteriores escritos
durante el proceso o incluso los que impugnen la sentencia, son inadmisibles si suponen
una desviación procesal en relación con la primera definición del objeto del litigio. La
típica diferenciación procedimental entre la fase de recurso y la fase de demanda, que
en general se mantiene tras la LJCA de 1998, se entiende bajo esta misma lógica
procedimental: el órgano jurisdiccional se ciñe al enjuiciamiento de las peticiones de la
parte, y ésta ha de poder entonces alegar cuantos motivos sirvan para su mejor defensa,
previo conocimiento del expediente administrativo.

No ocurre pues en el Derecho español lo que en el Derecho alemán, donde rige el

principio de investigación de oficio (y no el de aportación de parte), en el proceso
administrativo, no existiendo propiamente «partes procesales» sino «colaboradores» del
Juez, regla que tiene distintas consecuencias a lo largo del proceso.

En el sistema procesal administrativo español no pueden, no obstante , ignorarse las

facultades que se atribuyen a los Juzgados y Tribunales de la jurisdicción contencioso-
administrativa. Como apunta la STS de 16 de junio de 1997 (FJ 1), la vinculación a las
alegaciones y pretensiones de las partes queda paliada por la potestad del Tribunal de
introducir en el debate nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición.
Pero si, como es común, el Tribunal no hace uso de dichas facultades, por entender que
la cuestión sometida ha sido apreciada debidamente por las partes, el respeto al
 principio procesal de congruencia le obliga a no traspasar el marco definido por los
motivos a la hora de fundamentar la decisión, lo que no significa que no pueda acudir a
argumentaciones propias.

El principio dispositivo explica por ejemplo, la facultad del desistimiento (STS de 8 de

febrero de 1997): «en los dos ordenamientos (civil y administrativo) hay, por otra parte,
una absoluta conexión entre este instrumento procesal y el principio dispositivo».

Dicho principio también se presenta con matices. En materia de allanamiento, tal como
razona expresivamente la STS de 21 de abril de 2004, «constatamos, pues, que a
diferencia de lo que acontece en la jurisdicción civil donde rige el principio dispositivo
de las partes, en la jurisdicción contencioso-administrativa el Tribunal ante un
allanamiento no está obligado a dictar sin más razonamiento una sentencia
estimatoria».

Interesa la STS de 12 de junio de 2017 (RJ 2017, 2802) rec. 344/2012: «la tutela de los
intereses generales en juego da pie a una mayor presencia de las facultades de oficio del
Tribunal. Ciertamente, del mismo modo que los artículos 33 y 65 permiten el
planteamiento de la “tesis” a fin de incorporar al debate procesal cuestiones no aducidas
por las partes, el artículo 61 habilita al Tribunal para acordar de oficio la práctica de
cuantas pruebas estime pertinentes, y los artículos 51 y 69 permiten también introducir
de oficio posibles causas de inadmisión del recurso contencioso-administrativo, resulta
plenamente lógico y coherente que también el mismo Tribunal pueda plantear a las
partes la posible concurrencia de una circunstancia determinante de la pérdida de
objeto y consiguiente terminación del proceso; como así se viene entendiendo,
insistimos, por la jurisprudencia reiterada de esta Sala Tercera, que en multitud de
resoluciones, de innecesaria cita por su reiteración, ha hecho uso de sus facultades de
oficio para declarar la terminación del proceso por desaparición de su objeto».

2. PRINCIPIOS DE CONTRADICCIÓN Y DE IGUALDAD DE ARMAS

Otra pieza esencial de este sistema procesal es el principio procesal de contradicción .

Puede decirse que tras la LJCA de 1998 sigue siendo válida la Exposición de Motivos de
la LJCA de 1956 (apartado IV, punto 6) y la jurisprudencia que se basa en dicha
Exposición, cuando ésta se refiere (STS de 14 de noviembre de 1994) a que:

«La legitimidad de los actos y disposiciones que se sometan a su conocimiento se hará por los
Tribunales, no tan sólo a través de los fundamentos aducidos por las partes, sino por otros
que estimen puedan ser tomados en consideración, pero sin que esta amplitud de facultades
pueda significar la eliminación del principio de contradicción y por tanto se ordena que
siempre que hagan uso de esta facultad deben previamente someterse a las partes los motivos
correspondientes ».

De este modo podría sintetizarse el carácter del proceso administrativo y el equilibrio

que a juicio del Legislador se consigue así entre la actuación de la parte y la
intervención judicial

La STS de 18 de marzo de 2003, RC 9406/1998,  se refiere al principio de igualdad de

armas en el sentido siguiente:

"Y procede rechazar tal motivo de casación, pues no se aprecia ninguna de las
infracciones que sobre el principio de igualdad de armas, de defensa y de aportación de
pruebas que el recurrente aduce. Pues en respuesta a las alegaciones vertidas en los
puntos 1º y 2º del apartado A), se ha de significar, que dada la naturaleza del proceso
contencioso administrativo, el Tribunal había de valorar, como hizo tanto las
alegaciones y la prueba practicada en el proceso, como los antecedentes datos e
informes del expediente administrativo, y no hay que olvidar, que en el caso de autos el
recurrente solicitó el recibimiento a prueba y que el Tribunal aceptó y practicó la
prueba solicitada por el recurrente, sin que por tanto se pueda aceptar que se ha
vulnerado el principio de igualdad de armas, ni de defensa ni el de aportación de
pruebas, pues el recurrente en el proceso, ha tenido a su disposición todos los medios de
prueba que el ordenamiento permite, y si a partir de tales presupuestos el Tribunal le da
prioridad a las conclusiones de la Administración por estimar que son más concretas y
seguras, no se puede por ello entender que se le concede ningún privilegio, pues se le
otorga la prioridad no por ser Administración y si por la naturaleza y contenido de sus
informes, y en respuesta a las alegaciones relativas al punto 3º del apartado A), que las
diligencias para mejor proveer no constituyen un derecho de las partes, y el Tribunal
puede acordarlas pero no está a ello obligado, sentencias de 22 de febrero de 1994, 16 de
septiembre de 1995, 13 de octubre de 1999 y 18 de noviembre de 2002, y por tanto,
cuando se practicó la prueba solicitada a instancia del recurrente, la Sala de Instancia
había de resolver la cuestión valorando la tesis y los informes de la Administración
junto con la tesis y prueba practicada a instancia del recurrente y si esta prueba no
había desvirtuado las conclusiones de la Administración podía mantener la tesis de la
Administración, como hizo, otra cosa será el que esa valoración sea o no ajustada a
derecho, pero ello se ha de valorar al amparo del motivo previsto en el nº 4 del artículo
95.1 de la Ley de la Jurisdicción, y dentro de los límites que permite el ordenamiento y la
jurisprudencia, ya que es el Tribunal de Instancia, el que tiene potestad para valorar la
prueba, sentencias de 14 de abril de 1994, 23 de noviembre de 1999 y 16 de abril de
2002, y esa valoración no se puede alterar, más que cuando se alegue y acredite una
vulneración de las normas que rigen la prueba, o la valoración sea arbitraria, errónea,
sentencias de 12 de noviembre de 1993, 26 de enero de 2000, 12 de noviembre de 2001 y
12 de noviembre de 2002”.

Las primeras sentencias del TEDH en las que se trae a colación el principio de “igualdad
de armas” son las de los casos Casos Neumeister contra Austria (Sentencia de 27 de junio
de 1968, TEDH 1968\2) y la del caso Delcourt contra Bélgica (Sentencia de 17 de enero de
1970, TEDH 1970\1). En la primera de estas sentencias se decía que “El Tribunal se
inclina a reconocer que ese hecho se opone al principio de la "igualdad de armas" que,
según ha declarado con razón la Comisión en varios informes y resoluciones, está
incluido en el concepto de proceso equitativo mencionado en el artículo 6-1 [del
convenio]”. En la segunda que “tanto la Comisión como el Gobierno han hecho expresa y
principal mención al principio denominado como de igualdad de armas. El Tribunal, no
obstante, examinará el problema a la luz del contenido total del párrafo 1 del artículo 6.
El principio de igualdad de armas no agota el contenido de dicho párrafo no constituye
sino un aspecto del concepto más amplio de un juicio justo ante un Tribunal
independiente e imparcial (vid. Sentencia Neumeister de 27 de junio de 1968 [TEDH
1968, 2], apartado 22 de los fundamentos)”.

Estos principios se relacionan con el principio de congruencia en virtud del cual el

Juzgado o Tribunal está obligado a juzgar dentro de los límites de las pretensiones
formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y
la oposición. La jurisdicción contencioso-administrativa se refiere incluso a que el
principio de congruencia en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo es más
riguroso que en el orden civil , pues «mientras que en éste la congruencia de la sentencia
viene referida a la demanda y a las demás pretensiones deducidas en el pleito, por
aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las Salas de lo
Contencioso-administrativo están obligadas a juzgar dentro de los límites de las
pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones formuladas para
 fundamentar el recurso y la oposición» (SSTS de 9 abril 1987; de 14 junio 1988; de 22
diciembre 1989; de 15 de noviembre 1990; de 16 de junio de 1997 FJ 1; STS de la Sala
Especial de Revisión de 2 de julio de 1991).

3. PRINCIPIOS DE ORALIDAD, ESCRITURA, COLABORACIÓN DE LAS

PARTES, CELERIDAD, «PRO ACTIONE» Y ANTIFORMALISMO

En cuanto a los principios del procedimiento, el procedimiento ordinario se basa en el

principio de escritura que se contrapone al principio de oralidad , previéndose la
«posibilidad» de la vista (die mündliche Verhandlung).

No obstante, se ha introducido un procedimiento abreviado que plasma el principio de

oralidad, pero en la práctica ofrece mayores garantías y funciona menos mal el
ordinario (véase el comentario al artículo 78 infra ).

Por otro lado, es debida la colaboración de las partes con el órgano jurisdiccional. Se
trata de un deber de colaboración, no de que las partes sean meros colaboradores del
órgano jurisdiccional, a diferencia del Derecho alemán donde las «partes» se llegan a
definir como «colaboradores» y no partes (Beteiligte). Esta colaboración es
imprescindible para el buen desarrollo de la justicia administrativa. La Administración
tiene que colaborar en la remisión del expediente. La LJCA en su Exposición de Motivos
alude a «prácticas administrativas injustificables y demasiado extendidas,
incompatibles con los deberes que la Administración tiene para con los ciudadanos y
con el de colaboración con la Administración de Justicia», «prácticas que han de quedar
desterradas para siempre» y que además, por cierto, pueden repercutir negativamente
en la fase probatoria (STS de 16 de diciembre de 1996; STS de 23 de enero de 1998).
Igualmente, el artículo 38 de la LJCA prevé un deber de comunicación de la
Administración respecto del Tribunal cuando aquélla remita el expediente
administrativo; concretamente, debe comunicar si tiene conocimiento de la existencia
de otros recursos contencioso-administrativos en los que puedan concurrir los
supuestos de acumulación. Las partes han de colaborar en la ejecución de sentencias.
En definitiva, tal como afirma la misma Exposición de Motivos, «del criterio de los
Jueces y Magistrados y de la colaboración de las partes dependerá que estas medidas
(las modificaciones que introduce la LJCA) alcancen sus fines».

También hemos de mencionar el principio de celeridad . El retraso de la justicia

administrativa y la sobrecarga de trabajo de sus órganos, fruto en gran medida del
creciente arraigo social de la jurisdicción contencioso-administrativa, constituye un
problema de una enorme trascendencia que explica numerosos artículos de la LJCA de
1998. La Exposición de Motivos de la LJCA es especialmente clara: «en todo momento se
ha buscado conciliar las garantías de eficacia y celeridad del proceso con las de defensa
de las partes». «En la línea de procurar la rápida resolución de los procesos, la Ley
arbitra varias facultades en manos de las partes o del órgano judicial».

El Tribunal Supremo ha mencionado frecuentemente este problema (por todas, véase la

STS de 7 de febrero de 1998 FJ 3) 1). En vigencia de la LJCA de 1998 los tribunales se
hicieron eco también de este tipo de planteamientos. Puede seleccionarse el siguiente
párrafo de la STSJ de Cataluña núm. 997/2004, de 7 de octubre:
«Por otra parte, como ya dijera la sentencia de esta Sala y Sección núm. 977/2001, de 26 de
septiembre de 2001 (Rollo de Apelación núm. 100/2001), la tramitación y debates
parlamentarios de la LJCA ponen de manifiesto la preocupación del legislador en torno a la
agilización de los procesos y eliminación de la reiteración de trámites ante el fenómeno de la
masificación de los recursos. Diversos preceptos legales reflejan tal designio:
 i) La posibilidad de tramitación preferente del que se ha venido en llamar “recurso testigo”
en caso de pendencia de una pluralidad de recursos con idéntico objeto, regulada en el
art. 37.2 LJCA y justificada así en su Exposición de Motivos: “La preocupación por agilizar la
tramitación de las causas es dominante y, en particular, explica la regla que permite al Juez o
Tribunal suspender la tramitación de los recursos masivos que tengan idéntico objeto y
resolver con carácter preferente uno o varios de ellos. De esta manera se puede eludir la
reiteración de trámites, pues los efectos de la primera o primeras sentencias resultantes
podrían aplicarse a los demás casos en vía de ejecución o, eventualmente, podrían inducir al
desistimiento de otros recursos”.

ii) La posibilidad de inadmisión “ a limine” por motivos de fondo, por la desestimación en el

fondo de otros recursos sustancialmente iguales por sentencia firme, regulada en el art.
51.2 LJCA, texto legal añadido al aceptarse la enmienda núm. 201 con la siguiente
justificación: “Por motivos de economía procesal, se traslada el supuesto de inadmisión del
recurso previsto ya en los recursos de amparo y casación”.

iii) La posibilidad de extender los efectos de una sentencia firme en materia de personal y en
materia tributaria a personas distintas de las partes que se encuentren en situación idéntica,
establecida en el art. 110 de constante referencia y sobre la que indica la Exposición de
Motivos que “Aun regulada con la necesaria cautela, la apertura puede ahorrar la reiteración
de múltiples procesos innecesarios contra los llamados actos en masa”. La inclusión de la
materia tributaria se debió al acogimiento de la enmienda núm. 308, que se justificaba así:
“Con la inclusión en este precepto de la materia tributaria y teniendo en cuenta la sobrecarga
de los Tribunales de este orden jurisdiccional, podrían evitarse la reiteración de múltiples
procesos innecesarios” 2)».

Finalmente, ha de hacerse una referencia a la repercusión o trascendencia de los vicios

de forma . Debe observarse en estos casos, a efectos de valorar la esencialidad o no del
vicio de forma, si la parte ha «tenido la oportunidad y posibilidad procesal de alegar los
hechos y proponer las pruebas que hubieran estimado oportunos, o formular las
adecuadas objeciones o protestas procesales, teniendo a la vista absolutamente todas las
actuaciones practicadas». Puede citarse la STS de 28 de noviembre de 1996:

«Es doctrina absolutamente consolidada por esta Sala y por el Tribunal Constitucional en la
interpretación de la normativa procesal, la de que no toda vulneración o irregularidad en la
inteligencia de estas normas afecta a la validez y eficacia del proceso si no produce
indefensión, ya que ésta sólo tiene lugar cuando se priva a alguna parte de alguno de los
instrumentos que el ordenamiento jurídico pone a su alcance para la defensa de sus derechos
o se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción, con el consiguiente perjuicio
real y efectivo para los intereses del afectado, puesto que la indefensión (STC 145/1990)
consiste en un impedimento del derecho a alegar y de demostrar en el proceso los propios
derechos, y en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una
parte, por el órgano judicial en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa,
privándola de ejercitar su potestad de alegar, y en su caso, justificar sus derechos e intereses
para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el
ejercicio del indispensable principio de contradicción. La prohibición de la producción de
indefensión –artículo 24 de la Constitución–, constituye una garantía que implica el respeto
del esencial principio de contradicción, de modo que los contendientes, en posición de
igualdad, dispongan de las mismas oportunidades de alegar y probar cuanto estimaren
conveniente, con vistas al reconocimiento judicial de su tesis». Puede verse también la STS de
15 de noviembre de 1996.

4. PRINCIPIO «UT LITE PENDENTE NIHIL INNOVETUR»

Puede citarse también el principio «ut lite pendente nihil innovetur», en conexión
con la seguridad jurídica, que se inspira en el artículo 413 de la LEC («Influencia del
cambio de circunstancias en la sentencia sobre el fondo. Satisfacción extraprocesal.
Pérdida de interés legítimo»): «1. No se tendrán en cuenta en la sentencia las
 innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el
estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su
caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés
legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la
reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra
causa. 2. Cuando, según lo previsto en el apartado anterior, las pretensiones hayan
quedado privadas de interés legítimo, se estará a lo dispuesto en el artículo 22».

En concreto la «perpetuatio iurisdictionis » requiere resolver de acuerdo con la

situación existente en el momento de interposición de la demanda.

Pueden citarse las STS de 5 de noviembre de 2004 (RJ 2004, 6659) (rec. 2969/1998) o
las SSTS de 28 de mayo de 1997 (RJ 1997, 4116) (rec. 1936/1993), 20 de octubre de 1998
o de 21 de mayo de 2002 (RJ 2002, 4455) (rec. 3915/1996) obligando a resolver los
litigios de acuerdo con la situación existente en el momento de interposición de la
demanda... (otras referencias pueden ser la SAP de Cádiz 58/2015, de 17 de marzo de
2015 y la SAP de Madrid 00270/2010 de 3 de diciembre de 2010).

La «perpetuatio iurisdictionis» significa «la permanencia de las condiciones objetivas y

subjetivas existentes al inicio del proceso hasta su resolución, de forma tal que una
variación de las mismas no permite la revisión de los presupuestos que determinaron la
jurisdicción y competencia del tribunal» ( art.411 LEC) (STS civil de 23 de junio de
2010).

Interesa también la STJUE de 30 de junio de 2016 C-648/13: «130. En relación con las
imputaciones cuarta y quinta, baste recordar la jurisprudencia reiterada de este
Tribunal, que se menciona en el apartado 121 de la presente sentencia, conforme a la
cual la existencia de un incumplimiento debe ser apreciada en función de la
situación del Estado miembro tal como ésta se presentaba al final del plazo fijado
en el dictamen motivado y los cambios ocurridos posteriormente no pueden ser
tomados en cuenta por el Tribunal de Justicia (véase, en particular, la sentencia
Comisión/Polonia, C-313/11, EU:C:2013:481, apartado 45 y jurisprudencia citada). 131
Teniendo en cuenta que de las alegaciones formuladas por la República de Polonia
resulta que los artículos 10, apartado 3, y 11, apartado 5, de la Directiva 2000/60
deberían haberse transpuesto en el proyecto de modificación que comprende, entre
otras leyes, la Ley de Aguas, se ha de declarar que dichas medidas de transposición no se
adoptaron al concluir el plazo fijado en el dictamen motivado».

Estaríamos ante un principio general que se relaciona con todos aquellos casos en que
se incumplen los requisitos en el momento necesario para acreditar su cumplimiento,
pese a que se cumplen después. Así, la sentencia del TJUE de 10 de noviembre de 2016
(C-199/15) declara que el Derecho europeo no se opone a que una normativa nacional
obligue al poder adjudicador a considerar, como motivo de exclusión, la infracción en
materia de pago de cotizaciones a la seguridad social si tal infracción existía en la fecha
de participación en una licitación, aunque ya hubiera cesado en la fecha de la
adjudicación o del control de oficio efectuado por el poder adjudicador.

5. PRINCIPIO DE BUENA FE EN EL EJERCICIO DE ACCIONES

Otro principio es el de «buena fe» en el ejercicio de las acciones procesales . Se ha

desestimado el recurso por falta de buena fe cuando unas empresas del grupo
recurrente resultaron adjudicatarias de un concurso y otras del mismo grupo
impugnaron la adjudicación (FJ 6 de la STS de 5 de julio de 2016 (RJ 2016, 4324), rec.
3388/2014).

Interesa igualmente conocer el artículo 247 de la LEC («de la buena fe procesal»),

cuyo apartado segundo prevé, sin precedentes en la LEC anterior del siglo XIX, que «los
tribunales rechazarán fundadamente las peticiones e incidentes que se formulen con
manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal» (artículo 247.2)

En el apartado primero se afirma, igualmente, que «los intervinientes en todo tipo de

procesos deberán ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la buena fe». Se ha dicho
que esta regulación debe ser conceptuada de suma importancia en el contexto de una
ley procesal. Es válida para todo procedimiento y para todo tipo de «peticiones»,
incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso del derecho... (A. M.
LORCA NAVARRETE, en VV AA, Comentarios a la nueva Ley de enjuiciamiento civil, tomo I ,
Valladolid 2000, p. 1587).

Además, por «intervinientes» es preciso entender cualquier sujeto que lleva a cabo una
actuación en el proceso civil.

El artículo 247 LEC se refiere a «todos los actos procesales» expresando que «el
proceso en cuanto tal, por estar regulado por la ley ( artículo 1 LEC) lo está por las
reglas de la buena fe, en su sentido de standard o modelo de conducta». Dicho
artículo 247 LEC es aplicable a todas las fases del proceso, incluidas la fase cautelar, las
diligencias preliminares y la fase de ejecución. No es un precepto programático o una
simple declaración de intenciones, por tener eficacia procesal, buscando incluso sanción
frente al incumplimiento en que consiste el no ajustar la actuación a las reglas de la
buena fe. Es una forma de promover a las partes en la asunción seria de las cargas y
responsabilidades inherentes al proceso, cohonestando el principio dispositivo con el
uso responsable del proceso.

Se ha apuntado que «no puede consentirse una utilización abusiva o fraudulenta de las
normas procesales, ni escudarse esa permisión en la autonomía de la voluntad y en el
respeto a la esfera privada de las partes (...). El respeto de las reglas del juego debe
poder imponerse para que el propio recurso al proceso sea eficaz. Se trata de evitar que
el proceso se emplee para fines no amparados en las leyes o para causar daños.
Pensando en ciertos tipos de ilícitos, en todos estos casos el proceso se desvía de su
finalidad y deja de ser vehículo apto para otorgar la tutela judicial efectiva, porque
resulta manipulado por uno de los litigantes ya sea para conseguir una posición de
ventaja que no obtendría de otro modo (...)» (V. GUZMÁN FLUJA, en F. ESCRIBANO MORA
(coordinador), Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , Libro I, Valencia,
2001, p. 1819).

Entonces, la buena fe es un concepto que ha de afectar la fase de presentación de la

denuncia. La buena fe es en general un concepto técnico jurídico que integra el supuesto
de hecho de diversas normas ( artículos 34, 37, 40 LH; 57 CCom; 7, 433, 451, 464,
1164, 1258, 1473, 1529, 1530, 1075, 1738, 1778, 1897 y 1950 del CC).

Según la STS de 11 de mayo de 1988 «la exigencia de la buena fe en el ejercicio de los

derechos, que el artículo 7.1 CC consagra, conlleva, como ya proclaman las SSTS de
julio de 1981 (sic), 21 de mayo de 1982 y 21 de septiembre de 1987, que la conducta del
que dichos derechos ejercita se ajuste a normas éticas, contradiciéndose, entre otros
supuestos dicho principio cuando se va contra la resultancia de los actos propios, se
realiza un acto equívoco para beneficiarse intencionadamente de su dudosa
significación o se crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio
de quien puso su confianza en ella».

El apartado tercero de este artículo 247 establece multas contra los profesionales que
conculquen la buena fe procesal, posibilidad que viene pues a añadirse a aquella otra de
exigir indemnizaciones por daños.

Por «profesionales» es preciso entender no sólo la postulación técnica (abogados y

procuradores) sino también los profesionales que intervengan en el proceso de forma
esporádica (arquitectos, médicos, ingenieros, que ejerzan sus labores como peritos).

El abuso de los medios de defensa puede originar sanción para el que incurre en un
abuso en su ejercicio procesal. Se quiere evitar un abuso en la sustanciación de trámites
y litigios innecesarios.

En todo caso, el presupuesto de todo este sistema procesal, básico para acudir a la
justicia, es la existencia de un «conflicto». No puede existir conflicto ni pueden por tanto
utilizarse legítimamente los medios de justicia si una de las partes actúa
unilateralmente, habiendo podido resolver sus controversias de forma menos lesiva.

Interesa completar estas referencias con otras. Primero con una cita del artículo 7.1
del CC donde se señala que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias
de la buena fe. Y seguidamente se contempla el abuso de derecho. Para que la hipótesis
especial de abuso de derecho prevista en la norma se produzca, es preciso como
requisito imprescindible que la acción u omisión abusiva cause un daño a un tercero
que ha de sancionarse en forma específica, atendiéndose a las circunstancias del caso
concreto. Por lo demás la sanción es doble. Consiste de una parte en la indemnización
de daños y perjuicios causados por la acción u omisión abusiva, y, de otra, en la
posibilidad de que se adopten, por quien corresponda, las medidas administrativas y
judiciales pertinentes, procediendo declarar la nulidad del acto que ha dado lugar al
abuso.

Por su parte, el artículo 11.2 de la LOPJ tiene una vocación omnicomprensiva para
todo tipo de procedimientos, con una configuración necesariamente general, ya que se
aplica a todos los actos procesales y a todos los que en el proceso intervienen (J. R.
FERRÁNDIZ GABRIEL, en VV AA, Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , tomo I,
Iurgium editores, Barcelona, 2001, p. 991).

Tampoco puede en este contexto olvidarse el artículo 4 de la LEC («carácter

supletorio de la LEC») donde se afirma una cláusula de habilitación general de la LEC
respecto de todo el ordenamiento jurídico procesal español, conforme al principio
rector de «eficacia máxima de lo en ella (LEC) regulado y que le permite una vis
atractiva aplicativa».

En conclusión, puede afirmarse que la nueva LEC no se contenta con el remedio

tradicional frente a las acciones y actitudes procesales temerarias: la imposición de
costas como consecuencia típica que en vía jurisdiccional (tanto civil como contencioso-
administrativa) se produce para quienes abusen de los medios de justicia (artículos 394
y ss. y 603 de la LEC).

Es dudoso si estas exigencias se cumplen bien en los procedimientos sancionadores. En

puridad, estas reglas debieran tomarse en especial consideración; como se ha dicho,
«según el principio de subsidiariedad –también denominado entre nosotros (a partir de
MUÑOZ CONDE) principio de intervención mínima– derivado directamente del de
necesidad, el derecho penal ha de ser la última ratio , el último recurso al que hay que
acudir a falta de otros menos lesivos, pues si la protección de la sociedad y los
 ciudadanos puede conseguirse en ciertos casos con medios menos lesivos y graves que
los penales, no es preciso ni se deben utilizar éstos. Incluso aunque haya que proteger
bienes jurídicos, donde basten los medios del Derecho civil, el Derecho público o incluso
medios extrajurídicos, ha de retraerse el Derecho penal, pues su intervención –con la
dureza de sus medios– sería innecesaria y, por tanto, injustificable. También debe haber
subsidiariedad dentro de las propias sanciones penales, no imponiendo sanciones
graves si basta con otras menos duras» (D. M. LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho penal. Parte
general I , Madrid, 1996, p. 82).

6. TIPOS DE PROCEDIMIENTOS

Por otro lado, desde esta perspectiva general sobre el procedimiento interesa destacar
que la LJCA contempla sólo dos tipos de procedimiento, el ordinario y el abreviado .
Pero ha de tenerse en cuenta que la LJCA ha introducido especialidades
procedimentales en función de la pretensión que se ejercita . La instauración de
diferentes acciones procesales, por la LJCA de 1998, no da lugar a la tramitación de
distintos procedimientos (a salvo del artículo 29.2 de la LJCA referido al
procedimiento abreviado respecto de las pretensiones cuyo objeto es la ejecución de un
acto administrativo firme). La Exposición de Motivos de la LJCA de 1998 lo deja bien
claro: ha bastado con establecer «normas especiales para diferentes tipos de recursos,
que no precisan de un procedimiento especial», ya que este procedimiento está «basado
en principios comunes y en un mismo esquema procesal; la Ley arbitra un
procedimiento dúctil, que ofrece respuestas parcialmente distintas para cada supuesto».
Dichas respuestas parcialmente distintas para cada pretensión constituyen una novedad
de la LJCA de 1998.

Se observan dichas especialidades procedimentales en el régimen de plazos (artículo

46). Primero, se prevé un régimen diferenciado de plazos de interposición del recurso
contencioso-administrativo en función de la pretensión ejercitada ( artículo 46 de la
LJCA) tal como dejamos claro al estudiar dicho artículo 46 infra .

Pero también existen reglas especiales en cuanto a la admisibilidad del recurso a la luz
del artículo 51 de la LJCA de 1998 3) o en cuanto a la forma misma de interposición del
recurso contencioso-administrativo ( artículo 45 de la LJCA) 4) o en la propia sentencia
o ejecución de sentencias ( artículos 71 y 103 a 113 de la LJCA), ya que los
pronunciamientos de la sentencia dependerían, igualmente, de la pretensión ejercitada.

Asimismo, como ya nos consta, existen especialidades, en cuanto a las actuaciones

previas a la interposición del recurso contencioso-administrativo, en función de la
pretensión ejercitada.

7. PRECLUSIÓN PROCESAL Y PÉRDIDA DE OPORTUNIDADES POR

DEFICIENCIAS PROCESALES

A veces en los procesos administrativos observamos que alguna de las partes

(generalmente la Administración) omite alguno de los trámites, o presenta una
fundamentación excesivamente ligera.

Es cierto que el interés público que puede estar subyacente en el caso concreto puede
llevar a no actuar con excesivo rigor en contra de la Administración, de producirse una
situación de ese tipo, pero no nos parece inoportuno recordar que si una parte no se
defiende bien, omite una fundamentación debida, o especialmente si elude formular
escritos de defensa en el concreto trámite procesal previsto para ello, en buena lógica
todo esto tiene que repercutir en su contra. En general nos interesa mostrar ejemplos de
preclusión de trámites procesales. Vamos a poner algunos casos de la praxis.

Un primer ejemplo puede ser la STSJ de Cataluña (social) de 30 de junio de 2006, para la
prueba, hay un trámite previsto legalmente, sin que se pueda después hacer uso de él:
«pues bien, lo que el recurso pretende es que se modifique la categoría profesional del
actor, para lo cual se basa en documentos que aporta precisamente unidos al propio
recurso. Se trata de un medio de prueba no practicado en el momento procesal
oportuno . La proposición y práctica de la prueba ha de tener lugar en el acto del juicio
oral y no es posible alterar los términos del debate litigioso mediante la modificación, a
conveniencia de una de las partes, del instante en que se pueden esgrimir líneas de
defensa que resultan inusitadas e imprevistas. La Sala ha de hacer caso omiso de toda la
documentación que se adjunta al escrito de formulación del recurso, que ni siquiera se
acoge a lo previsto en el art. 231 de la Ley de Procedimiento Laboral. El resto del
recurso se concentra en un solo motivo en el que se señala que (sic.) la discrepancia con
la consideración de la conducta del trabajador. De nuevo se basa el recurrente en los
documentos que aporta unidos al recurso. Como ya hemos apuntando, el proceso ha de
seguir los principios de contradicción y concentración que lo rigen».

En concreto, en el caso de esta sentencia de 30 de junio de 2006, «en el presente caso la

empresa no compareció al acto del juicio, pese a haber sido citada en forma. Por ello, no
solamente no hubo contestación a la demanda, sino que, lógicamente, no se propuso ni
practicó prueba de esta parte».

Pues bien, según esta sentencia de 30 de junio de 2006, «ante tal actitud procesal, el
juzgador de instancia optó por aplicar la regla de la ficta confessio , considerando
acreditados los hechos alegados en la demanda. Recordemos que la prueba de la
realidad de las imputaciones del despido disciplinario constituye una carga de la
empresa y que, no habiendo acudido al juicio, no existen elementos de justificación
de los hechos que se imputaban al trabajador. Todo ello ha de determinar la
desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, con imposición de las
costas del recurso, incluidos los honorarios del letrado impugnante en la suma de 450 €,
condenando asimismo a la empresa a la pérdida del depósito dado para recurrir y a que
se dé a la consignación el destino legal».

No es inoportuno mencionar en este contexto la imposibilidad del juzgador de integrar

los argumentos de defensa de las partes alterando los términos del debate procesal al
margen de los mecanismos legalmente establecidos. Según expone la SAP de Valencia de
16 de marzo de 2004 el presente caso encaja en una cuestión nueva improcedente:
«PRIMERO. El Banco... presentó demanda en reclamación de 30.318,08 euros frente a..., D.
Tomás y D.ª Araceli, estos dos últimos al ser garantes solidarios de la obligación de
devolución del crédito asumida por la mercantil también demandada en póliza de crédito.
Los demandados no contestaron en plazo a la demanda, teniéndoseles, por decaídos en el
trámite de contestación por presentación extemporánea. La sentencia de instancia desestimó
la demanda al aplicar la imputación de pagos, entendiendo que las cantidades entregadas por
el demandado y que se aplicaron a cancelar otras deudas debían haber sido destinadas a la
que se reclama en el procedimiento al ser la más onerosa. Frente a dicha resolución formula
recurso de apelación el demandante.

SEGUNDO. El demandante aduce como motivos de su recurso el que no hubo contestación a

la demanda, por lo que no hay hechos controvertidos, al igual que los documentos no fueron
impugnados, los intereses eran los mismos en las tres pólizas luego la onerosidad era idéntica
y por último que se aplique donde se aplique el resultado es que se sigue adeudando la
 cantidad. A la hora de analizar el recurso de apelación formulado, se ha de tener presente que,
la demandada, perdió el trámite de contestación, precluyéndole la posibilidad de efectuar
alegaciones . En este sentido, la jurisprudencia tiene declarado que la no contestación no
implica que el demandado, posteriormente comparecido, pueda probar la inexactitud de los
hechos de la demanda, si el estado del proceso lo permite, pero sin que pueda aprovecharse, en
cambio, de excepciones o argumentos no alegados en tiempo, pues es en la demanda, en defecto
de contestación, donde únicamente pueden quedar fijados definitivamente los términos de la
cuestión litigiosa (SS. del TS de 16 junio 1978, 29 marzo 1980, 3 abril 1987, 6 marzo 1990, 10
noviembre 1990, 25 febrero 1995 y 8 mayo 2001, entre otras). En consonancia con lo anterior,
cualquier introducción en el litigio de hechos distintos a los narrados en la demanda,
participará de la consideración de cuestiones nuevas, y en relación a ellas, es reiterada la
jurisprudencia (SS. del TS de 8 junio 1998, 15 junio 1998, 18 septiembre 1999, 25 septiembre
1999, 28 diciembre 1999, 28 marzo 2000, 19 abril 2000 y 10 junio 2000, entre otras muchas) que
declara que han de quedar al margen de la alzada, por infringir los principios de contradicción
y defensa, en cuanto que su sorpresivo planteamiento impide a la parte adversa el poder
contrarrestarlas adecuadamente tanto en el plano alegatorio como en el probatorio . Expuesta
esta delimitación acerca del ámbito de impugnación del demandado que no contestó, es
evidente que la controversia queda reducida al débito o no. Así examinada la prueba
practicada queda acreditado por la certificación del Notario que el saldo coincide con el que
aparece en la cuenta abierta del deudor de conformidad con los extractos contables y que la
liquidación se ha practicado en la forma pactada. A partir de ahí cualquier introducción de
hechos distintos por el demandado o de excepciones no alegadas en tiempo, tiene la
consideración de cuestiones nuevas que no pueden ser acogidas en la sentencia . En este caso, la
misma descansa sobre una imputación de pagos no alegada al no existir contestación, luego
la resolución adolece de incongruencia al apreciar un hecho obstativo no invocado, de tal
forma que acreditado el incumplimiento del pago de la póliza a su vencimiento procede con
estimación del recurso revocar la sentencia y estimar la demanda.

TERCERO. La estimación del recurso de apelación motiva conforme el artículo 398.2 de la

Ley de Enjuiciamiento Civil la no imposición de las costas de esta alzada siendo a cargo de los
demandados las de primera instancia al estimarse la demanda de conformidad con el
artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil».

Como también apunta la SAP de Zaragoza de 16 de junio de 2008 «la sentencia de

primera instancia condenó al pago de los tres conceptos reclamados en la demanda.
SEGUNDO. Respecto al arreglo de la furgoneta no deja de llamar la atención que
comprada en octubre de 2005 a la demandante, en noviembre ya tuviera que ser
sometida a un arreglo de gran relevancia, pues costó lo mismo que el precio de compra.
Sin embargo, el argumento del recurso de apelación refiriéndose a los vicios ocultos de
la furgoneta (arts. 1485 y concordantes CC) resulta extemporáneo, pues no hubo
contestación a la demanda. Tampoco se propuso prueba relativa a la causa del daño de la
furgoneta, por lo que no se puede imputar a garantía ni a vicio oculto . El único que se
expresa respecto a la causa es el antiguo administrador de la sociedad actora, quien
expuso que según el taller fue una pérdida de aceite que afectó a todo el motor. Con
estos datos no puede atribuirse el desperfecto de la furgoneta a vicio oculto de la misma
o desperfecto invalidante que acompañara a la misma en el momento de la venta. Por lo
que procede confirmar la sentencia en este punto».

Es decir, la parte procesal ha de asumir las consecuencias negativas de su propia actitud

procesal. No cabe en estos casos oponerse a hechos que sólo con la contestación a la
demanda habría cabido formular oposición, tal como deja claro la SAP Burgos de 9 de
febrero de 2010:

«El demandado D. Darío figura, en el listado de cotos de la provincia de Burgos que facilita la
Junta de Castilla y León en su página web, como titular del cotoNUM000 y en base a esta
información, el actor formuló demanda contra aquel, quien no compareció en debida forma
en los autos, esto es, personado con procurador y abogado por ser la cuantía reclamada
superior a 900 € ( artículo 23 y 31 de la LEC), por lo que hubo de ser declarado en rebeldía,
precluyéndole la posibilidad de formular las excepciones procesales y alegaciones materiales
 que tuviere por conveniente ( artículo 405 y 442.2 de la LEC).

Como quiera que no hubo contestación a la demanda no pudo oponerse la falta de legitimación
pasiva del demandado, ni se impugnaron los documentos presentados con la demanda que así
lo acreditaban “ab inicio”, por lo que no era necesario practicar prueba complementaria en el
acto del juicio para acreditar la legitimación del demandado. Por lo tanto, no correspondía a
la juzgadora poner en duda que el demandado no era titular del coto de caza, y al estimar de
oficio la falta de legitimación pasiva, ha privado a la parte actora de formular las alegaciones y
pruebas pertinentes para justificar dicha legitimación, contraviniendo su derecho de defensa. En
consecuencia, procede con revocación de la sentencia apelada, la estimación de la demanda al
haber quedado acreditado que el jabalí causante de los daños causados al vehículo del actor
salió del coto del que es titular el demandado, según el atestado policial ratificado por uno de
sus autores en el acto del juicio así como el resto de la documental obrante en autos, y todo ello,
con expresa imposición de las costas procesales de la primera instancia al demandado (artículo
394.1 de la ley de Enjuiciamiento civil)».

La falta de formulación del alegato correspondiente en la contestación significa que no

puede después entrarse en los hechos que pudieron formularse pero no se formularon,
según nos expresa la SAP Barcelona de 19 de octubre de 2010:

«Reiterar, una vez más, que la falta de oposición de la deudora fundada en esa circunstancia ha
impedido que la litis se haya centrado en la determinación del perjuicio patrimonial para el
prestamista que en condiciones normales hubiera de producir el incumplimiento de la
obligación dineraria a cargo de la prestataria» .

TERCERO. Parte la sentencia de la sala de que resulta admisible el examen de esta cuestión,
pese a que «no hubo contestación a la demanda y no se alegó en consecuencia que la cláusula
no hubiese sido negociada individualmente, como exigía el inciso inicial del artículo 10 bis de
la Ley de consumidores. Mas, como la entidad demandante no se ha opuesto por dicha
circunstancia a que se examine este tema de los intereses, coincido con la mayoría en la
procedencia de examinarlo» .

Así pues, si el plazo ha pasado, o el trámite ha precluido no se pueden dar

oportunidades de defensa más allá de los trámites legales. Y por otro lado quien se
defienda mal en la práctica tiene que asumir las consecuencias de su mala defensa. La
inactividad procesal o las contestaciones de folio y medio de la Administración no
pueden quedar sin reflejo en el proceso.

Cierto es que la no contestación a la demanda no exime a la otra parte de probar en el

trámite correspondiente (SAP de Valencia de 20 de junio de 2005).

En esta línea, según la STS de 2 de diciembre de 2008 «la carga de probar los hechos en
que se basa la pretensión corresponde al actor ( art. 217.2 LEC); y, por tanto, la mera
pasividad probatoria del demandado, como la acaecida en este caso, no sirve de apoyo a
la pretensión del actor».

No obstante, otras veces se ha podido sostener (por la SAP de Barcelona de 26 de

noviembre de 2009), que, ante la falta de contestación a la demanda, no se requiere
incluso «prueba de contraste en tal dirección».

Y sin que en todos estos casos pueda aducirse indefensión de contrario, por no haber
hecho uso del derecho a probar (SAP de Valencia de 7 de diciembre de 2004): «la prueba
que no se practicó consistente en el interrogatorio de la recurrente es prueba de la
actora cuya disponibilidad a ella solo afecta sin que legitime a la contraparte a alegar
indefensión sobre la base de su no práctica».

En buena lógica, si la Administración no se persona, ello ha de terminar pesando en el

resultado. Así lo entiende la STSJ de Castilla y León (Valladolid) 152/2016, de 2 de febrero
 de 2016. El argumento del recurrente es la arbitrariedad y la sentencia concluye que el
Ayuntamiento no ha motivado las razones de su decisión (a lo que contribuyó
decisivamente que no se personara en juicio) de modo que se anuló el acto impugnado
(una improcedente alineación urbanística).

O si no se defiende bien, como ejemplifica la STS de 12 de julio de 2016 (rec. 3070/2014)

cuando finalmente admite la tesis del recurrente, de estar justificada la demora en la
ejecución del contrato, ante la posición de la Administración, quien, en las vías de
defensa anteriores, « nada dijo ».

Perplejo quedará el recurrente cuando la Sala contesta al recurrente que su demanda

no está fundada, pese a que si llega a argumentar de otra manera podría haberse
ganado el contencioso ( STS de 18 de octubre de 2011 (RJ 2012, 1201), rec. 404/2008 FJ
3.º in fine).

Es decir, una mala defensa (una demanda errónea o incompleta) puede llevar a la
desestimación procesal, como ejemplifica la STS de 11 de junio de 2014 (RJ 2014,
3424) (rec. 4159/2012) cuando desestima una acción de lesividad por el hecho de no
haberse explicado bien por la Administración si el acto de trámite recurrido era un acto
de trámite cualificado para haberse podido entrar en el fondo del asunto, o por una
parquedad de argumentos que lleva a falta de motivación del acto recurrido.

En este sentido, no pueden plantearse en el escrito de conclusiones pretensiones no

suscitadas en los escritos de demanda y de contestación (STS de 22 de septiembre de
2000).

La materia cautelar ejemplifica además que las pretensiones se condicionan a la prueba

de los perjuicios alegados. Tiene también el Tribunal Supremo reiterado que la petición
de suspensión ha de ir acompañada de una expresa manifestación de los perjuicios
irreparables que pudieran irrogarse al recurrente caso de no acordarse tal suspensión,
siendo lo normal que se aporte un principio de prueba de la sobreveniencia de tales
perjuicios, pero siendo también posible y perfectamente admisible que la existencia de
los mismos pueda deducirse de la naturaleza del acto impugnado, caso de no accederse
a ella (por todos, ATS de 26 de marzo de 1998)».

Alguna vez ocurre, en los procesos contencioso-administrativos, que la Administración

no contesta a la demanda y en cambio formula –sin consecuencia desfavorable alguna–
conclusiones finalmente (ATSJ de Castilla-La Mancha de 19 de abril de 2012, PO
110/2010, etc.). No deja de ser esto algo anómalo a nuestro juicio considerando que,
entonces, puede ser mejor no responder al administrado en vía administrativa, no
contestar a la demanda, omitir prueba... y formular entonces unas conclusiones que ya
no permitirán oposición del recurrente, o al menos dificultando la defensa.

8. ADMISIÓN DE ESCRITOS DE APORTACIÓN DE NUEVOS HECHOS EN

EL PROCESO Y NUEVOS DOCUMENTOS

Es admisible, con apoyo en el artículo 286 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de

Enjuiciamiento Civil (LEC), que una parte procesal formule escrito de ampliación de
hechos, dada la trascendencia que el conocimiento de tal hecho pueda tener en el
momento de plantearlo para la resolución final del recurso-contencioso-administrativo.

A veces esta pretensión se formulará junto a otra, con apoyo en el art. 76 de la LJCA
29/98 relativo a la pérdida del objeto procesal, en el sentido que le atribuye la
 jurisprudencia del orden contencioso-administrativo, cuando el nuevo hecho implique a
juicio de una de las partes el sobreseimiento del proceso.

Esta opción abre la posibilidad de presentar un documento con posterioridad a la

contestación a la demanda (implícito en el citado artículo 286 de la LEC y artículo
56.4 de la LJCA 29/1998), por remisión al artículo 270 de la LEC donde se apoya el
interés en la presentación de documentos tras la demanda o la contestación (ATS de 23
de septiembre de 2004; STSJ de Castilla-La Mancha de 1 de febrero de 2007, FJ 3,
aplicando este articulado para admitir incluso en apelación la presentación de un
documento no presentado junto a la demanda aunque era anterior a ésta).

Según la STS (civil) 564/2015 de 21 de octubre de 2015 (n.º de recurso 2671/2012) «la
naturaleza de los recursos extraordinarios es incompatible con la pretensión de
reformular durante la tramitación de estos recursos la base fáctica y/o jurídica del
asunto, mediante la alegación de hechos nuevos o la aportación de nuevos documentos.
Esta Sala ha declarado de modo reiterado que no es procedente la alegación de hechos
nuevos en los recursos extraordinarios. El art. 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
no es aplicable a los recursos extraordinarios , que no constituyen una instancia más
y cuya finalidad de control de aplicación de la norma (sea sustantiva, sea procesal,
según el recurso extraordinario de que se trate) exige que lo que se plantee al Tribunal
Supremo sean cuestiones jurídicas en relación a lo decidido por la Audiencia Provincial
en la sentencia que se recurre, pero no permite variar o innovar la base fáctica o la
jurídica mediante nuevas alegaciones o nuevas pruebas».

9. SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO E INACTIVIDAD PROCESAL. EL

ARCHIVO PROVISIONAL Y LA CADUCIDAD DE LA INSTANCIA

El «archivo provisional» se relaciona con la suspensión del proceso prevista en el

artículo 179 LEC, donde se prevé que al fin del plazo de suspensión procede el archivo
provisional. Un ejemplo de archivo provisional de oficio tras la suspensión es el ATSJ de
Murcia de 30 de noviembre de 2015. Consideramos clarificadora su transcripción: «LA
SALA ACUERDA: EL ARCHIVO PROVISIONAL de los autos y permanecerán en tal
situación mientras no se solicite la continuación del proceso o se produzca la caducidad
de la instancia».

Se asiste a posibles riesgos procesales en caso de solicitarse la suspensión del

procedimiento si entiende el órgano jurisdiccional que es aplicable el artículo 237.1
de la LEC, donde se afirma que se tienen por abandonadas las instancias y recursos de
toda clase de pleitos si no se produce actividad procesal en el plazo de dos años en
primera instancia o de uno en segunda, contándose tales plazos desde la última
notificación a las partes. En efecto, el propio cómputo de los plazos que prevé este
precepto (dos años desde la última notificación a las partes) puede plantear problemas.
En el contexto de la solicitud de suspensión del proceso algún órgano jurisdiccional ha
interpretado que los dos años computan desde que se notifica el acuerdo de suspensión
por sesenta días tras la audiencia a la parte contraria, cuando lo correcto (o más
favorable a tal parte procesal) es entender que los dos años computan desde que se
notifica el acuerdo de caducidad de las actuaciones una vez transcurrido el plazo de los
sesenta días de suspensión, de modo que dentro de estos dos años el interesado en
proseguir el proceso ha de hacerlo solicitando la continuación del trámite. Este es el
criterio de la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2009 (RJ 2009, 6837).
Nos remitimos a su lectura. Sobre las incidencias puede verse también la STS de 29 de
junio de 2009 (RJ 2009, 6837) (n.º de rec. 331/2008 FJ 4). Es asimismo muy ilustrativa la
 sentencia 626/2016, de 16 de septiembre de 2016 (JUR 2016, 217259) del TSJ de la
Región de Murcia (rec. apelación 65/2016), por referencia a la doctrina del TS sobre el
artículo 19.4 de la LEC, a la que igualmente nos remitimos.

10. LA PRESCRIPCIÓN EN EL EJERCICIO DE ACCIONES

Un tema polémico ciertamente es el que generan los plazos de prescripción en el

ejercicio de derechos o acciones. Su trascurso, salvo causa de interrupción de la
prescripción, conduce irremediablemente al rechazo de la pretensión ejercitada.

El plazo general se contempla en el artículo 1965 del Código Civil, previsto para el
ejercicio de acciones personales y que viene a ser una especie de regulación subsidiaria
en defecto de una regulación especial donde se contemplen plazos de prescripción. Este
precepto sigue encontrando aplicación, pero de forma no absoluta, ante el progresivo
arraigo de la regulación de la Ley General Presupuestaria que prevé actualmente un
plazo de cuatro años y que en el ámbito del Derecho administrativo se erige como la
regulación de referencia tanto en materia de pagos contra la Administración (así
también cuando un contratista reclama adeudos de la administración contratante) como
en materia de reclamaciones de ésta frente a los particulares, al margen del supuesto de
la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial de un año.

La «salvación» en estos casos, en que puede haber trascurrido el plazo de prescripción,

viene de la mano de la interrupción de la prescripción, o bien de la invocación de casos
de inactividad o de incumplimiento de deberes legales de la Administración o ausencia
de ejercicio de potestades de oficio. Otras veces la «salvación» viene de la mano de la
interpretación del dies a quo que fija el inicio del plazo prescriptivo.

La importancia de todo esto explica que dediquemos una atención muy especial, a la
prescripción, en distintos momentos de este Tratado de Derecho administrativo, así en
especial en el Tomo 1. Como teoría general procesal puede decirse que se interrumpe la
prescripción si se ejercita contra un mismo sujeto, en jurisdicción no procedente, pero
cuando la situación permita interpretar que la primera acción ejercitada (errónea, como
decimos) no era manifiestamente improcedente (STS, civil, de 26 de mayo de 1998,
recurso de casación 7586/1995; STSJ de Murcia de 18 de marzo de 2003 rec. 255/2000;
STS 623/2016 de 20 de octubre de 2016 (RJ 2016, 4956), etc.).

En este contexto general, puede destacarse que la prescripción es una cuestión de orden
público procesal que debe aplicarse por el tribunal haya sido o no suscitada por las
partes, puesto que está extra muros de la voluntad o poder dispositivo no sólo de las
partes sino del mismo tribunal ( sentencia del TSJ de Madrid de 6 de noviembre de
2013 [RJCA 2014, 56]) 5).

11. LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO-

ADMINISTRATIVO (ARTÍCULOS 45 A 47 DE LA LJCA)

A. FORMA DE INTERPOSICIÓN (ARTÍCULO 45.1 Y 2)

El recurso contencioso-administrativo se iniciará por un escrito reducido a solicitar que

se tenga por interpuesto el recurso y a citar la disposición, acto, inactividad o actuación
constitutiva de vía de hecho que se impugne . Esta última exigencia se entiende ante la
necesidad de identificar debidamente el objeto del recurso interpuesto. En esta línea
requiere también la LJCA (artículo 45.2.c) que, a dicho escrito, se acompañe la copia o
traslado de la disposición o del acto expreso que se recurra, o indicación del expediente
en que haya recaído el acto o el periódico oficial en que la disposición se haya
publicado. Y si el objeto del recurso fuera la inactividad de la Administración o una vía
de hecho, se mencionará el órgano o dependencia al que se atribuya una u otra, en su
caso, el expediente en que tuvieran origen, o cualesquiera otros datos que sirvan para
identificar suficientemente el objeto del recurso.

A través de estas exigencias legales, formuladas desde el punto de vista del acto,
inactividad o actuación que se «impugna», es como se adivina, en el modelo de la LJCA,
la pretensión procesal que se interpone, que se deduce –de esta forma– de la
interposición misma del recurso.

Este acto, actuación, vía de hecho, inactividad, marcan en lo procesal las distintas fases
del procedimiento judicial.

En un alarde de flexibilidad puede, no obstante, entenderse (con la sentencia del

Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 390/2015, de 22 de junio de 2015) que el hecho
de que el escrito de interposición del recurso se dirija contra la resolución del órgano
administrativo que resuelve el recurso (en el caso enjuiciado el órgano administrativo
de recursos contractuales) no impide considerar que el objeto del recurso
contencioso administrativo se extiende a toda la vía administrativa previa , que
viene a culminar (en este caso) con la resolución final que se impugna por la vía del
recurso especial en materia de contratación (puede verse también la interesante STS
de 30 septiembre de 1985, (RJ 1985, 6225).

En la práctica , cuando se ejercita pretensión de anulación contra acto de gravamen o

contra una respuesta negativa expresa a su solicitud en vía administrativa basta con
adjuntar al recurso contencioso-administrativo el acto que se ha notificado al particular
para su recurso en dos meses. Pero cuando el acto negativo es presunto, se adjunta
(para la identificación del acto «impugnado») al recurso contencioso-administrativo, la
solicitud en vía administrativa (o el recurso de reposición no contestado), siempre con
fecha de entrada por registro en la Administración, explicando en el recurso
contencioso-administrativo las fechas de presentación así como que han transcurrido
tres meses o un mes (respectivamente a ambos casos) sin obtener respuesta, con lo que,
habiendo trascurrido el plazo de respuesta (tres meses o un mes respectivamente) se
abre el plazo (en principio de seis meses que marca el artículo 46 de la LJCA 29/1998)
para recurrir. El procurador (o el letrado, en caso de actuarse sin procurador, en los
Juzgados) realizará las copias pertinentes del recurso y documentos adjuntos y lo
presentará en el órgano jurisdiccional.

En todo caso estamos ante uno de los momentos de la LJCA de 1998 donde mejor se
refleja la posición central y el valor esencial que tiene procesalmente el acto (o lo
que es lo mismo, actuación, inactividad), también en conexión con la teoría de la
desviación procesal que se estudiará más adelante en el capítulo de las causas de
inadmisión pero a la que haremos alguna referencia también en este contexto. La
jurisdicción contencioso-administrativa viene insistiendo especialmente en el requisito
legal de identificar el acto que va a ser objeto del proceso. «El recurso se iniciará por un
escrito reducido a citar el acto y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso» (STS
de 5 de noviembre de 1996; STS de 8 de julio de 1996).

Según esto, la relevancia que tiene el «acto», ahora la «actuación», reside en la

imposibilidad de variar el objeto del proceso respecto de esta primera referencia que se
hace al acto o actuación en el recurso contencioso-administrativo.

En este contexto, un ejemplo del énfasis judicial en el primer acto puede ser la STS de 5
de noviembre de 1996: «ambas partes, rebasando el ámbito objetivo del recurso, que
viene delimitado por los actos recurridos, vierten todo su esfuerzo dialéctico en
cuestiones que no pueden ser discutidas ni decididas en el presente debate por afectar a
actos administrativos que no han sido impugnados »; puede verse también STS de 20 de
septiembre de 1994 y la STS de 20 de abril de 1996, con matices.

Es importante citar correctamente el acto o actos impugnados porque, a pesar de existir

varios, si no se citan los distintos actos administrativos en el recurso contencioso-
administrativo, sino solo uno o alguno de ellos, se corre el riesgo (más que evidente) de
que el proceso se sustancie solo en relación con los citados en el recurso. Todo este
régimen procesal se justifica considerando que debe darse la oportunidad a la
Administración de conocer la queja, agravio o reclamación del interesado y de
pronunciarse sobre la cuestión.

Estamos ante pautas que en la práctica han de tenerse en cuenta, ya que la jurisdicción
contencioso-administrativa las aplica constantemente. Puede así plantearse una
«desviación procesal», cuando en un determinado momento procedimental se
impugnen actos que no fueron impugnados en una fase procedimental anterior,
alterando el fondo del proceso. Dicha desviación procesal podrá producirse por el
recurso contencioso-administrativo respecto del recurso en vía administrativa, o por la
demanda respecto del recurso contencioso-administrativo, o de las contestaciones
respecto de la demanda (STS de 15 de noviembre de 1996) o de lo alegado en casación
respecto del objeto del proceso de instancia. En general, no pueden plantearse
«cuestiones nuevas» no invocadas en vía administrativa, debido al carácter revisor de la
jurisdicción (STS de 22 de febrero de 1996; STS de 26 de abril de 1996; STS de 7 de junio
de 1996; STS de 30 de abril de 1996).

Por tanto, si quiere alterarse el objeto del recurso (impugnando actos diferentes con
posterioridad al recurso contencioso-administrativo) debe hacerse conforme a los
presupuestos legales de la ampliación del recurso , que se refiere a actos que se dicten
o se conozcan con posterioridad al recurso 6).

El artículo 56.1 de la LJCA de 1998 afirma la posibilidad de alegar en la demanda

cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración . De esta
forma, no parece sino estar consolidándose el criterio jurisprudencial en virtud del cual
en este momento procesal pueden alegarse nuevos motivos, pero no cuestiones nuevas o
extender el objeto del proceso o del recurso a actos diferentes del inicialmente
impugnado. La desviación procesal impide plantear nuevas cuestiones, nuevos actos,
pero no nuevos motivos de defensa. La diferencia entre «motivo» y «cuestión» pasa a
tener significación especial.

No se exige, en la LJCA, la cita de la pretensión que se ejercita, pero tampoco se impide,

obviamente y, en todo caso, se deduce la conveniencia de citar tal acción procesal 7). Al
propio recurrente le interesaría citar en el recurso el tipo de pretensión que ejercita
para garantizar un pronunciamiento acorde con su acción procesal concreta.

Puede ser asimismo recomendable en ocasiones hacer una referencia en el recurso

contencioso-administrativo a la cuantía y al tipo de procedimiento que va a seguirse
(proponiendo, por ejemplo, que es ordinario y no abreviado). De esta forma se
previenen errores en la tramitación del procedimiento procedente. Y el recurrente hace
valer lo que más le interesa al efecto. De lo contrario, se hará lo que decrete el letrado de
la Administración de justicia. Obviamente, por lo general no hay mucho margen de
disposición en este punto, al venir determinado por ley, pero hay casos interpretables
que conviene enfocar como a uno más interese procesalmente, pensando en especial en
las costas procesales. Por ejemplo, se afirmará en el propio recurso que la tramitación
ha de ser la de un procedimiento ordinario de cuantía indeterminada. A veces los
propios órganos jurisdiccionales requieren al recurrente que precise esta cuestión,
aunque en realidad sea un tema que debe concretarse en la demanda.

En el recurso no se entrará en el debate de fondo , pero a veces puede ser conveniente

un enfoque previo o la explicación de posibles formas de entender el planteamiento de
la acción, de cara a reforzar su admisión por motivos procesales en casos en que puedan
plantearse riesgos de inadmisión.

La inadmisión será invocada por la parte demandada en el trámite de alegaciones

previas dentro de los cinco primeros días otorgados para la contestación a la demanda,
pero se dan casos en que la Administración opone la inadmisión en esta fase anterior a
la contestación a la demanda, y que ello origine un trámite sobre la inadmisión
planteada. De confirmarse ésta, el auto será obviamente apelable. De este modo, antes
de remitirse el expediente puede plantearse esta posible incidencia impropiamente.
También el órgano jurisdiccional puede plantear este tipo de circunstancias en esta fase
inicial del procedimiento. En general rige la regla de subsanación si se observa algún
defecto en la presentación del recurso. Se otorgan diez días al efecto por parte del
Secretario judicial (letrado de la administración de justicia).

Finalmente, al recurso contencioso-administrativo tendrá que acompañarse la

documentación que acredite la válida comparecencia. Se acompañará concretamente el
documento que acredite la representación del compareciente , salvo si figurase unido
a las actuaciones de otro recurso pendiente ante el mismo Juzgado o Tribunal, en cuyo
caso podrá solicitarse que se expida certificación para su unión a los autos (esta
exigencia hay que ponerla en conexión, por una parte, con la capacidad de las partes, y,
por otra parte, con el requisito de la postulación y artículos 281.3 de la LOPJ y 1280.5
del CC y el Estatuto General de los Procuradores aprobado por RD 2046/1982).

La LJCA alude igualmente a que se adjuntará igualmente en este momento de

interposición del recurso el documento o documentos que acrediten la legitimación del
actor para el caso en que éste la ostente por habérsela transmitido otro por herencia o
por cualquier otro título, exclusivamente. Esta obligación de acreditar la legitimación no
suele darse al limitarse a los supuestos de sucesión en el derecho. Lo suyo es que se
litigue defendiendo derechos o intereses propios siendo entonces suficiente, todo lo más,
con la afirmación o invocación de la titularidad de la situación jurídica para considerar
acreditada la legitimación. Esta previsión ha de ponerse además en relación con el
artículo 22 de la LJCA, que permite en la jurisdicción contencioso-administrativa la
figura de la sucesión procesal.

Importante en cambio, en la praxis, es que las personas jurídicas (ya no sólo las
Corporaciones e Instituciones, artículo 57.2.d de la LJCA de 1956) deben presentar
también el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos
exigidos para entablar acciones con arreglo a las normas o estatutos que les sean de
aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado ya dentro del cuerpo del
documento que acredite la representación, tal como se estudia infra con mayor
profundidad.

En cuanto a los plazos, se incidirá infra en este régimen, que tras la nueva LJCA de
1998, es diferente en función de la pretensión ejercitada.
Para el cómputo de los plazos debe estarse al comentario del artículo 128 de la LJCA.
Es preciso cuando menos mencionar la regla de improrrogabilidad de los plazos y que, a
diferencia de la LJCA de 1956, el mes de agosto es inhábil a estos efectos. También es
obligada una remisión, en cuanto al lugar de interposición del recurso, al comentario
del artículo 89.1, a efectos de no reproducir dicho comentario.

Téngase en cuenta que el artículo 45 de la LJCA de 1998 ha suprimido la obligación de

presentar los documentos enumerados en las letras e y f del artículo 57.2 de la LJCA de
1956, referidos respectivamente al principio solve et repete (documento acreditativo del
pago en las Cajas del Tesoro, etc.) y a la acreditación de haber efectuado la
comunicación previa al órgano administrativo autor del acto impugnado.

En el caso en que haya varios interesados en vía administrativa incluso aunque

actuaran conjuntamente, a veces los recursos contencioso-administrativos se
formularán por separado , en cuyo caso se turnarán en distintos Juzgados y se seguirán
sobre una misma causa procesos diferentes. Esta interposición por separado puede ser
simplemente estratégica, ya que lo lógico es en cambio la representación conjunta y
existencia de un único proceso. Pero puede ser que los recurrentes tengan pretensiones
no coincidentes entre sí. Por ejemplo, si se impugna un Plan General, podrán justificarse
distintos recursos si cada recurrente tiene pretensiones diferenciadas por referirse a
suelos con regímenes igualmente diferenciados.

Recordemos asimismo la posibilidad de iniciar el recurso directamente mediante

demanda , que procede en caso de recurso contra una disposición general, acto,
inactividad o vía de hecho en que no existan terceros interesados. Este régimen, de
iniciación del recurso mediante demanda, es obligado en el caso de la interposición de
un recurso de lesividad ( artículo 45.4 LJCA). El tercer supuesto respecto del cual
procede este sistema concierne al procedimiento abreviado (artículo 78.2) ya que
también en estos casos tiene que iniciarse el recurso por demanda.

Podrá practicarse anotación preventiva en el Registro de la Propiedad, del recurso

contencioso-administrativo , en virtud de la legislación urbanística y del Real
Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al
Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la
Propiedad de actos de naturaleza urbanística.

Efectivamente, ya desde la DA 10.ª de la Ley 8/90, de 25 de julio sobre Reforma del

Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo, y en la actualidad de conformidad con el
artículo 65.1.f. del RD-Legislativo 7/2015 por el que se aprueba el Texto Refundido de la
Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, «serán inscribibles en el Registro de la
Propiedad (...) la interposición de recurso contencioso-administrativo que pretenda la
anulación de instrumentos de ordenación urbanística, de ejecución, o de actos
administrativos de intervención».

Y según el artículo 67 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, complementario en

materia urbanística del Reglamento Hipotecario, «el que promoviere recurso
contencioso-administrativo contra los actos de la Administración pública que tengan por
objeto la aprobación definitiva de los planes de ordenación, de sus instrumentos de
ejecución o de licencias, podrá solicitar, con el escrito de interposición o después, si
existiere justificación suficiente, que se tome anotación preventiva sobre fincas
concretas y determinadas que resulten afectadas por el acto impugnado, ofreciendo
indemnización por los perjuicios que pudieran seguirse en caso de ser desestimado el
recurso, de tal forma que la falta de la caución que, en su caso, exija el Tribunal para
evitar daños al titular de la finca o derecho anotado, impedirá la práctica de la
 anotación».

Se admite esta anotación en el ATS de 25 de octubre de 1994 FJ 7820 y el ATSJ de Madrid

de 30 de noviembre de 1995: se trata de un asiento provisional cuya finalidad esencial es
advertir a terceros adquirentes del dominio o de otros derechos reales sobre la finca
objeto de la anotación de la existencia del proceso y de sus posibles consecuencias. A
diferencia de la anotación de la demanda ordinaria que refleja siempre una alteridad de
derechos sobre una misma finca, de tal forma que en cualquiera de sus modalidades lo
que se intenta es la modificación de una titularidad registral plena o limitada, en cambio
en la anotación durante los procesos contencioso-administrativos puede ocurrir que lo
pretendido no sea precisamente la alteración de una titularidad concreta, sino la
publicidad de la impugnación de la decisión administrativa sobre otros aspectos del
contenido del derecho centrado en la situación urbanística del inmueble». El mismo
Auto, además, precisa que en lo contencioso-administrativo la anotación preventiva
puede decretarse en relación con la demanda misma o, antes, en relación con la
interposición del recurso contencioso-administrativo, solución que expresamente
adopta la normativa vigente en materia urbanística 8).

B. ARTÍCULO 45.2.D DE LA LJCA. LA ACREDITACIÓN DEL ACUERDO PARA LITIGAR EN

CASO DE PERSONAS JURÍDICAS

La presente cuestión plantea un tema de especial complejidad, que se relaciona

Asimismo, con la posible falta de subsanación en plazo debido del defecto procesal.

El artículo 45.2.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción

Contencioso-Administrativa dispone que al escrito de interposición del recurso
contencioso-administrativo habrá de acompañarse: «El documento o documentos que
acrediten el cumplimiento de los requisitos para entablar acciones las personas
jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se
hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento
mencionado en la letra a) de este mismo apartado».

Antes de la LJCA de 1998 la práctica judicial general entendía que la exigencia contenida
en el artículo 57.2.d) de la LJCA de 1956 resultaba aplicable solamente a las personas
o entidades de naturaleza corporativa o asociativa y no a las sociedades
mercantiles . Pero La nueva Ley Jurisdiccional de 1998 es clara al respecto de que las
personas jurídicas también han de cumplir dicha exigencia. Así pues, junto al
artículo 18 de la LJCA ha de considerarse el artículo 45.2.d de la misma LJCA de 1998,
que exige a las personas jurídicas (ya no sólo a las Corporaciones e Instituciones,
artículo 57.2.d de la LJCA de 1956) que, junto al escrito de interposición del recurso,
acompañen el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos
exigidos para entablar acciones con arreglo a las normas o estatutos que les sean de
aplicación (salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del
documento que acredite la representación del compareciente).

En los escritos de contestación a la demanda y de conclusiones puede solicitarse por la

parte demandada que se inadmita el recurso por parte del órgano jurisdiccional cuando
recurre una mercantil que no cumple con el art. 45.2.d) de la LJCA.

Vamos a detenernos sobre esta cuestión explicando su evolución y algunas de las

sentencias que se han dictado, lo que evidenciará que el recurrente habrá de evitar
riesgos y presentar este acuerdo para evitar problemas de inadmisión de su recurso.

Donde queremos llegar es a demostrar que, si bien algunas sentencias podrían permitir
argumentar la innecesariedad de tal acuerdo, existe un alto riesgo de que los órganos
jurisdiccionales apliquen la doctrina, por otra parte más que consolidada, de entender
necesario el citado acuerdo, con la consecuencia fatal de la inadmisión del recurso en
caso de no haberse hecho así y de no subsanarse tal defecto. Como veremos infra , los
órganos jurisdiccionales podrán aplicar los artículos que distinguen entre que, de oficio,
tal órgano aprecie la falta de requisito de capacidad y otorgue de oficio la posibilidad de
subsanación al actor, o bien que esta causa de inadmisibilidad se invoque por el
demandado, debiendo entonces subsanarse en diez días tras la invocación de tal causa,
provocando la referida inadmisión si no se subsana el defecto en tal plazo.

El Tribunal Constitucional considera el defecto como subsanable , porque lo contrario

supondría una interpretación formalista de la legalidad que denegaría el acceso a la
jurisdicción (SSTC 62/1986, 174/1988, 46/1989, 33/1990, 262/1994, 266/1994 y 79/1997,
entre otras, y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, igualmente, la STS de 12 de
junio de 1998 y la STS de 29 de diciembre de 1997 FJ 2).

Pero la cuestión, como comprobaremos, es precisar el sentido de la subsanabilidad

. A causa de esta nueva exigencia para las personas jurídicas los Tribunales han tenido
que interpretar dicho artículo y las consecuencias de su incumplimiento. Se ha
sostenido, como vamos a comprobar, que la parte actora no podrá subsanar la falta de
dicho requisito acreditativo de la formación de la voluntad de ejercitar la acción
correspondiente tras haber sido advertido por la parte demandada (habiendo
transcurrido más de diez días desde entonces y hasta el momento de dictar sentencia),
con los efectos prescritos en el artículo 138.1 y 138.3 de la LJCA por no haberse
subsanado en plazo.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2008, dictada en unificación

de doctrina fija un conjunto de criterios que pueden sintetizarse como sigue:

a) El requisito establecido en el artículo 45.2.d) de la LJCA resulta exigible a todas las

personas jurídicas, incluyendo a las sociedades mercantiles, que también deben aportar
ese documento junto con el escrito de interposición: «tras la Ley de 1998, cualquiera que
sea la entidad demandante, ésta debe aportar, bien el documento independiente
acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a
quien en cada caso competa, o bien el documento que, además de ser acreditativo de la
representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la
justificación de aquel acuerdo» .

b) En cuanto a los caracteres del documento que se ha de presentar, la Sala señala que
«la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez
precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera,
no cualquier órgano de la misma, sino aquel al que la persona jurídica ha atribuido tal
decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no
querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure
como recurrente» . No basta, por tanto, que el recurso haya sido interpuesto por un
procurador con poder general para pleitos, sino que es precisa una decisión del órgano
competente en cuanto a la interposición del concreto recurso. Es necesario que quede
acreditado: (i) qué órgano es el competente para el ejercicio de acciones; y (ii) que el
órgano competente ha acordado el ejercicio de la acción (Sentencia del Tribunal
Supremo de 23 de diciembre de 2008; STS de 16 de febrero de 2012 –RJ 2012, 4096–).

c) La no aportación del documento puede ser causa de inadmisión (incluso en

sentencia), si el defecto ha sido puesto de manifiesto por el órgano jurisdiccional y no se
subsana en un plazo de 10 días ( art. 138.2 y 3 de la LJCA). Asimismo, la Sentencia
declara que la inadmisión puede adoptarse sin previo requerimiento de
subsanación por el órgano jurisdiccional, si el defecto ha sido puesto de relieve por
alguna de las partes del procedimiento y la parte afectada ha hecho caso omiso de
tal aviso de la parte contraria ( art. 138.1 y 3 de la LJCA).

El problema se plantea para decretar la inadmisión en este segundo caso, cuando tal
defecto se puso de manifiesto por la parte demandada en los escritos de contestación a
la demanda y de conclusiones, y se procedió a subsanar por la parte afectada en el plazo
de 10 días previsto en el artículo 138.1LJCA, pero tal subsanación no fue del todo
correcta. Por ello, en cuanto a ese requerimiento para la subsanación de defectos
procesales deben ser tenidas en consideración las razones dadas en diversos
pronunciamientos del Tribunal Supremo que interpretan lo dispuesto en el artículo
138 de la LJCA y llegan a casar sentencias que declaraban la inadmisión en este caso,
pero no porque la parte recurrente no hubiese incurrido en el defecto que señala la
sentencia sino porque, tratándose de un defecto subsanable, la Sala de instancia declaró
la inadmisibilidad del recurso sin previamente haber requerido a la mercantil o
asociación recurrente para que lo subsanara.

Así, cabe citar, entre otras, las sentencias de 29 de enero de 2008 (RJ 2008, 443)
(casación 62/2004) y 31 de enero de 2007 (RJ 2007, 289) (casación 6157/03) en las que
se explica que « el citado artículo 138 diferencia con toda claridad el supuesto, previsto en
su número 2, de que sea el propio órgano jurisdiccional el que, de oficio, aprecie la
existencia de un defecto subsanable, en cuyo caso, necesariamente, ha de dictar
providencia reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación; de aquel
otro, previsto en su número 1, en el que el defecto se alega por las partes en el curso del
proceso, en cuyo caso –que es el de autos– el litigante que incurrió en el defecto podrá
subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la
notificación del escrito que contenga la alegación . A partir de esa primera distinción, en
esas mismas sentencias decimos, y ahora lo reiteramos, que una interpretación conforme
con la Constitución de los números 1 y 3 del artículo 138 no impone que, habiéndose
alegado el defecto en el curso del proceso, el órgano jurisdiccional requiera en todo caso
de subsanación antes de dictar sentencia de inadmisión; pero también se indica allí que tal
requerimiento sí resulta necesario en algunos casos, lo que se explica en los siguientes
términos: “(...) alegado el defecto, sólo será exigible el requerimiento previo del órgano
jurisdiccional cuando sin él pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el
artículo 24.1 de la Constitución; lo que ocurriría si la alegación no fue clara, o si fue
combatida, bien dentro del plazo de aquellos diez días, bien en cualquier otro momento
posterior; pues si fue combatida y el órgano jurisdiccional no comparte los argumentos
opuestos, surge una situación en la que, como una derivación más del contenido normal
del derecho a la tutela judicial efectiva, es exigible una advertencia implícita, a través del
previo requerimiento, de lo infundado de esos argumentos y de la confianza nacida de ellos
de obtener una sentencia que, como demanda aquel contenido normal, se pronuncie sobre
el fondo de la cuestión litigiosa...”».

Esta doctrina se completa con la contenida en la STS de 3 de marzo de 2010 y en la

jurisprudencia posterior del Tribunal Supremo ( SSTS de 27 de abril de 2010 –RJ 2010,
2807–, de 30 de Mayo de 2011 –Recurso 538/07–, de 24 de Enero de 2011 –Recurso
250/08–, de 5 de Diciembre de 2011 –Recurso 409/08– o de 26 de julio de 2012 –Recurso
912/08–).

Podemos remitirnos a la STS de 3 de marzo de 2010 (s e seleccionan seguidamente, no

obstante, un par de párrafos de esta sentencia):
«Sin desconocer que este Tribunal Supremo ha dictado sentencias en sentido contrario (así,
 entre otras, las de...). Aquel artículo 138 diferencia con toda claridad dos situaciones. Una,
prevista en su número 2, consistente en que sea el propio órgano jurisdiccional el que de
oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable; en cuyo caso, necesariamente, ha de
dictar providencia reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación. Y otra,
prevista en su número 1, en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del
proceso, en cuyo caso, que es el de autos, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que
incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez
días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. Y termina con otra
norma, la de su número 3, que es común a aquellas dos situaciones, aplicable a ambas, en la
que permite sin más trámite que el recurso sea decidido con fundamento en el defecto si éste
era insubsanable o no se subsanó en plazo.

Pero no es sólo que la literalidad del precepto diferencie esas dos situaciones y que para
ambas, para una y otra una vez agotada su respectiva descripción, prevea sin necesidad de
más trámite el efecto común que dispone su número 3. Es también la regla lógica que rechaza
toda interpretación que conduzca a hacer inútil o innecesaria la norma, la que abona nuestra
respuesta de que en un caso como el de autos no era obligado que el órgano judicial hiciera
un previo requerimiento de subsanación. Si éste hubiera de hacerse también en la situación
descrita en el número 1 de aquel artículo, la norma en él contenida sobraría en realidad, pues
sin necesidad de construir un precepto cuya estructura es la de separar en números sucesivos
situaciones distintas, le habría bastado al legislador con disponer en uno solo que apreciada
la existencia de algún defecto subsanable, bien de oficio, bien tras la alegación de parte, se
actuara en el modo que dice el número 2 del repetido artículo 138.

Además y por último, una interpretación conforme con la Constitución de los números 1 y 3
de dicho artículo no impone que el órgano jurisdiccional, habiéndose alegado el defecto en el
curso del proceso, requiera en todo caso de subsanación antes de dictar sentencia de
inadmisión. Alegado el defecto, sólo será exigible el requerimiento previo del órgano
jurisdiccional cuando, sin él, pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el
artículo 24.1 de la Constitución. Situación que debe ser descartada en un supuesto, como lo es
el de autos, en el que la parte demandada invocó con claridad la causa de inadmisibilidad
que alegaba y en el que la parte actora tuvo ocasión, por brindarla el curso sucesivo del
proceso, de oponer lo que estimara pertinente. Tal es también la conclusión que cabe ver, por
ejemplo, en la sentencia del Tribunal Constitucional 266/1994, de 3 de octubre.

En suma y en definitiva: no era obligado, a diferencia de lo que se sostiene en el tercero de los

motivos de casación, y pese a las sentencias de este Tribunal Supremo que se citan en el
cuarto, que la Sala de instancia requiriera de subsanación antes de dictar sentencia. Ni es a la
actuación de dicha Sala a la que cabe imputar situación alguna de indefensión.

SEXTO. Estas consideraciones son también aplicables al supuesto de autos en el que las
recurrentes han tenido oportunidad de hacer frente a la objeción opuesta, subsanando el
defecto mediante la aportación del documento en que constase la adopción del acuerdo para
recurrir. No habiéndolo hecho así, su recurso debe reputarse inadmisible, sin que haya lugar
a la condena en costas al no concurrir temeridad o mala fe».

Una cosa es que pueda subsanarse (que, en efecto, es posible) y otra que trascurra el
plazo de subsanación sin haberlo hecho, tras denunciar la demandada en sus escritos
procesales que no se ha presentado este acuerdo. En tal caso se inadmitirá la acción por
no haber subsanado en el plazo de diez días (por todas, más recientemente STS n.º
2119/2016, de 30 de septiembre de 2016 (RJ 2016, 4864), recurso de casación núm.
1758/2015). En este sentido, de mediar tal denuncia de parte contraria, tampoco podrá el
órgano jurisdiccional declarar la inadmisibilidad sin haber dejado trascurrir los diez
días desde que aquella se produzca, dando oportunidad de subsanar, ni tampoco si
habiéndose subsanado el defecto por la parte recurrente, tal subsanación no es correcta,
pues para evitar indefensión el órgano jurisdiccional debe otorgar a la parte un nuevo
plazo de subsanación.

Así pues, es preciso conocer esta doctrina. Defender otra postura es moverse en el plano
de los riesgos procesales aun reconociendo que esta cuestión no viene siendo pacífica
existiendo pronunciamientos judiciales dispares entre sí 9). Pero por ello mismo, desde
un punto de vista práctico resulta conveniente cumplir este tipo de requisitos
poniéndose en la opción de la peor interpretación posible, que acaba de ser expuesta,
por lo demás harto aplicada, adjuntando el acuerdo justificativo de la voluntad para
litigar por el órgano societario competente para ello o estando en condiciones de
aportarlo en trámite de subsanación.

Tras haber expuesto dicha doctrina relatamos, no obstante, en este otro plano, posibles
fallos o apoyos de defensa de los Tribunales Superiores de Justicia en casos que los
órganos jurisdiccionales se han mantenido más o menos exigentes, o más o menos
completos en cuanto a las reglas de Derecho en que se basan, en relación con este
requisito de admisibilidad que afecta a las personas jurídicas.
Ya en aplicación de la LJCA de 1998 la STSJ Comunidad de Madrid de 7 de noviembre de 2005
declara inadmisible el recurso, por falta de capacidad procesal de una persona jurídica, ante
la falta de presentación de certificación acreditativa de la adopción de acuerdo de
interposición de recurso por el órgano estatutariamente habilitado. Pero tras verificar que no
se había subsanado esta deficiencia : «El Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado
(sentencias de 25 de junio de 1981, 24 de septiembre de 1991, 4 de febrero de 1992, 18 de
enero de 1993, 10 de julio de 2001, 6 de mayo de 2003 o 5 de junio de 2003, entre otras
muchas) que existe una falta de la debida legitimación (sic.) cuando no consta el acuerdo del
órgano colegiado necesario para la interposición del recurso contencioso-administrativo, ya
que tratándose del ejercicio de acciones de un órgano colectivo es preciso acreditar el
oportuno acuerdo por el órgano que estatutariamente tiene encomendada dicha
competencia, exigiendo las SSTS de 18 de enero de 1993, 9 de marzo y 24 de septiembre de
1991, entre otras, la aportación de los Estatutos y del acuerdo social que legitiman la
interposición del recurso. Por tanto, en los recursos promovidos por personas jurídicas, que
representen intereses institucionales, se ha de acreditar mediante la aportación del
documento correspondiente, es decir, los Estatutos o reglas reguladoras pertinentes, que el
órgano ha adoptado la decisión de recurrir y está facultado para ello; o dicho de otro modo, el
demandante tiene la carga de acreditar su capacidad para ser parte y para la actuación
procesal (entre otras, STS de 24 de septiembre de 1991).

Cuando la parte demandada alega el incumplimiento de este requisito procesal, como ocurre
en el supuesto debatido, la parte actora podrá subsanar el defecto dentro de los diez días
siguientes en que se le notifica el escrito que contenga la alegación de inadmisión sobre la
base de la falta de concurrencia de un presupuesto procesal, ya que es reiterada la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional en el sentido que “no debe rechazarse un recurso
defectuosamente preparado o interpuesto sin dar previamente ocasión a la subsanación de
los defectos advertidos, siempre que no tengan su origen en una actitud contumaz o
negligente del interesado” (SSTC 132/1987, 162/1986, entre otras). En el caso debatido, esta
Sala comparte en su integridad los defectos observados por la Abogacía del Estado en la
certificación aportada, lo que conlleva su falta de validez a los efectos pretendidos y, por
tanto, la falta de capacidad procesal de la parte actora al no haber acreditado la toma de
decisión o acuerdo de interponer el presente recurso contencioso-administrativo adoptada
por el órgano al que corresponda dicha competencia, según sus Estatutos. El defecto
observado debió subsanarse por la recurrente dentro de los 10 días siguientes a aquel en que
se le hizo entrega del escrito de contestación a la demanda en el que se planteaba la
inadmisión del recurso, o en cualquier momento posterior, e incluso, al formular sus
conclusiones, sin que ninguna de dichas oportunidades procesales fuera aprovechada por la
parte demandante para subsanar tales deficiencias u omisiones, pese a la facilidad de hacerlo
acreditando adecuadamente la concurrencia de los requisitos que se echan en falta, razón por
la cual obligado resulta acoger la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-
administrativo interpuesto, oportunamente invocada por la Administración demandada, al
omitirse la indispensable justificación para tener por acreditada la capacidad procesal, sin
poder entrar, por ello, en el enjuiciamiento de las cuestiones de fondo planteadas . El Tribunal
Constitucional tiene reiteradamente declarado, entre otras, en sentencias números 69/1984,
100/1986, 55/1987, 57 y 124/1988, 42/1992, 145/1998 y 35/1999, 193/2000, 77/2002, 106/2002 y
172/2002 que el derecho a la tutela judicial efectiva reconocida en el artículo 24.1 de la
Constitución, comprende el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución
razonada y fundada en derecho sobre el fondo de las pretensiones deducidas por las partes
 en el proceso, si bien, también se satisface el citado derecho, cuando se obtiene una
resolución que deja imprejuzgada la pretensión ejercitada en el proceso, por falta de algún
requisito o presupuesto procesal legalmente establecido que impide entrar en el fondo del
asunto».

Pueden Asimismo, citarse las SSTSJ de Castilla y León (Valladolid) de 3 de mayo de 2005 y de 5
de noviembre de 2002, declarando la susceptibilidad de subsanación en caso de defecto y la
oportunidad efectiva de corregir la falta denunciada, que no se empleó por causa sólo
imputable al interesado, originando la inadmisión del recurso; y la STSJ de Aragón de 10 de
enero de 2003; o la STSJ de la Comunidad Autónoma del País Vasco de 17 de noviembre de
2001.

En términos similares se pronuncia la STSJ de las Islas Canarias (Sala de Santa Cruz de
Tenerife) de 15 de noviembre de 2005.

Al margen de todas las incidencias expuestas habría que entender que se puede subsanar
este defecto adoptando el Acuerdo tras la interposición del recurso contencioso-
administrativo. Cabe mencionar, por ejemplo, la STSJ de Madrid de 12 de febrero de 2014 rec.
1905/2011, o la STSJ de PV de 27 de febrero de 2008, o la STSJ de Baleares de fecha 9 de enero
de 2004, a cuyo tenor, sí sería posible la subsanación mediante la adopción de acuerdo tras la
interposición del recurso contencioso-administrativo: «Puestas así las cosas, como no puede
deducirse en modo alguno que concurriese circunstancia precisa de urgencia cualquiera para
que la Junta Directiva actuase la facultad que los Estatutos de la Asociación atribuyen a la
Junta General, aun así, cabía subsanación mediante acuerdo que hubiese sido adoptado por
la Asamblea General con posterioridad a la interposición del contencioso, incluso con
posterioridad a que se ofreciese trámite de alegaciones sobre la causa de inadmisibilidad
esgrimida por la Administración demandada, pero tampoco se ha producido» 10).

En definitiva, tras la nueva LJCA y este tipo de exigencias para las personas jurídico-
privadas hay que prestar atención a este tipo de posibles riesgos de inadmisión.

Para la STS de 3 de diciembre de 2014 (RJ 2014, 6499), recurso 3774/2013 (citando
otras) no es exigible que la adopción del acuerdo hubiera tenido lugar con anterioridad
a la interposición del recurso y acepta la subsanación en cualquier momento del
proceso, excluyendo que se aproveche el trámite del recurso de casación para ello.

Por su parte, la STS 2268/2016, de 20 de octubre de 2016 (RJ 2016, 5559) declara que la
Universidad recurrente cumple los requisitos del art. 45.2.d de la LJCA para la
interposición del recurso contencioso-administrativo frente al nombramiento de
Profesor Titular, entendiendo que cuando la parte recurrente es una Administración
Pública ha de acudirse a la normativa rectora de su organización y régimen jurídico a
fin de verificar cuál es el órgano competente para acordar el ejercicio de acciones. Como
con respecto a la Administración General Estado no hay ninguna norma que contenga
una previsión sobre el órgano competente para acordar el ejercicio de acciones, la
competencia no se residencia en un órgano concreto de la propia Administración del
Estado sino que se trata de una competencia implícita en la sustantiva o material que se
actúa en cada caso y en cada proceso. En este supuesto al escrito de interposición del
recurso el Abogado del Estado adjuntó una solicitud de interposición del DG de Costes de
Personal y Pensiones Públicas del Ministerio de Hacienda, centro directivo competente
en materia de costes de personal.

C. LAS TASAS JUDICIALES

El Tribunal Constitucional en su STC 20/2012, de 16 de febrero de 2012 (RTC 2012, 20)

ha declarado la plena constitucionalidad de la regulación de la tasa judicial por la Ley
53/2002 y en concreto ha señalado que es facultad del legislador la configuración de las
condiciones y consecuencias del derecho de acceso a la justicia, debiendo éstas ser, en
todo caso, plenamente respetuosas con las previsiones constitucionales sobre la
gratuidad de la justicia proclamada en el artículo 119 CE respecto de las personas
físicas y guardar la adecuada proporcionalidad con la naturaleza del proceso y la
finalidad perseguida. Es decir, que la sentencia del Tribunal Constitucional 20/2012 no
sólo ha venido a confirmar la constitucionalidad de las tasas, sino que además
expresamente reconoce la viabilidad de un modelo en el que parte del coste de la
Administración de Justicia sea soportado por quienes más se benefician de ella.

También, en este plano de régimen jurídico, puede comentarse que el TJUE considera
que no se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 47 de la Carta de los
Derechos Fundamentales de la UE) por el hecho de que los ciudadanos tengan que pagar
tasa pero no la Administración, ya que en definitiva el pago parte del presupuesto
público y a tal presupuesto se destinan.

Conviene en este momento hacer una reflexión sobre la figura de la tasa judicial, que
había sido suprimida por la Ley 25/1986, de 24 de diciembre y fue recuperada para
los órdenes civil y contencioso-administrativo por la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de
Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social; sin embargo, según el legislador, la
existencia de ciertos desajustes en tal regulación condujo a la adopción de una nueva
normativa que permitiera profundizar en determinados aspectos de las tasas judiciales,
en especial los que el Tribunal Constitucional declaró conformes a la Constitución en su
sentencia 20/2012, de 16 de febrero.

Dicha nueva normativa fue la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan
determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional
de Toxicología y Ciencias Forenses. Según su Exposición de Motivos, el derecho a la
tutela judicial efectiva no debía ser confundido con el derecho a la justicia gratuita,
pues s e trata de dos realidades jurídicas diferentes. Desde el momento en que la
Constitución encomienda al legislador la regulación del alcance de esta última, está
reconociendo que el ciudadano puede pagar por los servicios que recibe de la
Administración de Justicia y solo en aquellos supuestos en los que se acredite
«insuficiencia de recursos para litigar» es la propia Constitución la que consagra la
gratuidad de la justicia.

La Ley 20/2012 pretendía racionalizar el ejercicio de la potestad jurisdiccional

imponiendo a los ciudadanos que recurren a los tribunales la asunción de parte del
coste que ello implica, al mismo tiempo que la tasa aportaría unos mayores recursos que
permitirían una mejora en la financiación del sistema judicial y, en particular, de la
asistencia jurídica gratuita, dentro del régimen general establecido en el artículo 27
de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.

A tal fin al escrito de recurso contencioso-administrativo o en su caso de demanda, en el

momento de la interposición del recurso de apelación, y en el momento de la
interposición del recurso de casación había que adjuntar el justificante que acredite el
abono de la tasa judicial correspondiente mediante la cumplimentación del modelo 696.

El sujeto pasivo de la tasa a título de contribuyente según la Ley 20/2012 sería quien
promoviera el ejercicio de la potestad jurisdiccional, lo que constituía el hecho
imponible de la misma, ya fuera persona física o persona jurídica. Este concreto aspecto
de los sujetos pasivos afectados por la tasa fue uno de los más polémicos de la Ley
10/2012 pues se eliminaba la importantísima exención que afectaba a todas las personas
físicas, y es que, con la regulación contenida en la anterior Ley 53/2002 solo abonaban la
tasa judicial las personas jurídicas , existiendo además unos supuestos de exención a
tales entidades privadas en función de unas cifras de negocio netas tan elevadas que, en
la práctica, la exención era la regla general.

En la nueva Ley 10/2012 según su regulación inicial únicamente se preveían ciertas

exenciones subjetivas que afectaban a Administraciones y ciertos órganos que ya se
contemplaban en la normativa anterior, así como una exención para las personas
físicas a la s que se les hubiera reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Por ello, ante la presión social, y bajo el argumento de que se había demostrado que la
litigiosidad no había disminuido y la tasa no había cumplido la finalidad que se
pretendía, el artículo 11 del Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de
mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de
orden social (convalidado mediante Acuerdo del Congreso de los Diputados de 12 de
marzo de 2015 y publicado en el B.O.E. de 18 de marzo), vino a reformar el artículo 4
de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el
ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias
Forenses, en el sentido de introducir en todos los órdenes jurisdiccionales la exención
subjetiva de todas las personas físicas respecto de esta tasa. Es decir, de nuevo, a
partir de febrero de 2015 las personas físicas quedaban totalmente exentas del
abono de la tasa judicial.

La Ley 20/2012 puso todo el cuidado en que la regulación de la «tasa por el ejercicio de
la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social» no
afectase al derecho a acceder a la justicia como componente básico del derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24 de la
Constitución, de acuerdo con la jurisprudencia a este respecto del Tribunal
Constitucional, contemplando para ello supuestos de exención objetiva, limitando en
ciertos casos la cuota tributaria o cuantía de la tasa, etc.

Aunque el establecimiento de tasas judiciales no es inconstitucional, el Tribunal

Constitucional, en su STC 140/2106 de 21 de julio de 2016 , estimó un recurso de
inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que
se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del
Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses y declaró la inconstitucionalidad
y nulidad de las tasas judiciales correspondientes a los órdenes jurisdiccionales
contencioso-administrativo y social y de determinadas tasas correspondientes a
procesos en el orden jurisdiccional civil tanto para el acceso a la jurisdicción como
para la interposición de recursos al considerar que las cuantías desproporcionadas
vulneran el derecho a la tutela judicial efectiva de los ciudadanos ( art. 24.1 CE).
La estimación fue parcial toda vez que la citada sentencia declara la pérdida
sobrevenida del objeto del recurso en relación con el sujeto pasivo y la aplicación de las
tasas a las personas físicas, debido a las modificaciones normativas que hemos
explicado y que en 2015 afectaron a la citada Ley 10/2012 y por ende, la sentencia
analiza únicamente la constitucionalidad del régimen de las tasas judiciales exigidas a
las personas jurídicas.

La STC estudia si el citado régimen constituye una barrera económica que

desproporcionalmente inhibe o disuade las personas jurídicas de ejercitar su derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución Española).
Debemos recordar que el citado régimen se instauró con una doble finalidad: disuadir a
los ciudadanos de realizar un uso abusivo de la potestad jurisdiccional y, al mismo
tiempo, establecer un sistema de financiación mixta de la Justicia. El Tribunal
Constitucional considera que ambas finalidades son plenamente legítimas, siempre que
no provoquen la imposibilidad de acceder a la potestad jurisdiccional.

En consecuencia, la sentencia trata de determinar si el régimen de tasas judiciales

respeta el principio de proporcionalidad. Primeramente, el Tribunal Constitucional
considera que la implantación de tasas judiciales como instrumento disuasorio no es
idónea y carece de justificación. Sin embargo, a juicio del Tribunal, es lícita la
instauración de este régimen para financiar el sistema judicial, siendo esta una opción
política válida.

Entrando a valorar la cuantía de las tasas judiciales establecidas, la sentencia concluye

que constituyen un obstáculo injustificado para el correcto ejercicio del derecho
fundamental de acceso a la jurisdicción y al recurso, por lo que declara su
inconstitucionalidad. De hecho, considera que la exigencia de la tasa judicial a todas las
personas jurídicas sin tener en cuenta su capacidad económica no se encuentra
suficientemente justificada (recordemos que el régimen anterior establecía una
exención para las entidades de reducida dimensión, es decir, con una facturación
inferior a diez millones de euros).

En el régimen de la Ley 10/2012, la tasa judicial está constituida por una cuota fija según
el tipo de procedimiento o recurso y una cuota variable en función de la cuantía del
litigio. El Tribunal Constitucional considera que la cuota fija de la tasa judicial se ha
establecido sin la elaboración del preceptivo estudio económico y sin atender a la
realidad económica de la mayoría de sus destinatarios, por lo que resulta excesiva para
los mismos. En consecuencia, se declara la inconstitucionalidad de las siguientes
cuantías fijas: en el orden civil, la cuantía de 800 euros del recurso de apelación y los
1.200 euros del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal; en el orden
jurisdiccional contencioso-administrativo la cuantía de 200 euros del procedimiento
abreviado, los 350 euros del procedimiento ordinario, los 800 euros del recurso de
apelación y los 1.200 euros del recurso de casación; en el orden social, 500 euros del
recurso de suplicación y 750 euros del recurso de casación.

Respecto de la cuota variable, el Tribunal Constitucional determina que la mera

solicitud de una tutela judicial efectiva no constituye una presunción de riqueza
patrimonial y no puede considerarse un parámetro objetivamente adecuado. Asimismo,
a su juicio, la cuantía del litigio no guarda relación con el coste del ejercicio de la
función jurisdiccional. Por todo ello, se considera que la cuantía variable dificulta el
acceso a la jurisdicción y al recurso para las personas jurídicas y debe reputarse
inconstitucional.

El 15 de agosto de 2016 se publicó en el Boletín Oficial del Estado esta STC 140/2016,
de 21 de julio de 2016 (RTC 2016, 140), en la que se declara la inconstitucionalidad y
nulidad de las tasas judiciales correspondientes a los órdenes jurisdiccionales
contencioso-administrativo y social y de determinadas tasas correspondientes a
procesos en el orden jurisdiccional civil. En consecuencia a partir del 15 de agosto de
2016 y respecto a las tasas declaradas nulas no existe obligación de presentar el
modelo de autoliquidación de la tasa.

Es decir, a partir de esta fecha únicamente existe obligación de autoliquidar la tasa, y

únicamente por su cuantía fija, en el orden jurisdiccional civil cuando se trate de los
procesos verbal o cambiario, ordinario, monitorio, monitorio europeo y demanda
incidental en proceso concursal, ejecución extrajudicial y oposición a la ejecución de
títulos judiciales y concurso necesario.

El alcance de esta declaración de inconstitucionalidad de acuerdo a lo señalado en el

fundamento 15 de la Sentencia implica que la misma « solo será eficaz pro futuro, esto
es, en relación con nuevos supuestos o con procedimientos administrativos y procesos
judiciales donde aún no haya recaído una resolución firme. En particular, no procede
 ordenar la devolución de las cantidades pagadas por los justiciables en relación con las
tasas declaradas nulas, tanto en los procedimientos administrativos y judiciales
finalizados por resolución ya firme; como en aquellos procesos aún no finalizados en los
que la persona obligada al pago de la tasa la satisfizo sin impugnarla por impedirle el
acceso a la jurisdicción o al recurso en su caso ( art. 24.1 CE), deviniendo con ello firme
la liquidación del tributo ».

D. COMPARECENCIA Y SUBSANACIÓN (ARTÍCULO 45.3)

Con la Ley 13/2009 se atribuye al Secretario judicial (hoy, letrado de la administración de

justicia) competencia para admitir el recurso y la demanda, toda vez que la Ley sólo
exige la comprobación de ciertos requisitos formales, lo que, en la mayoría de los
supuestos no es más que una mera comprobación material. Los posibles errores por
parte del letrado de la administración de justicia pueden corregirse, en todo caso, por el
control de oficio que en cualquier momento del procedimiento puede realizar el Juez o
Tribunal.

Tan pronto como se haya presentado el escrito de interposición, el letrado de la

administración de justicia examinará de oficio la validez de la comparecencia de la
parte en el proceso. Si estima que es válida, admitirá a trámite el recurso.

En sintonía con el artículo 138.2 de la LJCA, el artículo 45.3 de la misma Ley afirma
que si con dicho escrito no se acompañan los documentos que la acrediten o se
presentan los documentos de forma incompleta y en general siempre que el letrado de
la administración de justicia estime que no concurren los requisitos exigidos por esta
Ley para la validez de la comparecencia, requerirá inmediatamente la subsanación de
los mismos, señalando un plazo de diez días para que el recurrente pueda llevarla a
efecto, y si no lo hiciere, el Juez o Tribunal se pronunciará sobre el archivo de las
actuaciones. Esta previsión es acorde con el antiformalismo que ha de presidir la
actuación de los Tribunales y con el principio de subsanabilidad de los defectos
procesales, porque, como ha señalado el Tribunal Constitucional, lo contrario supondría
una interpretación formalista de la legalidad que denegaría el acceso a la jurisdicción
(SSTC 62/1986, 174/1988, 46/1989, 33/1990, 262/1994, 266/1994 y 79/1997, entre otras, y en
la jurisprudencia del Tribunal Supremo, igualmente, la STS de 12 de junio de 1998 y la
STS de 29 de diciembre de 1997 FJ 2).

Desde la STS de 5 de noviembre de 2008 (RJ 2008, 451) se ha aclarado el valor o

sentido de este trámite de admisión inicial y su relación con otros momentos posteriores
de examen de causas de inadmisión, en el sentido siguiente:

«SEXTO. El artículo 45.3 de la Ley de la Jurisdicción impone al Juzgado o Sala el deber de

examinar de oficio la validez de la comparecencia tan pronto como se haya presentado el
escrito de interposición. Y le impone, como lógica consecuencia, que requiera la subsanación
del requisito de validez que estime no cumplimentado y que ordene el archivo de las
actuaciones si la subsanación no se lleva a efecto.

Ahora bien, el alcance y significado de ese precepto se detiene ahí. De él no cabe derivar
como efecto jurídico uno de presunción de validez de la comparecencia cuando el Juzgado o
la Sala no hacen aquel requerimiento, pues no es eso lo que dice el precepto ni es eso lo que
se deduce de su tenor literal o de su espíritu o finalidad. Ni cabe derivar uno según el cual la
invalidez sólo pudiera ser apreciada tras un acto en contrario del propio Juzgado o Sala que sí
requiriera de subsanación.

La razón de ser del precepto es abrir lo antes posible un cauce que evite la inutilidad de un
proceso iniciado sin los requisitos que son ya precisos en ese mismo momento. No otra.
Fracasada por la razón que sea esa aspiración de la norma, queda abierto con toda amplitud
 el debate contradictorio que las partes deseen entablar, al que el Juez o Tribunal habrá de dar
respuesta en los términos en que se entable, evitando, eso sí, toda situación de indefensión.

Y es aquí, para un momento posterior de aquel inicial del proceso, donde entran en juego las
normas del artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción, comprendido en un Título de la Ley, el VI,
que contiene las disposiciones comunes a sus Títulos IV y V, y por tanto las que son aplicables
también al procedimiento contencioso-administrativo y a su fase de interposición que regula
precisamente el Título IV».

E. PLAZOS (ARTÍCULO 46)

Lo más relevante en cuanto a los plazos es el régimen de incidencias procesales que se

producen en la práctica jurídica, cuestión que abordamos en el capítulo infra que
comenta el artículo 128 de la LJCA, así como en el que estudia el artículo 51 ( causas
de inadmisión ). Asimismo, puede destacarse, en cuanto a los concretos plazos, que tras
la nueva LJCA de 1998 existen especialidades en cuanto a los plazos en función de la
pretensión ejercitada.

Primero ha de considerarse el ejercicio de las pretensiones anulatorias contra actos

expresos y presuntos, por ser éste el supuesto principal en el proceso administrativo
(artículos 25.1 y 31.1). En estos casos, a su vez debe distinguirse, por un lado, si el
recurso impugna un acto expreso o una disposición: el plazo para interponer el recurso
contencioso-administrativo será de dos meses contados desde el día siguiente al de la
publicación de la disposición impugnada ( artículo 46.1 de la LJCA; STS de 31 de
octubre de 1996; STS de 2 de noviembre de 1994) o desde el día siguiente al de la
notificación o publicación del acto que ponga fin a la vía administrativa, si fuera
expreso. Por otro lado, si se impugna (en la terminología de la LJCA) un acto presunto, el
plazo será de seis meses y se contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a
partir del día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa específica, se
produzca el acto presunto (hoy día, como ya nos consta, dicho plazo de seis meses está
abierto hasta que la Administración conteste). Este acto será bien el desestimatorio del
recurso en vía administrativa (alzada o reposición si se optó por interponer éste) bien el
desestimatorio de la solicitud del administrado si agotara la vía administrativa (nos
remitimos al capítulo donde se comenta la inadmisibilidad del recurso para un estudio
de la extemporaneidad del recurso y los problemas que se plantean).

En segundo lugar, han de considerarse las acciones o pretensiones en caso de

inactividad (de los artículos 29 y 32.1). En este caso, «los dos meses se contarán a partir
del día siguiente al vencimiento de los plazos señalados en dicho artículo (artículo 29)».
Estos plazos que han de transcurrir, a efectos de empezar a computar el plazo del
recurso contencioso-administrativo, son de tres meses y un mes desde que fue
formulada la reclamación o petición contra la inactividad, respectivamente a la
obligación de realizar una prestación concreta o ejecutar un acto.

En tercer lugar, si el recurso contencioso-administrativo se dirigiera contra una

actuación constitutiva de vía de hecho, el plazo para interponer el recurso será de diez
días a contar desde el día siguiente a la terminación del plazo previsto para contestar el
requerimiento del particular (a su vez diez días). Ocurre que este requerimiento es
potestativo por lo cual, si aquél no se hiciere, el plazo será de veinte días desde el día en
que se inició la actuación administrativa en vía de hecho. Esta regulación corrige el
criterio que venían manteniendo los Proyectos de LJCA precedentes, en virtud de los
cuales el requerimiento era obligatorio (artículo 29 del Proyecto de LJCA BOCG de 30 de
septiembre de 1995). En casos de vías de hecho (y también de las pretensiones a una
prestación en caso de inactividad) el artículo 136 de la LJCA viene a decirnos que
 puede requerirse una medida cautelar positiva («el interdicto administrativo») de forma
directa e inmediata y previa al propio recurso contencioso-administrativo. Por otra
parte, téngase también en cuenta que la vía de hecho que lesione un derecho
fundamental podrá ser impugnada por el interesado mediante el procedimiento
especial previsto en los artículos 114 y ss. de la LJCA, con una regulación diferente en
materia de plazos, tal como se estudia en el capítulo correspondiente, dedicado al
procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de la persona.

En cuarto lugar, en los litigios entre Administraciones, el plazo para interponer recurso
contencioso-administrativo será de dos meses, salvo que por Ley se establezca otra cosa.
Cuando hubiera precedido el requerimiento regulado en los tres primeros apartados del
artículo 44, el plazo se contará desde el día siguiente a aquel en que se reciba la
comunicación del acuerdo expreso o se entienda presuntamente rechazado (véase el
capítulo donde se estudian los recursos entre Administraciones).

Por su parte, el plazo para interponer recurso de lesividad será de dos meses a contar
desde el día siguiente a la fecha de la declaración de lesividad.

F. ANUNCIO DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO (ARTÍCULO 47)

El anuncio de la interposición del recurso tradicionalmente sirve para dar conocimiento

a terceros interesados que no han podido ser emplazados personalmente de la
existencia de un recurso que puede afectarles (puede verse el artículo 64.3 de la LJCA de
1956 después de la redacción dada por la Ley de Medidas Urgentes para la Reforma
Procesal, la cual por cierto superó el sistema de emplazamiento por publicación que
preveía la versión originaria de la LJCA de 1956).

En la práctica procesal no es frecuente este anuncio . No obstante, considerando el interés

de estas personas que pueden llegar a verse afectadas por la interposición del recurso,
se ha insistido en la necesidad de realizar con la debida corrección la publicación del
anuncio de interposición.

Así, la STS de 23 de junio de 1987 considera que «la publicación en el BOP de 9 de

febrero de 1985 de un recurso señalándole un objeto distinto al que realmente tenía,
pudo inducir a graves confusiones con frustración de la finalidad que persigue la
publicación en el BOP de la interposición de un recurso jurisdiccional»; «y máxime
teniendo en cuenta la pluralidad de personas indeterminadas a las que va dirigido tal
anuncio; lo cual determina que la designación errónea del acto impugnado en el anuncio
de interposición del recurso jurisdiccional en el BOP no puede ser subsanado más que
haciendo una nueva publicación correcta conforme a los ya indicados artículos 60 y 64 y
también 59.1 de la Ley jurisdiccional ; y esto aquí obliga a revocar el auto apelado y todas
las actuaciones tramitadas en la pieza principal del recurso».
La LJCA viene a reconocer cuatro posibilidades en cuanto al anuncio de la interposición del
recurso, en este contexto. Parte aquélla del caso en que el recurrente solicite el anuncio de
interposición del recurso. En este supuesto, el letrado de la administración de justicia
remitirá el oficio para su publicación –por el órgano competente– en el periódico oficial que
proceda atendiendo al ámbito territorial de competencia del órgano autor de la actividad
administrativa recurrida; los costes los asume el recurrente.

Pero también admite, la LJCA, que la publicación del anuncio puede acordarse por el letrado
de la administración de justicia de oficio, si lo estima conveniente (artículo 47.1 in fine de la
LJCA; puede verse también el capítulo de «las costas»).

Ya que estos dos casos se basan en una eventualidad («si se solicita o si se estima
conveniente») puede ocurrir que ni el recurrente solicite el anuncio ni el letrado de la
 administración de justicia «lo estime conveniente». Consecuentemente, a diferencia de la
LJCA de 1956, el anuncio de la interposición del anuncio deja de producirse ope legis .

Finalmente, si se hubiera iniciado el recurso contra la Administración mediante demanda y el

recurso se dirige contra una disposición general, deberá procederse a la publicación de dicho
anuncio, conforme al artículo 47.2 de la LJCA. Lo que ocurre es que en estos casos dicha
publicación tiene una especial significación ya que sirve a efectos de que se personen quienes
tengan interés legítimo en sostener la conformidad a Derecho de la disposición, acto o
conducta impugnados ( artículos 49.5 y 47.2 de la LJCA). No obstante ser discutible este
régimen legal, considérese que esta forma de iniciación del recurso mediante demanda no
procede cuando existan terceros interesados ( artículo 45.5 de la misma LJCA).

12. RECLAMACIÓN JUDICIAL DEL EXPEDIENTE (ARTÍCULO 48 DE LA

LJCA)

A. INTERPOSICIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Y RECLAMACIÓN

DEL EXPEDIENTE

Cuando se interpone un recurso contencioso-administrativo, a diferencia de cuando el

recurso se inicia mediante demanda, hace falta reclamar el expediente de la
Administración 11). El destinatario del requerimiento judicial es el órgano autor de la
disposición o acto impugnado o aquel al que se impute la inactividad o vía de hecho.

El expediente deberá ser remitido en el plazo improrrogable de veinte días , a contar

desde que la comunicación judicial tenga entrada en el registro general del órgano
requerido. La entrada de la petición del expediente ha de ponerse en conocimiento del
órgano jurisdiccional a efectos, precisamente, del cómputo de este plazo.

Es habitual que el expediente llegue tarde, es decir, más allá de dicho plazo, sin mayores
consecuencias. Otra cosa son las remisiones «extemporáneas» una vez que el proceso
ha avanzado en su tramitación: el expediente «se pondrá de manifiesto a las partes
demandantes y, en su caso, demandadas por plazo común de diez días para que puedan
efectuar las alegaciones complementarias que estimen oportunas» ( artículo 53.2 de la
LJCA). Se pretende que perjudique, por tanto, lo menos posible, la remisión
extemporánea del expediente al recurrente.

Si el expediente está incompleto el demandante solicitará la ampliación del expediente

(STS de 7 de octubre de 1996), no pudiendo alegarse indefensión bajo la excusa de que
aquel está incompleto si no se ha pedido tal ampliación (STS de 11 de abril de 1997),
pese a que el rechazo reiterado de la petición de completar el expediente puede ser
lesiva del derecho de defensa (STS de 24 de junio de 2008).

Conforme a las SSTS de 9 de junio de 2011 (RJ 2011, 5173), recurso 4945/2007 y de
29 de julio de 2004 (RJ 2004, 5376), recurso 2570/2001, la no estimación de la solicitud del
expediente no es motivo de indefensión cuando los documentos solicitados no tengan
incidencia en el resultado del litigio o cuando no constituyan antecedente de la
resolución impugnada, sino que se refieran a otro acto administrativo diferente, y con
mayor motivo cuando en el proceso se ofreció además la oportunidad de aportarlos
convenientemente en la fase de prueba.

En caso de remisión «defectuosa », las partes podrán solicitar, dentro del plazo para
formular la demanda o la contestación, que se reclamen los antecedentes para
completarlo ( artículo 55 de la LJCA). Esta solicitud da origen a un incidente: se
suspende el curso del plazo correspondiente y el letrado de la administración de justicia
resolverá lo pertinente en el plazo de tres días, debiendo la Administración indicar los
documentos que se han adicionado al remitir de nuevo el expediente. El interés del
actor será tener la documentación que precisa para la demanda o bien a efectos
probatorios.

Es muy habitual la ampliación del expediente , porque viene incompleto y al

recurrente le interesa un documento que falta, o bien porque quiere que conste en él a
efectos probatorios. Algunas veces, por no esperar, si el documento lo tiene el
demandante, renuncia a la ampliación, pero pide que se complete el expediente. En
tales casos solicitará en otrosí de la demanda la referida incorporación al expediente.

Otras veces, por contrapartida, se emplea esta facultad como una dilación para tener
más días para formular demanda, incluso aunque pueda presentarse más allá de los
veinte días hasta cuando se produzca la caducidad, es decir, se abusa de este trámite.

Es muy frecuente que, precisándose un documento, el órgano jurisdiccional deniegue la

ampliación requerida o parte de los documentos solicitados en esta ampliación del
expediente; o que se remita la cuestión a la fase de prueba .

En todo caso, tal como proclama la STS de 14 de abril de 2011 (RJ 2011, 3246) si el
expediente está incompleto por faltarle documentos estos defectos son solo relevantes
jurídicamente si producen indefensión . Y tal indefensión no se produce si el recurrente
no contradice haber conocido tales documentos. Siendo siempre exigible haberlo
invocado dentro del plazo para formular demanda.

Si se alega su extravío por parte de la Administración esta circunstancia conlleva una

carga especial de la prueba por parte de la Administración (STS de 23 de enero de 1998),
sin perjuicio de otras responsabilidades.

Hay en general para las partes un deber de custodia del expediente. El expediente es un
tema que requiere una actitud responsable por parte del letrado demandante, a la hora
de guardarlo y devolverlo.

Por tanto, el expediente administrativo es el eje del proceso contencioso-administrativo,

que contiene –o debe contener– lo actuado por la Administración desde su inicio hasta el
final, incluidos informes y propuestas o trámites probatorios, así como los escritos de
alegaciones del particular. En el artículo 74 de la Ley 39/2015, de Procedimiento
Administrativo Común se contienen límites lógicos en el deber de información en el
expediente.

Pero en principio, el deber es el de completar el expediente y enviarlo íntegro, tal

como informa el ATS de 20 de abril de 2017 (rec. 458, 2016) que ante la solicitud del
recurrente de que se aportase el borrador inicial de la norma reglamentaria recibió
respuesta negativa, pero la Sala impuso su necesaria aportación desterrando la
aplicación del citado art. 74.4:

«En otras palabras, no es una información de carácter auxiliar o de apoyo, ni tampoco puede
reducirse a las notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos,
o entre órganos o entidades administrativos ni a “juicios de valor emitidos por las
Administraciones Públicas”, a que se refiere el artículo 70.4 de la Ley 39/2015, de 1 de
octubre, del Procedimiento Administrativo Común . Es, por el contrario, según se deduce del
folio 37 del expediente, una primera redacción de la Orden. En consecuencia, procede
requerir a la Administración por medio de su representante para que, sin más demora, y, en
todo caso, en el plazo de cinco días, aporte el documento mencionado».
Por otro lado téngase en cuenta que no solo la Administración debe cumplimentarlo
cuando el particular lo pide, sino que si este no lo pide a tiempo , luego no podrá
reiterar eficazmente la petición de que se complete en la fase probatoria. Sobre esto
último, puede citarse la STS de 19 de mayo de 2016 (RJ 2016, 1978) (Rec. 1028/2015)
que viene a recordar un criterio sobre el momento de solicitar que se complete el
expediente y cuya inobservancia trae funestas consecuencias para el demandante, ya
que si no se completa el expediente en el momento procesal idóneo, no cabe solicitarlo
como prueba ni pedirlo como diligencia final 12).

Dicha doctrina además juega en doble dirección, porque tampoco podría la abogacía del
Estado o los letrados públicos pretender en una vista oral, aportar o completar el
expediente remitido en su día, tal y como sentó el propio Tribunal Constitucional en la
STC 186/2004 cuando estableció que: «no puede aducirse indefensión cuando el órgano
judicial, en aras de la protección de los derechos procesales de la contraparte, niega a la
Administración la posibilidad de completar extemporáneamente el expediente» (en el
caso juzgado, la Administración intentó aportar la resolución sancionadora impugnada
en el trámite concedido al amparo del art.65.2 LJCA).

En consecuencia, la administración debe remitir el expediente administrativo dentro

del plazo concedido a tal efecto, y obrar en los autos antes de la vista oral (en el
procedimiento abreviado) o antes de la demanda (en el procedimiento ordinario), y el
particular o demandante dispondrá de la posibilidad de solicitar se subsane su
deficiencia invocando o reclamando su ampliación según el art.55 LJCA.

De ahí que si bien ahora cabe en demanda pedir e identificar los medios de prueba
además de invocar los hechos controvertidos, ello no exonera de la carga procesal de
canalizar la petición de complemento de expediente al amparo del art.55 LJCA en vez
de ampararlo erróneamente como prueba.

En suma, transcurrida la fase de «remisión» (por la Administración) y de «pedir

complemento» (por el demandante), quedará fijado definitivamente el expediente
administrativo y los documentos ausentes perjudicarán a quien no actuó con celeridad
para promover su incorporación.

En cuanto a la forma de enviar el expediente , puede éste remitirse original o copiado

(tal como también declara la STS de 22 de septiembre de 1997), pero en todo caso
completo, foliado y, en su caso, autentificado, acompañado de un índice, Asimismo,
autentificado, de los documentos que contenga. La Administración conservará siempre
el original o una copia autentificada de los expedientes que envíe.

Son relativamente frecuentes las quejas sobre la remisión de los expedientes

administrativos y sobre la falta de colaboración a veces de la Administración. Los
expedientes remitidos, «aunque con alguna excepción, distan mucho de estar
debidamente cosidos y foliados, siendo en muchas ocasiones un conglomerado de
fotocopias desordenadas que en nada contribuyen a la resolución del litigio, lo que
puede perjudicar no sólo al demandante, sino a la propia Administración demandada»
(J. M. ÁLVAREZ-CIENFUEGOS SUÁREZ, AJA , 333, 1998, pp. 1 y ss.; J. L. GIL IBÁÑEZ, AA , 32, 1998, p.
688; P. MORENILLA ALLARD, La Ley , Tomo 6, 1997, D-325).

No obstante, es preciso matizar que, sin perjuicio de casos criticables, es algo exagerada
esta crítica general, si bien es cierto que recibir un expediente administrativo en malas
condiciones es siempre un motivo de indignación.

Según la STSJ de Cataluña 683 de 21 de junio de 2012 si el expediente está incompleto no

 se deriva nulidad como regla general y es preciso observar caso por caso: «de los
motivos de impugnación que en apoyo de sus pretensiones vierte la parte demandante,
hemos de examinar en primer término, por lógica, el relativo a la incompletud de los
expedientes administrativos remitidos a la Sala. La recurrente alega que en el
expediente núm. 470632/02 se ha omitido una página de la resolución del recurso de
reposición y que en el expediente 520003/01 falta el informe de la asesoría jurídica, la
propuesta de resolución y la resolución del recurso de reposición, lo que –aduce–
implica un estado de total indefensión e inseguridad, vulnerador de las normas de la
Ley 29/1998 y de los principios fundamentales de la Constitución. El motivo no puede
hacer prosperar el recurso. En primer lugar, hemos de decir con carácter general que la
falta de remisión o la remisión incompleta del expediente administrativo no determina
per se y en cualquier caso la nulidad del acto administrativo impugnado, sino que en
cada supuesto habrán de extraerse las consecuencias que esa ausencia comporte».

El caso es que, si el expediente está incompleto, difícilmente podrá prosperar un alegato

de indefensión, considerando que la parte tiene opción procesal de pedir que se
complete.

El artículo 48.4 de la LJCA, que regula esta cuestión del expediente, añade un inciso
final, que tampoco puede pasar desapercibido: «Y si el expediente fuera reclamado por
diversos Juzgados o Tribunales, la Administración enviará copias autentificadas del
original o de la copia que conserve», precepto aplicable a casos de impugnaciones de
actos, licencias, adjudicaciones de contrato, etc., por varias personas.

Por otra parte, frente al problema que ha podido plantearse, de sustracciones

interesadas de documentos del expediente, la jurisprudencia ha venido considerando la
validez de las fotocopias que constan en el expediente aunque no conste el original (STC
93/1992 comentada por J. I. RICO GÓMEZ, RAP , 131, 1993, p. 261; en esta línea, STS de 28 de
marzo de 1996, en relación con los recursos extraordinarios).

En la regulación un tanto desordenada de la LJCA, sobre este particular del expediente,

se descubre Asimismo, un inciso final del artículo 48.1 en virtud del cual «se hará
siempre copia autentificada de los expedientes tramitados en grados o fases anteriores,
antes de devolverlos a la oficina de su procedencia».

La excepción, frente al deber general de remitir el expediente, concierne a los

«documentos clasificados», los cuales quedan excluidos del expediente. Se exige en estos
casos resolución motivada de la Administración, haciéndolo constar así en el índice de
documentos y en el lugar del expediente donde se encontraran los documentos
excluidos.

Finalmente, considérense que, según se nos informa a diario, el Ministerio de Justicia

«sigue avanzando hacia la oficina judicial con papel cero con la implantación del
expediente judicial electrónico».

B. RÉGIMEN COERCITIVO EN CUANTO A LA REMISIÓN DEL EXPEDIENTE

ADMINISTRATIVO. LA REFORMA DE LA LJCA POR LEY 62/2003, DE 30 DICIEMBRE

El artículo 86 de la citada Ley 62/2003 reforma los párrafos 7 y 8 del artículo 48 de la

LJCA de 1998 que, al igual que en la versión original de la LJCA, se refieren a la
imposición de multas como mecanismo coercitivo para lograr la remisión del
expediente. Por su parte, la distribución de competencias en esta materia entre el
letrado de la administración de justicia y el Juez o Tribunal se debe, una vez más, a la
Ley 13/2009.
En este sentido, «transcurrido el plazo de remisión del expediente sin haberse recibido
completo, se reiterará la reclamación, y si no se enviara en el término de 10 días
contados como dispone el apartado 3, tras constatarse su responsabilidad, previo
apercibimiento del letrado de la administración de justicia notificado personalmente
para formulación de alegaciones, el Juez o Tribunal impondrá una multa coercitiva de
trescientos a mil doscientos euros a la autoridad o empleado responsable. La multa será
reiterada cada veinte días, hasta el cumplimiento de lo requerido».

De darse la causa de imposibilidad de determinación individualizada de la autoridad o

empleado responsable, la Administración será la responsable del pago de la multa sin
perjuicio de que se repercuta contra el responsable.

Contra los autos en los que se acuerde la imposición de multas a las que se refiere el
apartado anterior podrá interponerse recurso de súplica (recurso de reposición, según
la disp. adic. 8.ª LJCA introducida por la Ley 13/2009) en los términos previstos en el
artículo 79.

Si no se hubieran satisfecho voluntariamente, las multas firmes se harán efectivas por

vía judicial de apremio.

Impuestas las tres primeras multas coercitivas sin lograr que se remita el expediente
completo, el Juez o Tribunal pondrá los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal,
sin perjuicio de seguir imponiendo nuevas multas. El requerimiento cuya desatención
pueda dar lugar a la tercera multa coercitiva contendrá el oportuno apercibimiento.

El precepto es fácilmente comprensible sin mayores comentarios.

En la práctica procesal este articulado no suele aplicarse. Se observan ciertas reticencias

a aplicar el régimen de multas en casos en que según la ley podría aplicarse.

Interesa observar ciertas medidas legales previstas en la LJCA para forzar

indirectamente una pronta remisión del expediente:
En principio, la celebración de ciertas fases del procedimiento administrativo queda
condicionada a la previa remisión del expediente administrativo (artículos 49.3, respecto de
la comprobación de los emplazamientos; 52.1 respecto de la presentación de la demanda,
también condicionada a la previa remisión del expediente).

Pero ahora importa destacar cómo la LJCA condiciona el ejercicio de los derechos de defensa
de la Administración a una previa remisión del expediente. Así, la no remisión del expediente
se sanciona por la LJCA con la pérdida del trámite de alegaciones previas, por parte de la
Administración demandada (artículo 58.2).

Asimismo, pierde la Administración la posibilidad de contestar la demanda: «si la demanda

se hubiera formalizado sin haberse recibido el expediente administrativo, se emplazará a la
Administración demandada para contestar, apercibiéndola de que no se admitirá la
contestación si no va acompañada de dicho expediente» (artículo 54.1 in fine de la LJCA).

La LJCA persigue además que la no remisión del expediente perjudique lo menos

posible al recurrente, ya que éste conserva el derecho de formalizar la demanda (
artículo 53 de la LJCA de 1998, como ya antes el artículo 8.3 de la Ley 62/1978),
debiendo recaer los efectos de dicha carencia sobre la Administración misma (tal como
proclama la STS de 23 de enero de 1998, considerando posible la interposición de la
demanda si no se ha remitido el expediente). En este sentido, el citado artículo 53 prevé,
concretamente, que «transcurrido el término para la remisión del expediente
administrativo sin que éste hubiera sido enviado, la parte recurrente podrá pedir , por sí
o a iniciativa del Juez o Tribunal, que se le conceda plazo para formalizar la demanda».
FOOTNOTES
1

En la doctrina, sobre el factor tiempo en los procedimientos en general, M. BULLINGER, REDA , 69,
1991, p. 5 y R. CABALLERO SÁNCHEZ, RAP , 147, 1998, p. 423.

El deseo de imprimir una mayor celeridad al proceso administrativo está presente en la

LJCA. Pueden seleccionarse estos ejemplos que expresan en mayor o menor medida esta ratio
de celeridad: 1. La posibilidad de «iniciar el recurso mediante demanda». Este sistema afecta en
principio a todo recurso contra una disposición general, acto, inactividad o vía de hecho en que
no existan terceros interesados, y se configura como opción del recurrente. La iniciación del
recurso mediante demanda llega a ser obligada en dos casos previstos en la LJCA. El primero se
refiere al recurso de lesividad (artículo 45.4). El segundo, al procedimiento abreviado (
artículo 78.2 de la LJCA). 2. Interesa afirmar también que la exigencia de reclamar el expediente
se ha omitido para el caso en el cual el procedimiento se haya iniciado por demanda, en los
términos del artículo 48.2, con la salvedad del artículo 48.5 de la LJCA. Y se contemplan
medidas para forzar una diligente remisión del expediente al órgano jurisdiccional. 3. La
evidencia de la improcedencia del recurso como causa de inadmisibilidad ( artículo 51 de la
LJCA). 4. La posibilidad de solicitar que se falle el asunto sin necesidad de prueba, vista o
conclusiones ( artículo 57 y artículo 62 de la LJCA). 5. También pueden relacionarse con tal
principio la posibilidad extender pruebas periciales de otros procesos, la previsión de un
procedimiento abreviado, la conciliación, el artículo 37.2 de la LJCA y la consiguiente
tramitación con carácter preferente de un solo procedimiento piloto en caso de acumulación; la
posibilidad, que introduce la LJCA de 1998, de extender los efectos de la sentencia a personas
que no han sido parte en el proceso (artículo 110); la tramitación preferente de ciertas materias
(artículos 66, 114.3 y 126.2 y 4); la posibilidad de que el defensor de la Administración
demandada solicite la suspensión del procedimiento cuando estime que la disposición o
actuación administrativa recurrida pudiera no ajustarse a Derecho siendo por tanto innecesaria
la sustanciación del proceso (artículo 54.3); la propia instauración de los Juzgados de lo
Contencioso-administrativo.

Cuando se impugne una actuación material constitutiva de vía de hecho, el Juzgado o Sala
podrá inadmitir el recurso si fuera evidente que la actuación administrativa se ha producido
dentro de la competencia y de conformidad con las reglas del procedimiento legalmente
establecido . Si se impugna la no realización por la Administración de las obligaciones a que se
refiere el artículo 29, el recurso se inadmitirá si fuera evidente la ausencia de obligación concreta
 de la Administración respecto de los recurrentes . Para la pretensión de anulación regiría el
criterio general del artículo 51.2 de la LJCA según el cual el Juzgado o Sala podrá inadmitir el
recurso cuando se hubieran desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales por
sentencia firme, mencionando, en este último caso, la resolución o resoluciones desestimatorias
(STS de 11 de diciembre de 2007).

En la propia interposición del recurso contencioso-administrativo la LJCA plantea ciertas

especialidades, puramente lógicas, en función del tipo de pretensión que se ejercita. Si es una
pretensión de anulación, «ha de adjuntarse copia o traslado de la disposición o del acto expreso
que se recurran, o indicación del expediente en que haya recaído el acto o el periódico oficial en
que la disposición se haya publicado» ( artículo 45.2.c de la LJCA). En cambio, si se ejercita
pretensión a una prestación en caso de inactividad o una pretensión contra una vía de hecho, se
mencionará «el órgano o dependencia al que se atribuya una u otra, en su caso, el expediente
en que tuvieran origen, o cualesquiera otros datos que sirvan para identificar suficientemente el
objeto del recurso ».

A. SALAS CARCELLER, «Interrupción de la prescripción de la acción civil cuando se inició

indebidamente la vía penal por la jurisdicción de menores: Comentario a la STS, Sala Primera,
núm. 721/2016, de 5 diciembre», Revista Aranzadi doctrinal 2 (2017).

En este sentido, en aplicación de la LJCA de 1956, la jurisprudencia ha venido entendiendo que

la ampliación del recurso contencioso-administrativo se ciñe a los actos adoptados entre la
interposición del recurso y la articulación de la demanda (STS de 5 de noviembre de 1996;
artículo 46 de la LJCA de 1956). No obstante, el artículo 36.1 de la LJCA de 1998 matiza este
régimen de la LJCA de 1956 extendiendo el régimen de ampliación del recurso, haciendo ésta
posible no sólo frente a los actos dictados con posterioridad al recurso y con anterioridad a la
demanda (como era el caso del artículo 46 de la LJCA anterior) sino a los actos dictados
«antes de la sentencia» (y el apartado 4 considera también los actos presuntos). Por otra parte,
no sólo se refiere dicho precepto a que se «hubiera dictado un acto» sino también a que se
«tuviera conocimiento de la existencia del acto, disposición o actuación» (por ejemplo, tras una
lectura del expediente). En la práctica procesal la ampliación del recurso a nuevos actos
dictados por la Administración antes de que se dicte sentencia tiene especial operatividad.

Esta simple identificación de la pretensión desde el comienzo del procedimiento contencioso-

 administrativo (por tanto en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo),
que refuerza la congruencia, parecería necesaria (tras la nueva LJCA de 1998) a efectos de la
aplicación misma de ciertos artículos, en esta fase inicial del procedimiento contencioso-
administrativo (41, la cuantía; 45.2.c, forma de interposición del recurso; 46 especialmente,
plazos y actuaciones previas al recurso; 29.2 y 78; 51.1; 51.2 y 3; así como 50.2, ya que el
emplazamiento de la Administración no se hará por el envío del expediente en caso de haberse
ejercitado pretensión de vía de hecho o inactividad –T. FONT, REDA , 100, 1999–). Además, esto
sería lo coherente con el hecho de que el objeto del proceso es la pretensión. En otros términos,
si no es conocida la pretensión, como objeto del recurso, el órgano jurisdiccional no podría
determinar el régimen procesal a seguir. Nada impediría aplicar todo este régimen procesal a la
luz del divulgado antiformalismo del proceso administrativo, permitiendo subsanación o
incluso identificación judicial de la pretensión ejercitada.

F. GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, en abogados-urbanismo.blogspot.com.es. Según la STSJ de la

Comunidad Valenciana 387, de 11 de abril de 2011, en relación con un recurso contencioso-
administrativo contra una reparcelación una vez que el Programa de Actuación Integrada se
había anulado, si existe falta de audiencia del titular registral, lo que procede, en vez de
denegar la anotación preventiva, es que el Ayuntamiento exhiba los titulares de derechos y
cargas que consten en el expediente de reparcelación para la pertinente anotación preventiva
(citando la STS de 17 de marzo de 2009).

Así, para la STS de 11 de diciembre de 2009 (citando otras) no es exigible este requisito: «De la
doctrina expuesta en los pronunciamientos reseñados se desprende que en el supuesto de
interposición de recursos contencioso-administrativos por entidades mercantiles, únicamente
es exigible el requisito previsto en la letra a) del art. 45.2 de la Jurisdicción, es decir, que se
acompañe el documento acreditativo de la representación del procurador compareciente en
nombre de la sociedad, sin que sea necesario el documento en el que conste la decisión del
órgano competente de la Sociedad de interponer el correspondiente recurso, por tratarse éste
de un requisito previsto en la norma únicamente para aquellos entes o instituciones cuyos
estatutos imponen la obligación de obtener o lograr una autorización específica para
emprender acciones judiciales».

Puede verse también M. CUNILLERA BUSQUETS, Última Instancia , n.º 114, mayo, 2010.

10

Esta línea aparece en la STSJ de Cataluña 533/2007, admitiendo la subsanación por la

ratificación del recurso contencioso-administrativo, en el momento procesal posterior. Por lo
tanto: «Con carácter previo al examen de las cuestiones de fondo que se suscitan en este
 proceso, debe desestimarse la concurrencia de la causa de inadmisibilidad del recurso que
invoca la Administración demandada, por no haberse acreditado el cumplimiento de los
requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas, con arreglo a las normas o
estatutos que les sean de aplicación, según lo establecido en el artículo 45.2.d) de la Ley
Jurisdiccional. Para ello, basta constatar que el Consejo de Administración de la entidad actora,
en su sesión de 24 de febrero de 2006, ha acordado ratificar, en lo que fuere menester, la
interposición del presente recurso, tal y como queda acreditado con la certificación
expedida por el Secretario de dicho Consejo, que se acompañó al escrito de conclusiones de
la recurrente , de modo que resulta indubitada la voluntad de la actora en orden a sostener la
pretensión anulatoria que ejercita en este proceso».

11

Cuando el recurso contra la Administración se inicia mediante demanda (en el supuesto del
artículo 45.5: recurso contra la Administración en el que no existan terceros interesados), se
procede a la publicación del anuncio de interposición del recurso a efectos de la personación de
quienes tengan un interés legítimo y ulterior contestación de la demanda. En todos estos casos
no se reclamará el expediente ( artículos 48.2 y 47.2 de la LJCA), aunque esta afirmación
debe matizarse cuando el recurso se inicia mediante demanda y se dirige contra la
Administración impugnando una disposición . En estos casos el Tribunal podrá recabar de oficio
o a petición del actor el expediente de elaboración . Recibido el expediente, el letrado de la
administración de justicia lo pondrá de manifiesto a las partes por cinco días para que formulen
alegaciones ( artículo 48.5 de la LJCA).

12

«Procede, por ello, atender a la reiterada jurisprudencia expresada en la Sentencias de 27 de

febrero de 2006 (RJ 2006, 5799), recurso casación 348/2003, 22 de enero de 2008 (RJ 2008,
431), recurso de casación 3615/2004, 16 de junio de 2009 (RJ 2009, 5782), recurso de casación
2937/2007 acerca de que “carece de relevancia alguna la alegación de que el expediente
administrativo está incompleto, cuando los recurrentes pudieron hacer uso de la posibilidad
que les otorgaba el precitado art. 55 de la Ley de la Jurisdicción y no lo hicieron ( STS de 2 de
febrero de 2000 (RJ 2000, 1008), recurso de casación n.º 1643/1994, entre otras); no cabiendo
hacer uso del periodo probatorio para tratar de corregir la pasividad a la hora de hacer uso de
esa facultad de integración del expediente prevista en el tan citado artículo 55 (ATS de 27 de
febrero de 2002, recurso n.º 482/2001). En suma, si lo que la parte pretende –y tal es el caso que
nos ocupa– no es tanto acreditar hechos controvertidos como más bien integrar el expediente
administrativo mediante la incorporación al mismo de documentos supuestamente no unidos
por la Administración en la documentación remitida a la Sala, debe hacer uso de la facultad
procesal expresamente prevista para tal fin –la establecida en el tantas veces mencionado
artículo 55 LJCA–, y si no lo hace, no puede luego pretender, de forma extemporánea e
inadecuada, hacer uso del periodo probatorio para enmendar su falta de diligencia”. O en
términos de la Sentencia de 6 de noviembre de 2009 (RJ 2009, 7960), recurso de casación
 4938/2005, el art. 55 regula un “trámite que debe verificarse antes de la demanda y no con
ocasión de esta”. Como recuerda el ATS de 2 de noviembre de 2005 (JUR 2006, 158251),
recurso ordinario 168/2005 “el derecho a la defensa que proclama el art. 24.1. CE es de
configuración legal, y la previsión legal, en el momento procesal de formalizar la demanda, lo
que reconoce es la disposición del verdadero expediente, reservado para la fase de la prueba la
aportación de otros medios probatorios documentales que puedan tener transcendencia para el
fallo. No puede por tanto acogerse una queja de indefensión cuando se da cumplimiento a las
previsiones legales para el adecuado ejercicio del derecho que reconoce el art. 24 CE”». Tomo
estas referencias del blog del magistrado J.R. CHAVES.

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2018 - 02 - 25
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Cuarta Parte. Procedimiento contencioso-administrativo en primera o única
instancia
Capítulo XXIII. Envío del expediente, emplazamiento y personación de los demandados
(artículos 49 y 50 LJCA)

Capítulo XXIII

Envío del expediente, emplazamiento y

personación de los demandados (artículos 49 y
50 LJCA)

Sumario:

1. Acuerdo de remitir el expediente y emplazamiento

2. Personación

1. ACUERDO DE REMITIR EL EXPEDIENTE Y EMPLAZAMIENTO

Así pues, el letrado de la administración de justicia requiere a la Administración, a

efectos de que ésta envíe el expediente, y este requerimiento produce la obligación de la
Administración de practicar los emplazamientos a los interesados en el procedimiento
administrativo. Este régimen se justifica sobradamente por razones de economía
procesal, considerando que es en el expediente administrativo donde constan los
interesados ( artículos 48 y 49 de la LJCA).

Conforme a este último artículo, la resolución por la que se acuerde remitir el

expediente se notificará –en los cinco días siguientes a su adopción– a cuantos
aparezcan como interesados en él, emplazándoles para que puedan personarse como
demandados en el plazo de nueve días. La notificación se practicará con arreglo a lo
dispuesto en la Ley que regula el procedimiento administrativo común.

Hechas las notificaciones , se enviará el expediente al Juzgado o Tribunal,

incorporando la justificación del emplazamiento o emplazamientos efectuados, salvo
que no hubieran podido practicarse dentro del plazo fijado para la remisión del
expediente, en cuyo caso éste se enviará sin demora, y la justificación de los
emplazamientos una vez se ultimen.

Recibido el expediente, el letrado de la administración de justicia, a la vista del resultado

de las actuaciones administrativas y del contenido del escrito de interposición y
documentos anejos, comprobará que se han efectuado las debidas notificaciones para
emplazamiento y, si advirtiere que son incompletas, ordenará a la Administración que
se practiquen las necesarias para asegurar la defensa de los interesados que sean
identificables.

La LJCA de 1998 ha establecido como criterio general el del emplazamiento personal

por parte de la Administración al interesado en su domicilio, y sólo cuando esto no fuera
posible el letrado de la administración de justicia mandará insertar el correspondiente
edicto en el mismo periódico oficial en que se hubiera publicado el anuncio de la
interposición, según dispone el artículo 49.4 de la LJCA en la línea de la reforma
hecha por Ley 10/1992, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal. En efecto, esta Ley
dio una nueva redacción al artículo 64 de la LJCA de 1956, que hasta entonces preveía el
sistema general de emplazamiento mediante el anuncio de la interposición del recurso
en el Boletín Oficial del Estado (puede verse también el artículo 60 de la misma LJCA de
1956).

La jurisprudencia afianzó que el emplazamiento edictal debía ser utilizado

únicamente cuando no fuera posible la identificación del interesado o se ignorase su
paradero (SSTC 63/1982; 78/1993; 314/1993; 105/1995; 122/1998; 176/1998, exigiendo la
«máxima diligencia» en cuanto a la realización de emplazamientos, notificaciones o
citaciones) 1).

La cuestión tratada guarda evidente relación con una muy consabida regulación del
derecho al acceso al proceso que ha sido innumerables veces tratada por la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Sobre los emplazamientos recuerda la STC 293/2005, de 21 de noviembre (RTC 2005,

293) su virtualidad:

- Para la correcta constitución de la relación jurídica procesal.

- P ara garantizar el derecho de defensa reconocido en el art. 24 CE, que

implica la posibilidad de un juicio contradictorio en que las partes puedan hacer
valer sus derechos e intereses legítimos.

- Conforme a la especial trascendencia de los actos de comunicación del

órgano judicial con las partes, en particular del emplazamiento a quien ha de ser o
puede ser parte en el procedimiento, pues en tal caso el acto de comunicación es
el necesario instrumento que facilita la defensa en el proceso de los derechos e
intereses cuestionados ( STC 16/1989, de 30 de enero (RTC 1989, 16), FJ 2).

- D e tal manera que su falta o deficiente realización, siempre que se frustre la

finalidad con ellos perseguida, coloca al interesado en una situación de indefensión
que vulnera el referido derecho fundamental.

- Ello, salvo que la situación de incomunicación sea imputable a la propia

conducta del afectado por haberse situado voluntaria o negligentemente al
margen del proceso, pese a tener conocimiento por otros medios distintos de su
existencia ( STC 268/2000, de 13 de noviembre (RTC 2000, 268), FJ 4, y las allí
citadas).
 - No obstante esto último, es necesario recordar que la posible negligencia,
descuido o impericia imputables a la parte, o el conocimiento extraprocesal de la
causa judicial tramitada inaudita parte , que excluiría la relevancia constitucional
de la queja, «no puede fundarse sin más en una presunción cimentada en simples
conjeturas, sino que debe acreditarse fehacientemente para que surta su efecto
invalidante de la tacha de indefensión, pues lo presumido es, justamente, el
desconocimiento del proceso si así se alega ( SSTC 219/1999, de 29 de noviembre
(RTC 1999, 219), FJ 2, y 128/2000, de 16 de mayo (RTC 2000, 128), FJ 5)» (STC
268/2000, de 13 de noviembre, FJ 4).

- Por las razones expuestas, recae sobre el órgano judicial no sólo el deber de
velar por la correcta ejecución de los actos de comunicación, sino también el de
asegurarse de que dichos actos sirven a su propósito de garantizar que la parte
sea oída en el proceso.

Igualmente la STC 102/2003, de 2 junio (RTC 2003, 102) (FJ 2) apunta que «En relación
con el deber de emplazamiento, este Tribunal ha afirmado reiteradamente que la
efectividad de la comunicación de los actos procesales a quienes ostenten algún derecho
o interés en la existencia misma del proceso resulta trascendental en orden a la debida
garantía del derecho reconocido en el art. 24.1 CE (por todas, SSTC 186/1997, de 10
de noviembre (RTC 1997, 186), FJ 3; y 34/2001, de 12 de febrero (RTC 2001, 34), FJ 2).
Por esta razón pesa sobre los órganos judiciales la responsabilidad de velar por la
correcta constitución de la relación jurídico-procesal sin que, claro está, ello signifique
exigir al Juez o Tribunal correspondiente el despliegue de una desmedida labor
investigadora , lo que llevaría más bien a la indebida restricción de los derechos de
defensa de los personados en el proceso (STC 268/2000, de 13 de noviembre, FJ 4). Este
Tribunal ha ido acuñando, desde la STC 9/1981, de 31 de marzo (RTC 1981, 9), una
doctrina detallada en relación con la falta de emplazamiento personal a terceros
interesados en el procedimiento contencioso-administrativo».

Según esta doctrina (por todas, SSTC 72/1999, de 26 de abril (RTC 1999, 72), FJ 2, y
18/2002, de 28 de enero (RTC 2002, 18), FJ 6), para que la falta de emplazamiento tenga
relevancia constitucional, y pueda dar lugar al otorgamiento del amparo, es preciso el
cumplimiento de tres requisitos :

a) Que el demandante de amparo sea titular de un derecho o de un interés legítimo y

propio susceptible de afección en el proceso contencioso-administrativo en cuestión, lo
que determina su condición material de demandado o coadyuvante en aquel proceso.
La situación de interés legítimo resulta identificable con cualquier ventaja o utilidad
jurídica derivada de la reparación pretendida ( SSTC 97/1991, de 9 de mayo (RTC 1991,
97), FJ 2; y 264/1994, de 3 de octubre (RTC 1994, 264), FJ 3). En todo caso, hay que
destacar que la titularidad del derecho o interés legítimo debe darse al tiempo de la
iniciación del proceso contencioso-administrativo ( SSTC 65/1994, de 28 de febrero
(RTC 1994, 65), FJ 3; y 122/1998, de 15 de junio (RTC 1998, 122), FJ 3).

b) Que el interesado fuera identificable por el órgano jurisdiccional. El cumplimiento de

este requisito depende esencialmente de la información contenida en el escrito de
interposición del recurso, en el expediente administrativo o en la demanda ( SSTC
325/1993, de 8 de noviembre (RTC 1993, 325), FJ 3; 229/1997, de 16 de diciembre (RTC
1997, 229), FJ 2; y 300/2000, FJ 2).

c) Por último, que se haya ocasionado al recurrente una situación de indefensión real y
efectiva. No hay indefensión real y efectiva cuando el interesado tiene conocimiento
extraprocesal del asunto y, por su propia falta de diligencia, no se persona en la causa. A
la conclusión del conocimiento extraprocesal de un proceso se debe llegar mediante una
prueba suficiente (entre otras, SSTC 117/1983, de 12 de diciembre (RTC 1983, 117), FJ
3; y 229/1997, de 16 de diciembre, FJ 3), lo que no excluye las reglas del criterio humano
que rigen la prueba de presunciones ( SSTC 151/1988, de 15 de julio (RTC 1988, 151), FJ
4; y 26/1999, de 8 de marzo (RTC 1999, 26), FJ 5) 2).

En definitiva, esta doctrina constitucional subraya la importancia del emplazamiento

para garantizar el principio de contradicción que integra el contenido del derecho a la
tutela judicial efectiva sin indefensión ( artículo 24.1 de la Constitución Española).

Este régimen afecta por tanto a los legitimados pasivamente como parte demandada en
un proceso contencioso-administrativo, que deben ser emplazados directa y
personalmente siempre que sean conocidos o identificables a partir de los datos que
figuren en el escrito de interposición del recurso, en el expediente administrativo o en la
demanda.

En estos supuestos, la falta de ese obligado emplazamiento personal supone una

vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española.

Legitimados pasivamente en un proceso contencioso-administrativo lo son, según el

artículo 21 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa, no sólo «Las Administraciones públicas o cualesquiera de los órganos
mencionados en el artículo 1.3 contra cuya actividad se dirija el recurso», sino, en lo que
aquí interesa, también «b) Las personas o entidades cuyos derechos o intereses
legítimos pudieran quedar afectados por la estimación de las pretensiones del
demandante»; y, por ello el artículo 49.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa determina que (...).

De esta forma la STSJ Castilla y León de 11 de enero de 2006, Valladolid, en la que nos
basamos, estima el recurso de apelación y ordena que se confiera a la representación
procesal correspondiente la oportunidad de oponerse a la demanda y se remita oficio
por el Juzgado a la Universidad de Salamanca a fin de que por ella se practiquen las
notificaciones para emplazamiento necesarias para asegurar la defensa de los
interesados que sean identificables y se siga el proceso por todos sus trámites:

«Ciertamente, el emplazamiento de quienes aparezcan como interesados en el expediente

administrativo debe hacerlo la Administración demandada, pero si ella no lo hace, el
legislador impone dicha obligación al Juez, pues, según el artículo 49.3, “Recibido el
expediente, el Juzgado o Tribunal, a la vista del resultado de las actuaciones administrativas y
del contenido del escrito de interposición y documentos anejos, comprobará que se han
efectuado las debidas notificaciones para emplazamiento y, si advirtiere que son incompletas,
ordenará a la Administración que se practiquen las necesarias para asegurar la defensa de
los interesados que sean identificables”.

En las actuaciones no consta que la universidad cumpliese con su carga de emplazar a los
interesados, quienes serían, en principio, todas las personas vinculadas como profesores
asociadas a ella, pero tampoco que el Juzgado corrigiese dicho error; quizá los términos del
escrito de interposición pudieran hacer pensar al Juzgador a quo que era innecesario algún
llamamiento más y que la propia mecánica procesal se encargó de propagar el error más allá
de ese momento inicial, pero lo cierto es que el propio contenido de la demanda, donde se
citaban nominativamente casos de profesores directamente afectados por la reclamación del
actor, hubieran debido hacer posible corregir ese error inicial comprensible.

En todo caso, es palpable la infracción cometida y la aplicabilidad al caso de los artículos

238.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, redactado conforme
 establece la LO 19/2003, de 23 de diciembre, y 225.3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil, y la procedencia de la nulidad que se decreta para que, una vez
contestada la demanda por la Administración, cuya contestación no se observa que pueda ser
afectada por lo dicho, por lo que debe ser mantenida, se remita oficio por el Juzgado a la
misma a fin de que por ella “se practiquen las (notificaciones para emplazamiento)
necesarias para asegurar la defensa de los interesados que sean identificables” y cuyo
conocimiento será, desde luego, mucho más fácil realizar a la misma que no al Juzgado».

No basta con emplazar. Ha de ser en el momento debido . La STS de 19 de julio de

2012 (RJ 2012, 8497), rec. 5568/2010 conoce de un asunto en el que la corporación
municipal emplazó a la entidad interesada para que se personase como codemandado
después de que el ayuntamiento presentase su escrito de contestación a la demanda, en
concreto encontrándose los autos pendientes de resolución del recurso de súplica frente
al auto que declaraba las actuaciones pendientes de votación y fallo. El TS establece que,
si bien el Ayuntamiento emplazó a la recurrente para que pudiese comparecer en el
proceso, sin embargo, no lo hizo en el momento establecido al efecto en el art. 49.1
LJCA, esto es, notificándole la resolución por la que acordó remitir el expediente
administrativo al órgano jurisdiccional y por ello estima el recurso de casación, casa y
anula la sentencia impugnada y devuelve las actuaciones a la Sala de instancia para que,
con retroacción de las mismas a la fase procesal de contestación a la demanda se haga
entrega del expediente administrativo a la representación de la recurrente, para que pueda
contestar a la demanda, debiendo continuarse a partir de ahí la tramitación ordinaria del
proceso .

En la pieza cautelar es bastante común que esta se llegue a sustanciar sin el

codemandado, al no haberse hecho el emplazamiento en su debido momento por la
Administración.

Como puede apreciarse, esta regulación aborda un tema al que parece connatural el
posible conflicto, sin excluir tampoco un posible abuso del interesado alegando
indefensión por no haberse practicado el emplazamiento. Esto ha conducido a que el
Tribunal Supremo observe concretamente si quien alega este motivo pudo defenderse
adecuadamente en el proceso (STS de 25 de julio de 1996), bastando con que el conjunto
de las pruebas practicadas se refiera a las alegaciones u oposiciones de los
demandados (STS 14 de junio de 1996). En esta línea, según la STS de 28 de noviembre
de 1996:

«Aun habiéndose producido la irregularidad procesal de no haberse emplazado o notificado

personalmente (...) no puede hablarse de indefensión de las partes afectadas e interesadas
legítimamente en la litis» ni de vulneración del «principio de contradicción», ya que «se
desprende que las aquí recurrentes han tenido la oportunidad y posibilidad procesal de
alegar los hechos y proponer las pruebas que hubieran estimado oportunas o formular las
adecuadas objeciones o protestas procesales, teniendo a la vista absolutamente todas las
actuaciones practicadas».

Así pues, si se produce una falta del emplazamiento debido cabe intentar promover un
incidente de nulidad de actuaciones (véase infra el comentario a los artículos 137 y
138 de la LJCA), o bien alegar la vulneración del derecho fundamental recurriendo la
sentencia (STC 26/1999, recordando los requisitos del emplazamiento válido y que el
argumento de que el recurrente en instancia tuviera noticia del litigio ha de apoyarse en
algún dato objetivo del que pueda inferirse la consistencia de dicha alegación; y
ordenando retrotraer las actuaciones al momento en que en el proceso contencioso-
administrativo se debió emplazar personalmente al recurrente en amparo).

En los casos en los que se puede iniciar el recurso mediante demanda (véase el
artículo 45.5 de la LJCA) la publicación del anuncio de interposición de aquél es
 obligatoria a efectos del emplazamiento a quienes tengan interés legítimo en sostener la
conformidad a Derecho de la disposición, acto o conducta impugnados ( artículo 49.5
de la LJCA).

El emplazamiento de los demandados en el recurso de lesividad se efectuará

personalmente por plazo de nueve días ( artículo 49.6 de la LJCA).

El emplazamiento de cualquier Administración se entenderá efectuado por la

reclamación del expediente ( artículo 50 de la LJCA; STS de 25 de noviembre de 2000;
véanse también los matices del artículo 11 y de la Disposición Adicional cuarta de
la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones
Públicas, respecto del Estado y CC AA).

2. PERSONACIÓN

Los demandados legalmente emplazados (téngase en cuenta la supresión de la

distinción entre demandados y coadyuvantes) podrán personarse en autos dentro del
plazo de nueve días desde la recepción de la notificación enviada por la Administración.
Si lo hicieran posteriormente, se les tendrá por parte para los trámites no precluidos. Si
no se personaran oportunamente continuará el procedimiento por sus trámites, sin que
haya lugar a practicarles, en estrados o en cualquier otra forma, notificaciones de clase
alguna (STS de 16 de febrero de 1996; artículo 50.3, siguiendo el artículo 66 tras su
redacción por Ley 10/1992, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal).

Los emplazados por edictos podrán personarse hasta el momento en que hubiera de
dárseles traslado para contestar a la demanda (artículo 49.4 in fine ).

Cuando el recurso se inicie por demanda, en los supuestos del artículo 45.5, se conceden
quince días para que se personen quienes tengan interés legítimo en sostener la
conformidad a derecho de la disposición, acto o conducta impugnados (artículos 49.5 y
47.2).

Las Administraciones Públicas se entenderán personadas por el envío del expediente.

Debido a la característica dualidad de trámites de la apelación (primero interponiendo

el recurso ante el órgano jurisdiccional a quo y después personándose las partes ante el
órgano jurisdiccional ad quem ) pueden plantearse problemas cuando el recurrente que
interpone el recurso ante el Juzgado no comparece ante la Sala del TSJ.

En este contexto, la sentencia de la AN de 10 de noviembre de 2005 estima el recurso de

apelación y tiene por personado al recurrente en el proceso, continuando su tramitación
por el cauce procesal correspondiente . En este caso se recurría en apelación por la parte
demandante el Auto dictado por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo
núm. 8 en fecha 7 de abril de 2005, por el que se acordó el archivo de las actuaciones al
no haber comparecido la parte ahora apelante en el plazo fijado en el emplazamiento
para la personación 3). Así razona esta sentencia:
«Para el examen de la cuestión planteada en este proceso ha de partirse del principio de
tutela judicial, formulado al amparo del art. 24.1 de la Constitución y el carácter del
emplazamiento en cuestión, dado que el archivo de las actuaciones se produce por el
incumplimiento de un plazo de personación señalado por esta Sala, que no se establece en
una norma procesal concreta, ya que la Ley de Jurisdicción y para el caso de declaración de
incompetencia de un órgano jurisdiccional en favor de otro del mismo orden, se limita a
señalar que se remitirán las actuaciones al órgano que se estime competente para que ante él
 siga el curso del proceso, tal y como lo expresa el art. 7.3 de la Ley 29/1998 de 13 de julio,
reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, respondiendo el emplazamiento de
la parte a la necesidad de su personación ante dicho órgano para continuar tales actuaciones,
pero sin que la Ley establezca un plazo concreto –que se fija por el juez a su prudente
arbitrio– ni la consecuencia jurídica de archivo de las actuaciones si tal personación no se
produce dentro del plazo concedido al efecto.

Ello supone que el archivo de las actuaciones no deriva del mero incumplimiento del plazo o
retraso en la personación, sino de la voluntad del interesado de no continuarlas ante dicho
órgano jurisdiccional, que puede plasmarse de distintas maneras, incluida la falta de
personación, confirmada con la aceptación de la resolución judicial que, como la que ahora
se impugna, deja constancia de ello, sin embargo, si la voluntad de personación se plasma en
la realización de la misma (es decir, en la efectiva personación), aunque sea fuera del plazo
concedido, o impugnando la resolución judicial dictada por el transcurso del mismo, la
garantía del derecho a la tutela judicial efectiva, en su modalidad de acceso a la Jurisdicción,
ha de llevar, necesariamente, a admitir tal personación y continuar las actuaciones como
indica la Ley, pues, en otro caso, se estaría impidiendo tal acceso al proceso, en virtud de una
causa o motivo que no se encuentra, específicamente, prevista en la Ley procesal, y en contra
de la voluntad manifestada en el proceso por el interesado, lo que resulta contrario a las
exigencias del art. 24 de la Constitución, como ha declarado en diversas ocasiones el Tribunal
Constitucional, por encontrarse ausente de previsión legal y de motivación jurídica y resultar
desproporcionada con la actitud procesal de la parte».

En la práctica se manifiestan casos en que se aprovechan los emplazamientos para

personarse distintas personas que figuran como interesadas en el expediente, sin que
después realicen actuación procesal alguna, pudiendo estar su único interés en
ralentizar el proceso y provocar dilación, ante la ausencia de sanción que tiene esta
omisión de actuaciones y la parsimonia en la tramitación judicial sucesiva, primero
realizando actuaciones procesales la Administración y después omitiendo actuaciones
en debido plazo las distintas partes codemandadas aprovechando que el plazo se
prolonga hasta que se declare la caducidad. Los órganos jurisdiccionales deben estar
atentos para que en estos casos de varios terceros personados se declare la caducidad
sin mayor demora.

FOOTNOTES
1

La STC 242/2012 de 17 de diciembre (RTC 2012, 242) (recurso de amparo 7585/2010) examina
si la naturaleza normativa de la resolución o acto que se recurre exonera a la Administración y
al órgano judicial de la obligación de poner en conocimiento de las demandantes –mediante el
oportuno emplazamiento– la existencia del recurso contencioso-administrativo formulado,
entendiendo que de existir interesados identificados o susceptibles de serlo, que tengan un
singular posición con el objeto del proceso, lo procedente será, obviamente, el emplazamiento
personal de los mismos, para permitir su personación a fin de sostener la conformidad a
Derecho de la disposición impugnada: «indudablemente, la interposición de un recurso
contencioso-administrativo obliga a dar a conocer su existencia a quienes pudieran resultar
afectados en sus derechos o intereses legítimos por el resultado del proceso –a fin de que
puedan comparecer en el mismo para sostener la legalidad de la actuación administrativa
impugnada– ya sea por medio de su emplazamiento personal [art. 49.1 de la Ley reguladora de
 la jurisdicción contencioso-administrativa ( LJCA)] o, subsidiariamente, a través del
emplazamiento edictal ( art. 49.4 LJCA). Ciertamente, el deber de emplazamiento personal
puede quedar excluido cuando el recurso contencioso-administrativo se dirija contra una
disposición de carácter general ( STC 61/1985, de 8 de mayo (RTC 1985, 61), FJ 3) o contra “un
acto general no normativo” o “un acto dirigido a una pluralidad indeterminada de sujetos” (
STC 82/1985, de 5 de julio (RTC 1985, 82), FJ 3) si esa misma indeterminación de los posibles
afectados impide su emplazamiento personal (en el mismo sentido, STC 133/1986, de 29 de
octubre (RTC 1986, 133), FJ 4; y ATC 875/1987, de 8 de julio (RTC 1987, 875), FJ único). Pero de
existir interesados identificados o susceptibles de serlo, que tengan una singular posición con el
objeto del proceso, lo procedente será, obviamente, el emplazamiento personal de los mismos,
para permitir su personación a fin de sostener la conformidad a Derecho de la disposición
impugnada».

Igualmente, la STC 242/2012 de 17 de diciembre (recurso de amparo 7585/2010) señala que se

exigen tres requisitos para que la falta de emplazamiento de los posibles interesados para
personarse como codemandados regulada en el artículo 49 de la LJCA tenga relevancia
constitucional: En primer lugar, es preciso que el demandante de amparo fuera titular de un
derecho o de un interés legítimo y propio. En segundo lugar, es necesario que el demandante de
amparo fuese identificable por el órgano jurisdiccional. Y, por último, debe haberse causado al
recurrente una situación de indefensión material.

Conviene aclarar que este Auto se dicta en el marco de una declaración de incompetencia de la
Sala de lo contencioso-administrativo del TSJ de Madrid (mediante Auto, de fecha 17 de enero
de 2005 se declaró este órgano incompetente para conocer de un recurso contencioso-
administrativo, contra la resolución de 24 de marzo de 2004 del General del Ejercito JEME) y
remisión del asunto litigioso a los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo. El
Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 8 acordó por diligencia de ordenación
de 14 de febrero de 2005 el emplazamiento de las partes para que se personaran ante el Juzgado
Decano de los Centrales de lo Contencioso-Administrativo en el término de diez días,
notificándose dicha diligencia de ordenación a la parte apelante, pero no compareciendo ésta
en el plazo señalado, acordándose en consecuencia el archivo de las actuaciones.

© 2018 [Thomson Reuters (Legal) Limited /Santiago González-Varas Ibáñez]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited
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Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Cuarta Parte. Procedimiento contencioso-administrativo en primera o única
instancia
Capítulo XXIV. Causas de inadmisión del recurso contencioso-administrativo (artículo 51
LJCA)

Capítulo XXIV

Causas de inadmisión del recurso contencioso-

administrativo (artículo 51 LJCA)

Sumario:

1. Doctrina procesal
A. Las causas de inadmisión del artículo 51 de la LJCA y la inadmisión más allá DE
este precepto
B. El principio «pro actione»
C. La admisión como requisito de procedibilidad
D. Inadmisión y cosa juzgada
E. Momento procesal para la inadmisión
F. Casuística y debates procesales: falta de aportación del poder, del acto recurrido.
Subsanación, archivo de actuaciones, errores de la parte. Errores del juzgador
G. Recurso de amparo e inadmisiones de la jurisdicción contencioso-administrativa
H. Consecuencias procedimentales de la constatación de una causa de
inadmisibilidad
2. Falta de jurisdicción o la incompetencia del juzgado o tribunal
3. La inadmisión por recurrir actuación no impugnable. la inadmisión y el acto como
elemento definidor del proceso. la creación de actos y la inadmisión
A. Problemática
B. La inadmisión por impugnar un «acto no impugnable» cuando es la propia
administración la que causa o provoca la causa de inadmisión, por no contestar
con un acto
C. La creación forzada de actos. el fenómeno admisible de la creación de actos y los
límites de la inadmisión del recurso
 D. ¿Vence siempre la inimpugnabilidad del acto tras los dos meses de recurso; o
puede acudirse al fenómeno de la «creación de actos» por solicitudes?
E. Problemas de inadmisión del recurso contencioso-administrativo indirecto en
casos en que el interesado recurrente «crea un acto» para la impugnación de una
norma
F. El intento de recurrir el planeamiento a través de la impugnación del acto de
reparcelación
G. La «creación» –vía petición– de un segundo acto en la vía administrativa.
Inadmisión por ser reproducción de otro anterior
H. El contencioso y el acto: inadmisión de plantear cuestiones no referidas al acto
recurrido
I. Actividad inimpugnable
J. En relación con el artículo 28 de la LJCA: inadmisibilidad del recurso que tiene
por objeto un acto que es reproducción de otro que es firme o un acto que es
confirmatorio de otro consentido
K. Régimen general de inadmisión en caso de impugnación de «actos de trámite»
L. Casos problemáticos de actos (de trámite) «por sorpresa»
LL. Impugnación de actos que ponen inicio al procedimiento
M. Desviación procesal. improcedencia de referirse a actos «nuevos» o de plantear
cuestiones nuevas. La flexibilidad de la desviación en la lógica del propio acto
N. Admisión del recurso contencioso-administrativo indirecto si el escrito de
interposición no identifica la disposición general que se considera ilegal
Ñ. ¿Inadmisión si no se amplía el recurso contencioso-administrativo al acto que
desestima expresamente la petición del sujeto tras la interposición de tal recurso
contra el acto presunto?
O. El caso de los recursos contra aprobaciones de planes, en el contexto de la
impugnación de actividad no susceptible de recurso. «Inadmisibilidad» de la
acción contra la aprobación provisional del plan, «admisión» en caso de que la
aprobación quede sujeta a subsanación, «inadmisión» si la aprobación se
condiciona al cumplimiento de otros requisitos y sólo se recurre el acto inicial de
aprobación
4. Interposición extemporánea o prematura del recurso
A. Caducidad
B. Inadmisión si se planteó fuera de plazo el recurso en vía administrativa
C. Admisión si, no obstante plantearse reposición, el recurso contencioso-
administrativo respeta el plazo de dos meses
D. Los casos de desestimaciones presuntas o formalmente deficientes
E. Inalterabilidad de los plazos en caso de nulidad
F. En cuanto a la interposición prematura del recurso
G. Inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo directo contra una
norma más allá del plazo de impugnación. inadmisibilidad de la acción de
nulidad para que la administración revise de oficio un plan o reglamento
5. La inadmisión por falta de legitimación
A. Sentido procesal de la legitimación
B. Falta de legitimación sobrevenida
C. Inadmisiones de la acción popular urbanística (así, impugnaciones de
 reparcelaciones)
D. Límites de las acciones populares por motivos procesales (desviación procesal)
E. Sentencias que han excepcionado la acción popular en casos de abuso en el
ejercicio de la acción
F. Acciones populares «limitadas» por razón de sujeto o de objeto
G. Momento procesal para alegar la falta de legitimación
Nota bibliográfica

1. DOCTRINA PROCESAL

A. LAS CAUSAS DE INADMISIÓN DEL ARTÍCULO 51 DE LA LJCA Y LA INADMISIÓN MÁS

ALLÁ DE ESTE PRECEPTO

Cuando se estudia la admisión o inadmisión en el proceso administrativo ello hace

referencia al recurso contencioso-administrativo.

En este sentido, se expondrá seguidamente la doctrina aplicable y casos que ilustran del
posible debate que puede procesalmente plantearse en aplicación de las causas de
inadmisión que pueden decretarse de oficio por el órgano jurisdiccional tras recibir y
examinar el expediente administrativo ex artículo 51 de la Ley Reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio, causas que no coinciden
exactamente con las del artículo 69 LJCA que se refiere a la declaración de inadmisión
en la propia sentencia.

En general, en la práctica procesal administrativa todo lo referente a la admisión o

inadmisión del recurso contencioso-administrativo juega un papel decisivo. Son muy
frecuentes los contenciosos cuya clave es una posible causa de inadmisión. De ahí que
concedamos atención a este asunto.

Seguidamente se estudian en primer lugar las causas de inadmisión del recurso

previstas en el artículo 51 de la LJCA, y otras causas de inadmisión. Es decir, tomamos
como referencia el artículo 51 pero algunos de los comentarios van más allá, estudiando
la inadmisibilidad en general, pese a que los razonamientos que van a hacerse podrían
haberse situado en otro lugar (por ejemplo, al estudiar la legitimación, o al comentar el
artículo 69 o las alegaciones previas, etc.).

Este precepto se refiere al Juzgado o la Sala para decretar la inadmisión, por unas
causas allí previstas, que han de constar de modo inequívoco.

En la práctica no es muy común el recurso por parte del Juzgado o Sala a este artículo
51. Ello es así, no solo porque, como decimos, ha de constar de modo inequívoco y
manifiesto alguna de esas causas de inadmisibilidad. Se advierte que se prefiere esperar
al momento de la sentencia para tener una constancia y conocimiento global de
circunstancias, hechos, fundamentos de derecho y pruebas, pese a que puede haberse
tramitado inútilmente un proceso. O bien declarar la inadmisión por iniciativa de la
parte demandada. Además, en algunas causas –como sucede en el caso de legitimación–
el decidir sobre la inadmisión o no conlleva entrar a conocer del fondo del asunto.

Según el artículo 51 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa

29/1998, de 13 de julio de 1998, las causas de inadmisibilidad de este momento inicial de
 recepción del expediente son las siguientes:

i) La falta de jurisdicción o de incompetencia de Juzgado o Tribunal.

ii) La falta de legitimación del recurrente.

iii) Haberse interpuesto el recurso contra actividad no susceptible de

impugnación.

iv) Haber caducado el plazo de interposición del recurso.

Si estas causas se comparan con las causas de inadmisibilidad en fase de sentencia del
artículo 69 LJCA, se aprecia que, si bien la inadmisión en esta fase inicial es más
restrictiva (no se recoge la causa de litispendencia o cosa juzgada y no se recoge
tampoco la causa de incapacidad del recurrente o ausencia de representación ), se
contempla en este momento como causa de inadmisibilidad la incompetencia , la cual
no se contempla sin embargo entre las causas de inadmisibilidad de la fase de la
sentencia del artículo 69 de la actual LJCA (aunque sí se contemplaba en el artículo 82 de
la LJCA anterior de 1956, desapareciendo de la nueva LJCA dando cumplimiento a las
SSTC 22/1985; 55/1986 y 90/1991, entre otras, y en consonancia con el artículo 7.3 LJCA
que no permite que la sentencia declare la inadmisibilidad del recurso por causas de
incompetencia).

En general, la inadmisión origina amplios debates en la práctica procesal acerca de si

concurre o no una de estas causas citadas de inadmisión. No hay un contencioso sin
algún debate de admisión.

B. EL PRINCIPIO «PRO ACTIONE»

Rige una actitud general, claramente apreciable en los procesos, a favor de admitir la
acción interpuesta, tendencia positiva y que arraiga en un sentir doctrinal mayoritario y
firmemente asentado en el antiformalismo y el principio «pro actione», el cual despliega
su máxima eficacia en el acceso a la jurisdicción y exige de los órganos judiciales, al
interpretar los requisitos procesales legalmente previstos, que tengan presente la
«ratio» de la norma, con el fin de evitar que los meros formalismos impidan un
enjuiciamiento del fondo del asunto, vulnerando las exigencias del principio de
proporcionalidad.

Se acostumbra a citar el principio pro accione siempre que se plantea un debate de

inadmisión, primando finalmente la casuística.

En general, en cuanto a las causas de inadmisibilidad su aplicación judicial requiere

procurar la admisión del recurso; la doctrina critica los «posibles obstáculos» que el
recurrente puede encontrar en la jurisdicción contencioso-administrativa (J. GONZÁLEZ
PÉREZ, REDA 83, 1994, pp. 352 y ss.; REDA 86, 1995, pp. 255 y ss.; RAP 42, 1963, pp. 275 y
ss.; L. MARTÍN REBOLLO, REDA 4, 1975, p. 121; J. TOLEDO JÁUDENES, REDA 44, 1984, pp. 795 y ss.
y RAP 36, 1961, pp. 129 y ss.).

En este sentido, por ejemplo, en cuanto a la legitimación, los tribunales están

compelidos a interpretar las normas procesales en sentido amplio y no restrictivo,
conforme al principio «pro actione» , con interdicción de aquellas decisiones de
inadmisión que, por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra
razón, se revelen desfavorables para la efectividad del derecho fundamental o resulten
desproporcionadas en la apreciación del equilibrio entre los fines que se pretende
preservar y la consecuencia del cierre del proceso (igualmente, STSJ de Andalucía de 16
de febrero de 2009).

De ahí que en el proceso contencioso-administrativo se cite el pro actione para lograr la

admisibilidad del recurso a la hora de interpretar, para la legitimación, el «interés
legítimo» cuyo alcance pasa a ser la titularidad potencial de una ventaja o de una
utilidad jurídica, y no necesariamente de contenido patrimonial por parte de quien
ejercita la pretensión.

Por ejemplo, también se ha aplicado judicialmente, el principio pro actione , para salvar
problemas de inadmisión rigorista de la acción en casos de equívocos en el ejercicio de
acciones de inactividad ( SAN de 25 de mayo de 2005 [RJCA 2005, 1027], hablando de
la interpretación razonable de la legislación procesal y citando numerosas sentencias
del TS) o de interposiciones prematuras del recurso, como pone de manifiesto la
sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 11 de junio de 2003,
rec. 176/2002 [JUR 2003, 247391] cuando aplica el principio pro accione tomando como
referencia la fecha de una primera petición en vía administrativa y no de otra segunda
petición, a efectos de computar el plazo de tres meses de espera necesario para acudir a
la jurisdicción tras la presentación de tal solicitud en vía administrativa, rechazando el
argumento de la interposición prematura del recurso, a efectos de realizar la
interpretación más favorable al recurso, sin perjuicio de descartar también que la
interposición prematura conduce a la inadmisión.

En términos de aportar doctrina, la STC 59/2003 habla de la mayor intensidad con que se
proyecta el principio « pro actione» cuando lo que está en juego es la obtención de una
primera decisión judicial (citando las SSTC 37/1995, de 7 de febrero, FJ 5; 36/1997, de 25
de febrero, FJ 3; 119/1998, de 4 de junio, FJ 1; y 122/1999, de 28 de junio, FJ 2, por todas).

Se trata de impedir determinadas «interpretaciones» y aplicaciones de los presupuestos

procesales a fin de que estos no obstaculicen injustificadamente el derecho del
justiciable a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a
él sometida, lo cual implica un escrutinio constitucional especialmente severo en estos
casos (SSTC 63/1999, de 26 de abril, FJ 2; 158/2000, de 12 de junio, FJ 5; 252/2000, de 30 de
octubre, FJ 2; y 71/2001, de 26 de marzo y 231/2001, de 26 de noviembre, entre otras
muchas).

Aunque parezca baladí, todo esto es muy importante: si el Derecho al final es sobre todo
interpretación, no es irrelevante interpretar con espíritu abierto o interpretar con
espíritu cerrado. Aumentan, gracias a los principios, las opciones. Nadie tiene plena
certeza, pero se puede tener mayores posibilidades.

Dicho esto, nos permitimos dudar del planteamiento doctrinal que siempre considera la
admisión como un elemento de progreso. Se parte, para justificar esta posición, de una
posición sensible al «particular». Sin embargo, tan «particular» es el recurrente como lo
es el codemandado, que ve impugnada su plaza de funcionario, por ejemplo.

En otro orden de cosas, interesa recordar que los órganos jurisdiccionales y el Tribunal
Constitucional han señalado, así éste en su STC 291/2005, que el derecho a obtener del
órgano judicial una resolución sobre el fondo de las pretensiones también se satisface
con una decisión de inadmisión que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada,
cuando se fundamente en la existencia de una causa legal que resulte aplicada
razonablemente.

El primer contenido, en un orden lógico y cronológico, del derecho a la tutela judicial

efectiva es el derecho de acceso a la jurisdicción, con respecto al cual el principio pro
actione actúa con toda su intensidad, por lo que las decisiones de inadmisión sólo serán
 conformes con el art. 24.1 CE cuando no eliminen u obstaculicen injustificadamente el
derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva la pretensión formulada, lo que, en
cualquier caso, no debe entenderse como la forzosa selección de la interpretación más
favorable a la admisión de entre todas las posibles de las normas que la regulan (por
todas, STC 132/2005).

C. LA ADMISIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD

Antes de examinar los «contenciosos de inadmisión», es decir, casuística donde la

inadmisión es el punto decisivo, podemos profundizar finalmente sobre el significado
de la inadmisión, su relación con la cosa juzgada, y el momento procesal para alegar la
inadmisión del recurso contencioso-administrativo.

Según dice la STS de 29 de septiembre de 1980, la admisión constituye «un verdadero

requisito o presupuesto procesal de procedibilidad, de tal forma que la acción carece
de viabilidad».

Esta exigencia (apunta esta misma STS de 29 de septiembre de 1980) nada tiene que ver
con la naturaleza del acto que se trata de anular, ni con el instituto de la prescripción, y
sí con el carácter de la resolución a efectos de ganar o no firmeza. «Por lo tanto, y ante la
extemporaneidad del recurso de reposición, hemos de estimar infringido el citado art.
52 de la Ley que acarrea la inadmisibilidad postulada, conforme reiterada
jurisprudencia –sentencias del TS de 27 mayo 1964, 21 octubre 1965, etc.–»).

D. INADMISIÓN Y COSA JUZGADA

No está claro el tema de si, decretada una inadmisión, y por el hecho de no haberse
entrado en el fondo, se puede volver a introducir un proceso.

Puede interesar por tanto indagar en doctrinas favorables a esta opción que
planteamos.

Comparto la posición de González Pérez cuando afirma que «la inadmisibilidad del
recurso contencioso-administrativo, al no contener pronunciamiento sobre el fondo del
asunto, no produce efecto alguno, ni jurídicos procesales ni declarativos (no tiene los
efectos propios de la cosa juzgada, según la jurisprudencia antes citada) ni ejecutivos, ni
jurídico materiales. El acto o disposición objeto de impugnación subsistirán y
producirán plenos efectos sin que la sentencia añada nada nuevo a la realidad jurídico-
material existente antes del proceso». (Código de la justicia administrativa , vol. 2,
segunda edición, 2008, p. 3000).

Para la STSJ de la Comunidad Valenciana (Sala de lo contencioso-administrativo) de 8 de

junio de 1998, recurso 4042/1995, «una sentencia de inadmisibilidad no produce efectos
de cosa juzgada, pues no ha entrado a valorar y a pronunciarse sobre el fondo litigioso,
dejando imprejuzgado el acto o disposición administrativa sujeta a revisión. La
inadmisibilidad supone la ausencia de los requisitos procesales exigibles, lo que obliga a
rechazar formalmente el recurso sin siquiera examinar las pretensiones de fondo de las
partes . Tal como reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido indicando
(SS. 11 diciembre 1969, 19 enero 1970, 19 mayo 1976, 27 enero 1977, 12 mayo 1977, 10
noviembre 1977, 20 octubre 1982 y 7 octubre 1986, entre otras muchas) la sentencia de
inadmisibilidad carece de efectos propios de la cosa juzgada, no produce efectos
ejecutivos ni tiene repercusión en las relaciones jurídico-materiales, pues se limita a
rechazar un recurso por incumplimiento de determinados requisitos de índole procesal .
 En tal sentido, dicha sentencia no es título de ejecución por no haber pronunciamiento
sobre el acto o disposición impugnada, de forma que éstos permanecen
imprejuzgados 1)».

Las sentencias en las que se recoge una causa de inadmisibilidad «carecen del valor de
cosa juzgada material como ha declarado el TS en multitud de sentencias, de las que
pueden servir de ejemplo las de 19 de enero de 1970 y 12 de mayo de 1977» (STS de 7 de
octubre de 1986 ponente S. Gutiérrez de Juana, aceptando los considerandos de la
sentencia apelada de la Audiencia Territorial de Valladolid de 3 de julio de 1984, y
rechazando la causa de inadmisibilidad del abogado del Estado invocando cosa
juzgada).

También interesa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias
(Las Palmas de Gran Canaria) 24 de febrero de 2005 (JUR 2005, 109152): «TERCERO.
Como es obvio la existencia de un proceso contencioso-administrativo seguido ante esta
Sala con el número 726/92 dejó sin prejuzgar la cuestión de fondo toda vez que fue
inadmitido por extemporáneo, esto es, no produjo otros efectos que los derivados de la
inadmisibilidad y por tanto no constituyó obstáculo alguno a otro proceso sobre el
mismo objeto al tratarse de una sentencia que carece de valor de cosa juzgada material
(Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1977) al no haber producido efecto
alguno en las relaciones jurídicas materiales».

Según esto, los límites vendrían de la mano de los propios plazos de recurso,
prescripción o demás presupuestos formales. Es decir, que si una resolución judicial
inadmite una acción, ésta sería planteable si el plazo no ha trascurrido.

Por otra parte, obviamente, si el acto recurrido es diferente no se puede oponer cosa
juzgada, ya que el segundo acto es diferente pese a que el segundo pronunciamiento «ha
de atenerse al contenido de la primera sentencia en el caso de que formen parte de su
thema decidendi cuestiones ya decididas en la sentencia firme anterior sin contradecir lo
dispuesto en ella, sino tomándola como punto de partida» (STS de 2 de diciembre de
2013 recurso 397/2010).

El tema se reconduciría a la cosa juzgada, más bien a la vinculación positiva o

prejudicial de la cosa juzgada, por haber coincidencia parcial, mientras que la negativa
o excluyente es la que obliga al órgano judicial a declarar inadmisible el proceso cuando
advierte que el objeto de éste coincide o es jurídicamente idéntico a lo resuelto en
sentencia firme en un proceso anterior.

En consecuencia, si el segundo acto es confirmación de otro precedente habría

igualmente inadmisión.

Con todos estos posibles elementos inciertos es preciso defenderse en el caso concreto.

E. MOMENTO PROCESAL PARA LA INADMISIÓN

Tal como venimos diciendo y como acredita la jurisprudencia (así, la STS de 11 de

diciembre de 2007), las causas de inadmisión pueden decretarse en un momento
procesal posterior al previsto en el artículo 51 de la LJCA de 13 de julio de 1998:
«El art. 51 de la LJCA se encuentra ubicado en la LJCA en la Sección Tercera “emplazamiento
de los demandados y admisión del recurso” con carácter previo a la regulación de la
“demanda y contestación”. Sin embargo ello no ha de conducir, como pretende la parte
recurrente, a considerar precluida la posibilidad de declarar la inadmisión del recurso
contemplada en el apartado segundo con posterioridad a la reclamación y examen del
 expediente administrativo a que se refiere el apartado primero. Ninguna limitación temporal se
plantea en el apartado segundo del art. 51 cuando afirma que “el juzgado o Sala podrá
inadmitir el recurso cuando se hubieran desestimado en el fondo otros recursos
sustancialmente iguales por sentencia firme, mencionando, en este último caso, la resolución
o resoluciones desestimatorias”, más también lo es proceder a tal declaración en cualquier
momento anterior a su conclusión cuando concurran las circunstancias establecidas en el
apartado segundo».

Más bien, las causas de inadmisibilidad son examinables en cualquier momento

incluso de oficio, dado el carácter de orden público de las normas procesales y, por
tanto, también pueden examinarse en vía de recurso. Puede servir de ejemplo la STS de
16 de mayo de 1996 cuando afirma:
«Como tiene este Tribunal declarado en numerosas sentencias, así la de 11 de febrero de 1980
y las que en ella se citan, las causas de inadmisibilidad son más que meras excepciones
sometidas al principio dispositivo, constituyendo presupuesto de admisibilidad del proceso
en cuanto al fondo y por ello examinables en cualquier momento incluso de oficio, dado el
carácter de orden público de las normas procesales (S. 26 de septiembre de 1986); es más, el
Tribunal ha precisado que incluso pueden plantearse en segunda instancia, como ha hecho el
Abogado del Estado aun cuando no se hubieran planteado en la primera».

El órgano jurisdiccional podrá decretar la inadmisión incluso antes de solicitar el

expediente , es decir, tras la interposición del recurso contencioso-administrativo (STS
de 31 de octubre de 2007), si bien también podrá procederse a la inadmisión tras la fase
de demanda (STS de 11 de diciembre de 2007).

F. CASUÍSTICA Y DEBATES PROCESALES: FALTA DE APORTACIÓN DEL PODER, DEL ACTO

RECURRIDO. SUBSANACIÓN, ARCHIVO DE ACTUACIONES, ERRORES DE LA PARTE.
ERRORES DEL JUZGADOR

En aplicación de la LJCA de 1998, la STSJ de la Región de Murcia núm. 61/2005 de 31 de

enero de 2005, recurso de apelación núm. 226/2004, tras constatar que el escrito de
interposición no contiene como documentación la copia del acto o resolución
impugnada decreta el archivo de las actuaciones procedente ante «el incumplimiento
de la obligación de presentar el escrito en el plazo concedido para subsanar» .

En la práctica algunos procuradores acostumbran a veces a presentar los escritos

faltando algún requisito, pensando en la subsanación, pero siempre es aconsejable
presentar todo en regla desde el comienzo para no agotar las opciones de posible
subsanación por defectos que puedan plantearse.

Es ilustrativa la STC 59/2003 , porque nos plantea distintas incidencias variopintas en

cuanto a la admisión del recurso.

Esta STC 59/2003 estima el recurso de amparo interpuesto contra el Auto de 20 de

noviembre de 2000, del Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 19 de Madrid, al
haber acordado el archivo del procedimiento contencioso-administrativo ordinario
núm. 132/2000 por no acompañarse al escrito de interposición del recurso copia de la
resolución recurrida y no subsanarse tal defecto a pesar del requerimiento
efectuado por el órgano judicial en tal sentido. (El recurso se extiende al Auto de 19 de
diciembre de 2000, del referido Juez, que lo confirma en súplica).

El recurrente tuvo suerte, porque el TC admitió y estimó el recurso de amparo

considerando que ambos Autos son contrarios al derecho a la tutela judicial efectiva en
su dimensión de derecho de acceso a la jurisdicción:
 «(...) Los Autos del Juez de lo Contencioso-Administrativo núm. 19 de Madrid ahora
impugnados en amparo incurren en evidentes errores con relevancia constitucional. De
acuerdo con las exigencias del art. 45.1 LJCA/1998, en el escrito de interposición del recurso
Contencioso-Administrativo la parte recurrente cita el acto recurrido (la Resolución de la
Dirección Provincial de Madrid de la TGSS de 23 de agosto de 2000 por la que se procede al
archivo del recurso de alzada interpuesto contra la resolución núm. 94/240053/31, de fecha
9/1994 y relativa al período 12/1993), determinando perfectamente el objeto del recurso.
Acompaña a este recurso, en virtud del mandato establecido en el art. 45.2 c) LJCA/1998,
copia del acto expreso recurrido (en concreto, la resolución de 23 de agosto de 2000). Dicha
parte aportó, además, copia de la providencia de apremio identificada en el escrito de
interposición con ocasión del requerimiento de subsanación de defectos efectuado por el
Juzgado (art. 45.3 LJCA/1998). En definitiva, frente a lo que sostiene este órgano judicial, la
parte recurrente sí que ha aportado en plazo las resoluciones que se pretenden recurrir, de
manera mediata e inmediata, en el recurso Contencioso-Administrativo, y que se habían
identificado de forma clara en el escrito de interposición de dicho recurso .

(...) b) Los dos Autos del Juez de lo Contencioso-Administrativo núm. 19 de Madrid, no sólo
contienen los errores patentes indicados, sino que, además, incurren en manifiesta
arbitrariedad en la interpretación y aplicación del art. 45.2 c) y 45.3 LJCA. En efecto, el
primero de estos artículos prevé que se aporte “copia o traslado de la disposición o del acto
expreso” que se impugnen en el escrito de interposición, pero también, de manera alternativa (el
texto legal emplea la conjunción disyuntiva “o”), bastaría, en defecto de aportación de copia de
los actos o disposiciones recurridas, con la “indicación del expediente en que haya recaído el
acto o el periódico oficial en que la disposición se haya publicado”. Por ello, incluso si la parte
recurrente no hubiese aportado copia de los actos impugnados (cosa que, como ya hemos
reseñado, sí hizo), al estar el expediente administrativo perfectamente identificado en el escrito
de interposición del recurso, el órgano judicial no podía haber acordado el archivo de las
actuaciones sin contradecir el art. 24.1 CE, pues la parte recurrente habría respetado de
manera escrupulosa las exigencias procesales contenidas en el referido art. 45.2 c) LJCA ».

En esta línea la sentencia de la Audiencia Nacional de 28 de junio de 2006 considera

improcedente (revocando la sentencia de instancia) el archivo de las actuaciones en
un caso en que se produjo la presentación de escritura de apoderamiento el mismo día
de la notificación del Auto de archivo de actuaciones por falta de presentación del
mismo en el plazo de 10 días concedido para dicha subsanación conforme le había sido
requerido (de acuerdo con lo establecido en el artículo 45.3 de la Ley 29/1998, de 13 de
julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa). Interesa observar
primeramente cómo se produjeron los hechos 2):

«Como quiera que la letrada actuante no contaba con poder de representación, mediante
Providencia de 15 de diciembre de 2005 fue requerida mediante fax –debidamente
recepcionado según consta en autos– a fin de que aportara el poder de representación y la
resolución administrativa objeto de impugnación, en el plazo de 10 días, con apercibimiento
de archivo.

Ante el silencio de la parte, se dictó auto de 1 de diciembre de 2005, ahora impugnado, en el

que a la vista de la falta de subsanación de los defectos advertidos se acordaba el archivo
conforme a lo establecido en el artículo 45.3 de la LJCA.

Notificado el auto referido, el día 5 de diciembre de 2005, ese mismo día, la demandante
aportó el poder que le había sido requerido, e interpuso recurso de apelación en los términos
ya indicados, poniendo de manifiesto que no sólo había presentado el poder sino que además
había interesado la ampliación de plazo el día 1 de diciembre de 2005, y que el fax
mencionado en el auto apelado no fue recibido debido a un problema técnico.

SEGUNDO. El precepto contempla la rehabilitación del plazo una vez declarado caducado
cuando el escrito que proceda se presenta dentro del día en que se notifica el auto (TS, Sala
Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4.ª, S. 26 de Septiembre de 2005, recurso:
220/2004)».

Acto seguido, interesa la doctrina en materia de subsanabilidad de defectos procesales

 que expone la sentencia citando otras referencias del TS bajo la lógica de procurar la
admisión del recurso:

«En orden a la subsanabilidad de los defectos procesales se ha pronunciado en innumerables

ocasiones el Tribunal Supremo (TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección
4.ª, S. 3 de julio de 2002, recurso: 7844/2000), al objeto de poner de relieve la necesidad de
conciliar la observancia de los requisitos procesales, con la de preservar el derecho a la tutela
judicial (artículo 24 CE), agotando las posibilidades de subsanación, y huyendo de posiciones
excesivamente formalistas que desconozcan la finalidad de los presupuestos del proceso. Así,
ha señalado que “los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial han de llevar a
cabo una adecuada ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las
partes ( vid. arts. 11.3, 240.2, 242 y 243 LOPJ), guardando en sus decisiones la debida
proporcionalidad entre la irregularidad cometida y la sanción que debe acarrear, y procurando,
siempre que ello sea posible, la subsanación del defecto o irregularidad a fin de favorecer la
conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para
alcanzar la efectividad de la tutela judicial (SSTC 163/1985, de 2 de diciembre; 117/1986, de 13
de octubre; 140/1987, de 23 de julio; 5/1988, de 21 de enero; 39/1988, de 9 de marzo; 57/1988,
de 5 de abril; y 164/1991, de 18 de julio)”. En dicha ponderación debe atenderse a la entidad
del defecto y a su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma
infringida, así como a su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del
proceso. E igualmente debe atenderse a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en
la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado
(SSTC 41/1992, de 30 de marzo; 64/1992, de 29 de abril; 331/1994, de 19 de diciembre; y
145/1998, de 30 de junio) –TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4.ª, S. 9
de febrero de 2005, recurso: 1176/2001–».

Y finalmente la sentencia proyecta esta doctrina sobre el caso planteado para llegar a la
conclusión de la debida admisión del escrito:

«En el caso planteado, se observa que en lo referente a la aportación del poder de

representación, el auto impugnado no observó las prescripciones señaladas en el artículo 128.1
primer inciso de la LJCA, muy posiblemente porque la notificación del auto y la presentación del
escrito de subsanación acaecieron de forma coetánea, de forma que una vez que se ha verificado
tal circunstancia la consecuencia no puede ser sino la rehabilitación del trámite caducado en
aplicación del artículo 128.1 de la LJCA. Debe precisarse que en la providencia de 15 de
noviembre de 2005 se exigía la aportación de la resolución impugnada, que agotaba la vía
administrativa. No consta la cumplimentación de dicho trámite, no obstante el artículo 45.2.c)
de la LJCA, a cuyo amparo se demandaba cumplir con el referido requisito documental, a fin de
tener por válidamente interpuesto el recurso, debe entenderse igualmente cumplimentado ,
dado que dicho precepto exige que con el escrito de interposición del recurso se acompañe
“la copia o traslado de la disposición o acto expreso que se recurra, o indicación del
expediente en el que haya recaído el acto o el periódico oficial en el que la disposición se
haya publicado”. En este caso, obra la indicación del expediente en la copia del acto de
inadmisión de 11 de noviembre que se adjuntó a la demanda, de suerte, que ha de entenderse
que conforme a los preceptos citados el recurso es acreedor de ser tramitado al haberse dado
cumplimiento a todos los presupuestos necesarios para la admisión a trámite.

Por lo tanto, se ha de estimar el recurso de apelación, revocando el auto apelado que

ordenaba el archivo de las actuaciones, las cuales habrán de seguir el trámite legalmente
previsto, teniendo por subsanados los documentos a que se refiere el artículo 45.2 a) y c) de la
LJCA».

G. RECURSO DE AMPARO E INADMISIONES DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-

ADMINISTRATIVA

La doctrina se contiene en la STC 59/2003: «(...) Aunque con carácter general la decisión
sobre la admisión o no de una pretensión, así como la verificación de la concurrencia de
los presupuestos y requisitos materiales y procesales de ésta, son cuestiones de
legalidad ordinaria , puede, no obstante, verse conculcado el derecho a la tutela
judicial efectiva en aquellos casos en los que la interpretación efectuada por el
 órgano judicial de esta normativa sea arbitraria , manifiestamente irrazonable o
fruto de un error patente, y, asimismo, cuando del acceso a la jurisdicción se trata, en los
casos en que dicha normativa se interprete de forma rigorista, excesivamente formalista
o desproporcionada en relación con los fines que preserva y los intereses que se
sacrifican (STC 231/2001, de 26 de noviembre, FJ 2, por todas)».

Es decir, la base ya la tenemos para recurrir. El resto remite al factor suerte para que se
admita el recurso de amparo. Pero una primera doctrina de referencia puede ser esta en
principio, cuando alude a que «el análisis de estos errores pone de manifiesto que en
ellos concurren todos los requisitos necesarios para concluir que constituyen errores
patentes que provocan la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su
vertiente de derecho de acceso a la jurisdicción».

En particular, la base para el amparo sería cuando los errores:

a) Son determinantes de las resoluciones judiciales adoptadas, dado que acuerdan el

archivo de las actuaciones al considerar, de manera equivocada, que no se aportan los
actos administrativos objeto de impugnación cuando la lectura de los autos judiciales
demuestra que sí se habían aportado.

b) Son imputables exclusivamente al órgano judicial, resultando evidente el particular

empeño que la parte recurrente ha puesto en todo momento para explicar en sus
diferentes escritos las vicisitudes que los actos administrativos que mediata e
inmediatamente se pretendían recurrir en la vía Contencioso-Administrativa habían
sufrido en la fase administrativa previa.

c) Son de naturaleza eminentemente fáctica y tienen carácter patente al ser

inmediatamente verificables, como ya hemos tenido ocasión de comprobar de manera
incontrovertible al examinar el conjunto de los autos judiciales.

d) E indudablemente han producido efectos negativos en la esfera de la sociedad

mercantil recurrente, pues, fruto de los errores del órgano judicial, ésta ha visto
archivado el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto para defenderse contra la
exigencia de pago de una presunta reclamación de cantidad, en vía ejecutiva, por parte
de la Tesorería General.

H. CONSECUENCIAS PROCEDIMENTALES DE LA CONSTATACIÓN DE UNA CAUSA DE

INADMISIBILIDAD

Se regula, en los apartados 4, 5 y 6 del artículo 51, un incidente sobre la declaración de

inadmisión por alguna de las causas expresadas en los primeros apartados de este
mismo artículo. Por lógica, es preciso entender que este incidente suspende el curso de
los autos exceptuando así la regla general del artículo 137 de la LJCA.

El Juzgado o la Sala, antes de pronunciarse sobre la inadmisión del recurso, hará saber a
las partes el motivo en que pudiera fundarse, para que, en el plazo común de diez días,
aleguen lo que estimen procedente y acompañen los documentos a que hubiera lugar.

Por otra parte, contra el auto que declare la inadmisión «podrán interponerse los
recursos previstos en esta Ley» (véanse los artículos 80 y 87).

El Tribunal Supremo insiste en que ha de hablarse de inadmisibilidad, no de

desestimación, si el recurso es extemporáneo (STS de 28 de julio de 1997).
2. FALTA DE JURISDICCIÓN O LA INCOMPETENCIA DEL JUZGADO O
TRIBUNAL

Tal como ya nos consta, los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo
apreciarán de oficio la falta de jurisdicción y resolverán sobre la misma, previa
audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal por plazo común de diez días.

El Tribunal Supremo ha tenido, pues, ocasión de perfilar estos requisitos procesales. En

suma, este motivo casacional «debe entenderse comprensivo de los supuestos de
decisiones que desconozcan los límites de la jurisdicción respecto de otros órdenes
jurisdiccionales o los demás poderes del Estado» (ATS de 10 de septiembre de 1997; STS
de 25 de abril de 1996; STS de 15 de julio de 1997; STS de 26 de junio de 1996, etc.).

Declarada la inadmisión por esta causa de falta de jurisdicción , procede el régimen

previsto en el artículo 5.3 de la LJCA: «indicación del orden jurisdiccional que se estime
competente» y demás consecuencias allí previstas (artículo 51.6 de la LJCA).

Por su parte, la incompetencia producirá la remisión del asunto al órgano judicial

competente, tal como ya nos consta (artículo 51.6 de la LJCA). No es impertinente
recordar en este contexto el artículo 7.3 en sus concretos términos: «la declaración de
incompetencia adoptará la forma de auto y deberá efectuarse antes de la sentencia,
remitiéndose las actuaciones al órgano de la Jurisdicción que se estime competente para
que ante él siga el curso del proceso. Si la competencia pudiera corresponder a un
Tribunal superior en grado, se acompañará una exposición razonada, estándose a lo que
resuelva éste».

Esta regulación es mejorable, ya que deja en vilo al letrado, al no marcar la pauta de qué
ha de hacer este, o en qué plazo promover en su caso algún escrito, una vez se produce
la declaración de incompetencia, siendo recomendable estar al tanto de las incidencias
procesales a pie de juzgado.

Téngase en cuenta, asimismo, el artículo 58 de la LJCA donde se reitera la posibilidad de

alegar la incompetencia del Tribunal (trámite de alegaciones previas).

Tampoco puede olvidarse mencionar en este contexto la nueva regulación sobre la

inadmisibilidad del recurso en la sentencia, concretamente el hecho de que se haya
obviado la referencia a la «incompetencia»; el nuevo artículo 69 alude solamente a la
falta de jurisdicción, pero no de competencia, como causa de inadmisibilidad,
corrigiendo así el artículo 82.a de la LJCA de 1956, y dando cumplimiento a las SSTC
22/1985; 55/1986 y 90/1991, entre otras.

3. LA INADMISIÓN POR RECURRIR ACTUACIÓN NO IMPUGNABLE. LA

INADMISIÓN Y EL ACTO COMO ELEMENTO DEFINIDOR DEL PROCESO.
LA CREACIÓN DE ACTOS Y LA INADMISIÓN

A. PROBLEMÁTICA

En el contencioso español, ya que el acto marca la lógica procesal, es lógico que se fije
como causa de inadmisión la de «haberse interpuesto el recurso contra actividad no
susceptible de impugnación». El acto marca la pauta para la admisión y pone los límites.
 Esto se presenta a veces como una de las ventajas de nuestro contencioso-
administrativo, la de la flexibilidad en el ejercicio de la acción procesal a fin de no poner
trabas en el acceso a la jurisdicción.

El quid viene a ser la creación espontánea de actos mediante la formulación de simples

solicitudes. No hace falta siquiera identificar la posible omisión o actuación material
como objetivo de la acción particularmente ejercitada, ya que es más sencillo: se
formula una petición... y la denegación, expresa o presunta, se convierte en el epicentro
del proceso. Definidos los planteamientos procesales de esta forma, en lo material, nada
impide que se dé respuesta a las peticiones de la demanda.

Surge entonces la duda de si este mecanismo de la creación de actos vale siempre o, por
contrapartida, tiene límites jurídicos, es decir, si siempre es admisible el recurso con tal
de «crear» espontáneamente un acto de tal forma para ser impugnado. Por otra parte,
este modelo, de aplicación práctica, plantea el riesgo de la posibilidad de que la
Administración alegue «acto inimpugnable» en algunas de las situaciones que pueden
plantearse en este contexto.

Los planteamientos son algo inciertos, al no haber criterios. Al sistema le salva no el

derecho, sino la estadística, en el sentido de que, si hay suerte, se admitirá el recurso por
esta vía informal de impugnar actos presuntos o denegaciones expresas.

No voy a estudiar todas las posibles incidencias, pero sí plantear algunas situaciones
prácticas (y, por lo tanto, también teóricas, ya que no hay mejor teoría que la que enseña
la práctica procesal).

En general en el Derecho español no funciona la impugnación de actuaciones

directamente , pese a la declaración del artículo 1 de la LJCA, porque prima la práctica
tradicional de la creación de un acto, la espera de los tres meses de silencio y el ejercicio
jurisdiccional posterior del recurso.

B. LA INADMISIÓN POR IMPUGNAR UN «ACTO NO IMPUGNABLE» CUANDO ES LA

PROPIA ADMINISTRACIÓN LA QUE CAUSA O PROVOCA LA CAUSA DE INADMISIÓN, POR
NO CONTESTAR CON UN ACTO

Interesa, pues, observar situaciones singulares en que la propia Administración intenta

sacar provecho de sus propios errores o actuaciones interesadas.

Como advertimos, el propio sistema procesal avoca en la imprecisión del fenómeno de

la creación de actos, una vez que estos son el centro, en lo procesal, del contencioso-
administrativo.

Ahora bien, si el punto a favor de todo este sistema es la flexibilidad en la creación de

actos, solo faltaría que después resultara que el tema no es tan «flexible».

En principio, vale con «crear» actos como respuesta a solicitudes.

Es preciso poner en evidencia estas situaciones en que, sobre la base de un puro dogma
(no se impugnan informes por no ser actos impugnables), puede haber situaciones
injustas. Si la Administración contesta con un informe, ello podrá no ser defecto del
recurrente.

Un ejemplo de aquello que no debería ser, es la sentencia del TSJ de la Región de Murcia
954/13 (procedimiento ordinario 479/11), de 20 de diciembre de 2013. En este supuesto,
la recurrente presenta una solicitud ante la Administración invocando numerosas
 irregularidades en cuanto a fondo (en la gestión de un Parque Natural) pidiendo una
respuesta expresa que recurrir para no sufrir indefensión.

Resulta que la Administración contesta con un informe.

En este caso, bien cabía entender, ora que no ha habido respuesta, pudiendo accederse a
un pronunciamiento de fondo por la vía del silencio, o bien que el informe, al dar
respuesta a la solicitud es un acto o actuación que ha de permitir tal examen de fondo
que precisa la recurrente.

Sin embargo, la Sala considera que el acto es irrecurrible, declarando la inadmisión del
recurso, pese a lo fundamentado de la demanda y de las conclusiones. Dice esta
sentencia de 20 de diciembre de 2013: «la Sala entiende en el acto que se impugna tiene
únicamente un carácter informativo sobre la ejecución, aplicación y cumplimiento de
una norma concreta».

Es decir, a partir de esta «doctrina», la Administración puede tomar nota de que vale
más responder mal, con informes o evasivas, que responder bien, porque se garantiza
ganar el proceso sin discusión.

Por contrapartida, no puede ser que, ante una petición de un administrado, si la

Administración contesta con una información, en vez de hacerlo con un acto
administrativo (como debe), entonces consigue la inadmisión por este hecho.

Del lado correcto puede citarse la STS de 14 marzo de 2014 (JUR 2014, 88045) por la
que se detecta un fraude de ley de este tipo, consistente en que la Administración
precisamente es la que provoca la causa de inadmisión, que después invoca,
reaccionando los órganos jurisdiccionales.

Interesa también la STSJ 300 de Cataluña de 3 de abril de 2014 (recurso 291/2013), por la
que se inadmite el recurso contencioso-administrativo porque lo que se recurre es una
manifestación o declaración política. Pero dejando claro que en estos casos siempre
habrá de poderse recurrir el acto «de verdadero contenido legal».

A mi juicio, de lo contrario, se abriría una vía, nuevamente, para dar forma de

declaración política a los actos para evitar así el recurso y conseguir su inadmisión.

En todo caso, las consecuencias de los posibles errores no pueden terminar

repercutiendo más que en uno mismo, pero no en el contrario.

En el caso de la STSJ de Cataluña de 30 de mayo de 2012, [JUR 2012, 268893], la

alegación de la Administración consistía esta vez en que el acto era una simple
comunicación y no era acto recurrible por ser además de trámite. El tribunal salvó el
asunto observando que, de esta forma, se estaban obviando las reglas debidas de
notificación. Y es que la notificación de los actos ha de indicar si la decisión es o no
definitiva en vía administrativa, expresar los recursos que procedan contra la
resolución y plazo para interponer el recurso, «lo que ha causado un grave perjuicio al
interesado pues éste no ha podido utilizar los recursos pertinentes». «Por esta razón y
por poder afectar al orden público procesal se impone retrotraer las actuaciones a fin de
que se realice por la Administración una nueva notificación en forma al interesado de
los actos impugnados, a fin de posibilidad en su caso que la Administración pueda
pronunciarse en vía administrativa sobre las cuestiones planteadas por el recurrente».

C. LA CREACIÓN FORZADA DE ACTOS. EL FENÓMENO ADMISIBLE DE LA CREACIÓN DE

ACTOS Y LOS LÍMITES DE LA INADMISIÓN DEL RECURSO

A caballo entre la causa de inadmisión de falta de jurisdicción o de falta de acto

impugnable se presenta el siguiente ejemplo relacionado con los supuestos en que
intervienen entidades de Derecho privado.

Se observa que estos casos de entidades de Derecho civil pueden terminar en sede
jurisdiccional contencioso-administrativa cuando el particular consigue «crear» un acto
administrativo de alguna Administración interviniente. En teoría, basta con dirigirse a
ella y ya tenemos un acto, en coherencia con los flexibles (más bien, a veces inciertos)
postulados del Derecho administrativo procesal.

En principio, la jurisdicción civil habrá de conocer de ordinario de los litigios

relacionados con la actividad de Derecho privado de estas entidades. Lo corrobora la
STS de 28 de mayo de 2008 (Rec. 598/2001; S. 1.ª) en materia de conflictos
jurisdiccionales, cuando concluye que es procedente la vía jurisdiccional civil en un
asunto relativo a una reclamación de cantidad al Instituto Madrileño de Desarrollo –
IMADE–, por el arrendamiento de ciertos servicios profesionales.

En esta sentencia observa la Sala que la entidad, por la naturaleza de su actividad y en

virtud de Ley, ha de ajustar sus actividades al ordenamiento jurídico-privado, tal y como
prevé el art. 2.2.c) de la Ley reguladora de la Administración Institucional de la
Comunidad de Madrid. Por su parte, el Reglamento del IMADE precisa que el mismo
estará sujeto en sus relaciones externas, adquisiciones patrimoniales y en su
contratación, sin excepciones, al Derecho privado; todo lo cual supone estimar la
interpretación propugnada por el recurrente sobre que la adjudicación del contrato se
regía por las normas del Derecho civil. Por otro lado, señala el TS que la oposición
fundada en invalidez del contrato no podía dar lugar a rechazar la competencia de la
jurisdicción civil, «porque la Administración cuando fue reclamada no dio respuesta a la
solicitud planteada, ni produjo acto administrativo alguno susceptible de impugnación
separada ante la jurisdicción contencioso-administrativa».

En efecto, cabe debatir la posible creación de un acto administrativo de forma

«forzada» y por tanto improcedente, siendo inadmisible el recurso interpuesto, tal
como ilustra la STS de 16 de enero de 2008 (Rec. 2942/2006; S. 3.ª). Declara esta sentencia
la inadmisión del recurso por falta de jurisdicción, entendiendo la Sala que no incurre la
resolución impugnada en la vulneración de los derechos fundamentales invocados por
la entidad actora, correspondiendo el conocimiento del asunto al orden jurisdiccional
civil. Lo interesante es que lo inicialmente impugnado fue una resolución del Consejo de
la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que, a su vez, inadmitió el arbitraje
instado en la reclamación arbitral presentada. La Sala de instancia expuso cómo la
recurrente había aceptado someter a arbitraje determinados conflictos que pudieran
surgir en la aplicación de las condiciones impuestas a la integración-concentración de ...,
por lo que no se podía invocar la doctrina constitucional sobre el derecho a la tutela
judicial efectiva ni la técnica de los actos separables para apreciar la competencia de la
jurisdicción contencioso-administrativa.

Afirma el Supremo que la aplicación del art. 48 Ley 32/2003, General de

Telecomunicaciones –en el mismo sentido el art. 6 del RD 1994/1996–, como el art. 22 Ley
60/2003, de Arbitraje, hace inviable la impugnación contencioso-administrativa de la
decisión objeto de litigio, porque el art. 48 rechaza de modo expreso que la función
arbitral ejercitada en este caso tenga carácter público, y el art. 22.3 Ley 60/2003 prevé
una específica acción de nulidad ante los tribunales civiles de las decisiones arbitrales
como la de autos. Concluye la Sala que admitir la «separabilidad» –y consiguiente
impugnabilidad ante la jurisdicción contencioso-administrativa– del «acto» mediante el
 cual la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, como árbitro independiente,
se limitaba a resolver excepciones procesales en el seno del conflicto, sería tanto como
introducir un elemento distorsionador del procedimiento arbitral.

D. ¿VENCE SIEMPRE LA INIMPUGNABILIDAD DEL ACTO TRAS LOS DOS MESES DE

RECURSO; O PUEDE ACUDIRSE AL FENÓMENO DE LA «CREACIÓN DE ACTOS» POR
SOLICITUDES?

Si en nuestro Derecho procesal administrativo las opciones de defensa de los

particulares pasan muchas veces por «crear» actos administrativos, se precisa
entonces una actitud judicial favorable a esta praxis, por pura lógica, y a efectos de
evitar indefensión, ya que de lo contrario muchas situaciones quedarían sin remedio
posible.

Existen casos, incluso, en que claramente el motivo de impugnación surge años después
al trascurso de los dos meses de rigor de impugnación. Por ejemplo, consta una licencia
no necesariamente nula (por tanto, sin posible opción de revisión de oficio) dictada años
atrás pero planteando una problemática nueva que afecta a un vecino a quien puede
decirse que pudo haber recurrido en su momento la licencia.

O sobre todo en casos de impugnaciones de normas. El afectado podría ni siquiera

«existir» en marco de las relaciones jurídicas en el momento de la aprobación o
publicación del reglamento. No «existir» en el sentido de no estar para nada afectado
por el contenido de tal reglamento en el momento de dictarse éste, pero sí con
posterioridad. Caso claro cuando se trata de defenderse frente a incumplimientos de la
norma, que surgen años después de su aplicación. Supuestos por ejemplo, de inactividad
administrativa en el cumplimiento de una obligación. Es claro que el motivo de
impugnación podrá no plantearse en el plazo de los dos meses tras la publicación de la
norma que se incumple por la Administración. La necesidad de protección jurídica
surge después.

Si el Derecho Administrativo procesal se basa en la flexibilidad en el acceso a la

jurisdicción, debería primar claramente la posibilidad de «crear» un acto con
posterioridad al momento de la publicación del reglamento.

En estos casos, se crearía un acto, vía petición ante la Administración, para impugnar
después el reglamento en los dos meses tras la contestación a la petición, recurriendo
indirectamente entonces el reglamento.

Seguidamente se estudia específicamente esta situación por referencia al recurso

contencioso-administrativo indirecto contra una disposición de carácter general.

E. PROBLEMAS DE INADMISIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

INDIRECTO EN CASOS EN QUE EL INTERESADO RECURRENTE «CREA UN ACTO» PARA
LA IMPUGNACIÓN DE UNA NORMA

Si la vía de defensa, en coherencia con el contencioso regido procesalmente por el acto,

es «crear» actos, no deberían presentarse muchas trabas a esta opción de defensa.

Sin embargo, el ejercicio del recurso contencioso-administrativo indirecto plantea

alguna complejidad procesal.

El caso normal se refiere al supuesto en que se ejercita la defensa procesal contra un

acto procesal dictado por la Administración, interesando al afectado ejercitar una
pretensión anulatoria contra el acto invocando que éste es ilegal porque lo es el propio
reglamento de aplicación.

Ahora bien, no está claro en la práctica procesal cuándo procede este recurso
contencioso-administrativo indirecto en el caso en que el particular procede a la
formulación de una solicitud invocando alegaciones contra la norma en cuestión,
solicitud que «crea» un acto, pretendiendo utilizar esta vía contra el acto expreso o
presunto «creado», alegando la ilegalidad del reglamento o plan de referencia.

Y este tema tiene el mayor interés práctico y teórico para los contenciosos. Nos
enfrentamos nuevamente con el problema del Derecho administrativo de la posible
pérdida de opciones de defensa una vez ha trascurrido el plazo de impugnación.

Esta opción puede verse como un remedio que atenúe el rigor de la firmeza de los
reglamentos una vez pasa el plazo de impugnación.

No se han estudiado los criterios y límites, en general, en el contencioso español de la

vía procesal de creación de informal de actos tras formular peticiones suscitando tales
actos, ni menos por referencia a la impugnación por este cauce de reglamentos.

En un caso de recurso contencioso-administrativo indirecto por la vía de creación de un

acto presunto se ha podido interpretar que, en el caso enjuiciado, procede la inadmisión
del recurso contencioso-administrativo indirecto porque se está creando ficticiamente
un acto (así, ATSJ n.º 709 de la Comunidad Valenciana de 8 de noviembre de 2010, PO
299/2009 , entendiendo que se estaba creando un acto después de que se había pasado el
plazo de dos meses de impugnación del Plan General).

Quien no impugna en plazo debido la norma en cuestión, tendrá después el riesgo de

que su pretensión de este tipo se interprete como un fraude al régimen de plazos de
impugnación.

Pero, de extender esta doctrina, pueden provocarse situaciones de indefensión,

considerando la brevedad del plazo legal de impugnación, si entorpecemos el acceso a la
jurisdicción por la vía de la creación de actos presuntos o expresos y posterior
«impugnación». Casos, por seguir el ejemplo mencionado, en que un particular padece
una limitación de usos injustificada o una clasificación improcedente de su suelo
mediante el Plan General. Tras crear a tal efecto un acto (que podrá ser presunto,
denegatorio de una solicitud) al particular habría de poder interesar el cambio de
clasificación del suelo alegando que el acto impugnado es ilegal en tanto en cuanto se
resiste al reconocimiento de la clasificación del suelo por el hecho de que el Plan (del
que trae causa tal acto) lo es igualmente, al no existir razones que lo fundamenten, sin
perjuicio del deber de responder a la solicitud que recae sobre la Administración
(artículo 21 de la LPAC).

Otro ejemplo puede ser la necesidad de tutela judicial en situaciones en que la

Administración produce un gravamen sobre los derechos de particulares derivadas de
un plan ambiental, planteándose el posible motivo de ilegalidad tras algunos años
después de su aprobación.

Se advierte en la práctica procesal la necesidad de una cierta flexibilidad en torno a la

admisión de este tipo de recursos indirectos, ya que de lo contrario pueden producirse
casos de indefensión, considerando además la imposibilidad de ejercitar una acción de
nulidad para que la Administración inste la revisión de oficio contra una disposición de
carácter general.
Un ejemplo de la admisión y estimación del recurso contencioso-administrativo
indirecto, contra un acto (si bien expreso) producido por la vía de una petición
formulada en vía administrativa por el particular es la sentencia del TSJ de La Rioja de
8 de julio de 2008 (sentencia 159/2008) siguiendo la lógica de la solicitud de acto,
denegación de la solicitud y presentación acto seguido del recurso indirecto contra
Reglamento (véanse también las STS de 17 de octubre de 2002, STSJ de Madrid de 25 de
junio de 2002, STSJ de Cantabria de 14 de septiembre de 2001, etc.).

Es decir, en el caso de la sentencia 159/2008 del TSJ de La Rioja de 8 de julio de 2008, el

recurrente había presentado una solicitud en vía administrativa a fin de que se
reconociera su derecho a ejercer la objeción de conciencia, recurriendo posteriormente
el acto originado por dicha solicitud en vía administrativa, siendo la pretensión de
fondo del actor que el acto recurrido era ilegal porque los reglamentos de referencia de
dicho acto eran Asimismo, ilegales, que es la lógica del recurso contencioso-
administrativo indirecto:
«Tampoco ha de estimarse la alegación en que el Abogado del Estado señala que los
recurrentes no han formulado una impugnación indirecta de los reglamentos ni procedería
la directa.

Y no es de estimarla porque el planteamiento de la acción en el presente recurso es el

siguiente: se impugna por los actores un acto administrativo singular de la
Administración educativa autonómica que denegó la solicitud de objeción de conciencia
formulada al amparo de los expresados derechos fundamentales . Se solicita en la
demanda la nulidad de dicho acto administrativo y se formulan pretensiones de reconocimiento
de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno
restablecimiento de la misma , consistente, en esencia, en la exención de referida obligación, y
que por consiguiente se declare por los tribunales a su hijo exento de cursar las nuevas
asignaturas litigiosas sin consecuencias negativas a la hora de promocionar de curso u
obtener los títulos académicos correspondientes.

Pero es que también se impugna por los actores, indirectamente, el contenido de los Reales
Decretos que regulan precisamente esas nuevas asignaturas de educación para la ciudadanía,
tal y como claramente se desprende del escrito de demanda, la cual se fundamenta en que tales
disposiciones generales no son conformes a derecho, siendo esto (la dicha fundamentación)
precisamente lo que prevé el artículo 26 de la Ley reguladora de la jurisdicción Contencioso-
Administrativa cuando regula la denominada impugnación indirecta de reglamentos . Y según
esta norma legal no es necesario formular en el suplico de la demanda la pretensión de
nulidad respecto de dichos reglamentos, pues la Ley regula la impugnación indirecta
diciendo que también es admisible la impugnación de los actos que se produzcan en
aplicación de disposiciones de carácter general, “fundada” en que tales disposiciones no son
conformes a derecho. Y es que tratándose de disposiciones generales aprobadas mediante
Reales Decretos, este tribunal carece de competencia para resolver una hipotética
impugnación directa y decretar en el fallo la nulidad de tales disposiciones generales
acordadas por el Consejo de Ministros. Pero tratándose, como se trata aquí, de una
impugnación indirecta, en el caso de que este tribunal dictase sentencia estimatoria por
considerar ilegal el contenido de tales disposiciones generales, no sólo podría, sino que
debería plantear cuestión de ilegalidad según lo previsto en el artículo 27 de la misma ley.

Ya se ha dicho que es a partir de la entrada en vigor de los reglamentos de desarrollo de la LOE,

momento en que se les impuso una concreta obligación legal, cuando pudieron los actores
formular la objeción de conciencia correspondiente, provocando una actuación administrativa
singular recurrible ante los tribunales al no conseguir la exención solicitada porque la
Administración educativa autonómica se la desestimó.

Así es, sencillamente, como ha tenido lugar la presente impugnación indirecta, que se ajusta
plenamente al artículo 26 de la Ley Jurisdiccional, por haberse dirigido la acción contra un acto
administrativo de aplicación de dichas disposiciones generales fundada en que éstas no son
conformes a derecho.

Este es el mecanismo procesal Contencioso-Administrativo vigente en España . Y este es el

 correcto planteamiento de la acción ejercitada: pretensión de amparo judicial ordinario de
los derechos y libertades fundamentales que los actores invocan e impugnación indirecta de
los reglamentos que consideran contrarios a derecho, lo cual es el fundamento esencial de
aquella su pretensión.

Así las cosas, por las razones expuestas, debe admitirse el recurso, entrar a examinar el fondo
del asunto y otorgar o no tal amparo, según la actuación administrativa objeto del recurso
haya desconocido o no tales derechos y libertades, considerando y examinando al efecto la
Sala los motivos del acto administrativo recurrido que denegó la objeción de conciencia
planteada, así como también los motivos y la normativa reglamentaria que los recurrentes
detalladamente analizan para intentar fundamentar por qué objetan y por qué solicitan la
anulación del acto administrativo que recurren y por qué formulan pretensiones de
reconocimiento de una situación jurídica individualizada. Y todo ello sobre la base de que los
derechos y libertades reconocidos en el capítulo segundo del título primero vinculan a todos
los poderes públicos –artículo 53.1 de la Constitución–, incluida la Administración
autonómica demandada, a la que también vincula lo dispuesto en el artículo 9.2 de la misma
Constitución».

En definitiva, la improcedencia de ejercitar la acción de nulidad del artículo 106 de la

LPAC (revisión de oficio) en el caso de los reglamentos, y la imposibilidad hasta de facto
muchas veces de recurrir una disposición tal en el plazo de dos meses desde su
publicación, lleva a la necesidad a mi juicio de no cerrar la vía a la impugnación
indirecta de una norma reglamentaria mediante el recurso contencioso indirecto contra
el acto presunto o expreso por el que se resuelva una petición del particular, como
cauce para poder llevar un reglamento más allá de tal plazo de dos meses, cuando no
exista un acto dictado por la Administración directamente, pero sí una necesidad de
tutela judicial efectiva.

En esta línea, es interesante la STS de 29 de febrero de 2012 (RJ 2012, 4747) cuando
afirma esta posibilidad, evitando interpretaciones rigoristas como la que había
sostenido la Sala de instancia (revocando su sentencia), admitiendo el recurso indirecto
contra acto creado por petición del particular instando la modificación de un Plan
General (si bien con motivo de una reforma normativa posterior a tal PGOU) que
amparaba tal petición.

Por su parte, es interesante la STS de 3 de septiembre de 2003 (recurso 165/2000) en la

que el Tribunal Supremo desoye el argumento de la sentencia de instancia de que el
recurrente está «aprovechando la generación de nuevos actos administrativos» para
forzar el recurso contencioso-administrativo indirecto (se trataba de la impugnación de
una modificación de un Plan General a través de un acto reparcelatorio). El TS da por
hecho la procedencia de tal recurso contencioso-administrativo planteado de esta forma
y estima el recurso de casación, por lo que anula la modificación puntual del Plan
General en cuanto no incluyó en un determinado sector (zona industrial) los terrenos
propiedad de la entidad recurrente.

F. EL INTENTO DE RECURRIR EL PLANEAMIENTO A TRAVÉS DE LA IMPUGNACIÓN DEL

ACTO DE REPARCELACIÓN

Considerando las limitaciones que acaban de exponerse, interesa observar vías para
recurrir normas, una vez ha pasado el plazo de recurso de dos meses tras su
publicación, para salvar el problema de la inadmisión del recurso.

La pretensión de declaración de ilegalidad del planeamiento puede intentarse en

materia urbanística a través del recurso contra el acto reparcelatorio. Ahora bien, si no
se plantean propiamente temas «normativos» (o «de ordenación»), susceptibles de
impugnación indirecta, no cabrá admitir el recurso a través del acto de reparcelación.
Es preciso observar si la pretensión ejercitada se refiere en realidad a temas de
programación o de gestión o de selección del urbanizador, es decir, ajenos al
planteamiento.

La impugnación indirecta a través de la reparcelación es admisible cuando el

recurrente plantea temas de ordenación tal como explica la sentencia del Tribunal
Supremo de 24 de marzo de 2004, recurso 6461/2001, confirmando la sentencia de la
sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana en el Recurso Contencioso-Administrativo n.º 2007
de 1998:
«Hay que distinguir los instrumentos de planeamiento de los encaminados a la ejecución de
éste, participando los programas de actuaciones integradas del ordenamiento jurídico propio
de la Comunidad Valenciana de la naturaleza de los instrumentos de gestión y ejecución del
planeamiento, a diferencia de los programas de Actuación urbanística del sistema jurídico
estatal, contemplados en los artículos 35.1 d) y 142 del Reglamento de Planeamiento, que
constituían auténticos instrumentos de ordenación. El carácter de instrumento de gestión del
Programa aprobado definitivamente en el acuerdo municipal impugnado se deduce de su
propio enunciado y contenido, y tiene como finalidad, al igual que el Proyecto de
Reparcelación aprobado conjuntamente, desarrollar el Plan Parcial de un determinado
Sector...» 3).

En conclusión, en estos casos se evidencia que el interesado fuerza el recurso siendo,

pues, inadmisible. Al no haberse utilizado la vía de la impugnación directa no puede
después repetirse utilizando la vía de la impugnación indirecta.

Así, la Sentencia n.º 298/2006 de fecha 13 de marzo de 2006, del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, aunque puede llegar a afirmar la posible revisión
de un Programa para desarrollo de actuación integrada (PAI) o Plan de Reforma Interior
(PRI) a través de un acto indirecto reparcelatorio, presupone que la materia procesal ha
de referirse a temas de ordenación:
«Cuestión distinta es la derivada de la segunda razón esgrimida por el Ayuntamiento; las
razones por las que la actora impugna indirectamente el PAI, no son otras que la
pretendidamente incorrecta delimitación que éste hace de las Unidades de Ejecución, al
remitirse, sin ninguna concreción ni precisión adicional, a la configuración que de ellas hace
el plan –éste incluye una determinada superficie de zona verde en cada UE, procedente de la
manzana 588, sin localizarla, por lo que los distintos propietarios de terrenos calificados
como zona verde no pueden saber a qué concreta UE son adscritos–; se trata, en definitiva, de
la impugnación de la delimitación de las UE realizada por el PAI. Es doctrina pacífica, y
reiteradamente aplicada por este Tribunal, la de permitir impugnar indirectamente un PAI,
en cuanto instrumento de ordenación urbanística [art. 12.G) LRAU], a través de la
impugnación de los Proyectos de Reparcelación (art. 26.1 LJCA) pero, en cualquier caso tal
posibilidad de impugnación indirecta deriva precisamente de su condición de instrumentos de
ordenación y, por tanto, aparece vinculada a su contenido normativo, pero no a los que
constituyen propiamente actos de gestión ; y efectivamente, como advierte la Corporación
demandada, el TS ha afirmado que “como con acierto se dice el recurrente, al tratarse de una
delimitación en suelo urbano de una Unidad de Actuación para su ejecución, las
determinaciones que efectúa el plan carecen de los elementos necesarios que permitan
calificar a la delimitación como una verdadera norma o disposición administrativa de
carácter general sino más bien, sino concretos y determinados destinatarios y su vigencia no
indefinida sino referida a un período concreto de ejecución, la calificación adecuada debe ser
la de acto administrativo singular. De ahí que consentida por el transcurso de los plazos de
recurso la delimitación del polígono o Unidad de Actuación, no parece posible volver a plantear
la legalidad de la misma”. (S. 22 noviembre 1994); en S. de 27 mayo 1999, con relación a la
posibilidad de impugnación indirecta, ha señalado que “El acierto o desacierto de esta
argumentación depende de la naturaleza que tenga en el Derecho Urbanístico la fijación del
sistema de actuación para un polígono o unidad de actuación, pues, en efecto, si tiene la
naturaleza de disposición de carácter general (como los mismos Planes), será posible su
 impugnación indirecta, al amparo de lo dispuesto en el artículo 39-2 y 4 de la Ley
Jurisdiccional, aprovechando la impugnación de un acto o disposición derivados: por el
contrario, si tiene la condición de mero acto administrativo que aplica el Plan General o las
Normas Subsidiarias, no será posible su impugnación indirecta y la inadmisibilidad estaría bien
declarada” , añadiendo que “la opinión de este Tribunal es que la fijación del sistema de
ejecución (se encuentre previsto en el propio Plan o se señale después por el procedimiento
legalmente establecido) es sólo el señalamiento de qué normativa –cooperación,
compensación, expropiación– debe ser aplicada para la gestión urbanística de un polígono o
unidad de actuación, es decir, es sólo la concreción de las normas aplicables, concreción que,
referida a un determinado espacio físico, se agota una vez que la gestión ha concluido. Se
trata, por lo tanto, de un acto que no se encuadra en el ordenamiento jurídico para su
aplicación sucesiva y reiterada (como las normas), sino que surte sus efectos una vez sola y
exclusiva (...); doctrina que se reitera en S. de 23 julio 1999; finalmente, en S. de 21 junio 2000,
se remite a las anteriores para concluir que la delimitación de una Unidad de Actuación no es
una norma jurídica, por lo que no cabe su impugnación indirecta. En definitiva, si como la
recurrente afirma en su demanda, el PAI ‘Madrigal I’ no delimitó correctamente el ámbito de
ninguna de las UE que lo integraban, no es sostenible que, como afirma en trámite de
conclusiones, confiara en que ‘con ocasión de la tramitación de los Proyectos de Reparcelación
se arbitraría una solución justa y equitativa para todos los propietarios afectados’, y por ello
dirige su pretensión frente al primero de los Proyectos de Reparcelación aprobados con relación
a dicho PAI. Debe acogerse, por tanto, la tesis municipal, y declarar inadmisible la impugnación
indirecta del PAI como argumento de su recurso contra el Proyecto de Reparcelación, por lo
que, no cuestionándose éste por otros motivos, no cabe sino la desestimación del presente
recurso...”».

Con mayor motivo no cabrá la impugnación indirecta del propio acto de reparcelación o
del proyecto de urbanización, como afirma la sentencia del TSJ de la Comunidad
Valenciana, de fecha 3 septiembre 2008, n.º 1303/2008, rec. 1106/2007, FJ 4.º:
«De una parte, es sabido que el Proyecto de urbanización es un acto administrativo (un mero
Proyecto de obras), como dicen entre otras la STS de 27 de septiembre de 1989; y STS de 30 de
octubre de 2001, así como también es un acto administrativo el Proyecto de reparcelación,
por lo que ni uno ni otro pueden impugnarse indirectamente dado que no tienen naturaleza
normativa, como siempre ha dicho esta Sala (STSJCV de 10 de mayo de 2005, entre otras). En
suma, pues, al tratarse de actos administrativos no impugnados en tiempo y forma,
devinieron firmes. Así, en cuanto al Proyecto de reparcelación, fue aprobado en fecha 23 de
mayo de 2003 y siendo un acto administrativo no consta su impugnación en tiempo y forma
por el apelante hoy o los titulares antiguos de la finca (por entonces legitimados) extremo por
el que ya ganó firmeza en vía administrativa y contencioso-administrativa, deviniendo
inimpugnable. Y en cuanto al Proyecto de urbanización sólo pudo ser impugnado por los
antiguos propietarios como el Proyecto de urbanización que se aprueba el 14 de enero de
2003, por lo que Asimismo, ha devenido firme y consentido, como con buen criterio alegaron
los demandados en instancia, por lo que no ya ante esta Sala, que evidentemente sólo en
apelación los podría enjuiciar, sino tampoco ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
que es el órgano competente para analizar su adecuación a Derecho, con arreglo a lo
señalado en el art. 28 LJCA.

CUARTO. Por lo demás, y en cuanto a los reproches de legalidad que se hacen a la aprobación
definitiva del PAI y los vicios de procedimiento (entre ellos que la falta de cédula de
urbanización del Plan Parcial de referencia), se debe decir que se ligan a una impugnación
indirecta del mismo PAI (así, como se dice, los reproches se basan en una alegada, por los
actores, ausencia de cédula de urbanización) durante el procedimiento de aprobación
pretendiendo hacer valer aquel derecho de opción de pago de los costes del programa para
impugnar el mismo PAI indirectamente. Pero no existiendo derecho para exigir dicho pago,
como ahora pretende los recurrentes, o no siendo disconforme a Derecho la denegación
hecha por el Ayuntamiento de ..., no concurren los presupuestos de la impugnación indirecta
que exige el art. 26.1 LJCA, pues esa opción de pago es conforme a derecho con arreglo al art.
71.3 LRAU; y Asimismo, fue conforme a derecho la opción del PAI de retribuir al urbanizador
en terrenos. Con todo, lo alegado es a lo sumo de un vicio de procedimiento o formal que,
como se sabe no puede alegarse para fundar un recurso indirecto contra una disposición de
carácter general (por todas STSJCV 407/2007, de 17 de marzo de 2008), como era en este caso
el PAI controvertido y por relación con este al mismo Plan Parcial.
 En suma, se desestima (o mejor, sería inadmisible) la pretensión referida a la impugnación
indirecta del PAI; lo que alcanza asimismo, pues el argumento es el mismo, en cuanto a la
pretensión del actor contra los actos de inscripción practicados en el Registro de la Propiedad,
derivados de la programación citada».

G. LA «CREACIÓN» –VÍA PETICIÓN– DE UN SEGUNDO ACTO EN LA VÍA

ADMINISTRATIVA. INADMISIÓN POR SER REPRODUCCIÓN DE OTRO ANTERIOR

A veces esta vía de la creación del acto puede ser no obstante algo forzada , porque por
la vía de la petición y el consiguiente acto presunto en ocasiones se llega a una especie
de «contencioso universal» que podría en el caso concreto discutirse, por si puede estar
eludiendo alguna vía de impugnación ya fenecida. Por eso si se presentan límites,
inciertos por lo general, como el de la inadmisión en caso de impugnación de acto no
impugnable, o en caso de que el segundo acto sea reproducción o confirmación de otro
previo.

No obstante, el interesado ha de actuar con un mínimo de rigor en la fase

administrativa , no planteando (como tantas veces ocurre) sucesivas peticiones con
idéntico objeto, ya que en tales casos la primera solicitud puede haber creado un acto (si
se responde aunque sea de cualquier forma) que, de no impugnarse en tiempo y forma,
llevará obviamente a la inadmisión del recurso si está recurriendo un segundo acto
creado por una segunda petición que es reproducción de otro firme y consentido, según
recuerda la STSJ de Cataluña de 4 de mayo de 2005 inadmitiendo el recurso
interpuesto 4).

En la práctica es frecuente que la vía administrativa haya sido un auténtico

despropósito, por haber sido llevada sin especial cuidado por particulares con
insuficiente conocimiento del Derecho aplicable, así presentando una instancia tras otra
con total descuido de los plazos de recurso y de las posibles respuestas administrativas
que puedan ir creando actos firmes y consentidos si no se recurren debidamente. Y
también ocurre que la Administración omite en ocasiones el rigor debido en las
respuestas otorgadas a tales escritos de los particulares.

El rigor de esta cuestión se ha salvado en parte después de que finalmente el plazo de

recurso esté abierto si la Administración no contesta a la solicitud del interesado; pero el
rigor permanece cuando haya podido haber algún tipo de respuesta por parte de la
Administración a la petición del administrado. En los casos de los recursos contra actos
presuntos el problema era grave (en el momento de publicarse la LJCA 13/1998) porque
la petición del particular podía haber creado un auténtico acto que devenía firme si no
se recurria en el plazo previsto en el artículo 46, con lo cual la segunda petición ya no
podía originar un segundo acto recurrible. Así todo, si se crea un acto presunto puede
ser aconsejable plantear recurso contra dicho acto presunto siguiendo el artículo 46 de
la LJCA 1998, pese a que la jurisprudencia de los años posteriores deja ya claro que el
plazo está abierto, regla que debe primar sobre esa otra de inadmitir el recurso por el
hecho de haberse creado un acto presunto por el trascurso de seis meses. Pero si la
petición se responde por acto, ahí tenemos un serio problema si el particular piensa que
puede volver a formular una nueva petición tras los dos meses de recurso.

Asimismo, puede haber actos que se descubren por ejemplo, leyendo el expediente
administrativo, respecto de los que el interesado toma conocimiento, con el riesgo de
que pueden devenir firmes si no se impugnan en dos meses. Es aconsejable siempre
situarse en la opción procesalmente más cautelosa para evitar riesgos.

H. EL CONTENCIOSO Y EL ACTO: INADMISIÓN DE PLANTEAR CUESTIONES NO

REFERIDAS AL ACTO RECURRIDO

Como estamos viendo, en lo procesal, y sin perjuicio del principio de congruencia con
las pretensiones, el acto administrativo marca las pautas del proceso de principio a fin.

Lo más importante viene a ser en la práctica procesal fijarse bien en el acto que se
recurre, no cometer errores en su identificación, no extender después las pretensiones o
el recurso a otros actos si previamente éstos no se han llevado al proceso (mediante la
pertinente acumulación o extensión del recurso a nuevos actos).

Si se quieren evitar riesgos procesales, la cuestión empieza por llevar al proceso el acto
en cuestión (al que después van a referirse las pretensiones), observando qué cauce
procesal ha de emplearse a tal fin. Sin tales actuaciones el recurso se inadmitirá, en
tanto en cuanto afecte a un acto que no se ha conseguido llevar al proceso.

Por todas, la STSJ de Cantabria de 30 de enero de 2014 n.º de recurso 242/2013 inadmite
el recurso porque el particular pretendió en la demanda cuestiones no referidas al
acto inicialmente seleccionado en el recurso contencioso-administrativo . Se
trataba de una pretensión enfocada inicialmente contra el incumplimiento de un
contrato administrativo por falta de formalización (que era inadmisible, por ser
competente la jurisdicción civil) pese a que en la demanda el recurrente, para evitar la
inadmisión, relacionó sus pretensiones con los actos de adjudicación que no habían sido
seleccionados en el recurso contencioso-administrativo. Demasiado tarde la reacción,
conduciendo a la inadmisión del recurso.

Pero es éste un simple ejemplo de una práctica ordinaria y muy importante

procesalmente hablando, en términos lege lata . El consejo es que toda pretensión se
refiera a un acto que previamente sea objeto del proceso, lo que normalmente se
producirá sin problemas pero que otras veces requiere una labor de ingeniería para
atraer primero el acto en cuestión al proceso y después alegar con tal base.

I. ACTIVIDAD INIMPUGNABLE

Según la STS de 6 de abril de 2004 (recurso 5368/2001) es inadmisible el recurso

contencioso-administrativo por ser un informe el acto impugnado (igualmente, STSJ
de Madrid de 2 de julio de 2013 [JUR 2013, 299855], citando otras sentencias anteriores
del TS en el FJ 6.º).

Para otra sentencia, «dada la naturaleza instrumental de los informes, es evidente la

imposibilidad de impugnar los informes emitidos en un procedimiento administrativo,
de modo separado e independiente, de la resolución definitiva que en el procedimiento
se adopte» (STS de 17 de junio de 1996; así también la STS de 17 de marzo de 1994).

Ya hemos aludido al caso en que la Administración, remitiendo como respuesta al

escrito del particular, un informe (o incluso a veces una carta, o cualquier otra misiva
del estilo), no debe sacar partido de esta circunstancia, volcando sobre el particular las
consecuencias negativas de sus propias actuaciones, alegando después inadmisión por
impugnar una actuación que no es recurrible, por el hecho de que ella misma provoca el
motivo de inadmisión que después alega. Por eso es criticable la sentencia del TSJ de la
Región de Murcia 954/13 (procedimiento ordinario 479/11), de 20 de diciembre de 2013,
cuando inadmite el recurso por el hecho de que el particular recurre un informe,
cuando es la Administración la que responde con tal informe y no (al parecer) con un
acto recurrible, en respuesta a una petición. En efecto, una cosa es que no se pueda
recurrir separadamente un informe y otra que la Administración, en vez de contestar
con un acto en regla, lo haga con un informe, y que quiera apoyarse en este hecho para
provocar la inadmisión.

Pero, en general, ¿en cuántos casos, en que se ha inadmitido un recurso, ha sido

realmente porque el letrado ha escogido torpemente un informe como objeto del
recurso? ¿Cuántas sutilezas de fondo habrá en estos casos en que el letrado en cuestión
no recurrió, o no pudo hacerlo, un «acto impugnable»? Nadie escoge, para recurrir, un
acto inimpugnable, pese a que pueda haberlos.

La presente cuestión se puede relacionar también con las acciones de inactividad o

prestacionales del artículo 29.1 de la LJCA, en tanto en cuanto se exige inactividad como
presupuesto procesal. En la STS de 21 de diciembre de 2011 (recurso 2689/2008) el
recurrente pedía el inicio del expediente de justiprecio al haberse ocupado una finca
para construir una carretera. La Administración contestó con informes. El particular
ejercita este tipo de pretensiones por inactividad. La Sala de instancia entiende que
concurre inactividad y estima el recurso porque se le ha ocupado la finca sin pagarse el
justiprecio. El Tribunal Supremo entiende, en cambio, que no estamos ante los
presupuestos de la acción prestacional del artículo 29.1 porque no se deriva obligación
de ley o acto alguno, a pesar de que no hay respuesta administrativa al particular. Y
desestima finalmente el recurso del particular (y casa la sentencia impugnada) porque
lo procedente es que el particular tenía que haber recurrido conforme a una vía de
hecho.

En esa otra línea que consideramos más acertada, la STS de 25 de julio de 2014 (rec.
casación 3923/13), casando la sentencia recurrida del TSJ de Madrid, llega a la
conclusión de que no estamos, en el caso enjuiciado, ante un supuesto en que se resuelve
una mera consulta , «ni se reitera lo anteriormente dicho, sino que va más allá y se
indican por primera vez las razones jurídicas de la decisión de la Administración» (por
lo que, además, tampoco el acto era reiteración de otros anteriores consentidos y
firmes).

Por otro lado, la jurisdicción contencioso-administrativa ha considerado que un acto no

es impugnable cuando no contiene una declaración de voluntad (STS de 20 de mayo de
1996) o cuando el recurso se dirige contra actos que no producen efectos jurídicos y que
por ello no son susceptibles de impugnación o cuando no se agota la vía administrativa
(STSJ de Canarias, Sala de las Palmas, de 27 de diciembre de 1997).

El Tribunal Supremo, en la significativa sentencia de 12 de diciembre de 2006, rec.

3402/2004, ha entendido correcta la inadmisión en la instancia de recurso interpuesto
contra una Instrucción (...) que contiene directrices dirigidas a sus centros dependientes
para que elaboren un plan estratégico que permita tramitar los oportunos expedientes
de modificación de plantilla. Para ello se apoya en la naturaleza de las instrucciones y
órdenes de servicios, ya que no son ni disposiciones generales, como entiende el
sindicato recurrente, ni un acto de trámite preparatorio de otros posteriores, como
entendió la sentencia de instancia. Son expresiones de mero poder administrativo
doméstico, cuya finalidad es impartir directrices para el correcto funcionamiento de
una organización administrativa, por lo que tampoco son recurribles, siendo correcta la
inadmisión del recurso, aunque no se le otorgara la naturaleza correcta. No se vulnera
la tutela judicial efectiva.

Estamos ante medidas administrativas ad intra sin que se derive un reflejo jurídico
subjetivo a favor de tercero.

Otro ejemplo de no menor interés, sobre todo teórico, es la STSJ Comunidad de Madrid
núm. 845/2004 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 9.ª), de 18 de octubre de
2004, declarando como actos inimpugnables una «comunicación» de actuaciones de
carácter informativo, ya que concurre ausencia de voluntad creadora de situaciones
jurídicas. No existe acto administrativo y la inadmisibilidad es procedente. Pero es
discutible si está doctrina no debería revisarse a la luz del artículo 1 de la LJCA 1998 que
habla de «actuaciones» y no de actos. ¿Para qué sirve el artículo 1?

La STSJ 300 de Cataluña de 3 de abril de 2014 (recurso 291/2013) confirma la sentencia

apelada y con ello la inadmisión del recurso contra declaraciones políticas ya que «solo
cabe residenciar ante los órganos jurisdiccionales aquellos actos que quepa calificar de
jurídicos, esto es, declaraciones de voluntad que tienen por fin inmediato engendrar o
destruir una relación de derecho. Por tanto, tratándose de manifestaciones políticas o
declaraciones de intenciones, sin existencia en el mundo del derecho y, en todo caso, sin
ninguna concreción ni efecto práctico ni jurídico posible, las pretensiones deducidas
han de declararse inadmisibles (...) sin perjuicio de que, si en el futuro, por parte de la
Administración recurrida, se realizara algún acto de verdadero contenido legal, con
efectos en el mundo jurídico, podrá recurrirse el mismo ante esta Jurisdicción, si se
estima contrario a Derecho por persona legitimada para ello». Esta precisión hecha en
último lugar por esta sentencia de 3 de abril de 2014 es relevante porque de lo contrario
es una tentación dar forma de declaración política a los actos para evitar así el recurso y
conseguir su inadmisión.

Los requisitos para que un acto sea recurrible, por contraposición con un acto que no
tiene contenido declarativo, se explican en la STS de 14 de octubre de 1980 (RJ 1980,
3906), sin perjuicio de su posible acierto o desacierto en cuanto al fondo, desestimando
el recurso y conteniendo estas afirmaciones, que elaboramos:

–«Es presupuesto procesal previo a la constitución válida de un proceso

administrativo, la real existencia de tal acto».

–«El mismo, como presupuesto objetivo de aquél, necesariamente ha de contener un

pronunciamiento capaz de engendrar derechos y obligaciones consustanciales a la
materia de que se trate, y no incidentalmente foráneas a la misma, por lo que se ciñe a
la significación de resoluciones y decisiones de autoridades administrativas en el
ejercicio de sus funciones, y en relación con el fin para el encauzamiento de cuya razón
legal se produce y destinado a producir efectos jurídicos trascendentes respecto al
derecho o interés del administrado».

–«Para que el acto administrativo pueda ser objeto de impugnación en esta vía
jurisdiccional, es preciso que la Administración actúe con un propósito finalista de
determinación».

–«Formula una declaración de voluntad resolutoria de la cuestión que fue sometida a su

competencia y que, de no utilizarse los recursos procedentes, o agotarse, sin éxito los
pertinentes, adquieren una firmeza, una seguridad en el ámbito jurídico análoga a la de
la cosa juzgada en las resoluciones de los órganos jurisdiccionales».

–«Y son esos actos los únicos susceptibles de ser combatidos en esta vía judicial, en
armonía con el art. 58 de esa normativa jurídica indicada – sentencias de la Sala 3.ª,
de 31 mayo 1968 (RJ 1968, 2866) y 13 junio 1969 (RJ 1969, 3410) y de la Sala 4.ª de
14 febrero 1973 (RJ 1973, 718) y 11 marzo 1974 (RJ 1974, 1343)».

Dicho esto, esta sentencia de 14 de octubre de 1980 aclara ante qué situación se
encuentra el caso enjuiciado exponiendo sus antecedentes fácticos:

«Y ciertamente estos requisitos esenciales no concurren en el caso concreto que se examina,

 puesto que como se afirma en el hecho 4.º de la demanda, al contestar el Ayuntamiento el 12
de junio siguiente, “rogaba aclaración sobre las supuestas infracciones urbanísticas a fin de
proceder en consecuencia”, y en la sesión extraordinaria de 2 julio 1975, se tomó por
unanimidad el siguiente acuerdo: (hecho 7.º de la demanda) “Corroborar en todas sus partes
dicho dictamen suscrito por el Sr. Arquitecto Municipal don José M.ª B. C., por la exactitud y
veracidad de su contenido”; y en el oficio que se mandó al Excmo. Sr. Gobernador Civil de
esta provincia con fecha del siguiente día –3 julio 1975– se dijo: “A fin de poder dar
cumplimiento con arreglo a derecho y a la orden recibida, el Alcalde que suscribe ha
interesado la comprobación de si los terrenos afectados fueran suelo rústico, cosa que
aparece no ser así ya que según resulta del dictamen ..., ratificado por el Pleno de esta
Corporación Local en sesión celebrada en fecha 2 de los corrientes, aparece que tales terrenos
eran urbanos o aquella remota posibilidad no se había dado” (hecho 8.º de la demanda)».

En suma, todo esto «pone de manifiesto que no existió por parte del Ayuntamiento acto,
disposición o comportamiento que significara resolución declarativa de derecho, y en
consecuencia manifiesta declaración de voluntad de la Corporación de ejercitar como se
pretende la competencia, por entender que era el único que podía suspender su acuerdo
concediendo licencias; por tanto no existiendo acto administrativo definidor de
presuntos derechos, ni negativos de ellos, los actos recurridos no reúnen la condición
legal necesaria para poder ser objeto de impugnación contencioso-administrativa».

Por otra parte, la satisfacción extraprocesal de la pretensión se ha podido entender

como un supuesto de inexistencia de acto, con la consiguiente inadmisibilidad del
recurso (STS de 5 de abril de 1997).

También es causa de inadmisibilidad del recurso la falta de agotamiento de la vía

administrativa. Siendo posible el recurso en vía ordinaria, la inadmisión es procedente
(STSJ de Murcia de 26 de febrero de 2003).

Se ha considerado que las correcciones disciplinarias impuestas por jueces y

magistrados a abogados en el curso de un procedimiento judicial (y las resoluciones
revisoras dictadas en alzada por las respectivas Salas de Gobierno) no son actos
administrativos recurribles en la jurisdicción contencioso-administrativa por ser actos
de contenido jurisdiccional (STS de 4 de noviembre de 2014 rec. 254/2013, citando otras).

En cambio, el acto en cuanto tal por el que se hace pública una convocatoria para la
licitación de un contrato de servicios dando Asimismo, publicidad a los Pliegos, es un
acto recurrible, por no ser un mero acto de otorgamiento de publicidad, sino que al dar
publicidad a la convocatoria y los pliegos, está poniendo en conocimiento del público en
general el contenido de la convocatoria y de los pliegos, contenidos que en dicho
momento (que es cuando son conocidos) pueden y deben ser impugnados por quienes
están legitimados para ello (ATSJ de Madrid de 11 de septiembre de 2013, recurso
787/2013).

Para la STSJ de Galicia 908/1999, de 15 de septiembre de 1999, las instrucciones que

emite un alcalde a uno de sus funcionarios pueden ser impugnadas. Se trataba de un
caso en que se ordenaba a un informante no informar más que cuando se le solicitara el
informe. La sentencia estima el recurso del arquitecto municipal, considerándolo
además legitimado.

J. EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 28 DE LA LJCA: INADMISIBILIDAD DEL RECURSO

QUE TIENE POR OBJETO UN ACTO QUE ES REPRODUCCIÓN DE OTRO QUE ES FIRME O
UN ACTO QUE ES CONFIRMATORIO DE OTRO CONSENTIDO

Junto al supuesto anterior puede citarse la impugnación de «actos firmes y consentidos»

(STS de 6 de noviembre de 1996; STS de 10 de junio de 1996; artículo 28 de la LJCA de
1998; puede verse también la STS de 26 de octubre de 1994; STS de 11 de febrero de
2009 [RJ 2009, 984] inadmitiendo el recurso igual que la STSJ de Castilla y León de 23
de junio de 2006 [JUR 2006, 258943]).

De este modo, no es admisible el recurso que impugna «actos que son mera ejecución de
otro» (STS 25 de abril de 1996).

De lo que se trata esta vez es de evitar que cuando haya pasado el plazo de impugnación
de los actos firmes y consentidos aquél pueda abrirse ficticiamente (STS de 17 de julio de
1996; STSJ de Cataluña de 16 de septiembre de 2008).

Pero ha de declararse la improcedencia de la inadmisión del recurso administrativo

(por considerar la resolución recurrida inimpugnable al ser un acto de ejecución de
otros previos) si la resolución en cuestión no se limita a reproducir resoluciones o actos
anteriores, sino que introduce un plus o contenido añadido al anterior; de admitir su
inimpugnabilidad, ello ocasionaría indefensión a la interesada (sentencia de la
Audiencia Nacional de 3 de mayo de 2007, rec. 287/2005).

O también revive la impugnación cuando se descubre en el primer acto un defecto de

notificación.

Para que pueda hablarse de acto consentido han de reunirse una serie de condiciones
generales y otras más particulares. En relación con lo primero, se precisa que se trate de
un acto administrativo (STS de 29 de julio de 1994), que sea expreso, que sea válido o
anulable, pero no nulo de pleno derecho (SSTS de 4 de diciembre de 1983 y 26 de
marzo de 1997), pues el acto nulo no deviene válido por el transcurso del tiempo y, por
tanto, no lo convierte en válido e impugnable; y que haya sido notificado cumpliendo
todas las previsiones legales (SSTS de 5 de marzo y 28 de mayo de 1986, entre otras), ya
que, si el acto no ha sido notificado o lo ha sido de forma defectuosa, no puede
considerase firme o consentido al no haber comenzado el plazo para su impugnación. Y
que el acto no haya sido recurrido dentro de plazo (STS de 28 de marzo de 2000 y ATC
de 24 de julio de 2000: «consta acreditado que la recurrente no impugnó ante la
jurisdicción contencioso-administrativa la resolución del Rector de 21 de mayo de 1997
[...] por lo que esa resolución devino firme [...]»).

En cuanto al otro tipo de requisitos, para que nos encontremos ante un acto
reproductorio o confirmatorio de otro anterior –definitivo o consentido– y, por tanto, no
proceda la admisión del recurso contencioso-administrativo frente al mismo, es
necesaria además la concurrencia de una triple identidad subjetiva, objetiva y de
fundamentación entre ambos ( SSTS de 22 de julio y 26 de octubre de 1985, 3 de
octubre de 1989, 20 de diciembre de 1989 –RJ 1989, 9220–).

La identidad subjetiva alude a que debe tratarse del mismo administrado o destinatario
del acto (SSTS de 6 de julio de 1977 y 24 de septiembre de 1984) y de la misma
Administración autora de los mismos. Es claro que esto no es predicable de actos
procedentes de distintas Administraciones o cuando son diferentes los particulares en
relación con sendos actos de referencia (STS de 23 de junio de 1980).

Además, se requiere una identidad objetiva o material entre la petición del particular en
uno y otro acto (STS de 12 de febrero de 1962).

No es suficiente la semejanza de argumentaciones o criterios ( STSJ de Canarias, Las

Palmas, de 15 de febrero de 2005, (JUR 2007, 93323).

Finalmente, es necesaria una identidad entre los fines, fundamentos o motivaciones del
acto consentido y el confirmatorio (STS de 22 de julio de 1985).

Asimismo, puede haber error en el consentimiento, con lo cual no hay tal «acto
consentido», siendo ilustrativas las SSTS de 22 de noviembre de 2002 y de 15 de
septiembre de 2004 y otras citadas, al respecto de esta cuestión, en el voto particular de
la STSJ de la Comunidad Valenciana de 13 de noviembre de 2012 (JUR 2013, 21811).

Estamos ante situaciones que se dan frecuentemente en la práctica, formulándose en vía

administrativa distintas solicitudes que pueden originar respuestas, que finalmente se
dejan sin recurrir.

Volviendo a la explicación del supuesto general puede seleccionarse la STSJ Comunidad

Autónoma del País Vasco núm. 384/2006, de 18 de mayo de 2006 (Sala de lo Contencioso-
Administrativo) en tanto en cuanto se remite a la STC 24/2003 de 10 de febrero para la
interpretación del artículo 28 de la LJCA (esta sentencia sirve además para completar la
doctrina anterior en especial en cuanto a los límites de la declaración de inadmisibilidad
por esta causa):

«Para apreciar si en este supuesto el órgano judicial, al inadmitir el recurso Contencioso-

Administrativo en virtud de lo dispuesto en el art. 28 LJCA, ha vulnerado el derecho a la
tutela judicial efectiva del recurrente en amparo debe analizarse, en primer lugar, si la ratio
de la norma es compatible con el derecho fundamental que consagra el art. 24.1 CE.

Según dispone el art. 28 LJCA (...). Para comprender el sentido de esta regulación debe
tenerse en cuenta que los actos confirmatorios –al igual que ocurre con los reproductorios a
los que se refiere también el precepto legal que estamos examinando– no son en realidad
actos nuevos, sino que se limitan a reiterar lo ya declarado en otra resolución anterior que es
firme, por lo que, si se permitiera la impugnación de este tipo de actos, se estarían
recurriendo en realidad actos que no son susceptibles de recurso, lo que supondría defraudar
las normas que establecen estos plazos. De ahí que, para evitar esta consecuencia, el art. 28
LJCA establezca –como antes establecía el art. 40 a) LJCA de 1956– que no es admisible el
recurso Contencioso-Administrativo respecto de este tipo de actos. En definitiva, las mismas
razones de seguridad jurídica que justifican la preclusividad de los plazos procesales son las
que justifican que dichos plazos no puedan reabrirse forzando la producción de un acto cuyo
contenido es el mismo que otro anterior que es firme por no haber sido recurrido en tiempo
o forma. Así lo ha señalado este Tribunal refiriéndose al art. 40 a) LJCA de 1956, que regulaba
esta causa de inadmisión en los mismos términos que lo regula el art. 28 LJCA de 1998, al
afirmar que el referido precepto “tiene el sentido, con carácter general, de evitar que el
administrado pueda impugnar actos a los que ha dejado ganar firmeza por no haber
interpuesto los correspondientes recursos, a través de la impugnación de otros que no gozan
de autonomía, o que no son independientes, respecto de los primeros” (SSTC 126/1984, de 26
de diciembre, FJ 3; 48/1998, de 2 de marzo, FJ 4; y 143/2002, de 17 de junio, FJ 2).

De este modo la finalidad que persigue este requisito procesal respeta el contenido esencial
del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pues concilia las exigencias que se
derivan del principio de seguridad jurídica –que es, además, un principio constitucional (art.
9.3 CE)– sin restringir el derecho a la tutela judicial efectiva de los posibles interesados en el
acto, pues dicho acto, como se ha indicado, no es un acto nuevo, sino que se limita a reiterar
el contenido de otro anterior que, en su momento, pudo ser impugnado. Todo ello, sin
perjuicio, de que, al encontrarnos ante una causa de inadmisibilidad, que, como tal, excluye
el contenido normal del derecho, debe interpretarse en sentido restrictivo (SSTC 126/1984, de
26 de diciembre, FJ 3.c; 48/1998, de 2 de marzo, FJ 4; y 143/2002, de 17 junio, FJ 2), lo que
impide su aplicación a supuestos distintos de aquellos que justifican la existencia de esta
causa de inadmisibilidad».

A veces no será del todo fácil dilucidar si estamos ante el caso del artículo 28 de la LJCA
o ante el supuesto del artículo 25 de la LJCA 29/1998. Así por ejemplo, si una vez que
tenemos un acto firme y consentido, el particular intenta inútilmente provocar un acto
modificando en parte la petición que originó el acto expreso no impugnado, y la
 Administración responde que el acto ya es firme y consentido, podemos estar tanto ante
el supuesto del artículo 28, como ante el caso del artículo 25, o incluso ante un simple
caso de extemporaneidad, en el sentido de no haber acto impugnable ya que el
«segundo acto» en realidad es una información de que se ha pasado el plazo de recurso.

K. RÉGIMEN GENERAL DE INADMISIÓN EN CASO DE IMPUGNACIÓN DE «ACTOS DE

TRÁMITE»

En relación con el artículo 25 de la LJCA los órganos jurisdiccionales no admiten la

impugnación de un acto de trámite como regla general (tanto en virtud de la LJCA de
1956 como en virtud de la LJCA de 1998).

Las sentencias de este tipo son numerosas, examinándose si el acto de trámite es o no

recurrible en función del criterio legal bien conocido al efecto ( STS de 14 de abril de
2009 [RJ 2009, 3762], declarando inadmisible el recurso contra una licencia provisional
por ser acto de trámite).

La STSJ de Murcia de 13 de febrero de 2002, [JUR 2002, 90874] de forma discutible

inadmite el recurso contra el acto de no inclusión en los presupuestos municipales de
una deuda contra la Administración, por entenderse que han de impugnarse la
aprobación de los presupuestos municipales.

No son admisibles los recursos contra actuaciones preparatorias conforme a la

doctrina jurisprudencial que exige que el acto administrativo sea el presupuesto de toda
acción procesal y determinante del acceso mismo de la jurisdicción contencioso-
administrativa (STS de 24 de enero de 1996: «el recurso contencioso-administrativo se
interpone en momento en que la Corporación está pendiente de recibir un informe
sobre la realización de las medidas correctoras»).

En estos casos, se inadmite el recurso y el Tribunal Supremo deja a salvo la posibilidad

de «lo que pueda en adelante instar, en tiempo y forma, para conseguir que funcionen
las medidas correctoras».

El Tribunal Supremo mantiene que « la decisión en la que se deja para más adelante
la decisión del asunto » «es inimpugnable por ser un acto de trámite que no decide ni
directa ni indirectamente el fondo del asunto» (STS de 12 de diciembre de 1996).

Las liquidaciones provisionales no son impugnables, sino las definitivas cuando se

produzcan, por ser aquellos actos de trámite (SAN de 9 de abril de 2014 n.º de recurso
3316/2012).

También se inadmite el recurso contra actos de tramitación de un procedimiento de

deslinde (STS de 7 de noviembre de 2006, recurso 3347/2003).

O contra el acto de apertura de un sobre en un procedimiento de adjudicación

(resolución del Tribunal Administrativo de recursos contractuales de Andalucía 37/2014,
de 20 de febrero de 2014). No obstante en materia de contratación pública se asiste a
una tendencia cada vez más favorable a la impugnación de este tipo de actuaciones en
el contexto de la nueva LCSP 2017 (véase el tomo 3 de este tratado, sobre contratación
pública).

O contra la aprobación provisional de los instrumentos de planeamiento (STS de 20

de julio de 2012, rec. 4914/2010; ATSJ 77/2007 del País Vasco de 26 de marzo de 2007).
 O contra la decisión de la Administración, de aportación de documentos , dando
inicio a un procedimiento, ya que podrá recurrirse la resolución final (STSJ del País
Vasco 697/2004, de 2 de julio de 2004). O contra la iniciación de un procedimiento
sancionador.

Se inadmite el recurso contra la resolución por la que se formula una Declaración de

Impacto Ambiental en relación con el proyecto de construcción de una central de ciclo
combinado. Es un acto de trámite, cuyo carácter instrumental o medial de la resolución
final, y su eficacia jurídica, no permiten conceptuarla como una resolución definitiva,
directamente impugnable. Ni la indefensión, ni el perjuicio irreparable, se producen
desde el momento en que los titulares de derechos e intereses legítimos lesionados van a
tener oportunidad de defenderlos cuando se dicte el acto aprobatorio del proyecto de
obras (sentencia de la Audiencia Nacional de 29 marzo 2006, rec. 904/2003; sentencia del
Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Las Palmas de Gran Canaria, de 8 de marzo de
2005, rec. 265/2002 declarando admisible el recurso por producirse indefensión).

Otro ejemplo es la impugnación de informes (actos de trámite no recurribles, igual que

las propuestas o manifestaciones de opinión: STSJ de Madrid 767/2013, de 30 de octubre
de 2013).

La STS de 30 de septiembre de 1996 ( AA , 8, 1997, § 152) considera que los actos de

trámite son simples presupuestos de la decisión en que se concreta la función
administrativa; por ejemplo, la aprobación de un proyecto de expropiación por una
Comisión Provincial de Urbanismo no es un acto de trámite en la medida en que pone
fin al procedimiento de elaboración y aprobación de dicho proyecto e implica la
declaración de urgencia de la ocupación de los bienes y derechos afectados. En cambio,
son actos de trámite «los del Ayuntamiento que tienden a impulsar el procedimiento »
(sobre los actos de trámite, por todos, J. A. GARCÍA-TREVIJANO GARNICA, La impugnación de los
actos administrativos de trámite , Madrid, 1993).

En cambio, la liquidación no es un acto de trámite (sino un acto impugnable, STSJ de la

CV 1115/2015 de 22 de diciembre de 2015, ordenando al Juzgado que prosiga el proceso).

L. CASOS PROBLEMÁTICOS DE ACTOS (DE TRÁMITE) «POR SORPRESA»

Seguidamente comento otro de los «desarrollos» del contencioso al acto. Se advierten

situaciones de posible indefensión en casos en que la Administración dicta un acto de
trámite, pese a que se entra en el fondo, o bien indicando al particular que contra este
acto cabe interponer reposición en un mes o contencioso en el plazo de dos. Y el
particular (siguiendo el propio pie de recurso de aquel) lo recurre.

El letrado de la Administración, ya en juicio, opone inadmisión por impugnarse un acto

que es de trámite, pese a que por ejemplo, se ha resuelto la cuestión de fondo, si bien el
acto es materialmente de trámite por ser un informe.

Hay sentencias que afirman que dicho recurso contencioso-administrativo es

inadmisible. Si esto es así, valdría más no recurrir el acto de trámite en vía judicial, pero
dejando a salvo el derecho del particular a una respuesta en debida forma mediante
acto resolutorio impugnable donde se contenga ese análisis de fondo que contiene el
propio acto de trámite.

En este contexto, la STS de 20 de julio de 2012 (rec. 4914/2010) pone de manifiesto que,
pese a que el acto de trámite incita al recurso, se declara la inadmisión del recurso. Es
decir, que prevalece el hecho de que estemos ante un acto de trámite, es decir, el
carácter de orden público procesal de las normas que regulan la concreción de las
actuaciones administrativas impugnables ante la jurisdicción contencioso-
administrativa. «El carácter de acto-trámite no pierde su condición por el hecho de que,
de forma evidentemente equivocada, el referido Ayuntamiento, al resolver aquellas
alegaciones formuladas frente a la aprobación provisional de las normas de
planeamiento urbanístico, ofreciera la vía de impugnación (...)».

El caso aludía a la impugnación de un acuerdo municipal que denegaba la modificación

en la calificación urbanística de un edificio calificado como fuera de ordenación, en el
seno del procedimiento de aprobación de las NNSS tras la aprobación provisional, no
habiéndose producido la aprobación definitiva del planeamiento. El error del
Ayuntamiento en la notificación del acto impugnado, al comunicar la posibilidad de
interponer un recurso contencioso-administrativo, no vincula al orden jurisdiccional
(igualmente, STSJ de Cataluña 35/1994, de 27 de enero de 1994).

Singular es la STSJ de la Comunidad Valenciana 470/2010, de 23 de abril de 2010, donde

se inadmite el recurso contra un acto de trámite (una propuesta de resolución en la que,
dentro de un procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, se daba un
plazo de diez días para alegaciones), pese a enfatizar (esta sentencia) largamente el
error de la Administración de hacer ofrecido la posibilidad de recurso al particular.

Pero en general puede simplemente ocurrir que el acto de trámite no se tenga por tal
acto de trámite, por la Administración misma, en la vía administrativa, pese a que
después pueda triunfar su alegato en sede judicial de que procede la inadmisión por
estar recurriéndose un acto de trámite.

Aportemos algún testimonio sobre las aseveraciones hechas.

La STSJ de Castilla-La Mancha 19/2015, de 2 de enero de 2015, pone de manifiesto cómo,

pese a tramitarse un recurso de alzada en vía administrativa entrando en el fondo del
asunto que interesa al recurrente, después en vía judicial prospera la alegación de la
Administración, de inadmisión por haberse recurrido un acto de trámite:

«En fecha 8 de febrero de 2011, por la representación procesal de la actora se interpuso ante
el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Guadalajara recurso contencioso
administrativo contra la resolución de la Consejería de Educación, Ciencia y Cultura de la
Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha de fecha 24 de noviembre de 2010 que
desestima el recurso de alzada interpuesto por la actora contra la resolución de la misma
Consejería de fecha 29 de julio de 2010 que resuelve que el proyecto presentado de
demolición y construcción no resulta viable.

(...) Se dio traslado al Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha para que
contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó mediante el pertinente escrito presentado
en fecha 5 de junio de 2011, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó
pertinentes y suplicando que se dicte sentencia por la que se estime alguna de las causas de
inadmisibilidad planteadas; la falta de competencia objetiva para conocer del recurso, al ser
competente la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ, y la inadmisión del recurso al
tratarse de un acto no susceptible de impugnación autónoma, o se desestime el recurso
confirmado la resolución impugnada por ser conforme a derecho.

(...). Pues bien, tal y como señala la Administración demandada, dicho acto de trámite no es
susceptible de impugnación independiente o autónoma, al no tener contenido decisorio
alguno, pues informa que el proyecto presentado no es viable, indicando en que debe
consistir el proyecto que en su caso se lleve a cabo, no impedir continuar el procedimiento,
pues es el Ayuntamiento el órgano competente para otorgar o denegar las licencias
solicitadas, no producir indefensión alguna, al poder la actora rebatir el informe en el
procedimiento que se siga en su caso frente a la resolución del Ayuntamiento concediendo o
denegando la licencia solicitada, ni constar que se cause perjuicio irreparable a los derechos
 e intereses legítimos, debiendo por tanto impugnarse conjuntamente con la resolución que
ponga fin al procedimiento, en el presente caso con la resolución del Ayuntamiento de
Humanes que resuelva sobre la licencia interesada.

En términos semejantes se ha pronunciado el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 7

de marzo de 2011 (RJ 2011, 2274), recurso 570/2009, donde en relación con los informes como
actos de trámite ha señalado lo siguiente (...)».

Ese argumento de que no se sufre indefensión, ya que se puede recurrir la resolución

posterior de fondo puede ser una simple excusa, cuando la Administración después no
dicta resolución de fondo, o cuando alega cosa juzgada, o cuando después pueda
alegarse que se recurre un segundo acto confirmación de otro anterior, o cuando –de
haberse dictado– se le ha pasado el plazo al particular para hacerlo confiando en la
viabilidad del recurso interpuesto.

En el caso de la STSJ de Cantabria 96/2016, de 7 de marzo de 2016, la sentencia del

Juzgado había conocido del fondo del asunto, estimando el recurso, pese a que el objeto
del recurso fue un acto de trámite (un acto de incoación de un procedimiento de
restauración de la legalidad urbanística). No satisfecho plenamente el recurrente
(porque el fallo había decretado una simple retroacción de actuaciones) recurre la
sentencia del Juzgado, pero se formula asimismo adhesión a la apelación por la
Administración, solicitando la inadmisión del recurso por haberse recurrido un acto de
trámite. No obstante, la sentencia de 7 de marzo de 2016 (como se había dictado «como
añadido o complemento» la resolución final del expediente de protección de la legalidad
urbanística», con «motivo de la resolución desestimatoria del recurso de reposición
contra el acto de trámite») entró en el fondo del asunto considerando correcta en cuanto
al fondo la resolución de demolición. Estamos ante un ejemplo que ejemplifica primero
cómo, pese a recurrirse un acto de trámite, el órgano judicial puede llegar a seguir la
inercia de las actuaciones entrando en el fondo del asunto (como evidencia la actitud de
la sentencia de instancia) y que ejemplifica, segundo, otros posibles desenlaces,
comentados, que pueden producirse en caso de observarse que –en cuanto al fondo– el
recurrente no tiene razón ...

A la luz de estos testimonios, las incertidumbres es lo suyo. Parece que, llegando el

momento de recurrir en vía judicial, acaso sea mejor no seguir la inercia de actuaciones
en vía administrativa (donde se ha entendido del fondo del asunto, pese a impugnarse
un acto de trámite), ya que en vía judicial el abogado de la Administración no dudará en
oponer el carácter de acto de trámite con la consiguiente inadmisión. Pero, sea este el
escenario, sea la renuncia a acceder finalmente al contencioso-administrativo, a mi
juicio el particular ha de tener derecho a un juicio sobre el fondo. Nuevamente se
advierte la tentación de la Administración de responder con informes o con actos de
trámite con pie de recurso pese a que no son actos de trámite, a las peticiones de los
sujetos, porque enredando el asunto de tal forma aquella nada tiene que perder y acaso
mucho que ganar: eludir nada menos que todo el sistema judicial de control.

LL. IMPUGNACIÓN DE ACTOS QUE PONEN INICIO AL PROCEDIMIENTO

Por ser un acto de trámite, es inadmisible el recurso cuando «lo que se impugna es la
apertura de un procedimiento» (STS de 4 de junio de 1996).

Estos actos son impugnables cuando dejan de poder ser considerados meros actos
de trámite por afectar de forma cualificada al destinatario del mismo , tal como
ejemplarmente afirma la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5) de 16 de
marzo de 2007, revocando la sentencia de instancia y declarando admisible el recurso
contra un acto de iniciación de un procedimiento sancionador de expulsión del
territorio nacional con una medida cautelar de internamiento :

«La más reciente jurisprudencia, superando planteamientos anteriores, ha estimado recursos

en los que se planteaba la misma cuestión que ahora nos ocupa (así, entre otras, en
sentencias de 12 de mayo, 6 de octubre y 12 de diciembre de 2006, recursos de casación núm.
4345/2003, 4465/2003 y 3405/2003).

Al igual que en los casos resueltos en ambas sentencias, en este caso el acto administrativo
recurrido inicia un procedimiento sancionador, y, en ese aspecto, es sin duda un acto de
trámite. Pero hace algo más, a saber, pone una condición imprescindible para que el Juez de
Instrucción adopte la medida cautelar de internamiento . En efecto, se decide en el acto
recurrido “proponer, en atención a las circunstancias personales del interesado, al Juez de
Instrucción que disponga su ingreso en centro de internamiento, en tanto se sustancia el
expediente, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley Orgánica 4/2000,
reformada por la Ley Orgánica 8/2000”.

No cabe duda de que esta determinación (que no es condición suficiente para el posterior e
hipotético internamiento, pero que es condición necesaria, pues sin ella no puede darse), afecta
a la situación personal del interesado y no es, por lo tanto, un mero acto que inicia el
procedimiento o lo impulsa, sino una decisión actual de la que depende aquélla.

No es lógico ni conforme a lo dispuesto en el artículo 51-1-c) de la Ley Jurisdiccional 29/1998,

que se prive al interesado de la posibilidad de impugnar determinación tan importante, ya sea
por vicios generales del acto considerado globalmente ( v. gr. incompetencia de quien lo dicta)
o por defectos de la concreta propuesta que se hace al Juez de Instrucción ( v. gr. por no ser el
caso uno de los que permite hacerla, según el artículo 62-1 de la Ley Orgánica 4/2000
reformada por la Ley Orgánica 8/2000).

(En materia de urbanismo esta Sala ha llegado, ya de antiguo, a idéntica conclusión: la

aprobación inicial de los planes urbanísticos es un acto de trámite, y, por lo tanto,
inimpugnable; pero como esa aprobación conlleva una suspensión de licencias, los afectados
por ésta pueden impugnar aquella aprobación)».

En esta línea puede citarse la STS de 6 de febrero de 2009 (RJ 2009, 950) cuando
revocando la sentencia de instancia considera que el recurso contra el acto de inicio del
procedimiento no puede considerarse inadmisible, ya que se refiere al inicio del
procedimiento de la expulsión del territorio nacional con ingreso en centro de
internamiento (Asimismo, STS de 17 de octubre de 2008 [RJ 2008, 5743]).

Los actos de trámite previos a la aprobación final pueden ser susceptibles de

impugnación autonómica pero únicamente cuando incurran en una causa de nulidad
de pleno derecho por defectos de forma que sean independientes del resultado final del
procedimiento, según establece la STSJ de Madrid 386/2016 de 30 de mayo de 2016:
«La jurisprudencia viene declarando (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de
2015, casación 1173/2014 y las que en ella se citan de 18 de mayo de 2005 y 24 de junio de
2008, 15 de octubre de 2010 y 14 de marzo de 2011), que, excepcionalmente, “los actos de
trámite previos a la aprobación final pueden ser susceptibles de impugnación autonómica
pero únicamente cuando incurran en una causa de nulidad de pleno derecho por defectos de
forma que sean independientes del resultado final del procedimiento. Es decir, la
impugnación se debe dirigir contra requisitos de forma del acto interlocutorio para cuyo
enjuiciamiento no sea necesario entrar en el estudio de la regularidad material del acto, pues
de otra manera se haría posible enjuiciar anticipadamente lo que ni siquiera se sabe si va a
ser decidido en el acto final”. De esta doctrina podemos extraer dos conclusiones. Por un
lado, la aprobación inicial es un acto de trámite del procedimiento de aprobación del
instrumento urbanístico por lo que como acto no es susceptible de impugnación indirecta,
solo cabe contra disposiciones generales; y, por otro lado, solo se podría impugnar
directamente por motivos formales susceptibles de determinar su nulidad de pleno derecho,
lo que no es el caso dado que ni consta la ampliación del recurso contra la misma ni se
invocan tales defectos, no lo es el incoado dado que la posición pública en la actuación, como
veremos, parece tener su encaje en el artículo 47 del RGU, como motivos de impugnación. Por
 tanto, el motivo se desestima».

M. DESVIACIÓN PROCESAL. IMPROCEDENCIA DE REFERIRSE A ACTOS «NUEVOS» O DE

PLANTEAR CUESTIONES NUEVAS. LA FLEXIBILIDAD DE LA DESVIACIÓN EN LA LÓGICA
DEL PROPIO ACTO

Finalmente, ha de aludirse a una doctrina en la que se pone especial énfasis

jurisprudencial , que es la improcedencia de plantear cuestiones nuevas en vía
jurisdiccional que no fueron planteadas en vía administrativa. En estos casos, el órgano
jurisdiccional no entra a conocer del fondo del asunto. En realidad, esta doctrina tiene
varias manifestaciones.

Puede primero seleccionarse, en materia de función pública, la STSJ de Asturias de 16 de

noviembre de 2007 declarando la existencia de desviación procesal porque en el
proceso se intentan llevar actos no recurridos en su momento , limitando el
enjuiciamiento a los actos realmente recurridos en vía administrativa:
«En el escrito de demanda se identificaban como actos administrativos impugnados, además
de los tres ya citados, “las resoluciones de Alcaldía de 2 de noviembre de 2004 por las que se
nombró a Silvia Técnico de Administración Especial del Servicio de Atención al Ciudadano y
se le concedió una excedencia voluntaria respecto al puesto de trabajo anterior” (...).

Por lo que respecta a la desviación procesal, tiene razón la parte demandada cuando indica
que el recurso contencioso-administrativo se admitió respecto de las tres primeras
resoluciones identificadas por la recurrente, pero no en relación a la resolución de la Alcaldía
de 2 de noviembre de 2004, que aun en una interpretación extensiva del principio “pro
accione” no cabría incluir en el objeto del presente recurso contencioso-administrativo pues
la parte recurrente en el escrito inicial de interposición del recurso contencioso-
administrativo concretó el mismo a los actos administrativos concretamente especificados al
interponer el recurso (el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de ... de 7 de julio de 2004, por
el que se aprobó definitivamente el Presupuesto General y la plantilla de personal
funcionario y laboral para el ejercicio 2004 [BOPA de 16 de julio de 2004], la resolución de la
Alcaldía de dicho Ayuntamiento de 9 de agosto de 2004, por la que se aprueba la oferta de
empleo público correspondiente al ejercicio 2004 y las bases generales que han de regir la
convocatoria de plazas incluidas en la oferta de empleo público 2004 [BOPA de 21 de agosto
de 2004], y la resolución de la Alcaldía de dicho Ayuntamiento de 30 de septiembre de 2004,
por la que se aprueban las bases para la selección temporal de un técnico de administración
especial para prestar servicios como responsable del servicio de atención al ciudadano del
Ayuntamiento de...), añadiendo “así como cuantos actos se deriven de los anteriores y se
hubieran ya dictado”, esto es, aquellos con fecha anterior al 18 de octubre de 2004, momento
en el que se interpone el presente recurso contencioso-administrativo, de tal manera que la
resolución últimamente impugnada, de 2 de noviembre de 2004, no estaría dentro de la
acotación temporal realizada por la propia parte demandante, por lo que concurre la
desviación procesal denunciada por la parte demandada, y con ello la inadmisibilidad parcial
del recurso por esta causa».

Todo esto se puede relacionar obviamente con el contencioso al acto y por lo tanto con
el especial énfasis que se pone en la «necesidad de citar el acto en el recurso» . «El
recurso se iniciará por un escrito reducido a citar el acto y a solicitar que se tenga por
interpuesto el recurso» (STS de 5 de noviembre de 1996; STS de 8 de julio de 1996; STS de
20 de septiembre de 1994; artículo 45.1 de la LJCA de 1998).

Según esto, la relevancia que tiene el «acto», ahora la «actuación», reside en la

imposibilidad de variar el objeto del proceso respecto de esta primera referencia que se
hace al acto o actuación en el recurso contencioso-administrativo. Estamos ante una
manifestación del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, que
llega a basarse jurisprudencialmente en el artículo 106 de la Constitución (a tenor de la
primera de las sentencias que acaban de citarse):
 «La necesaria congruencia entre el acto administrativo impugnado y la pretensión deducida
en el proceso administrativo, exigida por el carácter revisor de la actuación administrativa
que le confiere el artículo 106.1 de la Constitución impone que no se varíen esas pretensiones
introduciendo cuestiones nuevas sobre las que no se ha pronunciado la Administración».

Una segunda manifestación de la «desviación procesal» se produce cuando se formulan

en sede jurisdiccional peticiones que no fueron objeto de la resolución
administrativa impugnada (STS de 2 de febrero de 1994; STS de 12 de noviembre de
1996; STS de 24 de enero de 1996; STSJ de La Rioja de 22 de marzo de 1996 AA , 8, 1996, §
246).

Constituye asimismo, desviación procesal la desviación entre la demanda y el recurso

contencioso-administrativo impugnando en aquélla nuevos actos, que no habían sido
impugnados en el recurso contencioso-administrativo o en el recurso en vía
administrativa, o «en el caso de ejercitarse pretensiones sin conexión con el acto
impugnado»; procede «la inadmisibilidad del recurso» (STS de 24 de septiembre de 1996;
STS de 17 de mayo de 1994; 26 de abril de 1994; STS de 31 de diciembre de 1996; STS de
24 de abril de 1996).

Mención especial, en este «reportaje» de incidencias del contencioso-administrativo,

merece la improcedencia de plantear cuestiones nuevas , «dada la naturaleza revisora
que tiene esta jurisdicción», «al no haber tenido la Administración demandada ocasión
de pronunciarse respecto de ellas» (STS de 22 de febrero de 1996; STS de 17 de junio de
1996; STS de 8 de noviembre de 1994; STS de 15 de enero de 1996; STS de 4 de marzo de
1994; STS de 18 de octubre de 1996). La justificación de la improcedencia de desviación
procesal está en que «lo alegado ahora por la recurrente significa introducir un
elemento fáctico nuevo o imprevisto para la Administración».

Si la sentencia entra a conocer del fondo del asunto a pesar de que es una «cuestión
nueva» incurre en «incongruencia» (STS de 31 de mayo de 1996; STS de 8 de noviembre
de 1996). En efecto, este régimen es consecuencia del famoso carácter revisor de la
jurisdicción contencioso-administrativa. Sus efectos pueden también beneficiar al
particular frente a la Administración ya que ésta no puede alegar ante la jurisdicción
contencioso-administrativa una excepción que no tuvo en cuenta a la hora de resolver el
recurso administrativo (STS de 26 de abril de 1996; STS de 26 abril de 1996).

En esta línea se sitúa la crucial distinción jurisprudencial entre «cuestiones nuevas» y

«motivos nuevos» de impugnación del acto recurrido, no incurriéndose en desviación
procesal por la introducción de los segundos (STS de 7 de junio de 1996; STS de 9 de
febrero de 1996, FJ 2.º; STS de 31 de mayo de 1996). Se admite, pues, la posibilidad de
alegar, concretamente, nuevos «motivos». Se dice (por la STS de 15 de noviembre de
1996) que el principio de jurisdicción revisora debe reducirse a sus justos términos, pues
de él sólo puede extraerse la existencia de un acto previo como requisito para que pueda
conocer del asunto la jurisdicción contencioso-administrativa.

Esto afecta a la vía judicial respecto de la administrativa o a las fases posteriores del
proceso respecto de las fases anteriores: no se pueden plantear cuestiones nuevas.

Por otra parte, «la fase de alegaciones se cierra para el actor con el escrito de demanda ,
precluyendo con éste la posibilidad de introducir en el proceso nuevas pretensiones »
(STS de 20 de septiembre de 1994).

Lo que no puede alterarse es el fundamento del asunto (STS de 26 de abril de 1996).

Toda esta doctrina podría resumirse con la STS de 30 de abril de 1996, cuando dice que
el hecho de que las cuestiones nuevas «estén vedadas a su examen en sede
jurisdiccional dado el carácter revisor que tiene esta Jurisdicción» se explica
considerando, «como ha declarado esta Sala en su Sentencia de 11 de julio de 1994, la
diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los
fundamentos que las justifican, de tal modo que mientras aquéllos no pueden ser
alterados en la vía jurisdiccional sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos
jurídicos que apoyen la pretensión ejercitada».

Así pues, la desviación procesal es una causa «clásica» de inadmisión pese a no

constar en el artículo 69 de la LJCA 29/1998. Estamos ante una causa de inadmisión
desarrollada por la jurisdicción contencioso-administrativa en muy numerosas
sentencias y que conviene alegar cuando se ostenta la posición procesal de demandado.
Su aplicación más habitual se produce en relación con posibles desviaciones entre las
cuestiones planteadas en la vía administrativa y aquellas que se llevan al proceso
judicial.

Es frecuente la aplicación de esta causa de inadmisión por desviación procesal.

Según la justicia europea , igualmente, «pues bien, del artículo 127, apartado 1, del
Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, aplicable al procedimiento de
recurso de casación con arreglo al artículo 190 del mismo Reglamento, se desprende
que, en el curso del proceso no podrán invocarse motivos nuevos a menos que se
funden en razones de hecho y de Derecho que hayan aparecido durante el
procedimiento» («motivos nuevos» ha de entenderse como cuestiones nuevas: STJUE de
22 de junio de 2016, DK Recycling und Roheisen/Comisión, Asunto C-540/14 P).

Téngase en cuenta, asimismo, el artículo 412 de la LEC («prohibición del cambio de

demanda y modificaciones admisibles») «1. Establecido lo que sea objeto del proceso en
la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán
alterarlo posteriormente. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin
perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos
previstos en la presente Ley».

La flexibilidad del sistema , cómo no, viene de la mano de la flexibilidad , en el fondo,

del entendimiento de la lógica del acto como eje del proceso:

El principio revisor (del que deriva esta doctrina que estamos comentando 5)) no se
extiende a los errores puramente fácticos ( v. gr. la fecha) a la hora de citar o
identificar el acto; en este sentido puede que ni siquiera decrete el Tribunal la
subsanación y entre directamente en el fondo del asunto corrigiendo el dato y
advirtiendo del error (STS de 5 de noviembre de 1996).

En este mismo sentido, se llegan a buscar «puntos de conexión» entre el recurso en vía
administrativa y la demanda, a efectos de no considerar desviación procesal lo que son
«alegaciones diferentes» (STS de 23 de abril de 1996).

El ATS de 11 de enero de 2007 y la STS de 21 de diciembre de 2000 son ejemplos que

rechazan la inadmisibilidad del recurso porque no se plantea en realidad una
«cuestión nueva» y existe un efectivo agotamiento de la vía administrativa previa.

Por su parte, la STS de 30 de enero de 2007, tras verificar que, en efecto, se produce
desviación procesal, «que tiene lugar cuando existe divergencia entre el suplico de la
demanda y el escrito de interposición en el supuesto en que se altere el acto o resolución
objeto de procedimiento», afirma que, lógicamente, dicha desviación no tiene mayor
relevancia procesal cuando se trate de acumulación de pretensiones frente al
mismo acto .
 Además, se ha podido llegar a flexibilizar la aplicación de este principio, cuando la
desviación no aparece del todo clara : «por ello, y aunque realmente los escritos de
interposición de la reclamación puedan ser algo confusos, la Sala, teniendo en cuenta el
principio antiformalista , considera a la vista del suplico de dichos escritos que lo
impugnado eran, no sólo las providencias de apremio, sino también las restantes
actuaciones ejecutivas. No existe pues la denunciada desviación procesal ni falta de
agotamiento de la vía económico administrativa en relación con dichas actuaciones; ni
por tanto concurre la causa de inadmisibilidad alegada» (STSJ de la Comunidad
Valenciana núm. 675/2006 de 15 de septiembre de 2006).

Queremos provocar intencionadamente en el lector una imagen de subjetividad ,

porque sería faltar a la realidad exponer el Derecho de una forma distinta de la que
estamos haciendo. El criterio será claro, el problema es más bien qué lleva al juzgador a
invocar una respuesta u otra. La subjetividad es un hecho no necesariamente criticable.
Lo criticable es no reconocerlo.

Hecho este inciso, mención aparte nos merecen los casos en que la Administración se
resiste al pago de una indemnización en contenciosos principalmente anulatorios por el
hecho de que el particular no alegó en vía administrativa la pretensión
indemnizatoria , o casos en los que dicha Administración se defiende (mediante la
invocación de la improcedencia de plantear cuestión nueva) frente a la reclamación de
intereses por igual motivo. En mi opinión cuando estamos ante pretensiones que se
derivan (o son simple consecuencia) del propio fondo de la controversia no se debería
actuar con automatismo inadmitiendo estas pretensiones, tal como permite razonar la
STS de 7 de marzo de 1995): «En relación con la causa de inadmisibilidad apuntada,
debe señalarse que los intereses de demora tienen por finalidad compensar al acreedor
de los perjuicios que le ocasiona la morosidad del deudor en el cumplimiento de los
pagos a que viene obligado, siendo los mismos fijados libremente por las partes o
impuestos, en otro caso, por disposición legal –artículos 47 de la Ley de Contratos del
Estado, 144 del Reglamento de Contratos del Estado y 94.2 del Reglamento de
Contratación de las Corporaciones Locales–». En el presente caso, los intereses fueron no
obstante en cierto modo reclamados en vía administrativa.

N. ADMISIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INDIRECTO SI EL

ESCRITO DE INTERPOSICIÓN NO IDENTIFICA LA DISPOSICIÓN GENERAL QUE SE
CONSIDERA ILEGAL

Como ya nos consta las reglas procesales dominadas por la lógica del acto a veces son
duras y otras veces más flexibles. En principio se inadmite el recurso contencioso-
administrativo si no se identifica el acto.

Sin embargo, «no es preciso identificar en el escrito de interposición del recurso

contencioso administrativo la disposición general que se considere ilegal cuando la
demanda vaya a fundarse en ese motivo de anulación del acto dictado en ejecución de
aquélla», según establece la STS de 26 de diciembre de 2007 (recurso de casación
344/2004):

«CUARTO. Antes de entrar a resolver sobre las cuestiones de fondo suscitadas en el presente
recurso procede entrar a resolver la alegada, por el Club Atlético de Madrid S.A.D. y la de la
mercantil Mahou SA, desviación procesal en relación con la impugnación indirecta de la
Modificación Puntual del PGOU Madrid de 1997, en el ámbito “Mahou-Vicente Calderón” que
se concreta en el último motivo de impugnación de la demanda. La respuesta ha de ser
negativa y basta para ello traer a colación la reiterada doctrina del Tribunal Supremo
contenida en la Sentencias de 12 de junio de 2015 (casación 2919/2013) Y 19 de octubre de
2011 (casación 5795/2007) que nos recuerdan que “no es preciso identificar en el escrito de
 interposición del recurso contencioso administrativo la disposición general que se considere
ilegal cuando la demanda vaya a fundarse en ese motivo de anulación del acto dictado en
ejecución de aquélla. Incluso la LRJCA, que impone la declaración de nulidad de la
disposición general aplicada en el acto administrativo impugnado, cuando se estime el
recurso (artículo 27.2 y 3 LRJCA ) no exige en el escrito de interposición del mismo otro
requisito que el de citar el acto impugnado (artículo 45.1 LRJCA ) pues la nulidad de la
disposición general de cobertura no es el objeto inmediato de la impugnación sino el
fundamento de la misma, que ha de reservarse al escrito de demanda”. La sentencia de 22 de
septiembre de 2010 (casación 1985/2009) añade que la ausencia de indicación en el escrito de
interposición del recurso contencioso-administrativo de la norma reglamentaria o
disposición general, luego expresamente mencionada en la demanda, no es obstáculo
procesal para la articulación de un recurso indirecto respecto de la misma. La misma
doctrina se contiene, entre otras, en las sentencias de 17 de octubre 2002 (Casación en interés
de Ley 3458/2001), 9 de abril 2003 (Casación 3565/2000) y 27 de diciembre de 2007 (Casación
344/2004), que invoca correctamente la parte recurrente en su motivo de casación».

Ñ. ¿INADMISIÓN SI NO SE AMPLÍA EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO AL

ACTO QUE DESESTIMA EXPRESAMENTE LA PETICIÓN DEL SUJETO TRAS LA
INTERPOSICIÓN DE TAL RECURSO CONTRA EL ACTO PRESUNTO?

En la lógica del proceso al acto, cabe perfectamente que si, iniciado un proceso
contencioso-administrativo frente a la desestimación presunta de una solicitud de un
particular, se dicta posteriormente por la Administración un acto expreso confirmatorio
del silencio (es decir, desestimatorio de la solicitud), pudiera inadmitirse el recurso
contra el nuevo acto por el hecho de no haber ampliado el recurso al nuevo acto
expreso.

Y, en la misma lógica del proceso al acto, se puede excepcionar esta regla, por el hecho
de poder causar indefensión.

Esto último ha prevalecido finalmente, con lo cual no hay inadmisión por el hecho de no
ampliar el recurso al nuevo acto (por todas, puede citarse la STSJ de la Comunidad
Valenciana n.º 531/2009 de 4 mayo, [JUR 2009, 332179]). No obstante, puede
recomendarse realizar dicha ampliación (véase supra comentario al artículo 36 LJCA).

O. EL CASO DE LOS RECURSOS CONTRA APROBACIONES DE PLANES, EN EL CONTEXTO

DE LA IMPUGNACIÓN DE ACTIVIDAD NO SUSCEPTIBLE DE RECURSO.
«INADMISIBILIDAD» DE LA ACCIÓN CONTRA LA APROBACIÓN PROVISIONAL DEL
PLAN, «ADMISIÓN» EN CASO DE QUE LA APROBACIÓN QUEDE SUJETA A SUBSANACIÓN,
«INADMISIÓN» SI LA APROBACIÓN SE CONDICIONA AL CUMPLIMIENTO DE OTROS
REQUISITOS Y SÓLO SE RECURRE EL ACTO INICIAL DE APROBACIÓN

1. Impugnación de la aprobación provisional: Por tanto, la sentencia podrá inadmitir el

recurso porque se impugna un acto de trámite no impugnable. Esta cuestión tiene un
especial interés en materia urbanística, donde es común que se impugnen
erróneamente por las partes actos de aprobación provisional (ante la apariencia de ser
este acto el que pone fin a la vía administrativa) omitiéndose la impugnación contra la
aprobación definitiva del plan o programa (a veces de aprobación autonómica), con lo
cual el recurso es finalmente inadmisible sin remedio.

Así pues, pueden citarse los casos de impugnaciones de aprobaciones no definitivas de

planes o programas urbanísticos que en la práctica plantean especial conflictividad, ya
que los particulares suelen recurrir por error las aprobaciones provisionales
municipales con la consiguiente inadmisión del recurso contencioso-administrativo
planteado (STS de 11 de mayo de 1999, de 25 de septiembre de 1995, de 5 de mayo de
1998; STS de 24 de octubre de 1990; ATSJ de la Comunidad Valenciana de 8 de febrero de
2007, Auto de 24 de noviembre de 2006; STSJ de Canarias de 24 de diciembre de 1996;
STSJ de Cantabria de 2 de febrero de 2000; STS de 12 de diciembre de 1996; STS de 4 de
junio de 1996; STS de 30 de septiembre de 1996; STSJ de la Comunidad Valenciana núm.
588/2003 de 16 mayo; sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana núm. 626/2008 de
16 junio; STSJ de la Comunidad valenciana núm. 454/2010 de 29 abril, Recurso número
320/2004; sentencia núm. 431/2008 de 5 mayo del STSJ de la Comunidad Valenciana).

Se podrá recurrir la aprobación provisional de los planes y programas, pero, cuando se

produzca la definitiva tendrá que ampliarse el recurso a este segundo acto. En estos
casos, se ha venido considerando el acto de aprobación provisional como un mero «acto
de trámite» a todos los efectos, en especial a los de declarar su inimpugnabilidad.

Es sabido que la oposición a los actos de trámite «deberá alegarse por los interesados
para su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento» (SSTS de 11 de
mayo de 1999, de 25 de septiembre de 1995, de 5 de mayo de 1998; STS de 24 de octubre
de 1990: es un acto de trámite la aprobación inicial del cambio de sistema de actuación
por no ser ese acto la resolución definitiva; Auto del TSJ de la Comunidad Valenciana de
8 de febrero de 2007, Auto de 24 de noviembre de 2006).

La aprobación no final es acto inimpugnable, por ser de trámite. Una aprobación tal
tiene entonces carácter instrumental o medial respecto del acto autorizatorio final . Su
funcionalidad es la de integrarse en el procedimiento sustantivo como parte de él, como
es propio de este tipo de situaciones. Aun cuando es un trámite de cumplimiento
obligado, no pone término al procedimiento ni por tanto puede hacer imposible su
continuación (STSJ de Canarias de 24 de diciembre de 1996; STSJ de Cantabria de 2 de
febrero de 2000.

La consecuencia de su omisión se reconduciría, en todo caso, al momento de la

resolución final. Estamos ante un acto inimpugnable, considerando que la impugnación
de un acto de trámite es inadmisible, ya que, como ya nos consta, la jurisprudencia del
Tribunal Supremo mantiene que «la decisión en la que se deja para más adelante la
decisión del asunto es inimpugnable por ser un acto de trámite que no decide ni directa
ni indirectamente el fondo del asunto» (STS de 12 de diciembre de 1996; STS de 4 de
junio de 1996; STS de 30 de septiembre de 1996, AA 8, 1997, § 152).

Así pues, pueden plantearse problemas de admisión cuando existen dos actos
relacionados entre sí en supuestos en que el interesado se limita a recurrir el acto inicial
obviando la ampliación del recurso al dictado con posterioridad .

2. Admisión cuando se recurre el acto de aprobación sujeto a subsanaciones : puede

salvarse el escollo de inadmisibilidad cuando el acto definitivo ulterior al impugnado
(como acredita la STS de 17 de julio de 2007) consiste en meras subsanaciones o «la
constatación de algo que ya contiene el Programa (...), de forma que la expedición de la
cédula no añade ningún contenido sustantivo al Programa». En este sentido, la STS de 30
de junio de 2010 admite el recurso contra un Plan pese a no haberse producido su
publicación, considerándose éste un vicio formal.

3. Inadmisión si el acto aprobatorio inicial está condicionado al cumplimiento de otras

condiciones: el tema se complica cuando las determinaciones posteriores al acto
recurrido no se refieren a la eficacia del acto aprobado sino a la validez misma de las
determinaciones ulteriores al acto, por poder resultar condicionadas a la aprobación de
un acto ulterior, así un texto refundido en la materia de planeamiento que añade
contenidos sustantivos al Programa inicialmente aprobado y no simple actos ejecutorios
posteriores, de modo que la ordenación habrá de hacerse según se establece en las
modificaciones finalmente aprobadas.

Es aplicable la STSJ de la Comunidad Valenciana núm. 588/2003 de 16 de mayo de 2003

(Recurso contencioso-administrativo núm. 668/1999):
«El recurso es, en este caso, inadmisible, tal como postula la Administración demandada,
porque la aprobación del Programa contra el que se ha interpuesto el presente recurso es de
carácter provisional y, además, condicionada al cumplimiento de varios requisitos señalados en
el propio Acuerdo Plenario , por tanto, sobre tal provisionalidad no procede mantener, con
fundamento, la impugnación indirecta del Plan General pues no existe un acto administrativo
definitivo o de trámite que decida, directa o indirectamente, el fondo del asunto, impida la
continuación del procedimiento, produzca indefensión o, en su caso, perjuicio irreparable a
derechos o intereses legítimos (art. 25 de la Ley Jurisdiccional), en este sentido, “ni la
aprobación provisional condicionada es un acto definitivo, ni impide la prosecución del
procedimiento ni, por último, genera real indefensión o causa perjuicios irreparables al derecho
de la actora, lo cual determina la inadmisibilidad del recurso sin necesidad de considerar los
defectos que se atribuyen al PAI ni, tampoco, los efectos que pueden derivarse de la aportación,
por la madre de la actora, de los terrenos de se trata a la Agrupación de Interés Urbanístico
personada como parte codemandada”» .

Interesa Asimismo, este criterio:

«CUARTO. La simple lectura del acuerdo municipal impugnado permite apreciar cómo, al
tratarse de la aprobación provisional de un Plan Parcial, su naturaleza de acto de mero
trámite en el seno del procedimiento bifásico –local y autonómico– por la Ley –Decreto
Legislativo 1990, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales
vigentes en Cataluña en materia de urbanismo– previsto para la aprobación de tales
instrumentos de planeamiento aparece clara.

Más aún en el supuesto analizado, en el cual, a su vez, tal aprobación provisional aparece
condicionada a la presentación de un Texto Refundido en el que se cumplen determinados
extremos, los cuales, basta su enumeración, no pueden ser considerados baladís: “1. Que
s’axanfranin les cantonades del carrer A. 2. Que es retiri el plànol existent en el projecte de la
xarxa de pajanes. 3. Que es presenti un estudi tècnic que resolgui els desguassos, incloent les
aigües recol.lectades per la pròpia urbanització”.

Tan sólo una vez presentado un texto refundido que incorporara tales extremos, sería cuando
aquel acuerdo de aprobación provisional alcanzaría efectividad, y, aún, ésta de mero trámite
procedimental: la remisión del expediente a la Comisión de Urbanismo de Girona para la
aprobación definitiva por ésta, si procediera, del Plan Parcial en cuestión.

QUINTO. Conforme a lo expuesto procede, pues, concluir la inadmisibilidad del presente recurso
contencioso-administrativo por la causa contemplada en el artículo 69 a), en relación con el
artículo 25.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa, y aplicable por razones de temporalidad (disposición transitoria segunda.2),
al ser el acto impugnado de trámite y no decisorio, ni directa, ni indirectamente, del fondo del
asunto, ni productor de indefensión o de perjuicio irreparable a derechos o intereses
legítimos. Sin que el hecho de que fuera el propio Ayuntamiento de ..., productor del acuerdo,
el que le atribuyera la posibilidad de recurso jurisdiccional –“contra aquest acord, que esgota
la vía administrativa, es pot presentar recurs contenciós-administratiu davant el Tribunal
Superior de Justícia de Catalunya”– pueda cambiar su naturaleza meramente de trámite, ni
consiguientemente, su irrecurribilidad en sede jurisdiccional» (Sentencia STSJ de Cataluña
núm. 46/1999 de 22 de enero de 1999).

Auxilia en estos casos observar si el acto recurrido es el definitivo. Desde luego,

nuevamente, lo aconsejable es recurrir todos los actos, pudiéndose perfectamente
ampliar el recurso al acto posterior. Es aplicable la STS de 3 de julio de 1984:

«SEGUNDO. Que con prioridad debe ser examinada la alegación de inadmisibilidad

formulada por la Abogacía del Estado, que deriva del artículo 82.c) en relación con el 37 de la
Ley de la Jurisdicción, que en el fondo y por paradójico que pudiera parecer viene a coincidir
con las alegaciones de los recurrentes, puesto que evidentemente si en el acuerdo recurrido,
 se pone de relieve que para la delimitación del sector, de la carretera 332, entre la vía del
Parque y la futura autopista ha de hacerse un estudio para su presentación ante la Comisión
Provincial de Urbanismo, es claro que en primer lugar no se trata de la aprobación definitiva,
puesto que el acto está sujeto a los condicionamientos que en dicho acuerdo se expresan de
manera alguna tienen el carácter aprobación definitiva (...) y el acto condicionado no tiene por
definición la categoría de puro, y el actuar de la Corporación lo puso de relieve. (...), por ello es
patente que una vez que se cumplió el condicionado, en el 17 de febrero de 1978, se produjo la
aprobación definitiva del Plan en cuestión, y sería precisamente en esa fecha en que se abrirían
las posibilidades de impugnación para las mercantiles recurrentes, pero no antes de la misma,
por lo que es de estimar la excepción de inadmisibilidad por haberse dirigido contra un acto de
trámite, sin hacer expresa imposición de costas (...).

Y dichos actos intermedios no son residenciables en esta instancia judicial cuando los
presupuestos sobre los que se asientan son susceptibles de ser modificados o alterados por el
acto administrativo final que concluye el procedimiento, pues en tales casos se vendría a
resolver judicialmente sobre situaciones jurídicas en grado de dependencia administrativa y
claudicantes con infracción de los artículos 82.c) en relación con el 37 de la Ley de esta
Jurisdicción, que configuran la vía judicial como una revisión que requiere la presencia de actos
administrativos firmes y definitivos y por tanto no susceptible de ser promovida frente a
actuaciones que, por ser simples antecedentes en el proceso de formación de la voluntad
administrativa, no se conoce si van a ser integradas en ésta, haciendo con ello imposible, aun
dentro del más amplio de los criterios espiritualistas, el pronunciamiento judicial sobre una
cuestión de fondo que se fundamenta en presupuestos no consolidados en la vía
administrativa y, en su consecuencia, contingentes.

Que dicha doctrina es de clara aplicación al caso de autos, como así ha entendido con todo
acierto la sentencia apelada al declarar la inadmisibilidad del recurso, en cuanto que éste se
interpone contra el acuerdo de la Comisión Provincial de Urbanismo de 28 de octubre de
1977, que ordena al Ayuntamiento la redacción de un nuevo estudio sobre esenciales
determinaciones urbanísticas con la obligación de someterlo a nueva consideración de dicha
Comisión y el Ayuntamiento, en cumplimiento del mismo, acuerda el 1 de diciembre siguiente
proceder a la redacción de dicho estudio, aprobar inicialmente una nueva vía de servicio,
modificar el polígono y redactar una nueva Ordenanza complementaria , concediendo trámite
de exposición pública, y tales actuaciones provincial y municipal ponen de manifiesto que el
acuerdo recurrido constituye, en la antigua terminología, una aprobación condicionada y, en la
moderna, una suspensión de la aprobación, ambas para subsanación de deficiencias
sustanciales y nueva elevación del expediente para aprobación definitiva, siendo por ello un
acto administrativo carente de esa eficacia definitiva que es necesaria para que los interesados
planteen ante esta jurisdicción , y ésta resuelva, cuestiones litigiosas cuya virtualidad y
vigencia sólo se alcanzan frente al acuerdo administrativo posterior que resuelve finalmente
sobre la corrección de deficiencias ordenada, es decir, el que adoptó la Comisión el 17 de
febrero de 1978, único válido, en el supuesto contemplado, para determinar la apertura de la
revisión contenciosa, sin que en contra de ello pueda admitirse de que el acuerdo recurrido
incide en nulidad por ser incompatible la corrección de errores que en el mismo se ordena
con el calificativo de “aprobación definitiva” que le asigna la Comisión, pues la legalidad de
los actos administrativos depende del contenido de su decisión y no de la calificación que se
atribuya a ésta y es incuestionable que lo acordado en la Resolución de 28 de octubre de 1977
entra de lleno en la competencia de la Comisión Provincial de Urbanismo según lo dispuesto
en los artículos 41.3 de la Ley del Suelo y 132.3.b) de su Reglamento de Planeamiento, aunque
incida en el error nominal de emplear la superada terminología de “aprobación definitiva”
condicionada a corrección de errores sustanciales en vez de la más actual de “suspensión de
la aprobación” pendiente de igual actividad correctiva».

Es el hecho de que (en el acto recurrido) la aprobación quede condicionada o pendiente

de ciertos elementos lo que significa que estamos ante acto de trámite no impugnable,
«lo que condiciona en definitiva el carácter de provisionalidad de los aprobaciones
contenidas en el acuerdo plenario impugnando, pues estos y las pretensiones deducidas
contra ellos dependen de que queden aprobados definitivamente los instrumentos de
ordenación de los que traen causa» (sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana núm.
626/2008 de 16 de junio de 2008).
Puede entenderse que si hay un condicionado material estamos ante una aprobación
provisional porque sólo tras lo definitivo conocemos la ordenación final y tenemos una
validez que alcanza a todas las determinaciones del acto aprobado. Según la STSJ de la
Comunidad Valenciana núm. 852/2003 de 17 de junio de 2003:

«Efectivamente, la aprobación del Programa de Actuación contra el que se ha interpuesto el

presente recurso es de carácter provisional y, además, condicionada al cumplimiento de
varios requisitos señalados en el propio Acuerdo Plenario, por tanto, sobre tal
provisionalidad no procede mantener, con fundamento la impugnación indirecta del Plan
General pues no existe un acto administrativo definitivo o de trámite que decida, directa o
indirectamente, el fondo del asunto, impida la continuación del procedimiento, produzca
indefensión o, en su caso, perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos (art. 25 de la
Ley de la Jurisdicción), en este sentido, ni la aprobación provisional condicionada es un acto
definitivo, ni impide la prosecución del procedimiento ni, por último, genera real indefensión
o causa perjuicios irreparables al derecho del actor, lo cual determina la declaración de
inadmisibilidad del presente recurso contencioso.

Por último, debemos señalar que la Sentencia de esta Sala y Sección n° 588/2003, de 16 de
mayo, recaída en el recurso 668/1999, donde se recurría igualmente contra el Acuerdo del
Ayuntamiento de ... de 22 febrero 1999 relativo a la aprobación del Programa de Actuación
Integrada para el desarrollo del sector del suelo urbanizable n° 3 de “La Merced”, acordó
inadmitir el recurso interpuesto al considerar que se trataba de un acto de trámite».

Sin embargo, en un supuesto a caballo entre una aprobación sujeta a subsanaciones y

una aprobación condicionada al cumplimiento de condiciones, la STS de 24 de abril
de 2012 (RJ 2012, 6224) sostiene, frente a la posición del TSJ de la Comunidad Valenciana
–que había declarado inadmisible el recurso contencioso-administrativo por entender
que el acto impugnado era un acto de trámite o no susceptible de impugnación–, que el
acuerdo impugnado en la instancia constituye la aprobación definitiva de un Plan
urbanístico, aunque se supedite a determinadas condiciones, cuyo cumplimiento no
priva a la aprobación de su carácter definitivo, de manera que, en contra de lo
declarado por la Sala a quo , el planeamiento no debe ser sometido a ulterior aprobación
una vez constatado el cumplimiento de las condiciones señaladas:

Como ya hemos dicho en nuestra sentencia de 15 de noviembre de 2011 (RJ 2012, 2216)
(recurso de casación n.º 6638/2010), la impugnación jurisdiccional promovida por el Abogado
del Estado contra el acuerdo de «aprobación supeditada» de 31 de julio de 2006 gira en todo
momento en torno a una cuestión puntual y específica, como es la controvertida suficiencia
de recursos hídricos para el desarrollo urbanístico, no siendo objeto de discusión los demás
extremos del plan; y ocurre que cuando la Comisión Territorial de Urbanismo aprobó el 31 de
julio de 2006, aunque «de forma supeditada», el instrumento de planeamiento impugnado en
el proceso, las condiciones que se fijaron a tal efecto versaban sobre otros extremos, pero no
sobre ese tema de la suficiencia de agua, que quedó, así, ya resuelto y aprobado en aquella
fecha.

Por consiguiente, la aprobación del plan mediante el acuerdo de 31 de julio, impugnado

en el proceso, era verdaderamente «definitiva» a efectos de su recurribilidad en cuanto
se refiere a ese tema de la suficiencia de recursos hídricos; por lo que no se aprecia,
desde esta perspectiva, inconveniente de ninguna clase para su impugnación
jurisdiccional, dado que la cumplimentación de las condiciones y su posterior
verificación documental no tuvo repercusión alguna sobre la cuestión litigiosa. Al
contrario, esa aprobación formal mediante el ulterior acuerdo de 10 de octubre no hizo
más que evidenciar aún más la aprobación del planeamiento combatido en el proceso y
reforzar por ende su impugnabilidad.

Este mismo criterio se sigue por el Tribunal Supremo en numerosas sentencias

anteriores que se pronunciaron sobre asuntos en los que se plantearon las mismas
cuestiones, procedentes además de la misma Comunidad Autónoma Valenciana:
Sentencias de 25 de junio de 2010 (RJ 2010, 5900), de 30 de junio de 2010 (RJ 2010,
5972), de 22 de septiembre de 2010 (RJ 2011, 963), de 15 de octubre de 2010 (RJ
2011, 983), de 24 de mayo de 2011 (RJ 2011, 4679) y 15 de noviembre de 2011 (RJ
2012, 2216). Por tanto, para el TS se recurre el acto sujeto a condiciones.

Por otra parte, en las aludidas sentencias, el Tribunal Supremo ha declarado que la falta
de publicación de un planeamiento urbanístico no convierte el acto definitivo de
aprobación del mismo en acto de trámite, sino que se estaría ante un acto o una
disposición válido pero ineficaz, «como se deduce de lo establecido en los artículos 52.1
y 57.2 de la Ley 30/1992, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común».

4. Admisión en caso de impugnación de la aprobación definitiva o en caso de ampliación

del recurso al nuevo acto: en estos casos el recurrente tiene ocasión de ampliar el
recurso interpuesto al nuevo acto de aprobación definitiva del plan o programa. Es
aplicable la STSJ de la Comunidad Valenciana núm. 454/2010 de 29 de abril de 2010,
recurso número 320/2004:

«La inadmisiblidad del recurso planteada se basa sustancialmente en que los actos
impugnados son de mero trámite y no causan indefensión pues en ambos casos son actos
provisionales, que aprobados definitivamente con posterioridad, no han sido impugnados
por la actora, ni tampoco ha ampliado el recurso a tales aprobaciones definitivas . (...) Respecto
de la impugnación de las aprobaciones provisionales de Programa de Actuación Integrada
condicionados a la aprobación definitiva de instrumentos de ordenación, esta Sala ha venido
manteniendo reiteradamente, en consonancia con la doctrina del Tribunal Supremo y en
aplicación de la misma, la inadmisibilidad de los recursos planteados contra los actos de
aprobación provisional de los distintos instrumentos de ordenación urbanística, con base a
que el acuerdo de aprobación provisional de los instrumentos urbanísticos, al insertarse
dentro de un procedimiento preparando la resolución final mediante la remisión del
expediente al órgano competente para la aprobación definitiva, constituye “in genere” un acto
de trámite que no resulta susceptible de recurso, dado que no hace imposible, ni suspende la
continuación del procedimiento, y pueden ser impugnados al aprobarse definitivamente, lo que
excluye la indefensión y un eventual perjuicio irreparable, todo ello al amparo de lo establecido
en el artículo 25.1 en relación con lo establecido en el artículo 69.1.c) de la Ley 29/1998, de 13
de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así entre otras y entre las
más recientes, en sentencias n.º 558/2003, de 15 de mayo de 2003 (recurso n.º 2/668/1999), n.º
852/2003, de 17 de junio de 2003 (recurso n.º 2/644/1999), n.º 1132/2003, de 17 de julio de 2003
(recurso n.º 748/2001), n.º 1098/2003, de 21 de julio de 2003 (recurso n.º 2/1551/2001), n.º
105/2002, de 19 de enero de 2005 (recurso n.º 2/553/2002), n.º 830/2005, de 25 de junio de 2005
(recurso n.º 2/112/2002), n.º 884/2005, de 8 de julio de 2005 (recurso n.º 2/1369/2003), n.º
85/2006, de 24 de enero de 2006 (recurso n.º 2/375/2002) y 882/2006, de 31 de julio (recurso n.º
2/1302/2002).

QUINTO. No obstante ello es de reseñar que a este criterio general de inadmisibilidad se le

han aplicado algunas excepciones puntuales, atendidas las singularidades de cada caso,
consistentes sobre todo, en la impugnación indirecta de los mismos como motivo de
impugnación de otros actos de aplicación –sentencia de esta Sala n.º 995/2005, de 14 de
septiembre de 2005 (recurso n.º 2/291/2005)–, en que durante la tramitación del proceso se
han venido produciendo las aprobaciones definitivas pertinentes y se ha producido la
ampliación del recurso a los actos de aprobación definitiva –sentencia de esta Sala de 27 de
junio de 2006 (recurso n.º 2/1700/2002)–».

Tal como declara la sentencia núm. 431/2008 de 5 de mayo de 2008 del STSJ de la
Comunidad Valenciana, si se impugna el acto definitivo no puede alegarse de contrario
inadmisibilidad:

«SEGUNDO. En lo relativo a la causa de inadmisibilidad, si bien es cierto que se dictó el

acuerdo de 28 de enero de 2005 sobre la misma materia, no recurrido en su momento, ha de
tenerse en cuenta que el mismo se limitó a la aprobación provisional, dejando la definitiva
 para el momento en que se cumplieran determinados condicionados, los cuales tuvieron
lugar y así se recoge en la resolución de 28 de julio de 2005, declarando la aprobación
definitiva, por lo que procede desestimar la causa de inadmisibilidad planteada por la
administración local demandada y las codemandadas».

Precisamente, es el hecho de poder ampliar el recurso al nuevo acto impugnable, no

haciéndose, lo que lleva en estos casos a justificar la inadmisión del recurso.

4. INTERPOSICIÓN EXTEMPORÁNEA O PREMATURA DEL RECURSO

A. CADUCIDAD

La interposición extemporánea del recurso produce la caducidad del derecho y la

pérdida del trámite que ha dejado de utilizarse, sin que sea posible rehabilitar dicho
trámite, según el artículo 128.1 de la LJCA.

La caducidad opera ope legis y su declaración por el Tribunal es actividad de mera

constatación sobre si ha transcurrido el plazo de interposición del recurso (STS de 19 de
mayo de 2004; STSJ Comunidad Autónoma del País Vasco núm. 1096/2002, de 26 de
diciembre de 2002; STS de 25 de noviembre de 1995; ATS de 10 de junio de 1996; ATS de
25 de junio de 1996; STS de 20 marzo de 1996; STC 182/1998).

A veces se producen problemas interpretativos. Es el caso de la STS de 21 de octubre de

2014 (recurso 1803/2012) cuando, en un supuesto de impugnación de un Plan General (el
plazo son dos meses tras su publicación) declara la inadmisión del recurso contencioso-
administrativo por haberse interpuesto computando, por el recurrente, como dies a quo,
el día siguiente a la publicación de una reseña del acuerdo, en vez del día siguiente a la
publicación del acuerdo en tanto tal de publicación de la disposición recurrida.

Sobre el cómputo de tal plazo de mes a mes puede considerarse aplicable el artículo
133.1 de la LEC.

Según la STS de 8 de abril de 2009 «es reiteradísima la doctrina de esta Sala sobre los
plazos señalados por meses que se computan de fecha a fecha, iniciándose el cómputo
del plazo al día siguiente de la notificación o publicación del acto, pero siendo la del
vencimiento la del día correlativo mensual al de la notificación [...]».

Citamos también la sentencia del TS de 8 de marzo de 2006:

«... Acogiendo la doctrina de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo

contenida en la sentencia de 15 de diciembre de 2005, que expone cuál es la finalidad de la
reforma del artículo 48.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, operada por la Ley
4/1999, de 13 de enero, y resume la jurisprudencia de esta Sala sobre la materia en los
siguientes términos: “La reforma legislativa de 1999 tuvo el designio expreso –puesto de
relieve en el curso de los debates parlamentarios que condujeron a su aprobación– de
unificar, en materia de plazos, el cómputo de los administrativos a los que se refiere el
artículo 48.2 de la Ley 30/1992 con los jurisdiccionales regulados por el artículo 46.1 de la Ley
Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en cuanto al día inicial o dies a quo
: en ambas normas se establece que los ‘meses’ se cuentan o computan desde (o ‘a partir de’)
el día siguiente al de la notificación del acto o publicación de la disposición. En ambas
normas se omite, paralelamente, la expresión de que el cómputo de dichos meses haya de ser
realizado ‘de fecha a fecha’”».

Por otro lado téngase en cuenta (tal como se explica en este Tomo al comentar el artículo
 128 de la LJCA de 1998, relativo a los plazos) que el recurso contencioso-administrativo
(en virtud del artículo 135.2 de la LEC) puede presentarse el día hábil siguiente (hasta
las 15 horas) en la oficina judicial correspondiente.

Muchas veces la defensa remite al tema de las notificaciones. En el Derecho comparado

(en el Derecho alemán) el artículo 60 de la LJCA alemana consiente la interposición del
recurso fuera de plazo «cuando haya sido impedido sin culpa a observar el plazo legal
(...)»]. Y algo similar ocurre en el Derecho español, con apoyo de la fuerza mayor y la
LEC, según se estudia infra.

B. INADMISIÓN SI SE PLANTEÓ FUERA DE PLAZO EL RECURSO EN VÍA

ADMINISTRATIVA

Además, los tribunales vienen enfrentándose con el problema de la posible

extemporaneidad de los recursos en vía administrativa contra actos expresos o
presuntos 6).

No obstante, la SAN de 2 de diciembre de 2014 parece seguir otro criterio (entendiendo

que la reposición extemporánea suspende el plazo para el recurso contencioso-
administrativo). En el Tomo 1 de este Tratado se explica el régimen de plazos de la
nueva LPAC 39/2015. En su artículo 47.2 se prevé que si el plazo se fija en meses o años,
éstos se computarán a partir «del día siguiente» a aquel en que tenga lugar la
notificación o publicación del acto de que se trate (...), lo que se ha precisado ahora, con
la LPAC 39/2015, ante los problemas de inadmisión que se venían produciendo (STSJ
Castilla y León, Valladolid, núm. 1492/2004, de 3 noviembre; STSJ Andalucía, Sevilla, de 6
septiembre 2005; sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de junio de 2005).

C. ADMISIÓN SI, NO OBSTANTE PLANTEARSE REPOSICIÓN, EL RECURSO CONTENCIOSO-

ADMINISTRATIVO RESPETA EL PLAZO DE DOS MESES

La regla general es que, si se presenta recurso de reposición, debe el recurrente esperar

a la resolución de este. No obstante, la SAN, Sala de lo Contencioso-administrativo,
Sección 5.ª, de 30.1.2013, rec. 638/2010 afirma que si se interpone el recurso
contencioso-administrativo es porque debe entenderse que el recurrente ha desistido
implícitamente del recurso de reposición extemporáneo (véase también la STS de 25 de
febrero de 2014, recurso 2376/2011). Este criterio parece acertado a la luz del principio
pro actione .

D. LOS CASOS DE DESESTIMACIONES PRESUNTAS O FORMALMENTE DEFICIENTES

Aunque puede recomendarse seguir el criterio legal del artículo 46 de la LJCA y

presentar el recurso contencioso-administrativo en el plazo legal de los seis meses tras
el transcurso del plazo de 3 meses de silencio en vía administrativa o tras el plazo de un
mes tras la interposición del recurso de reposición, es cierto que hoy día es claro que el
plazo está abierto mientras no responda la Administración.

La STS de 12 de junio de 2001 declara admisible el recurso contra la desestimación

presunta de un recurso de reposición con una resolución expresa tardía de liquidación
de intereses, al ser la extemporaneidad inexistente.

Decisiva en la materia es la STC 14/2006. Se trata de una sentencia muy extensa

pero clave a la hora de fundamentar la procedencia de un recurso contencioso-
administrativo contra un acto presunto más allá de los seis meses referidos. Nos
 remitimos a su lectura.

Asimismo, puede citarse la STC 52/2014 que no declara la inconstitucionalidad del

artículo 46.1 en cuanto establece seis meses de recurso contra actos presuntos, al
considerar que en todo caso «la impugnación jurisdiccional de las desestimaciones por
silencio no está sujeta al plazo de caducidad previsto en el art. 46.1 LJCA. Así entendido,
es manifiesto que el inciso legal cuestionado no impide u obstaculiza en forma alguna el
acceso a la jurisdicción de los solicitantes o los terceros interesados afectados por una
desestimación por silencio. Por todo ello, procede declarar que el inciso legal
cuestionado no vulnera el art. 24.1 CE. Conclusión en parte coincidente con la que
mantiene el Tribunal Supremo (SSTS 269/2004, de 23 de enero; 2024/2006, de 21 de
marzo; 4384/2007, de 30 de mayo; 1600/2009, de 31 de marzo, y 1978/2013, de 17 de abril)
en la interpretación de este precepto tras la reforma de la Ley 30/1992 operada por la
referida Ley 4/1999, cuando se trata de supuestos en los que, como el que ha dado lugar
al planteamiento de la presente cuestión, se reacciona frente a la desestimación por
silencio».

Finalmente, hemos de incidir en posibles omisiones de la Administración a la hora de

responder, que no pueden redundar en perjuicio del recurrente, tal como afirma la
TSJ de Madrid 4/2013 de 10 de enero de 2013 (RJCA 2013, 224): «si se incumple la
obligación de resolver, y por tanto la de informar si el acto es o no definitivo en vía
administrativa y en su caso la expresión de los recursos que procedan, el órgano ante el
que han de interponerse y el plazo para interponerlos, no comienza el plazo para
interponer recurso: inadmisión improcedente: ha lugar al recurso de apelación».

E. INALTERABILIDAD DE LOS PLAZOS EN CASO DE NULIDAD

Otra incidencia puede ser, finalmente, la que se plantea cuando el recurrente intenta
trasladar un criterio material de ausencia de plazo cuando el acto es nulo, a un plano
procesal, de la interposición del recurso contencioso-administrativo; pero no triunfa
esta alegación, ni contra la impugnación de actos ni contra la impugnación de
disposiciones generales, ya que en todo caso el recurso debe sujetarse a los plazos
establecidos en el artículo 46 de la LJCA (STS de 28 de noviembre de 1995).

No obstante, cuando han pasado pues los plazos y el acto es firme, está abierta la opción
de ejercitar acción de nulidad por revisión de oficio, o bien –dado el caso– plantear
recurso extraordinario de revisión. O probar suerte creando un acto.

No obstante, la jurisprudencia es un nido de informaciones diversas. Según la STS de 12

de mayo de 2011:
«Respecto de la segunda causa de inadmisibilidad, hemos de partir de la premisa, deducible
de las actuaciones, de que, en efecto, el recurso se ha interpuesto por el Letrado de la Junta de
Andalucía (al menos en lo referente a las modificaciones puntuales n.º 69, 70, 72 y 77, cuya
notificación se produjo los días 13 y 10 de marzo de 2000) fuera del plazo de dos meses
previstos para ello, al tener entrada en la Sala el escrito de interposición del recurso el día 15
de mayo de 2000, por lo que, en principio, respecto de ellas procedería declarar su
inadmisibilidad si no fuera porque, basándose la impugnación en la concurrencia de un motivo
de nulidad radical, ello obliga a plantearse cuál debe ser el orden de pronunciamientos».

Según ha puesto de relieve la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1994,

«la jurisprudencia de esta Sala ha rechazado, según los casos, determinadas causas de
inadmisibilidad por considerar que en el orden de los pronunciamientos era preferente
el relativo a la nulidad de pleno derecho de los actos impugnados y concretamente se ha
planteado la trascendencia que tiene la imprescriptibilidad de la acción de nulidad
radical (arte. 109 LPA de 1958 y 102,1 Ley 30/92 de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común)
cuando concurre la causa de inadmisibilidad por extemporaneidad en la interposición
del recurso contencioso-administrativo. Es cierto que los criterios jurisprudenciales no
presentan una orientación definida porque, al encararse con supuestos concretos, dan
respuestas singulares a éstos. Sin embargo, la tesis dominante es la recogida, entre otras,
en SS de la antigua Sala 4.ª de 13 mayo 1981, 26 diciembre 1984 y de esta misma Sala –
Sec. 5.ª– de 22 diciembre 1.992 y de su Sec. 2.ª, de 11 octubre 1.994, según la cual “en el
caso de entablarse un recurso jurisdiccional en que se accione con base en la nulidad de
pleno derecho, ya tras la utilización de la acción prevista en el art. 109 con resultado
negativo, o ya directamente, el recurrente ha de someterse al plazo de ejercicio
establecido en el art. 58 LJCA, incurriendo en caso contrario en extemporaneidad, con la
obligada inadmisibilidad de su recurso”. Razones de seguridad jurídica, unidas a la
exigencia del acto administrativo previo y subsiguiente carácter revisor de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa, son el valladar que ha impedido a esta
Jurisdicción aplicar el tradicional e indiscutible principio en Derecho privado de la
imprescriptibilidad de las acciones declarativas de nulidad radical (desde las SS 6 marzo
1909 y 11 enero 1928 hasta las más recientes de la Sala 1.ª TS de 23 de octubre 1.992 y de
15 junio 1994), y así se ha declarado que, o bien el recurso contencioso-administrativo se
interpone dentro del término al efecto fijado por la Ley de esta Jurisdicción contra el
acto cuya impugnación se pretende en vía jurisdiccional, o es necesario instar de la
Administración la declaración de nulidad de pleno derecho, conforme a lo dispuesto por
los citados arts. 109 LPA de 1958 y 102 Ley 30/92 de 26 noviembre, de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, a fin de
posibilitar la impugnación de la decisión administrativa expresa o presunta ante la
Jurisdicción, que, en todo caso, habrá de hacerse dentro de los plazos al efecto
establecidos para la interposición del recurso Contencioso-administrativo (SS antes
citadas de 22 diciembre 1992 y 11 octubre 1.994)».

A ello debemos añadir que tal criterio no se ha aplicado por el Tribunal Supremo (tal y
como refleja la mencionada sentencia de 24 de octubre de 1.994) sólo en el caso de
nulidad radical de los actos administrativos impugnados, sobrevenida por la declaración
de nulidad de pleno derecho de la norma o normas en base a las cuales se hubieran
dictado aquellos, precisamente porque en ese supuesto debe prevalecer el principio
general de ineficacia insubsanable de los actos nulos de pleno derecho al quedar
desprovistos de cobertura los actos administrativos dictados a su amparo; si bien, en la
sentencia de fecha 16 de diciembre de 1997, parece obviarse tal distinción, al aludir a los
casos de nulidad radical, cualquiera que fuere la causa determinante de ella, lo que
obliga a la Sala, de igual forma que se ha expuesto al tratar la primera de las causas de
inadmisibilidad, a preguntarse si el motivo de nulidad aducido por la parte recurrente,
como base de la impugnación del acuerdo de aprobación de las Modificaciones
Puntuales aludidas y consistente en el vicio de incompetencia del órgano que la ha
aprobado, encuadrable en uno de los supuestos de nulidad radical del artículo 62 de la
Ley 30/92 de RJAP y PAC, efectivamente concurre, con la consecuencia de enervar la
aducida causa de inadmisibilidad, conforme a la doctrina jurisprudencial últimamente
aceptada.

Rechazadas así las causas de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, la

Sala de instancia aborda la controversia de fondo en el fundamento jurídico tercero de
la sentencia, alcanzando la conclusión de que los cambios introducidos en el
planeamiento general de (...) constituían un supuesto de revisión y no de modificación,
por cuya razón el Ayuntamiento carecía de potestades delegadas para llevar a cabo el
acto de aprobación definitiva».
F. EN CUANTO A LA INTERPOSICIÓN PREMATURA DEL RECURSO

En principio este hecho no debe suponer obstáculo para su tramitación (sentencia del
Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2007, rec. 7757/2003).

La práctica procesal confirma la aplicación de esta regla en casos de recursos contra

desestimaciones presuntas sin esperar los tres meses que prevé la LPAC o en casos de
peticiones de responsabilidad administrativa, en que algunos letrados se confunden con
el plazo de silencio negativo de tres meses interponiendo por entonces el recurso
contencioso-administrativo sin esperar a los seis meses que en estos casos son
preceptivos.

En este mismo sentido puede citarse la STS de 22 de diciembre de 2005: «en el supuesto
de autos cabe afirmar esa clara desproporción y, por tanto, la improcedencia de la
declaración de inadmisibilidad a que llegó la Sala de instancia, en una situación como la
descrita, en la que la Administración ha adoptado su postura definitiva, pues en el
momento de confirmarse en súplica el auto de fecha 24 de marzo de 2003 (por el que se
acordaba la inadmisibilidad del recurso Contencioso-Administrativo) ya había
transcurrido el plazo de los tres meses para que operara el silencio y podía entenderse
abierta la vía jurisdiccional, y por ello podía entablarse y discurrir sin merma alguna el
debate procesal; así que ha de entenderse satisfecho el fin que la causa de
inadmisibilidad en cuestión pretende preservar y, por tanto, carente de toda proporción
sacrificar el contenido propio o normal del derecho a la obtención de tutela judicial
(cual es la resolución sobre el fondo de las pretensiones deducidas en el proceso), a lo
que no es ya más que un mero rigor formal, constituido por la exigencia de que aquella
postura definitiva fuera previa a la interposición del recurso jurisdiccional».

Igualmente interesa la sentencia de 14 de noviembre de 2003: «la doctrina de esta Sala

es favorable a considerar que la interposición prematura de un recurso contencioso-
administrativo interpuesto contra la desestimación presunta de un recurso
administrativo es un defecto subsanable si en el curso del proceso se produce la
desestimación expresa de aquél o transcurre el plazo establecido para que pueda
considerarse desestimado por silencio presunto».

En casos de interposición anticipada, las sentencias del TS de 19 de mayo de 2001, de 1

de julio de 1998 y 21 de noviembre de 1989 (y las que se citan en esta última) afirman
que el principio de interpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento
jurídico, reiteradamente proclamado tanto por el Tribunal Supremo como por el
Tribunal Constitucional, y que ha sido expresamente recogido en el artículo 5.1 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial, impone que las normas relativas al ejercicio de los
derechos fundamentales hayan de ser interpretadas en el sentido más favorable a la
efectividad de tales derechos. «Armonizada y complementada tal interpretación con el
principio básico de economía procesal, la decisión que se impone es la de rechazar la
inadmisibilidad que se pronuncia en la resolución recurrida».

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 11 de junio de

2003, rec. 176/2002 [JUR 2003, 247391] habla, citando numerosas sentencias del TS (en su
FJ 2.º), de consolidada jurisprudencia la de no poder inadmitir por la interposición
prematura del recurso.

G. INADMISIBILIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DIRECTO

CONTRA UNA NORMA MÁS ALLÁ DEL PLAZO DE IMPUGNACIÓN. INADMISIBILIDAD DE
LA ACCIÓN DE NULIDAD PARA QUE LA ADMINISTRACIÓN REVISE DE OFICIO UN PLAN
O REGLAMENTO
Como podemos apreciar, un tema importante es el estudio de la admisión o inadmisión
cuando la defensa procesal se dirige contra disposiciones de carácter general, ante los
límites que impone en estos casos el ordenamiento jurídico.

En este sentido, la acción de nulidad en el marco de la revisión de oficio no es

procedente frente a disposiciones (así, instrumentos de planeamiento urbanístico) como
señala por ejemplo, la STS de 5 de noviembre de 2010 desde la Ley 4/1999 que vino a
modificar la Ley 30/1992.

Una sentencia muy ilustrativa porque explica tales cambios y la evolución normativa es
la STS de 22 de diciembre de 1999 a cuya lectura nos remitimos. Y donde se concluye la
desestimación de la acción de nulidad de tercero para la revisión de oficio de un
reglamento: «la doctrina que aquí sostenemos, que viene avalada, además, por el
trámite parlamentario, en que fueron rechazadas las enmiendas en las que se pretendía
que el artículo 102 mencionase expresamente a las disposiciones generales, es la que
justifica que desestimamos el recurso, teniendo en cuenta que la petición de revisión de
oficio fue formulada por el actor cuando estaba vigente la Ley 30/1992».

Puede citarse también la STS de 28 de noviembre de 2001:

«Por si cupiera alguna duda, la Exposición de Motivos de la Ley 4/1999, de 13 de enero,

precisa que “por otra parte, se introduce la revisión de oficio de las disposiciones generales
nulas, que no opera, en ningún caso, como acción de nulidad, lo cual concuerda plenamente
con el artículo 107, apartado 3, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, relativa a los recursos
administrativos, en la redacción dada por la Ley 4/1999, que dispone: ‘3. Contra las
disposiciones administrativas de carácter general no cabe recurso en vía administrativa’”
(precepto que tenía igual redacción en el texto inicial de la Ley 30/1992).

(...) El planteamiento de la Ley 4/1999, de 13 de abril, de Modificación de la Ley 30/1992, de 26

de noviembre, en materia de revisión de oficio de disposiciones generales, que niega toda
acción de los particulares para solicitarla, entendida ésta, como muy bien dice el Abogado del
Estado, “en el sentido técnico de poder obtener un pronunciamiento expreso de un órgano
del Estado, aunque no en un sentido determinado, pero sí como un derecho a instar la puesta
en marcha del mecanismo institucional correspondiente”, es acorde con la exclusión de todo
recurso en vía administrativa contra disposiciones generales (art. 102.3 de la Ley 4/1999), y
sobre todo con la nueva Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa, que ha superado la vieja legitimación corporativa, que excluía
de la impugnación directa de las disposiciones generales a los particulares. Estos pueden
ahora presentar recurso contencioso-administrativo contra disposiciones generales, en el
plazo de dos meses, siempre claro está que se hallen legitimados por ostentar derechos
subjetivos o intereses legítimos afectados por las mismas [art. 19.1.a) de la Ley 29/1998], y
también recurso indirecto contra los actos administrativos singulares dictados en aplicación
de la disposición general, pretendidamente nula, recurso que puede desembocar a través de
la cuestión de legalidad y de la propia competencia del Tribunal en la declaración de nulidad
de las disposiciones generales, con su correspondiente expulsión del Ordenamiento jurídico.

Este lógico y razonable planteamiento quedaría desvirtuado y eludido, si a través de la

revisión de oficio, pedida por los particulares, éstos pudieran acceder ante la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa, sin la cortapisa del plazo perentorio de dos meses, dado que la
revisión de oficio, por nulidad de pleno derecho no tiene plazo (...)».

Ello significa que se inadmite el recurso que insta la revisión de oficio de una
disposición. Es decir, contra las disposiciones de carácter general se impone seguir la
regla general del recurso directo en el plazo de rigor de dos meses tras su publicación.

Esta regla nos parece algo extrema en el caso concreto. Existen supuestos en que la
lesión jurídico-subjetiva se identifica tras años de aplicación de la norma. Incluso casos
de inactividad que ponen en tela de juicio la legalidad misma de la disposición general.
En estos supuestos ha de terminar accediendo a los tribunales la pretensión de los
 afectados.

Frente a este régimen de inadmisión comentado, sólo queda intentar la vía del recurso
contencioso-administrativo indirecto.

Es asimismo inadmisible la acción dirigida contra un reglamento en vía administrativa

(STS de 19 de marzo de 2008 y STS de 19 de diciembre de 2007 [RC 4508/2005]).

5. LA INADMISIÓN POR FALTA DE LEGITIMACIÓN

A. SENTIDO PROCESAL DE LA LEGITIMACIÓN

En lo material la legitimación es un requisito sobradamente conocido a estas alturas

(véase supra el comentario del artículo 19 LJCA 1998).

Como ya nos consta, es necesario invocar un interés legítimo, no hipotético o futuro (STS
de 9 de junio de 1979, señalando que los «derechos futuros o expectantes no tienen
ámbito de cabida en esta jurisdicción» y por ello en el caso de autos declara la
inadmisibilidad del recurso, sin entrar en el fondo de la cuestión planteada; o la más
reciente STS de 17 de noviembre de 2009 afirma que la «mera expectativa de futuro es
ajena al concepto jurisprudencial de interés personal, directo y actual»).

La legitimación en cuanto tal impone la necesidad de demostrar una situación especial

del sujeto recurrente, frente a la generalidad, invocando un interés legítimo concreto.
Pero es claro que, en torno a la legitimación, se ha venido manifestando una tendencia
flexible a favor del recurrente y por tanto de la admisión del recurso contencioso-
administrativo.

En lo procesal, que ahora nos interesa, tal como expone la STSJ de la Comunidad
Valenciana de 12 de noviembre de 2008, en relación con la legitimación activa esta Sala
se ha pronunciado en reiteradas ocasiones pudiendo referirnos a la Sentencia 488/2006,
de 3 de mayo de 2006, en la cual se establece lo siguiente: «En este sentido, ha indicado
el Tribunal Supremo que: “... La legitimación es presupuesto inexcusable del proceso
, que implica en el proceso Contencioso-Administrativo, como hemos señalado en la
doctrina de esta Sala, así como en la jurisprudencia constitucional (por todas, la STC
65/1994), una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto
o disposición impugnados), de tal forma que su anulación produzca automáticamente
un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto” (como
subraya esta última jurisprudencia en TCSS 105/1995, de 3 julio, FJ 2; 122/1998, de 15
junio, FJ 4 y 1/2000, de 17 enero, FJ 4)».

Además, «la falta de legitimación para el ejercicio de una acción en función de la

naturaleza de la pretensión y de su objeto no es subsanable, toda vez que se halla
vinculada a la cuestión de fondo» (STS de 11 de junio de 1996), salvo, entendemos, que
se trate de la subsanación de un documento acreditativo (puede verse también la STSJ
de Madrid, de 31 de octubre de 2014).

No cabe alegar «la falta de legitimación en vía jurisdiccional cuando la

Administración la ha reconocido en vía administrativa al resolver la Administración
el recurso administrativo» (STS de 17 de mayo de 1996; STSJ de Madrid 761/2014, de 31
de octubre de 2014).

Es improcedente alegar esta causa de inadmisibilidad cuando se reconoce la

 legitimación en vía administrativa. Debe mencionarse primeramente (en el contexto de
la inadmisibilidad de la acción ejercitada) la imposibilidad de alegar con éxito esta
causa de inadmisibilidad cuando la propia Administración hubiera tenido por
legitimado al recurrente en vía administrativa (si bien a veces esta alegación será
interesada por parte del particular recurrente, lo que habrá que dilucidar en el caso
concreto). En este sentido interesa la STS de 17 de noviembre de 2009:

«A todo lo anterior debe adicionarse, respecto el caso concreto cuyas vicisitudes están
reflejadas en el fundamento precedente, lo manifestado en la STS de 20 de septiembre de
2004, recurso de casación 2874/2001, con cita de otras anteriores (sentencias de 21 de enero y
3 de julio de 1991 y 18 de junio de 1998) recordando que es doctrina jurisprudencial reiterada
la de que la Administración no puede desconocer en vía contenciosa la personalidad reconocida
en vía administrativa, aunque no sean coincidentes los términos de la legitimación en vía
administrativa con los propios de la vía jurisdiccional» .

Además, y por lo que se refiere a la decisión de inadmisión por carencia de legitimación

activa, este Tribunal ha destacado que, al conceder el art. 24.1 CE el derecho a la tutela
judicial efectiva a todas las personas que son titulares de derechos e intereses legítimos,
está imponiendo a los órganos judiciales la obligación de interpretar con amplitud las
fórmulas que las leyes procesales utilicen al atribuir la legitimación activa para
acceder a los procesos judiciales, resultando censurables aquellas apreciaciones
judiciales de falta de legitimación que carezcan de base legal o supongan una
interpretación arbitraria, irrazonable o excesivamente restrictiva de la disposición
legal aplicable al caso contraria a la efectividad del derecho fundamental (por todas, STC
73/2004, de 19 de abril, FJ 3).

Para flexibilizar la legitimación subyace la necesidad de facilitar el acceso a la justicia

considerando que en este tipo de procesos se enfrenta un particular con la
Administración Pública. Sin embargo, dudamos de si esta sensibilidad se manifiesta
cuando en el proceso existe un codemandado y cuando en el proceso se debaten las
posiciones de ambos particulares (casos de nombramientos de funcionarios o de
adjudicaciones contractuales o de impugnaciones de licencias) a través del juicio sobre
la legalidad del acto correspondiente. Todo ello es una muestra más de que el
contencioso, hasta inconscientemente, piensa en el acto administrativo y la
Administración autora del mismo.

B. FALTA DE LEGITIMACIÓN SOBREVENIDA

Ejemplifica esta situación la STS de 16 de diciembre de 2004 (RJ 2004, 814) cuando
considera que un licitador no tiene legitimación para discutir la decisión sobre
adjudicación contractual una vez que retira la fianza.

Igualmente, el Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de octubre de 2008, tras

considerar la doctrina general en materia de legitimación procesal (en el sentido de que
el «interés ha de ser cualificado y específico, actual y real no potencial o hipotética, que
suponga una relación material entre el sujeto y el objeto de la pretensión»), sostiene lo
siguiente:
«Tal y como señala la Diputación (...) en el momento en que el actor interpone el presente
recurso contencioso administrativo ostentaba la condición de funcionario de la Diputación
Provincial , fecha 29 junio 2006, y venía perfectamente legitimado para cuestionar la
legalidad del Acuerdo impugnado. Ahora bien, posteriormente, y en concreto, en agosto
de 2007 es declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión de
Letrado Jefe y, esta nueva situación lleva aparejada la pérdida de la condición de funcionario,
por lo que a partir de este momento, agosto de 2007, el recurrente ya no se va a ver afectado ni
directa ni indirectamente ni va a obtener un beneficio o un perjuicio en los términos que se
 exigen por la jurisprudencia citada, por la Sentencia que se pudiera dictar en este recurso,
pues insistimos ha perdido la condición de funcionario de la Diputación y por tanto cualquier
relación laboral o profesional con la misma. El hecho de que en un futuro la declaración de
incapacidad otorgada pudiera ser objeto de revisión podría deberse a un agravamiento o
mejoría del estado de salud. Si se produce una mejoría de su estado de salud y fuera
declarado de nuevo apto para el trabajo debería de pedir el reingreso porque el mismo
tampoco es automático y en definitiva se trata de situaciones futuras e hipotética no
concretas en esta fecha. Por lo que deberá ser estimada la falta de legitimación activa del
recurrente a partir del 28 agosto 2007 y, en su consecuencia procederá desestimar la
demanda sin necesidad de entrar a analizar las cuestiones de fondo por él planteadas».

Asimismo, la STSJ de la Comunidad Valenciana de 12 de noviembre de 2008 desestima el

recurso contencioso-administrativo interpuesto contra resolución de una Diputación
por la que se lleva a cabo la aprobación definitiva de la modificación de la relación de
puestos de trabajo de la citada Entidad Local, por falta de legitimación activa y donde se
resume la doctrina aplicable:
«En el escrito de conclusiones la Diputación (...) alega la falta de legitimación activa
sobrevenida y señala que el propio recurrente aporta junto al escrito de conclusiones un oficio
del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales dirigido a la Diputación y que tuvo entrada en el
Registro General de la Diputación (...) el 10 septiembre 2007 donde se dice: “Les comunico
que en el expediente tramitado por esta Entidad a nombre de D. Luis con DNI:NUM000, en
materia de incapacidad permanente, ha recaído resolución por la que se reconoce una
incapacidad permanente total para su profesión de Letrado Jefe con efectos económicos desde
22 agosto 2007”.

(...) La legitimación activa que ostentaba el Sr. Luis en su condición de empleado de la

Diputación ha desaparecido al haber cesado en su relación laboral con la Administración, ya
que ha sido jubilado por incapacidad permanente total y, no puede verse afectado en modo
alguno por el Acuerdo Plenario de la Diputación de 4 mayo 2006 y, por tanto carece de Derecho
o interés legítimo a los efectos de los Acuerdos antes mencionados; por tanto se debe declarar la
falta de legitimación del recurrente sobrevenida desde el 22 agosto 2007.

A la vista de dicha alegación se dio traslado a D. Luis para que pudiera efectuar las
manifestaciones que a su derecho interesara, presentado escrito donde mantiene que la
existencia de un derecho o interés legítimo determinante de la legitimación del actor debe
apreciarse en el momento de constituirse la relación jurídico procesal en el ejercicio de la
acción mediante la interposición del recurso. En segundo lugar destaca que no es cierto que la
declaración de incapacidad permanente determine el apartamiento definitivo del
funcionario recurrente de la plaza que venía ocupando, por lo que sigue teniendo interés en
este proceso.

(...) A la vista de la doctrina jurisprudencial de esta Sala no basta un simple interés por la
legalidad y por muy amplio que fuera el sentido que quisiera darse al art. 19 de la Ley 29/1998
reconociendo que existe interés legítimo y por tanto legitimación, sólo se produciría cuando el
éxito de la pretensión reporta al que la fórmula beneficio, utilidad, ganancia o provecho; o dicho
en sentido negativo, le evitaría un perjuicio repercutiendo de manera efectiva en el ámbito de su
actividad y en el conjunto de sus atribuciones».

En estos casos que estamos comentando es oportuno recordar la doctrina sobre la

necesidad de que concurra un interés actual en el recurso, al relacionarse con el
presente presupuesto de ausencia de legitimación de forma sobrevenida.

Puede citarse también la STSJ de Castilla y León de 8 de julio de 2000:

«SEGUNDO . Constando en autos por tanto que se ha procedido a la extinción de la Federación
recurrente al haberse procedido a la cancelación de su inscripción resulta evidente que se ha
producido una pérdida sobrevenida de su personalidad por cuanto a la fecha de la interposición
del presente recurso si estaba inscrita, pero con posterioridad y antes de formular la demanda
ya se encontraba cancelada la inscripción y tal circunstancia podía haber dado lugar a una
subrogación de la Federación que ahora resultara competente para defender los intereses
 deportivos de aquélla pero resultando que así mismo aparece como coadyuvante la que
pudiera comparecer como recurrente, es evidente que ha de estimarse la causa de
inadmisibilidad del presente recurso por falta de legitimación de la recurrente conforme al
artículo 82, b) de la Ley de la Jurisdicción aplicable».

La falta de legitimación podrá ser «formal» (inadmitiéndose el recurso) o «material»

(desestimándose aquel). En todo caso, la falta de legitimación «común en lo procesal», es
decir, «formal», se invocará en alegaciones previas, en la contestación a la demanda, o a
lo largo del proceso.

C. INADMISIONES DE LA ACCIÓN POPULAR URBANÍSTICA (ASÍ, IMPUGNACIONES DE

REPARCELACIONES)

Esta acción encuentra anclaje en los artículos 125 de la CE y 19 de la LOPJ y 5.c y 62 del
RD Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la
Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, sin perjuicio de legislación autonómica 7).

Su finalidad se explica por la STS de 21 de enero de 2002, casación 8961/1997: «la

finalidad prevalente y fundamental del artículo 304 de la Ley del Suelo de 1992 es la de
perseguir y conseguir, por encima de cualquier otra consideración, la observancia en
todo caso de la legislación urbanística y del planeamiento urbanístico, por lo que la
naturaleza de las causas que hayan inducido al que ejercita tal acción, aun cuando estas
sean consideradas como represalia de actuaciones anteriores, tal como sostiene el
recurrente, son irrelevantes frente a los fines prevalentes de protección y observancia
del ordenamiento urbanístico, en su concreta aplicación» (otras referencias son la STS
de 10 de noviembre de 2004, casación 2537/2002; STS de 17 de marzo de 2009, casación
11119/2004; STS de 29 de enero de 2002, casación 8886/1997; ATS de 17 de enero de 2017;
STS de 30 de abril de 1999, casación 2516/1993; STS de 7 de julio de 2016, casación
3702/2014 8)).

Es claro, pues, que estas acciones populares se reconocen en multitud de sentencias. Así,
la sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 28 octubre 2002, «anulando los
Acuerdos impugnados en cuanto a las licencias de obras concedidas» (igualmente, STS
de 29 de enero de 2002).

La STS de 24 de enero de 2001 (Casación núm. 9481/1995) aclara que es perfectamente

posible y compatible disponer de los dos tipos de legitimación, la derivada del interés
directo en el asunto y la popular otorgada por las leyes para determinados sectores
como es el del urbanismo.

Pero esta acción tiene límites. Deberá respetar el art. 7 del Código Civil y el art. 11 de la
Ley Orgánica del Poder judicial, que obligan a ejercer los derechos según las reglas de la
buena fe y que prohíben el abuso de derecho. Ahora bien, esa circunstancia debe ser
demostrada por quien alega esta excepción (STS de 4 de mayo de 2016, Casación núm.
13/2015).

Existen otros límites: si el recurrente carece de un interés legítimo personal y directo no

podrá pedir indemnizaciones, puesto que es algo que no beneficia a todos (STS de 3 de
diciembre de 1996, Recurso núm. 9204/1991 9)).

No sucede lo mismo, por ejemplo, con la impugnación de un convenio urbanístico, ya

que, pese a que pueda afectar a intereses privados, tiene una indudable naturaleza
pública y provoca además la modificación del planeamiento (STS de 9 de julio de 2013,
Casación núm. 4335/2010).
 En cuanto a los límites, la STSJ de la Comunidad Valenciana de 9 de abril de 2003 afirma
que «existe la razón al Ayuntamiento demandado, en cuanto invoca el apartado a) del
artículo 69 de la LJCA imponiendo la declaración de inadmisibilidad por falta de
legitimación activa para impugnar el acuerdo aprobatorio de la reparcelación. En
efecto, las cuestiones planteadas son ajenas al interés de la recurrente afectando única y
exclusivamente a los propietarios de los terrenos reparcelados, que precisamente han
consentido la actuación administrativa impugnada».

Por su parte, la STSJ de la Comunidad Valenciana de 5 de septiembre de 2005 (rec.

1664/2001) apunta que en materia de impugnaciones de reparcelaciones no rige la
acción pública sino la legitimación por interés al tratarse de cuestiones privadas o
patrimoniales que no afectan al interés general.

Este criterio no es infrecuente (STSJ de la Comunidad Valenciana, de 13 de marzo de

2006, etc.).

Límites tiene la acción popular cuando se pretende el reconocimiento de una situación

jurídica individualizada o una indemnización de daños y perjuicios (STS de 6 de marzo
de 1991 declarando asimismo improcedente «el ejercicio de la acción pública... sin
pretender el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, de un derecho
subjetivo»).

En la práctica procesal es común que, por el hecho de que en general se reconoce la

acción popular en materia urbanística, se invoquen (incorrectamente) sentencias de tal
carácter en casos en que (como acabamos de apreciar) no proceden tales acciones
populares. La demanda en estos casos se apoyará indebida o interesadamente en tales
sentencias.

Y todo ello al margen de los supuestos relativos a la inimpugnabilidad de ciertos actos,

programas o normas urbanísticos, porque esto se refiere más bien a la ausencia de
admisión del recurso por falta de acto impugnable, y no al caso de falta de legitimación,
pese a que a veces ambas situaciones aparecen directamente relacionadas entre sí.

D. LÍMITES DE LAS ACCIONES POPULARES POR MOTIVOS PROCESALES (DESVIACIÓN

PROCESAL)

A veces se han puesto límites al ejercicio de la acción popular, de tipo lógico, al

relacionar esta acción con el debido cumplimiento de los requisitos procesales para
entablar acciones, así el principio (de invocación tan frecuente en la práctica procesal)
de la desviación procesal.

En general, es claro que, pese al carácter abierto de la acción pública o popular, a veces
la parte demandante va más allá de las posibilidades que ofrece la acción popular.

Según la STS de 5 de julio de 1999, FJ 5 «esta legitimación (la acción pública), que se
concede al margen de toda condición subjetiva, no puede implicar, sin embargo, que
quien acuda al proceso contencioso-administrativo, legitimado al amparo de la acción
pública, resulte dispensado de cumplir todos los requisitos procesales necesarios para
que se pueda examinar en cuanto al fondo la pretensión que formula».

Según la STS de 19 de diciembre de 2000: «Del mismo modo, no puede prosperar el

motivo tercero, fundado en una infracción de los preceptos que consagran el carácter
público de la acción para exigir el cumplimiento de los instrumentos urbanísticos, pues
ese carácter público de la acción no supone que en su ejercicio se puedan formular
 pretensiones que no han sido planteadas ante la Administración o en las que no se
produzcan los presupuestos indispensables , acto precio impugnado, o, alternativamente,
impugnación indirecta del Plan mediante el ejercicio de la acción contra un acto dictado
en ejecución del plan».

Es decir, puede tener problemas de admisión del recurso la parte actora que no actúa de
tal forma en vía administrativa.

E. SENTENCIAS QUE HAN EXCEPCIONADO LA ACCIÓN POPULAR EN CASOS DE ABUSO

EN EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN

Los tribunales han puesto límites al ejercicio de la acción popular tras examinar la
posibilidad de que exista un abuso de derecho, o un ejercicio de la acción con ánimo de
causación de daño más que con ánimo de aplicación de la legalidad.

Los órganos jurisdiccionales han venido poniendo límites (en el contexto de la

inadmisibilidad de los recursos) frente a acciones ejercitadas con mala fe y con abuso de
derecho, declarándolas improcedentes. Según la STS de 22 de enero de 1980 («ejercicio
abusivo de la acción pública»): «procede por tanto, en cumplimiento de lo señalado en el
párr. 2.º del expresado artículo del CC, que es precepto de aplicación general en nuestro
ordenamiento jurídico, no amparar el ejercicio de un derecho que, por la forma y
circunstancias de su actuación, es abusivo al sobrepasar manifiestamente los límites
normales de su ejercicio, ya que con ello solo se busca el daño de un tercero, no
necesario imprescindiblemente para el beneficio de la comunidad cuyos intereses tiene
encomendado salvaguardar la autoridad municipal de la ciudad de Lugo , todo lo cual
determina la improcedencia del recurso jurisdiccional interpuesto y la pertinencia de
que se declare la conformidad jurídica del acto denegatorio presunto recaído respecto
del escrito de 19 de septiembre de 1973, sin que proceda hacer especial declaración de
condena respecto de las costas y tasas judiciales causadas en ambas instancias».

Según la STS de 2 de noviembre de 1989: «el denunciante, al no poder esgrimir perjuicio

alguno con la edificación de que se trata, revela que sólo es movido por algún sentimiento
personal, lo que permite traer a colación la doctrina sentada en la Sentencia de 22 de
enero de 1980, en la que se declara que el ejercicio de la acción pública de la Ley del Suelo,
buscando exclusivamente el daño de un tercero y no el beneficio propio o de la
colectividad, constituye un abuso de derecho, determinante de la desestimación del
recurso» .

Es más, lo normal es que el abuso de derecho se produzca «por no tener más intención
(el recurrente) que la perturbación o daño a tercero, sobrepasando los límites dentro de
los cuales es lícito el ejercicio de la acción pública conferida para exigir la observancia
del ordenamiento urbanístico».

Precisamente, tal como se ha destacado (M. D. REGO BLANCO, Los límites del ejercicio de la
acción popular: La acción popular en el Derecho administrativo y en especial en el
urbanístico , Sevilla, IAAP, 2005, pp. 337 y ss.), las acciones populares no proceden si se
manifiesta abuso de derecho, constando reiterados pronunciamientos en los que los
tribunales inadmiten la acción popular por «ejercicio abusivo de los derechos» (página
370, con citas jurisprudenciales de inadmisión de acciones populares; J. C. CABAÑAS
GARCÍA, «El recurso contencioso-administrativo», serie Estudios procesales, Madrid 1999).

En efecto, los tribunales han considerado que «el ejercicio de la acción pública en el
ámbito urbanístico está sujeto a los límites generales o comunes que nuestro
ordenamiento jurídico impone al ejercicio de cualquier derecho, cuales son,
 básicamente, las exigencias de la buena fe y la proscripción del abuso del derecho», ya
que «lógicamente, el ejercicio de esta acción pública está sujeto a las exigencias del
artículo 7.1 y 7.2 del Código Civil, sobre las exigencias de la buena fe y de la interdicción
del abuso del derecho y el ejercicio antisocial del mismo» (STS de 26 de julio de 2006).

Se abusa asimismo de la acción popular cuando, aprovechando que puede ser ejercitada
por cualquier persona, aquella no se interpone por la persona respecto de la que podría
apreciarse la mala fe procesal. En estos casos podrá ser oportuno exigir procesalmente
la identificación del recurrente y los fines que realmente representa.

Finalmente, estos supuestos pueden relacionarse con los casos de abuso de jurisdicción,
cuando de manera forzada se procura la satisfacción en vía contenciosa de intereses
jurídicos de naturaleza privada. No tiene legitimación por ejemplo, un urbanizador que
recurre en vía administrativa la adjudicación de su programa urbanístico a fin de
provocar el cumplimiento de una cláusula resolutoria en un contrato civil con un
tercero 10).

F. ACCIONES POPULARES «LIMITADAS» POR RAZÓN DE SUJETO O DE OBJETO

La STS de 16 de junio de 2016 (Rec. 2572/2014, FJ 6.º) informa de la posibilidad de

acciones populares cuyo ejercicio está limitado en razón del sujeto que la ejercita o del
objeto mismo, en función de lo establecido en la norma aplicable, en el presente caso en
materia de medio ambiente por el artículo 22 de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que
se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso
a la justicia en materia de medio ambiente.

En el caso de la STS de 16 de junio de 2016 subjetivamente era posible finalmente tal

acción, pero no objetivamente, ya que el supuesto no encajaba en alguno de los que la
ley la permitía:

«Se observa sin dificultad que esta acción popular no es la acción pública que admiten
algunos sectores de nuestro ordenamiento jurídico. Como hemos dicho en sentencia de 7 de
junio de 2013 (rec. cas. núm. 1542/2010), “[l]a acción pública que reconoce la Ley 27/2006, de
18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación
pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, que incorpora las Directivas
2003/4/CE y 2003/35/CE, es una acción pública peculiar, porque tiene unos límites hasta ahora
desconocidos en el ejercicio de la acción pública. Baste señalar que su ejercicio depende de la
concurrencia de una serie de requisitos, entre los que destaca, por lo que hace al caso, que la
acción habrá de ejercitarse, en todo caso, por asociaciones dedicadas a la defensa del medio
ambiente, sin que el ejercicio de esta acción se reconozca a las personas físicas. (...)”.

Pues bien, no cuestionado que la Asociación Plataforma Oro No cumple los requisitos del art.
23 de la Ley 27/2006, lo que procede examinar es si esa declaración de titularidad de interés
que reconoció la sentencia de instancia con base en la citada ley, es conforme a los requisitos
del art. 22 de la misma. Y el art. 22 tan sólo reconoce la acción pública respecto a “[l]os actos
y, en su caso, las omisiones imputables a las autoridades públicas que vulneren las normas
relacionadas con el medio ambiente enumeradas en el artículo 18.1”, que son los que versen
sobre las siguientes materias (...). Existen materias como la de legislación minera que no
están comprendidas en la enumeración bajo este criterio (...)».

G. MOMENTO PROCESAL PARA ALEGAR LA FALTA DE LEGITIMACIÓN

En principio, la falta de legitimación se puede invocar según la LJCA como causa de

inadmisibilidad en alegaciones previas según el artículo 58 y en la contestación a la
demanda para ser apreciada en el momento de la sentencia según el artículo 69 b).
 Sin embargo, existe una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y del Tribunal
Constitucional, que se recoge en la STS de 26 julio de 2003, señalando que la
legitimación, por ser la relación jurídico material que liga a las partes con el objeto
procesal, pertenece al fondo del asunto, y por ello mismo no puede ventilarse en
alegaciones previas.

NOTA BIBLIOGRÁFICA

M. R. ALONSO IBÁÑEZ, Las causas de inadmisibilidad en el proceso contencioso-

administrativo , Madrid, 1996; A. CANO MATA, «Emplazamiento a codemandados y
coadyuvantes en los procesos regulados por la Ley contenciosa de 27 de diciembre de
1956», RAP 100-102, 1983, Vol. II, pp. 1219 y ss.; J. L. ESCUDERO LUCAS, «Las causas de
inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo», AA 3, 1997; V. ESCUÍN PALOP, El
recurso contencioso-administrativo de lesividad , Madrid 2004; T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ,
«La doctrina de los vicios de orden público en el contencioso-administrativo: Orígenes y
evolución», RAP 56, 1968, pp. 223 y ss.; del mismo autor, «Discrecionalidad y jurisdicción
revisora», REDA 2, 1974, pp. 285 y ss.; del mismo autor, «Sobre el carácter revisor de la
jurisdicción contencioso-administrativa», REDA 11, 1976, pp. 728 y ss.; J. R. FERNÁNDEZ
TORRES, Jurisdicción administrativa revisora y tutela judicial efectiva , Madrid, 1998; L.
FRIGINAL FERNÁNDEZ VILLAVERDE, «Las causas de inadmisibilidad del recurso contencioso-
administrativo y el derecho a la jurisdicción», RAP 104, 1984, pp. 283 y ss.; E. GARCÍA DE
ENTERRÍA, «La configuración del recurso de lesividad», RAP 15, 1954, pp. 109 y ss.; S.
GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, «El proceso contencioso-administrativo en Alemania», Justicia 3,
1992, pp. 653 y ss.; del mismo autor, La jurisdicción contencioso-administrativa en
Alemania , Madrid, 1992; J. GONZÁLEZ PÉREZ, «La declaración de lesividad», RAP 2, 1950, pp.
57 y ss.; P. GONZÁLEZ SALINAS, «El recurso prematuro y la subsanación de la falta de acto
prematuro», REDA 22, 1979, pp. 471 y ss.; E. LINDE PANIAGUA, «El carácter antiformalista de
la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa», REDA 17, 1978, pp. 301 y ss.; del
mismo autor «¿Crisis del principio revisor del proceso contencioso-administrativo? Dos
supuestos de admisión de recurso prematuro por subsanación posterior», REDA 22,
1979, pp. 431 y ss.; J. F. MESTRE DELGADO, «El error en la calificación del recurso
administrativo y el derecho a la tutela judicial efectiva», REDA 66, 1989, pp. 295 y ss.; E.
MÍGUEZ BEN, «La plenitud del control jurisdiccional de la declaración de necesidad de
ocupación», REDA 44, 1984, pp. 789 y ss.; S. MUÑOZ MACHADO, «Nuevos planteamientos de
la jurisprudencia sobre el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-
administrativa», REDA 26, 1980, pp. 496 y ss.; I. NICOLÁS Y FERNÁNDEZ-PACHECO,
«Notificaciones de actos y acuerdos de las Entidades Locales en aplicación de la nueva
Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa», Cunal 24, 1998; A. DE LA OLIVA SANTOS,
Sobre el derecho a la tutela jurisdiccional , Barcelona 1980; J. PRIETO DE PEDRO, «Los
requisitos de la garantía de emplazamiento eficaz de los interesados en el recurso
contencioso-administrativo», RAP 100-102, 1983, Vol. II, pp. 1447 y ss.; J. I. RICO GÓMEZ, «El
expediente administrativo y el proceso administrativo: un análisis de jurisprudencia»,
REDA 71, 1991, pp. 409 y ss.; J. TOLEDO JÁUDENES, «Resolución de las pretensiones de fondo
en recurso contencioso-administrativo interpuesto contra acto que declara la
inadmisibilidad del recurso de reposición», REDA 3, 1974, pp. 490 y ss.; del mismo autor,
«Incompetencia del Tribunal Contencioso-Administrativo, inadmisibilidad del recurso o
remisión al órgano competente», REDA 36, 1983, pp. 129 y ss.; del mismo autor, «Fin de
la inadmisibilidad del recurso por incompetencia del Tribunal Contencioso-
Administrativo», REDA 44, 1984, pp. 795 y ss.
FOOTNOTES
1

«De lo antedicho se desprende que la liquidación de 1991 fue incorrectamente recurrida por la
actora, rechazando su recurso jurisdiccional el Tribunal Supremo por motivos de índole
procesal (desviación procesal), sin entrar a valorar su conformidad o disconformidad al
ordenamiento jurídico, lo que generó las siguientes consecuencias en el ámbito jurídico-
tributario: a) Habiendo estado interrumpido el plazo prescriptorio y de caducidad por la
interposición de los recursos administrativos y contencioso-administrativos, la finalización del
procedimiento por Sentencia del Tribunal Supremo de 28 febrero 1994 volvió a reabrir dichos
plazos, lo que implicó que la liquidación núm. LU 91 15 00005240 6 deviniera firme por el
transcurso del plazo que sobrevivía para su impugnación. Tras la sentencia del Tribunal
Supremo, la actora consintió y permitió que dicha liquidación alcanzara firmeza». Como afirma
el ATS de 30 de octubre de 1984 de la Sala de lo contencioso-administrativo, en estos casos «la
actuación se puede suplir merced precisamente a la inadmisión declarada por la Sala
Territorial, ya que la absolución en la instancia a que la inadmisibilidad da lugar no conlleva
efecto de cosa juzgada para el fondo de la pretensión de haberes aquí deducida, lo que es
compatible y congruente con la correcta aplicación hecha al caso por la Audiencia del artículo
82-c), conectado con el 71, ambos de la Ley Jurisdiccional».

Sobre los hechos: «el auto impugnado en apelación acordó el archivo de las actuaciones con
fundamento en el artículo 45.3 de la LJCA, dado que la demandante no aportó el acto
administrativo impugnado ni el poder de representación que le había sido requerido por medio
de Providencia de 15 de noviembre de 2005, en la que se le concedía un plazo de 10 días para la
subsanación del defecto, con apercibimiento de archivo en caso de no aportarlo. El examen de
las actuaciones evidencia que Don Jesús interpuso recurso contencioso-administrativo con
fecha 15 de noviembre de 2005, frente a la resolución del Ministro del Interior de 14 de
noviembre de 2005, en la que desestimaba su petición de reexamen (que había hecho extensiva
a su esposa e hijos). Adjuntaba al escrito de demanda copia de la resolución ministerial de 11 de
noviembre de 2005, recaída en el seno del expediente 052811090002/0/1/2, a la que siguió la
decisión del reexamen objeto del contencioso».

Señala E. NARBÓN LAÍNEZ, en la obra colectiva Curso práctico de derecho urbanístico valenciano ,
Valencia, 2006: «Había preocupado a la Sala de Valencia el análisis de la naturaleza jurídica de
los “programas de actuación integrada” por dos motivos fundamentales: De su
pronunciamiento sobre el carácter o no de “instrumentos de planeamiento” y, por tanto, de su
 naturaleza normativa dependía la competencia, en primera instancia, de los Juzgados de lo
Contencioso-Administrativo de la Comunidad Valenciana o de la Sala de lo Contencioso-
Administrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana. Consecuentemente con el punto anterior,
caso de negar total o parcialmente el carácter de instrumento normativo a los PAI, cabrá o no
cabrá recurso indirecto frente a los mismos...». «Como principio básico podemos afirmar que los
PAI tanto en la Ley 6/1994, de 15 de noviembre, Reguladora de la Actividad Urbanística, como en
la nueva Ley 16/2005, de 30 de diciembre, de la Generalitat Urbanística Valenciana, vienen
regulados como “instrumentos para la ordenación de la gestión” y, desde ese prisma, podemos
afirmar que no participan de la naturaleza de disposiciones de carácter general . Así, la LRAU a
pesar de regularlos dentro del Capítulo II del Título I “Planes Urbanísticos” cuando regula su
contenido en los arts. 29 y 30 se observa que el objetivo primario de los mismos es el desarrollo
de las determinaciones del Plan General, es decir, un instrumento de ordenación
pormenorizada, por tanto, carente de contenido normativo propio de los Planes de Ordenación .
En el mismo sentido pero con mejor sistemática, la Ley 16/2005. Sin embargo, como excepción
al principio de jerarquía normativa de la legislación valenciana, tanto la LRAU a través de los
denominados “Planes de mejora” (art. 21.2) permitía a los PAI modificar elementos
estructurales... En los puntos anteriores se ha concluido que a la vista de la legislación valenciana
los Programas de Actuación Integrada (PAI) son de forma primaria “instrumentos que ordenan la
gestión urbanística”, por tanto, no son asimilables a los instrumentos de planeamiento urbanístico
y la competencia para su conocimiento correspondería a los Juzgados de lo Contencioso-
Administrativo. Por el contrario, en el caso de que los Programas de Actuación Integrada (PAI)
modifiquen la ordenación estructural al suponer una modificación de la ordenación estructural
preexistente son asimilables a “instrumento de planeamiento” y la competencia para su
enjuiciamiento en primera instancia le corresponde a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ».

«Por lo que respecta a la primera de las cuestiones debatidas, ha de considerarse que existe una
absoluta identidad entre las peticiones que la entidad actora dirigió al Ayuntamiento de ... con
fechas 17 de mayo de 2001 y 28 de junio de 2002, habida cuenta de la total coincidencia entre las
partes, el objeto y la pretensión deducida ante el Ayuntamiento en ambos casos».

Puede verse F J. NAVARRO SANCHÍS, «Carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa:

algunas precisiones», Revista de Jurisprudencia, El Derecho , n.º 1, 1 de septiembre de 2012.

SSTS de 13 de julio de 1996; de 3 de junio de 1996; de 11 de julio de 1996; de 15 de marzo de

1996; STS de 9 de febrero de 1996; STS de 13 de julio de 1996 enjuiciando si el recurso en vía
administrativa fue o no extemporáneo a efectos de declarar el recurso contencioso-
 administrativo admisible o no; STS de 14 de junio de 1996, que entiende que, por razones de
economía procesal, ha de entrarse a conocer del fondo del asunto, frente a la alegación de la
Administración de haberse interpuesto extemporáneamente el recurso administrativo, si la
Administración indicó erróneamente los recursos. Lógicamente, la Administración podrá
entender que el recurso fue extemporáneo, pero no así el tribunal en cuyo caso (si es en
casación y se revoca la sentencia de instancia), procede retrotraer actuaciones para que
entienda del fondo el tribunal de instancia: STS de 15 de noviembre de 2012 recurso 6999/2010
en un tema de fondo de urbanismo autonómico.

Art. 12 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto por el que se aprueba el texto refundido de
la Ley de urbanismo de Cataluña o el art. 150 de la Ley 5/1999, de 8 de abril de Urbanismo de
Castilla y León.

D. GÓMEZ FERNÁNDEZ, «La acción pública en Urbanismo en la jurisprudencia» Diario La Ley , N.º
8998, 12 de Junio de 2017.

«Consagrada la acción pública en el artículo 235 del TRLS, la especial relación entre el titular de
la acción y el objeto del proceso en que la legitimación consiste viene automáticamente
reconocida, sin necesidad de que concurra otro requisito. Las motivaciones de los demandantes
pasan a segundo plano, ante los intereses públicos que se pretenden salvaguardar mediante el
reconocimiento del carácter público de la acción para exigir el cumplimiento de las normas y
planes urbanísticos. Otra cosa sería si los actores ejercitasen pretensiones indemnizatorias,
pues éstas al ser independientes de las urbanísticas requerirían la legitimación general exigida
en la Ley Jurisdiccional».

10

En estos casos, incluso civilmente, la acción resolutoria puede plantear problemas a la luz del
artículo 1119 del CC (SAN de 23 de noviembre de 2005; STS de 3 de noviembre de 2004; STSJ de
Cantabria de 6 de junio de 2007; STS de 6 de marzo de 1989; STS de 27 de diciembre de 2010; STS
de 8 de abril de 1983). Es un hecho que actualmente proliferan este tipo de procesos civiles que
dependen del cumplimiento de una condición jurídico-administrativa. Para la STS de 476/2010,
de 12 de julio de 2010, recurso de casación núm. 1314/2006, el incremento del valor del solar
objeto de venta como consecuencia de la aprobación de un nuevo instrumento de
planeamiento, no permite revisar el precio pactado por su venta por no haberse cumplido la
condición revisoria contractualmente establecida. La Sala confirma la sentencia recurrida en
 casación, que declaró la improcedencia de revisar el precio pactado por el solar vendido, pues
la condición establecida en la cláusula de revisión contenida en el contrato, no se había
producido; consistente en que tuviera lugar, en un plazo máximo de tres años, una
recalificación del terreno que incrementara su valor generando una plusvalía. El TS comparte
con la resolución impugnada que el mero hecho de que se apruebe un nuevo instrumento de
planeamiento no supone el cumplimiento de la condición, ya que el Plan Especial de Reforma
Interior aprobado no cambia ni modifica los usos o edificabilidad asignada a la parcela, que
continúa siendo suelo industrial no edificable, por lo que el eventual incremento del valor del
solar no se debe al cumplimiento de la condición prevista para la revisión, sino a oscilaciones
del mercado inmobiliario.

© 2018 [Thomson Reuters (Legal) Limited /Santiago González-Varas Ibáñez]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited
2018 - 02 - 25
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Cuarta Parte. Procedimiento contencioso-administrativo en primera o única
instancia
Capítulo XXV. Demanda y contestación a la demanda (artículos 52 a 57 LJCA)

Capítulo XXV

Demanda y contestación a la demanda (artículos

52 a 57 LJCA)

Sumario:

1. Presentación de la demanda (artículos 52 y 56 de la LJCA)

A. Forma y plazo
B. Los documentos adjuntos a la demanda
C. Incidencias en cuanto a la forma
D. La petición de intereses en la demanda
E. El deber judicial de «ilustración» (Aufklärungspflicht)
F. Incidencias en cuanto al plazo
2. Contestación a la demanda (artículos 54 y 56 de la LJCA)
A. Traslado de la demanda
B. La reconvención
C. Excepciones procesales. La «exceptio non adimpleti contractus»
D. Contestación de los codemandados
E. El demandante ante la contestación a la demanda
F. La forma de la contestación

1. PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA (ARTÍCULOS 52 Y 56 DE LA LJCA)

A. FORMA Y PLAZO

En cuanto al plazo, la presentación de la demanda presupone que se ha recibido el

expediente administrativo en el Juzgado o Tribunal y que se han comprobado, y en su
caso completado, los emplazamientos; entonces, se acordará por el letrado de la
administración de justicia que se entregue al recurrente para que se deduzca la
demanda en el plazo de veinte días ( artículo 52 de la LJCA; en cuanto al cómputo del
plazo puede verse infra el comentario al artículo 128).

La forma de la demanda es sencilla; en los escritos de demanda (y de contestación) se

consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de Derecho y las
pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos
motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración (tal como insiste
la STS de 20 de diciembre de 1996) 1).

En el artículo 399 de la LEC se completaría esta regulación sobre la demanda y en

el apartado 3 del artículo 399 citado la relativa a los hechos. Es importante tener en
cuenta el artículo 400 sobre preclusión de la alegación de hechos y fundamentos
jurídicos. Y el 401 de la LEC en lo relativo al momento preclusivo de la acumulación de
acciones una vez contestada la demanda, sin perjuicio de la facultad de ampliar la
demanda antes de la contestación para acumular nuevas acciones a las ya ejercitadas
(...).

A diferencia de los declarativos ordinarios civiles, en los contencioso-administrativos no

se produce ese característico rigor de las contestaciones a la demanda de los
declarativos ordinarios en el sentido de tener que negar o admitir los hechos aducidos
por el actor ( artículo 405.2 de la LEC) o plantear excepciones procesales. Incluso el
suplico no es tan «exigente» sin perjuicio de que no debe «bajarse la guardia» en este
tipo de atenciones procesales. Otra diferencia, según explicamos en otro lugar de esta
obra, es la ausencia de reconvención que en cambio plantea el artículo 406 de la LEC.

Por contrapartida, al no existir un trámite de «audiencia previa» (artículos 414 y ss. de

la LEC), todo tiene que quedar suficientemente planteado en la demanda, pero es claro
que todo ese asunto de los «hechos controvertidos» ( artículo 414 de la LEC) o por
ende de las alegaciones complementarias ( artículo 426 de la LEC) no se plantea.

La demanda comenzará citando el procedimiento ordinario al que se refiere (salvo que

sea abreviado, que se introduce directamente por demanda y no consta el número de
PA) y haciendo indicación de la fecha de la notificación de la resolución judicial que
otorga el plazo de veinte días para formular demanda. Seguidamente se exponen los
hechos y acto seguido los fundamentos de Derecho. Termina con un suplico donde se
hace indicación a que se devuelve el expediente y que se tengan por presentados los
documentos y sus copias. Mediante otrosíes se expondrá:

1. La cuantía, haciendo expresión de la cifra concreta o de si es indeterminada, tal como es

común en la práctica de los contenciosos, por ciertas posibles ventajas relativas a costas y
acceso a apelación.

2. Los puntos sobre los que va a versar la prueba. De forma ordenada. A veces se presentan
cláusulas genéricas sobre que la prueba versará sobre los hechos alegados en la demanda,
que no son acordes con lo que la LJCA dice. No suele haber un examen judicial exhaustivo
sobre este tipo de circunstancias. No obstante, además de que la ley requiere esta expresión
de los hechos sobre los que ha de versar la prueba, se evitan así riesgos de que se deniegue la
solicitud de recibimiento a prueba ( STS de 1 de febrero de 1991, [RJ 1991, 1165]).

3. Que se adjunta, en su caso, Informe pericial.

4. Si se solicita vista o trámite de conclusiones escritas.

 5. Puede afirmarse que se solicita imposición de costas o por qué.

6. Y tras la reforma de la LJCA por Ley 37/2011 también los medios de prueba.

Por influjo de los procesos civiles a veces se expresa una máxima de disposición a
subsanar cualquier deficiencia que se observare, conforme a la ley de ritos, pero no es
necesario en los contenciosos.

En la práctica procesal las nuevas tecnologías han facilitado el trabajo muy

sensiblemente, en comparación con el proceder de otros tiempos pasados, mediante la
actual proliferación de envíos por correo electrónico al procurador para su presentación
ante el órgano jurisdiccional.

En la demanda han de concretarse además las «pretensiones» . Tradicionalmente, se

ha entendido por pretensiones las «peticiones», es decir, «lo que se pide», exigiéndose
que el petitum se presente «con claridad y precisión», «lo cual excluye las peticiones
oscuras y las incompatibles o ambiguas» (STS de 24 de abril de 1996 2)). La LJCA de 1998
permite argumentar que estos presupuestos afectan ahora igualmente a la necesidad de
concretar la pretensión o acción que se ejercita (anulatoria, de reconocimiento de una
situación jurídica individualizada, pretensión contra una vía de hecho, o de
inactividad). Pero en la práctica no se precisa, porque no tiene mayor relevancia.

Si son varios los recurrentes, y aunque no actuasen bajo una misma dirección, la
demanda se formulará simultáneamente por todos ellos y la entrega del expediente se
efectuará en original o copia ( artículo 52.1 de la LJCA). Si no hubiera recibido el
expediente (en el plazo a su vez de veinte días desde la comunicación judicial,
artículo 48.3 de la LJCA) la parte recurrente podrá pedir, por sí o a iniciativa del letrado
de la administración de justicia, que se le conceda plazo para formalizar la demanda
(artículo 53.1). ¿Y si después de que la parte demandante hubiera usado del derecho
establecido en el apartado anterior se recibiera el expediente? Según la LJCA, en estos
casos, aquél se pondrá de manifiesto a las partes demandantes y, en su caso,
demandadas por plazo común de diez días para que puedan efectuar las alegaciones
complementarias que estimen oportunas (artículo 53.2). El derecho a formular
alegaciones complementarias se ciñe en estos casos a la parte o partes que no hayan
podido fundamentar sus derechos conociendo el expediente administrativo. Según el
artículo 60.1 de la LJCA 1998 se puede pedir el recibimiento del proceso a prueba en el
escrito de alegaciones complementarias, una vez es conocido dicho expediente.

B. LOS DOCUMENTOS ADJUNTOS A LA DEMANDA

Con la demanda las partes acompañarán los documentos en que directamente funden
su derecho, y si no obraren en su poder, designarán el archivo, oficina, protocolo o
persona en cuyo poder se encuentren ( artículo 56.3 de la LJCA). Estos documentos se
refieren a la prueba procesal y no, lógicamente, a la admisibilidad de la demanda.

La regulación de la LJCA se completa con el artículo 265 de la LEC, donde se prevén

los documentos (e informes) a adjuntar a la demanda.

En los artículos 267 y 268 de la LEC se prevé respectivamente la forma de

presentación de los documentos públicos y privados.

Asimismo, es preciso tener en cuenta los artículos 273 a 280 de la LEC en lo

referente a la forma de presentación de los escritos y documentos.
 En los procesos contencioso-administrativos suele plantearse menor «tensión», que en la
justicia civil, en lo relativo a la impugnación de documentos, al no existir una fase como
la audiencia previa cuyo contenido (entre otros) es tal impugnación de documentos de
contrario ( art.427.1 de la LEC).

Ello no impide que en los contenciosos la contestación a la demanda pueda impugnar

documentos presentados de contrario o que se aluda a que se tienen por probados solo
los hechos que constan en el expediente y que se tengan por probados en tal
contestación.

Es importante en todo caso adjuntar los documentos a la demanda para evitar que se
inadmitan en caso de querer presentarlos después, ya que de ordinario (y salvo casos
concretos que prevé la propia LJCA y la LEC) los documentos se aportarán junto a la
demanda y no después. Siguiendo la ratio de la LEC, según el artículo 56.4 de la LJCA,
si bien no se admitirán a las partes más documentos que los que se hallen en alguno de
los casos previstos para el proceso civil (artículos 270 y ss. de la LEC), el demandante
podrá aportar, además, los documentos que tengan por objeto desvirtuar alegaciones
contenidas en las contestaciones a la demanda y que pongan de manifiesto
disconformidad en los hechos, antes de la citación de vista o conclusiones.

Es importante tener en cuenta, sobre esta materia, los artículos siguientes de la LEC:

Artículo 270. Presentación de documentos en momento no inicial del proceso.

Artículo 271. Preclusión definitiva de la presentación y excepciones a la regla.

Artículo 272. Inadmisión de documento presentado injustificadamente en momento no inicial

del proceso.

Artículo 286. Hechos nuevos o de nueva noticia. Prueba.

C. INCIDENCIAS EN CUANTO A LA FORMA

Puede ocurrir que la demanda no se haya presentado en debida forma. En principio rige
una interpretación antiformalista proclive a la admisión de la demanda (STS de 31 de
octubre de 2007) que recoge también el artículo 424 de la LEC 3).

En algún caso extremo los Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa han

declarado la inadmisibilidad del recurso por esta causa, concretamente si la demanda
no contenía las peticiones en el suplico (STS de 25 de noviembre de 1996; véase también
la STSJ de Cataluña de 26 de junio de 1997; sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de
marzo 2002; STSJ de Canarias de 29 de mayo de 2002; STS de 20 de abril de 2001).

En este mismo sentido, el ATS de 5 de marzo de 1998 ( AA , 34, 1998, § 657) declara la
inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, estimando la alegación previa
de la parte demandada, ya que «no se trata de la inobservancia de meras formalidades,
sino de defectos legales esenciales en el modo de proponer la demanda, pues no pueden
encontrarse en la supuesta demanda ni base fáctica, ni base jurídica, ni pretensión
correctamente formulada».

En aplicación de la LJCA de 1998, la STSJ las Islas Canarias (Las Palmas) núm. 159/2004
de 27 de febrero de 2004 primero nos explica (con referencias a la doctrina del TS) el
antiformalismo que impera en la materia 4) para afirmar acto seguido el porqué de la
debida corrección en la formulación de la demanda y la necesidad de cumplir los
requisitos debidos para que la demanda no sea rechazada:
 «La demanda no cumple con los requisitos exigidos por el artículo 69 de dicha Ley, de tal
modo que el recurso es desestimado formalmente, pero sustancialmente equivale a una
declaración de inadmisibilidad puesto que no se examinan cuestiones de fondo en contra
del acto impugnado, toda vez que el defecto denunciado consiste en la falta de indicación en
el escrito de demanda de los fundamentos jurídicos de la pretensión de nulidad ejercitada
por el recurrente» (STS de 4 febrero 1999). «En efecto, el artículo 99.1 de la Ley Jurisdiccional
exige que en el escrito se exprese “azonadamente el motivo o motivos en que se ampare,
citando las normas o la jurisprudencia que considere infringidos”». Se trata, en consecuencia,
de una carga procesal específicamente impuesta al recurrente, para cuyo cumplimiento no
sirve (como aquí ocurre) que se achaquen vicios a la sentencia para después alegar escueta y
separadamente unos fundamentos de Derecho cuya relación con aquéllos no se aclara, como
si fuera la Sala la que tiene que averiguar, dentro del conjunto irrazonado de lo expuesto,
cuáles son los preceptos que por aplicación a lo alegado deben de considerarse infringidos
(STS de 10 junio 1999). «Siendo conveniente recordar que la interposición del recurso, es el
instrumento mediante el que se exterioriza la pretensión impugnatoria» (STS de 24 julio
2000).

En especial se hace hincapié en la necesidad de consignar debidamente los hechos y el

suplico:
«Lo que singulariza una pretensión es su “ petitum” y la alegación fáctica realizada para
fundamentarla, siendo éstos los elementos principales que la configuran. La mera ausencia
o la errónea cita de los preceptos legales que puedan apoyar el eventual éxito de dicha
pretensión no es razón bastante para invalidar formalmente la demanda a cuyo través haya
sido ejercitada, cuando constan aquellos elementos principales. El tradicional principio “ iura
novit curia ” sintetiza lo que acaba de expresarse y, en la actualidad, viene a acotar también,
en lo que al Poder Judicial se refiere, el genérico mandato de sumisión de los poderes
públicos al ordenamiento jurídico que se contiene en el art. 9.1 del texto constitucional» (STS
de 6 marzo 2001).

Seguidamente, esta sentencia de 27 de febrero de 2004 vuelve a incidir en la

importancia del escrito de demanda y en la corriente antiformalista:

«El escrito de demanda es esencial en el proceso contencioso-administrativo. Es el acto de

parte en que el actor formula y fundamenta su pretensión o pretensiones en relación con el
acto o la disposición que se impugna en sede jurisdiccional, individualizado en el escrito de
interposición, y solicita la aplicación del Derecho a su favor. Por eso el artículo 69 de la Ley
Jurisdiccional aquí aplicable (LJCA) –y en igual sentido el artículo 56 de la Ley 29/1998, de
13 de julio–, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA) exigen que se
consignen en la misma con la debida separación los hechos, fundamentos de Derecho y las
pretensiones que se deduzcan en el proceso y que se acompañen a ella los documentos en
que directamente se funde ( artículos 69.2 y 56.3 LJCA). Esta Sala ha interpretado
tradicionalmente los requisitos en la formulación de la demanda con un espíritu
antiformalista, pero también ha exigido siempre un mínimo en la delimitación de la
pretensión y en su fundamentación de hecho y de Derecho. Dichos requisitos no se han
cumplido en el caso de que conocemos: la parte recurrente ha limitado su escrito a una
ambigua exposición de hechos, de la que no se desprende cuál puede ser la razón de la
impugnación ; resulta seguida de la formulación de una súplica imprecisa en la que tampoco
se aprecia con claridad qué es lo que se pide ni por qué se aduce una supuesta indefensión
por la no remisión del expediente completo a la Sala, circunstancia de la que parece extraerse
la necesidad de anular lo actuado en el expediente administrativo después de la aprobación
inicial» (STS de 20 abril 2001).

Y, finalmente, concluye esta sentencia de 27 de febrero de 2004 que el contenido de la

demanda carece de la fundamentación requerida, ante la falta de expresión razonada
de los motivos en que se ampara y de los preceptos legales que se consideran infringidos
y ante la ausencia de separación entre hechos, fundamentos y pretensiones a deducir en
el proceso, rechazando el recurso:

«QUINTO. En el supuesto de autos se postula por la recurrente que: “se dicte sentencia en
 cuya virtud se decrete dar por válidas las liquidaciones giradas en los años 1990, 1991, 1992 y
1993, dejando sin efecto, por no ser ajustadas a derecho, las liquidaciones giradas por la
Administración derivadas de las inspecciones correspondientes a los años antes
mencionados, todo ello con los pronunciamientos favorables inherentes a dicha resolución”.
Mas en las resoluciones objeto de recurso que se detallan en los Antecedentes de Hecho
Primero, Segundo, Tercero y Cuarto, el Tribunal Económico-Administrativo Regional de
Canarias, se acuerda: “ESTIMAR PARCIALMENTE la reclamación y anular la liquidación
impugnada debiendo practicarse una nueva según lo expuesto en los Fundamentos de
Derecho”. Y si bien se observa, la demanda, cuyo relato de Hechos, se reproduce en el
Fundamento Jurídico Primero, su fundamentación jurídica se limita a una simple referencia
a las Leyes 44/1978 y 18/1991, así como a una sentencia del Tribunal Supremo y otra del
Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha; por lo que si bien no es posible estimar
la causa de inadmisibilidad invocada por la representación procesal de la Administración
demandada, al suprimirse en la Ley Jurisdiccional vigente, la causa de defecto legal en el
modo de formular la demanda, es claro, que la misma carece de fundamentación, pues en ella,
no se expresa “razonadamente el motivo o motivos en que se ampare, citando las normas o la
jurisprudencia que considere infringidos ”, “carga procesal específicamente impuesta al
recurrente”, “como si fuera la Sala la que tiene que averiguar, dentro del conjunto irrazonado
de lo expuesto, cuáles son los preceptos que por aplicación a lo alegado deben de
considerarse infringidos”, siendo el escrito de demanda esencial en el proceso contencioso-
administrativo. Es el acto de parte en que el actor formula y fundamenta su pretensión o
pretensiones en relación con el acto o la disposición que se impugna en sede jurisdiccional,
individualizado en el escrito de interposición, y solicita la aplicación del Derecho a su favor.
Por eso –el artículo 56 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa (LJCA)– exigen que se consignen en la misma con la debida
separación los hechos, fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan en el
proceso y que se acompañen a ella los documentos en que directamente se funde (
artículos 69.2 y 56.3 LJCA). Esta Sala ha interpretado tradicionalmente los requisitos en la
formulación de la demanda con un espíritu antiformalista, pero también ha exigido siempre un
mínimo en la delimitación de la pretensión y en su fundamentación de hecho y de Derecho.
Dichos requisitos no se han cumplido en el caso que enjuiciamos, lo que determina la
desestimación del recurso ».

Salvados estos posibles límites, de aplicación muy infrecuente, la demanda se rige, pues,
por el típico antiformalismo del que hace gala la jurisdicción contencioso-
administrativa:
«En relación con la causa de inadmisibilidad prevista en el apartado 9) del artículo 82,
aunque no exento el Abogado del Estado de razón, sobre la amalgama de hechos y
fundamentos de derecho que se procede bajo la rúbrica “Hechos”, y de la falta de precisión
de los Fundamentos de Derecho de la demanda, el principio de tutela judicial efectiva,
consagrado en el artículo 24 de la Constitución, desaconseja un rechazo de la demanda, por
razones exclusivamente formales, cuando resulta posible dar respuesta, aunque en términos
desestimatorios, a las concretas pretensiones deducidas en la demanda» (STS de 17 de mayo
de 1996).

Lo más frecuente es que los juzgados o tribunales se quejen de la mala presentación de

la demanda, pero que no inadmitan por esta causa por desprenderse del texto el sentido
de la impugnación (así, expresivamente, también la STSJ de Baleares, de 17 de enero de
2011, rec. 239/2010, citando varias del TS, FJ 2.º).

Se mantiene también que «el no acompañamiento a la demanda, por el actor, de los

documentos en que funda su derecho, no implica que aquélla sea defectuosa, no
teniendo más efectos que los que se deriven en orden a la prueba» (STS de 12 de febrero
de 1996).

O, evidentemente, una mala defensa, es decir, una demanda errónea o incompleta,

puede llevar a la desestimación procesal, como ejemplifica la STS de 11 de junio de
2014 (RJ 2014, 3424) (rec. 4159/2012) cuando desestima una acción de lesividad por el
 hecho de no haberse explicado bien por la Administración si el acto de trámite recurrido
era un acto de trámite cualificado para haberse podido entrar en el fondo del asunto, o
por una parquedad de argumentos que lleva a falta de motivación del acto recurrido.

El criterio legal del artículo 56.2 LJCA consiste en que el letrado de la administración
de justicia examine de oficio la demanda y requiera que se subsanen las faltas de que
adolezca en plazo no superior a diez días, de modo que, realizada la subsanación, se
admitirá la demanda. Si la subsanación no se efectuara en tiempo, se dará cuenta al Juez
para que resuelva lo que proceda sobre su inadmisión. En este contexto pueden también
valorarse los defectos de la consignación de la pretensión procesal evitando un excesivo
formalismo al respecto, dando por tanto oportunidad a la parte para que subsane el
defecto en la consignación de la pretensión.

D. LA PETICIÓN DE INTERESES EN LA DEMANDA

Los errores en la formulación de la demanda pueden terminar pesando a la parte

procesal. No solo, obviamente, en el aspecto de la fundamentación del derecho, con la
lógica consecuencia de la posible contribución a la desestimación del recurso.
Seguidamente, se incide en una variante relevante, que es la relativa a la no petición en
la demanda de los intereses. ¿Procede su reconocimiento cuando no se han solicitado en
la demanda?

La respuesta es negativa a la luz de la praxis existente. Es preciso distinguir entre

intereses moratorios, o propiamente intereses que importan al demandante que se
suman a la deuda que está reclamando contra el demandado. E intereses procesales,
después de que se dicta sentencia favorable hasta el momento del pago. Estos últimos
proceden de oficio sin necesidad de ser pedidos, pero los primeros (moratorios) solo
procederán si se solicitan en la demanda, conforme a los principios de justicia rogada y
dispositivo. Se trata de criterios de teoría general, desarrollados especialmente en la
jurisdicción civil al hilo de la LEC; que consideramos referencias en el orden de lo
contencioso-administrativo, al menos como cautelas ( STS 1300/2002, de 31 de
diciembre de 2002 (RJ 2003, 1285); SAP de Badajoz 17/1999, de 19 de enero de 1999; STS
1300/2002, de 31 de diciembre de 2002; AAP de Madrid de 26 de junio de 2001; STS
843/2011, de 23 de noviembre de 2011 (RJ 2012, 569) contemplando, como excepción, a la
necesaria petición expresa en la demanda de los intereses, la de la acción del 1303 del
CC, al estar implícito en la ley).

Si finalmente se estima la demanda pero se reconoce una cantidad inferior proceden los
intereses moratorios siempre que se hubieren pedido (SAP de Salamanca 509/2001, de
29 de octubre de 2001).

De este modo, si la sentencia estima intereses moratorios sin haberlos solicitado la

demanda, caben dos posibles interpretaciones: primera, que la sentencia está, mediante
una declaración así, reconociendo los intereses procesales y no los moratorios, o bien,
que la sentencia es incongruente en tanto en cuanto de oficio otorga un derecho (a los
intereses moratorios) que solo pudo haberse estimado de haberlo solicitado la parte
(sobre esto último, incongruencia de la sentencia, por reconocer tales intereses no
pedidos en la demanda, STS 750/2012, de 12 de diciembre de 2010, rec. 1041/2009; STS
741/2008, de 18 de julio de 2008 (RJ 2008, 4719); STS 157/2006, de 1 de marzo de 2006
(RJ 2006, 929); SAP de Valencia 711/2006, de 29 de diciembre de 2006).

Lo que queda algo más abierto o en el campo interpretable es el grado de concreción y

fundamentación de la petición de tales intereses en la demanda. Lo más seguro es
 pedirlos en el suplico además de en el cuerpo de la demanda, si bien podrá el juzgador
reconocerlos con tal de que se hayan solicitado. También es conveniente concretar el
articulado de referencia en que se basa tal petición de intereses, y, por supuesto, el
momento o dies a quo, que será generalmente el propio día de la demanda, si bien el
Código Civil permite apoyar la tesis de que el dies a quo sea el día anterior de la
interpelación al deudor.

¿Y se pueden evitar tales consecuencias fatales, para el demandante, de no haber pedido

en la demanda los intereses, mediante una petición en una fase ulterior del proceso, por
ejemplo, en la audiencia previa tratándose de un proceso civil, o en conclusiones
tratándose de un proceso contencioso-administrativo? No se puede, a juicio de la SAN
de Murcia 843/2012 de 27 de diciembre de 2012 (JUR 2013, 45795):
«Los intereses moratorios, como señala la sentencia recurrida, no son debidos si no hay
pretensión expresa del acreedor (el art. 1110 CC contiene el principio general de entender
renunciado tácitamente el derecho del acreedor a percibir intereses cuando no los reclama),
por lo que no estamos ante una cuestión accesoria o complementaria de la realizada (pago del
principal), sino con entidad propia que exige una petición expresa, precisa y clara que en el caso
ahora examinado no concurre, por lo que no puede hacerse ex novo en la audiencia previa,
porque implica una alteración sustancial de las pretensiones y de sus fundamentos. Sobre el
pago de tales intereses no han podido hacer alegaciones ni proponer pruebas los demandados, a
los que sólo se les pedía el pago del principal, lo que les causaría una evidente indefensión. En
consecuencia, debe rechazarse la petición de la apelante de que se dicte sentencia condenando a
los demandados al pago de los intereses moratorios ».

E. EL DEBER JUDICIAL DE «ILUSTRACIÓN» (AUFKLÄRUNGSPFLICHT)

En estos casos, más allá de un simple requerimiento de subsanación puede plantearse la

posibilidad de afirmar una función auxiliar del órgano jurisdiccional, afavor de la parte,
en cuanto a la debida consignación de la pretensión, considerando que el ejercicio
correcto de la pretensión procesal va a ser determinante para la tutela efectiva de la
posición jurídica de la parte. El tema alude a la posibilidad de hacer uso, en este sentido,
de las genéricas facultades previstas, a favor del órgano jurisdiccional, en los
artículos 33.2 y 65.2 de la LJCA de 1998 o incluso la prevista en el artículo 63.2
(rectificación en la propia vista).

En virtud del primero de los citados (artículo 33.2) «si el Juez o Tribunal, al dictar sentencia,
estimare que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada
debidamente por las partes, por existir en apariencia otros motivos susceptibles de fundar el
recurso o la oposición, lo someterá a aquéllas mediante providencia en que, advirtiendo que
no se prejuzga el fallo definitivo, los expondrá y concederá a los interesados un plazo común
de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas, con suspensión del
plazo para pronunciar el fallo». Y en virtud del segundo ( artículo 65.2 de la LJCA),
«cuando el Juez o Tribunal juzgue oportuno que en el acto de la vista o en las conclusiones se
traten motivos relevantes para el fallo y distintos de los alegados, lo pondrá en conocimiento
de las partes mediante providencia, dándoles plazo de diez días para ser oídas sobre ello».

Esta función auxiliar se prevé igualmente en el artículo 86 de la LJCA alemana de

1960 ( Aufklärungspflicht ). El límite con el que cuenta la subsanación o el cambio de la
pretensión procesal será la propia inadmisibilidad que deba decretarse cuando, más
que un ejercicio incorrecto de la pretensión, la parte esté eludiendo el régimen legal
(plazos, actuaciones preliminares) previsto para determinadas pretensiones.

Conviene, en este contexto, profundizar en el alcance de las facultades judiciales a que

aluden estos artículos de la LJCA de 1998. Es relativamente frecuente el caso en que el
juzgador obvia los pasos a seguir que establece dicho articulado.
 Puede citarse la STS de 13 de mayo de 2005 (Asimismo, la STS de 17 de diciembre de
2013 (RJ 2014, 140) (rec. 2741/2010). Sin ignorar que el objeto del proceso lo representan
las pretensiones de la parte, aquella declara una vulneración del principio de
contradicción , ante la omisión del trámite del art. 33.2 de LJCA/1998, produciendo
indefensión a la parte. En consecuencia se ordena la retroacción de actuaciones:

«SEGUNDO. Pues bien, lo que importa para resolver este recurso de casación es que la Sala de
instancia no hizo uso de la facultad que le confiere el artículo 33.2 de la actual Ley de la
Jurisdicción y que, con igual contenido, le confería el artículo 43.2 de la Ley anterior.
Infringió, así, las exigencias derivadas del principio de contradicción, menoscabando el
derecho de defensa de las demandadas, pues ante la suma dificultad, si no imposibilidad, de
que éstas identificaran como motivo de impugnación el vicio de procedimiento en que
aquella Sala sustenta su fallo, y ante el hecho de que no se habían referido a tal hipotético
vicio en sus escritos de contestación a la demanda, ni en los de conclusiones, sólo mediante la
apertura del trámite previsto en aquellos artículos habrían quedado satisfechas aquellas
exigencias y preservado aquel derecho».

Esta doctrina jurisprudencial se entiende ante el hecho de que «la Sala de instancia (...)
resuelve, en cambio, apreciando un vicio de procedimiento que no había sido alegado, o
que, cuando menos, muy difícilmente hubiera podido ser identificado como motivo de
impugnación antes de que la sentencia se fijara en él».

En el artículo 33.3 de al LJCA se afirma que «esto mismo se observará si, impugnados
directamente determinados preceptos de una disposición general, el Tribunal
entendiera necesario extender el enjuiciamiento a otros de la misma disposición por
razones de conexión o consecuencia con los preceptos recurridos». Según la STS de 2
diciembre 2010 (RJ 2010, 8783): «ciertamente en el suplico del escrito de demanda la
asociación recurrente no menciona expresamente a las Ordenes de 26 de marzo de 2003
como objeto de su pretensión. Sin embargo, en el escrito de interposición del recurso
contencioso administrativo sí las indica como actos impugnados y en el punto IV de los
Hechos del escrito de demanda se alude a ellas como simple materialización de lo
dispuesto en el Decreto impugnado. En estas condiciones, y siendo efectivamente dichas
Ordenes simple desarrollo del artículo 17.3 del Decreto, como ellas mismas ponen de
manifiesto, si el Tribunal consideraba que el artículo 33.3 LJ le autorizaba para declarar
su nulidad como normas derivadas de un precepto del Decreto también anulado,
hubiera debido, tal como impone dicho precepto, dar previamente audiencia a las
partes para que formularen las alegaciones que estimaren pertinentes sobre esa
cuestión. Al no haberlo hecho así ha incurrido más que en incongruencia en infracción
de la garantía procesal que establece el artículo 33.3 LJ y procede, en consecuencia,
casar la sentencia y reponer las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia por
la Sala de instancia para que ésta conceda a las partes la audiencia que regula dicho
precepto».

Es decir, han de seguirse estas pautas para evitar «sentencias sorpresa».

F. INCIDENCIAS EN CUANTO AL PLAZO

Puede ocurrir que la demanda se hubiera presentado fuera de plazo. En este caso, venía
estimándose que el Juzgado o Sala, de oficio, declarará por auto la caducidad del recurso
(ATS de 27 de noviembre de 1997).

En vigencia del artículo 67.2 de la LJCA 1956, se llegaba a decir que el plazo es en
estos casos «fatal, improrrogable e insubsanable» sin que procedan las previsiones
sobre rehabilitación de trámites procesales (STS de 29 de mayo de 1997, apoyándose en
que la demanda no es un mero trámite sino la formulación del propio recurso). La
 caducidad operaba por tanto ope legis ya que su declaración por el Tribunal es actividad
de mera constatación (ATS de 10 de junio de 1996; ATS de 25 de junio de 1996; STS de 20
marzo de 1996).

En realidad, éste venía siendo el criterio dominante (SSTS de 24 de abril de 1984; de 13

de junio del mismo año; y 22 de junio de 1987; críticamente, con otra jurisprudencia, P.
GONZÁLEZ SALINAS, REDA , 83, 1994, p.457).

Sin embargo, y en contra de dicho criterio legal y jurisprudencial, la nueva LJCA deja
bien claro que se admitirá el escrito de demanda, y producirá sus efectos legales, si se
presenta dentro del día en que se notifique el auto de caducidad. Esta regla en cuanto a
los plazos, se extiende a otros muchos casos por mor del artículo 128.1 in fine de la LJCA,
salvo a los plazos para preparar o interponer recursos. Incluso, en la práctica, se admite
el escrito de demanda si éste se presenta después de terminado el plazo de veinte días
pero antes de que se declare la caducidad, situación que no está prevista en la letra de la
LJCA, pero que se asemeja a la situación que prevé el artículo 73.3 de la LPAC («se
admitirá la actuación del interesado y producirá sus efectos legales, si se produjera
antes o dentro del día que se notifique la resolución en la que se tenga por transcurrido
el plazo»). Sobre el plazo de la demanda resulta imprescindible tener en cuenta el
artículo 128 (véase infra comentario a este precepto).

2. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA (ARTÍCULOS 54 Y 56 DE LA LJCA)

A. TRASLADO DE LA DEMANDA

En el caso común en que el procedimiento se inició mediante recurso contencioso-

administrativo, una vez se ha presentado la demanda se dará traslado de la misma, con
entrega del expediente administrativo, a las partes demandadas que hubieran
comparecido, para que la contesten en el plazo de veinte días ( artículo 54 de la LJCA).
La contestación de la demanda puede definirse como el acto de oposición a la
pretensión que se ejercita en la demanda.

B. LA RECONVENCIÓN

En los contencioso-administrativos no hay reconvención. Por todas la STS de 7 de

noviembre de 1991 afirma:
«El problema de la admisión o no de la reconvención efectivamente se ha discutido en el
proceso contencioso-administrativo donde la Ley de esta Jurisdicción no hace referencia
alguna a la figura. Pero hoy ha de considerarse resuelto no sólo porque la doctrina es
unánime en su negativa sino porque la propia jurisprudencia de la Sala III del TS, así lo ha
declarado. Sirva de ejemplo la Sentencia de la Sala III de 31-1-1989 en la que categóricamente
se afirma que no cabe por el demandado formular en su escrito de contestación la petición de
que se declare la nulidad del Acuerdo de la Administración, ya que tal petición implica el
ejercicio de reconvención, inexistente, según una constante jurisprudencia en el proceso
contencioso-administrativo, atendidas sus especiales características» (sentencia del TSJ de
Andalucía, sede de Granada, de 26 de junio de 2000).

Así por ejemplo, si la Administración insta la resolución de un contrato por

incumplimiento del contratista, los órganos jurisdiccionales generalmente permiten al
demandante no sólo defenderse frente a la resolución probando ausencia de
incumplimiento culpable, sino (en su caso) también alegar que es la Administración
quien incumple o quien adeuda cantidades al actor. «Generalmente» los tribunales
 acceden a enjuiciar todas estas pretensiones, pese a la inexistencia de reconvención.
Pero tal incumplimiento del contratista puede ser falaz y la demandada puede estar
eludiendo una causa de resolución contractual por desistimiento de la Administración o
su propio incumplimiento culpable.

Por ello, para mayor seguridad, puede ser (en el caso concreto) conveniente formular
(siguiendo el ejemplo) una petición pretendiendo al menos las cantidades
correspondientes por la liquidación del contrato y que la Administración intenta evitar
al haber tomado la iniciativa forzando la resolución culpable del contratista.

En el primer contencioso el contratista se defenderá frente a la resolución pretendiendo

la anulación. En el segundo contencioso, que no necesariamente se acumulará al
primero (según informan algunos ejemplos en la práctica, a nuestro juicio de forma no
comprensible), se enjuiciará una pretensión a un acto (declarativo de la deuda que
interesa). Esto último, como ya nos consta, en nuestro Derecho se canaliza a través de la
acción de anulación contra el acto denegatorio de la petición, acto expreso o presunto.

C. EXCEPCIONES PROCESALES. LA «EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS»

Una reflexión no del todo diferente se impone respecto de las excepciones procesales
que, en la práctica procesal no operan como tales, pese a que se descubren en cierto
modo si se presta atención.

Así se aprecia por ejemplo, en la «exceptio non adimpleti contractus» en el propio

Derecho administrativo (véanse tomos 1 –principios generales del Derecho
administrativo– y 3, «contratos» de este Tratado).

Puede citarse la STS de 25 de mayo de 2004, en un caso en que el Ayuntamiento no optó

por accionar resolviendo el contrato, pero sí por excepcionar el incumplimiento de
contrario:
«Para intentar sostener esas infracciones el Ayuntamiento reitera la denuncia realizada en el
proceso de instancia de que la concesionaria incumplió las obligaciones contractuales que le
incumbían en cuanto a la suscripción de la póliza seguros, el pago de la prórroga del contrato
y el abandono de las instalaciones, dejándolas vacuas y expeditas, al finalizar la prórroga.
Con ese presupuesto se argumenta que tales incumplimientos de la concesionaria permitían al
Ayuntamiento acordar la resolución del contrato y no lo hizo así, pero esto no le impedía
excepcionarlos frente a la reclamación de dicha concesionaria. Esa excepción , por un lado, es
defendida en el marco regulador de la resolución contractual, y se dice que es “una
posibilidad jurídica amparada por el principio de que el que puede lo más puede lo menos”.
Por otro lado, se señala que la negativa del Ayuntamiento, ante el incumplimiento de la
concesionaria, estaría amparado en el tradicional principio de la “ compensatio in mora ” que
consagra el artículo 1100 del Código civil (En las obligaciones recíprocas ninguno de los
obligados incurre en mora si el otro no cumple o se allana a cumplir debidamente lo que le
incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el
otro).

Lo que el recurso de casación viene a plantear en esos dos primeros motivos es que existían
incumplimientos por parte de la concesionaria que facultaban al Ayuntamiento para oponer,
como así hizo, frente a la reclamación de la obligación que le incumbía de abonar el valor de las
instalaciones al fin del contrato, la llamada excepción de contrato no cumplido (exceptio non
adimpleti contractus) que acompaña a las obligaciones sinalagmáticas; y lo que se reprocha a
la sentencia recurrida es que, al no amparar esa excepción ejercitada por el Ayuntamiento a
través de su negativa al pago reclamado, incurrió en las infracciones denunciadas en esos
motivos de casación primero y segundo (sin embargo, el TS en este caso no estima que haya
habido incumplimientos esenciales, al ser éste un posible presupuesto para que la excepción
pueda aplicarse, según ejemplificaremos después)».
 De esta forma, puede en Derecho formularse «oposición», a la acción ejercitada,
alegando incumplimiento de contrario, para justificar el no cumplimiento propio e
intentar hacer recaer en la contraparte las consecuencias jurídicas negativas de los
hechos existentes 5). O para pretender directamente la cesación de una obligación que
deviene por tal motivo injustificada . Cuando esto ocurre (incumplimiento) se carece de
legitimidad y legitimación material para exigir el cumplimiento de contrario 6).

Permite por ejemplo, esta excepción protestar o reaccionar contra acciones de

incumplimiento ejercitadas indebidamente de contrario. Su carácter reconvencional es
del mayor interés considerando que en el proceso contencioso-administrativo no
procede la reconvención y, sin embargo, de esta forma viene a conseguirse este efecto
pretendido. De hecho, no faltan sentencias que han aludido a esta utilidad de la
«exceptio non adimpleti contractus» con carácter materialmente reconvencional (STSJ de
Castilla y León, Sala de Burgos, de 9 de junio de 2006; STSJ de Castilla y León de 8 de
junio de 2001) 7).

También en la demanda el particular ha de poder alegar esta « exceptio non adimpleti

contractus » en casos de reclamaciones instadas por una Administración incumplidora
(tal como hemos expuesto supra y en el tomo I de este Tratado). En estos casos
contamos, así, con un medio de reforzar las garantías de los justiciables, a fin de que se
desarrolle una tutela judicial efectiva de sus derechos. La jurisdicción contencioso-
administrativa tiene que tener a su alcance todas las herramientas procesales posibles.
En este ámbito actuará como una excepción en sentido más genuino. La calidad de la
justicia administrativa puede mejorar, por tanto, con la aplicación de este tipo de
técnicas procesales.

D. CONTESTACIÓN DE LOS CODEMANDADOS

En particular, en relación con la contestación a la demanda de los codemandados

pueden plantearse algunos problemas significativos.

¿Puede un codemandado defender un interés jurídico contrario al acto objeto del

proceso, que ha sido recurrido por el recurrente, si ello interesa a sus pretensiones?
¿Puede su posición coincidir con la de un recurrente del acto?

Nuevamente, en el fondo, se presenta en este contexto el problema de los plazos breves

de impugnación y los intentos de los particulares de defenderse en un momento ulterior
a la impugnación en el plazo debido.

Pese a que en la práctica procesal hemos observado algún resultado no coincidente con
la doctrina principal en la materia, hoy día está consolidado que el codemandado solo
puede defender la legalidad del acto, conforme a su posición de parte demandada, no
las pretensiones del recurrente. Sobre estas cuestiones puede citarse la STS de 22 de
febrero de 2006 8):

«Es decir, que como denuncia la también codemandada y personada en los autos, Sociedad
Española de Cirugía Oral y maxilofacial al contestar la demanda, quien comparece como
codemandada, y que bien pudo recurrir el Real Decreto impugnado si lo consideró contrario a
sus intereses, al no hacerlo así, pretende ahora desde esa posición procesal en la que
únicamente podría apoyar la desestimación del recurso, exactamente lo contrario, es decir, su
estimación y la nulidad de la disposición general combatida en el aspecto en que lo refuta la
Corporación recurrente. De ahí que la Sociedad Española de Cirugía Oral y maxilofacial
solicite de la Sala que ante la falta de legitimación de la Sociedad Española de Cirugía Bucal
para defender desde su posición procesal la estimación del recurso se inadmitan sus
pretensiones, y se le condene en costas por lo que considera una postura procesal temeraria.
El art. 21.1.b) de la Ley de la Jurisdicción vigente considera parte demandada a “las personas
o entidades cuyos derechos o intereses legítimos pudieran quedar afectados por la estimación
de las pretensiones del demandante”.

En consecuencia nadie que no se halle en esa posición puede comparecer en el proceso como
parte demandada o codemandada como ha ocurrido en este caso. La Sociedad Española de
Cirugía Bucal compareció en el proceso invocando su condición de demandada y
manifestando que la estimación de la pretensión de la parte recurrente podría afectar los
derechos e intereses legítimos de la entidad que representaba y de sus miembros. Partiendo
de esa afirmación la Sala aceptó su personación y le tuvo por parte demandada, si bien al
contestar la demanda se aparta de esa posición y solicita la anulación del Real Decreto,
convirtiéndose de ese modo en parte recurrente y no demandada.

Ese cambio de posición procesal es contrario a la Ley, de modo que si bien la Sala no puede
inadmitir el proceso en relación con quien no es demandante en el mismo, sí puede
desconocer la posición de la demandada que no postula el rechazo del recurso sino que por el
contrario pretende su estimación.

En este sentido de proscripción del cambio de postura procesal en el recurso citamos lo

declarado por la Sección Primera de esta Sala en Auto de veintidós de enero de dos mil uno,
que desestimó el recurso de queja interpuesto contra el Auto de 29 de octubre de 1999 de la
Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de
Valencia, dictado en el recurso núm. 5047/1995, y que declaró bien denegada la preparación
del recurso de casación.

En el fundamento de Derecho tercero de la resolución citada, expusimos lo que sigue: “El

recurso de queja no puede prosperar, ya que aun cuando la figura del coadyuvante ha
desaparecido con la nueva Ley Jurisdiccional y la legitimación para el ejercicio de acciones
frente a la Administración se regule de forma que englobe a los titulares de derechos
subjetivos e intereses legítimos, sin embargo, ello no implica la posibilidad de que dichos
interesados puedan personarse en un recurso interpuesto por otro interesado fuera del
supuesto contemplado en el apartado 21.1.b) de la Ley. En efecto, el artículo 19 de la Ley
Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa regula la legitimación activa ante el
orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo, estableciéndose en los artículos 31 y
siguientes, al demandante, como la única persona que puede pretender la declaración de no
ser conforme a Derecho y, en su caso, la anulación de los actos y disposiciones susceptibles de
impugnación. De otro lado, es el artículo 21 de la Ley, el que regula la figura del interesado en
el proceso, cuya personación se produce después de haberse iniciado éste, y cuyos derechos o
intereses legítimos son contrarios a los del demandante, ya que pueden quedar afectados por
la estimación de las pretensiones del demandante.

Por tanto, en lo único que ha cambiado la regulación actual es en la desaparición de la figura

del coadyuvante, entendiendo que todo el que se persone en el recurso como titular de un
derecho subjetivo o interés legítimo para sostener la conformidad a Derecho de la
disposición, acto o conducta de la Administración, actúa como codemandado, pero si con la
Ley Jurisdiccional de 1956 no se acogía la figura del coadyuvante del demandante, con la
actual tampoco se permite la posibilidad de personarse como tercero interesado con
pretensiones contrarias al acto recurrido y en apoyo de las tesis del demandante.

En este sentido se ha pronunciado esta Sala en Autos de 16 de julio de 1996, 31 de enero de

1997 y 18 de mayo de 1998 recaídos en los recursos núms. 845/94, 100/95 y 2751/96, y en la
Sentencia de 25 de febrero de 1999 (RJ 1999, 1493) recaída en el recurso núm. 478/93, cuya
doctrina, aun cuando referida a la figura del coadyuvante del demandante, puede ser
trasladada a la nueva regulación conforme se ha visto más arriba, según la cual: “Por mucha
amplitud que constitucionalmente se haya reconocido al concepto de interesado, es lo cierto
que en la vigente legislación reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa –
art. 30 LJCA– la figura del coadyuvante solamente está prevista en nuestro ordenamiento en
defensa de la Administración que actúa como demandada o como demandante en el proceso
de lesividad. De ahí que no quepa admitir la intervención (...) en el concepto que solicita de
coadyuvante del demandante, ya que de accederse a lo que ahora pretende, además de lo
dicho, se desconocería el régimen de plazos para recurrir” (auto de 16 de julio de 1996) “ni
puede reconocérsele otra actividad procesal que la enderezada a defender la legalidad de los
actos impugnados en el proceso ni, en consecuencia, legitimación para interponer recurso de
 casación contra una sentencia desestimatoria de las pretensiones ejercitadas contra aquellos”
(Sentencia de 25 de febrero de 1999).

Por último, debe indicarse que no se lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva
proclamada en el artículo 24 de la Constitución porque no pueda personarse en un proceso
Contencioso-Administrativo ya iniciado con pretensiones contrarias al acto o disposición
recurridos por cuanto en tanto que titular de un derecho o interés legítimo ha tenido
oportunidad de recurrirlo directamente como demandante dentro de los plazos establecidos
por la Ley para recurrir”.

En consecuencia la Sala ha de desconocer la presencia en el proceso de quien compareció

como demandada si bien pretendió la estimación del recurso adoptando a posteriori la
postura mantenida por el recurrente, declaración que se debió efectuar en su momento pero
que se hace ahora y que se llevará al Fallo de la Sentencia».

Igualmente, según la sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 6 de julio de

2011 (RJCA 2011, 837) el codemandado en instancia solo puede defender la legalidad del
acto recurrido. Y, si la sentencia anula el acto, no puede el codemandado variar su
postura defendiendo, en apelación, la decisión judicial que anula tal acto recurrido que
anteriormente defendió. Ha de defender la misma postura del ente público que dictó el
acto anulado.

Podrá subyacer en este contexto que el plazo de recurso se ha podido pasar al

interesado en recurrir 9). En estos casos la vía de la revisión del acto nulo ofrece al
particular algunas posibles soluciones (véase el tomo 1 de este Tratado). O bien intentar
«crear» un acto, si es factible, mediante una petición ante la Administración, vía, como
ya nos consta, tan abierta como incierta. O intentar apelar.

Los tribunales y el propio ordenamiento limitan esta vía de defensa por motivos de
seguridad jurídica, al igual que lo hacen en estos casos en que un interesado se persona
en el proceso e intenta defender la posición del demandante, saliendo al paso la
jurisprudencia (STS de 14 mayo 2001) de que, en estos casos, o bien se recurre en plazo,
o bien no cabe personarse después para defender el interés del recurrente:

«Es consolidada y uniforme la jurisprudencia que declara que por mucha amplitud que
constitucionalmente se haya reconocido al concepto de interesado, es lo cierto que a tenor de
lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 , la figura del coadyuvante
solamente está prevista en nuestro ordenamiento en defensa de la Administración que actúa
como demandada o como demandante en el proceso de lesividad. Consiguientemente, el
interés legítimo que pueda tenerse en la revocación de un acto administrativo solamente
puede canalizarse procesalmente a través de la demanda, por lo que es conforme a derecho
el pronunciamiento de la resolución judicial recurrida, cuando advirtió que la recurrente en
casación debía haber interpuesto recurso contencioso-administrativo y solicitado
posteriormente, si a su derecho conviniere, la acumulación. No es obstáculo para alcanzar
esta conclusión que el Ayuntamiento demandado no le hubiera notificado el expediente de
resolución del contrato, pese a su condición de interesada en el mismo, pues en tal caso
habría podido interponer recurso contencioso-administrativo contra la resolución municipal
cuando hubiera tenido conocimiento de ella, conforme a la doctrina de las llamadas
“notificaciones defectuosas”, solicitando posteriormente la acumulación al proceso
preexistente.

La recurrente en casación alega en apoyo de su tesis que solicitó la ampliación del recurso
contencioso-administrativo a la resolución administrativa del Ayuntamiento de... por la que
se denegó su petición de declaración de nulidad del expediente de resolución contractual, por
no habérsele tenido como parte en el mismo. No hay constancia en los autos de instancia de
tal solicitud de ampliación, pero en cualquier caso es evidente que semejante dato, lejos de
fundamentar la estimación del presente recurso, abunda en la procedencia de su desestimación,
porque contra este acuerdo consistorial pudo haber promovido el correspondiente recurso
contencioso-administrativo, lo que no hizo, sino que, contraviniendo la legislación procesal,
trató de incorporarse como demandante a un proceso promovido por otra entidad» .
 Finalmente, una observación de la praxis. Y es llamar la atención sobre un fenómeno
algo extraño, que es el valor mayor que en los procesos suele otorgarse a la defensa de
la Administración, frente a las alegaciones del codemandado , lo que a veces no tiene
ninguna justificación. Se observan casos en que incluso el juzgado o sala se apoya
directamente, para la desestimación del recurso, en los escritos del codemandado, pese
a que la sentencia alude a que lo dice la Administración . Es habitual una mayor calidad
de los escritos del codemandado, que es quien realmente puede sufrir de forma más
inmediata las consecuencias del proceso y posible sentencia (el dueño del hotel cuya
licencia se ha recurrido, el funcionario cuya plaza se ha impugnado, el contratista cuya
adjudicación se ha recurrido). Esta actitud judicial es una nueva reminiscencia del
contencioso objetivo, dando más valor a quien originó el acto administrativo,
presuponiendo que el contencioso tiene como función controlar su legalidad. En un
contencioso subjetivo basado en la tutela de los derechos de las partes estos hechos no
tienen sentido. Sin embargo, es cierto que en todos los países de nuestro entorno la
presencia de la Administración tiene mayor peso.

E. EL DEMANDANTE ANTE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Puede aconsejarse al letrado del demandante que preste atención al momento de

recepción de la contestación a la demanda, porque puede hacer necesaria alguna
actuación procesal a la luz de lo alegado en la contestación. Podrá ser necesario
contradecir algunos de los hechos expuestos en la contestación o subsanar posibles
defectos procesales invocados de contrario, o presentar documentos en muy breve plazo
procesal una vez recibida la contestación a la demanda.

Si la Administración se ha mantenido en silencio en la vía administrativa, podrá mostrar

sus armas procesales sólo en la contestación a la demanda, si es que la formula, porque
algunas veces incluso se descubren los argumentos en fase de conclusiones.

La posición del recurrente a veces no es fácil porque, sin incurrir en desviación

procesal, habrá que contradecir la postura de la Administración, que se descubre ahora,
con los «motivos» de defensa pertinentes.

F. LA FORMA DE LA CONTESTACIÓN

Es la misma que la de la demanda (artículo 56, véase ya supra ). En consecuencia, a la

contestación de la demanda las partes podrán acompañar los documentos en que
directamente funden su derecho, en los mismos términos y con el mismo fin que la
demanda, es decir, a efectos de probar la veracidad de los motivos aducidos ( artículo
56.3 de la LJCA). Tanto en la demanda como en la contestación se harán continuas
remisiones al folio correspondiente del expediente administrativo en que se apoyen las
afirmaciones que se realicen en tales escritos, en especial en el escrito de contestación,
ya que la Administración se basará esencialmente en dicha documental pública.

Finalmente, han de mencionarse dos regulaciones procesales que constan en los

apartados dos y cuatro del artículo 54 de la LJCA de 1998 cuya aplicación no es
habitual en la práctica. El primero de los citados faculta al defensor de la
Administración demandada a solicitar la suspensión del procedimiento por un plazo de
veinte días para comunicar su parecer razonado a aquélla cuando estime que la
disposición o actuación administrativa recurrida pudiera no ajustarse a Derecho.

El apartado final del artículo 54 se refiere específicamente a las Entidades Locales: «si la
Administración demandada fuere una Entidad Local y no se hubiere personado en el
 proceso pese a haber sido emplazada, se le dará no obstante traslado de la demanda
para que, en el plazo de veinte días, pueda designar representante en juicio o comunicar
al Juez o Tribunal, por escrito, los fundamentos por los que estimare improcedente la
pretensión del actor» 10).

FOOTNOTES
1

R. DE VICENTE DOMINGO, La demanda en el proceso contencioso-administrativo , Madrid 2017

Sobre esta cuestión de la demanda y la pretensión ejercitada, desde un punto de vista práctico
se entiende que la pretensión viene refiriéndose a la «petición en el suplico de la demanda»
(STS de 25 de noviembre de 1996; STS de 15 de noviembre de 1996). Basta pues con una
presentación clara de las «peticiones» de las partes. En este sentido, viene entendiéndose que la
pretensión ha de «concretar con claridad a favor de quién se pretende» (STS de 18 de julio de
1996).

En este sentido, la STS de 27 de julio de 2017 (RJ 2017, 3981) (rec. 956/2015) apuesta por el
criterio antiformalista y pro actione en relación con demandas deficientes.

«Conforme con la doctrina de las SSTS de 20 junio 1960 y 9 marzo 1974, si bien es cierto que
aquellos fundamentos no han sido articulados de forma separada e independiente de las
cuestiones fácticas también lo es que la justificación legal de la pretensión ejercitada se deduce
del escrito de demanda en la que se hace referencia a determinados preceptos legales lo que
impide aceptar que de forma absoluta se hayan omitido los fundamentos jurídicos del recurso
sino que más bien se incurrió en un defecto de redacción no impeditivo de la identificación del
objeto y de la causa de este proceso». (Sentencia Tribunal Supremo [Sala de lo Contencioso-
Administrativo], de 21 septiembre 1985).

Es más, por ejemplo, la STSJ de Baleares de 21 de septiembre de 2006 llega a la conclusión de

que el Ayuntamiento puede oponer –a la acción de pago– el incumplimiento de la contraparte,
de modo que si no lo hace se entiende que renuncia a tal defensa, FJ segundo, apartado 2.
6

Tal como plantea la STSJ de Extremadura de 26 de julio de 2007 cuyo enjuiciamiento se enfrenta
plenamente con esta excepción. En este caso, un contratista encargado de desarrollar funciones
de cobro de valores y sanciones en el «servicio de recaudación de la Corporación municipal»
reclamaba distintas cantidades en concepto de compensaciones por trabajos, daños y perjuicios
y reequilibrio económico financiero, pero resultaba que «sí consideramos aplicable la
excepción que ha sido apreciada por el Juzgador de Instancia, pues conforme a reiterada
doctrina jurisprudencial, el recurrente carece de legitimación para instar el cumplimiento de un
contrato que él no cumple voluntaria y deliberadamente. Y ello por cuanto, según sentencia del
Tribunal Supremo de 3 diciembre 1992, “ no tiene derecho a pedir el cumplimiento el contratante
que incumple sus obligaciones , y es necesario que quien reclama haya cumplido lo que le
incumba”. Es evidente, según resulta de la lectura de las sentencias del Tribunal de Cuentas que
obran en el expediente (tanto la de 30 de diciembre de 2003, dictada en primera instancia, como
la de 16 de diciembre de 2004, dictada en el recurso de apelación), el perjuicio causado por el
recurrente al Ayuntamiento de... por importe de 416.681,72 euros, subsumible en el concepto de
alcance y en consecuencia en el ilícito establecido en el art. 72.1 de la Ley de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y ello derivado de las funciones del recurrente como
recaudador municipal durante los ejercicios de 1986 a 1999. Ello sin duda determina un
incumplimiento de sus obligaciones básicas, lo que conlleva que entendamos aplicable la
excepción articulada por el Juzgador de Instancia. Pero además de todo ello, hemos de decir que
no advertimos los incumplimientos aludidos por parte de la apelante, huérfanos de toda
acreditación».

«No se necesita la previa reclamación judicial bastándole con defenderse cuando sea
demandada por quien no cumplió lo convenido» y, sin necesidad de formular reconvención ,
cuya doctrina es de sustancial aplicación a todos aquellos supuestos en que una parte
contratante, en el caso de obligaciones contractuales recíprocas, cual es el que ahora nos ocupa,
pretende la rescisión de un contrato, protestado el incumplimiento de sus obligaciones por la otra
parte contratante , cuando ella a su vez no ha cumplido con las obligaciones que contrajo en el
mismo contrato. En definitiva la «exceptio non adimpleti contractus» debe ser apreciada, pues la
jurisprudencia lo admite también para los contratos de arrendamiento, que es de carácter
bilateral o sinalagmático, en el que ambas partes se obligaron recíprocamente una respecto de
otra, lo que supone que si alguna de las partes reclama a la otra el cumplimiento de su
obligación sin haber realizado la suya propia o sin ofrecer su realización, podrá la parte
demandada oponer la excepción de contrato no cumplido o cumplimiento irregular, excepción
que si bien nuestro Código Civil no contempla explícitamente, se desprende del principio que
inspira su artículo 1124 y de otros preceptos como el artículo 1100, apartado último, y, como se
ha visto, está reconocida por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, sin que sea precisa la
previa petición, ya que basta con defenderse.
 8

Igualmente, STSJ de Murcia de 20 de mayo de 2005; F.J. MARCOS MUÑOZ, «Los codemandados en el
orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Su intervención en el proceso y en el
procedimiento administrativo. Referencia obligada a la responsabilidad patrimonial de la
Administración», Noticias Jurídicas, agosto 2017.

«Y ello contando con que no es posible una pretendida posición de codemandante o

coadyuvante del actor porque “si se admitiera la postura del coadyuvante del actor nos
encontraríamos ante una puerta abierta al fraude procesal, pues transcurrido el plazo para
impugnar se permitiría la entrada de personas interesadas en la anulación del acto siendo así
que la manifestación de su voluntad contraria al mismo se hallaba sujeta a unos plazos que no
se respetaron”» (ATS de 14 de noviembre de 1997; ATS de 22 de enero de 2001).

10

Se ha llegado a valorar positivamente este precepto ya que permite a las Entidades Locales la
«posibilidad de hacer llegar al órgano jurisdiccional las razones que justifican el acto o
disposición recurrida, sin necesidad de comparecer debidamente representados. Esta solución
para Entidades Locales de presupuestos reducidos y asuntos de pequeña cuantía puede resultar
útil, a la vez que simplifica el proceso» (J. M. ÁLVAREZ-CIENFUEGOS SUÁREZ/J. GONZÁLEZ RIVAS, Análisis
teórico y jurisprudencial de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa , Pamplona, 1998,
p. 167). Esta regulación parece inspirarse en el artículo 68.5 de la LJCA de 1956; en este sentido,
se ha afirmado que si bien la justificación de este último era clara (abrir un plazo para
suministrar antecedentes al Abogado del Estado para la mejor defensa en juicio) esta
justificación o presupuesto ha dejado de existir desde el momento en que el artículo 447 de
la LOPJ no prevé la representación de las Entidades Locales a través del Abogado del Estado
(por todos, J. GONZÁLEZ PÉREZ, Comentarios § 54; otras veces, como ya nos consta, la LJCA
contiene regulaciones que afectan a la Administración local, no tan favorables como las
previstas para otras Administraciones: artículo 19.1.e en comparación con el del artículo
19.1.c de la LJCA, artículo 44.2 de la LJCA en relación con los artículos 65 y 66 de la
LBRL).

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Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Cuarta Parte. Procedimiento contencioso-administrativo en primera o única
instancia
Capítulo XXVI. Alegaciones previas (artículos 58 y 59 LJCA)

Capítulo XXVI

Alegaciones previas (artículos 58 y 59 LJCA)

Sumario:

1. Régimen jurídico (artículo 58 de LA LJCA)

2. Tramitación (artículo 59 de la LJCA)

1. RÉGIMEN JURÍDICO (ARTÍCULO 58 DE LA LJCA)

El sentido de este trámite está en hacer posible una verificación de la admisibilidad (no
de la estimación o del «fondo») del recurso una vez se ha presentado la demanda, a
efectos de evitar la tramitación de un proceso improcedente.

Las alegaciones previas se configuran como un derecho del demandado que le permite
la satisfacción de sus pretensiones (STS de 22 de noviembre de 1996).

En el escrito de alegaciones previas las partes demandadas alegarán los motivos que
pudieran determinar la incompetencia del órgano jurisdiccional o la inadmisibilidad del
recurso con arreglo a lo dispuesto en el artículo 69 (donde se regula el pronunciamiento
de inadmisibilidad en la fase de sentencia; STSJ del País Vasco de 17 de noviembre de
2005).

Como tal «derecho del demandado» las alegaciones tienen carácter potestativo, ya que
las «alegaciones» de inadmisión pueden hacerse también en la contestación de la
demanda.

Si los motivos –que se invocan en este trámite de las alegaciones previas– han sido
desestimados como alegación previa pueden ser nuevamente alegados en la
contestación de la demanda.

La LJCA de 1998 lo admite en el inciso final del artículo 58.1 terciando en la polémica
 jurisprudencial de los años precedentes en torno a la admisión o no de esta posibilidad
de reiteración de dichas causas en la contestación; «lo admite», salvo respecto del
motivo de incompetencia del órgano jurisdiccional, ya que en virtud del artículo 69,
regulador de las causas de inadmisibilidad del recurso, no es posible este
pronunciamiento de incompetencia en dicha sentencia. Es decir, no siendo posible que
la sentencia declare la inadmisibilidad del recurso por causas de incompetencia, es
evidente que carece de sentido mantener este motivo en el trámite de contestación de la
demanda (y véase el propio tenor literal del artículo 58.1).

Se trata de un trámite del que se hace a veces uso en la práctica procesal. Si el juzgador
comparte el criterio de las alegaciones previas el proceso termina fulminantemente, sin
perjuicio de la apelación contra la resolución que pone fin al contencioso de instancia.

Otras veces se observa, no obstante, una actitud judicial que elude un enjuiciamiento a
fondo de la causa de inadmisión planteada remitiendo su estudio al momento de la
sentencia, así la causa de legitimación.

2. TRAMITACIÓN (ARTÍCULO 59 DE LA LJCA)

La tramitación de esta fase de alegaciones previas no presenta especial complejidad.

El escrito de alegaciones previas se presenta dentro de los cinco primeros días del plazo
para contestar la demanda, que es de veinte días. Como ya nos consta, para hacer uso de
este trámite la Administración demandada habrá de acompañar el expediente
administrativo si no lo hubiera remitido antes.

Del escrito formulando alegaciones previas el letrado de la administración de justicia

dará traslado por cinco días al actor, el cual podrá subsanar el defecto, si procediera, en
el plazo de diez días. Evacuado el traslado, se seguirá la tramitación prevista para los
incidentes.

La presentación del escrito de alegaciones previas suspende el plazo para formular

contestación, plazo que se reanuda si el auto de resolución de las alegaciones es
desestimatorio, en cuyo caso dicho auto dispondrá que se conteste la demanda en el
plazo que reste a la parte demandada, pudiendo ésta, como sabemos, alegar
nuevamente las causas de inadmisibilidad del artículo 69 LJCA aunque hubiesen sido
desestimadas como alegación previa en el auto resolutorio de dicho trámite. Este
apartado tercero del artículo 59 merece también un comentario. La LJCA de 1956 fijaba
un plazo de 15 días fijos, en su artículo 73.2. La LJCA de 1998, en cambio, se refiere al
«plazo que reste»; así por ejemplo, si la parte demandada presenta el escrito de
alegaciones previas en el segundo día del plazo de los veinte días de contestación de la
demanda, le restarán dieciocho para contestar a la demanda, lógicamente si el auto
desestimara las alegaciones previas.

El auto desestimatorio de las alegaciones previas no será susceptible de recurso.

Si, por el contrario, el auto estima las alegaciones previas declarará la inadmisibilidad
del recurso, siendo dicho auto estimatorio recurrible conforme con los artículos 79, 80 y
87.

Una vez firme el auto estimatorio de las alegaciones previas, el letrado de la

administración de justicia ordenará la devolución del expediente administrativo a la
oficina de donde procediera. Si se hubiere declarado la falta de jurisdicción o de
competencia, se estará a lo que determinan los artículos 5.3 y 7.3 y dicho auto
 estimatorio.

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Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Cuarta Parte. Procedimiento contencioso-administrativo en primera o única
instancia
Capítulo XXVII. La prueba (artículos 60 y 61 LJCA)

Capítulo XXVII

La prueba (artículos 60 y 61 LJCA)

Sumario:

1. Petición del recibimiento del proceso a prueba (artículo 60.1 y 2 de la LJCA)

2. El problema de los oficios como prueba en el contencioso-administrativo
3. ¿Pericial o documental?
4. Presupuestos del recibimiento a prueba (artículo 60.2 de la LJCA)
A. «Disconformidad en los hechos»
B. «Trascendencia de los hechos»
C. «A juicio del órgano jurisdiccional»
5. La práctica de la prueba (artículos 60.4 a 60.6 de la LJCA)
A. Medios de prueba
B. Valoración de la prueba en relación con el conjunto de los restantes medios de
prueba y de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Valor especial de la prueba
en instancia. Límites
C. Práctica de la prueba
D. Infracción de garantías procesales en el trámite de prueba imputables a la propia
parte
6. La carga de la prueba. Los informes de la administración
7. Las diligencias finales (artículo 61 de la LJCA)
8. Artículo 61.5 de la LJCA. Extensión de efectos de las pruebas periciales a los
procedimientos conexos

1. PETICIÓN DEL RECIBIMIENTO DEL PROCESO A PRUEBA (ARTÍCULO

60.1 Y 2 DE LA LJCA)
A diferencia de los procesos declarativos civiles, los contencioso-administrativos
ordinarios discurren de una forma más pausada, para las partes procesales. En aquellos,
las audiencias previas de la LEC consiguen una mayor oralidad, pero provocan
elementos de improvisación y sobresalto 1) que pueden no redundar en beneficio de los
derechos de defensa de las partes.

Entrando en materia, como es evidente, la parte debe preocuparse de probar las

alegaciones de la demanda o contestación, no bastando con contestar los hechos de la
demanda (STS de 4 de noviembre de 1996; STS de 10 de enero de 1996 ).

En este mismo sentido, el artículo 282 de la LEC («iniciativa de la actividad probatoria»)

afirma que «las pruebas se practicarán a instancia de parte. Sin embargo, el tribunal
podrá acordar, de oficio, que se practiquen determinadas pruebas o que se aporten
documentos, dictámenes u otros medios e instrumentos probatorios, cuando así lo
establezca la ley».

El trámite de prueba, como actividad procesal de las partes, «tiende a lograr el

convencimiento del Juzgador sobre la realidad de los hechos alegados» (STS de 31 de
enero de 1996).

Conforme al principio de aportación de parte que impregna el proceso administrativo,

la regla general es que sean las partes quienes soliciten el recibimiento a prueba. En
virtud el artículo 216 de la LEC («principio de justicia rogada»): «los tribunales civiles
decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos , pruebas y pretensiones
de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales».

No obstante, también es posible que el Juez o Tribunal acuerde de oficio el recibimiento

a prueba y disponga la práctica de cuantas estime pertinentes para la más acertada
decisión del asunto (artículo 61, que será infra objeto de comentario).

Por otra parte, y como ya nos consta, la LJCA prevé asimismo la posibilidad de que el
recurso se falle sin necesidad de recibimiento a prueba (artículo 57 de la LJCA; así por
ejemplo, Auto de 13 de diciembre de 2011 del Juzgado de lo contencioso-administrativo
de Alicante PO 220/2011 no habiendo solicitado prueba ninguna de las partes).

Las partes pedirán el recibimiento del proceso a prueba por medio de otrosí, en los
escritos de demanda y contestación y en los de alegaciones complementarias (STS de 7
de octubre de 1997), indicando en dichos escritos en forma ordenada los puntos de
hecho sobre los que haya de versar la prueba (artículo 60.1 de la LJCA y STS de 22 de
noviembre de 1996) y, desde la Ley de medidas de agilización procesal de 2011,
Asimismo, los medios de prueba que se propongan.

Es decir, que a partir de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización

procesal, la proposición de prueba se realiza ya en los propios escritos de demanda o
de contestación a la demanda. En la práctica los juzgados y tribunales otorgan u
otorgaron de oficio trámite de subsanación cuando observan que en los escritos de
demanda y contestación no se han indicado los concretos medios de prueba de los que
las partes intenten valerse 2).

Según el artículo 56 LJCA, los documentos que se vayan a aportar como prueba han de
presentarse con los escritos de demanda y contestación, y si no obran en poder de las
partes, ha de designarse el archivo, oficina, protocolo o persona en cuyo poder se
encuentren. De hecho, después de la demanda y contestación no se admitirán a las
partes más documentos que los que se hallen en alguno de los casos previstos para el
proceso civil (artículos 269 y ss. LEC) y lo previsto en el artículo 56.4 LJCA.
 Pero si de la contestación a la demanda resultaran nuevos hechos de trascendencia
para la resolución del pleito, el recurrente podrá pedir el recibimiento a prueba y, desde
la Ley de medidas de agilización procesal de 2011, asimismo, deberá expresar los
medios de prueba dentro de los cinco días siguientes a aquel en que se haya dado
traslado de la misma y en tal caso, antes de la citación de vista o conclusiones, puede
hacer uso de su derecho a aportar documentos que tengan por objeto desvirtuar
alegaciones contenidas en las contestaciones a la demanda y que pongan de manifiesto
disconformidad en los hechos 3).

En la proposición de prueba de las partes las más comunes en este ámbito contencioso-
administrativo son las documentales y las periciales. Suele pedirse en primer lugar
como prueba documental pública el expediente administrativo, aunque no son pocos los
juzgados o tribunales que deniegan dicha prueba por entenderla innecesaria, puesto
que al remitirse el expediente éste se incorpora a los autos por imperativo legal 4). Y se
propondrán como documental los documentos adjuntos a la demanda o a la
contestación (materia ésta en la que debe tenerse presente la LEC, así en cuanto a la
impugnación de documentos).

Es habitual proponer pericial (por tanto, pericial de parte), en la que se apoyará la

propia demanda (al aportarse junto a ésta) y sobre todo las conclusiones. También
puede proponerse pericial judicial . Aquella presenta la ventaja del posible
posicionamiento del experto a favor del recurrente, frente al riesgo de la pericial
judicial que, no obstante, goza de la ventaja de su mayor consistencia probatoria
generalmente hablando. Los costes generalmente correrán a cargo de quien la propone
salvo criterio distinto en materia de imposición de costas, sin que debiera influir el
hecho de quién financia la prueba pericial judicial en el resultado de la misma. La
pericial judicial también podrá acordarse por el propio juzgador, lo que es
relativamente frecuente en la fase de ejecución de sentencia en cuanto a la
determinación de la cuantía de los posibles daños indemnizables.

2. EL PROBLEMA DE LOS OFICIOS COMO PRUEBA EN EL

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

También podrá proponerse que se libren oficios a organismos , como es frecuente en

los procesos civiles y ocurre a veces en los contenciosos, si bien en éstos el expediente
suple de modo no infrecuente estas necesidades.

Pensando en tales oficios, pero en general en la prueba documental, no queda claro

siempre en la práctica procesal el límite entre esta prueba documental y la prueba
testifical; es decir, si se hace un posible uso impropio de la documental (de libramiento
de oficios o expresión de declaraciones) encubriendo una auténtica testifical.

En este sentido, la SAP 203/2002 de Cuenca de 25 de julio de 2002 detecta un caso en que
la prueba pretendidamente documental propuesta por la entidad apelante para su
realización en la alzada no se trataba propiamente de tal clase de prueba, sino de una
testifical que quiso enmascararse bajo la apariencia de certificaciones a expedir por las
empresas (...) y, sin que contra este rechazo fuera interpuesto recurso.

Igualmente, para la STSJ de Madrid (Sala de lo Social) 351/2015 de 24 de abril de 2015

tales pruebas solo habrían tenido valor de prueba si se hubiera celebrado como pruebas
testificales.

Asimismo, el ATSJ de Murcia, Sala de lo contencioso, de 6 de julio de 2017 (PO 165/15),

 denegando los oficios por considerar que son testificales en el fondo.

Estas reticencias se extienden también (por la STSJ de Cataluña, Sala de lo Social,

2604/2012 de 4 de abril de 2012) a todo tipo de documento que incluye declaraciones
que no se presenten como pericial o se canalicen como testifical 5).

En esta línea, M. Á. LUELMO MILLÁN afirma que «la jurisprudencia ha descartado la

naturaleza documental de algunos medios (...), por constituir, en realidad, pruebas de
otra clase o carecer incluso de ese valor». Añadiendo que en estos casos puede haber
una «testifical impropia que debiera tener, salvo en ocasiones muy concretas y
excepcionales, un nulo o mínimo valor probatorio en cuanto que no permiten a la parte
contraria hacer uso de su legítimo derecho a repreguntar privando Asimismo, al
Juzgador de instancia –al menos en dicho acto– de solicitar las aclaraciones que estime
oportunas» 6).

Sin embargo, en mi opinión no debe cerrarse de tal forma a la parte la posibilidad de

tales oficios, por este tipo de motivos; aquellos permiten a la entidad en cuestión una
respuesta más meditada que la que propicia la testifical y siempre admitirá contraste o
contradicción en fase de conclusiones.

Una vez que termina el período de práctica probatoria, se declara conclusa la fase
probatoria y se ordena unir las pruebas a los autos. Pero si las partes no estuvieran de
acuerdo en la declaración de concluso del período probatorio, por ejemplo, porque se
hubiera omitido la práctica de alguna prueba admitida y declarada pertinente, han de
hacerlo valer recurriendo el proveído de declaración de finalización de la fase
probatoria y si no se estimara dicho recurso, han de ponerlo de manifiesto de nuevo en
la fase de conclusiones escritas o vista, todo ello a los efectos de poder alegar este motivo
de falta de práctica de la prueba admitida en el posterior recurso de apelación o de
casación.

3. ¿PERICIAL O DOCUMENTAL?

En esta línea argumental, cuándo basta con una documental o cuándo se precisa una
pericial remite al puro olfato o intuición del letrado; en caso de duda la tendencia es
asegurar optando por la segunda aun cuando pudiera bastar la primera. Nuevamente,
un asunto así, remite al «case law», observando algunas posibles referencias, pese a que
sería deseable llegar a un planteamiento de mayor certeza. Por ejemplo, la SAP de
Pontevedra 190/2009, de 23 de abril de 2009, es un caso ilustrativo de cómo la parte tiene
suerte y la Sala (revocando la sentencia de instancia que consideró que el recurrente no
había probado la ruina del edificio) considera que las documentales permiten apreciar
dicho estado de ruina aun cuando es verdad que habría sido mejor una pericial.

Por contrapartida, la SAP de Córdoba de 30 de septiembre de 1999 (AC 1999, 1840) 7))
es un ejemplo de la insuficiencia de la prueba cuando la parte presenta una documental
y a juicio del órgano jurisdiccional tuvo que haberse practicado la pericial en debida
forma («no es dable justificar hechos por medio de documentos cuando su apreciación
requiere conocimientos expertos»), «careciendo de valor como tal cuando se aporta
como prueba documental», sin bastar tampoco siquiera informes presentados a modo
de documentos adjuntos a la demanda o contestación 8).

La STS de 14 de junio de 2001 (rec. 7089/1996) es un ejemplo del intento del recurrente
en casación de hacer valer que su prueba pericial no se tuvo en cuenta, ya que el
tribunal de instancia se basó en el conjunto de la prueba documental para llegar a una
 determinada conclusión. Lo que se confirma por el TS, es decir, que tal documental
puede llegar a decidir el supuesto planteado pese a la existencia de pericial.

Una sentencia por la que el juzgador concluye que vale un informe como documental y
sin necesidad de ratificación de su autor (perito), es la SAP 279/2012 de Murcia de 24 de
julio de 2012, a la que nos remitimos.

Por su parte, la STS de 27 de junio de 2008 (contencioso-administrativo) recurso

782/2005 es un ejemplo de que puede ser demasiado riguroso (por el órgano de
instancia) denegar una prueba por el hecho de que no está propuesta en debida forma,
y, en todo caso, una pericial así ha de tener al menos el valor de documental. Ordenando
la retroacción de actuaciones.

En fin que como dice el Supremo, «las reglas de la sana crítica no están codificadas»
(citas de STS que tomo de la SAP 279/2012 de Murcia de 24 de julio de 2012). Desde
luego.

4. PRESUPUESTOS DEL RECIBIMIENTO A PRUEBA (ARTÍCULO 60.2 DE

LA LJCA)

A. «DISCONFORMIDAD EN LOS HECHOS»

Se recibirá el proceso a prueba (por el Juzgado o Tribunal) «cuando exista

disconformidad en los hechos y éstos fueran de trascendencia, a juicio del órgano
jurisdiccional, para la resolución del pleito» (artículo 60.3 de la LJCA; STS de 30 de
septiembre de 1996).

En todo caso, la LEC ha de tenerse presente, nuevamente, en lo relativo al trámite de

prueba, en cuanto a reglas de contenido elemental pero que conviene recordar. En el
artículo 281 de la LEC se nos dice que no es necesario probar los hechos sobre los que
exista conformidad entre las partes (...).

Conforme al artículo 283 de la LEC («impertinencia o inutilidad de la actividad

probatoria ») no deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo
que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente. Tampoco deben
admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y
seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos.
Nunca se admitirá como prueba cualquier actividad prohibida por la ley.

Por su parte, la «ilicitud» de la prueba se regula en el artículo 287 de la LEC.

Frente a los numerosos recursos que se plantean contra las sentencias de los Tribunales
de la jurisdicción contencioso-administrativa alegando la indefensión que produjo el
hecho del no recibimiento a prueba, el Tribunal Supremo insiste en que « no es
necesario recibir el pleito a prueba cuando los hechos relevantes para la resolución
del pleito estuviesen debidamente esclarecidos en el expediente administrativo, porque
éste, el expediente, se incorpora íntegramente al proceso y la prueba en aquél
practicada es valorada por el Tribunal de instancia (...), lo que es expresión de que el
Tribunal disponía de todos los elementos indispensables para dictar sentencia» (STS de
31 de enero de 1996; STS de 25 de abril de 1996; SSTS de 30 de octubre de 1996; y de 4 de
noviembre de 1996. Según la STS de 28 de junio de 1996, este hecho se explica en virtud
del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa).
 Es doctrina consolidada que «cualquier reflexión que se haga sobre la prueba en el
ámbito del Derecho procesal administrativo requiere, por una parte tener en cuenta el
carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa; (...) tener en cuenta el
carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa es necesario porque,
como regla general en la vía administrativa se cuestionan y debaten los hechos y se
practica la prueba y todo lo actuado en el expediente se incorpora al proceso
administrativo, de suerte que su contenido no puede ser desconocido por el órgano
jurisdiccional» (STS de 4 de mayo de 1992; STS de 20 de noviembre de 1996; STS de 27 de
febrero de 1997; sobre el tema, véase I. BORRAJO INIESTA, REDA , 61, 1989, pp. 127 y ss.).

En este sentido, se entiende que «no es necesario recibir el pleito a prueba cuando los
hechos relevantes para la resolución del pleito estuviesen debidamente esclarecidos en
el expediente administrativo , porque éste, el expediente, se incorpora íntegramente al
proceso y la prueba en aquél practicada es valorada por el Tribunal de instancia» (STS
de 31 de enero de 1996; STS de 25 de abril de 1996; etc.).

B. «TRASCENDENCIA DE LOS HECHOS»

Se recibirá el proceso a prueba cuando los hechos tuvieran trascendencia (artículo 60 de

la LJCA).

Se vulnera esta regla cuando la decisión de fondo habría sido alterada de practicarse la
prueba denegada y si se ha producido indefensión por no haberse practicado dicha
prueba. La STS de 25 de marzo de 1996 dice que «es doctrina de esta Sala y Sección que
el tema de la prueba se integra dentro de los aspectos esenciales del proceso cuando el
resultado de ella pueda afectar decididamente al sentido de la sentencia , de modo que el
no recibimiento a prueba del procedimiento puede generar indefensión». En este
sentido también la STS de 22 de noviembre de 1996; STS de 19 de julio de 1996; STS de 25
de marzo de 1998 AA , 36, 1998, § 698; ATS de 19 de mayo de 1998.

Si la prueba que es objeto de conflicto por haberse denegado no fue determinante para
la sentencia, no prospera el recurso contra la sentencia (STS de 12 de diciembre de 1996;
STS de 16 de diciembre de 1996: «téngase en cuenta que era una prueba que no era
decisiva»).

No prospera la contestación contra el no recibimiento a prueba cuando dicha prueba no

habría sido trascendente para la solución del fondo del asunto, como por ejemplo , la
presentación de un original en vez de una fotocopia que constaba en el expediente (STS
de 28 de marzo de 1996).

La LJCA ha previsto una regla especial para cuando el objeto del recurso fuera una
sanción administrativa o disciplinaria. En estos casos, el proceso se recibirá siempre a
prueba cuando exista disconformidad en los hechos, independientemente de su
«trascendencia» (artículo 60.3 in fine de la LJCA).

C. «A JUICIO DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL»

La valoración de la existencia o no de disconformidad entre los hechos y su

trascendencia para la resolución del pleito se aplican discrecionalmente por el órgano
jurisdiccional.

La Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa no confiere a las partes derecho

procesal alguno ni condiciona la decisión del Tribunal «en orden a estimar conveniente
dicho proveído, ni el momento anterior del proceso, para la determinación de lo que es
 trascendente para la resolución del pleito. Al no haber recibido el Tribunal el pleito a
prueba (...) es claro que dicho Tribunal disponía de todos los elementos necesarios e
indispensables para dictar sentencia, sin que se haya producido indefensión» (STS de 30
de enero de 1996).

Como puede apreciarse, el Tribunal conserva el dominio de la decisión sobre el

recibimiento a prueba. La STS de 25 de abril de 1996 argumenta que «la LJCA deja en
manos del Tribunal la valoración de los hechos sobre los que en su caso debe practicarse
la prueba» (igualmente, STS de 31 de enero de 1996). También deja en manos del
Tribunal la valoración de la trascendencia para la resolución o disconformidad entre los
hechos 9).

5. LA PRÁCTICA DE LA PRUEBA (ARTÍCULOS 60.4 A 60.6 DE LA LJCA)

10)

A. MEDIOS DE PRUEBA

En principio, la LJCA se remite a la LEC diciendo que la prueba se desarrollará con

arreglo a las normas generales establecidas para el proceso civil (artículos 281 y ss.
LEC).

Así pues, por lo que respecta a la remisión a la LEC interesa la regulación de los medios
de prueba (mencionados en el artículo 299 y cuya reproducción aquí resultaría ociosa).

La prueba documental (véase la STS de 14 de mayo de 1998 AA , 41, 1998, § 797) y la

prueba pericial son las más frecuentes en el proceso administrativo.

No puede por tanto extrañar que la regulación especial de la LJCA en materia de los
medios de prueba se haya referido a dicha prueba pericial en su artículo 60.6: «en el
acto de emisión de la prueba pericial el Juez otorgará, a petición de cualquiera de las
partes, un plazo no superior a cinco días para que las partes puedan solicitar
aclaraciones al dictamen emitido» (por ley 13/2009).

La prueba pericial requerirá una citación a las partes ratificándose el perito en su

informe y realizando preguntas y solicitando aclaraciones las partes al perito sea
judicial o de parte. Estamos ante una fase significativa, porque es generalmente el único
momento en que (en un procedimiento ordinario) las partes toman contacto físico con la
magistratura correspondiente, propiciando algunas veces estas pruebas (con cierto arte
letrado) una especie de «vistas en pequeño», siempre lógicamente ciñéndose a la prueba
y siempre que esta afecte a los contenidos fundamentales del contencioso en cuestión, lo
que no siempre es así. Obviamente, las periciales se ciñen a los extremos relacionados
con el informe al perito en los términos previstos en la LEC. Por eso la tramitación en
general del procedimiento ordinario aunque es escrita, tiene la opción de la oralidad,
por esta vía, cuando ello resulta necesario.

Siguiendo con las periciales , en la práctica se adjuntan a la demanda (o contestación). Y

el órgano jurisdiccional notificará a las partes un día para la ratificación del perito y
aclaraciones. No obstante, la LEC permite que a través de exhortos el perito conteste las
preguntas que se le formulen sin necesidad de desplazarse al lugar donde se entabla el
proceso. Es, pues, interesante, en un plano asimismo práctico, cuando se trata de una
pericial de parte, la posibilidad de ratificación del perito en un Juzgado de lo
contencioso-administrativo distinto de donde se celebre el proceso, es decir, en el
Juzgado que se corresponda con la residencia del perito, mediante exhorto, a fin de que
se formulen por escrito las preguntas al perito.

Si bien lo normal y más seguro es que la prueba pericial de parte requiera ratificación y
aclaraciones del perito, a partir de la LEC 1/2000 esto ya no es preciso; con relación al
valor que se le ha de dar a los informes técnicos de parte ratificados o no, el Tribunal
Supremo, en sentencia de 18 de octubre de 2012, trata la cuestión de si tienen la
consideración de prueba pericial o de prueba documental 11).

Según esto, durante la vigencia de la LEC de 1881, solo los dictámenes elaborados por
peritos designados por el órgano jurisdiccional tenían la consideración de verdadera
prueba pericial, dictamen que debía ser ratificado, en todo caso, por el perito autor del
mismo. Lo que antes de la Ley 1/2000 no tenía la consideración de prueba pericial (los
dictámenes aportados por las partes al proceso), ahora se convierte en una verdadera
prueba pericial.

No obstante lo dicho hasta ahora, determinados órganos del orden contencioso-

administrativo, por inercia de la anterior LEC de 1881, vinieron manteniendo el criterio
de que los informes elaborados por expertos designados por las partes eran pruebas
documentales, que en consecuencia debían seguir las reglas y momentos de aportación
propios de los documentos en el procedimiento contencioso-administrativo y valorarse
sólo en cuanto tales documentos.

Por su parte, en la misma línea, la STS de 2 de diciembre de 2013 razona: «efectúa la

parte recurrente otras alegaciones en relación con la aceptación por la Sala de instancia
del valor determinado en el informe aportado por la beneficiaria, por tratarse de un
dictamen pericial de parte y no haber sido ratificado, que no pueden acogerse, pues la
ratificación de los dictámenes periciales de parte se contempla en los artículos 337.2
y 338.2 de la LEC para los supuestos en que así es interesado por las partes, que no
concurren en este caso, habiendo señalado esta Sala, en sentencia de 8 de mayo de
2012 (RJ 2012, 6599) que la LEC vigente no exige para la validez y eficacia probatoria del
dictamen pericial de parte su ratificación ante el Juez ».

A partir del artículo 335 de la LEC se regulan los «dictámenes de peritos». El juramento o
promesa de actuar con objetividad (artículo 335 LEC), su aportación a la demanda y a la
contestación (artículo 336), el anuncio de los dictámenes cuando no se puedan aportar con
la demanda y con la contestación (artículo 337), la pericial judicial (artículo 339), las
tachas de los peritos (artículo 343).

Cabe la extensión de las pruebas periciales a los procedimientos conexos . «Es

doctrina consolidada que al fundar su sentencia, la Sala puede valerse del dictamen
pericial emitido en otro juicio» (STS de 6 de febrero de 1996 y las allí citadas; puede
verse el artículo 61.5 de la LJCA de 1998). Como pone de manifiesto J. LÓPEZ-MEDEL
BASCONES, La Ley 4548 1998, «a pesar de que hasta ahora no existía tal previsión legal, en
algún caso esta medida había sido puesta en práctica con imaginación y cordura
acordando la práctica de una prueba conjunta que pudiera surtir efectos en multitud de
procesos análogos, singularmente la prueba pericial común en casos, por ejemplo, de
expropiación forzosa a los efectos de fijación del justiprecio». Esta medida representa
una simplificación de trámites en procesos semejantes y una reducción de gastos de los
recurrentes.

No es infrecuente que para la emisión del dictamen pericial se requiera algún

reconocimiento de lugares , objetos o personas o la realización de operaciones
análogas. En estos casos, según el artículo 345 («Operaciones periciales y posible
intervención de las partes en ellas») «las partes y sus defensores podrán presenciar uno
 y otras, si con ello no se impide o estorba la labor del perito y se puede garantizar el
acierto e imparcialidad del dictamen». Además: «si alguna de las partes solicitare estar
presente en las operaciones periciales del apartado anterior, el tribunal decidirá lo que
proceda y, en caso de admitir esa presencia, ordenará al perito que dé aviso
directamente a las partes, con antelación de al menos cuarenta y ocho horas, del día,
hora y lugar en que aquellas operaciones se llevarán a cabo». Este articulado a veces se
obvia en la práctica procesal de los contenciosos entendiéndose el perito con una de las
partes, lo cual dista de ser práctica refrendada por la LEC.

Finalmente considérese el testigo-perito : es un testigo, porque se pone en relación

directa, histórica y natural con los hechos; contrariamente al perito, cuya relación de los
hechos deriva de un encargo de la parte o del tribunal. En este sentido el testigo-perito,
al igual que el testigo ordinario, declara sobre hechos que conoció por percepción
común, mientras que el perito informa sobre los hechos, según un dictamen que le ha
sido solicitado. Le caracteriza su carácter infungible o no sustituible, pues es la persona
que ha percibido el hecho, mientras que el perito puede ser sustituido por otro.

Las documentales obviamente no precisan práctica especial, a salvo de los posibles

oficios. Es precisa una remisión a la LEC.

Puede plantearse el problema de la validez de los documentos traducidos ante los

tribunales, siendo preciso acudir al artículo 144 de la LEC donde se apunta que los
documentos redactados en idioma distinto del español han de acompañarse de la
traducción del mismo. La traducción puede ser hecha privadamente. En tal caso se
traslada a la parte contraria la carga de su impugnación en un plazo de cinco días, si no
tiene por fiel y exacta dicha traducción expresando las razones de su discrepancia. En
tal caso se impone la traducción oficial del documento», a costa que quien la hubiera
presentado. Si no se presenta traducción se puede tener por no aportado el documento
(STSJ de Andalucía 56/2003, de 8 de enero de 2003; sentencia de la AP de Asturias de 29
de abril de 2008, auto del Juzgado de lo mercantil n.º 1 de Bilbao de 1 de marzo de
2007). 12)

En cuanto al “al valor probatorio de los correos electrónicos que han sido impugnados
por la demandante (documentos nº 2 y 4 de la contestación a la demanda) hay que tener
en cuenta que el art. 326-3 de la LEC remite a lo establecido en el art. 3 de la Ley de
Firma Electrónica para los supuestos en que se impugne la autenticidad de un
documento electrónico” (SAP de Lérida 51/2014, de 30 de enero de 2014, añadiendo: “por
tanto, aunque en el presente caso se han impugnado los documentos nº 2 y 4 de la
contestación y la parte demandada no ha propuesto prueba pericial para acreditar la
autenticidad de esos correos electrónicos, conforme a la doctrina expuesta ello no
excluye que el juzgador de instancia pueda valorar tales documentos conforme a las
reglas de la sana crítica, pudiendo otorgarles relevancia siempre que existan en el
proceso otros elementos de juicio susceptibles de ser valorados con aquél, conjugando
así su contenido. En similar sentido se pronuncian ante la impugnación de correos
electrónicos las sentencias de la Audiencia Provincial de La Rioja, sec. 1ª de 10-5-2013 ,
SAP de Madrid, sec. 28ª, de 13-1-2012 y SAP de Granada, sec,. 3ª, de 10-5-2013 , esta
última con cita de otras resoluciones de la jurisprudencia menor que siguen el mismo
criterio”). Puede citarse también la STS 300/2015, penal, de 19 de mayo de 2015 en
relación con la fuerza probatoria de las pantallas o “pantallazos” del teléfono móvil en
los que se refleja el contenido de conversaciones mantenidas entre víctima y acusado.

B. VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN RELACIÓN CON EL CONJUNTO DE LOS RESTANTES

MEDIOS DE PRUEBA Y DE ACUERDO CON LAS REGLAS DE LA SANA CRÍTICA. VALOR
ESPECIAL DE LA PRUEBA EN INSTANCIA. LÍMITES
La regla esencial en la materia es a mi juicio la de que la valoración de cada prueba
debe hacerse en relación con el conjunto de los restantes medios de prueba y de acuerdo
con las reglas de la sana crítica .

Es decir, por muy importante que sea una documental o en especial un informe pericial,
el valor de este queda este diluido por el compuesto del conjunto de las pruebas.

Tiene afirmado, la jurisprudencia civil, que la valoración de los documentos privados

debe hacerse en relación con el conjunto de los restantes medios de prueba y de
acuerdo con las reglas de la sana crítica. Por todas puede verse la STS Sala de lo Civil
de 15 de junio de 2009 (RJ 2009, 3394): «la sentencia recurrida (JUR 2004, 244383) no
ha negado valor probatorio a los documentos privados presentados por las
demandantes-recurrentes en cuanto a la autenticidad, fecha, etc. que es lo que establece
el Art. 326.1 LEC. Lo que se pretende es discutir sobre la interpretación efectuada por la
sentencia recurrida acerca del contenido del documento, puesto que la expresión
“prueba plena” no significa que el Tribunal no deba valorar el contenido de los mismos de
acuerdo con las reglas de la sana crítica, porque en el caso de que no se impugne la
autenticidad del documento privado presentado, no es que su contenido se imponga sin
posibilidad de interpretación, como ocurriría si se le incluyera dentro de lo que se
denomina “prueba tasada”, sino que deberá ser valorado en el conjunto de las pruebas
aportadas» (asimismo, STS de 15 de noviembre de 2010, [RJ 2010, 8870]).

Es decir, se puede intentar sacar partido de la no impugnación de contrario de un

documento, o del hecho de que la pericial no fue contrastada, pero siempre esas
ventajas no son absolutas, ya que al final la suerte procesal decide, ya que será el
juzgador quien valorará la mayor ventaja de una parte pero sin subordinarse por
completo a tales posibles ventajas.

En este sentido es llamativo que una prueba documental contundente puede llegar a
servir para llegar a enervar la presunción de acierto de determinados actos
realizados por funcionarios públicos , como pueden ser las valoraciones realizadas
por los Jurados Provinciales de Expropiación; así por todas la STS de 2 de diciembre de
2013 (con cita a otras sentencias) razona que «si bien la prueba pericial judicial aparece
como prueba idónea para combatir las resoluciones de los Jurados de Expropiación, ni es
la única prueba que viabiliza atacarlos con éxito, siendo de significar al respecto la
relevancia de una prueba documental contundente o la de una pericia de parte
practicada con las garantías con que la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil la regula. Por
tanto, la sentencia de instancia ha justificado el desacierto del acuerdo del Jurado, al
apartarse de los criterios legales determinados para la valoración del suelo rústico, y ha
razonado debidamente, mediante el empleo de las reglas de la sana crítica, su
preferencia por la valoración efectuada en el informe pericial acompañado a la
demanda, frente a las valoraciones del perito de designación judicial y del vocal
Ingeniero Agrónomo».

Con mayor razón podrá desvirtuar el criterio del jurado un dictamen , como afirma la
STS de 2 de diciembre de 2013 (si bien se trataba de un informe aportado por la
beneficiaria): «y tampoco puede discutirse la eficacia de este dictamen pericial de parte
para enervar la presunción de acierto del Jurado, de acuerdo con el criterio
jurisprudencial, recogido en sentencias de 6 de febrero de 2012 (RJ 2012, 3326), 8
de mayo de 2012 (RJ 2012, 6600) y 25 de febrero de 2013 (RJ 2013, 2225)».

Una regla bien conocida en la práctica es la no vinculación del juzgador por la prueba
. Así, en el contexto de un recurso de casación la STS de 29 de abril de 2013 (Rec.
casación 3711/2011) afirma que «como hemos dicho ya en reiteradas ocasiones (por
todas nuestras sentencias de 7 de octubre de 2011, rec. n.º 978/2008), que “...el órgano
judicial, como se afirma entre otras en Sentencia de 12 de febrero de 1996, no está
vinculado por el resultado de la prueba pericial como tampoco lo está por los
acuerdos de los Jurados , siempre que razone debidamente la discrepancia y
apartamiento de la pericia, bien por indebida aplicación de elementos de hecho o por
incoherencia o falta del necesario razonamiento o por contradicción con otras pruebas,
dado el principio de valoración conjunta de la prueba”.

La STS de 29 de abril de 2013 (Rec. casación 3711/2011) afirma que «en cuanto a la
pretendida vulneración de los preceptos relativos a la valoración de la prueba de
documentos públicos, no es ocioso recordar, que “...no se infringe el principio de prueba
tasada cuando el contenido de los documentos públicos u oficiales es ponderado en
unión de otros medios probatorios producidos en el juicio. Pretender lo contrario
supondría tanto como burlar la soberanía indudable del Tribunal que dictó la sentencia
para apreciar la prueba”».

Así, la STS de 2 de octubre de 2000 recoge que «un documento público no tiene
prevalencia sobre otras pruebas y por sí solo no basta para enervar una valoración
probatoria conjunta , vinculando al órgano judicial sólo respecto del hecho del
otorgamiento y su fecha, de tal manera que el resto de su contenido puede ser sometido a
apreciación con otras pruebas » (igualmente, SSTS de 21 de noviembre de 2001, de 17 de
octubre de 2011 en rec. n.º 1193/2008, y en el mismo sentido y similares términos, la
sentencia de 16 de marzo de 2010 dictada en rec. N.º 2243/06, fundamento de derecho
sexto, párrafo segundo).

Se entiende, así, que la prueba pericial o documental es de libre apreciación de

acuerdo con la sana crítica y no es prueba tasada.

En este sentido la Sentencia de 19 de marzo 2013, [RJ 2013, 278], afirma que «la
prueba pericial es de libre apreciación por la Sala de instancia según las reglas de
la sana crítica (artículo 348 Ley de Enjuiciamiento civil) y, además, los informes
certificados tomados en consideración para fundamentar la decisión no hacen prueba
plena de las apreciaciones en ellos contenidas, a lo que todavía cabe agregar que el
problema no se situaría tanto en la valoración de los hechos, como estado de
verificación de la realidad, como en su dimensión jurídica; esto es, si la posibilidad de
conexión con los servicios de la parcela inmediata edificada permitía reconocer a los
terrenos la disponibilidad de servicios urbanísticos a los efectos de establecer la
servidumbre de protección reducida».

En cuanto a cómo ha de valorarse el dictamen de peritos , el art. 348 de la LEC es

claramente expresivo cuando señala que «el tribunal valorará los dictámenes periciales
según las reglas de la sana crítica». Esto implica una valoración de las razones por las
que se acepta el dictamen, no sólo una mera asunción del mismo, y, además, referidas al
supuesto concreto del litigio en el que se emite 13).

Por tanto, lo que el Tribunal debe valorar es la fuerza de convicción que contengan los
razonamientos del dictamen, puesto que un informe que no se ajuste a ese modelo
constituiría una mera opinión carente de fuerza probatoria.

Valorar conforme a las reglas de la sana crítica implica que el legislador deja la
valoración de la prueba pericial a la apreciación del juzgador, conforme a la lógica y
ponderada reflexión sobre la misma, ya que a través de ella el Juez conoce los datos
precisos para determinar hechos y circunstancias que sólo un experto en una
determinada técnica puede conocer. El hecho de que la sana crítica desvincule al
juzgador de criterios valorativos tasados no implica una decisión arbitraria por su
 parte , sino que ha de juzgar en conciencia, ponderando todas las circunstancias
fácticas tras la recta valoración de la prueba y en armonía con el resto de los medios
probatorios, por el principio de apreciación conjunta.

El hecho de que el dictamen pericial no reúna los requisitos necesarios no significa

negarlo todo valor probatorio . La STS de 14 de julio de 2004 (RJ 1933, 2002) afirma:
«ciertamente que el dictamen profesional aportado no constituye una verdadera prueba
pericial, practicada según las reglas procesales vigentes en el momento de su emisión;
pero no se puede negar que al menos constituye un principio de prueba frente al cual la
Administración demandada no ha opuesto ningún elemento de contradicción válido, ni
negado siquiera las deficiencias y ausencias de acreditación acusadas».

Asimismo, se entiende perfectamente que se viene otorgando una cierta primacía a la

valoración de la prueba hecha en instancia . En casación, solo se venía revocando por
motivos de prueba la sentencia recurrida por el TS si se corroboraba que hubo
arbitrariedad 14). Pero tras la reforma de la LJCA, en materia casacional, por Ley 7/105,
tal esfuerzo es incluso inútil. Y en las propias apelaciones pesa también la prueba hecha
en instancia.

En todo caso, siempre la parte ha de preocuparse de evidenciar este tipo de

circunstancias, como permite razonar la sentencia del TS de 15 de noviembre 2012,
[RJ 2013, 258] : «la parte recurrente se despreocupa de precisar y calificar
adecuadamente y con un mínimo rigor jurídico las infracciones que considera
cometidas».

A modo de conclusión: toda actividad probatoria, incluida la prueba pericial no es más

que «un medio de acreditación de los hechos, para llevar al Tribunal a la convicción de
su existencia ». Para lograr tal fin, los medios de prueba presentados por la parte se
someten a la libre valoración judicial, pues «el soberano para la apreciación de la
prueba es el Juez de los hechos, con tal de que su libre apreciación sea razonada» (STC
24/1990).

Insisten los tribunales en que «en el proceso contencioso-administrativo la prueba se

rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil, y no se puede olvidar
que la base de la convicción del juzgador para dictar sentencia descansa en la
valoración conjunta y ponderada de toda la prueba practicada» (véase por todas, STS de
22 de abril de 1997).

C. PRÁCTICA DE LA PRUEBA

Pese a las reglas expuestas, cuando la entidad del caso lo requiera, es aconsejable la
pericial de parte; y con ratificación, tras valorar que el perito se expone también a las
preguntas de los letrados de las partes contrarias. Y siempre es más objetiva una pericial
judicial.

Sobre la práctica de la prueba destacamos algunas regulaciones procesales de la LEC:

En primer lugar, el artículo 347 nos informa del desarrollo de la «posible actuación de
los peritos en el juicio o en la vista». En principio, «los peritos tendrán en el juicio o en la
vista la intervención solicitada por las partes, que el tribunal admita». El tribunal sólo
denegará las solicitudes de intervención que, por su finalidad y contenido, hayan de
estimarse impertinentes o inútiles. En especial, las partes y sus defensores podrán pedir:
1. Exposición completa del dictamen, cuando esa exposición requiera la realización de otras
 operaciones, complementarias del escrito aportado, mediante el empleo de los documentos,
materiales y otros elementos a que se refiere el apartado 2 del artículo 336.

2. Explicación del dictamen o de alguno o algunos de sus puntos, cuyo significado no se

considerase suficientemente expresivo a los efectos de la prueba.

3. Respuestas a preguntas y objeciones, sobre método, premisas, conclusiones y otros

aspectos del dictamen.

4. Respuestas a solicitudes de ampliación del dictamen a otros puntos conexos, por si pudiera
llevarse a cabo en el mismo acto y a efectos, en cualquier caso, de conocer la opinión del
perito sobre la posibilidad y utilidad de la ampliación, así como del plazo necesario para
llevarla a cabo.

5. Crítica del dictamen de que se trate por el perito de la parte contraria.

6. Formulación de las tachas que pudieren afectar al perito.

Asimismo, el artículo 60.5 de la LJCA prevé que las Salas podrán delegar en uno de sus
Magistrados o en un Juzgado de lo Contencioso-administrativo la práctica de todas o
algunas de las diligencias probatorias; por su parte, el representante en autos de la
Administración podrá delegar en un funcionario público de la misma la facultad de
intervenir en la práctica de pruebas.

Puede ocurrir que alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de
alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales . El artículo 287 de
la LEC («ilicitud de la prueba») afirma que tal parte «habrá de alegarlo de inmediato,
con traslado, en su caso, a las demás partes». «Sobre esta cuestión, que también podrá
ser suscitada de oficio por el tribunal, se resolverá en el acto del juicio o, si se tratase de
juicios verbales, al comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la
prueba. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las pruebas
pertinentes y útiles que se propongan en el acto sobre el concreto extremo de la referida
ilicitud. Contra la resolución a que se refiere el apartado anterior sólo cabrá recurso de
reposición, que se interpondrá, sustanciará y resolverá en el mismo acto del juicio o
vista, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la
prueba ilícita en la apelación contra la sentencia definitiva».

En este sentido, la Sala penal del Tribunal Supremo ha rechazado aceptar como prueba
lícita los informes de unos detectives privados contratados por un concejal de la
oposición del Ayuntamiento de M. para investigar si un condenado a servicios a la
comunidad estaba realizando dichos trabajos durante los días y horarios establecidos
(STS 908/2016, de 30 de noviembre de 2016).

En principio, en relación con la fase de prueba, obviamente, no pueden escatimarse

garantías. En términos procesales, la valoración de un bien expropiado realizada en
atención a la pericial aportada en otros procesos , sin previa audiencia a las partes,
origina indefensión e infringe los principios de audiencia y contradicción de las partes
(STS de 16 de marzo de 2015, n.º de Recurso: 4978/2011).

D. INFRACCIÓN DE GARANTÍAS PROCESALES EN EL TRÁMITE DE PRUEBA IMPUTABLES

A LA PROPIA PARTE

Sobre la parte recaen las consecuencias desfavorables que pueden derivarse de la

omisión de una garantía procesal cuando dicha omisión le es imputable, por no haber
cumplido con las debidas formas a la hora de formular el escrito de recibimiento a
prueba o por no haber hecho uso de los medios procesales de contestación en cada
momento oportunos en su defensa, esencialmente los recursos contra las decisiones
 judiciales que a su juicio le perjudiquen.

Esta doctrina está especialmente desarrollada por el Tribunal Supremo y por el Tribunal
Constitucional, a consecuencia de numerosos recursos de casación y de amparo
presentados por la parte contra la sentencia de instancia alegando indefensión.

En este sentido, un motivo no infrecuente de fracaso de un recurso principal basado en

la denegación de prueba es que no se han agotado los recursos o quejas frente a la
denegación de la prueba (STS de 8 de Junio de 2017 rec.2507/2015; STS de 29 de Marzo
de 2012 rec.4119/2009).

Un caso que se sitúa en el límite entre la negligencia de la parte y la posible indefensión

es el resuelto por STS de 23 de junio de 2007, rec. 271/2003 y, de hecho, la sentencia
contiene un voto particular por entender que no se produjo indefensión al particular
recurrente. Se trata de un supuesto en el que un perito afirma no poder informar sobre
la cuantificación económica de los daños reclamados y se produce la falta de
designación de un nuevo perito capacitado para dicha cuantificación. La Sala estima en
esta sentencia que se produce indefensión de la interesada al verse privada de su
derecho a alegar y probar lo que estimase oportuno en relación con su pretensión
indemnizatoria, pues la Sala de instancia dictó sentencia sin motivar las razones que le
llevaron a fijar el quantum indemnizatorio . La consecuencia es la retroacción de las
actuaciones para que se practique la prueba pericial y se dicte la sentencia
correspondiente.

Si existe momento procesal adecuado para pedir la subsanación de la presunta falta o

transgresión y la parte no hace uso de él «la falta de práctica de dicha prueba denegada
(...) resulta ahora claramente imputable a la propia inactividad de quien la alega» (STS
de 14 de noviembre de 1996).

Por contrapartida, el tribunal puede errar si deniega indebidamente una prueba y la

parte reacciona diligentemente (STS de 25 de febrero de 2011, recurso de casación n.º
996/2009).

6. LA CARGA DE LA PRUEBA. LOS INFORMES DE LA ADMINISTRACIÓN

Es interesante, primeramente, aludir a la carga procesal en general, concepto que se

atribuye a GOLDSCHMIDT, quien la define como un imperativo del propio interés, que tiene
como fin evitar una desventaja procesal ( Principios generales del proceso I. Teoría
general del proceso, ediciones jurídicas Europa-América, 2 ed. Buenos Aires 1961 p.58).

La cuestión de la consideración de las cargas procesales entre las situaciones jurídicas

activas o pasivas viene resultando controvertida según se ponga el acento en la libertad,
de la persona, de actuar con arreglo a su propio criterio o en el hecho de las
consecuencias desfavorables que se pueden derivar para la parte de su no
cumplimiento. De esta forma Carnelutti o Calamandrei sitúan las cargas en la categoría
de los deberes aunque reconozcan que con su cumplimiento se trata de satisfacer un
interés propio y que no existe una sanción prevista para el caso de su incumplimiento
en la medida en que tampoco puede hablarse de libre voluntad cuando existe una
sujeción de la voluntad del sujeto 15).

La doctrina (así, SENTÍS MELENDO) afirma que solo dejaría de haber una carga cuando se
identificara un deber claro que evitara el ejercicio del derecho, pero se trata de algo
excepcional. Para que tal deber hiciera desaparecer la carga debe tratarse de un deber
jurídico absolutamente exigible y cuyo incumplimiento resulte sancionable y no solo de
un deber moral. Este debate se plantea por ejemplo, en la carga de la prueba en el
sentido de si puede ser un límite, a la existencia de la carga formal de la prueba, el
hecho de que pueda existir un deber del juez de aportar la prueba. Para SENTÍS MELENDO
en esta materia no se infiere tal deber indubitado y de hecho no hay un sentido único
sino que habrá jueces más o menos proclives a tomarse iniciativas en la materia
probatoria. El tema que hay que observar es si, pese a la posible existencia de un deber,
subsiste un interés propio de la parte a instar aquello que le interesa 16).

Por lo que se refiere a la carga de la prueba es este un concepto no excesivamente

perfilado en los procesos administrativos, al ser tributario de la doctrina civilista,
explicándose su menor relevancia por la importancia del expediente administrativo
(STS de 5 de julio de 2012, rec. casación 6649/2009).

Según el artículo 217.2 y 3 de la LEC («carga de la prueba») «corresponde al actor (...) la

carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según
las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las
pretensiones de la demanda y de la reconvención. Incumbe al demandado (...) la carga
de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan,
extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado
anterior».

Importante es que la presunción de legalidad del acto administrativo desplaza al

administrado la carga de accionar pero no afecta a la carga de la prueba, ya que cada
parte (y no solo el recurrente) ha de soportar la carga de probar los hechos que invoca
(STSJ de Madrid 9/2016 de 21 de enero de 2016). En este caso no había error en la carga
de la prueba sino una concreta valoración (de la que discrepaba el recurrente) a la hora
de valorar los informes de la Administración y los de tal recurrente, que es diferente.

Muy interesante es igualmente relacionar la «carga de la prueba» con el deber de

motivar de la Administración. La STS 4153/2014, de 16 de octubre de 2014, afirma (en su
FJ 4.º) que «el reconocimiento que expresamente se hace en la sentencia de que el
expediente estaba ayuno de los imprescindibles datos técnicos de los que inferir los
criterios de zonificación utilizados suponía en buena medida la aceptación de las
alegaciones de la asociación recurrente, que, recordémoslo, denunciaba en su demanda
la falta de motivación y arbitrariedad de la zonificación y en el establecimiento de
medidas de gestión» (en un recurso interpuesto por una asociación ecologista alegando
que no se advertían motivos para la zonificación escogida por la Administración para
delimitar una ZEC). La sentencia concluye una «desacertada inversión de la carga de la
prueba pues habiendo sido denunciada por la parte actora la falta de motivación del
plan, correspondía a la Administración actuante acreditar (...)».

En todo caso, se anula el acto administrativo recurrido cuando se entiende que, por
estar el expediente incompleto, la Administración no ha motivado y considerando la
carga de la prueba que recae sobre aquella. Así, la sentencia del TSJ de la CV de 22 de
mayo de 2012 (recurso 1030/2009) lo cierto es que no consta en las actuaciones
testimonio del acuerdo sancionador. Esta circunstancia impropia no ha sido suplida por
la parte procesal a quien incumbe la carga de hacerlo, la Administración demandada,
aunque podía haberlo hecho, bien solicitando la completación del expediente
administrativo, bien adjuntando el susodicho acuerdo en el escrito de contestación a la
demanda. A la Administración demandada le incumbe acreditar pudiendo hacerlo a
través del expediente administrativo los hechos que dotan de legitimidad a su actuación,
y en este sentido y en lo que ahora interesa, es un hecho legitimador que haya una
motivación sobre la culpabilidad de la persona sancionada. De ahí que tenga que
asumir consecuencias procesales negativas porque no aporta al proceso el expediente
administrativo, ello por efecto de la carga de la prueba. Desde luego la falta de remisión
del expediente en ningún caso puede imponer al justiciable la carga de acreditar
aquellos extremos que deberían constar en aquel, primando irrazonablemente la
pasividad de la administración. La anterior conclusión no varía si la parte actora no
ejerció la posibilidad procesal de solicitar que se complete el expediente administrativo.
Tal posibilidad no altera ni matiza la carga que tiene la administración de acreditar los
hechos que legitiman su actuación, dado que la facultad de pedir que se complete el
expediente ha de concebirse como un medio para favorecer la defensa del
administrado, por ejemplo, alegando, a la vista de actuaciones administrativas
completas, motivos de impugnación que no artículo en la vía administrativa. Así pues la
sola circunstancia de que la Administración demandada no ha acreditado una
motivación sobre la culpabilidad de la parte recurrente es causa bastante para
considerar contrario a derecho el acuerdo sancionador impugnado.

Puede citarse igualmente la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad

Valenciana 961/17 de 14 de julio de 2017. Por lo que se refiere al acuerdo sancionador la
parte actora alega la falta de motivación, y en concreto la del elemento subjetivo de la
culpabilidad. Para analizar tal cuestión, debemos partir del análisis de la motivación
recogida, en el citado acuerdo, resultando que una vez examinado por la sala los
expedientes enviados coma no consta en ninguno de ellos el citado acuerdo, pues
únicamente consta en el folio 4 del expediente del TEAR una carátula de acuerdo de
Imposición de Sanción, pero no el acuerdo completo por lo que no pudiendo examinar
el mismo, debemos asumir las alegaciones de la actora, al ser una carga de la
Administración probar la concurrencia de los requisitos para sancionar, por lo que el
motivo debe ser estimado, anulando el acuerdo de imposición de sanción a la sociedad
actora.

En este contexto de la carga de la prueba puede considerarse la doctrina del TS sobre no

poder dar por supuestos hechos, o presuponerlos sin probarlos. La STS de 11 de Julio de
2017 (rec.4549/2016) se afirma que la parte procesal « hace supuesto de la cuestión »
denunciando la falta de prueba 17).

Cuando la norma prevé un régimen de excepción (por ejemplo, en materia de

contratación, poder acudir a algún procedimiento que excepciona la concurrencia y la
publicidad) la carga de la prueba recae sobre quien quiera beneficiarse de tal excepción
(STJUE de 10 de abril de 2003 asuntos acumulados C-20/01 y C-28/01, Comisión de las
Comunidades Europeas contra Alemania).

«Al respecto, debe señalarse, en primer lugar, que las disposiciones del artículo 11,
apartado 3, de la Directiva 92/50, que autorizan excepciones a las normas que pretenden
garantizar la efectividad de los derechos reconocidos por el Tratado en el sector de los
contratos públicos de servicios, deben ser objeto de una interpretación estricta, y que la
carga de la prueba de que existen realmente las circunstancias excepcionales que
justifican la excepción incumben a quien quiera beneficiarse de ellas (véase, en lo que
atañe a los contratos públicos de obras, la sentencia de 28 de marzo de 1996, [TJCE
1996, 64], Comisión/Alemania, C-318/94, Rec. p. I-1949, apartado 13)».

Podríamos aportar dos pautas, al menos desde el punto de vista de lo que se percibe en
la práctica procesal:

La primera es que generalmente cada parte tiene que probar lo que le corresponde, en
función de los contenidos de la norma en cuestión, y que, por tanto, los jueces se
reservan la decisión de valorar todo esto de una forma un tanto libre.
La segunda es que, pese a lo anterior, o sin perjuicio de lo anterior, la regla general, es
que la carga de la prueba parece recaer por regla general sobre el actor.

La tercera sería que cuando uno se enfrenta con la presunción de la veracidad de la

Administración ha de realizar un esfuerzo extra.

Y, por supuesto, se perfilan situaciones y casuísticas.

En los procedimientos de restauración de legalidad urbanística , el quid puede el

«cuándo» se acabaron unas obras, a efectos de la consabida prescripción; prueba que
(conviene informar) no recae en la Administración, sino en el sujeto
presuntamente infractor , de modo que, cuando por este último no se prueba tal
extremo, puede darse por válida la interpretación de los hechos de la Administración
demandada:

Puede citarse la STS de 5 de junio de 1991 (RJ 1991, 4865): «(...) resulta de todo punto
necesario que el mismo (es decir, el interesado) y no la Administración tenga que
acreditarlos, demostrando que la total terminación de las obras tuvo lugar antes de un
año, o de cuatro, de la reacción del Ayuntamiento, independientemente de que pruebe
que las obras se patentizasen antes de tales tiempos, ya que en este aspecto no rigen los
artículos 230 y 92 invocados, sino el 185 que hemos examinado, desarrollado en los
artículos 31 y 32 del Reglamento de Disciplina Urbanística. Por ello, afirmado por el
ahora apelante que la construcción de la nave acordada demoler por el Ayuntamiento
de Valladolid en sus acuerdos de 27 de diciembre de 1983 y 6 de marzo de 1984 se
terminó a primeros de 1981 o dentro de 1980, tiempos en que evidentemente, y no se
cuestiona, habría sido tardía la reacción municipal, no acreditados estos extremos ni
por las pruebas practicadas en la primera instancia correctamente apreciadas por la
Sala de Valladolid, ni por la realizadas en esta alzada, reducidas a una documental que
por inconcreción no lo demuestra, al referirse a un funcionamiento de la nave y a un
dato aproximado, se impone la desestimación de la apelación y la confirmación de la
sentencia recurrida en cuanto a su desestimación del recurso formulado contra los
expresados acuerdos».

Asimismo, la STSJ de la Comunidad de Madrid 2217/2006, de 21 de diciembre de 2006,

[JUR 2007, 162108] : «Y como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de
junio de 1996 (RJ 1996, 5939), 26 de septiembre de 1988 (RJ 1988, 7262), 19 de
febrero de 1990 (RJ 1990, 1322) y 14 de mayo de 1990 (RJ 1990, 4072), el plazo de
cuatro años del artículo 9 del Real Decreto Ley 16/1981 de 16 octubre empieza a contarse
desde la total terminación de las obras, y sin necesidad de acudir a las reglas
generales de la carga de la prueba, elaboradas por inducción sobre la base de lo
dispuesto en el artículo 1.214 del Código Civil será de destacar que la carga de la
prueba en el supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el
administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de
clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad
para el conocimiento del “ dies a quo ” y el principio de la buena fe, plenamente
operante en el campo procesal, artículo 11,1 Ley Orgánica del Poder Judicial impide que
el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades
probatorias originadas por esa ilegalidad, sin que aquí pueda hablarse en absoluto de la
presunción de inocencia aplicable en el ámbito del derecho sancionador administrativo,
al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora sino de restauración
de la legalidad urbanística alterada, sentencia esta que reitera la doctrina establecida en
la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1991 (RJ
1991, 309), declarando expresamente que en estos supuestos la carga de la prueba de la
prescripción no la soporta la Administración sino el administrado que voluntariamente
se ha colocado en una situación de clandestinidad y que por tanto ha creado la
dificultad para el conocimiento del “ dies a quo ” en el plazo que se examina, por ello el
principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal impide, que el que
crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias
originadas por esa ilegalidad».

Por contrapartida, la STS de 22 de enero de 2004, referida a la carga de la prueba, hace

recaer sobre la Administración (en un conflicto sobre un deslinde) que se trata de bienes
del dominio público marítimo-terrestre: «tal como hemos dicho ante motivo idéntico en
nuestras sentencias de 15 de marzo, 4 y 16 de abril, y 4 de junio y 4 de diciembre de
2003, aquél precepto no invierte la carga procesal de la prueba, sino que impone al
demandante la carga de impugnar judicialmente el acto administrativo. Sin embargo, ya
en el proceso judicial, cada parte tiene sus obligaciones probatorias, como en cualquier
proceso, y sobre la Administración recae la de acreditar que se dan las circunstancias de
hecho que constituyen requisitos para el ejercicio de sus competencias (...)» .

En efecto, téngase también en cuenta que, conforme al principio de igualdad de armas

(Waffengleichheit), la regla general es la de que cada parte ha de probar que
concurren los supuestos fácticos subsumibles en la norma cuyas consecuencias
invoca a su favor (STS de 29 de junio de 1996). En este sentido (y ésta es una regla típica
del Derecho procesal administrativo) el «principio de igualdad de las partes en el
proceso impone al administrado la carga de impugnar los actos administrativos» pero
no de un modo genérico «la carga de la prueba» (STS de 28 de junio de 1996 y STC
227/1991, así como STS de 11 de febrero de 1998).

Lo propio es que en la fase de prueba se aprecie cuál de las partes procesales tiene la
razón en virtud de las pruebas practicadas. Si son periciales habrá que poner de
manifiesto la mayor virtualidad del informe pericial propio.

No obstante, en la práctica del proceso contencioso-administrativo se parte de una

presunción de «legalidad, veracidad y certeza» de las actas o informes administrativos
que sitúa al particular recurrente en una posición nada fácil (sobre las presunciones
procesales, artículos 1249 y siguientes del CC). Si se nos permite el símil, «en caso de
empate» vence la Administración.
–La justificación de esta presunción de veracidad (y su compatibilidad con la presunción de
inocencia) se deduce de «la imparcialidad y especialización que en principio debe
reconocerse al inspector actuante» (STS de 29 de noviembre de 1996, citando otras; STC
76/1990).

–En el caso de los Tribunales médicos militares, «dada la garantía que ofrecen sus
conocimientos científicos, unidos a la objetividad e imparcialidad, que se deriva de su
nombramiento y de su específica función» (STS de 23 de mayo de 1996, citando otras
muchas).

–Si se trata de informes emitidos por los técnicos municipales de urbanismo, porque «es
presumible una lógica imparcialidad al deber tener como esencial finalidad de su pericia el
mantenimiento de la legalidad urbanística» (STS de 10 de abril de 1996).

–Las comprobaciones de valores de la Administración gozan de presunción de certeza que

puede desvirtuarse mediante prueba de contrario (STSJ 328/2016 de Baleares de 7 de junio de
2016).–En la práctica es frecuente la aplicación de estas presunciones en los procedimientos
sancionadores por infracción de leyes sociales y para liquidación de cuotas de la Seguridad
Social (STS de 29 de noviembre de 1996; STS de 11 de junio de 1996; STS de 17 de mayo de
1996) 18).

–También en cuanto a la valoración de las exenciones por los Tribunales médicos militares
del Servicio Militar (STS de 23 de mayo de 1996). O en materia de tributos (STS de 14 de junio
 de 1996) o de expropiación forzosa, ya que las decisiones de los Jurados de expropiación
también gozan de la presunción de legalidad, veracidad y acierto (STS de 13 de mayo de 1996;
STS de 4 de noviembre de 1996). En efecto, el Tribunal Supremo viene atribuyendo a los
Acuerdos dictados por los Jurados Provinciales de Expropiación, dada su especial
composición técnica e imparcialidad, no sólo una presunción de legalidad, sino también de
acierto, frente a la que puede hacerse prevalecer el resultado de otras pruebas siempre que
se hayan practicado con las debidas garantías y se sustenten, en cuanto a los criterios
valorativos, en lo establecido en la Ley (cfr., por todas, la STS de 7 de febrero de 2011
(recurso de casación n.º 5922/2006 [RJ 2011, 613]). No obstante, esta presunción de acierto no
puede predicarse sin más de los Jurados autonómicos, ya que si no concurren las especiales
características en la experiencia y especial composición en el Jurado autonómico que
permitan destruir eficazmente aquella presunción, sencillamente decae el elemento de la
certeza en la presunción ( STS de 23 de septiembre de 2008, recurso contencioso-
administrativo n.º 12/2004 [JUR 2009, 28404]); SSTS de 8 de septiembre de 2011 (recurso de
casación n.º 5943/2008 [JUR 2011, 359828]) y 25 de octubre de 2011 (recurso de casación
n.º 1298/2008 [JUR 2011, 373350]).

Asimismo, obsérvese cuál puede ser el criterio que va a seguirse cuando, a efectos de
valorar la decisión administrativa sobre la catalogación de un edificio, es preciso
decantarse por el informe en el que se ha basado la Administración o el informe que
aporta el particular: «es decir, en cuanto a la catalogación de los edificios de los
recurrentes como protegidos, se le ha pedido al perito una opinión que no es
suficiente, ni mucho menos, para desvirtuar los criterios del Departamento del
Archivo Histórico del Colegio de Arquitectos de Alicante» (STS de 5 de febrero de 1991;
en este mismo sentido, STS de 18 de noviembre de 1996, STS de 6 de junio de 1996 en
relación con un BIC; STS de 18 de julio de 1993 en relación con un Bien catalogado, al
igual que la STS de 14 de noviembre de 1986; STS de 20 de enero de 1995, STS de 8 de
noviembre de 1995; o STS de 29 de enero de 1985 sobre el valor de los informes técnicos
en materia de estética).

La jurisdicción contencioso-administrativa ha establecido algunos límites al principio

de presunción de veracidad en favor de, por ejemplo, las actas de la Inspección: «La
presunción de veracidad se extiende a los hechos comprobados personalmente por el
inspector; se extiende la presunción a los hechos y datos objetivos que por su notoriedad
y evidencia fueron objeto de percepción directa por el inspector» (STS de 23 de julio de
1996; STS de 16 de febrero de 1996; STS de 26 de junio de 1987; STS de 25 de marzo de
1998, AA , 41, 1998, § 790).

La citada presunción no impide un elemental control de la real existencia de «algún

medio idóneo para que el inspector haya podido concluir razonablemente que son
ciertos los extremos que describe en el acta» (STS de 17 de mayo de 1996).

Por ejemplo, en un deslinde de costas no es infrecuente que los informes técnicos en que
se basa la Administración estatal para la delimitación del deslinde provisional tengan
errores, con lo cual es factible demostrar tales errores mediante informe técnico
contrastado de la parte interesada en contradecir la línea del deslinde o de las
servidumbres de tránsito y protección en virtud de los criterios de la legislación de
costas.

El informe de parte puede, en este sentido, lograr probar la inexactitud de la base

técnica del criterio de la Administración, y por ello se desvirtúa la presunción de acierto
de la Administración, tal como a veces se expresa la jurisprudencia en relación al
instituto de la expropiación (SSTS de 30 junio 1997, de 17 febrero 1997, de 19 diciembre
de 1996 y de 19 diciembre 1996):

«En relación a dicha cuestión, es preciso recordar ahora la doctrina de este Tribunal
Supremo, que por reiterada y constante hace innecesaria su cita, en virtud de la cual las
resoluciones de los Jurados de Expropiación gozan de una presunción de acierto que
está basada en la competencia, especialización y presumible objetividad de sus
componentes, presunción que por su naturaleza puede y debe ser revisada en vía
jurisdiccional, correspondiendo a la jurisdicción contencioso-administrativa decidir
sobre el acierto de la resolución impugnada, sin que pueda legalmente mantenerse la
tesis de que sólo pueden reformarse las valoraciones de los Jurados en los dos únicos
supuestos de que incurran en un notorio error material o de preceptos legales, ya que
las facultades revisoras se extienden, además a los casos en los que se acredite una
desajustada apreciación de los datos materiales o cuando la valoración no esté en
consonancia con la resultancia fáctica del expediente o represente un desequilibrado
justiprecio en atención a datos, referencias o circunstancias que acrediten la falta o
exceso de compensación material para el expropiado que el instituto jurídico de la
expropiación debe necesariamente comportar para él, resultando un medio eficaz para
desvirtuar tal presunción el dictamen pericial emitido en la vía jurisdiccional con las
garantías procesales establecidas en los arts. 610 y siguientes de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, por tener las mismas características de imparcialidad y objetividad
que el acuerdo del Jurado de Expropiación, por el que, si existen discordancias entre las
valoraciones a que llega el órgano tasador administrativo y el dictamen pericial, el
Tribunal puede fijar justiprecio siguiendo el dictamen emitido en autos, valorando
conforme a las reglas de la sana crítica, tal como queda explicitado en el Fundamento de
Derecho Sexto de la sentencia apelada».

Pero lo más común es que los Informes que constan en el expediente obliguen al
recurrente a solicitar sus propios Informes de parte y celebrar la consiguiente prueba
pericial .

El juego de las presunciones, en todo caso, coloca al recurrente en una situación difícil a
la hora de probar sus razones contra lo que la Administración alega. Concretamente, la
gráfica STS de 12 de julio de 1996 afirma que «las valoraciones de mercado y los precios
normales de venta de los terrenos enclavados en la zona en la que está ubicada la finca
objeto de gravamen gozan de una presunción “iuris tantum” que la recurrente no ha
logrado desvirtuar mediante una prueba plena, idónea y contundente».

Otras veces se habla de la necesidad de aportar «elementos suficientes para desvirtuar

la presunción de veracidad» (STS de 29 de noviembre de 1996; STS de 14 de junio de
1996).

Se produce indefensión al particular cuando no se le permite practicar, por el instructor

del procedimiento, una prueba solicitada, con el fin de destruir la presunción de certeza
de un funcionario, cuando dicha prueba es pertinente y no hay una motivación lógica o
suficiente para no practicarla (STSJ del País Vasco de 17 de abril de 2009, rec. 309/2008;
STSJ de Navarra de 21 de octubre de 2010, rec. 501/2009, sentencia del Juzgado de lo
contencioso-administrativo n.º 1 de Toledo de 13 de febrero de 2015, recurso 398/2013).
Pero tal indefensión en amparo o casación prácticamente no tiene remedio ya.

Un problema que se plantea, sobre todo en procedimientos sancionadores o

disciplinarios, el de por qué la Administración puede dar más valor a ciertas
declaraciones testificales (así, las que apoyan las tesis de un posible denunciante)
que las declaraciones de testigos de la persona afectada por tales expedientes. La
presunción de inocencia, ¿juega realmente un papel, o lo que realmente cuenta es la
libre apreciación de las pruebas?

Interesante por eso resulta la SAN de 27 de octubre de 2004 (JUR 2005, 222313) el
Tribunal entiende que, siendo contradictorias las dos versiones de los hechos, la
resolución sancionadora recurrida debía haber explicado por qué razón se decanta por
una de ellas (que coincide en lo sustancial con la del funcionario y denunciante) ni
cuáles son los elementos de prueba que han servido de respaldo a esta conclusión, sin
que dé explicación alguna sobre las pruebas en las que sustenta la relación de hechos
que declara acreditados, ni se detiene a explicar o exponer los datos y elementos de
convicción que le sirven de sustento. Por ello anula la resolución sancionadora
recurrida.

Se plantea en la práctica, así en materia sancionadora, el alcance que ha de darse (en el

contexto de la prueba) a las declaraciones de denunciantes o competidores en el sentido
de si son bastante para poder sancionar sobre esta base. La STS de 1 de junio de 2015
(rec. Casación 1994/2004) y la de 1 de junio de 2015 (rec. Casación 874/2014) citando
jurisprudencia del TJUE (así, la STJUE de 30 de noviembre de 2011 asunto T-208/06)
considera que, si bien tienen base probatoria, no pueden constituir las únicas pruebas
de cargo salvo que la coherencia y verosimilitud de relato sea lo suficientemente
convincente a juicio del Tribunal.

Cuando se trata de discutir la cuantificación hecha por la Administración de unos daños

causados en el dominio público a efectos de su reclamación frente a un particular, se ha
podido entender que la Administración sigue criterios objetivos de cuantificación,
mientras que el particular se basa en apreciaciones subjetivas (STS de 2 de febrero de
1996; SAN de 13 de septiembre de 1994 AA , 3, 1995, § 54; STS de 7 de abril de 1995, § 95.1
AA , 1, 1996).

En este mismo supuesto, si la Administración no hubiera realizado correctamente la

cuantificación de los daños, porque «se habían omitido algunas reglas previstas en la
norma» para realizar válidamente dicha cuantificación, se permite que ésta se concrete
en la fase de ejecución de la sentencia conforme a las reglas de la legislación (STS de 8
de mayo de 1995; SAN de 22 de octubre de 1991).

Discutible parece mantener este mismo criterio cuando la Administración delega en

particulares o gestores privados este tipo de funciones de cuantificación del daño (Ley
10/1993, de 26 de octubre, sobre vertidos líquidos industriales al sistema integral de
saneamiento, de la Comunidad Autónoma de Madrid; artículos 2, 18 y 46).

Las certificaciones que alega la parte podrán ser consideradas en el proceso como
«parcialistas» frente a la «objetividad» de los informes o certificaciones de la
Administración, que representan el interés general.

También el informe de un médico de la Seguridad Social es un documento «privado» y

«aportado unilateralmente por la parte interesada» que no logra «desvirtuar la fuerza
de convicción del dictamen médico emitido por Tribunales médicos militares» (STS de
17 de abril de 1996; STS de 23 de mayo de 1996).

Estas pruebas no son «decisivas o válidas en un procedimiento contradictorio» (STS de

23 de mayo de 1996; STS de 17 de abril de 1996).

Podrá ocurrir que sea el Juzgado o Tribunal quien acuerde la práctica de la prueba para
mejor proveer (diligencia final), como ocurre en la STS de 23 de mayo de 1996, en la que
«un informe pericial médico forense» estuvo a punto de conseguir desvirtuar la
veracidad de los dictámenes de los Tribunales médicos militares.

En este sentido, el Derecho administrativo sancionador plantearía una singular

problemática, ya que la presunción de veracidad colisiona con el derecho fundamental a
la presunción de inocencia. En estos casos se ha partido del principio de distribución de
la carga de la prueba, así por la STS de 29 de noviembre de 1996, concluyendo que «la
presunción de veracidad es bastante para destruir la de inocencia del artículo 24 CE y
para trasladar a la parte que niega los hechos la carga de desvirtuarlos»; no obstante, en
estos casos ha de exigirse que la Administración consiga probar, «suficientemente», a
efectos de poder destruir la presunción de inocencia (STC 45/1997, dando la razón al
particular recurrente).

Finalmente, téngase en cuenta que en el artículo 60 de la LJCA se ha añadido un párrafo

7 relacionado con la carga de la prueba por la disp. adic. 6.2 de Ley Orgánica 3/2007, de
22 marzo: «De acuerdo con las leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que
las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por
razón del sexo, corresponderá al demandado probar la ausencia de discriminación en
las medidas adoptadas y su proporcionalidad. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo
anterior, el órgano judicial, a instancia de parte, podrá recabar, si lo estimase útil y
pertinente, informe o dictamen de los organismos públicos competentes».

En la práctica se otorga un excesivo papel al informe pericial, copiando a veces las

sentencias el texto literal de tales informes. Según la STS de 29 de mayo de 2007 (RJ
2007, 3676) un tribunal no puede limitarse a una remisión a un informe pericial dejando
sin juzgar el asunto:

«En estas circunstancias se plantea el presente recurso de casación, en cuyo primer motivo,
formulado al amparo del art. 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, se alega que la
sentencia no analizó debidamente la prueba pericial (...) Se cuestiona en este motivo de
casación la valoración de prueba pericial efectuada en la instancia , entendiendo que no se
ajusta a las reglas de la sana crítica ni responde a una valoración racional, incurriendo en
errores y confusiones, determinando su falta de claridad y motivación (...).

En lo que se refiere a la valoración de la prueba, la motivación supone dejar constancia de los

elementos probatorios en los que se apoya la conclusión fáctica y las razones que llevan a la
convicción del órgano jurisdiccional en atención a las pruebas contrastadas ( S. 26-10-1999
[RJ 1999, 9333], S. 14-7-2003 [RJ 2003, 6261]), y si bien es cierto que la motivación no
impone un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y
perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, (...) no es menos cierto
que tal valoración judicial no puede quedar reducida a meras afirmaciones genéricas ( S.
11-10-2005 [RJ 2005, 11505]), ni solventarse con la remisión a un informe pericial en el
que no conste un adecuado razonamiento y justificación de la procedencia de los datos
tenidos en cuenta y los criterios aplicados que permitan deducir la certeza y solvencia
de las conclusiones valorativas . (...) A tal efecto tampoco puede prescindirse de la
idoneidad del perito en atención al objeto del informe (...).

Pues bien, en el presente caso, a pesar de que la Sala de instancia se refiere a la amplia y
rigurosa motivación de los informes periciales realizados por Arquitecto Superior y Agente
de la Propiedad Inmobiliaria que, según indica, contrasta con la posición de la resolución
recurrida que se acoge a criterios standard que no resisten el mínimo contraste con la
observación de la realidad al querer valorar la finca por un precio inferior al que se fija como
media del de cualquier vivienda en la zona, lo cierto es que no deja constancia de la
valoración concreta de los datos tomados en consideración por el perito (...) que
(procede) mezclando datos de distinta procedencia y aplicados sobre los correspondientes a
una situación y momento posterior en varios años a la fecha que debe efectuarse la
valoración (...), de manera que la falta de justificación de cualquiera de los dos datos, valor en
venta o de construcción, afecta a la certeza y fundamentación del informe, circunstancia que
no ha sido valorada ni contrastada por la Sala de instancia, por lo que debe acogerse la
alegación de la parte en cuanto falta la necesaria motivación que justifique la aceptación del
referido informe pericial. Por otra parte (...)».

Otra sentencia de interés (en tanto en cuanto destruye la presunción de veracidad de

 denuncia de guardia civil si no se sigue el procedimiento adecuadamente) es la STSJ
de Madrid de 14 de marzo de 2006 (RJCA 2006, 330) 19).

Asimismo, la sentencia de 21 de enero de 2016, del Juzgado de lo contencioso-

administrativo n.º 16 de Madrid (La Ley 705/2016) afirma que no es suficiente, para
enervar la presunción de inocencia, en el caso de las sanciones impuestas por consumo
de alcohol en la vía pública, la mera afirmación sobre ese consumo contenida en el acta
expedida por los agentes de la autoridad, sin más apoyo que la simple observación del
policía actuante.

7. LAS DILIGENCIAS FINALES (ARTÍCULO 61 DE LA LJCA)

Como excepción al principio de aportación de parte, la LJCA prevé ciertas facultades

judiciales relacionadas con la fase de prueba. Primeramente la posibilidad de que el
Juez o Tribunal acuerde de oficio el recibimiento a prueba (por tanto, cuando las partes
hayan renunciado a ello). Segundo, que disponga la práctica de cuantas estime
pertinentes para la más acertada decisión del asunto. Tercero, y aun habiendo
finalizado el período de prueba, acordar la práctica de cualquier diligencia de prueba
que estimare necesaria (hasta que el pleito sea declarado concluso para sentencia). El
cuarto supuesto, o facultad, es la extensión de los efectos de las pruebas periciales a los
procedimientos conexos (STS de 6 de febrero de 1996).

Las ahora denominadas diligencias finales (antes diligencias para mejor proveer) son
una facultad del juzgador y no un derecho procesal de las partes, sin poder condicionar
la decisión del Tribunal en orden a estimar pertinente su proveído (STS de 30 de octubre
de 1996; STS de 26 de junio de 1996; STS de 27 de junio de 1996).

La función de tales pruebas no es la de suplir la inactividad de las partes (ATS de 12 de

marzo de 1999).

Por eso no tiene éxito el recurso de casación alegando que el Juez debió haber decretado
ciertas pruebas como diligencia para mejor proveer; tampoco si «no se habían
sustanciado las pruebas que solicitó» (STS de 30 de septiembre de 1996).

Y es que las diligencias para mejor proveer no pueden suplir, en principio, las omisiones
de diligencia procesal en que haya incurrido la parte interesada –a cuyo cargo esté la
proposición de la prueba de sus pretensiones– (STS de 12 de julio de 1996, FJ 2).

En general, no puede debatirse por las partes si el Tribunal disponía o no de todos los
elementos indispensables para dictar sentencia (STS de 2 de julio de 1996).

Esta doctrina se refuerza con un sólido argumento jurisprudencial: el carácter neutral

de dichas diligencias, ya que éstas no favorecen en principio a ninguna de las partes ni
por lo tanto alteran la carga de la prueba ni pueden causar indefensión (STS de 22 de
mayo de 1996).

Por contrapartida, las partes tendrán intervención en las pruebas que se practiquen
como diligencias (artículo 61.3 de la LJCA; STS de 6 de julio de 1996, FJ 3; STS de 29 de
marzo de 1996 F.4).

Finalmente, el apartado cuarto del presente artículo 61 alude a un supuesto interesante

para el caso de que las partes hayan solicitado que el recurso se falle sin necesidad de
prueba, vista o conclusiones y el Juez o Tribunal haya hecho uso de su facultad de
acordar de oficio el recibimiento a prueba. En estos casos, el letrado de la
 administración de justicia pondrá de manifiesto a las partes el resultado de la prueba,
las cuales podrán, en el plazo de cinco días, alegar cuanto estimen conveniente acerca
de su alcance e importancia (artículo 61.4 por referencia al artículo 57). Esta
oportunidad de las partes de realizar alegaciones se extiende también al caso en que el
órgano jurisdiccional acuerde la práctica de cualquier diligencia de prueba después del
trámite de conclusiones ( conclusión ésta que se deduce de relacionar los artículos 61.4 y
61.2, pero la LJCA lo prevé expresamente en el artículo 64.4).

La posibilidad de solicitar que se falle el asunto sin necesidad de prueba, vista o

conclusiones se afirma por la STSJ Comunidad Valenciana n.º 1976/2006, de 7 de
diciembre de 2006: «no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni existiendo
oposición a la admisión del presente recurso, ni solicitado por las partes la celebración
de vista o la presentación de conclusiones, quedaron los autos conclusos para
sentencia».

Es preciso señalar en este punto que son plenamente aplicables al orden contencioso-
administrativo los artículos 434 y 435 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento civil, que
regulan la práctica y celebración de diligencias finales una vez iniciado el plazo para
dictar sentencia, bien sea a petición de parte, bien sea de oficio por el órgano
jurisdiccional (en ambos casos según las reglas y bajo las condiciones referidas en los
citados artículos de la LEC, a los cuales nos remitimos), suspendiéndose en dicho caso el
plazo para dictar sentencia y volviéndose a computar una vez finalizado el trámite de
alegaciones de las partes respecto de las pruebas finales celebradas.

8. ARTÍCULO 61.5 DE LA LJCA. EXTENSIÓN DE EFECTOS DE LAS

PRUEBAS PERICIALES A LOS PROCEDIMIENTOS CONEXOS

La doctrina jurisprudencial sobre la incorporación de una prueba pericial, obrante en

un proceso contencioso administrativo y practicada con todas las garantías procesales, a
otro, cuando exista entre ambos una conexión directa «se convirtió en norma» al
recogerse en el artículo 61.5 LJCA de 13 de julio de 1998 (STS de 17 de mayo de 2001,
recurso n.º 9058/1997, en un caso en que hubo un único procedimiento expropiatorio
por estar incluidas ambas fincas en un Plan Especial de equipamiento de Sistemas
Generales).

Debe tratarse de «procedimientos conexos» y, aunque la norma no especifica qué tipo de

conexión, parece que lo que trata de configurar el legislador actual, no es que, entre los
procesos concurran todos y cada uno de los requisitos que se demandan para aceptar
acumulación de pretensiones, o de autos, sino que pueda ser suficiente que, en esencia,
un dictamen pericial venga a explicar prácticamente lo mismo que requieran proceso o
procesos diferentes 20).

No es inhabitual que se estimen los recursos fundados en que hubo extensión de la

prueba de otro proceso, que sirve a la Sala para resolver, pero sin haber dado trámite de
aclaraciones a la parte (que después por ello recurre, ante esta situación, que considera
contraria al artículo 61.5 de la LJCA: STS de 2 de diciembre de 2013 rec. 975/2013).

Podemos seleccionar la STS de 27 de octubre de 2014 rec. 174/2012: «este Tribunal ha

tenido ocasión de señalar en numerosas sentencias –entre ellas STS de 3 de mayo de
2012 (rec. 2030/2009), 6 de noviembre de 2012 (rec. 6456/2009) y de 12 de noviembre de
2012 (rec. 6103/2009)–, que la valoración como sustento de la decisión adoptada de la
prueba practicada en otro proceso sin dar traslado a las partes, impide la posibilidad de
defensa y necesaria contradicción que ha de presidir el proceso. La parte no tiene la
ocasión de conocer y alegar lo que a su derecho convenga sobre la prueba pericial y los
valores adoptados en las mismas en relación con su adecuación a las circunstancias del
caso. Ello supone una infracción del mencionado artículo 61.5 LJCA, así como una
violación del derecho fundamental a no padecer indefensión, proclamado por el
artículo 24 CE. En consecuencia, el motivo ha de ser estimado».

Otro ejemplo de ello es la STS de 3 de mayo de 2012 recurso 2030/2009 sosteniendo que
basar el fallo de la sentencia en pruebas periciales provenientes de procesos distintos y
haberlo hecho sin incorporarlos al procedimiento deja al recurrente en situación de
indefensión, ya que este no tuvo ocasión de conocer y alegar lo que a su derecho
conviniera sobre dichas pericias y con su adecuación a las circunstancias del caso. Ello
supone una infracción del mencionado artículo 61.5 LJCA, así como una violación del
derecho fundamental a no padecer indefensión proclamado por el artículo 24 CE.

La STS 2110/2000 de 16 de marzo de 2000, recurso n.º 9116/1995, referida a la valoración

de un justiprecio profundiza en la posible vulneración de los principios de igualdad y de
unidad de doctrina precisamente por no extender los efectos de las pruebas periciales
de procedimientos anteriormente resueltos en relación con litigios entre las mismas
partes u otras diferentes en situación equivalente y en mérito a hechos, fundamentos y
pretensiones esencialmente iguales. En concreto, en el caso de esta sentencia, por
aplicar la sentencia un justiprecio notablemente distinto al fijado en otras sentencias de
la misma Sala para otra finca del mismo PERI, cuyas circunstancias determinantes del
valor urbanístico eran idénticas y sin justificar esta diferencia de trato en la aplicación
de la ley:

«Como consecuencia de esta doctrina, era obligado en el caso enjuiciado no, como parece
pretender la parte recurrente, aplicar sin más el justiprecio reconocido en un proceso
anterior que se toma como término de comparación relevante –puesto que ello hubiera
sustraído a las partes la posibilidad de alegar en relación con el dictamen emitido en el
mismo que fue en su día aceptado–, sino disponer que fueran traídos a los autos y se oyera a
las partes sobre los otros dictámenes. Sólo hubiera podido admitirse como justificado el
prescindir de traer el dictamen o dictámenes periciales en cuestión a los autos en el supuesto
de que, dada la pasividad de la parte recurrente en materia de prueba, dicha iniciativa del
tribunal apareciese como fuera de las facultades que el mismo ostenta para la práctica de
pruebas de oficio al amparo del artículo 75 de la Constitución. Mediante el ejercicio de dichas
facultades, en efecto, no puede suplirse la total omisión de la parte, por exigirlo así el
principio de aportación de parte por el que el proceso se rige, pero sí completarse el material
alegatorio y probatorio ofrecido por ésta, para evitar su indefensión (v. gr., sentencias de esta
Sala de 31 de octubre de 1995 y 28 de noviembre de 1996, las cuales aprecian indefensión por
la omisión del ejercicio de las facultades que otorga el artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción
para la práctica de oficio de la prueba pericial). En el supuesto enjuiciado se observa cómo,
aun cuando la parte solicitó incorrectamente que la prueba pericial se practicara para
obtener el valor real de los bienes, en definitiva se practicó por impulso de la Sala con arreglo
a un método residual adecuado a Derecho, por lo que la Sala de instancia, al reconocer el
valor de dicha prueba pericial, como admitió en la sentencia, no podía desconocer que en
otros dictámenes correspondientes a otros procesos ya sustanciados se había partido de un
valor superior para la aplicación de idéntico método, por lo que resultaba obligada su
incorporación con el fin de tenerlos en cuenta, bien para aceptarlos, bien para justificar como
más adecuada la valoración realizada por el perito que opinó con posterioridad, motivando
así el cambio de criterio y evitando con ello lesionar el principio de igualdad en la aplicación
de la ley».

La misma STS 2110/2000 de 16 de marzo de 2000 señala que para la aplicación del
artículo 61.5 LJCA esas sentencias de procedimientos conexos del mismo órgano
jurisdiccional de los que se toman los efectos de las pruebas periciales no sólo pueden
ser anteriores, sino también con las coetáneas, es decir, con escasa diferencia de fechas
en procesos cuya tramitación ha sido simultánea (siguiendo la doctrina de la sentencia
del Tribunal Constitucional 2/1983).
 La STS 2110/2000 de 16 de marzo de 2000 señala asimismo que para la aplicación del
artículo 61.5 LJCA esas sentencias de procedimientos conexos del mismo órgano
jurisdiccional de los que se toman los efectos de las pruebas periciales pueden haber
sido recurridas en casación, pues la doctrina constitucional sobre el principio de
igualdad en la aplicación de la ley no exige que las sentencias dictadas en los casos
idénticos sean firmes, sin perjuicio de que por razones evidentes de lógica procesal y del
valor de la jurisprudencia como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, la
Sala de instancia deba tener en cuenta las sentencias en casación que puedan dictarse
en cuanto puedan afectar a la resolución del caso enjuiciado.

Por último, el precepto recoge un criterio para la distribución del coste de las pruebas
periciales, prorrateándolo entre todas las partes de ambos procesos respecto de las
cuales exista la obligación al pago de las costas. Se trata de una norma de dudosa
eficacia dentro del propio proceso, pues su aplicación dependerá de que el
procedimiento en el que se ha practicado la prueba no haya finalizado, ni se haya
satisfecho su importe y, además, de que exista pronunciamiento expreso de condena en
costas.

FOOTNOTES
1

Por ejemplo, deben recurrirse de esta forma oral (y «en el acto») las inadmisiones (o admisiones
de contrario) de las pruebas (artículos 285 y 446 de la LEC).

Puede verse I. BORRAJO INIESTA, «Prueba y jurisdicción revisora», REDA , 61, 1989, pp. 127 y ss.; J.
CANO GARCÍA, «La actividad probatoria en el procedimiento económico-administrativo», Crónica
Tributaria , 79, 1996, pp. 23 y ss.; M. P. CALDERÓN CUADRADO, «Proceso administrativo-prueba», RGD ,
633, 1997, pp. 7041 y ss.; N. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, La prueba en el proceso administrativo:
objeto, carga y valoración , Madrid, 1992; P. MORENILLA ALLARD, La prueba en el proceso
contencioso-administrativo , Zaragoza, 1997; S. MUÑOZ MACHADO, «La carga de la prueba en el
contencioso-administrativo. Su problemática en materia de sanciones administrativas», REDA ,
11, 1976, pp. 734 y ss.; P. PERIS GARCÍA, La prueba en la reclamación económico-administrativa en el
recurso contencioso , Pamplona, 1997; F. SAINZ MORENO, «El pago de un décimo extraviado de la
Lotería Nacional. Una Sentencia innovadora sobre la eficacia de la prueba en materia de títulos
al portador», REDA , 59, 1988, pp. 445 y ss.; J. SEOANE PARDO, «La pericial de los arquitectos», La
Ley , 4223, 1997.

Hasta la entrada en vigor de la Ley de Medidas de Agilización Procesal, tras la fijación de la

cuantía por el órgano jurisdiccional se dictaba el Auto de recibimiento del pleito a prueba, en el
que se ponía de manifiesto a las partes que se iban a distinguir en la fase de prueba dos
períodos: el de proposición y el de práctica. El período de proposición de prueba se declaraba
abierto en el mismo Auto que estamos comentando y se invitaba a las partes a que presentasen
 sus escritos conteniendo los medios de prueba de que intentasen valerse otorgándoseles un
plazo común de quince días. Una vez transcurrido dicho plazo, mediante Auto declaraba el
órgano qué pruebas admitía y qué pruebas inadmitía a cada parte, siendo dicho Auto recurrible
en reposición. Bien mediante este Auto de admisión de pruebas, bien mediante otro proveído
posterior diferente, se declaraba a continuación por el órgano jurisdiccional abierto el segundo
período probatorio, el referido a la práctica de las pruebas admitidas y declaradas pertinentes,
en principio por plazo común de treinta días, pues dicho plazo se podía alargar al proceder a
realizar las pruebas admitidas, además de que se preveía expresamente en el artículo 60.4 LJCA
la posibilidad de aportar al proceso las pruebas practicadas fuera de los plazos indicados, por
causas no imputables a la parte que las propuso. La regla de conceder quince días para
proponer y treinta para practicar, prevista en la LJCA en el artículo 60.4, corregía el criterio de
los treinta días para proponer y practicar que preveía el artículo 74 de la LJCA de 1956.

Sin embargo, esta regla o sistema de doble período en la fase probatoria va a quebrar con la
regulación introducida por la Ley de Medidas de Agilización Procesal, en el sentido de que los
medios de prueba han de señalarse en los propios escritos de demanda o de contestación a la
demanda y por tanto, la fase probatoria propiamente dicha sólo se referirá a partir de ahora a
la práctica de la prueba por plazo común de treinta días. El motivo de este cambio tan
significativo es la reducción de trámites y la consecución de una mayor agilidad en esta fase del
proceso.

La praxis confirma estos planteamientos legales, así el ATS de 2 marzo 2001 afirmando que «el
momento de pedirse el recibimiento a prueba es por medio de otrosí en los escritos de demanda
y contestación y en los de alegaciones complementarias», «debiendo expresarse en forma
ordenada los puntos de hecho sobre los que haya de versar la prueba». Las pruebas han de
admitirse en aras de la tutela judicial efectiva y en aplicación del art. 24.2 CE, es decir, las
pruebas relevantes y pertinentes a los fines del proceso: «PRIMERO. En los términos del artículo
60.1 de la Ley 29/1998 en el escrito de demanda, deberá expresarse en forma ordenada los
puntos de hecho sobre los que haya de versar la prueba, planteándose en la cuestión
examinada por dicha parte, de forma genérica, las pruebas propuestas y no admitidas en el
expediente administrativo, sin concretar cuáles eran, pues, genéricamente, se referían a las
relaciones entre el Ilmo. Sr. Presidente de la Audiencia y el recurrente, documentos
complementarios, causas de recusación, resoluciones de expedientes anexos y daños y
perjuicios causados, no ajustándose tal petición a las prescripciones legales (de conformidad
con las SSTS de 22 de abril de 1981 y 23 de julio de 1981, entre otras). Tal inconcreción, por sí,
hubiera determinado la denegación en el proceso del recibimiento a prueba, pero en aras de la
efectividad del contenido constitucional del artículo 24.1 de la CE, para no causar indefensión a
la parte recurrente, y, en aplicación del artículo 24.2 de la CE sobre la práctica de pruebas
relevantes y pertinentes a los fines del proceso, se procedió, concretando en la providencia de
24 de julio de 2000, a realizar una valoración de la pertinencia de la prueba propuesta, sobre la
base de la aplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional (desde la STC n.º
160/1983 de 13 de abril), que reconoce a las Salas de lo Contencioso-Administrativo el derecho a
 recibir a prueba el pleito cuando los hechos sobre los que versen sean influyentes a los fines del
juicio y tengan carácter dudoso, no teniendo obligación de recibirse a prueba cuando los hechos
que se presentan no son sino medios probatorios que constan en el expediente administrativo».

Puede verse C. TOLOSA TRIBIÑO, «El valor probatorio del expediente administrativo», Revista
Jurídica de Castilla y León , 23, 2011 pp.205 y ss.

«Que las pruebas testificales o las que hayan de recibir dicho tratamiento por tratarse, pese al
formato con que se presentan, de pruebas testificales “encubiertas” o impropias, no son, y
siquiera, susceptibles de ser valoradas por la Sala a estos efectos. Y tampoco lo será el informe
elaborado por detective al que también remite el recurrente que resulta igualmente ineficaz a
efectos revisores pues, y como se ha indicado reiteradamente, pese a su apariencia documental
ha de reconocérsele su naturaleza testifical (v., entre otras, STSJ Madrid 5/11/96 [AS 1996,
4355] o STSJCat 7/4/97 [AS 1997, 1415]). También el Tribunal Supremo ha sentado como
doctrina uniforme la de negar valor documental a efectos de revisión de hechos en un recurso
de casación a los informes de detectives privados aportados al proceso, exponiendo que se trata
de una prueba testifical impropia, que adquiere todo su valor procesal como tal prueba
testifical cuando el informe ha sido ratificado en juicio por su firmante (así en STS 28/6/83 [RJ
1983, 3060], 12/9/86 [RJ 1986, 4961], 12/2/87 [RJ 1987, 846] y 24/2/92 [RJ 1992, 1055]). Y
en consecuencia a lo expuesto, y no siendo los medios probatorios citados por el recurrente
útiles y eficaces a los efectos de la revisión fáctica que se pretende, no podemos sino descartar
la procedencia de la petición revisora de la relación de hechos examinada y desestimar la
misma».

«La revisión de los hechos probados en el recurso de suplicación», Revista de derecho UNED ,
núm. 1, 2006:

En este contexto, puede citarse también la STS (Sala de lo contencioso-administrativo) de 21 de

abril de 2005 (rec. 8137/2002) cuando comparte, a fin de desestimar el recurso, que «la entidad
recurrente no aporta pericial alguna que desvirtúe lo expresado en la Orden Ministerial y
alegado por la Abogacía del Estado y las demás partes codemandadas. Prueba que resulta
esencial en una materia de carácter técnico como la contenida en la orden impugnada».
8

«Con carácter previo y en relación al valor de todos estos informes aportados con la demanda y
contestación, aquél debe entenderse como muy relativo al no podérseles atribuir el carácter de
pericia, sino de prueba documental, aun cuando haya sido ratificado, declarando su autor como
testigo . Así se ha pronunciado la jurisprudencia al declarar que la naturaleza de la prueba ha
de calificarse por su contenido y, por tanto, no es dable justificar hechos por medio de
documentos cuando su apreciación requiere conocimientos expertos y la prueba pericial
ha de proponerse y practicarse en el modo y forma que la ley determina, careciendo de valor
como tal cuando se aporta como prueba documental.

Igualmentela S. 11-12-1985 (RJ 1985, 6524) señala en este sentido que la prueba pericial ha de
practicarse ajustándose a lo dispuesto en la LECiv para ella, lo que no es viable cuando, como en
los documentos citados ocurre, la intervención del perito es anterior al juicio y se refleja en un
documento que luego es ratificado a presencia judicial, al cual sólo se puede reconocer el
carácter de prueba documental preconstituida.

A igual solución de negarle el carácter de prueba pericial llega la S. 12-12-1988 (RJ 1988,
9435) si bien considera a la misma testifical en lugar de documental preconstituida, y la de 8-
3-1989 (RJ 1989, 2026) que declara al respecto que para que un dictamen pericial genere
actividad probatoria ha de prestarse por las normas procedimentales que exigen a la prueba
pericial de LECiv, o sea, con constatación ante la autoridad judicial y con intervención de las
partes. Por ello la S. 18-5-1993 (RJ 1993, 3561) destaca que es frecuente que las partes aporten
con los escritos rectores del procedimiento informes o dictámenes elaborados por los peritos a
su instancia exclusiva, en la creencia de que con ello está acreditada suficientemente su
pretensión, pero tales informes deben ser acogidos con mucha cautela, pues no debe olvidarse
que la prueba procesal y concretamente la pericial, es la que tiene lugar dentro del proceso, al
ser la única que ha sido obtenida gozando de efectiva contradicción».

Tradicionalmente viene siendo complicado que prospere un recurso contra la sentencia del
Tribunal de instancia alegando error en el recibimiento a prueba (STS de 30 de septiembre de
1996; ATS de 17 de diciembre de 1996). No vence tampoco el argumento o alegación del
principio pro actione a efectos de que el Juez disponga necesariamente el recibimiento a prueba
(STS de 15 de noviembre de 1996). En el contexto casacional esto ha devenido una utopía tras la
reforma por Ley 7/2015.

10

J. NIEVA FENOLL, La valoración de la prueba , Madrid, 2010; D. ORDÓÑEZ SOLÍS, La prueba en el

procedimiento contencioso-administrativo , Madrid, 2011. G. GARCÍA CREMADES, La problemática de
la prueba de la responsabilidad patrimonial en el proceso contencioso-administrativo , 2016
11

«[...] Los informes técnicos elaborados fuera del proceso y traídos a este por alguna de las
partes, a los que la jurisprudencia venía negando el carácter de prueba pericial al no haber sido
emitido el informe con las garantías procesales exigidas para la prueba de esa naturaleza
(artículos 612, 614, 617, 619, 626 y 628 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881). Venía
admitiéndose, no obstante, su carácter de prueba documental, o testifical, una vez ratificado el
informe a través de una prueba testifical; y en el caso examinado el auto de admisión de las
pruebas, seguramente por inercia con dicha doctrina, admitió esos elementos de juicio con el
carácter de prueba documental. [...] con la nueva regulación que la Ley de Enjuiciamiento Civil
de 2000 da a la prueba pericial, queda fuera de toda duda que los dictámenes elaborados por
peritos designados por las partes tienen la naturaleza de prueba pericial , con independencia
de su ratificación en autos, trámite este, el de la ratificación, no exigido en la Ley procesal, y
por ello innecesario para la valoración de los expresados dictámenes como prueba pericial. A
diferencia de una constante jurisprudencia que en aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Civil
anterior negaba la naturaleza de prueba pericial a los informes periciales de parte aportados a
los autos sin posterior ratificación en juicio, considerándola como prueba documental, con la
ley del 2000, ninguna duda puede ofrecer su carácter de prueba pericial [...]».

12

El citado artículo 144 de la LEC no aclara qué ha de entenderse por traducción privada u oficial.
Es preciso acudir al artículo 6.1 del RD 2555/1977, de 27 de agosto, por el que se aprueba el
reglamento de la Oficina de interpretación de lenguas del Ministerio de Asuntos Exteriores
(modificado por RD 2002/2009, de 23 de diciembre), donde se afirma que la traducción oficial es
la que se realiza por traductor o intérprete jurado, por tanto persona acreditada por el citado
Ministerio. Es lógico entender que en esta materia haya interferido la Unión Europea dictando
la directiva 2010/64/CE del PE y el Consejo de 20 de octubre de 2010 sobre el derecho a la
traducción e interpretación en los procesos penales (puede verse el artículo 5.2 donde se prevén
los registros de traductores o intérpretes jurados, si bien en España éstos ya se regulan por el
RD 2555/1977), pero materialmente trasladable a otros ámbitos jurisdiccionales.

En este contexto, téngase en cuenta que los intérpretes jurados asisten a cualquier persona que
tenga que declarar ante un juzgado o tribunal, siendo aconsejable que tal intérprete conozca la
técnica de toma de notas de la interpretación consecutiva.

13

En esos términos se expresa la STS de 11 de octubre de 2005, en su fundamento de Derecho

quinto: «La motivación de la Sentencia en cuanto a la valoración de la prueba pericial no puede
quedar reducida a meras afirmaciones genéricas como las contenidas en el fundamento de
Derecho quinto de la de instancia. Y ello porque no es bastante para desvirtuar la
presunción de la que goza el acuerdo del Jurado argumentación como la que contiene el
fundamento citado de que “hay que estimar más seguras y ciertas, las conclusiones que
 contiene la prueba pericial” “en virtud de los propios y detallados fundamentos del
dictamen pericial”, porque expresiones de ese tenor poco significan en sí mismas, y
quedan reducidas a la nada si no se razonan en relación con la fundamentación concreta y
las conclusiones a las que llega el dictamen pericial. No basta con decir “que por ello debe
estimarse suficiente para desvirtuar la presunción de veracidad y acierto de la resolución del
órgano tasador respecto de la valoración del suelo” y reproducir en un párrafo las operaciones
que efectúa el perito, por que dicho de ese modo es como no decir nada y limitarse a dar por
buena la opinión del perito sin examinarla mínimamente a la luz de las circunstancias que
concurran en los bienes a valorar y en las normas adecuadas para su avalúo. Y si pobre es la
razón ofrecida para separarse del valor fijado para el suelo, paupérrima resulta la justificación
de la confirmación del valor del vuelo, respecto del que únicamente se afirma que “debe
mantenerse la valoración efectuada por el órgano tasador por no haber quedado desvirtuada
por prueba en contrario”».

14

Sobre todo esto, hay mucha doctrina. Así la citada STS de 19 de marzo 2013, [RJ 2013, 278] lo
deja claro cuando afirma: «en todo caso, no cabe revisar en casación la valoración de la prueba
realizada en el proceso de instancia salvo en los casos que se acredite que la apreciación de la
prueba por el Tribunal de instancia ha sido ilógica o arbitraria, contraria a los principios
generales del derecho o a las reglas sobre la prueba tasada» (igualmente, STS de 17 de
febrero de 2012, [RJ 2012, 4106]). Es ilustrativa a estos efectos la STS de 20 de septiembre de
2013, [RJ 2013, 6836] a cuya lectura nos remitimos).

15

F. CARNELUTTI, Instituciones del proceso civil 5.ª edición 1963. P. CALAMANDREI, Estudios sobre el
proceso civil volumen 3 Buenos Aires 1973. Otras referencias doctrinales obligadas pueden
consultarse en J. ABEL LLUCH/J. PICÓ JUNOY, Objeto y carga de la prueba civil, Barcelona 2007 p.133.

16

S. SENTÍS MELENDO, La carga de la prueba. Teoría y práctica del proceso. Volumen III, Buenos Aires
1959.

17

También puede citarse la STS (civil) de 9 de septiembre de 2012 (rec.536/2010) reacciona contra
prácticas de «soslayar los hechos probados para, a partir de un supuesto en el que se contienen
elementos de hecho aportados por la propia parte, construir el recurso, todo ello sin haber
desvirtuado en unos casos y completado en otros, previamente, la base fáctica de la sentencia
recurrida por el cauce legalmente establecido para ello, ya que la casación no es la vía para
 revisar el soporte fáctico, sino la correcta aplicación del ordenamiento jurídico a los hechos que
la instancia ha tenido por probados (en este sentido, entre otras muchas, sentencias 433/2009,
de 15 de junio, 501/2009, de 29 de junio, 656/2010, de 4 de noviembre, y 46/2011, de 21 de
febrero)».

18

Puede verse T. CANO CAMPOS, Presunciones y valoración de la prueba en el Derecho administrativo

sancionador , Madrid, 2008; I. LARRÁYOZ SOLA, «¿Tienen presunción de veracidad los partes de los
funcionarios de prisiones?: STC 161/2016, de 3 octubre (RTC 2016, 161)», Revista Aranzadi
doctrinal 1 (2017).

19

«Descartada, pues, cualquier duda formal con relación a dicha hoja de alegaciones aneja al
boletín de denuncia, en dichas alegaciones, como hemos visto, se negaban rotundamente los
hechos por los que el actor ha sido sancionado, pues el conductor del vehículo afirmaba que
éste se encontraba vacío y sin carga alguna, afirmándose, en cambio, en la denuncia la
existencia de carga, áridos, que incluso se cuantificaba en su peso por el agente denunciante.
Esta radical discrepancia fáctica entre denunciante y denunciado obligaba, por exigirlo así de
forma expresa el art. 211 ROTT, en la redacción dada al mismo por el RD 1772/1994, de 5 de
agosto, a que se hubiera solicitado la ratificación del agente denunciante. Y así, dispone el
citado precepto reglamentario que “Si el denunciado formulara alegaciones en oposición se
trasladarán al denunciante, salvo que la disconformidad del denunciado se fundamente
únicamente en la ilegalidad de la disposición que ampara la calificación de los hechos, para que
en el plazo de quince días se manifieste sobre dichas alegaciones, con apercibimiento de que, de
no hacerlo así, podrán proseguirse las actuaciones como corresponda”. En el presente caso, este
trámite ha sido incumplido, a pesar de encontrarse expresamente previsto en la norma
reguladora del procedimiento en estos casos de discrepancia fáctica entre denunciante y
denunciado. Por ello, no podemos entender que despliegue su eficacia la presunción de
veracidad establecida en el art. 137.3 LRJ-PAC, ya que dicha presunción sólo afecta, según el
tenor literal del precepto a “los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la
condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos
legales pertinentes”, únicos que, según el precepto, “tendrán valor probatorio sin perjuicio de
las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los
propios administrados”. Y en el caso de autos no podemos entender que los hechos constatados
por el agente de la autoridad denunciante hayan sido formalizados en documento público
“observando los requisitos legales pertinentes”, pues se ha omitido un trámite expresamente
previsto respecto del denunciante en la norma reguladora del procedimiento, cual es el de su
ratificación cuando se ha opuesto por el denunciado alguna discrepancia fáctica. La presunción
de veracidad no pude desplegar, por esta razón, la eficacia que la atribuye el precepto citado.
En consecuencia, no pudiendo otorgar presunción de veracidad a la denuncia formulada por la
Guardia Civil de Tráfico y siendo ésta la única prueba de cargo de la infracción por la que ha
 sido sancionado el demandante, no cabe sino la anulación de las resoluciones impugnadas».

20

F. PERA VERDAGUER, Comentarios a la Ley de lo Contencioso-Administrativo , Ley 29/1998, de 13 de

julio, 6.ª ed. Bosch, Barcelona, 1999, pág. 497; C. LESMES SERRANO, «La Prueba», en Jurisdicción
Contencioso Administrativa (comentarios a la Ley 29 1998, de 13 de julio, reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-Administra tiva, Dir. Arnaldo Alcubilla y Fernández Valverde), Madrid,
1998, p. 772.2.

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2018 - 02 - 25
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Cuarta Parte. Procedimiento contencioso-administrativo en primera o única
instancia
Capítulo XXVIII. Vista y conclusiones (artículos 62 a 66 LJCA)

Capítulo XXVIII

Vista y conclusiones (artículos 62 a 66 LJCA)

Sumario:

1. Configuración legal de este trámite (artículo 62 de la LJCA)

2. Tramitación y celebración de la vista y conclusiones (artículos 63 y 64 de la LJCA)
3. Cuestiones y motivos nuevos en la vista o conclusiones (artículo 65 de la LJCA).
Nota bibliográfica

1. CONFIGURACIÓN LEGAL DE ESTE TRÁMITE (ARTÍCULO 62 DE LA

LJCA)

En los procesos administrativos predomina el llamado principio de escritura sobre el de

oralidad. Se entienden así, concretamente, «las conclusiones», como un medio de
sustituir a la vista. El escrito de conclusiones se limita a expresar con claridad y
concisión un resumen de los hechos y de las pruebas que los justifiquen o contradigan,
concediéndose la oportunidad al recurrente de contradecir y responder las alegaciones
de la contestación de la demanda, así como la oportunidad, al demandante y
demandado, de exponer sus propias posiciones sobre la prueba practicada. No existe
extensión limitada para el escrito de conclusiones pese a la obligada concisión, que cada
vez más se demanda de resoluciones y de escritos de letrados.

Lo normal en la práctica procesal es que tanto el demandante como el demandado o

codemandado en el otrosí de la demanda o de la contestación soliciten tanto el
recibimiento del proceso a prueba como trámite de conclusiones. Y que se celebren tales
conclusiones a modo de un trámite por pura inercia. No obstante, el artículo 62 se
refiere a la posibilidad (en la práctica infrecuente) de que se puede pedir este trámite
«por escrito presentado en el plazo de cinco días contados desde que se notifique la
diligencia de ordenación declarando concluso el período de prueba».
 Como ya nos consta, la LJCA de 1998 ha previsto la posibilidad de prescindir de la vista,
de las conclusiones e incluso de la fase de prueba, y que se declare por el letrado de la
administración de justicia el pleito concluso para sentencia una vez formulada la
contestación a la demanda ( artículo 57 LJCA), separándose del régimen previsto en la
LJCA precedente (en virtud de la cual este trámite era preceptivo, ya fuera celebrándose
una vista –si lo pedían las dos partes o si el Tribunal lo estimaba necesario–, ya fuera
presentándose unas conclusiones en sustitución de la vista –en todos los demás
casos–) 1). Pero no es tampoco frecuente prescindir de estos trámites procesales.

La elección de vista o conclusiones será vinculante para el Tribunal cuando las partes
estén de acuerdo, ya que prevé la LJCA de 1998 que el letrado de la administración de
justicia «proveerá según lo que coincidentemente hayan solicitado las partes » (
artículo 62.3 y artículo 57.1 LJCA). En otro caso (es decir, cuando «no se haya
solicitado algo coincidentemente por las partes»), se acordará la celebración de vista o la
formulación de conclusiones escritas sólo cuando lo solicite el demandante o cuando,
habiéndose practicado prueba, lo solicite cualquiera de las partes . Sin que
necesariamente produzca indefensión la no celebración del trámite de conclusiones
(STS de 10 de diciembre de 1993).

Otra posibilidad es que las partes no hubieran formulado solicitud alguna . En estos
casos, la celebración de vista o la presentación de conclusiones podrá acordarse por
iniciativa judicial, excepcionalmente, y atendida la índole del asunto ( artículo 62.4 de
la LJCA y 57.2 LJCA).

Algún Juzgado decreta un trámite de «conclusiones orales» pese a que nos parece
impertinente porque no la vemos refrendo en la LJCA.

2. TRAMITACIÓN Y CELEBRACIÓN DE LA VISTA Y CONCLUSIONES

(ARTÍCULOS 63 Y 64 DE LA LJCA)

Al igual que la LJCA de 1956, la LJCA vigente apenas regula el trámite de la vista, siendo
necesario acudir a la LEC (artículos 182 y ss.). Se comenta seguidamente la regulación
de la LJCA.

La determinación de la fecha de la audiencia sigue en principio la regla general del

riguroso orden de antigüedad de los asuntos. Pero no es tan «rigurosa» la regla. Habrá
que observar, antes de poder aplicar este criterio, si existe algún asunto referente a
materia que por prescripción de la Ley deba tener preferencia. Considérense entonces
los artículos 114.3, 66, 126.2 y 4 de la LJCA donde se proclama el carácter
preferente de la tramitación de estos asuntos (derechos fundamentales, recursos
directos contra disposiciones generales, cuestión de ilegalidad, respectivamente; puede
verse también el artículo 126 de la Ley de Expropiación Forzosa). En segundo
lugar, la regla general de antigüedad podrá también ser excepcionada por acuerdo
motivado del órgano jurisdiccional (fundado en circunstancias excepcionales).

En todo caso, estas dos excepciones tienen lugar sólo cuando no se hubiera hecho aún el
señalamiento de los asuntos a los cuales se antepongan (artículo 63.1 in fine ).

Los letrados de la administración de justicia establecerán la fecha y hora de las vistas o

trámites equivalentes sujetándose a los criterios e instrucciones fijados por los titulares
de los Juzgados y por los Presidentes de Sala o Sección en los Tribunales colegiados y
gestionando una agenda programada de señalamientos y teniendo en cuenta las
siguientes circunstancias:

1. El orden en que los procedimientos lleguen a estado en que deba celebrarse vista o juicio,
salvo las excepciones legalmente establecidas o los casos en que el órgano jurisdiccional
excepcionalmente establezca que deben tener preferencia. En tales casos serán antepuestos a
los demás cuyo señalamiento no se haya hecho.

2. La disponibilidad de sala prevista para cada órgano judicial.

3. La organización de los recursos humanos de la Oficina judicial.

4. El tiempo que fuera preciso para las citaciones y comparecencias de los peritos y testigos.

5. La coordinación con el Ministerio Fiscal en los procedimientos en que las Leyes prevean su
intervención.

Antes de su notificación a las partes, se dará cuenta del señalamiento al Juez o

Presidente, el cual, tendrá la última palabra sobre dicho señalamiento en el caso de que
no se ajuste a los criterios e instrucciones establecidos.

En el acto de la vista, se dará la palabra a las partes por su orden para que de forma
sucinta expongan sus alegaciones (artículo 63.2).

Es destacable la mención que sigue, en este artículo 63.2, cuando apunta que el Juez o el
Presidente de la Sala, por sí o a través del Magistrado ponente, podrá invitar a los
defensores de las partes, antes o después de los informes orales, a que concreten los
hechos y puntualicen, aclaren o rectifiquen cuanto sea preciso para delimitar el objeto
del debate (puede verse también el 16.3 de la LJCA). La facultad prevista en este artículo
tiene un carácter limitado por esencia (se trata de una simple precisión del objeto del
litigio), debiéndose entender que el órgano jurisdiccional no puede hacer uso de este
precepto para introducir nuevos motivos relevantes para el fallo. En estos casos tiene
que acudirse al artículo 65.2, con la consiguiente audiencia de las partes.

También merece la pena referirse a la regulación de la celebración de la vista contenida

en la Ley 29/1998 adaptada a las grabaciones de los actos procesales y al uso de las
nuevas tecnologías y de cómo se garantiza la autenticidad por el letrado de la
administración de justicia de los trámites así celebrados.

Téngase en cuenta que «los defectos de audición y visionado de la grabación del juicio
no siempre conllevan la infracción de las normas esenciales del procedimiento ni
causan indefensión» (STS –civil– a 8 de mayo de 2014, recurso 801/2012).

En este sentido, lo normal será que el desarrollo de la vista se registre en soporte apto
para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, del cual las partes podrán
pedir copia, siendo el letrado de la administración de justicia quien custodie el
documento electrónico que sirva de soporte a la grabación. Pero si los medios de
registro no se pudiesen utilizar por cualquier causa, el letrado de la administración de
justicia extenderá acta de cada sesión, recogiendo en ella, con la extensión y detalle
necesarios, las alegaciones de las partes, las incidencias y reclamaciones producidas y
las resoluciones adoptadas.

Siempre que se cuente con los medios tecnológicos necesarios, el letrado de la

administración de justicia garantizará la autenticidad e integridad de lo grabado o
reproducido mediante la utilización de la firma electrónica reconocida u otro sistema de
seguridad que conforme a la Ley ofrezca tales garantías. En este caso, la celebración del
acto no requerirá la presencia en la sala del letrado de la administración de justicia,
salvo que lo hubieran solicitado las partes, al menos dos días antes de la celebración de
 la vista, o que excepcionalmente el letrado de la administración de justicia lo considere
necesario, atendiendo a la complejidad del asunto, al número y naturaleza de las
pruebas a practicar, al número de intervinientes, a la posibilidad de que se produzcan
incidencias que no pudieran registrarse, o a la concurrencia de otras circunstancias
igualmente excepcionales que lo justifiquen, supuesto en el cual el letrado de la
administración de justicia extenderá acta sucinta.

Pero si tales mecanismos de garantía no se pudiesen utilizar, el letrado de la

administración de justicia deberá consignar en el acta los siguientes extremos: número y
clase de procedimiento; lugar y fecha de celebración; tiempo de duración, asistentes al
acto; alegaciones de las partes; resoluciones que adopte el Juez o Tribunal; así como las
circunstancias e incidencias que no pudieran constar en aquel soporte. Al acta se
incorporarán los soportes de la grabación de las sesiones.

El acta del letrado de la administración de justicia se extenderá por procedimientos

informáticos, sin que pueda ser manuscrita más que en las ocasiones en que la sala en
que se esté celebrando la actuación careciera de medios informáticos. En estos casos, al
terminar la sesión el letrado de la administración de justicia leerá el acta, haciendo en
ella las rectificaciones que las partes reclamen, si las estima procedentes. Esta acta se
firmará por el letrado de la administración de justicia tras el Juez o Presidente, las
partes, sus representantes o defensores y los peritos, en su caso.

Celebrada la vista o presentadas las conclusiones, el Juez o Tribunal declarará que el

pleito ha quedado concluso para sentencia, salvo que haga uso de la facultad a que se
refiere el apartado 2 del artículo 61 (pruebas practicadas a instancia judicial), en cuyo
caso el resultado de la celebración de dicha prueba se ha de poner de manifiesto a las
partes para que formulen alegaciones sobre su alcance e importancia en el plazo de
cinco días. En estos casos, el pleito se declarará concluso para sentencia inmediatamente
después de que finalice la práctica de la diligencia o diligencias de prueba acordadas.

3. CUESTIONES Y MOTIVOS NUEVOS EN LA VISTA O CONCLUSIONES

(ARTÍCULO 65 DE LA LJCA).

Conforme al artículo 65.1 de la LJCA, «en el acto de la vista o en el escrito de

conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los
escritos de demanda y contestación».

A este hecho se le denomina extemporánea introducción en la litis de la pretensión que

«no lo fue en la demanda, sino que fue decidida en el escrito de conclusiones» (STS de 20
de septiembre de 1994; STS de 8 de julio de 1996; STS de 15 de noviembre de 1996).

La jurisdicción contencioso-administrativa ha desarrollado con especial dedicación este

párrafo legal. El Tribunal Supremo, limitando el rigor del principio, distingue entre
«cuestión litigiosa», la cual determina objetivamente el ámbito del proceso, y los
«motivos» o razones jurídicas que se alegan como soporte de lo pretendido, cuya
variación o ampliación puede realizarse en cualquier momento o hito procedimental.

En realidad, los dos elementos referidos pueden enmarcarse, uno en el ámbito propio de
los hechos y, el otro, en el de la dialéctica, la lógica y el derecho, circunstancia que
explica la inalterabilidad que debe existir en el planteamiento y fijación de lo
perteneciente al primer campo (supuestos de hecho), sobre todo y especialmente en los
escritos de conclusiones, y la elasticidad y ductilidad permitida en el campo de lo
segundo (fundamentos o razonamientos jurídicos).
 Por tanto, queda libre de reproche el caso en que tanto en la demanda como en el
escrito de conclusiones se pida, «en esencia» , lo mismo (por ejemplo, la anulación tanto
del acuerdo de la Corporación como la liquidación del Impuesto objeto de controversia),
aunque los puntos de vista justificativos o criterios sustentados sean sólo semejantes , o
en algún aspecto complementarios (STS de 12 de enero de 1996).

Por contrapartida, el Tribunal Supremo corrobora en casación que no puede entender

del asunto si ante el Tribunal de instancia el recurrente fundó ex novo la impugnación
en el escrito de conclusiones, sin que por lo tanto se haya practicado, ni siquiera
solicitado, medio probatorio alguno para la acreditación de tal extremo (STS de 28 de
junio de 1996).

No obstante cuanto acaba de decirse, la LJCA permite al demandante que, en el acto de

la vista, o en el escrito de conclusiones, solicite que la sentencia formule
pronunciamiento concreto sobre la existencia y cuantía de los daños y perjuicios de
cuyo resarcimiento se trate, si constasen ya probados en autos (artículo 65.3; puede
verse también el artículo 71.1.d y el 31.2).

Para la STS de 16 de marzo de 2012: «en efecto, el art. 31.2 de la Ley Jurisdiccional
29/1998 no habilita la articulación procesal de pretensiones indemnizatorias no ligadas
a la anulación del acto administrativo impugnado, y planteadas, por ende, de forma
independiente de la anulatoria esgrimida con carácter principal en la misma demanda.
Al contrario, la pretensión indemnizatoria que ese precepto contempla es la de carácter
accesorio, que se anuda a la principal ». Y en la STS de 30 de octubre de 2009: «más
concretamente, respecto de las pretensiones de indemnización de daños y perjuicios,
este Tribunal Supremo tiene dicho que cuando se articulan sin vinculación directa con
la actuación impugnada, deben ser previamente formuladas en vía administrativa».

Siguiendo la STS de 18 de abril de 2017 (RJ 2017, 1824) (rec. 3209/2015) el trámite de
conclusiones no es momento procesal para la aportación de ninguna prueba (informe
del técnico municipal, en este caso), lo que debería haber conducido, de entrada, a su
rechazo por la Sala de instancia.

Por otra parte, cuando el Juez o Tribunal juzgue oportuno que en el acto de la vista o en
las conclusiones se traten motivos relevantes para el fallo y distintos de los alegados, lo
pondrá en conocimiento de las partes mediante providencia, dándoles plazo de diez días
para ser oídas sobre ello, sin que contra esta providencia quepa recurso alguno (
artículo 65.2 de la LJCA).

NOTA BIBLIOGRÁFICA

I. BORRAJO INIESTA, en A. PÉREZ MORENO, Coordinador, La reforma del proceso contencioso-

administrativo , Pamplona, 1995; E. CALVO ROJAS, en CGPJ, Jurisdicción contencioso-
administrativa: aspectos procesales , Madrid, 1992, p. 270; V. CONDE MARTÍN DE HIJAS, en J.
GONZÁLEZ PÉREZ, director, Tribuna sobre la reforma de la jurisdicción contencioso-
administrativa , Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, Madrid, 1997; J. E. PÉREZ
MORATE, en CGPJ, Jurisdicción contencioso-administrativa: aspectos procesales , Madrid,
1992, pp. 329 y ss.
FOOTNOTES
1

El artículo 62.1 de la LJCA de 1998 afirma que «las partes podrán solicitar que el pleito sea
declarado concluso, sin más trámites, para sentencia». Este precepto puede entenderse junto al
artículo 57 de la misma LJCA, que atribuye a las partes la facultad de prescindir de los
trámites de prueba, vista y conclusiones cuando lo pide el actor en la demanda y no se opone el
demandado o cuando ninguna de las dos partes diga nada al respecto y no acuerde el Juez de
oficio la celebración de vista o conclusiones.

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Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Cuarta Parte. Procedimiento contencioso-administrativo en primera o única
instancia
Capítulo XXIX. La sentencia (Título IV. Capítulo I. Sección 8.ª Artículos 67 a 73 LJCA)

Capítulo XXIX

La sentencia (Título IV. Capítulo I. Sección 8.ª

Artículos 67 a 73 LJCA)

Sumario:

1. Plazo para resolver (artículo 67 de la LJCA)

2. Forma de la sentencia
3. Coherencia interna y coherencia con fallos anteriores
4. Cambios jurisprudenciales. ¿Vulneración del principio de igualdad? ¿Aplicación del
nuevo criterio con retroactividad?
5. Motivación
6. Principio de igualdad en la aplicación jurisdiccional de la ley por un mismo órgano
jurisdiccional
7. El fallo de la sentencia, en especial la inadmisibilidad (artículos 68 y 69 de la LJCA)
A. El fallo de la sentencia
B. Un acto administrativo confirmado judicialmente no goza de ninguna fuerza
ejecutiva especial
C. La inadmisibilidad; carácter de orden público, regla de máxima subsanabilidad,
criterio de concentración jurisdiccional, causas
8. Cosa juzgada
A. Doctrina general y ejemplos. vinculación con carácter negativo que impide un
enjuiciamiento posterior
B. Vinculación de la cosa juzgada en sentido «positivo»
C. Otros ejemplos de vinculación –de lo juzgado– sobre otros procesos (con remisión
a la prejudicialidad resuelta)
9. Litispendencia
10. El criterio de la estimación del recurso (artículo 70 de la LJCA)
 A. Recursos en relación con actos
B. En particular, el control de legalidad de las disposiciones generales
11. La referencia a la desviación de poder (del artículo 70 LJCA)
12. Correlación entre los pronunciamientos de las sentencias y las pretensiones procesales
(artículo 71 de la LJCA)
13. La sentencia que estima una pretensión indemnizatoria
14. Control de la discrecionalidad administrativa (artículo 71.2 de la LJCA)
15. Efectos de la sentencia (artículos 72 y 73 de la LJCA)
A. Los efectos «entre las partes» y «erga omnes»
B. El problema de los efectos ex tunc o ex nunc de la anulación de una disposición
general
C. Profundización en la anulación de planes urbanísticos
a. Reglas
b. Soluciones «lege ferenda»
16. Aclaración y demás supuestos de alteración de sentencias y autos
17. Sentencias interpretativas
18. El registro de la sentencia (disposición adicional tercera de la LJCA)
19. La publicación de la resolución judicial en medios de comunicación a costa del infractor
20. Excursus final sobre la inevitable discrecionalidad judicial
A. El «quid» es la «interpretación»
Nota bibliográfica

1. PLAZO PARA RESOLVER (ARTÍCULO 67 DE LA LJCA)

La LJCA de 13 de julio de 1998 ha matizado la regulación del plazo para dictar sentencia.
Si bien se mantiene el plazo de diez días desde que el pleito haya sido declarado
concluso, se introduce una regla, en el mismo artículo 67 (apartado segundo) en virtud
de la cual «cuando el Juez o Tribunal apreciase que la sentencia no podrá dictarse
dentro del plazo indicado, lo razonará debidamente y señalará una fecha posterior
concreta en la que se dictará la misma, notificándolo a las partes».

Esta regulación de la LJCA puede relacionarse con lo previsto en los artículos 211 de la
LEC, que establece que «las providencias, los autos y las sentencias serán pronunciadas
necesariamente dentro del término que para cada una de ellas establezca la ley. La
inobservancia del plazo dará lugar a corrección disciplinaria, a no mediar justa causa,
que se hará constar en la resolución».

«El incumplimiento de las normas legales en cuanto al plazo para dictar sentencia podrá
determinar la responsabilidad de los componentes del órgano jurisdiccional, pero en
ningún caso invalidarán la resolución así proferida ni las actuaciones subsiguientes» 1).

2. FORMA DE LA SENTENCIA

La sentencia, según la LEC, debe ser clara, precisa y congruente con las demandas y con
 las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito (artículo 218; véase en
nuestro ámbito administrativo, la STS de 26 de septiembre de 1996).

Sobre la «sentencia» es preciso remitirse a la LOPJ y a la LEC, donde aquélla se regula

(artículos 206 y ss. de la LEC; artículo 248.3 de la LOPJ, sobre la forma de la sentencia),
así como respecto de temas conexos como «los Magistrados ponentes» (artículos 180 y
siguientes de la LEC), las «votaciones y fallos de los pleitos» (artículos 194 y siguientes de
la LEC y especialmente artículo 255 de la LOPJ), las «notificaciones» (artículos 150 y ss.
de la LEC), etc.

En las sentencias en vía contencioso-administrativa, a diferencia de otras jurisdicciones,

no es exigible que las sentencias dispongan de una parte de «hechos probados» ( STS
de 29 de febrero de 2012, [RJ 2012, 4747], citando otras muchas).

3. COHERENCIA INTERNA Y COHERENCIA CON FALLOS ANTERIORES

La coherencia interna de la sentencia es elemental, ya que de lo contrario se atacará

por la vía de recurso (cuando se pueda).

En este contexto, para valorar dicha coherencia interna (dicho sea para letrados
puntillosos), ha de interpretarse dicha sentencia mediante una valoración unitaria y
global, de todo lo que constituye la sentencia de forma armónica entre el fallo y el
resto de sus argumentos (STS de 1 de marzo de 1999, rec. casación 444/1993; SSTC
148/1989 (FJ 4), 125/1987 (FJ 2) y 92/1988 (FJ 2), entre otras muchas).

Para ello hay que tener en cuenta que los pronunciamientos de una sentencia,
«plasmados en el fallo o parte dispositiva, son consecuencia de la fundamentación
jurídica de dicha resolución judicial, en una línea secuencial que une las alegaciones y
pretensiones de la parte actora con la fundamentación jurídica y argumentación que
funda la Sentencia, para desembocar en el fallo y concretos pronunciamientos
contenidos en éste. La función jurisdiccional de decir el Derecho, presupuesto necesario
de la ejecución, no permite una consideración aislada de cada uno de dichos momentos y
actos procesales , sino que requiere su valoración unitaria o global, pues ésta es la que
permite extraer, con mayor grado de certeza, el genuino alcance y significación de las
determinaciones del órgano jurisdiccional y de los efectos jurídicos, de naturaleza
formal o material, que deben producir aquéllas» (STC 89/2004, de 19 de mayo de 2004, FJ
3, entre otras muchas).

Sobre este tema es recomendable asimismo el FJ 5.º de la STS de 30 de septiembre de

2003 (rec. 8614/1999, Roj STS 5844/2003) al que, no obstante, nos remitimos.

Pero se espera además también una coherencia de la sentencia con fallos anteriores .
Diríamos que la sentencia llega a ser coherente en si misma cuando además consigue
ser coherente con otros fallos que han resuelto situaciones semejantes en todo o parte.

Algo que funciona en la praxis jurídica a diario, en el mundo de los tribunales, es la

toma en consideración de los criterios resueltos por otros órganos jurisdiccionales en
casos próximos, para resolver el que está enjuiciándose. Diríamos que se sigue una regla
de coherencia con otros fallos.

Si existe un fallo anterior, ha de considerarse este para que la sentencia sea coherente.
Así, la STS de 15 de junio de 2010 (RJ 2010, 5686) cuando inadmite un recurso de
casación contra la STSJ de Andalucía (Sevilla) de 14 de abril de 2008 (RJCA 2009, 325)
 razona que «la identidad apreciada entre el objeto de impugnación del actual litigio
respecto del que lo constituye en el recurso contencioso-administrativo 727/2005,
tramitado ante este mismo Tribunal, y así mismo entre las pretensiones anulatorias de
la parte actora y las alegaciones de oposición de la Administración demandada
determina que mantengamos en éste los mismos pronunciamientos que hemos
manifestado en la sentencia dictada en el otro citado, por coherencia y respeto al
principio de seguridad jurídica».

No es inoportuno recordar en este contexto el debate tradicional sobre la vinculación a

los criterios de otras sentencias . Viene entendiéndose que los tribunales inferiores no
necesariamente están vinculados por los criterios judiciales de los superiores, salvo lo
que resulte por la vía de los recursos. Arroja luz a este debate la STC 37/2012 dejándose
claro que el fallo «vincula» en los casos de las sentencias del Tribunal Supremo dictadas
en los recursos de casación en interés de la ley, mientras que en los demás supuestos los
jueces son independientes respecto a todos los órganos judiciales y de gobierno (artículo
12 LOPJ). Esta afirmación ha de adaptarse ahora al nuevo contexto legislativo, ya que
dicho recurso casacional en cuanto tal se ha derogado (art.100 de la LJCA en la versión
anterior a la reforma por Ley 7/2015).

Pero acaso lo más interesante de esta cuestión, de la vinculación de los fallos a otros
posteriores, esté en los efectos de la cosa juzgada (observando cómo lo juzgado en unos
fallos repercuten en otros incluso de distinta jurisdicción) o en la llamada
prejudicialidad resuelta, temas ambos que examinamos en otro lugar de este mismo
trabajo.

4. CAMBIOS JURISPRUDENCIALES. ¿VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE

IGUALDAD? ¿APLICACIÓN DEL NUEVO CRITERIO CON
RETROACTIVIDAD?

Importa más bien ahora el tema de los posibles cambios jurisprudenciales. Los
cambios de criterio jurisprudenciales son legítimos cuando son razonados y razonables
(STC 29/2005).

El quid podrá estar en examinar cuándo un cambio de tal tipo puede tener significación
jurídica.

Lo que prohíbe el principio de igualdad en aplicación de la Ley es el cambio irreflexivo

o arbitrario, lo que equivale a sostener que el cambio es legítimo, cuando es razonado,
razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta
continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas, que excluyan todo
significado de resolución ad personam (por todas, STC 176/2000, de 26 de junio, recurso
de amparo n° 6.604 /1997).

De este modo, la regla general es que los cambios de criterio jurisprudenciales no

erosionan los principios constitucionales de igualdad ni de seguridad jurídica.

La STC de 22 de enero de 2015 se refiere a que el Tribunal Constitucional viene

entendiendo (entre otras, STC 76/2005, de 4 de abril, recurso de amparo n° 2.182/2002)
que los cambios jurisprudenciales han de ser conscientes y justificados, con vocación de
generalidad suficiente como para impedir su calificación como irreflexivo, arbitrario,
ocasional e inesperado, de modo que, cumpliéndose esos requisitos, no podría estimarse
vulnerado el principio de igualdad en su vertiente de aplicación judicial de la Ley.
 Por otra parte, se entiende que es preciso aplicar el nuevo criterio jurisprudencial a
todo supuesto o situación jurídica que tenga ante sí para resolver, con independencia
del momento temporal en que se interpuso el recurso (STS de 5 de julio de 2002, recurso
de casación n° 5.552/1997, y la STS de 22 de diciembre de 2003, recurso de casación n°
5.455/1998).

Es lo que se ha entendido como el « mínimo efecto retroactivo ». En caso contrario,

quedaría petrificada la nueva interpretación jurisprudencial a aquellos escritos de
interposición de recursos que fueran presentados debidamente ante los Tribunales de
Justicia a partir del momento del «anuncio» del cambio de criterio, «anuncio» a que no
están obligados los órganos jurisdiccionales, tal y como tiene asentada la doctrina
constitucional referida.

Asimismo, hay que tener en cuenta que una resolución judicial que incorpora un
cambio de criterio jurisprudencial y cuya eficacia fuese meramente prospectiva sería un
mero obiter dictum , amén de que se frustraría la finalidad del proceso porque la
resolución no afectaría a las partes. El único límite temporal a que se limitan los
cambios de criterio jurisprudenciales, de conformidad con la doctrina del Tribunal
Constitucional, es a las situaciones jurídicas que gozan de la protección de la cosa
juzgada.

La STC de 22 de enero de 2015 cita en este contexto (entre otras) la STC 134/1990: «este
Tribunal, en jurisprudencia tan reiterada que excusa su cita concreta, se ha
pronunciado ya acerca de los presupuestos esenciales que han de concurrir para dotar
de relevancia constitucional a toda pretensión de amparo que se fundamente en la
desigual aplicación de la Ley por los órganos de la jurisdicción ordinaria. Estos
requisitos fundamentales pueden resumirse en dos: La necesaria aportación de un
término hábil de comparación que acredite la igualdad de supuestos de hecho decididos,
y la constatación de una modificación arbitraria o injustificada por el mismo órgano
judicial respecto de sus decisiones anteriores, y todo ello, con independencia de que la
variación de criterio respecto de la doctrina anterior puede efectuarse sin lesión del
derecho fundamental que se examina, siempre que el cambio de criterio se motive y
fundamente de forma oportuna por el órgano judicial, como también se ha señalado,
entre otras, en las SSTC 125/1986, 48/1987, 63/1988, y 100/1988.»

5. MOTIVACIÓN

La incorporación de la exigencia de motivación de las sentencias –artículos 120.3 de la

Constitución y 247 de la Ley Orgánica del Poder Judicial– constituye elemento esencial
del derecho a la tutela judicial efectiva según las SSTC 153/1995 y 186/1995 (y otras
muchas citadas supra ).

Mediante la adecuada fundamentación de la sentencia se contribuye a lograr la

convicción de las partes procesales acerca de la justicia de la decisión judicial.

No puede tampoco pasarse por alto que la exigencia de motivación es un medio para
arbitrar el control judicial por los órganos judiciales competentes para conocer en vía de
recurso, operando como garantía cualificada frente a la arbitrariedad, en conexión con
el artículo 9.3 del Texto constitucional.

No obstante, de forma reiterada el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional

entienden que la exigencia de motivación no implica de modo necesario la existencia de
un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y
perspectivas «que las partes puedan tener de la cuestión dilucidable».

Por eso, han de considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales

que vengan apoyadas en razones que permiten conocer cuáles han sido los criterios
jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi
determinante de aquélla» (SSTC 14/1991 y 14/1992; STS de 21 de mayo de 1996; STS de 15
de julio de 1997, FJ 2, apoyándose en la jurisprudencia constitucional).

Se entiende que no es fácil el éxito de los recursos alegando una insuficiente motivación
en las sentencias de los Tribunales de instancia (STS de 15 de noviembre de 1996
basándose en la STC 122/1994; SSTS de 30 de noviembre de 1996; de 1 de febrero de
1996; de 28 de noviembre de 1996). Pero actualmente es más difícil aún desde el
momento en que el recurso de casación ha dejado de ser (tras la reforma de la LJCA
1998 por LO 7/2015) un cauce para recurrir una sentencia con tal vicio.

Dicho esto, puede entenderse sin mayor dificultad el último inciso del artículo 87.1 de la
LJCA: «la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso».

Puede citarse la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2007 (rec.

6632/2004). Primeramente, esta STS presenta la virtualidad de motivar los fallos 2). Y,
acto seguido, esta STS precisa las exigencias de motivación, pero también los límites,
citando otros pronunciamientos del TS:
«Por otra parte este Tribunal Supremo, en sus SSTS de 21 de marzo y 14 de mayo de 2002,
entre muchas otras, en relación con la presente cuestión de la motivación de las resoluciones
judiciales, ha sintetizado los siguientes criterios de aplicación jurisprudencial:

a) “El derecho a la tutela judicial efectiva no exige que la resolución judicial ofrezca una
exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver,
ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni siquiera la
corrección jurídica interna de la fundamentación empleada, bastando con que la
argumentación vertida exteriorice el motivo de la decisión –la ratio decidendi– en orden a un
eventual control jurisdiccional, pues se cumple la exigencia constitucional cuando la
resolución no es fruto de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad, como ha
reconocido esta Sala y la jurisprudencia constitucional (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de
septiembre, FJ 2, 100/1999, de 31 de mayo, FJ 2, 165/1999, de 27 de septiembre, FJ 3, 80/2000,
de 27 de marzo, FJ 4, 210/2000, de 18 de septiembre, FJ 2, 220/2000, de 18 de septiembre, FJ 2 y
32/2001, de 12 de febrero, FJ 5).

b) En este sentido, la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir

constitucionalizada en el artículo 120.3 CE es una exigencia derivada del artículo 24.1 CE, que
permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su
control mediante el sistema de los recursos (entre otras muchas, las SSTC 20/1982, de 5 de
mayo, FJ 1; 14/1984, de 3 de febrero, FJ 2; 177/1985, de 18 de diciembre, FJ 4; 23/1987, de 23 de
febrero, FJ 3; 159/1989, de 6 de octubre, FJ 6; 63/1990, de 2 de abril, FJ 2; 69/1992, de 11 de
mayo, FJ 2; 55/1993, de 15 de febrero, FJ 5; 169/1994, de 6 de junio, FJ 2; 146/1995, de 16 de
octubre, FJ 2; 2/1997, de 13 de enero, FJ 3; 235/1998, de 14 de diciembre, FJ 2; 214/1999, de 29
de noviembre, FJ 5; y 214/2000, de 18 de diciembre, FJ 4). Por ello, cuando la sentencia o la
resolución que ponga fin al procedimiento guarde silencio o no se pronuncie sobre alguna de
las pretensiones de las partes, dejando imprejuzgada o sin respuesta la cuestión planteada a
la consideración del órgano judicial, aun pudiendo estar motivada, incurre en el vicio de la
incongruencia omisiva o ex silentio , denegadora de la justicia solicitada, que lesiona el
derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión que se reconoce en el artículo 24.1 de la
CE.

c) No toda ausencia de pronunciamiento expreso a las cuestiones planteadas por las partes
produce una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pudiendo admitirse,
excepcionalmente, su desestimación tácita, siempre que del conjunto de los razonamientos
incluidos en la resolución y de las circunstancias concurrentes en el caso pueda inferirse
razonablemente que el órgano judicial tuvo en cuenta la pretensión y, examinándola, tomó la
 decisión de desestimarla, omitiendo sólo el pronunciamiento expreso, pero no la decisión
desestimatoria (entre otras muchas, SSTC 29/1987, de 6 de marzo, FJ 3; 175/1990, de 11 de
noviembre, FJ 2; 3/1991, de 11 de marzo, FJ 2; 88/1992, de 8 de junio, FJ 2; 161/1993, de 17 de
mayo, FJ 3; 4/1994, de 17 de enero, FJ 2; 91/1995, de 19 de junio, FJ 4; 56/1996, de 15 de abril, FJ
4; 26/1997, de 11 de febrero, FJ 4; 16/1998, de 26 de enero, FJ 4; 1/1999, de 25 de enero, FJ 1;
215/1999, de 29 de noviembre, FJ 3; y 86/2000, de 27 de marzo, FJ 4)”».

Así pues, la sentencia ha de conseguir responder las cuestiones planteadas por las partes
procesales, pero, como podemos apreciar, esta regla cuenta con límites lógicos. Es
interesante, la STSJ de la Comunidad Valenciana de 28 de febrero de 2006 porque es un
ejemplo de aplicación de estas doctrinas a un caso sobre discrecionalidad de los poderes
adjudicadores e Informes técnicos:
«SEGUNDO. Tratando de la motivación de los actos administrativos, es sabido que conforme
con un reiterado criterio jurisprudencial: “La motivación de cualquier resolución
administrativa constituye el cauce esencial para la expresión de la voluntad de la
Administración que a su vez constituye garantía básica del administrado que así puede
impugnar, en su caso, el acto administrativo con plenitud de posibilidades críticas del mismo,
porque el papel representado por la motivación del acto es que no prive al interesado del
conocimiento de los datos fácticos y jurídicos necesarios para articular su defensa. El déficit
de motivación productor de la anulabilidad del acto, radica en definitiva en la producción de
indefensión en el administrado” (STS 29 de septiembre de 1992). Tesis ésta que ha sido
defendida igualmente por el Tribunal Constitucional, y así “... es claro que el interesado o
parte ha de conocer las razones decisivas, el fundamento de las decisiones que le afecten, en
tanto que instrumentos necesarios para su posible impugnación y utilización de los recursos”
(STC 232/92, de 14 de diciembre) (...).

TERCERO. La aplicación de la citada doctrina jurisprudencial al caso que se debate obliga al

rechazo de la pretensión que la actora deduce con carácter principal pues, como afirman las
partes demandadas y evidencia la lectura del Acuerdo impugnado, el mismo se basó en los
citados Informes del Ingeniero de Caminos Municipal y del Abogado Técnico Urbanista y,
particularmente, en éste último que, partiendo de la premisa establecida en el Informe del
Ingeniero Municipal de que tanto la Alternativa Técnica presentada por... como la que lo
había sido por... resultaban aceptables y del hecho de que existía evidente igualdad entre las
Proposiciones Jurídico-Económicas presentadas por dichas entidades, proponía la aprobación
de las formuladas por... y la designación de ésta como Agente Urbanizador en base a que el
Programa de ésta contaba con el apoyo de los propietarios integrantes del Sector (...) .

Y con ello debe entenderse cumplida la exigencia de motivación impuesta por los artículos 47
LRAU y 54 LRJAP-PAC pues, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Supremo (Sentencias,
entre otras, de 27 y 28 de febrero de 1990) y del Tribunal Constitucional (Sentencias, entre otras,
de 36/1982 de 16 y 128/1992 de 28 septiembre) dicha exigencia únicamente supone, para evitar
la indefensión, que se analicen, aunque no sea exhaustiva y pormenorizadamente, las cuestiones
planteadas y se refieran las razones o circunstancias tenidas en cuenta para dictar el acto
administrativo de que se trate a fin de que el afectado pueda conocer esas razones o motivos y
con ello pueda articular adecuadamente sus medios de defensa; y toda esa exigencia aparece
cumplida en el Acuerdo impugnado que señala la causas concretas por las que se adopta, lo que
determina que no se haya generado para la actora –que, por otro lado, no se limite a aducir
como fundamento de su pretensión anulatoria dicha falta de motivación– la indefensión que
justificaría su anulación» (...) .

Por contrapartida, no todo vale. Así, la sentencia del TEDH de Estrasburgo de 10 de

noviembre de 2009 (Affaire Juez Albizu C. Espagne), Requête no 25242/06) considera que
se viola el artículo 6.1 de la Convención por falta de motivación de una sentencia de una
Audiencia Provincial española 3).

Por otro lado, el TS ha entendido que no se vulnera la regla de motivación de las

sentencias por el hecho de que éstas no consignen los hechos (STS de 18 de septiembre
de 2012 rec. de casación 1272/2011).
 En conclusión, se advierte un amplio margen de discrecionalidad judicial para valorar
ausencia o no de motivación debida. Todo queda en manos del intérprete, a la hora de
valorar si una sentencia ha motivado o no suficientemente. Se responderá con la cita de
un principio o del contrario, en función del caso concreto.

6. PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA APLICACIÓN JURISDICCIONAL DE

LA LEY POR UN MISMO ÓRGANO JURISDICCIONAL

Para que se entienda vulnerado el principio de igualdad en la aplicación jurisdiccional

de la Ley es preciso que un mismo órgano judicial modifique arbitrariamente sus
decisiones en casos sustancialmente iguales de forma irreflexiva, arbitraria e irracional,
rompiendo de forma ocasional la línea mantenida de forma uniforme con anterioridad
o posteriormente a la decisión divergente (STC 76/2005; STC 7/2005).

Efectivamente (STC 70/2003), la doctrina constitucional en relación con el principio de

igualdad, en su vertiente de aplicación judicial de la ley, exige, para que pueda
considerarse vulnerado el mencionado derecho fundamental, la concurrencia de los
siguientes requisitos:

a) La acreditación de un tertium comparationis , ya que el juicio de igualdad sólo puede

realizarse sobre la comparación entre la Sentencia impugnada y las precedentes
resoluciones del mismo órgano judicial que, en casos sustancialmente iguales, hayan
sido resueltos de forma contradictoria (SSTC 266/1994, de 3 de octubre, FJ 3; 285/1994, de
27 de octubre, FJ 2; 34/1995, de 6 de febrero, FJ 1; 55/1999, de 12 de abril, FJ 2; 82/1999, de
22 de abril, FJ 4; 102/1999, de 31 de mayo, FJ 2; 132/2001, de 7 de junio, FJ 2; 238/2001, de
18 de diciembre, FJ 4).

b) La existencia de alteridad en los supuestos contrastados, es decir, de «la referencia a

otro» exigible en todo alegato de discriminación en aplicación de la Ley, excluyente de la
comparación consigo mismo (SSTC 1/1997, de 13 de enero, FJ 2; 150/1997, de 29 de
septiembre, FJ 2; 64/2000, de 13 de marzo, FJ 5; 182/2001, de 5 de julio, FJ 2; 229/2001, de
26 de noviembre, FJ 2; 74/2002, de 8 de abril, FJ 3; 111/2002, de 6 de mayo, FJ 2).

c) La identidad de órgano judicial, entendiendo por tal, no sólo la identidad de Sala, sino
también la de la Sección, al considerarse cada una de éstas como órganos
jurisdiccionales con entidad diferenciada suficiente para desvirtuar una supuesta
desigualdad en la aplicación de la Ley (SSTC 134/1991, de 17 de junio, FJ 2; 245/1994, de
15 de septiembre, FJ; 32/1999, de 22 de abril, FJ 4; 102/2000, de 10 de abril, FJ 2; 122/2001,
de 4 de junio, FJ 5, entre otras).

d) La ausencia de toda motivación que justifique en términos generalizables el cambio

de criterio, bien lo sea para separarse de una línea doctrinal previa y consolidada, esto
es, de un previo criterio aplicativo consolidado (por todas, SSTC 122/2001, de 4 de junio,
FJ 2; 193/2001, de 1 de octubre, FJ 3), bien lo sea con quiebra de un antecedente
inmediato en el tiempo y exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se
enjuició (SSTC 25/1999, de 8 de marzo, FJ 5; 152/2002, de 15 de julio, FJ; 210/2002, de 11
de noviembre, FJ 3), y ello, a fin de excluir la arbitrariedad o la inadvertencia (SSTC
266/1994, de 3 de octubre, FJ 3; 47/1995, de 14 de febrero, FJ 3; 25/1999, de 8 de marzo, FJ
5; 75/2000, de 27 de marzo, FJ 2; 193/2001, de 1 de octubre, FJ 3).

La justificación a que hace referencia el último de los requisitos señalados no ha de

venir necesariamente explicitada en la resolución judicial cuya doctrina se cuestiona,
sino que podrá, en su caso, deducirse de otros elementos de juicio externos que
 indiquen un cambio de criterio, como podrían ser posteriores pronunciamientos
coincidentes con la línea abierta en la Sentencia impugnada (SSTC 63/1984, de 21 de
mayo, FJ 4; 108/1988, de 8 de junio, FJ 2; 200/1990, de 10 de diciembre, FJ 3; 201/1991, de
28 de octubre, FJ 1). En suma, «lo que invariablemente hemos exigido en tales supuestos
es que un mismo órgano no modifique arbitrariamente sus decisiones, en casos
sustancialmente iguales» (SSTC 8/1981, de 30 de marzo, y 25/1999, de 8 de marzo; SSTC
210/2002, de 11 de noviembre, FJ 3, y 46/2003, de 3 de marzo, FJ 2).

En aplicación de estas reglas la STSJ de Castilla y León, sede de Valladolid, de 11 de

enero de 2008 afirma: «Y vemos que en el presente caso, no se cumple el requisito
exigido en el apartado c) más arriba glosado. Se pretende extender el juicio de igualdad
respecto de dos órganos jurisdiccionales diferentes e independientes. Y sobre este
requisito, sus concretos límites, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, aclarando
que no cabe juicio de igualdad entre diferentes secciones de una Sala de lo Contencioso-
Administrativo de un Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (STC Sala 1.ª, de 11
de 6 de 1996, n.º 104/1996, rec. 2819/1994, criterio reiterado en SSTC 134/1991, 245/1994,
285/1994 “... Y aún será de señalar que una reiterada doctrina constitucional viene
poniendo de relieve que las Secciones de un mismo Tribunal son órganos
jurisdiccionales con entidad diferenciada suficiente para desvirtuar una supuesta
desigualdad en la aplicación judicial de la ley”). Es decir; que “... ni el principio de
igualdad ni su configuración como derecho subjetivo permiten asegurar un tratamiento
idéntico uniforme o unificado por los distintos órganos judiciales, ya que el repetido
principio ha de hacerse compatible con el principio de independencia de los
mencionados órganos” SSTC 200/1990 y 183/1991).

En definitiva, pues, cada órgano jurisdiccional sólo puede compararse consigo mismo : la
identidad del órgano jurisdiccional es presupuesto para realizar la comparación que
toda discriminación en la aplicación judicial de la ley lleva consigo (STC 168/1989)».

Y ello pese a que, como elemento de refuerzo de toda demanda, siempre se invocarán
los criterios de otras sentencias. Y que en vía de recurso puede invocarse la infracción
de jurisprudencia.

7. EL FALLO DE LA SENTENCIA, EN ESPECIAL LA INADMISIBILIDAD

(ARTÍCULOS 68 Y 69 DE LA LJCA)

A. EL FALLO DE LA SENTENCIA

Tal como viene siendo tradicional, los fallos de la sentencia pueden ser (conforme al
artículo 68) ora la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo ora la
estimación o desestimación del recurso contencioso-administrativo; este último fallo
presupone evidentemente la admisibilidad del recurso. La sentencia contendrá además
el pronunciamiento que corresponda respecto de las costas.

B. UN ACTO ADMINISTRATIVO CONFIRMADO JUDICIALMENTE NO GOZA DE NINGUNA

FUERZA EJECUTIVA ESPECIAL

Importa recordar que «cuando la Jurisdicción desestima un recurso lo que está

haciendo, realmente, es rechazar los motivos de impugnación de una actuación
administrativa que se presumía legal. O dicho otra forma, no entiende desvirtuada esa
presunción por los motivos esgrimidos por la parte actora del proceso. No hace suya la
actuación administrativa impugnada, simplemente la mantiene en la misma situación
 jurídica de legalidad en la que estaba antes del proceso».

Es interesante, por tanto, hacer ver que «el ejercicio de la potestad jurisdiccional no
añade nada a la legalidad de la actuación administrativa impugnada. Era legal y así se
mantiene».

«Un acto administrativo confirmado judicialmente no goza de ninguna fuerza ejecutiva

especial, sino que tiene la misma que cualquier otro acto no impugnado».

Me baso en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias –Las
Palmas de Gran Canaria– de 10 de enero de 2013 (RJCA 2013, 642), la que a su vez se
apoya en la STS, Sala Tercera, Sección 5.ª, de 18 de julio de 1996 (RJ 1996, 6198) y en la
STS de la misma Sala y Sección, de 22 de septiembre 1999 (RJ 1999, 6590), (rec.
6211/1997. Pte: Yagüe Gil, Pedro José).

C. LA INADMISIBILIDAD; CARÁCTER DE ORDEN PÚBLICO, REGLA DE MÁXIMA

SUBSANABILIDAD, CRITERIO DE CONCENTRACIÓN JURISDICCIONAL, CAUSAS

Es precisa una remisión al capítulo que hemos dedicado expresamente a las causas de
inadmisión, pero podemos completarlo con algunas referencias añadidas.

Se sigue un «criterio jurisprudencial de concentración jurisdiccional resolutoria » en

virtud del cual procede examinar las cuestiones materiales después de superadas las
meramente formales, a pesar de que las alegaciones del recurrente se ciñan a estas
últimas (STS de 13 de julio de 1996, entrando a conocer del fondo del asunto y no sólo si
el recurso era o no extemporáneo en vía administrativa).

Cosa distinta es realizar un examen de si la Administración ha seguido correctamente el

procedimiento, como primer pronunciamiento, a efectos de inadmitir el recurso sin
entrar en el fondo del asunto (A. JIMÉNEZ BLANCO, RPJ , 9, 1988, pp. 141 y ss.; STS de 18 de
mayo de 1987).

El TC ha establecido algunas reservas o reglas de interpretación para el correcto

funcionamiento del sistema de declaración de inadmisibilidad. En este sentido, los
Tribunales de Justicia están obligados a « procurar» la subsanación de los defectos
formales o a procurar que los obstáculos formales que implica el proceso contencioso-
administrativo no frustren la satisfacción jurídico-material del derecho del recurrente
(SSTC 157/1988; 50/1990; 197/1992; 12/1992; 48/1995, etc.; valórese también en este
contexto el artículo 11.3 de la LOPJ).

Este tipo de doctrinas, cuyo quid es ser más o menos abiertos en la aplicación de un
determinado criterio jurídico, siempre nos han llamado la atención: hay que aplicar con
rigor, o en cambio con flexibilidad, una determinada regla... Es muy habitual este tipo
de declaraciones en las sentencias y escritos procesales (por ejemplo, en materia de
admisiones o de legitimación hemos de ser favorables a su prosperabilidad, etc.). Decir
esto es aparentemente decir bien poco. Se está confirmando la ambigüedad como
criterio, en temas tan importantes como los que son objeto de enjuiciamiento. Y, sin
embargo, si, en definitiva, prima el factor interpretación, ¿cómo no va a ser importante
a la postre interpretar de forma abierta o lo contrario...? ¡Es lo único que realmente
importa, litigar con mayor opciones o posibilidades!

En el ejemplo que estábamos comentando, a este proceder, como ya nos consta, no es

ajena la jurisdicción contencioso-administrativa, cuando flexibiliza el rigor de los
requisitos de interposición en debida forma del recurso, o de la demanda, o cuando
 relativiza el régimen de inadmisibilidad por extemporaneidad del recurso
administrativo apoyándose en la existencia de una notificación defectuosa por parte de
la Administración, o admitiendo el recurso cuando la propia Administración lo hizo así
en vía administrativa, etc.

La declaración de inadmisibilidad del recurso suele considerarse acorde con el hecho de

que el acceso a la justicia no implica el derecho a una resolución favorable sino el
derecho a una resolución razonada sobre el asunto planteado.

El filtro constitucional sobre las causas de inadmisibilidad de la LJCA de 1956 ha

afectado esencialmente a su artículo 82.a, declarado inconstitucional en tanto en cuanto
permitía el pronunciamiento de inadmisibilidad en la sentencia por razón de
incompetencia (SSTC 109/1985 y 90/1991).

Tras la LJCA de 1998 las causas de inadmisibilidad del recurso o de alguna de las
pretensiones son concretamente las siguientes:

a) Que el Juzgado o Tribunal Contencioso-administrativo carezca de jurisdicción.

b) Que se hubiera interpuesto por persona incapaz, no debidamente representada o no

legitimada.

c) Que tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de

impugnación.

d) Que recayera sobre cosa juzgada o existiera litispendencia.

e) Que se hubiera presentado el escrito inicial del recurso fuera del plazo establecido
(artículo 135.1 de la LEC y 51 y 128 LJCA).

La mayor parte de estas causas son conocidas a estas alturas (y nos remitimos al
comentario al artículo 51 de la LEC), a salvo de la litispendencia y la cosa juzgada, y la
capacidad debida, que se estudian seguidamente.

8. COSA JUZGADA

A. DOCTRINA GENERAL Y EJEMPLOS. VINCULACIÓN CON CARÁCTER NEGATIVO QUE

IMPIDE UN ENJUICIAMIENTO POSTERIOR

Para que se produzca el efecto de cosa juzgada es necesario que concurran las tres
identidades procesales, que constituyen el elemento de contraste necesario para
determinar cuándo existe cosa juzgada: identidad de sujetos, objeto y causa de pedir.

Con esto se alude a que la sentencia que se invoca ha de «afectar a los mismos sujetos
contendientes, ha de versar sobre el mismo objeto, y en fin, ha de pronunciarse
únicamente por la causa que se alegó para deducir las pretensiones, por lo que sólo
cuando el proceso futuro es idéntico en razón de estos tres elementos el proceso fallado
produce la cosa juzgada» (STS de 26 de julio de 1996; STS de 5 de octubre de 1995; STS
de 12 de diciembre de 2012 [RJ 2013, 1032] FJ 5.º, con otras citas de sentencias; artículos
1251 y 1252 del CC).

Para la STSJ de Cantabria de 3 de diciembre de 2012 (recurso 95/2012) es preciso evitar

(con apoyo en el artículo 222.4 de la LEC) que la «controversia se renueve o que se
actúen pretensiones que contradigan el sentido de la sentencia firme, siempre partiendo
de la certeza de una resolución sobre idéntico conflicto, aun recaído en procedimiento
de distinta naturaleza». En el asunto enjuiciado por esta sentencia citada en último
lugar finalmente lo que se identifica es que el recurrente está provocando la creación
simplemente de un nuevo acto para reabrir una causa juzgada.

Por tanto, no puede estimarse cosa juzgada si «las peticiones son distintas por estar
basadas en causas de pedir también diferentes: derecho a devolución de fianza y
posterior discusión sobre indemnización por devolución tardía de la fianza» (STS de 22
de abril de 1996).

El tema de la cosa juzgada presenta ciertas singularidades en el proceso administrativo.

Y es que la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso contencioso-
administrativo, «donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente
distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia
de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o
ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que
entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de
llegar a la misma solución antecedente» ( STS de 29 de diciembre de 2015, [RJ 2016,
189], citando la STS de 10 nov. 1982; SSTS de 28 ene. 1985, 30 oct. 1985 y 23 mar. 1987, 15
de marzo de 1999, 5 de febrero y 17 de diciembre de 2001 y 23 de septiembre de 2002,
entre otras).

Dicho en otros términos, si en el posterior proceso la res de qua agitur es un acto

(actuación) o una disposición diferente del que se enjuició en la resolución firme
anterior, ya no puede darse el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, salvo que
el acto (actuación) o la disposición objeto del segundo proceso sean meras repeticiones
del que se juzgó en el primero.

Y además, claro está, la apreciación de la excepción de cosa juzgada exige que se trate
no sólo del mismo acto, disposición o actuación material sino también de la misma
pretensión u otra sustancialmente idéntica a la que fue objeto del proceso anterior (STS,
Sala 4.ª, de 22 de mayo de 1980).

Por tanto, para que haya cosa juzgada cabe destacar la existencia de un específico
elemento identificador de la cosa juzgada que es el acto o disposición objeto de la
resolución firme (se rechaza la existencia de cosa juzgada por faltar la identidad del
acuerdo recurrido, bastando que se trate de acuerdos diferentes para denegarla: STS 20
de noviembre de 1979, de 5 de marzo 1980 y 5 de noviembre de 1999). Puede citarse la
STS de 16 de junio de 2017 (RC 890/2016 FJ 3.º):

«El principio o eficacia de cosa juzgada material (...) se produce, según la jurisprudencia de
esta Sala, cuando la cuestión o asunto suscitado en un proceso ha sido definitivamente
enjuiciado y resuelto en otro anterior por la resolución judicial en él recaída. Tal
manifestación de la cosa juzgada, que consagra el artículo 222 de la LEC/2000, atiende de
manera especial a la seguridad jurídica, evitando que la discusión jurídica se prolongue
indefinidamente mediante la iniciación de nuevos procesos sobre lo que ha sido ya definido o
determinado por la Jurisdicción, y, al mismo tiempo, que se produzcan resoluciones o
sentencias contradictorias.

En su vertiente negativa, la excepción de cosa juzgada tiene su expresa consagración en el

artículo 69.d) LJCA, dando lugar a la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso-
administrativo. Y, en una jurisprudencia que por reiterada acusa la cita concreta de los
pronunciamientos de esta Sala que la conforman, se ha configurado dicha causa de
inadmisión en tomo a la comprobación de la identidad de las pretensiones: de la que fue
objeto del proceso decidido por sentencia firme y de la que lo es del nuevo proceso en que se
hace valer la causa de inadmisión. Así han de contrastarse los tres elementos: a) identidad
 subjetiva de las partes y de la calidad en que actúan; b) causa de pedir, causa petendi, o
fundamento de la pretensión; y c) petitum o conclusión a la que se llega según los hechos
alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada. Ello,
sin perjuicio de las peculiaridades que en el proceso contencioso-administrativo derivan del
objeto de la pretensión y que hace que sea un específico elemento identificador de la cosa
juzgada el acto administrativo (la actuación de la Administración) o la disposición objeto de
las pretensiones impugnatorias. O, dicho en otros términos, si en el posterior proceso la res
de qua agitur es un acto (actuación) o una disposición diferente del que se enjuició en la
resolución firme anterior, ya no puede darse el efecto negativo o excluyente de la cosa
juzgada, salvo que el acto (actuación) o la disposición objeto del segundo proceso sean meras
repeticiones del que se juzgó en el primero.

Así esta Sala ha señalado: la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso
Contencioso-Administrativo donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente
distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la
cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un
acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del
asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución
antecedente». Y además, claro está, la apreciación de la excepción de cosa juzgada exige que
se trate no sólo del mismo acto, disposición o actuación material sino también de la misma
pretensión u otra sustancialmente idéntica a la que fue objeto del proceso anterior (STS, Sala
4.ª, de 22 mayo 1980). Si en el proceso posterior sobre el mismo acto, disposición o actuación
cambian la causa petendi o el petitum de la pretensión examinada y decidida en la resolución
judicial firme anterior tampoco operará en su función negativa la cosa juzgada».

Como sostiene la recurrida, nos encontramos ante actos diferentes en el tiempo, con
fundamentaciones diferentes para llegar a una conclusión diferente, en cada uno de ellos;
procesos complejos, donde la práctica de la prueba resulta esencial para que el Juzgador
pueda llegar a tener la plena convicción para fundamentar su fallo. Por consiguiente, aplicar
a este caso la excepción que plantea la recurrente, no puede sino llevar a una situación
difícilmente aceptable jurídicamente, ya que impediría cuestionar a futuro cualquier revisión
tarifaria en el ámbito del litigio que nos ocupa, lo que cercenaría el derecho a la tutela
judicial efectiva, dando por válido cualquier presupuesto que la entidad concesionaria del
servicio en litigio plantease en sus correspondientes estudios económicos. Se trata de rebatir
incrementos tarifarios, plasmados por medio de modificaciones sucesivas de una Ordenanza
Municipal, al amparo de estudios económicos diferentes, con datos diferentes y conclusiones
diferentes. Simplemente no se dan los presupuestos del art. 222 de la LEC, por lo que tampoco
es posible apreciar la concurrencia de la expresada excepción».

Otra cosa es el posible efecto positivo de la cosa juzgada, al que se refiere el art. 222.4 LEC, a
cuyo tenor: «lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin
a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como
antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean
los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal».

Interesa también la STSJ de la CV 904/2017, de 9 de noviembre de 2017, revocando la

sentencia apelada que entendió había cosa juzgada porque, como se había anulado por
STS de 13 de mayo de 2013 un PGOU, ya no procedía entrar a enjuiciar si procedía
tramitar un proyecto de reparcelación o en su defecto los daños y perjuicios derivados
de su no tramitación. Y ello por no concurrir las tres identidades.

B. VINCULACIÓN DE LA COSA JUZGADA EN SENTIDO «POSITIVO»

El efecto de cosa juzgada constituye una garantía esencial de la seguridad jurídica, que
se configura como la vinculación que produce el fallo de una sentencia firme en otro
proceso ulterior, como consecuencia de un mandato imperativo de naturaleza jurídico-
pública dirigido al Juzgador con la finalidad de evitar resoluciones judiciales
contradictorias o, incluso, nuevas decisiones sobre lo ya juzgado.

Así, un previo pronunciamiento del Tribunal Supremo declarando la prescripción del

 derecho a liquidar de la administración vincula un pronunciamiento posterior (STS de
25 de noviembre de 2015, recurso 2573/2013).

Esta regla parece elemental pero esconde interés práctico.

En puridad, de dicha «vinculación», se derivan dos efectos de alcance y tratamiento

procesal diferentes, uno de carácter negativo, en virtud del cual queda excluido un
nuevo pronunciamiento de fondo sobre el mismo asunto, en el sentido clásico de la
«exceptio rei iudicata» y otro de signo positivo, según el cual el segundo
pronunciamiento debe respetar lo que fue decidido en el primero cuando esta
decisión actúe como elemento prejudicial (STS de 16 de enero de 1998).

Este último efecto se relaciona con lo que denominábamos supra «cuestión de

prejudicialidad resuelta» (sobre la cosa juzgada véase también J. NIEVA FENOLL,
Jurisdicción y proceso , Madrid, 2009, pp. 49 y ss.).

También se relaciona con la posibilidad de extender ultra partes los efectos de una
sentencia, por tanto a favor de terceros que no fueron parte en el proceso, pero que se
encuentren en idéntica situación que el sujeto que obtiene judicialmente una
determinada prestación administrativa (por razones sistemáticas concentramos el
estudio al tratar la ejecución de sentencias y el artículo 110 de la LJCA de 1998).

En general hay que tener en cuenta que la sentencia anulatoria producirá efectos para
todas las personas afectadas y, por tanto, no sólo a favor de quienes hayan sido parte en
el proceso.

Volviendo al efecto positivo y negativo de la cosa juzgada: «si en el proceso posterior

sobre el mismo acto, disposición o actuación cambian la causa petendi o el petitum de la
pretensión examinada y decidida en la resolución judicial firme anterior tampoco
operará en su función negativa la cosa juzgada». Y «e l efecto prejudicial positivo
dependerá de la conexión entre el acto, disposición o actuación juzgados y el acto,
disposición o actuación respecto de los que se invoca dicho efecto en el proceso ulterior»
( STS de 29 de diciembre de 2015, [RJ 2016, 189]).

C. OTROS EJEMPLOS DE VINCULACIÓN –DE LO JUZGADO– SOBRE OTROS PROCESOS

(CON REMISIÓN A LA PREJUDICIALIDAD RESUELTA)

Interesante es el efecto de cosa juzgada de una sentencia de otro orden jurisdiccional, es

decir, la vinculación de la jurisdicción contencioso-administrativa al criterio sentado
por otra jurisdicción.

En la sentencia de 18 de julio de 2012 (RJ 2012, 8660) el Tribunal Supremo, –en

relación con otra sentencia recaída en un proceso contra el mismo acto administrativo
que el que resulta ser objeto del recurso de casación (una Orden aprobando un deslinde
de los bienes de dominio público marítimo-terrestre), aunque interpuesto por un
recurrente diferente – indica que tiene un efecto idéntico al de la cosa juzgada el
supuesto de un conflicto al que la jurisdicción ha dado una respuesta, que no cabe
desconocer posteriormente: «a pesar de no estar ante cosa juzgada, por no concurrir las
identidades precisas para ello, tampoco se puede desconocer que esta misma Sala del
Tribunal Supremo ha declarado (...) que los principios de igualdad jurídica y de
legalidad en materia procesal impiden desconocer o reabrir el análisis de lo ya
resuello por sentencia firme, efecto que no sólo se produciría con el
desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro en supuestos en
que concurran las identidades de la cosa juzgada, sino también cuando se elude lo
resuelto por sentencia firme en el marco de procesos que examinan cuestiones que
guardan una estrecha dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto de la
cosa juzgada» 4).

A juicio de esta sentencia de 18 de julio de 2012, no se trata de una cuestión que afecte
a la libertad interpretativa de los órganos jurisdiccionales, sino de salvaguardar la
eficacia de una resolución judicial que, habiendo ganado firmeza, ha conformado la
realidad jurídica de una forma cualificada que no puede desconocerse por otros
órganos juzgadores ni reducir a la nada la propia eficacia de aquélla.

La intangibilidad de lo decidido en una resolución judicial firme, fuera de los casos

legalmente establecidos, es, pues, un efecto íntimamente conectado con la efectividad de
la tutela judicial, tal como se consagra en el artículo 24.1 de la Constitución, de suerte
que éste es también desconocido cuando aquélla lo es, siempre y cuando el órgano
jurisdiccional conociese la existencia de la resolución judicial firme que tan
profundamente afecta a lo que haya de ser resuelto. No estamos, por tanto, ante una
controversia basada en autoridad de cosa juzgada sino frente a un conflicto al que la
jurisdicción ha dado una respuesta, que no cabe desconocer ahora, «de modo que todas
las razones y argumentos, ya expresados para solucionarlo, han de ser reproducidos en
cuanto guarden relación con los esgrimidos en este recurso de casación».

También se observa vinculación de la jurisdicción contencioso-administrativa a un

fallo previo de la jurisdicción civil (donde se determinada si el bien era público o
privado, concluyéndose esto último) en la STS de 4 de abril de 2014 (recurso 688/2012)
citando otra precedente de 2007 del mismo TS con igual criterio, confirmando el TS
además la posibilidad de suspender el proceso si se está ventilando tal cuestión en vía
civil, ya que, pese a que la jurisdicción contencioso-administrativa puede conocer de
cuestiones prejudiciales civiles, procede tal suspensión a la espera del fallo civil cuando
la prejudicial no es accesoria sino principal.

Igualmente, la STS de 21 de enero de 1986 (RJ 1986, 1568) también afirma que al
haberse resuelto por la jurisdicción civil la cuestión de la titularidad dominical del bien,
la jurisdicción contencioso-administrativa queda vinculada por este pronunciamiento
previo y no conoce del asunto.

En este mismo sentido, la STS de 17 de julio de 1990 [RJ 1990, 6640] se considera
vinculada por un previo pronunciamiento de la jurisdicción civil (declarando que no
hubo sobreprecio) de modo que «desde luego» procede dejar sin efecto el acto
administrativo. Puede verse Asimismo, la STSJ de Madrid de 23 de enero de 2007
(RJCA 2007, 533).

La sentencia 1315/2005 del TSJ de Cataluña de 19 de diciembre de 2005 (n.º de recurso

45/2002) afirma que «para resolver la controversia habremos de traer a colación los
razonamientos que contiene la sentencia dictada por la Sala de lo Social de este Tribunal
Superior, en cuanto constituyen un antecedente y tienen efectos prejudiciales en este
proceso ». Se trataba de una sentencia de lo social donde se afirmaba que el contrato del
recurrente (personal laboral de la Administración) era indefinido, declarando
improcedente el despido y condenando a la Administración a la readmisión del
empleado. Este criterio de la Sala de lo social sirvió a esta sentencia 1315/2005 para
fallar que tenía la actora que ser admitida en el concurso oposición restringido para la
provisión de 14 plazas de técnico superior de gestión. Estimando por tanto el recurso
extraordinario de revisión. Puede verse infra el capítulo sobre la revisión (art.102 de la
LJCA) o el comentario al art.113 y 125 de la LPAC en el Tomo 1 de este Tratado.
 La STSJ de Extremadura de 26 de marzo de 2014 (recurso 219/2012) estima el recurso
declarando improcedente una sanción, considerando que la propiedad del bien no era
del recurrente, ya que había una previa sentencia de la jurisdicción civil declarando que
aquella era de su esposa tras una separación matrimonial (en sentido similar, pero con
suerte contraria STSJ de Castilla y León, Valladolid, de 3 de marzo de 2014 recurso
1867/2010).

Es ilustrativa la STS de 19 de octubre de 2010 (recurso 136/2006) cuando por un lado se

considera vinculada por los hechos probados en una sentencia laboral firme anterior
pero sintiéndose libre en la «valoración jurídica de tales hechos» conforme al ámbito
jurídico interpretativo distinto de los mismos: «la circunstancia relevante de que los
hechos analizados por dicha sentencia firme de la jurisdicción laboral (...) sean los
mismos que los que aquí deben ser analizados (solo añadiendo nosotros los de fecha
posterior) nos obliga a partir del relato de hechos probados contenido en dicha
sentencia firme de la jurisdicción laboral, relato de hechos que aquí debemos respetar
por elementales exigencias jurídicas del principio de seguridad jurídica, así como del
derecho a la tutela judicial efectiva (...). En cambio, entendemos que no existe
vinculación alguna de esta Sala en relación con la valoración jurídica que de esos
mismos hechos se haya realizado en dicha sentencia laboral, pues tal valoración lo era
desde la perspectiva del artículo 5.3 del RD 63/1995 y en este caso debe serlo desde una
perspectiva jurídica diferente, cual es la de la concreta acción de responsabilidad
patrimonial de la Administración que aquí se ejercita».

También se ha argumentado que «difícilmente puede atribuirse efectos de cosa juzgada

–siquiera como prejudicial– en cuanto a lo decidido por la jurisdicción contencioso-
administrativa únicamente en cuanto a la fijación de los hechos pudiera producirse tal
efecto, pues como dice la sentencia de esta Sala de 17 de marzo de 2004 (RJ 2004,
1926) la circunstancia de que los hechos enjuiciados hayan sido objeto de un proceso
contencioso-administrativo no impide a los órganos del orden jurisdiccional civil
examinarlos bajo el prisma del ordenamiento civil, citando la STC 77/1983, referencias
tomadas de la SAP de Oviedo 29/2014 de 6 de febrero de 2014».

Tema distinto a este de la cosa juzgada, en el sentido expuesto, es el de al prejudicialidad

heterogénea u homogénea (véase supra) o el de la posible revisión de la sentencia como
consecuencia de un fallo del TEDH o el TJEU que se estudia infra (en este contexto STJUE
de 13 de enero de 2004 citada en la STSJ de la Comunidad Valenciana de 13 de
noviembre de 2012; [JUR 2013, 21811]; ATS de 4 de abril de 2017 PO 1455/2015, civil).

9. LITISPENDENCIA

Por su parte, la «litispendencia» fue jurisprudencialmente reconocida, como causa de

inadmisibilidad , a pesar de no estar incluida en la LJCA de 1956 (artículo 82).

Se ha venido entendiendo que aquélla era aplicable en el orden jurisdiccional

contencioso-administrativo, «como derivada de la cosa juzgada o cosa juzgada
anticipada, que se produce en el supuesto de duplicación de procesos sobre un mismo
asunto» (SSTS de 14 de marzo de 1995; de 6 de mayo de 1992; de 14 de mayo de 1984; de
24 de septiembre de 1986; de 9 de marzo de 1988; de 20 de abril de 1993: «la
litispendencia actúa sobre un proceso que en relación con la sentencia que pudiera
dictarse en otro sea contradictoria»).

Por tanto, debe incluirse como caso de inadmisibilidad en el recurso contencioso-

administrativo, de manera que la litispendencia ha de estimarse como motivo que
puede dar lugar a la declaración de inadmisibilidad.

La cosa juzgada es lo mismo que la litispendencia, pero atendiendo al momento en que

el proceso ya ha sido resuelto por sentencia firme. Razón de ser de la litispendencia es
proteger a las partes de tener que soportar nuevos procesos, no siendo admisible el
abuso que consiste en reiterar el ejercicio del derecho al proceso de modo indefinido en
relación al mismo objeto o a otro sustancialmente idéntico.

La aplicación de la litispendencia cuenta con presupuestos que ha destacado la propia

jurisprudencia.

«La litispendencia, excepción que se fundamenta en el eventual riesgo de sentencias

contradictorias, excluye la viabilidad del proceso ulterior entre las mismas partes,
sobre objeto sustancialmente idéntico y apoyado en la misma “ causa petendi”
(Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 junio 1987, 18 junio y 26
noviembre 1990, 7 noviembre 1992 y 25 noviembre 1993).

Por otra parte, los efectos procesales no se despliegan cuando aquélla se pretende de
actuaciones administrativas , no judiciales. La STS de 9 de julio de 2001 afirma: «la
alegada excepción de litispendencia se funda en la pendencia de un recurso
Contencioso-Administrativo ante la Audiencia Nacional interpuesto por los actores
contra la Orden Ministerial que aprobó el deslinde. Dice la sentencia de esta Sala de 7 de
abril de 1994, citada en la de 6 de febrero de 1998, que “en cuanto a la excepción de
litispendencia (art. 533.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), es claro que la misma fue
correctamente desestimada, pues la misma sólo opera en el caso de coexistencia de otro
proceso del que esté conociendo el mismo u otro Juzgado o Tribunal del mismo orden
jurisdiccional, pero no cuando, como aquí sucede, se trata de actuaciones
administrativas, todo ello conforme a la doctrina jurisprudencial (así, sentencia de 3 de
diciembre de 1992)”».

Ha de tratarse de procedimientos judiciales de la misma jurisdicción . Conforme

establece la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1983, el hecho de que
se siga un proceso ante la jurisdicción civil que en parte tenga relación con la causa «(...)
no empece para la actuación legal» en el ámbito público por ser éste un campo propio y
distinto, con finalidades específicas igualmente diferenciadas».

A veces se invoca la litispendencia cuando, en realidad, lo que procede es la suspensión

por prejudicialidad , técnica estudiada supra y que implica no inadmisión de la causa
que se está juzgando sino suspensión de la misma. A veces, incluso, no se produce
siquiera tal suspensión por prejudicialidad, tal como ya nos consta.

Se ha entendido que, en los casos en que litispende en la jurisdicción civil una cuestión
de propiedad que afecta al juicio contencioso-administrativo, procederá en principio el
enjuiciamiento de la jurisdicción contencioso-administrativa, declarando por ejemplo,
los deberes de cesiones inherentes a un proceso urbanizador, a salvo o sin perjuicio de
los derechos de propiedad (sentencia del TSJ de la Comunidad de Madrid de 24 de julio
de 2002 y STSJ de Madrid de 30 de abril de 2002).

Pese a que pueda ser común en la práctica procesal esta situación de procesos civiles
litispendentes que se relacionan con el proceso judicial contencioso-administrativo a
veces, ni siquiera coinciden sus objetos o sus partes y la alegación es interesada. No
habrá motivo para plantear siquiera la prejudicialidad heterogénea.

La litispendencia requiere diversidad de procesos, competencia del órgano que conoce

del proceso generador de la litispendencia e identidad subjetiva, objetiva y de causa de
 pedir. Y en cuanto al requisito relativo a la competencia del órgano que conoce del
proceso generador de la litispendencia se exige (por SSTS de 16 octubre 1986, 28 octubre
1987 y 11 mayo 1989) que ambos Juzgados o Tribunales sean de la misma naturaleza.

Pero se advierte confusión, ya que el Tribunal Supremo –por todas, Sentencia de la Sala
Primera de 28 abril 1981–, ha aceptado incluir en el ámbito de la litispendencia casos de
prejudicialidad en la medida que se condiciona el resultado de un proceso ulterior.

No obstante, lo más común es que (cuando hay dos procesos que se relacionan entre sí)
estemos ante casos de prejudicialidad, que no implica inadmisión del proceso, sino
suspensión. Recuérdese que el artículo 43 de la LEC afirma que «cuando para resolver
sobre el objeto litigioso sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez,
constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto
tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de
ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la
suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice
el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial».

En todo caso, debe por eso relegarse la barrera formal de la independencia de la

jurisdicción civil respecto a la contencioso-administrativa cuando se trate del supuesto
en el que exista coincidencia en el hecho enjuiciado (STS de 8 de abril de 1983; STSJ de
Baleares de 7 de noviembre de 1995; STS de 13 de abril de 1967).

Es decir, puede haber casos en que el proceso civil no pueda desconsiderar la existencia
de un proceso contencioso-administrativo que se relaciona directamente con aquel otro.

Finalmente, el Auto del TSJ de la Comunidad Valenciana de 25 de junio de 2014 recaído

en el Procedimiento Ordinario 2/481/2004, con expresa referencia a las SSTS de 18 de
mayo de 2012 (Recurso de casación 3188/2011) y de 12 de noviembre de 2010 (Recurso
de casación 6045/2009) ha interpretado que no se puede alegar con éxito litispendencia
cuando el asunto se encuentra en fase de ejecución de sentencia , si bien en tal caso la
Sala interpretaba que no se cumplía el requisito de identidad de la causa de pedir
porque el procedimiento en curso se refería a la impugnación directa de un acto o
resolución, mientras que el incidente de ejecución se refería a la determinación del
alcance de una STS que había anulado el Plan General y que podría alcanzar incluso a
actos o disposiciones firmes.

10. EL CRITERIO DE LA ESTIMACIÓN DEL RECURSO (ARTÍCULO 70 DE

LA LJCA)

A. RECURSOS EN RELACIÓN CON ACTOS

El artículo 70 de la LJCA prevé concretamente que la sentencia desestimará el recurso

contencioso-administrativo cuando se ajusten a Derecho la disposición, acto o actuación
impugnados y lo estimará cuando la disposición, la actuación o el acto incurrieran en
cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.

Este criterio en virtud del cual la estimación y desestimación de la sentencia depende de

«la conformidad o no a Derecho» de la actuación, acto, etc., es típico o propio de un
contencioso-administrativo de índole objetiva. La LJCA de 1998 sigue por inercia la
redacción (casi literal) del artículo 83 de la LJCA de 1956, confirmando así que el proceso
es esencialmente un medio de comprobación de la legalidad o ilegalidad de una
actuación (o disposición) administrativa, de la actuación que ha de citarse en el recurso
 y que define el proceso y que finalmente se erige también en el criterio de estimación
del recurso en la sentencia.

No obstante, la práctica procesal supera este criterio, ya que se enjuician por completo
las pretensiones de las partes.

En un plano teórico, el criterio legal del artículo 70 puede llegar a casar con las
pretensiones de anulación, por existir entonces un acto que se impugna y de cuya
legalidad depende decisivamente la estimación del recurso. Pero existen (o deberían
existir) otras pretensiones cuya estimación dependería de la procedencia del derecho
ejercitado, a la luz de la norma aplicable. En estos casos, podrá no existir una actuación,
o ésta podrá estar vacía de contenido regulativo (esto último, concretamente, cuando la
actuación sea una simple denegación formal de una solicitud o petición del sujeto o sea
presunta).

El quid sería, lege ferenda , en general el criterio, de estimación, de la «lesión jurídica»

basado en hacer valer un derecho subjetivo reaccional o prestacional en función de si la
pretensión es anulatoria o prestacional. Habría por tanto que generalizar un criterio similar
al previsto en el artículo 121.2 de la propia LJCA de 1998 (como otras veces ha ocurrido, los
criterios del procedimiento para los derechos fundamentales de la persona se revelan más
correctos que los propios del procedimiento ordinario y generalizables a este último). De esta
forma resultaría: «la sentencia estimará el recurso cuando la disposición, la actuación o el
acto causen una lesión jurídico subjetiva, es decir, un perjuicio a un derecho o interés y una
infracción del ordenamiento jurídico».

Una posible solución sería prescindir del artículo 70 y, en el artículo 71, regular los
pronunciamientos de las sentencias por referencia a las pretensiones procesales haciendo
alusión matizada al criterio general que acaba de transcribirse. Si se ejercita una pretensión
de anulación la sentencia estimaría el recurso si el particular ha hecho valer un derecho
subjetivo, reaccional en estos casos. Este derecho presupone la existencia de un perjuicio o
injerencia ilegítima en la esfera jurídica del recurrente y, también, la ilegalidad de la medida
administrativa. Y si se ejercita una pretensión a una prestación no parece lógico que el
criterio de estimación del recurso sea el de la ilegalidad de dicho acto . Mejor sería basar la
estimación del recurso en la existencia de un derecho subjetivo de cuyo ejercicio se
desprenda la obligación de la Administración de dictar un acto administrativo o actuación. La
denegación que se impugna tiene efectos procesales pero no jurídico-materiales.

La LJCA de 1998, a tenor de su Exposición de Motivos, dice querer superar el principio

revisor; en este sentido, aquélla afirma que «se reconocen nuevas acciones que no se atienen
al tradicional carácter revisor del recurso contencioso-administrativo». Sin embargo, dicha
LJCA consigue mantener en su esencia el sistema procesal anterior y exige la impugnación de
los actos de denegación (presuntos o expresos) mediante la pretensión de anulación (artículos
25, 31.1 y 70 de la LJCA). Incluso las nuevas pretensiones de los artículos 29 y 32 se
configuran, finalmente, con carácter impugnatorio: «el recurrente ha de impugnar
directamente la inactividad o actuación material correspondiente, cuyas circunstancias
delimitan el objeto material del proceso ». En fin, como llega a reconocer esta misma
Exposición de Motivos, «por lo que se refiere a la sentencia, la Ley sigue de cerca la
regulación anterior».

B. EN PARTICULAR, EL CONTROL DE LEGALIDAD DE LAS DISPOSICIONES GENERALES

En cuanto a las disposiciones generales podrá alegarse la vulneración de la ley (STS de

21 de noviembre de 1997) así como también su inconstitucionalidad, debiendo la
jurisdicción contencioso-administrativa verificar si el reglamento vulnera la
Constitución (STS de 26 de septiembre de 1997, FJ 4.º; STS de 7 de junio de 1996).

El hecho de que una disposición reproduzca literalmente el contenido de una ley no

significa que el asunto quede al margen del control de legalidad de la disposición por
 parte de la jurisdicción contencioso-administrativa. Estos casos llevan consigo sin
embargo un cuidadoso ejercicio de la función jurisdiccional porque, primeramente, la
situación podrá propiciar el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad
cuando el Juzgado o Tribunal observe que la ley puede ser inconstitucional, y, en
segundo lugar, porque la situación también propicia que el recurrente pretenda
indirectamente una extensión de los efectos de la condena judicial a la ley misma, lo que
no es de recibo (STS de 2 de enero de 1996).

En este sentido, la STS de 26 de junio de 1996 afirma que si se tienen dudas sobre la
inconstitucionalidad de la ley lo que procede es solicitar que la Sala plantee una
cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, ya que no puede
pretenderse subrepticiamente la anulación de la ley por la jurisdicción contencioso-
administrativa, a través de la impugnación de un reglamento, porque en estos casos se
desestima la pretensión.

Por su parte, la conformidad de los decretos legislativos a los límites establecidos en la

delegación (véase el artículo 1.1 de la LJCA), puede verificarse por la jurisdicción
contencioso-administrativa, pese a que también viene desarrollándose un control por
parte del Tribunal Constitucional (STC 205/1993), considerando que el exceso o
disconformidad respecto de la delegación supone una vulneración de los artículos 82 y
83 de la Constitución. Las posiciones doctrinales en este ámbito se presentan
especialmente contrastadas. Se defiende tanto la compatibilidad de ambos órdenes
(véase E. GARCÍA DE ENTERRÍA/T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Curso de Derecho administrativo (1) ,
sucesivas ediciones, más recientemente ed.17 (2015) p.715 y ss.) como la exclusividad de
la jurisdicción contencioso-administrativa (F. SANTAOLALLA LÓPEZ, RAP , 132, 1993, p. 209) o
la exclusividad del Tribunal Constitucional (J. JIMÉNEZ CAMPO, RDP , 10, 1981, p. 77; E. ESPÍN
TEMPLADO, RCG , 6, 1985, p. 190; T. FREIXES, REDC , 28, 1990, p. 157 y un largo etcétera
dentro del que pueden encuadrarse las enmiendas en la tramitación de la LJCA que
propugnaban la supresión del inciso del artículo 1.1 de la LJCA que se refiere a los
Decretos legislativos en tanto en cuanto hace posible un control de la jurisdicción
contencioso-administrativa, BOCG de 6 de mayo de 1998 Serie A, n.º 77, p. 64).

11. LA REFERENCIA A LA DESVIACIÓN DE PODER (DEL ARTÍCULO 70

LJCA)

Recordemos que el artículo 70 de la LJCA prevé concretamente que la sentencia

desestimará el recurso contencioso-administrativo cuando se ajusten a Derecho la
disposición, acto o actuación impugnados y lo estimará cuando la disposición, la
actuación o el acto incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico,
incluso la desviación de poder .

El Legislador ha considerado necesario definir en este contexto la desviación de poder,

que puede definirse como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos
de los fijados por el ordenamiento jurídico; lo ha considerado «necesario» pese a que la
relevancia de este supuesto no es la misma que en los años de la promulgación de la
LJCA de 1956 y por otra parte es un presupuesto sobradamente conocido (STS de 10 de
marzo de 1998, AA , 34, 1998, § 658, etc.; y la interesante y polémica STS de 30 de marzo
de 1998, AA , 34, 1998, § 654).

En términos teóricos, si la LJCA ha pretendido ser innovadora, lo que podría haberse

regulado, en cambio, podría haber sido la definición de la desviación de poder en caso
de inactividad administrativa.
Se incurre en desviación de poder cuando la Administración se desvía del interés
general. En tal situación se ha encajado el caso en que se dictan planes u ordenaciones
que vengan a legalizar la previa actuación irregular cometida. No se puede dictar un
Plan Especial alegando que de lo que se trata es de legalizar una situación irregular
descuidando justificar el interés público (STSJ de Madrid 580/2016, de 26 de julio de
2016, citando la STS de 24 de mayo de 2012).

En términos prácticos, el problema de la desviación de poder es probar esta

circunstancia. Nos sirve de ejemplo la STSJ de Castilla-La Mancha n.º 629, de 30 de junio
de 2015, cuando se refiere a la d esviación de poder.

Primero esta sentencia de 30 de junio de 2015 define la desviación de poder: «(...) Se

puede tener en cuenta la sucesión de actos enunciados para comprobar si es cierto que
el acto administrativo se dictó con desviación de poder, es decir con el ejercicio de las
competencias o potestades públicas para fines u objetivos distintos de los que sirvieron de
supuesto para otorgarle esa potestad, pero amparándose en la legalidad formal del acto» .

Acto seguido, se afirma la dificultad probatoria característica de la desviación de poder:

«el control por el tribunal de la desviación de poder es difícil, pues es un muy
dificultoso probar exhaustivamente la desviación de poder, que obedece a móviles, a la
conducta, a la esfera interna de quien la comete. Por tanto el Tribunal aprecia la
existencia de desviación de poder cuando tiene la convicción moral de que se ha
actuado con ella, para lo que es útil la prueba de la sucesión de actos que muestran que
la intención real de la autoridad o funcionario obedece a móviles distintos de los legales
y para ello es preciso entrar en el examen de los hechos y actos administrativos que
pone de relieve la recurrente».

Y finalmente estima el recurso la sentencia diciendo: «(...) tras este resumen de las
alegaciones de la recurrente, en el que resultan suficientemente probadas aquellas que
tienen justificación documental, la Sala llega al convencimiento moral de que es
cierta la desviación de poder en la actuación de la administración, por lo que hay que
aplicar lo dispuesto en el artículo 70.2 de la ley reguladora de esta jurisdicción (La
sentencia estimará el recurso contencioso-administrativo cuando la disposición, la
actuación o el acto incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico,
incluso la desviación de poder), que coincide con la regla del 63.1 de la ley 30/1992».

Tome nota el letrado: lo que tiene que hacer es muy fácil... conseguir que la Sala llegue
al convencimiento moral de que hay desviación de poder.

La sentencia referida en último lugar es, no obstante, expresiva de que los contenciosos
son pura interpretación.

Pongamos ahora otro ejemplo. Es decir, la STSJ de Cantabria de 7 de mayo de 2002.

Primeramente, esta sentencia se refiere a que es siempre una tarea compleja la de
apreciar la concurrencia en una determinada actuación administrativa del vicio de
desviación de poder, vicio de estricta legalidad.

Se define aquella, por esta sentencia de 7 de mayo de 2002, como el ejercicio de

potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento
jurídico. Su apreciación determina la anulabilidad del acto administrativo.

Este marco normativo de la desviación de poder debe completarse con lo dispuesto en el

artículo 106.1 de la Constitución, que remite a los tribunales de justicia el control del
sometimiento de la actividad administrativa a los fines que la justifican, remisión que
no puede sino enmarcarse en el contexto constitucional entero de las Administraciones
 Públicas y, de manera muy especial, por un lado, en su posición al servicio objetivo de
los intereses generales y, por otro, en su sumisión al ordenamiento jurídico puesto que
su actuación está constitucionalmente subordinada a la ley y al Derecho. Pues bien,
según esta sentencia de 7 de mayo de 2002:

«Tradicional, aunque no exclusivamente, ligado al ejercicio de potestades discrecionales, la

naturaleza teleológica del vicio de desviación de poder exige al juzgador la verificación de si
la Administración actuante se ha apartado de la finalidad para cuya satisfacción la norma le
atribuye la potestad. Surge en este punto, como es conocido, el problema de la prueba de la
existencia del vicio en cuestión, prueba que, además, es de carácter negativo puesto que
persigue demostrar que la Administración no actuó para servir al fin legalmente establecido
sino a otro distinto, sin que sea, no obstante, necesario que se demuestre cuál ha sido el fin
realmente perseguido y la índole de éste. En otros términos, no importa tanto el fin concreto
que el acto busca cuanto el apartamiento de aquel para el que el ordenamiento ha atribuido a
la Administración la potestad cuyo ejercicio se plasma en el acto impugnado, estribando la
dificultad, justamente, en la probanza de dicho apartamiento o, lo que es lo mismo, en la
probanza de que los fines para los que la potestad se otorga no cubren en absoluto el acto
dictado en su pretendido ejercicio».

La STS de 27 de febrero de 2017 (rec. 148/2016) sale al paso de que una posición arbitral
de la Administración ante un conflicto urbanístico de particulares y que le lleva a
ejercer la potestad de modificación de planeamiento para solventarlo, no es prueba de
tal desviación de poder 5).

De otro lado, la STS de 13 de febrero de 2017 (rec. 874/2016) c alifica como desviación de
poder el intento de burlar una sentencia mediante actos de ejecución.

La STS de 2 de febrero de 2016 anula la convocatoria para la provisión del puesto de

Subdirector Técnico del Tribunal de Cuentas por apreciar desviación de poder, esto es,
al perseguir la finalidad pervertida de adjudicar un puesto de libre designación al
hermano de un consejero.

12. CORRELACIÓN ENTRE LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LAS

SENTENCIAS Y LAS PRETENSIONES PROCESALES (ARTÍCULO 71 DE LA
LJCA)

El artículo 71 regula los pronunciamientos posibles de la sentencia:

Si se ha ejercitado una pretensión anulatoria, la sentencia estimatoria declarará no ser

conforme a Derecho y, en su caso, anulará total o parcialmente la disposición o acto
recurrido (sobre la anulación parcial por todas STS de 30 de mayo de 1986).

Por otra parte, hay que entender que si se ejercita una pretensión contra la inactividad
de los artículos 29 y 32 la sentencia decretará «la práctica de una actuación
jurídicamente obligatoria» (artículo 71.1.c de la LJCA de 1998).

Si el objeto del recurso es una pretensión en caso de vía de hecho, la sentencia

dispondrá que «cese o se modifique la actuación impugnada» (artículo 71.1.a).

Si se hubiese pretendido el reconocimiento y restablecimiento de una situación jurídica

individualizada, la sentencia estimatoria reconocerá dicha situación jurídica y adoptará
cuantas medidas sean necesarias para el pleno restablecimiento de la misma. Como ya
nos consta, esta pretensión presupone un pronunciamiento anulatorio.

Si se ha ejercitado una pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios se declarará

en todo caso el derecho a la reparación, señalando Asimismo, quién viene obligado a
 indemnizar.

Tal como venimos advirtiendo desde la primera edición de esta obra, la LJCA pretende
innovar pero consigue al final mantener la praxis de la LJCA de 1956.

13. LA SENTENCIA QUE ESTIMA UNA PRETENSIÓN INDEMNIZATORIA

Si se ha ejercitado una pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios se declarará

en todo caso el derecho a la reparación, señalando asimismo quién viene obligado a
indemnizar (artículo 71.1.d de la LJCA; pueden verse, igualmente los artículos 65.3 y
31.2 de la LJCA).

La sentencia fijará también la cuantía de la indemnización cuando lo pida

expresamente el demandante y consten probados en autos elementos suficientes para
ello. En otro caso, se establecerán las bases para la determinación de la cuantía, cuya
definitiva concreción quedará diferida al período de ejecución de sentencia.

Este caso puede merecer, en este momento, una mayor explicación. La LJCA prevé,
primeramente, que el órgano jurisdiccional puede fijar la cuantía directamente. Un
ejemplo jurisprudencial puede ser la STS de 15 de enero de 1996 que afirma:
«revocando la sentencia en cuanto a la suma total de la indemnización que debe abonar
el Ayuntamiento que deberá reducirse en las cantidades que se expresan en la sentencia
(...)». Según la LJCA, los presupuestos para que pueda fijarse en la sentencia la cuantía
son: que «lo pida expresamente el demandante» y que «consten probados en autos
elementos suficientes para ello».

Pero dicha Ley establece, en segundo lugar, que, en otro caso, las sentencias
establecerán las bases para la determinación de la cuantía, cuya definitiva concreción
quedará diferida al período de ejecución de sentencia (en este sentido, STS de 11 de
febrero de 1998; STS de 17 de julio de 1984, etc.).

Los órganos jurisdiccionales vienen admitiendo que también cabrá determinar los
marcos dentro de los cuales tiene que producirse la decisión administrativa. La STS de
12 de enero de 1996 dispone que:

«Procede, por tanto, estimar en parte el recurso de apelación y, anulando la liquidación y el

acuerdo impugnados, ordenar al Ayuntamiento apelado que proceda a girar una nueva
liquidación en la que, respetando los datos que no resulten afectados por lo que a continuación
se especifica , se determine el hilo inicial del período impositivo o, en su caso, el abono en
cuenta de lo satisfecho en concepto de Modalidad Decenal en función de la aplicabilidad de
aquella de las dos soluciones alternativas que, previstas en el párrafo quinto del fundamento
anterior y a tenor de las circunstancias imperantes en el municipio de (...) resulte ser, según
lo anteriormente explicado, la atemperada a derecho».

Así pues, la indemnización podrá ser cuantificada en trámite de ejecución de sentencia

(STS de 15 de noviembre de 2011, ROJ 8387/2011). O se podrán establecer las bases de
cálculo que serán empleadas en la referida fase de ejecución de sentencia, tal como
(respecto a los perjuicios causados a una editorial de material de texto escolar) razona la
STS de 14 de junio de 2010 (RJ 2010, 5669) cuando establece que «... lo que procede
ahora es fijar las bases para que en ejecución de Sentencia se puedan determinar las
cantidades que deban abonarse a la recurrente por el perjuicio causado por la decisión
de demorar la implantación de las enseñanzas previstas para el curso académico 2004-
2005 al curso 2006-2007».

Lo que no cabe remitir a ejecución es la determinación del daño mismo, tal como prevé
 la STS de 24 de octubre de 2007 (ROJ 7503/2007): «...el derecho a ser indemnizado
requiere concretar y detallar el resultado lesivo y demostrarlo y lo que permite el
artículo 71.1.d) de la Ley de la Jurisdicción es posponer únicamente la cuantificación de la
indemnización correspondiente a los daños que hayan sido previamente alegados y
probados en la fase declarativa del proceso jurisdiccional ; doctrina ésta reiterada más
recientemente en sentencia de 19 de diciembre de 2006. En definitiva, el Tribunal de
instancia ha infringido la doctrina de esta Sala que se deja mencionada y con ello lo
dispuesto en el artículo 71.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, remitiendo a ejecución de
sentencia no solamente la cuantificación del lucro cesante sino la determinación y
acreditación de la existencia del perjuicio, lo que impone la estimación del recurso de
casación».

En la práctica procesal algunas veces los órganos jurisdiccionales se muestran reacios a

entender de pretensiones indemnizatorias no suscitadas en vía administrativa, cuando
se introducen en un proceso anulatorio de un acto, como una de sus posibles
consecuencias, citando la desviación procesal o la necesidad de que se tramite ante la
Administración la reclamación (STSJ de la CV 904/2017, de 9 de noviembre de 2017, en
un caso en que el recurrente pretendía tramitar un proyecto de reparcelación, pero en
su defecto que se le indemnizaran los honorarios por su gestión).

No obstante, según el ATS de 22 de junio de 2007 (RJ 2007, 5509):

«Por otra parte, y como señaló la Sentencia de la Sala 3.ª de 22 de septiembre de 2003, la
solicitud de indemnización de los daños y perjuicios constituye una pretensión singularizada
en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por un régimen especial, conforme al
cual puede interesarse, desde el principio, en vía administrativa, o puede también
acumularse en la vía jurisdiccional, tanto a una pretensión de anulación de un acto
administrativo como a una pretensión de cese de una actuación administrativa material
constitutiva de vía de hecho. Y ello no sólo en la demanda, como medida adecuada para el
restablecimiento de una situación jurídica individualizada, conforme a los artículos 41, 42 y
44 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 y 31.2 y 34 la Ley de 1998, hoy vigentes, sino incluso
incorporando la petición en el momento de la vista o de las conclusiones, según el artículo
79.3 LJ de 1956 y. 65.3 de la actual. Posibilidad esta que responde a la concepción que tiene la
Ley de la petición de indemnización de daños y perjuicios como a la pretensión de anulación
del acto o de cese de la actuación constitutiva de vía de hecho, siempre claro está que los
daños consten probados en autos».

Por otra parte, se destaca que la jurisdicción contencioso-administrativa «se limita

tradicionalmente en el ejercicio de sus facultades de revisión al alza en el curso del
proceso de la cuantía de las pretensiones originarias esgrimidas por los interesados ante
la Administración», en conexión con el llamado principio revisor 6).

14. CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA

(ARTÍCULO 71.2 DE LA LJCA)

Vamos a estudiar el tema general del control de la discrecionalidad aprovechando el

artículo 71.2 de la LJCA.

El criterio legal es el siguiente: «los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la

forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en
sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los
actos anulados» (me remito a las SSTS de 28 de octubre de 2011 [RJ 2012, 1679] y de
4 de junio de 2012 [RJ 2012, 8868]).

La Exposición de Motivos, en consonancia con el planteamiento procesal del artículo

71.2, apunta que «la Ley recuerda la naturaleza de control en Derecho que tiene el
recurso contencioso-administrativo y de ahí que precise que no pueden los Jueces y
Tribunales determinar el contenido discrecional de los actos que anulen . Como es lógico,
esta regla no pretende coartar en absoluto la potestad de los órganos judiciales para
extender su control de los actos discrecionales hasta donde lo exija el sometimiento de
la Administración al derecho, es decir, mediante el enjuiciamiento de los elementos
reglados de dichos actos y la garantía de los límites jurídicos de la discrecionalidad».

No es inoportuno recordar los criterios generales a través de los cuales puede

desarrollarse un control judicial en estos casos: principio de igualdad, interdicción de la
arbitrariedad, exigencia de motivación en la resolución administrativa (STSJ Galicia de
30 de junio de 2015), principio de proporcionalidad, desviación de poder, principios
generales del Derecho, precedente administrativo, etc. (STS de 7 de mayo de 1996; M.
BACIGALUPO, REDA, 107).

Para la STS de 10 de febrero de 1997: «esta facultad discrecional tiene un fundamento

que al mismo tiempo es su límite, y que asimismo señala el indicado precepto: el interés
público. En otro caso, el ejercicio del ius variandi que se reconoce a la Administración
constituiría un abuso de derecho o como sostiene la parte actora, un verdadero supuesto
de desviación de poder, al implicar el ejercicio de potestades administrativas para fines
distintos de los fijados por el Ordenamiento jurídico».

Otro ejemplo en este contexto puede ser la SAN de 18 de febrero de 2015 (JUR 2015,
90181) a efectos de desestimar un recurso que pretendía se incluyera el título de master
como un título posible para participar en un concurso selectivo de personal. Y ello ya
que, según razona dicha sentencia, la pretensión del recurrente solo se justificaría si la
exclusión de ese título fuera contraria a un precepto legal o inequívocamente arbitraria,
citando la STS de 21 de noviembre de 2011, rec. 130/2010. De lo contrario prima la
discrecionalidad administrativa, invocando esa regulación citada entre comillas.

Asimismo, la STS de 30 de marzo de 1998 aplica conjuntamente algunos de los criterios

que acaban de ser mencionados (concretamente, la desviación de poder, el precedente
administrativo y el principio de igualdad). Y además ilustra de la polémica que puede
plantearse en su aplicación, a la luz de los dos votos particulares en materia de control
de la discrecionalidad administrativa. Esta sentencia (ponente: Mariano de Oro-Pulido y
López) se enfrentaba con un recurso interpuesto por un Ayuntamiento contra un
acuerdo del propio Ayuntamiento entendiendo que dicho acuerdo era «lesivo para el
interés público». El problema esencial de esta sentencia de 30 de marzo de 1998 era
dilucidar la legalidad del acuerdo impugnado, en virtud del cual se repercutía contra
una determinada situación jurídica amparada en dicho acto o acuerdo sin que el
Ayuntamiento hiciera lo mismo contra otros sujetos en igual situación (construcciones
de chimeneas vulnerando lo establecido en las Normas Subsidiarias municipales).

La sentencia afirmó que «el principio de igualdad requiere no sólo una identidad
absoluta de presupuestos fácticos sino principalmente que el derecho que se invoque
resulte amparado por la legalidad y no venga a infringirla, puesto que los precedentes
en modo alguno pueden legitimar la reiteración de nuevas infracciones urbanísticas».

En cambio, los votos particulares manifestaron su disconformidad alegando que «la

desviación de poder se sustenta en la falta de justificación de la diferente actuación
administrativa en los distintos casos contemplados».

Sobre el alcance del control judicial en materia de discrecionalidad técnica de la

Administración existen sentencias con contenidos no siempre coincidentes entre sí.
La doctrina en la materia se condensa en la STS de 16 de diciembre de 2014 rec.
3157/2013 a la que es forzoso remitirse.

Otro supuesto puede ser la sentencia del TSJ Cataluña n.º 462/1999, de 19 de mayo de
1999:
«TERCERO. Por lo que respecta a la primera de las peticiones interesadas, esto es, la nulidad
de la liquidación girada a la recurrente, por parte del Ayuntamiento recurrido, por el
concepto de Impuesto sobre Actividades Económicas, es doctrina mantenida por esta Sala
(Sentencia 818/1997, número de recurso 247/1994) que, en el supuesto de clasificación de
calles y aplicación del artículo 89 de la Ley 39/1988, reguladora de las Haciendas Locales, el
control jurisdiccional no ha de alcanzar únicamente a los aspectos procedimentales y al respeto
de los elementos legales reglados, sino que comprende también la atribución concreta a cada
calle o tramo de ella de una determinada categoría, pues aunque para ello exista un amplio
margen de discrecionalidad técnica en el Ayuntamiento, nunca cabe confundir tal
discrecionalidad con la soberanía política, por lo que el ejercicio de potestades discrecionales de
carácter técnico podrá ser controlado jurisdiccionalmente cuando no se trate de meras
opiniones o criterios del recurrente, sino que exista una prueba adecuada y suficiente que ponga
de manifiesto que la Corporación Local ha incurrido en error al llevar a cabo la clasificación o
ha prescindido de los necesarios estudios o informes al respecto . Yendo más allá, la Sentencia
del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1987 afirmó incluso que la concreta clasificación de
una calle de esta capital correspondía en principio a las Ordenanzas Municipales, aun cuando
ello no implique el ejercicio de potestad discrecional alguna, pues tal calificación
jerarquizada ha de ser adecuada a las características de cada vía pública y guardar una
interrelación proporcionada y razonable, por lo cual la inclusión en una u otra categoría es,
por tanto, enjuiciable judicialmente en virtud de las circunstancias de hecho determinantes
de la norma en cuestión.

CUARTO. En consecuencia, la Sala, en el ejercicio de sus potestades constitucionales de

control de la actividad administrativa (artículo 106.1 de la Norma Fundamental), ha de
examinar si se ajusta a derecho el uso de esas facultades discrecionales, por muy amplias y
extensas que sean, por cuanto si bien la facultad de los Ayuntamientos de ponderar la
situación física de los locales a que se refiere el citado artículo 89 de la Ley de Haciendas
Locales aparece rodeada de una gran discrecionalidad, no ofreciéndose criterios legales para
clasificar las calles según su categoría, situación que ya se producía en la anterior regulación
del Impuesto de Radicación, y ello pese a afectar esencialmente a la cuota final a pagar, ello
no obstante, si se tuviera que concluir que esa discrecionalidad resulta, por su propia
naturaleza, no fiscalizable jurisdiccionalmente, por la ausencia de todo criterio válido para
ello, tal conclusión habría de conducir rectamente a considerar inconstitucional la facultad
de referencia, como contraria al principio de reserva de ley, en los términos definidos en la
Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de febrero de 1987, pues la fijación de un
elemento esencial de la obligación tributaria no puede quedar en manos de la Corporación
local sin ningún género o referencia legal que la condicione. Ocurre, sin embargo, que tal
marco legal sí existe 7)».

Para la STSJ de Madrid de 18 de octubre de 2007, recurso 443/2004, la discrecionalidad

técnica lleva a no poder entrar en el fondo del asunto, pese a tratarse de un supuesto de
impugnación de una declaración como desierto de un concurso en que previamente se
había seleccionado a un candidato. El límite está en supuestos de error interpretativo
patente y manifiesto, sobre el que recaiga el juicio valorativo. Y todo ello es
consecuencia de la presunción de razonabilidad o certeza de la actuación
administrativa, apoyada en la especialización e imparcialidad de los órganos
calificadores. Y es que debe prevalecer ésta sobre el conocimiento técnico que pudiera
obtenerse por los peritos procesales que habrían de asistir al tribunal de justicia. Para
esta sentencia de 18 de octubre de 2007 prima el hecho de que los órganos calificadores
tienen contacto directo no solo con la realización de las pruebas sino también con la
adopción de los criterios que con carácter general han de regular las valoraciones y la
multiplicidad de procedencia de sus componentes (FJ tercero con referencias de otras
sentencias del TS y del TC).
 Límites a la discrecionalidad técnica de los tribunales calificadores en los procesos
selectivos establece la STS de 31 de julio de 2014 ( Rec. 2001/2013): la indebida
confirmación por la sentencia del TSJ Madrid de una actuación administrativa que trata
de manera diferente situaciones sustancialmente iguales, apartándose así de la
jurisprudencia sobre la discrecionalidad técnica, conduce al Tribunal Supremo a hacer
hincapié en la posibilidad de revisar el proceder de los tribunales calificadores cuando
se evidencie incurre en error o arbitrariedad, y a reconocer al recurrente el derecho a
tener por superado el ejercicio y a proseguir con el proceso selectivo. Por otra parte, esta
regulación se sitúa en un contexto jurisprudencial no siempre acorde con esta
declaración legal del artículo 71.2, por haberlo podido rebasar claramente 8).

En términos teóricos, nuevamente, el criterio legal seguido (artículo 71.2 de la LJCA) se

refiere a los pronunciamientos anulatorios, olvidándose de las nuevas pretensiones de
tipo no anulatorio (a pesar de que en torno a estas pretensiones de los artículos 29 y 32
se presenta de forma aguda el problema de la posibilidad de obligar a la Administración
a actuar cuando aquélla tenga una potestad discrecional).

Es decir, se ha debatido largamente de este tema de la discrecionalidad en relación con

los pronunciamientos anulatorios. Sin embargo, no se ha desarrollado el planteamiento
jurídico de los casos en que interese procesalmente obligar a la Administración a actuar,
teniendo ésta discrecionalidad 9).

15. EFECTOS DE LA SENTENCIA (ARTÍCULOS 72 Y 73 DE LA LJCA)

A. LOS EFECTOS «ENTRE LAS PARTES» Y «ERGA OMNES»

Un tema complejo en el Derecho procesal administrativo es el de la determinación del

alcance procesal de los efectos de la sentencia. No se plantean excesivos problemas
cuando la sentencia declara la inadmisibilidad o desestimación del recurso
contencioso-administrativo. En estos casos, la sentencia sólo producirá efectos entre las
partes (artículo 72 de la LJCA de 1998; igualmente, el artículo 86 de la LJCA de 1956; STS
de 16 de enero de 1998), a salvo de la vinculación lógica que produce el contenido del
fallo respecto de otros posteriores, pudiendo aludir las sentencias a otras anteriores
donde se resolvió una situación similar a efectos de razonar o fundamentar el fallo.

Cuando, en cambio, la sentencia anule una disposición o acto, aquélla producirá

efectos para «todas las personas afectadas» (sentencia del Tribunal Supremo, Sala
Cuarta, de lo Social, Sentencia de 10 de octubre de 2006, rec. 5379/2005: «la anulación en
vía judicial de la resolución administrativa que autorizó la extinción de los contratos
goza de fuerza expansiva y eficacia de la misma frente a todos los trabajadores, no sólo
frente al que impugnó la autorización. De ahí que se reconozca la legitimación del resto
de trabajadores para pedir el reingreso en la empresa y para demandar por despido al
empleador»).

En este contexto, pueden distinguirse las sentencias anulatorias de actos, las sentencias
anulatorias de disposiciones, las sentencias que reconocen una situación jurídica
individualizada.

En principio, las sentencias anulatorias de actos tienen un alcance general sobre todas
las personas afectadas del que no gozan las sentencias que reconocen una situación
jurídica individualizada. Como regla general, estas últimas producen efectos sólo entre
las partes, si bien respecto de las materias tributaria y de personal la LJCA arbitró un
procedimiento específico de carácter incidental en la fase de ejecución de sentencia que
plantea la discusión de los efectos ultra partem del fallo judicial (artículo 72.3 en directa
conexión con los artículos 110 y 111) 10).

Si se anula una disposición , el artículo 72.2 reafirma los efectos generales del fallo
desde el día en que sea publicado el fallo y preceptos anulados en el mismo periódico
oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada; y también se publicarán «las
sentencias firmes que anulen un acto administrativo que afecte a una pluralidad
indeterminada de personas».

Puede citarse la STS 1733/2014, de 24 de abril de 2014 (n.º de recurso 3941/2011) cuando
recoge la doctrina jurisprudencial sobre los efectos de la anulación de una disposición
general (expulsión del ordenamiento jurídico) considerándola extensible, conforme al
artículo 72.2 de la LJCA, a los actos que afecten a una pluralidad indeterminada de
personas , como puede verse a continuación:

«Ciertamente, la Orden Ministerial de 29 de octubre de 2008, aprobatoria del deslinde de que

se trata en la controversia que ahora nos ocupa, no tiene carácter de disposición general –
como resulta de la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, SSTS de 27 de abril de 2005 (RC
4011/2002) y de 29 de marzo de 2003 (RC 2855/2009)–, mas ello no impide hacer extensiva la
citada doctrina jurisprudencial a un supuesto como el de autos. Nos encontramos, sin duda,
ante un acto administrativo –no ante una norma reglamentaria–; pero que no cuenta con una
simple y concreta eficacia individual y personalizada, por cuanto la eficacia de una orden
aprobatoria del deslinde resulta plural en una doble dimensión: de una parte, su eficacia se
produce en relación con todos los identificados afectados directamente por el deslinde –
titulares de propiedad u otros derechos–; y, por otra parte, su eficacia también ha de
considerarse general e indeterminada por cuanto el objetivo del deslinde consiste en
establecer los límites del dominio público marítimo terrestre. Son, pues, estas particulares
características del acto administrativo que nos ocupa lo que nos conduce a considerar
que la nulidad derivada de la caducidad –vicio, por otra parte procedimental– ha de ser
similar a la de las disposiciones de carácter general, debiendo, pues, afectar y
extenderse la misma con carácter general e indeterminado . De ahí, por tanto, que,
declarada la caducidad del procedimiento de deslinde en una resolución jurisdiccional firme,
los posteriores recursos jurisdiccionales relacionados con el mismo objeto –con la misma
orden ministerial aprobatoria del deslinde–, por la amplitud e intensidad de los efectos que
señalamos, han de quedar, de forma sobrevenida, sin objeto.»

A veces parece apoyarse esta doctrina en una equiparación entre anulación y

derogación: «la equiparación de efectos entre anulación de la disposición y su
derogación o reforma exigirá, para su eficacia respecto de terceros, de la oportuna
publicación en el correspondiente periódico oficial, no así, por tanto, para que los
efectos de la anulación obliguen a la Administración interesada a partir de la
notificación de la sentencia anulatoria por la elemental razón de que, necesariamente,
ha sido parte en el proceso» (STS de 9 de diciembre de 1996; STS de 29 abril 2009, [RJ
2009, 5144])).

De esta forma, la LJCA de 1998 contiene un criterio sobre el día a partir del cual
empiezan a desplegarse los efectos generales (el día en que fue publicado el fallo,
siguiendo la doctrina de la STC 160/1997), hecho relevante a efectos de computar el
plazo dentro del cual los terceros que no fueron parte en el proceso pueden solicitar la
extensión de los efectos de la sentencia a su favor (por ejemplo, solicitando la
indemnización que les beneficia, como consecuencia de la anulación de la disposición
de carácter general; artículo 110.1.c de la LJCA de 1998, donde se concreta dicho plazo;
SSTC 42/1997 y 160/1997; SSTS de 4 de julio de 1987 y de 26 de enero de 1994 y de 12 de
enero de 1995).
B. EL PROBLEMA DE LOS EFECTOS EX TUNC O EX NUNC DE LA ANULACIÓN DE UNA
DISPOSICIÓN GENERAL

Los efectos de la sentencia han de estudiarse también desde una dimensión temporal,
concretamente la posibilidad de que la sentencia afecte a los actos que hayan aplicado la
disposición de carácter general declarada ilegal.

Nos lleva este tema irremediablemente al artículo 73, donde termina la regulación de
los efectos de la sentencia y donde se prevé que las sentencias firmes que anulen un
precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las
sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la
anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto
supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente
(sobre este supuesto, STS de 1 de febrero de 1985, con apoyo en el efecto expansivo
afavor de terceros de las sentencias anulatorias; SSTC 42/1987 y 26/1994).

Este criterio no resulta pues afectado esencialmente por el nuevo artículo 73 (a salvo de
su último inciso referido a la exclusión o la reducción de las sanciones aún no
ejecutadas completamente, donde se permiten los efectos ex tunc ).

La STS de 8 de octubre de 2001 (RC 1535/2009) viene a señalar que, en aras del principio
de la seguridad jurídica, solo los actos firmes y consentidos dictados en aplicación de un
reglamento declarado ilegal quedan excluidos del alcance de la declaración de nulidad
del reglamento, de tal manera que –a falta de alguna otra cobertura normativa
específica– dicha nulidad se propaga a los demás actos dictados en su aplicación
carentes de la virtualidad antes indicada.

La jurisprudencia apoyó el criterio jurídico-material que hoy se reconoce en el artículo

73, primero, en la discutible equiparación entre derogación y anulación de una
disposición general deducida del artículo 120 de la vieja LPA; seguidamente, pervivió
esa doctrina buscando apoyo en la propia Constitución, concretamente en el principio
de seguridad jurídica.

Los propios órganos jurisdiccionales llegan a reconocer que estamos ante un ámbito de
confrontación entre lo que se defiende en la jurisprudencia y lo que propugna la
doctrina mayoritaria, contraria a dicha equiparación especialmente por lo que de esta
equiparación se obtiene en cuanto a los efectos de la anulación de la disposición general,
es decir, los efectos simplemente ex nunc de la anulación 11).

Los tribunales llegan a referirse «al punto de vista doctrinal y teórico» para decir: «sin
embargo, este sistema de la eficacia ex tunc y de la imprescriptibilidad de las
posibilidades de impugnación, no es el legal», ya que el principio de seguridad jurídica
implica que deben declararse no susceptibles de revisión las situaciones derivadas de
actuaciones administrativas que hubieren ganado firmeza (SSTS de 9 de diciembre de
1996 y de 11 de julio de 1990).

Puede decirse que los recursos directos contra una disposición de carácter general, caso
de prosperar, suponen la eliminación de la disposición administrativa impugnada, con
efectos ex tunc , por consiguiente con pérdida de virtualidad legitimadora de cualquier
acto que en ella pretenda ampararse, pero con subsistencia de los actos firmes dictados
en su aplicación tal como exige el principio de seguridad jurídica reconocido por la
doctrina constitucional .

Es interesante también observar cómo el TS puede apoyarse para ello en el Tribunal

Constitucional pese a que este no siempre ha seguido este criterio, no obstante
mayoritario 12).

Aunque para llegar a la misma conclusión, otras veces el Tribunal Supremo sostiene que
los efectos de la sentencia estimatoria de un recurso directo son efectos ex nunc , ya que
dicha estimación conduce a la eliminación de la disposición administrativa del
ordenamiento jurídico «respetando los efectos producidos hasta entonces» (STS de 31 de
octubre de 1996).

Buena parte de las resoluciones judiciales sigue una curiosa argumentación en materia
de anulación de una disposición de carácter general. La sentencia que anula la
disposición general tiene, en cuanto efecto declarativo un efecto declarativo erga omnes
y ex tunc , pero que finalmente en el terreno práctico (por razones de seguridad jurídica)
se convierte en un «efecto ex nunc »:

«Aunque en puridad de doctrina la declaración de nulidad de una disposición general, por

ser de pleno derecho, produce efectos ex tunc y no ex nunc , es decir, que los mismos no se
producen a partir de la declaración sino que se retrotraen al momento mismo en que se dictó
la disposición declarada nula, esta eficacia, por razones de seguridad jurídica, (...) se
encuentra atemperada», siendo «los efectos ex nunc y no ex tunc », siempre lógicamente
respecto de los actos firmes, «permaneciendo en cuanto a los no firmes la posibilidad de
impugnarlos» (STS de 26 de febrero de 1996).

Habría que distinguir por una parte el planteamiento teórico o ideal, según el cual la
anulación tiene efectos ex tunc , y el plano «práctico» o real, donde los efectos ex tunc se
convierten en efectos ex nunc , «por razones de seguridad jurídica» (STS de 18 de marzo
de 1996; STS de 23 de febrero de 1998; STS de 18 de marzo de 1998). El régimen jurídico-
material de los efectos ex tunc no se ve confirmado, pues, con el régimen jurídico-
procesal, que conlleva la realización efectiva de aquellos otros efectos (efectos ex nunc ).

Consecuencia de la nulidad de una disposición es un efecto cascada que puede

entenderse en sentido material (respecto a otros planes aplicativos) y por supuesto
temporal.

En este sentido, en cuanto a la declaración de nulidad de los Planes Generales, la STS de

19 de junio de 2013 (n.º de Recurso: 2713/2012) se refiere a las consecuencias en relación
con los Planes parciales y los instrumentos de gestión: los Planes Generales de
Ordenación Urbana, así como las Normas Subsidiarias que hacen sus veces, tienen la
naturaleza de disposiciones de carácter general, de una norma de rango reglamentario
(como viene afirmando el Tribunal Supremo desde antiguo: por todas STS de 26 de junio
de 1974, 27 de junio de 1975 y 6 de octubre de 1975), por lo que la eficacia de la
declaración de su nulidad se retrotrae al mismo instante de haberse dictado, y, en
consecuencia, comporta igualmente la nulidad de los Planes secundarios dictados en su
desarrollo, como es el caso de los Planes Parciales. La nulidad de un plan de
urbanismo determina que los instrumentos de planeamiento jerárquicamente
subordinados al declarado nulo devienen, asimismo, nulos, justamente por haberse
quedado desprovistos de sustento normativo, es decir, por infracción del principio de
jerarquía normativa. Es más, son igualmente nulos los Planes Parciales aprobados en
desarrollo de un Plan General que no se haya llegado a publicar (en este caso, el Plan
General es válido pero ineficaz, de modo que no ha entrado en vigor, tal como
manifiestan entre otras las SSTS de 21 de enero de 1999 y de 3 de febrero de 1999) y tales
planes parciales no se pueden convalidar por la publicación posterior del Plan General
que desarrollan, precisamente por que los efectos de la nulidad plena de las
disposiciones generales se producen ex tunc , desde el momento inicial y por ello no
pueden ser posteriormente enmendados y asimismo porque la misma naturaleza
normativa de los planes hace inviable la aplicación de los principios de convalidación y
conservación propios de los actos administrativos (STS de 15 de julio de 2014, rec.
343/2012, recogiendo mucha jurisprudencia al respecto).

Es distinto lo que ocurre con los instrumentos de gestión, porque no tienen la

consideración de disposiciones generales, de modo que, aunque haya desaparecido su
presupuesto legitimador, esto es, la existencia de un Plan previo, del que depende
(normalmente del de desarrollo), la nulidad del Plan Parcial, derivada de la anulación
del Plan General o de las Normas Subsidiarias, no hace devenir la nulidad automática de
los instrumentos aprobatorios de la gestión, pues, para acordarla, habrá de seguirse el
trámite del artículo 109 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa con
audiencia de las personas que puedan verse afectadas por la ejecución, singularmente
las entidades urbanísticas.

Y como recuerda la STS de 30 de enero de 2014 (Recurso: 3045/2011) una vez declarada
la nulidad de un Reglamento, y habiéndose planteado recurso contra la sentencia que
declaró la nulidad, la Administración puede seguir aplicando el Reglamento (a menos
claro está que proceda dar el curso correspondiente a la ejecución provisional de la
sentencia). Caso de confirmarse la sentencia dictada en instancia, entonces sí tiene
forzosamente la Administración que dejar de aplicar esa norma declarada nula.

Acorde con la doctrina anterior de los efectos ex tunc y ex nunc de las sentencias es la
contraposición entre el criterio teórico de imprescriptibilidad y el práctico de la
prescriptibilidad: «ciertamente, las disposiciones administrativas o son válidas o son
nulas de pleno derecho. No les resulta aplicable el instituto de la anulabilidad, como a
los actos administrativos (SSTS de 29 de enero de 2014 –rec. 2419/2011–, de 1 de marzo
de 2013 –rec. 2878/2010–, de 25 de octubre de 2012 –rec. 2872/2010–, de 12 de julio de
2012 –rec. 4314/2009–).

Pero el hecho de que se predique de ellas la nulidad de pleno derecho no significa que
les sea aplicable la doctrina jurisprudencial de la imprescriptibilidad de la acción para
pedir la nulidad de los actos nulos de pleno derecho. Por tanto, se considera que el plazo
(exigible) de los dos meses es garantía del principio de la seguridad jurídica que
proclama la Constitución» (STS de 26 de septiembre de 1996; STS de 11 de octubre de
1994; STS de 26 de septiembre de 1997).

Por eso, en todo caso, la doctrina a retener es que los efectos del pronunciamiento de
nulidad son aplicables a dicha situación pendiente de resolución judicial, «al tratarse de
una reclamación pendiente y no de una resolución firme» (STC 145/1996).

En el caso del recurso directo hay actos que siguen desplegando efectos pese a haberse
dictado en virtud de una disposición que se entendió nula: los anteriores a la sentencia
anulatoria que hubieran alcanzado firmeza. En el recurso indirecto siguen siendo
válidos todos excepto el específicamente anulado. En este sentido, se mantiene que los
efectos de las sentencias anulatorias de dichos actos aplicativos no pueden trasladarse a
otros actos (por ejemplo, otras liquidaciones) no impugnadas en tiempo y forma (STS de
30 de noviembre de 1996; en este mismo sentido la STS de 9 de diciembre de 1996; STS
de 31 de octubre de 1996; STS de 1 de junio de 1991; SSTS de 24 de febrero, 20 de junio y
27 de julio de 1995) 13).

En este contexto interesa advertir, en primer lugar, que la jurisprudencia contrapone

los efectos de la sentencia estimatoria de un recurso directo a los efectos de la sentencia
estimatoria de un recurso indirecto, poniendo de manifiesto las diferencias esenciales:
«si se estima el recurso directo, el reglamento se declara nulo de pleno derecho, y por
tanto se anula con efectos erga omnes y ad extra , o lo que es lo mismo es expulsado del
ordenamiento jurídico», pero si se estima el recurso indirecto no existen efectos ad extra
y erga omnes , no se produce la eliminación del ordenamiento jurídico (STS de 15 de
 junio de 1996).

En el recurso indirecto, razona otro fallo, se parte de que su exclusiva finalidad es la

anulación del acto de aplicación, por lo cual la ilegalidad de la disposición que sirve a
éste de obligado antecedente funciona sólo como motivo de la pretensión anulatoria de
aquél, para extraer consecuencias diferentes respecto de los efectos de la sentencia (STS
de 17 octubre de 2002, declarando la imposibilidad de limitar la legitimación a personas
que no hubieran utilizado previamente el recurso directo contra la disposición general).

Además, tras la LJCA de 1998 todo esto ha de ponerse en relación con la «cuestión de
ilegalidad» que ha de plantear el órgano jurisdiccional que conoció del recurso indirecto
al Tribunal competente para conocer del recurso directo contra la norma impugnada,
una vez la sentencia alcanza firmeza (artículos 27, 123 y ss. de la LJCA de 1998).

Lo importante aquí es apuntar que la tramitación de esta cuestión de ilegalidad conduce

a una sentencia que, caso de ser estimatoria, produce los mismos efectos que la
declaración de nulidad de la disposición de carácter general por la vía de impugnación
directa en virtud del artículo 126.2 de la misma LJCA (cuando concretamente se remite
al artículo 73, que acaba de ser estudiado, y al artículo 72.2 de la LJCA, que es donde se
prevén los efectos generales de la anulación de una disposición de carácter general;
puede verse también la Exposición de Motivos de la LJCA § V; y artículos 86.3 y 81.2.d
respectivamente).

Finalmente, una alusión sobre los efectos de la anulación de un reglamento y la

reviviscencia de la norma anulada. Siguiendo a G. DOMENECH PASCUAL, La invalidez de los
reglamentos , Valencia 2002 pp.295 y ss.; el problema de si, tras la anulación de un
reglamento, revive la norma anulada es un tema discutido en el Derecho administrativo,
en el sentido de si una norma anulada significa la reviviscencia de la anterior, a efectos
de justificar la imposición de una sanción ( STS de 29 de abril de 1983 [RJ 1983, 6043])
o ni siquiera se puede llegar a esta afirmación imponiéndose la anulación de sanciones
en estos casos ( STS de 21 de octubre de 1986 [RJ 1986, 5771]). En estos casos,
entendemos que lo que no podría prevalecer sería una interpretación contra cives en
relación con posibles reviviscencias de normas reglamentarias anuladas. La
reviviscencia en estos casos no lesiona la seguridad jurídica 14).

C. PROFUNDIZACIÓN EN LA ANULACIÓN DE PLANES URBANÍSTICOS

a. Reglas 15)

La anulación de un plan conlleva nulidad de pleno derecho conforme a su carácter

reglamentario (STS de 7 de septiembre de 2016 rec. 2127/2015; 21 de diciembre de 2016,
rec. 3662/2015; STS de 28 de octubre de 2009 rec. 3793/2005) y se traslada a los planes de
aplicación 16).

La anulación de una disposición de carácter general tiene efectos generales desde el día
en que sea publicado el fallo en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la
disposición anulada. Ahora bien, esto significa que la regla de que el fallo produce
efectos solo tras la publicación opera respecto de terceros, ya que por lo que respecta a
la Administración esta se ve obligada a no aplicar el plan anulado desde que se le
notifica la sentencia. Por tanto, los terceros pueden invocar la firmeza de actos
aplicativos del plan respecto del período que va entre la fecha de la sentencia anulatoria
y su publicación ( STS de 2 de marzo de 2015 [RJ 2015, 1782])
La anulación del PGOU provoca la reviviscencia del Plan anterior (STS de 21 de
diciembre de 2016, 29 de abril de 2011 rec. 3625; de 30 de junio de 2011 rec. 5831/2007;
23 de febrero de 1998 rec. 834/1992; STS de 11 de noviembre de 2015 [RJ 2015, 6228])
17).

Pero más bien lo común es que haya que debatir las consecuencias del fallo y qué
hacer 18).

En relación a si reforzar o aprobar un nuevo PGOU puede suponer una solución al

problema, es preciso «partir» del criterio a cuyo tenor esto no es posible, ya que sería
eludir la sentencia (STS de 24 de mayo de 2012 EDJ 103570 19)), si bien las opciones pasan
por convencer de que el nuevo planeamiento se dicta más bien por concurrir otros
intereses generales 20). Por tanto, las innovaciones de planeamiento que legalizan una
actuación irregular no necesariamente han de considerarse contrarias a Derecho, si
bien, al analizar los requisitos de la declaración de imposibilidad legal de ejecución de
sentencias por innovaciones del planeamiento se ha señalado que «ha de demostrarse
que la modificación no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal, sino la de
atender racionalmente al interés público urbanístico (STS 10 de diciembre de 2003 –EDJ
2003/187191–)» y en estos casos, se produce la inversión de la carga de la prueba,
trasladando a la Administración el deber de probar que tales nuevos actos o
disposiciones no persiguen como finalidad propia lograr la inejecución de la sentencia.

Puede citarse también la STS de 6 de abril de 2011 (recurso n.º 1602/2007), abordando
una doble problemática informando de los medios procesales a disposición del
interesado cuando observa éste que se elude una sentencia 21) (igualmente es obligada la
consulta a las SSTS de 6 de septiembre de 2016 –EDJ 2016/150724–, –EDJ 2016/150727;
STS de 5 de julio de 2012 RC 2922/2010; STS de 7 de noviembre de 2016 –EDJ
2016/208944–).

En el caso particular de que la norma superior se apruebe, pero no se publique, se

produce una situación de ineficacia. El plan es válido pero ineficaz. Sin embargo, si se
aprueba un plan de desarrollo teniendo como cobertura aquel plan superior no
publicado, el plan de desarrollo es nulo de pleno derecho por infracción del principio de
jerarquía normativa 22). Y, evidentemente, si se anula el plan, también son nulos los actos
que lo hayan aplicado.

Respecto del planeamiento de desarrollo se produce un efecto anulatorio en cascada por

el que se anulan también estos (STS de 18 de noviembre de 2015, ponente César Tolosa).

Sin embargo, subsisten los actos firmes dictados en aplicación de la norma declarada
nula ( artículo 73 de la LJCA; STS de 11 de abril de 2002 [RJ 2002, 3856]),

Ahora bien, si el edificio construido con esa licencia firme es incompatible con el nuevo
plan que por reviviscencia pasa a ser el vigente, el inmueble pasa a fuera de ordenación,
no procediendo la demolición (SSTS de 17 de junio de 2009 rec. 5491/2007; de 27 de
marzo de 2007, rec. 8370/2003). Y los usos habrán de ser admisibles con arreglo al plan
vigente ya sea el revivido ya sea el que pueda aprobarse en sustitución del declarado
nulo (STS de 3 de mayo de 1990 y STSJ de Galicia de 22 de diciembre de 2011).

Por si fuera poco, siempre cabe el riesgo de que se inste la revisión de oficio contra acto
nulo por haberse anulado el plan (STS de 23 de septiembre de 2003 Roj 5651/2003; STS
de 4 de enero de 2008 Roj 915/2008; STS de 26 de junio de 2007 Roj 5477/2007; STS de 14
de mayo de 2002 Roj 3375/2002 23)). Interesante es poder oponer cosa juzgada a tal
revisión de oficio (SSTS de 28 de enero de 2014 Roj 139/2014, de 25 de noviembre de
2015 Roj 5288/2015 y las allí citadas).
 Por contrapartida, si la licencia no fuese firme (por estar recurrida) cuando se declara la
nulidad del plan, aquella se ve afectada por la nulidad declarada del plan ( STS de 15
de marzo de 2013, [RJ 2013, 3405]; STS de 30 de enero de 2014, [RJ 2014, 802]). No
obstante, se excepciona el caso en que esta licencia tiene cobertura suficiente en la
normativa urbanística vigente ( SSTS de 26 de abril de 2005 [RJ 2005, 5975]; 20 de
diciembre de 1994, [RJ 1994, 10705]).

Respecto de los proyectos de reparcelación y de urbanización seguirían el régimen de

licencias y no de planes, al no tener carácter de normas. No obstante, constan
testimonios por los que, por la vía del incidente de ejecución de sentencias, se puede
logar la anulación de tales proyectos, aun firmes por la extensión del efecto anulatorio
del plan a actos que se derivan del mismo ( SSTS de 24 de junio de 2002, de 4 de abril
de 2006, 20 de noviembre de 2009, de 12 de noviembre de 2010 [RJ 2010, 8294]; 22 de
julio de 2009 rec. 2327/2005). Igualmente pueden citarse las SSTS de 22 de julio de 2009
Roj 51.º5/2009 y de 12 de noviembre de 2010 roj 5982/2010 declarando la anulación por
falta de participación o audiencia. El problema será, más bien, el relativo a situaciones
en que haya habido actos de transmisión de derecho o se hayan inscrito las parcelas
resultantes en el Registro de la propiedad, o haya que interponer incidentes de
imposibilidad de ejecución de la sentencia.

Sobre las edificaciones sin haber obtenido la preceptiva licencia (disciplina urbanística)
habrá que observar la posible prescripción a la luz de los plazos previstos en la
legislación urbanística autonómica y la posible legalización en relación con el plan que
revive.

Otra cuestión se refiere a los efectos de las sentencias no firmes que declaran la nulidad
de planes generales, en el sentido de que la Administración no parece poder invocar los
dos efectos propios del recurso de casación o apelación para intentar convencer de que
el plan anulado por sentencia no firme sigue desplegando efectos, ya que se impondría
una regla que a mi juicio podría considerarse (por su propia naturaleza) como de
ejecución provisional automática de la sentencia recurrida, lo que implicaría que en
estos casos la Administración no podría aprobar planes parciales u otorgar efectos al
plan general por el hecho de que la sentencia no sea firme (sobre el tema, poco claro,
STS 17 de septiembre de 2008 ponente Pilar Teso; STS de 26 de junio de 2009
rec.1253/2005; STS de 28 de febrero de 2013 ponente J.M. CHAMORRO; STS de 30 de enero
de 2014 STS de 13 de junio de 2014 ponente J. SUAY).

b. Soluciones «lege ferenda»

Lo primero, lege ferenda se intenta un cambio de criterio del TS, más flexible,
considerando demasiado extrema la regla de nulidad que provoca ausencia de posible
subsanación, convalidación o conservación de trámites o retroacción del procedimiento.

En este contexto se ha hablado de que existe una «doble vara de medir», ya que esta
rigidez de la anulación de los planes urbanísticos no se manifiesta en otros ámbitos de
Derecho. Es decir, que «lo que se aplica a las nulidades de los planes no se exige en otros
casos de nulidad por defectos de tramitación» 24), ofreciendo como ejemplo la STS de 22
de abril de 2014 (recurso 73/2013) y la STC 13/2015, de 5 de febrero.

En la sentencia de 22 de abril de 2014 (anulando el Real Decreto 1422/2012, de 5 de

octubre, que estableció las servidumbres del aeropuerto de Lleida-Alguaire) se había
omitido un trámite esencial (audiencia a una Comunidad Autónoma y a un
Ayuntamiento que estaban afectados por la disposición) y el TS considera que la omisión
de este trámite «vicia de nulidad desde el punto de vista formal al Real Decreto» pero se
 concluye que nada obsta a que se mantenga temporalmente la eficacia del acto anulado,
en tanto es subsanado el defecto formal determinante de la nulidad de aquellos actos»
(FJ 7) 25),

La STC 13/2015 (donde se resuelve el recurso de inconstitucionalidad presentado contra

determinadas Disposiciones adicionales y transitorias de la Ley 21/2013, de 9 de
diciembre, de evaluación ambiental) declara que la «inconstitucionalidad y nulidad»
deriva de la ausencia de informes previos, pero el TC difiere en el tiempo los efectos
jurídicos de la nulidad 26).

También suelen invocarse ejemplos de Derecho comparado, más flexibles (así el

derecho alemán 27) o el artículo L600-9 del Código de Urbanismo francés). Y en general se
expresan opiniones contra la excesiva rigidez de este sistema 28). Sin perjuicio de
aconsejarse extremar el rigor en la tramitación de los planes generales.

Llega a hacerse un esfuerzo por defender que, anulado un PGOU, hay elementos de
carácter reglado (así el suelo urbano y rústico) que se mantienen por encima de la
anulación del plan sin que la discrecionalidad de este pueda cuestionar aquellos. Igual
que también los sistemas generales y locales ejecutados conforme al plan anulado. Y
aconsejando como vía de solución lege ferenda el efecto prospectivo y conformador de
las sentencias anulatorias de planes, es decir afirmar efecto ex nunc y no ex tunc (por
todos, GONZÁLEZ SANFIEL, op. cit).

La solución final al problema parece pasar por un sistema procesal que logre
residenciar el peso del enjuiciamiento en el momento de dictarse el acto o plan (puede
verse el final de este tomo).

16. ACLARACIÓN Y DEMÁS SUPUESTOS DE ALTERACIÓN DE

SENTENCIAS Y AUTOS

El artículo 267 de la LOPJ y los artículos 214 y 215 de la LEC regulan la aclaración y
rectificación de errores materiales de sentencias, autos (y decretos del Letrado de la
Administración de Justicia), así como otras posibilidades de alteración de tales
resoluciones para suplir omisiones permitiendo integrarlas por parte del órgano
juzgador y evitar incurrir en incongruencia omisiva, sin perjuicio de que tales artículos
comienzan afirmando que las resoluciones judiciales son invariables.

Los supuestos de alteración de sentencias y autos (artículos 267.4, 5 y 6 LOPJ y 215 LEC)
fueron introducidos mediante la reforma operada por la LO 19/2003, 23 de diciembre.

Las aclaraciones se habrán de solicitar o realizar de oficio en el plazo de dos días desde
la notificación o publicación de la resolución; la rectificación de errores materiales y
aritméticos no tiene plazo para instar su rectificación; y el complemento de sentencias,
autos y decretos por omisión de pronunciamientos relativos a pretensiones
oportunamente deducidas se ha de solicitar o realizar de oficio en plazo de cinco días
desde la notificación o publicación de la resolución.

Por aplicación de los artículos 215.5 in fine y 448 de la LEC y 267.9 de la LOPJ, la
interposición de un recurso de aclaración, rectificación, subsanación o complemento de
sentencias y autos prolongará de facto el plazo para interponer recursos contra la citada
sentencia o auto (el recurso de apelación o el recurso de casación), ya que el plazo se
interrumpirá desde que se solicite la aclaración, rectificación, subsanación o
complemento de la sentencia, y se reiniciará desde el día siguiente a la notificación de la
 resolución que resuelva el recurso interpuesto de aclaración, rectificación, subsanación
o complemento de la sentencia o auto.

Según el ATS de 4 de octubre de 2011: «La cuestión que debe ser objeto de examen es si
pedida una aclaración, rectificación o complemento de sentencia o auto, el plazo para
interponer recurso contra la misma que haya transcurrido hasta la petición se ha de
entender definitivamente perdido o se computa nuevamente todo el plazo desde la
notificación del auto o decreto que recaiga. Pues bien, en el presente caso la cuestión ha
de resolverse a favor de entender que el plazo debe empezar a computar de nuevo
desde la notificación del auto o decreto que acuerde o deniegue la aclaración o
rectificación, de conformidad con la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional,
recogida en la STC 90/2010 , de 15 de noviembre, al tenerse en cuenta que las
resoluciones aclarada y aclaratoria se integran formando una unidad lógico-jurídica que
no puede ser impugnada sino en su conjunto a través de los recursos que pudieran
interponerse contra la resolución aclarada, por lo que “se ha entendido
tradicionalmente que en la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de
un recurso contra una resolución que ha sido objeto de aclaración se debe tomar
necesariamente en consideración la fecha de la notificación aclaratoria”, lo que se
compadece con el tenor literal de los arts. 448.2 de la LEC y el art. 267.9 de la LOPJ,
habiendo sido éste último objeto de reforma mediante Ley Orgánica 1/2009, de 3 de
noviembre, en la que se mantiene el criterio de iniciar el cómputo del plazo para el
recurso desde la notificación del auto o decreto que acuerde o deniegue la aclaración,
rectificación o complemento».

La resolución que resuelva los recursos de aclaración, rectificación, subsanación o

complemento no es susceptible de recurso independiente alguno.

La STS de 1 de marzo de 2017 (rec. de casación 88/2016) destaca la importancia de este

incidente del complemento de las sentencias (artículos 267.5 de Ley Orgánica del Poder
Judicial y 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), de modo que antes de acudir al
Supremo, si se observa que la sentencia incurre en incongruencia omisiva, ha de
acudirse a dicha vía incidental. En consecuencia, se inadmite el recurso de casación (sin
costas) y se ordena retrotraer las actuaciones para que el recurrente haga uso de tal
derecho.

17. SENTENCIAS INTERPRETATIVAS

La STS de 22 de diciembre de 2016 (rec. 629/2015) admite las sentencias interpretativas y

sin necesidad de plantear consulta a las partes. Se trataba de la impugnación de una
disposición general. Es pues admisible que la sentencia declare la validez de una
norma reglamentaria supeditado a que sea interpretada en una específica forma. Se
razona de la siguiente forma:

«Ciertamente las sentencias han de declarar la inadmisibilidad (1), estimar (2) o desestimar
(3) el recurso contencioso administrativo, según dispone el artículo 68 de nuestra Ley
Jurisdiccional. Clasificación elemental que naturalmente atiende al contenido del fallo. De
modo que no podemos considerar de las denominadas sentencias interpretativas sean una
nueva clase de sentencias añadida a esa tipología legalmente establecida, pues su fallo es
desestimatorio en la medida que establecen la interpretación que ha de hacerse de la norma
reglamentaria para que no sea considerada disconforme con el ordenamiento jurídico, ni, en
consecuencia, declarada nula.

Con carácter general, las sentencias que resuelven los recursos directos interpuestos contra
una disposición de carácter general, ex artículo 25.1 de la LJCA, como es el caso, normalmente
realizan e incorporan, al aplicar el ordenamiento jurídico, una determinada interpretación
 normativa y en este sentido podrían ser consideradas, en un sentido amplio, como
interpretativas. Lo que sucede es que en este caso la sentencia que se impugna considera que
determinadas normas del Decreto autonómico impugnado en la instancia, para ser conformes
con la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, han de ser interpretadas en una forma
que establece la sentencia, que es lo que caracteriza a las sentencias interpretativas en sentido
estricto. De modo que la actuación administrativa habrá de ajustarse, si no quiere incurrir en
vicio de invalidez, a la interpretación que la sentencia establece al respecto.

Acorde con la caracterización de este tipo de sentencias, va de suyo que no se incurre en

incongruencia cuando ninguna de las partes haya solicitado en el proceso que se dictara una
sentencia interpretativa, pues la recurrente solicitó la nulidad de la norma reglamentaria y la
recurrida que se declarara conforme a Derecho. En ese espacio que aparece entre una
pretensión estimatoria y otra desestimatoria encuentra su lugar la sentencia interpretativa
porque desestima el recurso y la norma reglamentaria es conforme a Derecho siempre que
sea interpretada en el sentido que fija la propia sentencia. Tampoco resulta exigible, desde
luego, que se haga el planteamiento de la “tesis” a las partes antes de dictarse sentencia, ex
artículo 33.2 de la LJCA, siempre, naturalmente, que el juzgador no aprecie que la cuestión
que se somete a su enjuiciamiento no ha sido apreciada debidamente por las partes, y que se
trate tan sólo, atendiendo a su posición en el proceso, de fijar la interpretación correcta, y
conforme con el ordenamiento jurídico, de dicha norma reglamentaria».

Esta sentencia en vez de optar por la decisión de la invalidez reglamentaria, opta por
declarar la validez pero condicionada a una específica interpretación, una especie de
«sentencias en interés de reglamento» . De esta forma se superan las reticencias de la STS
de 4 de junio de 2008 (rec. 59/2006) sobre las sentencias interpretativas (tomo estas
referencias del blog del juez Chaves, internet).

18. EL REGISTRO DE LA SENTENCIA (DISPOSICIÓN ADICIONAL

TERCERA DE LA LJCA)

La Disposición Adicional tercera prevé que las Salas de lo Contencioso-administrativo de

los Tribunales Superiores de Justicia, de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo
remitirán al Consejo General del Poder Judicial, dentro de los diez días siguientes a su
firma, testimonio de las sentencias dictadas en los procesos de que conozcan. El Consejo
General del Poder Judicial constituirá, con dichas sentencias, un Registro, cuyas
certificaciones harán fe en todo tipo de procesos.

Esta disposición puede relacionarse, primeramente, con la Disposición Final segunda

(desarrollo de la Ley) de la LJCA, en virtud de la cual se autoriza al Gobierno a dictar
cuantas disposiciones de aplicación y desarrollo de la presente Ley sean necesarias, y en
concreto el Gobierno regulará la organización y régimen de acceso al Registro previsto
en dicha Disposición Adicional tercera. Dicha regulación se elaborará a propuesta del
Consejo General del Poder Judicial y dentro del plazo de un año a partir de la entrada en
vigor de esta Ley.

Pero también puede relacionarse, dicha Disposición Adicional tercera, con el artículo
107.10 de la LOPJ, donde se prevé que el Consejo General del Poder Judicial tiene
competencia para la publicación oficial de la colección de jurisprudencia del Tribunal
Supremo.

Las conexiones no terminan con esto. Además pueden tenerse en cuenta ciertos
Acuerdos del Consejo General del Poder Judicial, así el de 7 de mayo de 1997, de
creación del Centro de Documentación Judicial con competencias de recopilación
jurisprudencial y el de 18 de junio de 1997, donde se regula la remisión de dicha
jurisprudencia al CGPJ.
19. LA PUBLICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL EN MEDIOS DE
COMUNICACIÓN A COSTA DEL INFRACTOR

En la legislación encontramos casos (así, el artículo 138 de la LPI) donde se dispone que
podrá instarse la publicación o difusión, total o parcial, de la resolución judicial o
arbitral en medios de comunicación a costa del infractor (en términos similares se
pronuncia por ejemplo, también el artículo 103 de la LPI alemana). Y nos consta que
esta ley de propiedad intelectual es aplicada de forma frecuente por la jurisdicción
contencioso-administrativa (véase comentario al artículo 3 supra ).

Las sentencias mismas ejemplifican sobre la aplicación de este régimen de petición de

publicación de la sentencia. Para la sentencia de la SAP de Vizcaya de 10 de marzo de
2009: «procede, asimismo, estimar la demanda en lo referente a la publicación a costa
de los demandados de la parte dispositiva de esta resolución en el diario El Correo, en
todas sus ediciones para las distintas zonas de Vizcaya y en otro diario o revista de alta
difusión que será elegida por su demandante en ejecución de sentencia, de conformidad
con lo permitido en el art. 138, primer párrafo “in fine” de la Ley de Propiedad
Intelectual». Asimismo, la SAP de Barcelona de 28 de marzo de 2006 considera que la
publicación de la sentencia en tres periódicos halla su justificación por el innegable
interés público que subyace en el objeto procesal que se conforma en las presentes
actuaciones y la nulidad de los asientos a favor de la codemandada..., por la
contradicción que los mismos reflejan y lo declarado en el presente pleito. Sin embargo,
se deniega esta pretensión por la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Bilbao de 21
de mayo de 2008 29).

20. EXCURSUS FINAL SOBRE LA INEVITABLE DISCRECIONALIDAD

JUDICIAL

A. EL «QUID» ES LA «INTERPRETACIÓN»

La discrecionalidad judicial es un fenómeno inevitable, no por ello negativo. Es más,

generalmente, cuando se muestra en su sentido más genuino las sentencias podrán ser
más justas.

El factor aleatoriedad es un hecho con el que hay que contar, pues, en los procesos
contencioso-administrativos. Más bien, el «factor interpretación» es inherente al
Derecho. Los fallos podrán tener una coherencia interna, ya que no habrá (por lo
general) una contradicción entre el principio o regulación que se escoge y el
pronunciamiento final. El quid estará más bien por qué la mente de un juzgador
enfatiza o se basa en un determinado principio llegando a una conclusión mientras que
otro podrá razonar o concluir de forma diferente y hasta opuesta.

Conforme a la separación de poderes, existe un espacio para el poder judicial cuyo

significado estará en poder llegar a anularse determinadas decisiones del poder público
(ejecutivo). La clave estará entonces en conseguir entrar dentro de ese porcentaje
razonable de anulaciones que llevan a cabo los jueces sobre las resoluciones de la
Administración. Para ello influirá la entidad del asunto, es decir, llevar razón; influirá la
técnica o defensa del letrado y finalmente la suerte. Son tres tercios de inevitable
presencia.

El valor social que se otorga a las sentencias es por ello acaso excesivo, si se contempla
la justicia de esta forma realista. La sociedad ha pasado a confiar sobremanera en el
Derecho, pero siempre hubo, hay y habrá, una realidad metajurídica con que contar.
Siempre hubo un complemento del Derecho, necesario ante la posible frustración del
justiciable, recurrente o recurrido (el mito, la religión, la filosofía, la autoridad,
recientemente parece que la psicología, etc.). Se relativiza, según estas reflexiones, el
significado excesivo que se otorga socialmente a las sentencias. De hecho, éstas se
apelan y el criterio es otro. Sin embargo, socialmente (sobre todo a través de los medios)
se parte del valor del juicio emitido por la sentencia, del que se llega a desprender
incluso una versión ética de los ajusticiados. Las sentencias, sin embargo, no expresan
verdad alguna. Más bien, habría que atribuir en todo caso sentido de verdad a lo que es
sentencia firme . La firmeza, y no la sentencia, por convención social, es lo cierto. Una
ficción, pues.

Todo ello es fruto de una confianza igualmente excesiva en lo racional que es correcto
como punto de partida, pero que finalmente muestra día a día sus limitaciones. Todas
estas reflexiones las he desarrollado con especial detalle en un ensayo con rasgos
novelados y filosóficos, titulado « Juicio a un abogado incrédulo, la aleatoriedad de la
justicia como aleatoriedad de la vida misma. Consuelos para los que un día perdieron un
proceso (Editorial Civitas, Madrid febrero 2016).

En esta obra expongo el fenómeno de la discrecionalidad judicial y discuto el valor final

de las sentencias, partiendo de que a la función judicial no se le atribuye para nada
cualquier crítica sobre este fenómeno, ya que más bien es inherente a lo humano. Dudo,
no obstante, del llamado gobierno de las leyes, desde el momento en que estas pueden
dar lugar a las interpretaciones más diversas. Y voy exponiendo en tal libro ejemplos
que revelan la discrecionalidad judicial en todas y cada una de las ramas del Derecho
administrativo, plagada, por cierto, de conceptos indeterminados que dan pie a dicha
aleatoriedad, no necesariamente negativa, pero real.

Por ejemplo, en materia de legitimación, en torno a la interpretación del « interés legítimo »

y el criterio tan abierto de obtener un perjuicio o evitar un beneficio . O cómo para apelar , o
para promover un incidente de ejecución de una sentencia, el criterio viene a ser el de
demostrar una afección p or el fallo en cuestión. O cómo la admisión de las acciones
populares depende de si hay abuso del derecho. O la abstención o recusación depende de
si se tiene un « interés personal » en el asunto de que se trate. Por no hablar del concepto de «
interés público » o el de «intereses de terceros más dignos de protección». O cómo una
notificación vale siempre que se corrobore que el destinatario ha tomado conocimiento del
acto, pese a que el domicilio que dispone la administración no fuera correcto. O cómo un
emplazamiento para comparecer en juicio, aunque no se haya hecho, surte efectos si existen
elementos de juicio de los que se infiere que el no emplazado pudo tener conocimiento del
juicio para comparecer. Por no hablar de los litigios entre contratistas y poderes públicos
(¿cuándo el caso se refiere a un incumplimiento, o cuándo la Administración en realidad está
desistiendo del contrato? Etc.). O cuándo un reglamento desarrolla o innova respecto de la
Ley. Por no hablar de la valoración de las periciales... o de la prueba de indicios. O de la «
duda razonable » como criterio para plantear una prejudicial de la que pueda depender el
éxito procesal. O la «identidad» es que se basa la litispendencia o cosa juzgada . Sin olvidar
las medidas cautelares que son posiblemente, dentro del Derecho, el reino de la
discrecionalidad absoluta etc. etc.

En dicho libro 30) busco (pero no encuentro) explicaciones de diverso tipo (psicológicas, o
filosóficas) sobre el fenómeno de la toma de decisiones (acaso en el «arte» en cambio
podría estar la nueva ratio). Explicaciones, por ejemplo, por referencia a Huizinga
(quien llamó la atención sobre la relación etimológica entre administrar justicia y
probar suerte) o al principio de incertidumbre de Heisenberg. O los estudios de
Kahneman, Tversky, Gerd Gigerenzer, a fin de poder encontrar alguna explicación a este
fenómeno. O los experimentos de W. KÖHLER (...), los sesgos, las falacias , que son
argumentos con apariencia de corrección pero que no lo son, la apariencia de engaño, la
sobresimplificación, las sensaciones que igualmente son un elemento que juega un
papel a la hora de decidir. Haciéndose mención especial a la aleatoriedad y las teorías
de la «probabilidad». Relativizando el valor que de costumbre se otorga al principio de
presunción de inocencia al primar finalmente las decisiones de los jueces, basadas en
nobles corazonadas. Para llegar finalmente a observar posiciones sobre la
discrecionalidad judicial.

Viene a ser ésta la libertad que el juzgador tiene para decidir sin infringir el Derecho,
considerando los márgenes de apreciación que este deja. Toda discrecionalidad es algo
inherente a la noción de poder. La discrecionalidad se asociará a un poder público, un poder
establecido. Se relaciona con la noción de poder y por tanto con las ideas de legitimidad y de
competencia de actuar y decidir (I. LIFANTE VIDAL, «Dos conceptos de discrecionalidad jurídica»,
Cuadernos de Filosofía del Derecho, 25 1989).

No han faltado quienes han negado la discrecionalidad judicial, así el formalismo ingenuo del
siglo XIX propio de la escuela de la exégesis en Francia o la jurisprudencia de conceptos en
Alemania, así como más recientemente el formalismo sofisticado o el neoconstitucionalismo
de fines del siglo XX. Para Dworkin, por ejemplo, no hay lugar para discrecionalidad alguna,
ya que el juez no opta entre las soluciones que le parezcan compatibles con la ley, sino que
averigua cuál es, en puridad, exactamente, la solución única que el sistema jurídico reserva
para cada caso. Según todas estas posiciones siempre existe algún método que correctamente
entendido permite al juez aplicar a cada caso que resuelve una única solución correcta, ya
que el juez es mero aplicador del Derecho, nunca su creador y sin que la ideología de un juez
condicione o mediatice nada, ya que más bien el juez se caracteriza por su racionalidad pura.
El sistema jurídico es completo de forma que no hay lagunas; y sin que el juez tenga que
inventar para un caso la solución que ninguna norma preestablecida contempla (J.A. GARCÍA
AMADO, «¿Existe discrecionalidad en la decisión judicial?», Isegoría 35, 2006 páginas 151 y
siguientes).

En cambio, para el realismo jurídico o desde la «critical legal studies» la discrecionalidad es

total, ya que el juez decide libremente, sin que este problema pueda resolverse. Más
moderadamente, el positivismo jurídico del siglo XX, en particular representado por Hart,
reconoce la discrecionalidad judicial, si bien limitada, lo que tampoco es decir mucho, al ser
obvio. Los primeros enfatizan la indeterminación del lenguaje jurídico y las insuficiencias del
sistema jurídico. Por eso se necesitan jueces con sensibilidad, para hallar las soluciones
menos malas. El hecho de la discrecionalidad aumenta la responsabilidad judicial. Apuntó en
su día el juez Holmes que el Derecho no consiste en normas, sino en profecías acerca de lo
que decidirán los jueces en casos futuros.

Que el juez aplica el Derecho es obvio. Otra cosa es el funcionamiento de la toma de

decisiones, sobre la base del Derecho, y si es puramente racional ese momento o también
intuitivo tal proceso.

El problema es el de hasta qué punto ambas partes procesales pudieran tener razón en
el proceso en cuestión. Téngase en cuenta que si el asunto no fuera interpretable, y si la
parte no cree que tiene razón, no invertiría tantos recursos en costas, honorarios etc. –
antes de someterse al contencioso en cuestión, accediendo generalmente a las
pretensiones del contrario; por contrapartida, si el asunto llega a los juzgados es porque
tal asunto es debatible, porque cada parte cree en su verdad, porque existen dos
verdades y razones diversas. Si no fuera así habría además abuso de jurisdicción. En
términos filosóficos, se conoce la epojé, que sirve para definir esta situación en que, al
existir dos proposiciones igualmente defendibles, pero opuestas o contradictorias entre
sí, se impone no hacer nada.

En conclusión, si, por contrapartida, se decide, y se admite y ejecuta la decisión, es

porque prima esa necesidad social práctica de dar solución arbitralmente a un
problema de tipo igualmente social.
NOTA BIBLIOGRÁFICA

Me remito a la bibliografía citada infra . En este contexto: G. CALVO DÍAZ, AA , 30, 1991; R.
FERNÁNDEZ MONTALVO, «Los límites subjetivos de la eficacia de las sentencias contencioso-
administrativas», Estudios de jurisprudencia , 4, 1993, pp. 83 y ss.; E. GARCÍA DE ENTERRÍA,
«Un paso importante para el desarrollo de nuestra jurisprudencia constitucional: la
doctrina prospectiva en la declaración de ineficacia de las leyes inconstitucionales»,
REDA , 61, 1989, p. 6; A. B. GÓMEZ DÍAZ, RAP , 144, 1997; P. GONZÁLEZ SALINAS, «La eficacia
jurídica de las sentencias», REDA , 46, 1985, p. 257; DE LA OLIVA, Sobre la cosa juzgada
civil, contencioso-administrativa y penal, con examen de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional , Madrid, 1991; RIFÁ SOLER, La cosa juzgada en lo contencioso-
administrativo , Barcelona, 1980; V. R. VÁZQUEZ DE PRADA, «Publicación versus notificación
personal de las resoluciones judiciales: a vueltas con los titulares de intereses legítimos
o de derechos derivados del acto recurrido», REDA , 56, 1987, pp. 581 y ss.

Sobre el tema de los efectos ex nunc de las sentencias, con un planteamiento moderado o
restrictivo J. LEGUINA VILLA, La nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , Madrid, 1993, pp. 414 y ss.; F. RUBIO
LLORENTE, REDC , 22, 1988, p. 9; una postura tendente a favorecer los efectos ex tunc , con
apoyo en el artículo 39.1 de la LOTC, se encuentra en ALONSO GONZÁLEZ, REDF , 87, 1995,
pp. 570 y ss.; GARCÍA NOVOA, La devolución de ingresos tributarios indebidos , Madrid, 1993,
p. 139; LÓPEZ MARTÍNEZ/GÓMEZ CABRERA, Jurisprudencia Tributaria , 78, 1996, pp. 23 y ss.

Sobre la discrecionalidad pueden consultarse los trabajos de J. BARNÉS VÁZQUEZ y otros,

Discrecionalidad administrativa y control judicial , I Jornadas de Estudio del Gabinete
Jurídico de la Junta de Andalucía, Madrid, 1996; A. R. BREWER-CARÍAS, Estado de derecho y
control judicial: justicia constitucional, contencioso-administrativa y derecho de amparo ,
Alcalá de Henares, 1987; J. C. CASSAGNE, «La revisión de la discrecionalidad administrativa
por el Poder Judicial», REDA , 67, 1989, pp. 349 y ss.; J. DELGADO BARRIO (Director), Eficacia,
discrecionalidad y control judicial en el ámbito administrativo , Consejo General del Poder
Judicial, Madrid, 1994; A. EMBID IRUJO, «El Coloquio de Heidelberg sobre el control judicial
de las decisiones administrativas», RAP , 124, 1991, pp. 437 y ss.; T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ,
REDA , 76, 1992, pp. 511 y ss., REDA , 80, 1993, pp. 577 y ss. y REDA , 83, 1994, p. 381. En
un plano general, E. GARCÍA DE ENTERRÍA, Democracia, Jueces y control de la Administración
, Madrid, 1995; GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ puede verse también la crónica de M. ATIENZA, REDA
, 85, 1995, pp. 5 y ss.; J. IGARTÚA SALAVERRÍA, «Discrecionalidad, arbitrariedad y control
judicial», RVAP , 46, 1996, pp. 95 y ss.; y su trabajo en REDA , 92, 1996, pp. 535 y ss.; L.
MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, «Poder ejecutivo, discrecionalidad y legalidad, control»,
Estudios de Derecho Judicial , 6, 1997; L. PAREJO ALFONSO, Administrar y juzgar: dos
funciones constitucionales distintas y complementarias: un estudio del alcance y la
intensidad del control judicial, a la luz de la discrecionalidad administrativa , Madrid,
1993; M. SÁNCHEZ MORÓN, El control de las Administraciones Públicas y sus problemas ,
Madrid, 1991; del mismo autor, Discrecionalidad administrativa y control judicial ,
Madrid, 1994 y su contribución en el libro colectivo «Eficacia, discrecionalidad y control
judicial en el ámbito administrativo», Cuadernos de Derecho judicial , Madrid, 1994.

En particular, sobre los conceptos jurídicos indeterminados podría seleccionarse el

trabajo de E. GARCÍA DE ENTERRÍA, «Una nota sobre el interés general como concepto
jurídico indeterminado», REDA , 89, 1996, pp. 69 y ss.

Concretamente, sobre la discrecionalidad técnica, entre otros trabajos, los de J. M. ALEGRE

ÁVILA, «Discrecionalidad técnica y control judicial», RVAP , 42, 1995, pp. 267 y ss.; G.
GARCÍA ÁLVAREZ, «La discrecionalidad técnica en la jurisprudencia del Tribunal
 Constitucional», RAAP , 8, 1996, pp. 433 y ss.; J. M. PEÑARRUBIA IZA, «El control de la
discrecionalidad administrativa en la función militar (la STC 97/1993, de 22 de marzo)»,
RAP , 133, 1994, pp. 287 y ss., y su trabajo sobre la discrecionalidad técnica en RAP , 136,
1995, pp. 327 y ss.

Sobre la discrecionalidad administrativa en el Derecho comunitario europeo, con este

título el trabajo de L. CASADO CASADO, RVAP , 44, 1996, pp. 111 y ss.; y S. GONZÁLEZ-VARAS
IBÁÑEZ, RAP , 135, 1994, pp. 303 y ss., con un estudio de la doctrina del entonces
denominado Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y su aplicación en
España.

FOOTNOTES
1

F. PERA VERDAGUER, Comentarios a la Ley de lo Contencioso-administrativo , 6.ª Ed., Madrid, 1998, p.

508.

«Efectivamente, la motivación de las sentencias –exigencia extensiva a los autos– es exigida

“siempre” por el artículo 120.3 Constitución Española. El Tribunal Constitucional ha puesto de
manifiesto (STC 57/2003, de 24 de marzo) que “la obligación de motivar las Sentencias, que el
art. 120.3 CE impone a los órganos judiciales, se integra como una de las garantías protegidas en
el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), entendida como el derecho a obtener una
resolución razonablemente fundada en Derecho, que entronca de forma directa con el principio
del Estado democrático de Derecho (art. 1 CE) y con una concepción de la legitimidad de la
función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano
jurisdiccional reviste la Ley (art. 117.1 y 3 CE; SSTC 55/1987, de 13 de mayo, FJ 1; 24/1990, de 15
de febrero, FJ 4; 22/1994, de 27 de enero, FJ 2). Esta garantía tiene como finalidad última la
interdicción de la arbitrariedad, ya que mediante ella se introduce un factor de racionalidad en
el ejercicio del poder que, paralelamente, potencia el valor de la seguridad jurídica y constituye
un instrumento que tiende a garantizar la posibilidad de control de la resolución por los
Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el que compete a este
Tribunal a través del recurso de amparo (SSTC 55/1987, de 13 de mayo, FJ 1; 22/1994, de 27 de
enero, FJ 2; 184/1995, de 12 de diciembre, FJ 2; 47/1998, de 2 de marzo, FJ 5; 139/2000, de 29 de
mayo, FJ 4; 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6). De esta garantía deriva, en primer lugar, que la
resolución ha de exteriorizar los elementos y razones de juicio que fundamentan la decisión
(SSTC 122/1991, de 3 de junio, FJ 2; 5/1995, de 10 de enero, FJ 3; 58/1997, de 18 de marzo, FJ 2), y,
en segundo lugar, que el fundamento de la decisión ha de constituir la aplicación no arbitraria,
ni manifiestamente irrazonable, ni fruto de un error patente, de la legalidad (entre muchas
SSTC 23/1987, de 23 de febrero, FJ 3; 112/1996, de 24 de junio, FJ 2; 119/1998, de 4 de junio, FJ 2;
25/2000, de 31 de enero, FJ 3)... Como tiene señalado este Tribunal, la exigencia de motivación,
proclamada por el art. 120.3 CE, constituye una garantía esencial del justiciable mediante la
 cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del
Ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad (SSTC 116/1986, de 8 de octubre, FJ 5;
109/1992, de 14 de septiembre, FJ 3; 139/2000, de 29 de mayo, FJ 4; 6/2002, de 14 de enero, FJ 3).
La carencia de fundamentación constituye un defecto capaz de generar la vulneración del
derecho a la tutela judicial efectiva si, en atención a las circunstancias concurrentes, la falta de
razonamiento de la resolución no puede interpretarse como una desestimación tácita que
satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC 175/1990, de 12 de
noviembre, FJ 2; 83/1998, de 20 de abril, FJ 3; 74/1999, de 26 de abril, FJ 2; 67/2000, de 13 de
marzo, FJ 3; y 53/2001, de 26 de febrero, FJ 3). En definitiva hemos exigido que del conjunto de
los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente, no sólo que el
órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores
de la respuesta tácita (SSTC 26/1997, de 11 de febrero, FJ 4; 104/2002, de 6 de mayo, FJ 3;
236/2002, de 9 de diciembre, FJ 5)”».

«23. La Cour observe que l’ Audiencia Provincial ne rejeta pas l’appel du requérant sur la base
des motifs du jugement de première instance. Au contraire, elle ne se prononça pas sur le fond
des questions soulevées par le requérant, parce qu’elle considéra que le contrat en cause ne
figurait pas dans le dossier de la procédure. Saisie à nouveau dans le cadre de l’action en
nullité, elle paraît avoir voulu corriger cette erreur, sans toutefois expliquer les motifs de cette
contradiction. 24. La Cour relève par ailleurs, que l’Audiencia Provincial ne justifia même pas
par renvoi aux considérations du jugement de première instance, les raisons par lesquelles elle
estima que le contrat objet du litige était un contrat d’arrhes et non un contrat de vente. Elle n’a
pas non plus expliqué les motifs par lesquels un contrat d’arrhes ne pouvait pas faire droit aux
prétentions du requérant. 25. Au demeurant, la Cour note que d’autres questions soulevées par
le requérant sont restées sans réponse, notamment le fait de savoir si la partie défenderesse
avait ou non respecté les obligations dérivées du contrat en ce qui concerne les caractéristiques
de la villa. 26. A la lumière de ces considérations, la Cour estime que l’ Audiencia Provincial n’a
pas dûment motivé le rejet du recours d’appel interjeté par le requérant. Il y a donc eu violation
de l’article 6 § 1 de la Convention».

Y cita esta sentencia de 18 de julio de 2012, «entre otras» –dice– sus sentencias de fechas 10
de junio de 2000 (RJ 2000, 7154) (recurso de casación 919/1996, fundamento jurídico quinto),
29 de junio de 2002 (RJ 2002, 7981) (recurso de casación 1635/1998, fundamento jurídico
segundo), 2 de diciembre de 2003 (recursos de casación 7365/1999 (RJ 2004, 307),
fundamento jurídico segundo y 8074/1999 (RJ 2004, 308), fundamento jurídico segundo), y
17 de mayo de 2006 (RJ 2006, 6967) (recurso de casación 1530/2003, fundamento jurídico
tercero). Y Sentencias del Tribunal Constitucional 182/1994 (RTC 1994, 182), 171/1991 (RTC
1991, 171), 207/1989 (RTC 1989, 207) o 58/1988 (RTC 1988, 58).
5

«Es cierto que podemos observar en las actuaciones la deriva del conflicto hacia otros ámbitos –
incluido el de la jurisdicción penal– como consecuencia de la enemistad que se ha generado
entre los dos vecinos de los números 5 y 7 de la calle Murallas Altas, y de la vías de hechos
utilizadas, pero de ello no podemos deducir la desviación de poder denunciada pues la
actuación municipal que se revisa, al margen de las finalidades urbanísticas expresada ha ido,
en todo momento, encaminada a resolver, de raíz, las lamentable relaciones vecinales, mas ello
se ha realizado desde una posición de equilibrio, ponderación y neutralidad, basada, siempre,
en los informes técnicos tomados en consideración».

J. R. FERNÁNDEZ TORRES, Jurisdicción administrativa revisora y tutela judicial efectiva , Madrid, 1998,
pp. 155 y ss.; F. GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, Problemas procesales de la impugnación de los acuerdos
de los jurados de expropiación , Madrid, 1997.

Continúa diciendo: «Según el artículo 89 de la Ley 39/1988 (no modificado en este particular por
las sucesivas reformas), se trata de “una escala de índices que pondere la situación física del
establecimiento dentro de cada término municipal, atendiendo a la categoría de la calle en que
radique”. La propia expresión que se utiliza evidencia su relación directa con la anterior
regulación relativa al Impuesto sobre la Radicación, tratándose de tomar en cuenta la ubicación
o localización del establecimiento o local dentro del Municipio o término municipal, medida por
la categoría de la calle o vía pública donde esté situado. El artículo 323.1 del Texto Refundido de
18 de abril de 1986 (que reproducía el artículo 67.1 del Real Decreto 3250/1976, de 30 de
diciembre) se refería al señalamiento de un índice “en función de la categoría de la vía pública
en que se encuentre ubicado el local”. A su vez, el artículo 75.2 de la Ley Especial para el
Municipio de Barcelona (Decreto 1166/1960, de 23 de mayo) delegaba en la Ordenanza el
señalamiento de “la clasificación en categorías de las distintas vías o calles, según la
importancia de éstas”, remisión reiterada en el artículo 37.2 del Reglamento de la Hacienda
Municipal de Barcelona, aprobado por Decreto 2086/1961, de 9 de noviembre. Por fin, si bien la
Ley Especial para el Municipio de Madrid (Decreto 1674/1963, de 11 de julio) obvió la cuestión
en su artículo 103, el Reglamento de Hacienda Municipal de Madrid aprobado por el Decreto
4108/1964, de 17 de diciembre, lo mencionó en el artículo 88.2, remitiéndose al establecimiento,
en la correspondiente Ordenanza, de la clasificación de las calles por categorías».

Véase, con ejemplos, J. DELGADO BARRIO, en Estudios Homenaje al Prof. Jesús González Pérez , vol.
II, p. 1213; un ejemplo jurisprudencial de la doctrina del citado artículo 71 puede ser la STS de
30 de marzo de 1998, AA , 41, 1998, § 791; véase también, M. BACIGALUPO, La discrecionalidad
 administrativa , Madrid, 1997.

La introducción de nuevas pretensiones «de inactividad» podría haber propiciado un desarrollo

de esta materia pero no ha sido así. En suma, los juzgados y tribunales habrían de comprobar si
la inicial discrecionalidad administrativa (para actuar o permanecer inactiva) puede o no
reducirse o eliminarse judicialmente. Y para ello es preciso aplicar ciertos criterios de
interpretación a efectos de poder extraer un interés legítimo cuyo ejercicio obligue a la
Administración a realizar una prestación aun cuando tenga inicialmente discrecionalidad para
ello. En este sentido, puede reducirse la discrecionalidad a cero y justificarse una obligación de
actuar, en un sentido concreto, aplicando el criterio de la «puesta en peligro de bienes jurídicos
esenciales» o cuando la inactividad causara la «lesión de un derecho fundamental» (por
ejemplo, la vida, la integridad física, la intimidad, etc.). Igualmente, el Tribunal o Juzgado
podría constatar una «desviación de poder por el no ejercicio de la potestad administrativa»,
concretamente cuando la Administración no actúa, incumpliendo o separándose del fin previsto
en la norma. Estos criterios de reducción de la discrecionalidad pueden tener utilidad,
procesalmente, a efectos de tutelar debidamente las posiciones jurídicas de terceros.
Procesalmente, en relación con estos casos de discrecionalidad administrativa podrían
distinguirse lege ferenda dos tipos de sentencias de condena: primero, las sentencias que
consiguen reducir la discrecionalidad a una única solución o decisión jurídica. Segundo, las
sentencias que se limitan a establecer un marco dentro del cual ha de moverse la decisión
administrativa discrecional. Ahora bien, el lector no puede confundirse. Es cierto que tras la
LJCA de 13 de julio de 1998 podría haberse desarrollado este planteamiento. Pero en la práctica
lo que se hace es crear actos y ejercitar la acción de anulación y persuadir al juzgador de la
bondad de las medidas que se precisan para poner coto a la inactividad.

10

Nuevamente, la LJCA se olvida de las sentencias que condenan a la Administración a realizar

una prestación, a la hora de precisar los efectos de la sentencia (sentencia estimatoria de una
pretensión a una prestación de los artículos 29 y 32 de la LJCA). No obstante, el supuesto puede
ser asimilado al de las sentencias que reconocen una situación jurídica individualizada,
considerando que en ambos casos la sentencia obliga a la Administración a conceder o realizar
una prestación (acto o actuación). En este sentido, la LJCA llega a asimilar algunas veces ambos
tipos de pretensiones (así, en el artículo 42.1.b a efectos de determinación de la cuantía del
recurso) o llega a equiparar el régimen jurídico de toda pretensión que tiene por objeto una
prestación (así, el gráfico artículo 71.1.c).

11

En la doctrina puede verse J. M. BOQUERA OLIVER, Estudios sobre el acto administrativo , Madrid, 6.ª
Ed., p. 160; R. GÓMEZ-FERRER MORANT, REDA , 14, 1977, p. 394; CALONGE VELÁZQUEZ/GARCÍA DE COCA, REDA
 , 73, 1992, p. 89. Más recientemente «Los efectos de la anulación de una ordenanza fiscal no se
extienden necesariamente a los actos dictados al amparo de dicha disposición, salvo que la
sentencia así lo declare expresamente», El Consultor 13, julio 2016, p.1516; L. GÓMEZ MERLO DE LA
FUENTE, «Efectos de la nulidad de una ordenanza fiscal sobre actos de liquidación», Cuadernos de
Derecho Local 32, junio de 2013, pp. 156-166, Fundación Democracia y Gobierno Local; M.
BASSOLS COMA, G. MARTÍN, SORIA MARTÍNEZ, Los efectos de la nulidad de los instrumentos de
planeamiento urbanístico , Pamplona 2017; M. PLAZA GONZALEZ, «La nulidad de los instrumentos de
planeamiento general y la preservación de los actos firmes dictados a su amparo», Revista de
Derecho Urbanístico n. 312 2017.

12

STC 45/1989; véase sobre la cuestión A. BLASCO ESTEVE, REALA , 273, 1997, pp. 13 y ss.; C. CHECA
GONZÁLEZ, Reclamaciones y recursos tributarios , Pamplona, 1997, p. 59 con algunos testimonios
jurisprudenciales que han afirmado efectos ex tunc ; E. GARCÍA DE ENTERRÍA, REDA , 61, 1989, p. 6,
para un estudio de la excepcional STC 45/1989.

13

Véase S. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, «Los efectos de las sentencias anulatorias de los Tribunales
Constitucionales», RAP , 178, 2009.

14

Puede verse J. CLIMENT BARBERÁ, «La inconstitucionalidad e ineficacia de las leyes y sus
consecuencias», Estudios Homenaje al profesor DIEGO SEVILLA ANDRÉS, Valencia 1984 pp.221 y ss.; J.
TORNOS MAS, «De nuevo sobre el control de los decretos legislativos», REDA 32 1982, J.A.
CALONGE/GARCÍA DE COCA, «Nulidad de pleno derecho y derogación de las normas; reciente doctrina
sobre el artículo 120 de la LPA del Tribunal Supremo», REDA 73, 1992.

15

Las referencias jurisprudenciales las tomo de estos trabajos: Actualidad jurídica (Uría
Menéndez), «Efectos de las sentencias de anulación de instrumentos de planeamiento
urbanístico», internet; J. ÁLVAREZ GONZÁLEZ, «Los efectos de la declaración judicial de nulidad de
los planes generales de ordenación urbana», internet; F. DE COMINGES CÁCERES, «Los efectos de la
anulación judicial de un plan general. La necesaria modulación de la equiparación de planes
urbanísticos y disposiciones reglamentarias. Propuestas de mejora del sistema», RDU 314/2017;
P. CORVINOS LASECA, «La difícil ejecución de sentencias que anulan instrumentos de planeamiento»,
internet; D. GÓMEZ FERNÁNDEZ, «La anulación de un Plan urbanístico ¿deja a la ciudad sin
ordenación?», internet; T.R. FERNÁNDEZ, «El contencioso urbanístico y su necesaria reforma», RAP
203 2017; F. RENAU FAUBELL, «La nulidad radioactiva de los planes urbanísticos por defectos en el
 procedimiento de aprobación», internet. Puede verse también J.P. QUINTANA CARRETERO/A. JIMÉNEZ
BUESO/G. RUIZ ARNAIZ (TS, Gabinete técnico), «Doctrina jurisprudencial sobre urbanismo 2010-
2012». Mayor entidad tendrían los estudios de A. GONZÁLEZ SANFIEL, «Límites a la declaración de
nulidad del planeamiento», XII congreso de AEDPA, 2017 o C. TOLOSA TRIBIÑO, «El control judicial
de las alteraciones de los planes urbanísticos: alcance y consecuencias», El Derecho , 10 de mayo
2017.

16

SSTS de 10 de mayo de 2011 (recurso casación 2072/2007), 31 de mayo de 2011 (recurso casación
1221/2009), 1 de junio de 2011 (recurso casación 1854/2009), de 18 de noviembre de 2011
(recurso casación 5883/2008), de 28 de septiembre de 2012 (recurso casación 1009/2011), 18 de
octubre de 2013 (recurso casación 4016/2012), 12 de mayo de 2015 (recurso casación 1920/2013),
25 de mayo de 2015 (recurso casación), 6 de junio de 2015 (recurso casación 1710/2013) y 27 de
noviembre de 2015 (recurso casación 831/2014).

Puede verse C. AGOUES MENDIZABAL, «La modulación de los efectos de la nulidad de los
reglamentos», 2017, poniendo de manifiesto cómo unas veces la omisión de trámites en la
elaboración de un reglamento no ha conllevado los efectos propios de la nulidad (en relación
con la ausencia del dictamen del Consejo de Estado, por todas las sentencias del Tribunal
Supremo de 25 de junio de 2009 [RJ 2009, 6818]).

17

No siempre se produce la reviviscencia (se evita por la vía de la nulidad parcial del reglamento,
por todas STS de 28 de noviembre de 2011 [RJ 2012, 248]; C. AGOUES MENDIZABAL, «La
modulación de los efectos de la nulidad de los reglamentos» 2017.

18

Un ejemplo puede ser el Título IV de la Ley 2/2017, de 8 de febrero, de medidas fiscales,

administrativas y de ordenación de Galicia cuando recoge una serie de medidas innovadoras en
torno a la ordenación urbanística, no ya sólo respecto a la Comunidad Autónoma Gallega, sino
incluso a nivel estatal. Ello ante la última oleada de planes generales anulados por la
jurisdicción, algunos de importancia vital por su magnitud (Vigo, Ourense) poniendo en jaque al
legislador gallego, que ha tenido que afrontar esta problemática para subsanar los perjuicios de
la reviviscencia de planeamientos ya obsoletos. Puede verse A. PENSADO SEIJAS, «Medidas
provisionales de Ordenación Urbanística en Galicia», Práctica Urbanística, N.º 147, Sección
Estudios, Julio-Agosto 2017.

19

SSTS de 27 de octubre de 2015 (Roj: 4378/2015), 27 de octubre de 2015 (Roj: 4379/2015) y 28 de

 octubre de 2015 (Roj: 4380 / 2015),

20

G. GEIS CARRERAS, «La ejecución de las sentencias urbanísticas», 2.ª ed., Barcelona, Atellier, 436 pp.
(2014); de la misma autora «Cuestiones específicas de la ejecución de sentencias urbanísticas
que inciden en la protección del medio ambiente. Especial referencia al principio de no
regresión del suelo verde urbano», Revista Vasca de Administración Pública, núm. especial 99-
100 Homenaje a Demetrio Loperena y Ramón Martín Mateo, pp. 1525-1545.

21

C. TOLOSA TRIBIÑO, «El control judicial de las alteraciones de los planes urbanísticos: alcance y
consecuencias», El Derecho, 10 de mayo 2017

22

STS de 7 de febrero de 2011 (Roj: 347/2011) y las que ésta cita; F.L. HERNÁNDEZ GONZÁLEZ «Eficacia y
vigencia del planeamiento», en Derecho Urbanístico de Canarias dirigido por Francisco J. VILLAR
ROJAS, 2.ª ed., Madrid pp. 223-278, citas que tomo de A. GONZÁLEZ SANFIEL, «Límites a la declaración
de nulidad del planeamiento», XII congreso de AEDPA, 2017.

23

J.M. DOMÍNGUEZ BLANCO, «Los límites a la acción de nulidad de títulos habilitantes», en Revista de
Derecho Urbanístico y Medioambiente , 2016 305, pp. 17-77.

24

F. RENAU FAUBELL, «La nulidad radioactiva de los planes urbanísticos por defectos en el
procedimiento de aprobación», internet; B. SORO MATEO, «Sobre el alcance de la anulación de
planes urbanísticos por defecto de forma, la anulación de la revisión del PGOU de Cartagena»,
RDU 315 2017.

25

«(...) la declaración de nulidad de este último Real Decreto, debida al motivo formal ya expuesto,
ha de ir acompañada de una limitación temporal –y excepcional– de la eficacia de nuestra
sentencia, limitación que imponen razones imperiosas ligadas precisamente a la seguridad de
la navegación aérea». «Mantener, excepcional y provisionalmente, la eficacia de las
servidumbres aeronáuticas establecidas en el Real Decreto 1422/2012, así como de las medidas
 de control impuestas respecto de ellas por aplicación del artículo 29 del Decreto 584/1972, en
tanto en cuanto no se apruebe un nuevo Real Decreto que sustituya al ahora anulado.»

26

«La nulidad inmediata que, como regla y de acuerdo con el artículo 39.1 de la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional, sigue a un pronunciamiento de inconstitucionalidad, debe ser
matizada en este caso concreto ya que todas estas disposiciones se refieren al régimen de
transferencias hídricas a través del Acueducto Tajo-Segura, cuya trascendencia está fuera de
toda duda de suerte que la anulación de las normas antes mencionadas es susceptible de
generar graves perjuicios a los intereses generales. Por tanto, para cohonestar por un lado la
exigencia procedimental del informe previo de la Comunidad Autónoma de Aragón, y, por otro,
los propios intereses de las restantes Comunidades Autónomas afectadas por el trasvase y del
resto de los destinatarios de la norma que podrían experimentar un perjuicio derivado de
vacíos normativos, la nulidad derivada de la declaración de inconstitucionalidad debe quedar
diferida por el plazo de un año, a partir de la publicación de esta sentencia, periodo de tiempo
en el que se deberá proceder a sustituir las normas declaradas nulas una vez observado el
procedimiento del informe previo emitido por la Comunidad Autónoma de Aragón (en el mismo
sentido, STC 164/2013, de 26 de septiembre, FJ 7, y 164/2014, de 7 de octubre, FJ 3, en ambos
casos por referencia a la participación del Parlamento de Canarias)».

27

G. DOMÉNECH PASCUAL, La invalidez de los Reglamentos , Valencia 2002.

28

Puede citarse el voto particular de J. SUAY RINCÓN y M. ORO-PULIDO y LÓPEZ a la sentencia de 6 de

octubre de 2015 (recurso casación 2676/2012), que declaró la nulidad, sin opción de
subsanación, del Plan de Ordenación Territorial de Costa del Sol Occidental por no haberse
solicitado en el procedimiento el llamado informe de género. En este voto particular se afirma
que «la consideración de los planes como disposiciones de carácter general no quiere decir que
les resulten de aplicación sin más las mismas previsiones normativas sin excepción de ningún
género». Véase también J. A. SANTAMARÍA PASTOR, «Muerte y transfiguración de la desviación de
poder: sobre las sentencias anulatorias de Planes urbanísticos», Revista de Administración
Pública n.º 195, septiembre-diciembre 2014, pp. 197 y ss.)

29

Primero, se refiere la sentencia a las pretensiones de parte: «Con fundamento en el art. 138.1
LPI, que dispone que “El titular de los derechos reconocidos en esta Ley... también podrá instar
la publicación o difusión, total o parcial, de la resolución judicial o arbitral en medios de
 comunicación a costa del infractor”, reclama el actor la publicación en dos diarios de la máxima
difusión nacional, otros dos en el País Vasco y dos revistas especializadas en arte, nacional e
internacional. La justificación de tal pretensión es la relevancia mediática que ha tenido la
controversia entre autor y consistorio. Para acreditarlo se aporta como doc. nos. 9 de la
demanda, folios 67 y ss. del Tomo I, una serie de noticias publicadas en diversos medios de
comunicación. Estos son la revista de ámbito local HZ, HILERO ZORNOTZAN (folios 68 a 70), y El
Diario Vasco (folios 71 a 74). Este último es una entrevista del propio demandante a tal medio.
También se acompañan como doc. n.º 11 de la demanda, folios 84 y ss. del Tomo I, otras noticias
en Gara (folios 85 a 87), EL PAIS edición nacional (folios 88 y 89), Berria (folio 90), de nuevo El
Diario Vasco (folio 91), EL PAIS edición País Vasco (folio 92), y Noticias de Gipuzkoa (folio 93). En
todos estos casos la noticia tiene como protagonista al demandante u otros autores. Lo que se
percibe, en consecuencia, es que la relevancia de la cuestión queda circunscrita a la Comunidad
Autónoma Vasca y además se ha propiciado por el demandante, que es quien ha dado a conocer
su pretensión de que se respeten los derechos que entiende afectados». Acto seguido, esta
sentencia expresa la finalidad del artículo 138.1 de la LPI (que interesa conocer) y declara
improcedente esta pretensión: «Como parece que la finalidad del art. 138.1 LPI es evitar el
desconocimiento de la actividad infractora y el perjuicio de terceros que la desconocen, se
considera innecesario proceder como se pide y en la extensión que se hace. La controversia
entre las partes no tiene la relevancia pretendida, aunque sin duda las propias partes se la
puedan dar, como consta que han hecho. En todo caso no se ha constatado vulneración de la
Ley de Propiedad Intelectual, sino del contrato suscrito por las partes, en el que no hay
previsión semejante a la del art. 138.1 LPI. Para lo que aquí interesa, salvaguardar el derecho
moral del autor y los términos del contrato, la petición planteada es inútil, bastando con la
publicidad que han propiciado las partes, como se tuvo ocasión de constatar en la celebración
del juicio oral. En consecuencia esta pretensión y la subsidiaria, consistente en la publicación de
un resumen de la sentencia, han de ser desestimadas».

30

S. GONZÁLEZ-VARAS « Juicio a un abogado incrédulo, la aleatoriedad de la justicia como aleatoriedad

de la vida misma. Consuelos para los que un día perdieron un proceso (Editorial Civitas, Madrid
febrero 2016).

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2018 - 02 - 25
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Cuarta Parte. Procedimiento contencioso-administrativo en primera o única
instancia
Capítulo XXX. Otros modos de terminación del procedimiento (artículos 74 a 77 LJCA)

Capítulo XXX

Otros modos de terminación del procedimiento

(artículos 74 a 77 LJCA)

Sumario:

1. El desistimiento (artículo 74 de la LJCA)

2. El allanamiento (artículo 75 de la LJCA)
A. Incidencias procesales
B. Requisitos formales
C. El codemandado ante el allanamiento de la administración demandada
D. Situaciones complejas: cambios de corporación local y allanamientos
3. Satisfacción extraprocesal (artículo 76 de la LJCA) y pérdida del objeto del proceso.
Se ha considerado que la derogación sobrevenida de la norma objeto de litigio
priva a la controversia de cualquier interés o utilidad real al haber desaparecido
su objeto (STS de 3 de febrero de 1997, FJ 2, referente a la derogación de ciertas
disposiciones del TR de Disposiciones legales vigentes en materia de régimen
local 781/1986, de 18 de abril, derogadas por la LHL).
4. El artículo 77 de la LJCA
Nota bibliográfica

1. EL DESISTIMIENTO (ARTÍCULO 74 DE LA LJCA)

El artículo 19 de la LEC («derecho de disposición de los litigantes. Transacción y

suspensión») prevé que «los litigantes están facultados para disponer del objeto del
juicio y podrán renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a mediación o a
arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohíba
o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero».
La Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa de 13 de julio de 1998
sigue la tónica general de nuestro Derecho procesal administrativo, de prever el
desistimiento como forma de terminación de los procesos, conteniendo una detallada
regulación del mismo (STS de 5 de abril de 2004).

En este sentido, la LJCA de 1956 consiguió, de forma significativa, una regulación del
desistimiento, adecuada además a las particularidades propias del proceso
administrativo, a diferencia de lo que ocurría y ocurre en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Concretamente, la LJCA de 27 diciembre 1956 (artículo 88) vino a recoger la doctrina

jurisprudencial que se había ido consolidando para los procesos civiles: exigencia de
poder especial o de ratificación por la parte, incomunicación de sus efectos a los demás
litisconsortes, necesidad de que aquél se produzca antes de dictarse sentencia.

Las STS de 21 de febrero de 2006 y la STS de 5 de abril de 2004 –RJ 2004, 2413–
señalan la diferente configuración de esta forma de terminar el procedimiento tras la
entrada en vigor de la vigente; LJCA y sirven para explicar el régimen jurídico de la LJCA
1998:

«El artículo 74.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción

Contencioso-Administrativa establece que para que el desistimiento del representante en
juicio produzca efectos será necesario que lo ratifique el recurrente o que esté autorizado
para ello, siendo suficiente la presentación de un poder general en que se contenga esta
cláusula de autorización para desistir en juicio del representante de la parte, flexibilizando
el rigorismo formal requerido en el derogado artículo 88.2 de la; Ley jurisdiccional de
27 de diciembre de 1956, que exigía que el representante de la parte demandante dispusiera
de poder especial autorizatorio del desistimiento, de modo que la Sala infringió aquel
precepto legal cuando no acuerda el desistimiento en base a la exigencia de poder especial y
que se produzca con anterioridad al señalamiento para votación y fallo, que constituyen
causas no requeridas por la Ley procesal aplicable.

Debe recordarse que el desistimiento en el proceso Contencioso-Administrativo a la luz de la

legislación procesal vigente constituye un modo de terminación del procedimiento que se
significa por la renuncia personal del recurrente a proseguir la acción jurisdiccional
contencioso-administrativa formulada de forma expresa, inequívoca, concluyente e
incondicionada, sin necesidad de aceptación por la parte demandada, que solo debe ser oída,
que puede producirse en cualquier momento del procedimiento con anterioridad a dictarse
sentencia, y que supone un acto procesal legítimo de extinción de la relación jurídico
procesal.

La Sala no puede interponer obstáculos enervantes del derecho de la parte recurrente a

desistir de la prosecución del procedimiento Contencioso-Administrativo que no estén
establecidos en la Ley procesal reguladora de la jurisdicción Contencioso-Administrativa
aplicable siempre que el desistimiento se produzca en un momento anterior a la sentencia,
que debe dictarse en el plazo de diez días desde que el pleito se declara concluso de
conformidad con el artículo 67 de la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción
Contencioso-Administrativa, con independencia del día de señalamiento para votación y
fallo, y se formule con carácter expreso».

Diferencia los ordenamientos procesales civil y administrativo que en el primero se

produce la condena en costas (por aplicación general a todos los procesos del artículo
410) en tanto que el artículo 74 de la LJCA 29/1998, en su número 6 dispone que el
desistimiento no implicará necesariamente la condena en costas (ATS de 9 de julio de
1998), precepto que ha sobrevivido las reformas legales recientes, en materia de costas,
de la LJCA 29/1998.

Puede citarse en este contexto el Decreto de la Letrada de la Administración de Justicia

del TSJ de la Comunidad Valenciana nº79/2017 dictado en el recurso de apelación nº
1/000018/2017, respecto de la condena en costas en caso de desistimiento, remitiéndose
al ATS de 11 de julio de 2011 (Sala 1ª, Rec. Cas. Unif. Doctrina 2641/2011), que estima que
debe ponderarse el momento procesal en el que se produce aquel y el trabajo
desplegado por las demás partes: en tal sentido, declara que solo si ya existe
señalamiento para votación y fallo procede la condena en costas.

Se viene admitiendo con toda normalidad que la regulación del desistimiento de la LJCA
se corresponde perfectamente con el «principio dispositivo» (STS de 8 de febrero de
1997): «en los dos ordenamientos (civil y administrativo) hay, por otra parte, una
absoluta conexión entre este instrumento procesal y el principio dispositivo». Es
discutible que esta afirmación pueda defenderse tras los matices que ha introducido el
artículo 74 de la LJCA de 1998, en sus apartados 3 y 4. Más bien, esta regulación
otorga al órgano jurisdiccional facultades desconocidas anteriormente.

En virtud del artículo 74.4 de la LJCA si se opusiere al desistimiento expresamente la

Administración –o, en caso de acción popular, el Ministerio Fiscal–, o cuando se
apreciare daño para el interés público el letrado de la administración de justicia
trasladará la decisión al titular del órgano, quien resolverá razonadamente al respecto.
Aunque es difícil pensar que el Juez llegue a la conclusión de rechazar el desistimiento
cuando la Administración no se haya opuesto, lo cierto es que esta regulación introduce
una diferenciación entre el interés de la Administración (dar por terminado el proceso)
y el interés público (la tutela de un bien jurídico público cuya tutela no preocupe a la
Administración). Lógicamente, en caso de no oposición, se dictará auto en el que se
declarará terminado el procedimiento, ordenando el archivo de los autos y la
devolución del expediente administrativo a la oficina de procedencia. En este sentido, y
a diferencia –por cierto– de la conciliación procesal, que se estudia seguidamente, el
desistimiento se caracteriza por su carácter unilateral, por lo que despliega sus efectos
sin necesidad del consentimiento de los demás litigantes.

En aplicación del articulado de la LJCA, la STSJ Cataluña n.º 806/2003, de 7 de noviembre

de 2003 deja clara la posibilidad de rechazar el desistimiento razonadamente cuando se
aprecien daños para el interés público.

En esta línea la STS de 12 de julio de 2006 (RJ 2006, 5907) (recurso 464/2003), tras
afirmar que «el desistimiento no depende de la mera voluntad del recurrente, ya que
una vez solicitado el tribunal oirá a las demás partes y puede rechazarlo
motivadamente», nos informa de un supuesto interesante. El recurrente había iniciado
un proceso para solicitar la extensión de los efectos de otra sentencia que había
reconocido un determinado período vacacional a otro funcionario. Pero además de este
incidente había planteado un recurso contencioso-administrativo. La sentencia
recurrida del TSJ extendió los efectos de la sentencia, estimando el recurso,
presuponiendo que el recurrente desistiría del recurso contencioso-administrativo
interpuesto. En cambio el TS estimó el recurso de casación del abogado del Estado,
alegando litispendencia, entendiendo del modo que acabamos de exponer la aplicación
del desistimiento.

Todo lo anterior significa que, como no podía ser de otra forma, en el proceso
administrativo se manifiesta su carácter espontáneo de proceso público. El proceso
administrativo se aproximaría, más que al civil, al constitucional ( artículos 80 y
86 de la LOTC; STC 2/1995 y los AATC 993/1987, 1093/1987, 33/1993 y 34/1993).

Se explica, así, que la jurisdicción contencioso-administrativa no quede vinculada por la

voluntad unilateral de quien formula el desistimiento. Puede asimismo apuntarse una
tendencia jurisprudencial de la jurisdicción contencioso-administrativa a matizar el
rigor del principio dispositivo y a excepcionar el carácter automáticamente favorable a
la petición de desistimiento de la parte (STS de 8 de febrero de 1997).

No obsta todo ello para que, en el concreto caso del desistimiento del recurso de
apelación o de casación , el letrado de la administración de justicia sin más trámites
dicte auto en el que declare terminado el procedimiento, ordenando el archivo de los
autos y la devolución de las actuaciones recibidas al órgano jurisdiccional de
procedencia (artículo 74.8).

Un problema, que no resuelve esta LJCA, es cuando se formula adhesión, al recurso de

apelación, por la parte contraria. Si se desiste por el recurrente ¿seguro que queda sin
efecto su recurso o prosigue la adhesión ?

Por otra parte, la LJCA ha introducido un trámite necesario de audiencia , por parte del
letrado de la administración de justicia, a favor de las demás partes, y en los supuestos
de acción popular a favor del Ministerio Fiscal, por plazo común de cinco días (artículo
74.3).

El recurrente podrá desistir del recurso en cualquier momento anterior a la sentencia

( artículo 74.1 de la LJCA), ya que se ha entendido que un desistimiento posterior a
aquélla afecta a la fase de «ejecución de la sentencia» (STS de 8 de febrero de 1997).

Una regla tan característica como tradicional del desistimiento (artículo 74.2; antes,
88.2) es la de que «para que el desistimiento del representante en juicio produzca
efectos será necesario que lo ratifique el recurrente o que esté autorizado para ello». Y
si desistiera la Administración Pública, habrá de presentarse testimonio del acuerdo
adoptado por el órgano competente con arreglo a los requisitos exigidos por las leyes o
reglamentos respectivos (ATS de 9 de julio de 1998; artículo 7 de la Ley 52/1997, de
27 de noviembre respecto del Estado).

Si fueren varios los recurrentes , el procedimiento continuará respecto de aquellos

que no hubieren desistido.

Cabe el «desistimiento parcial», es decir, de algunas de las pretensiones de la demanda o

en vía de recurso, de la apelación o casación. Nos consta que esta posibilidad, lógica por
otra parte, se admite judicialmente. En este sentido, en la sentencia de 28 de marzo
de 2007 (JUR 2007, 112332): «La actora había presentado un escrito de desistimiento
parcial del recurso únicamente en cuanto a la parte relativa al concepto regularizado
que tiene por objeto la aplicación de la regla de inversión del sujeto pasivo y el
incremento de base imponible por importe de 30.145.893,17 euros. La Sala dictó
providencia el día 16 de febrero de 2006 acordando el desistimiento parcial. El día 25 de
septiembre de 2006 se dictó providencia señalando nuevamente la cuantía, en la cifra de
1.625.000 euros».

Ejemplar es el Auto del TS de 15 de octubre de 2008. (JUR 2008, 351318). Primero, en

cuanto a los antecedentes, explica este auto que en el escrito de conclusiones del
presente recurso, interpuesto contra el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, por el
que se modifica el Reglamento de la organización y régimen del Notariado, el Colegio
Oficial de Gestores Administrativos de Madrid recurrente, formula desistimiento
parcial del recurso en lo que atañe a la impugnación de los apartados cincuenta y
nueve, ciento cuarenta y tres, ciento cincuenta y uno y ciento ochenta y uno del artículo
primero de dicho Real Decreto 45/2007. Acto seguido, dado traslado a las demás partes
para alegaciones, el Abogado del Estado no se opone al desistimiento parcial formulado,
mientras que las demás no formulan alegación alguna al respecto. Según este auto de 15
de octubre de 2008:

«FUNDAMENTOS DE DERECHO. ÚNICO. De conformidad con el art. 74 de la Ley reguladora

de esta Jurisdicción, el recurrente podrá desistir del recurso en cualquier momento anterior a
la sentencia, y el Juez o Tribunal, oídas las partes, declarará terminado el procedimiento
aceptando el desistimiento salvo que se opusiese la Administración o apreciara,
razonadamente, daño para el interés público, circunstancias éstas últimas que no concurren
en el presente caso, por lo que resulta procedente aceptar el desistimiento parcial del Colegio
recurrente en los términos que se plantea.

LA SALA ACUERDA: Tener por desistido al Colegio Oficial de Gestores Administrativos de

Madrid en cuanto a las impugnaciones de los apartados cincuenta y nueve, ciento cuarenta y
tres, ciento cincuenta y uno y ciento ochenta y uno del artículo primero del Real Decreto
45/2007, de 19 de enero, objeto de este recurso, continuando el trámite respecto del resto de
las impugnaciones».

En vía de recurso de casación se admite el desistimiento parcial de parte de las

pretensiones ejercitadas en vía de recurso casacional por parte de la STS de 18 de
marzo de 2003 (RJ 2003, 3756) rec. 10543/1998 (FJ 1 y 6 y Hecho 5) y la no menos
ilustrativa STS de 4 de mayo de 2011 (RJ 2011, 3923) rec.5149/2006, admitiendo el
desistimiento parcial respecto de algunas de las pretensiones del recurso contra una
expropiación. Posibilidad que cuenta además con el refrendo de la STJUE asunto C-
241/09 puntos 19 a 22.

Y siguiendo la STS de 8 de febrero de 1997 puede distinguirse entre «desistimiento total»

(los efectos alcanzan a todos los litigantes y a todas las pretensiones) o «parcial» , en
otro caso.

Puede presentarse un «desistimiento implícito» (ATS de 21 de octubre de 1997) por

ejemplo, cuando la parte manifiesta que no va a nombrar a un nuevo procurador tras la
renuncia del que lo representaba.

En este contexto interesa la relación entre el desistimiento y la satisfacción

extraprocesal . Cuando se estudiaba la ampliación del recurso se aludía a la posibilidad
de desistir, si se producía una situación de satisfacción extraprocesal, quedando a salvo
la posibilidad de plantear un nuevo recurso si la Administración, con posterioridad a
dicho desistimiento, dictaba un nuevo acto. Pues bien, esta regulación del artículo
36.4 de la LJCA debe completarse con el artículo 74.7 de la misma LJCA de 1998, que
concede asimismo la posibilidad, en estos casos, de continuar el procedimiento en el
estado en que se encontrase en el momento de realizar el desistimiento como
consecuencia de la satisfacción extraprocesal. De esta forma se refuerzan las garantías
procesales del afectado por el nuevo acto, ya que la LJCA de 1956 preveía como única
solución la interposición de un nuevo recurso contencioso-administrativo sin previo
recurso administrativo. El nuevo artículo 74 dice concretamente que «cuando se
hubiera desistido del recurso porque la Administración demandada hubiera reconocido
totalmente en vía administrativa las pretensiones del demandante, y después la
Administración dictase un nuevo acto total o parcialmente revocatorio del
reconocimiento, el actor podrá pedir que continúe el procedimiento en el estado en que
se encontrase, extendiéndose al acto revocatorio. Si el Juez o Tribunal lo estimase
conveniente, concederá a las partes un plazo común de diez días para que formulen por
escrito alegaciones complementarias sobre la revocación». Esta regulación plantea el
debate de si realmente lo que se produjo en instancia fue más bien un desistimiento
simple y corriente, siendo interesada la alegación en función del artículo 74.7 de la
LRJCA ( STS de 12 de diciembre de 2006 [RJ 2007, 116], basándose en el ATS de 16 de
diciembre de 2005 RC 3094/2002).
Tema complejo, o no suficientemente claro, es el de si tras un desistimiento voluntario el
demandante puede volver a iniciar un proceso : tras un desistimiento, que no
renuncia, puede volverse a instar la acción procesal siempre que hubiera plazo para
ello, tal como, por todas, establece la sentencia del TS de 21 de febrero de 2006 (RJ
2006, 1933), primero haciendo suyo el criterio de la sentencia recurrida y después
aportando criterios propios:

«a) En relación con la causa de inadmisibilidad basada en la extemporaneidad de la acción se

señala que “procede su desestimación por cuanto que si bien la Promotora J. interpuso
recurso 1675/95 solicitando la resolución del Convenio, posteriormente desistió
expresamente del mismo antes de la formalización de la demanda como consta en el Auto de
9 de septiembre de 1996 y constituyendo el desistimiento una forma anormal de terminación
del proceso por abandono de la pretensión sin entrar en el fondo del asunto, no se produce
efecto de cosa juzgada al quedar imprejuzgada la pretensión ejercitada, pudiendo, por tanto,
plantear de nuevo la pretensión”.

(...)En todo caso, y al margen de la indemostrada identidad de actos debemos dejar

constancia de que lo decidido por la Sala fue exclusivamente el desistimiento de aquel
procedimiento, mas no la renuncia a ningún tipo de acción en relación con el Convenio
Urbanístico. En relación con tal circunstancia ya dijimos en nuestra STS de 30 de octubre
de 1990 (RJ 1990, 10062); que:

“El desistimiento, que para ser eficaz debe hacerse pura y simplemente, no consume la
acción, ya que a diferencia de la renuncia a ésta, el único efecto que produce es dar por
terminado el proceso. Lo que ocurre es que en este orden jurisdiccional en que el ejercicio de la
acción está sujeto a plazos de caducidad, generalmente breves, el desistimiento suele llevar
aparejado la extinción de la acción y consiguientemente la firmeza, por consentimiento, del acto
o disposición recurridos, pero no como un efecto propio y directo de este modo anormal de
terminación del proceso, sino porque producido el desistimiento es frecuente que se encuentre
agotado el plazo legalmente previsto para ejercitar de nuevo la acción .

Sin embargo, en este caso, concurren circunstancias, singulares, como a continuación se verá,
que revelan además una voluntad constante del actor dirigida a impugnar las dos
resoluciones a que se ha hecho relación”.

Y, con anterioridad, en la 28 de octubre de 1988 (RJ 1988, 8300); se señaló que:

“La doctrina de los autores, la experiencia forense diaria, y también el derecho positivo
permiten distinguir, dentro del concepto genérico del desistimiento como modo anormal de
terminar un proceso, una modalidad específica de tal figura procesal que hace en un
momento posterior al desistimiento propiamente dicho y que es el apartamiento. Cuando un
demandante, o recurrente en esta vía jurisdiccional, se separa del proceso por él entablado
en cualquier momento antes de dictarse sentencia, estamos en presencia del desistimiento
‘stricto sensu’ con los efectos fundamentales de que la acción queda imprejuzgada .
Cuando ya se ha dictado sentencia en primera instancia, y ese demandante o recurrente, la
apelan y posteriormente se separan de la apelación, la cuestión de fondo ha quedado resuelta
con producción de los efectos de cosa juzgada formal y de cosa juzgada material si pretendiera
entablarse un nuevo proceso sobre lo mismo. Esta es la figura del apartamiento” . (...) El
motivo, pues, como hemos anticipado, debe rechazarse.».

Interesante en la materia es la STSJ 434/2008, de Cataluña de 30 de mayo de 2008 (JUR

2008, 274613) (n.º de recurso 320/2006), a cuya lectura nos remitimos (FJ quinto,
admitiendo una nueva acción tras una petición y posterior desistimiento una vez se
tienen todos los datos para litigar).

Asimismo, es preciso remitirse a la STS de 13 de diciembre de 2006 8116/2006, n.º de

recurso 3138/2005 FJ 2: «no puede olvidarse que el desistimiento viene referido a la
instancia procesal en sí misma y no a la acción material que se ejercita, por lo que nada
le impediría volver a plantear la misma acción en otro proceso posterior mientras que
aquella no hubiera prescrito».
 Otras referencias son: STSJ de la Comunidad Valenciana de 12 de noviembre de 2013
(JUR 2014, 11682) (n.º recurso 683/2011 y n.º sentencia 833/2013 FJ segundo), y STS de 16
de febrero de 2009 455/2009, n.º de recurso 1887/2007.

Por su parte, la STS de 12 de julio de 2012 (RJ 2012, 8483) considera inadmisible la
acción de nulidad de revisión de oficio en un supuesto en que previamente se había
ejercitado aquella por otra empresa, con posterior desistimiento deviniendo por tanto el
acto firme

2. EL ALLANAMIENTO (ARTÍCULO 75 DE LA LJCA)

A. INCIDENCIAS PROCESALES

Producido el allanamiento, el Juez o Tribunal, sin más trámites, dictará sentencia de

conformidad con las pretensiones del demandante, salvo si ello supusiera infracción
manifiesta del ordenamiento jurídico ( artículo 75 de la LJCA de 1998, siguiendo el
artículo 89 de la LJCA precedente; STSJ de Cataluña de 14 de mayo de 1998 AA , 11, 1998,
§ 313).

Este régimen jurídico se explica fácilmente. «A diferencia de las exigencias que el

principio dispositivo comporta respecto del allanamiento civil, en el ámbito de lo
Contencioso-administrativo la indicada consecuencia no se impone de manera
inexcusable» (SSTC 95 y 96/1998).

La LJCA de 1998 regula de forma original los efectos que se producen cuando el Juez o
Tribunal constaten una infracción manifiesta del ordenamiento jurídico. El nuevo
artículo 75 dispone que en estos casos el órgano jurisdiccional comunicará a las partes
los motivos que pudieran oponerse a la estimación de las pretensiones y las oirá por
plazo común de diez días, dictando luego la sentencia que estime ajustada a Derecho
(STS de 6 de febrero de 1980).

En este sentido, «la incomparecencia de la Administración en el proceso no ha de

determinar por sí misma la estimación de las pretensiones del recurrente, atendiendo
tanto al carácter meramente revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa como
a la naturaleza de los intereses públicos puestos en juego»; la salvaguarda de éstos
impone que ha de dictarse una sentencia conforme a Derecho y no necesariamente
estimatoria en aquellos casos en que medie allanamiento expreso por parte de la
Administración, «tratando con ello de evitar que la desidia de la misma pueda
determinar un fallo contradictorio con dichos intereses» (STS de 28 de enero de 1998).

A su vez, esto no quiere significar, sin embargo, que el Tribunal pueda pretender suplir
la omitida actividad probatoria de la Administración, impidiendo la prosperidad de las
justas pretensiones de los administrados, estimando por tanto acreditadas cualesquiera
circunstancias fácticas, no alegadas o demostradas (STS de 28 de enero de 1998).

Téngase en cuenta además que «si fueren varios los demandados, el procedimiento
seguirá respecto de aquellos que no se hubiesen allanado» (artículo 75 in fine de la LJCA
de 1998; SSTC 95 y 96/1998).

Esta regla plantea asimismo problemas jurídicos; en estos casos deberá garantizarse la
presencia en el proceso de los demandados. Esto es importante porque si a éstos no se
les da traslado del escrito de allanamiento, a fin de exponer la oposición al
 allanamiento, se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC 95 y 96/1998).

En este sentido, lo que debe observarse es si se cumplió el principio de contradicción y si

el interesado «tuvo oportunidad de oponerse a los motivos en que se basaba la
pretensión de anulación, aun cuando no pudiera formular las pertinentes alegaciones
en relación con el allanamiento de la Administración» (SSTC 95 y 96/1998).

B. REQUISITOS FORMALES

El allanamiento exige además ciertos requisitos formales que pueden tener especial
relevancia procesal. En principio, los demandados podrán allanarse cumpliendo los
mismos requisitos que acabamos de estudiar para el desistimiento ( artículo 75.1 de la
LJCA). Nos referimos concretamente al requisito de ratificación o autorización para
allanarse por parte del representante de la Administración Pública. Así, la STS de 19 de
julio de 1997 FJ 1, estima que el allanamiento de la Entidad demandada no tiene
virtualidad suficiente para decidir el presente recurso, por cuanto en los autos no consta
la ratificación por la Entidad municipal del escrito en que la Letrada de los Servicios
Jurídicos lo participó al Tribunal. Añade el Tribunal que, aunque así se hubiera
acreditado, tampoco consta que el Decreto de la Alcaldía acordando el allanamiento
tuviera autorización previa del Pleno Municipal, o hubiera sido ratificado por éste
expresamente.

Este supuesto sirve para recordar ciertos preceptos de la legislación local, cuya cita no
es inoportuna en este contexto. Debe concretamente recordarse que el artículo 21.1.i
de la Ley de Bases de Régimen Local de 2 abril 1985 sólo permite al Alcalde «ejercitar
acciones judiciales y administrativas en caso de urgencia», no estando por tanto el
allanamiento permitido al Presidente de la Corporación Local. Por su parte, el
artículo 24 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 abril, como es lógico, no
comprende disposición alguna sobre este tema y el artículo 41 del Real Decreto
2568/1986, de 28 noviembre (Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen
Jurídico de las Entidades Locales) se limita a reproducir el artículo 21.1.i de la LBRL.

En conclusión, la competencia en estos casos corresponde al Pleno, al que incumbe «el

ejercicio de las acciones administrativas y judiciales», según dispone el artículo 22 de la
Ley de Bases antes citada, debiendo considerarse incluido el allanamiento en dicho
precepto .

No muy distante es la situación si la parte demandada es el Estado o una Comunidad

Autónoma, en el sentido de que también estas Administraciones precisan autorización
expresa, concretamente de la Dirección del Servicio Jurídico del Estado (en el caso del
Estado; véase el tenor literal del artículo 7 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre) y
del respectivo Consejo de Gobierno autonómico, en el caso de las CC AA (a salvo de la
Ley 8/1985, de la CA de Extremadura que atribuye la competencia al Presidente de la
Junta).

C. EL CODEMANDADO ANTE EL ALLANAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN

DEMANDADA

A lo largo de este trabajo estamos mostrando una cierta preocupación por la posición
procesal del codemandado, ante prácticas que ponen en entredicho la corrección del
sistema. Así, al estudiar la admisión del recurso del particular recurrente opinábamos
que la flexibilidad con que se entiende la admisibilidad del recurso contencioso-
administrativo (y la interpretación pro actione y pro administrado) tiene sentido cuando
más cuando en el proceso litiga un particular contra la Administración, pero no se siente
esta necesidad de tal forma cuando existe un tercero, codemandado, que puede sufrir la
tramitación de un proceso en su contra (recursos contra nombramientos de
funcionarios, por ejemplo).

Pues bien, en materia de allanamiento, no es descartable que esta misma actitud (de
pensar, del lado de la parte recurrida, solo en el acto administrativo, y su autora la
Administración) se refleje o manifieste.

Así, la sentencia del TSJ de Andalucía, sede de Málaga, de 17 de diciembre de 2008 llega
a afirmar (en el FJ 4.º) que «la postura procesal adoptada en las presentes actuaciones
por el Ayuntamiento de..., allanándose a las pretensiones de las partes recurrentes, trae
aparejado el expreso reconocimiento de la ilegalidad de la licencia impugnada con las
consecuencias anulatorias pretendidas» .

Entendemos que esta «doctrina» no se corresponde con el artículo 75 in fine de la LJCA

según el cual «si fueren varios los demandados, el procedimiento seguirá respecto de
aquellos que no se hubiesen allanado» (artículo 75 in fine de la LJCA de 1998).

En este contexto de una cierta confusión, la dirección correcta se fija en las siguientes
resoluciones judiciales:

La STS de 21 de abril de 2004 afirma la necesidad de que, cuando se allana una parte
demandada, se otorgue una oportunidad no sólo en sentido formal sino también en
sentido material de defenderse en el proceso a las demás partes codemandadas. Esta
sentencia ordena, en consecuencia, la retroacción de actuaciones para que la sentencia
considere materialmente las alegaciones de la contestación de la demanda de la parte
codemandada a la que sólo se le otorgó una posibilidad formal y no material de
defenderse porque la sentencia hizo caso omiso de sus consideraciones:

«E incluso se adiciona en el apartado tercero del art. 89 LJCA 1956 “que si fueren varios
los demandados el procedimiento seguirá respecto de aquellos que no se hubieran allanado”.
Constatamos, pues, que a diferencia de lo que acontece en la jurisdicción civil donde rige el
principio dispositivo de las partes, en la jurisdicción contencioso-administrativa el Tribunal
ante un allanamiento no está obligado a dictar sin más razonamiento una sentencia
estimatoria. Regulación similar se encuentra en la vigente LJCA 29/1998, de 13 de julio, en su
artículo 75.2.

Reconocida la posición como codemandado de la Corporación local debe prosperar el alegato

de la recurrente en cuanto que al oponerse al allanamiento de la administración autonómica
debía el Tribunal haber razonado, que es distinto de aceptar, acerca de su oposición a la
citada forma de terminación del proceso, a fin de no provocar una situación de indefensión
material a la recurrente, por cuanto la formal no se produjo desde el momento en que tuvo
oportunidad de oponerse. Sin embargo al erigirse el allanamiento de la administración
autonómica como única ratio de la estimación del recurso contencioso-administrativo, por
mor del art. 89 LJCA, se colocó a la administración local en una situación de indefensión
material lesiva del derecho a un proceso con todas las garantías que establece el art. 24.
CE, por cuanto no efectuó valoración alguna el Tribunal de instancia acerca de su
oposición a la terminación del proceso. Lesión que no aconteció por el hecho de que no
conste la propuesta del Servei Jurudic al Gobierno Valenciano ya que lo significativo es la
adopción del acuerdo del Gobierno explicitando las razones que conducen al mismo lo que sí
consta. (...)

Reiterada resulta la doctrina del Tribunal Constitucional (entre otras muchas las STC
55/1987, de 13 de mayo (RTC 1987, 55), 184/1995, de 12 de diciembre (RTC 1995, 184),
47/1998, de 2 de marzo (RTC 1998, 47), etc.) acerca de que la exigencia de motivación que
 hemos de engarzar con la tutela judicial efectiva ofrece una doble función. Por una parte,
exterioriza las reflexiones que han conducido al fallo, como factor de racionalidad en el
ejercicio del poder y, a la vez facilita su control mediante los recursos que procedan, sin que
sea exigible un pormenorizado análisis de todas y cada una de las cuestiones planteadas por
las partes.

Bajo tales criterios debe aceptarse el alegato de la recurrente de que la sentencia no cumple con
la citada exigencia constitucional ya que ni entró a valorar ni tan siquiera para rebatir los
alegatos de la parte codemandada ni tampoco optó por seguir el procedimiento respecto a ella.
Se incumplió así el contenido del art. 89 de la LJCA 1956 lo que determina que deba casarse
la sentencia recurrida ordenando retrotraer las actuaciones al momento de dictarse
sentencia en que la Sala de instancia deberá pronunciarse con plenitud de jurisdicción acerca
del Decreto impugnado en cuyo examen no puede entrar este Tribunal Supremo por razón de
las normas sustantivas en que se fundamenta el recurso».

Esta sentencia dio origen a la posterior STS de 17 de junio de 2009 donde el Supremo
considera, sin embargo, que una vez que se tramitó en instancia el proceso el
Ayuntamiento fue oído sobre sus alegaciones, con lo que procede desestimar el recurso
de casación y confirmar la sentencia del TSJ: «Tampoco lleva razón el Ayuntamiento
recurrente al sostener que la sentencia carece de motivación suficiente y que el tribunal
de instancia no ha respetado lo dispuesto en la; sentencia de esta Sala de 21 de abril de
2004, alegaciones que analizamos de modo conjunto». La razón de ser de nuestro fallo
precedente fue el automatismo en la aceptación del allanamiento por parte de la Sala de
Valencia que no prestó en su sentencia de 13 de febrero de 1998 la atención debida a los
reparos u objeciones opuestos por el Ayuntamiento codemandado. Consideramos, por el
contrario, que en la sentencia ahora sujeta a nuestro enjuiciamiento el tribunal de
instancia da una respuesta suficiente –quizá en exceso sucinta, pero bastante– a
aquellas objeciones. Subraya la Sala territorial el cumplimiento de los elementos
reglados del acto (destaca de modo especial la competencia para adoptarlo del Gobierno
autonómico y la validez de la autorización concedida a su representante en juicio) y
considera que al aceptar el allanamiento no debe «sustituir a la Generalidad
Valenciana» en la apreciación de las razones de oportunidad que inspiran su decisión.

Asimismo, puede citarse la STS de 15 de abril de 2008 reproduciendo la SAN de instancia

por la que la Sala entra a conocer de las pretensiones de los codemandados pese al
allanamiento de la Administración demandada 1).

Y merecen ser igualmente citadas las SSTC 95 y 96/1998 cuando recuerdan que debe
cumplirse el principio de contradicción. Según la primera de ellas «es de reiterar que la
personación de aquél en los correspondientes procesos había tenido lugar en calidad de
codemandado, y no meramente de coadyuvante, de donde se infiere que el modo
concreto de terminación de los procesos de que trae causa este proceso desconoció el
terminante mandato del art. 89.3 LJCA, y, por ende, vulneró el derecho del
comparecido como codemandado a efectuar, en defensa de su derecho, cuantas
manifestaciones y alegaciones tuviere por conveniente, a cuyo efecto resultaba
inexcusable que el mismo hubiera tenido la oportunidad de exponer su oposición al
allanamiento de la Administración demandada, así como, obviamente, a las razones en
que se fundaban las pretensiones de los demandantes, permitiendo así al órgano
judicial verificar si, efectivamente, los actos impugnados eran disconformes o no con el
ordenamiento jurídico. En consecuencia, debe estimarse que el fallo dictado por el
órgano a quo ; sin haber dado oportunidad al codemandado de expresar su postura ha
vulnerado su derecho a un proceso con todas las garantías, en cuanto componente
esencialísimo de la tutela judicial efectiva (por todas, STC 64/1995)».

También podemos citar la STS de 27 de noviembre de 1998 y la STS de 28 de noviembre

de 1988 declarando la improcedencia del allanamiento del codemandado (STS de 6 de
 febrero de 1980).

D. SITUACIONES COMPLEJAS: CAMBIOS DE CORPORACIÓN LOCAL Y ALLANAMIENTOS

Considerando los cambios de gobierno que pueden ocasionarse, por ejemplo, tras unas
elecciones municipales, o anticipadamente, se plantean en ocasiones situaciones
rocambolescas relativas a recursos planteados por concejales de la oposición que
pueden después convertirse en Alcaldes, situándose de facto en la doble posición de
parte demandada y de parte recurrente.

Estamos ante situaciones sin respuesta legal, más allá de lo que se impone por sentido
común. Consideramos que en estos casos un allanamiento debe observarse con reservas
por el órgano jurisdiccional. Asimismo, en estos casos, especialmente, habrá que evitar
indefensión de la parte codemandada (así, por ejemplo, en materia de personal o de
urbanismo o de adjudicaciones contractuales).

3. SATISFACCIÓN EXTRAPROCESAL (ARTÍCULO 76 DE LA LJCA) Y

PÉRDIDA DEL OBJETO DEL PROCESO.

La satisfacción extraprocesal consiste en el reconocimiento por parte de la

Administración de las pretensiones del demandante. La satisfacción extraprocesal
presupone la existencia de un proceso en curso y conlleva un reconocimiento total de
las pretensiones del demandante hecho al margen del propio proceso (por tanto, en vía
administrativa).

La razón de ser de la satisfacción extraprocesal de la pretensión actuada por el inicial

recurrente como causa de terminación del proceso no es otra que la pérdida de su
objeto, cualquiera que sea la instancia jurisdiccional en que éste se encuentre. En estos
casos, no tendría sentido que la Administración pudiera mantener un recurso desde el
momento en que haya reconocido las pretensiones del recurrente.

La satisfacción procesal a veces podrá verse nítida en la práctica, pero otras veces puede
requerir un proceso de interpretación y hasta persuasión sobre el órgano jurisdiccional
a efectos de hacerlo ver que se ha producido una situación tal, que lleva al éxito o
estimación del recurso interpuesto. De ahí que no sea baladí esta cuestión.

El mero interés en la legalidad, desconectado de la concreta pretensión que en un

proceso se actúa (una vez ésta ha sido ya cumplida y voluntariamente satisfecha por la
misma parte que inicialmente la contradijo) no puede legitimar la continuación del
proceso (STS de 31 de mayo de 1997, FJ 2.º; ATS de 23 de abril de 1998).

Cuando se presente una causa de satisfacción extraprocesal, no decretarla supondría

una anomalía procesal, es decir, un recurso sin objeto, la posibilidad de una sentencia
en el vacío, con la probabilidad incluso de ser contradictoria con la voluntad y los actos
de la propia parte que la obtuviera (STS de 31 de mayo de 1997).

Por eso mismo, es inadmisible el recurso cuando éste impugne un acto y la

Administración hubiera ya satisfecho las «pretensiones» del recurrente (STS de 8 de
julio de 1996).

La LJCA (artículo 76) regula entonces las consecuencias procesales. Si se produce la

satisfacción extraprocesal, cualquiera de las partes podrá ponerlo en conocimiento del
Juez o Tribunal, cuando la Administración no lo hiciera.
Acto seguido, el letrado de la administración de justicia mandará oír a las partes por
plazo común de cinco días y, previa comprobación de lo alegado, el Juez o Tribunal
dictará auto en el que declarará terminado el procedimiento y ordenará el archivo del
recurso y la devolución del expediente administrativo, si el reconocimiento no
infringiera manifiestamente el ordenamiento jurídico. En este último caso dictará
sentencia ajustada a Derecho, termina diciendo el precepto.

La comprobación de estos presupuestos normativos por parte de los Juzgados y

Tribunales puede ser conflictiva en el caso concreto (puede verse, así, la ejemplar STSJ
de la Comunidad de Valencia de 12 de mayo de 1998, llegando a la conclusión de que el
supuesto –una rectificación de denegación de pretensiones que había sido confirmada
en vía administrativa– no constituía un caso de satisfacción procesal, por ser un
allanamiento, imponiendo las costas a la Administración por temeridad y mala fe).

A veces la satisfacción procesal se confunde o relaciona más o menos con la pérdida del
objeto del proceso.

El Tribunal Supremo, en auto de 28 de mayo de 2007 (JUR 2007, 241180), rec. 47/2006
(caso de «Opa de Gas Natural sobre Endesa») archivó el caso por pérdida sobrevenida
del objeto del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acuerdo del
Consejo de Ministros de 3 de febrero de 2006, por el que se subordinó la operación de
concentración económica consistente en la toma de control de Endesa por parte de Gas
Natural al cumplimiento de determinadas condiciones. El fallo analiza el presupuesto de
la pérdida del objeto procesal como causa de terminación del proceso: «no puede
descartarse esta causa de terminación del proceso en atención a una eventual
posibilidad de que una sentencia estimatoria pueda producir efectos ventajosos para
una de las partes para posibles procesos similares en un futuro». Por otra parte, «la
hipotética reclamación por daños derivados de la suspensión cautelar no es suficiente
para fundamentar la continuidad del proceso. No procede la indemnización solicitada
por Endesa de los gastos consistentes en honorarios y comisiones abonadas a los
asesores en relación con la OPA de Gas Natural» (puede verse el voto particular).

La STS de 14 de marzo de 2011 (RJ 2011, 2287) (rec.511/2009) clarifica la diferencia

entre la pérdida sobrevenida del objeto del proceso y la satisfacción extraprocesal de la
pretensión, ambas formas de terminación del proceso previstas en los artículos 22 de
la LEC y 76 de la Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa, respectivamente, en los siguientes términos:

“En el artículo 76 de nuestra Ley Jurisdiccional se contempla como forma de

terminación del proceso la denominada satisfacción extraprocesal, situación que se
produce cuando la Administración demandada reconoce totalmente en vía
administrativa las pretensiones del demandante. No es este el supuesto en el que nos
encontramos, ni ha sido éste tampoco el precepto en el que Sala de instancia ha fundado
su decisión. En realidad, aunque no se cite expresamente, la decisión se sustenta en el
artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece como forma de
terminación del proceso, junto con la satisfacción extraprocesal, la carencia sobrevenida
de objeto, es decir, cuando por razón de circunstancias sobrevenidas se pone de
manifiesto que ha dejado de haber un interés legítimo que justifique la necesidad de
obtener la tutela judicial pretendida. La pérdida sobrevenida de objeto del proceso se
puede definir como aquella forma o modo de terminación del mismo que se
fundamenta en la aparición de una realidad extraprocesal que priva o hace desaparecer
el interés legítimo a obtener la tutela judicial pretendida. Es decir, se produce algún
hecho o circunstancia que incide de forma relevante sobre la relación jurídica
cuestionada y que determina que el proceso en curso ya no es necesario, en la medida
 en que la tutela solicitada de los tribunales ya no es susceptible de reportar la utilidad
inicialmente pretendida, de suerte que no se justifica la existencia del propio proceso y
éste debe concluir. En estos casos y a diferencia de lo que ocurre con la satisfacción
extraprocesal de la pretensión de la parte actora, la razón de la desaparición del proceso
es ajena a la voluntad de las partes y obedece a las estrictas razones de orden público
que justifican la existencia misma del proceso como mecanismo de satisfacción de
pretensiones sustentadas en intereses legítimos, por lo que desaparecidos estos el
proceso carece de sentido.”

Para las diferencias entre pérdida del objeto procesal y satisfacción extraprocesal de la
pretensión puede citarse la STS de 3 de diciembre de 2013 (RJ 2013, 7974) (rec.
2120/2011), incidiendo en que en la primera la razón de la desaparición del proceso
es ajena a la voluntad de las partes . Otra cosa es que toda satisfacción extraprocesal
propiamente dicha pueda llevar asimismo a que el proceso pierda objeto o sentido; o
que cuando el proceso pierde objeto (porque por ejemplo incide un hecho externo de tal
tipo) se produzca al mismo tiempo una satisfacción de las pretensiones de la parte.
Puede verse también la STC 102/2009.

SE HA CONSIDERADO QUE LA DEROGACIÓN SOBREVENIDA DE LA NORMA OBJETO DE

LITIGIO PRIVA A LA CONTROVERSIA DE CUALQUIER INTERÉS O UTILIDAD REAL AL
HABER DESAPARECIDO SU OBJETO (STS DE 3 DE FEBRERO DE 1997, FJ 2, REFERENTE A
LA DEROGACIÓN DE CIERTAS DISPOSICIONES DEL TR DE DISPOSICIONES LEGALES
VIGENTES EN MATERIA DE RÉGIMEN LOCAL 781/1986, DE 18 DE ABRIL, DEROGADAS
POR LA LHL).

Interesante es cómo el Tribunal Supremo desarrolla este criterio apoyándose en el

Tribunal Constitucional en relación con los recursos de inconstitucionalidad, siendo
perfectamente aplicable dicha jurisprudencia a los recursos directos contra reglamentos
(SSTC 111/1983, 199/1987 y 385/1993):
«Cuando a lo largo de la tramitación de un recurso de inconstitucionalidad –recurso abstracto
y orientado a la depuración objetiva del ordenamiento– pierda su vigencia el precepto legal
controvertido, tal circunstancia sobrevenida habrá de ser tenida en cuenta por este Tribunal,
para apreciar si la misma conlleva la exclusión de toda aplicabilidad de la Ley: si así fuera no
habrá sino que reconocer que desapareció, al acabar su vigencia, el objeto del proceso
constitucional que, por sus notas de abstracción y objetividad, no puede hallar su exclusivo
sentido en la eventual remoción de las situaciones jurídicas creadas en aplicación de la Ley,
acaso inconstitucional (STS de 3 de febrero de 1997; puede Asimismo, consultarse la STS de 23
de junio de 1997)».

Claro es que, profundizando en esta vertiente de la satisfacción extraprocesal por causa

de inconstitucionalidad de una ley, se llega al espinoso tema de los efectos de la
declaración de inconstitucionalidad sobre los actos y reglamentos dictados durante su
vigencia, tema que se estudia en otra parte de este trabajo.

Para basar la satisfacción extraprocesal los órganos jurisdiccionales del orden

contencioso-administrativo han podido apoyarse en la fehaciencia del reconocimiento,
por resultar del hecho mismo de que ha sido publicado en un periódico oficial como es
el Boletín Oficial del Estado (STS de 31 de mayo de 1997, FJ 2.º).

Otro ejemplo puede ser el de todos aquellos casos en los que el acto o disposición objeto
del litigio es anulado en otro proceso, dejando sin contenido el pleito pendiente. Así, la
STS de 1 de febrero de 1985 concluye que «la sentencia anulatoria del Decreto
3632/1974 deja sin contenido el presente pleito», ya que para resolverlo sería obligado
entrar a examinar y valorar preceptos legales inexistentes por haber sido invalidados en
vía jurisdiccional. Consecuentemente, la «primera» anulación deja sin objeto el pleito en
trámite, debiéndose extender los efectos de aquella sentencia a favor de los actuales
recurrentes (STS de 24 de marzo de 1984; STS de 1 de marzo de 1983; STS de 4 de marzo
de 1994, con otras referencias jurisprudenciales; STS de 4 de marzo de 1995; STS de 24
de noviembre de 1983; STS de 3 de marzo de 1983; STS de 15 de febrero de 1983).

En la práctica procesal se generan situaciones que consisten propiamente en una

pérdida objetiva del objeto del proceso . Así, la ejecución provisional no procede si,
por el tiempo trascurrido, en el momento de juzgarse el asunto se refiere ya a la
ejecución definitiva, habiendo aquella, por tanto, perdido objeto, tal como declara la STS
de 14 de marzo de 2014 (re.6461/2011) acordando la pérdida sobrevenida del objeto
del presente recurso de casación interpuesto por el ayuntamiento de M. contra el Auto
de... en materia de ejecución provisional, ya que «ha quedado sin contenido por la
transmutación de la ejecución provisional en definitiva».

Unas veces la apreciación de esta causa será clara; en otras ocasiones habrá que
interpretar o incluso descubrir las intenciones reales de la parte que alega tal pérdida
del objeto del proceso. Tanto demandante como demandado podrán hacerla valer
durante el proceso.

Puede solicitarse, dicha declaración, mediante un escrito al órgano jurisdiccional para

que se declare concluso el procedimiento con anterioridad a la sentencia (tal como
afirma, por ejemplo, la ATS de 2 de julio de 1998: «concluirle sin fallo, como pretenden
las partes promotoras del presente incidente») 2).

Es doctrina aplicable la contenida en la STS de 23 de junio de 1997, desestimando, por

falta de objeto, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la «Asociación
Española de Usuarios de Transportes de Mercancías y Asimilados» contra el RD
1408/1986, de 26 mayo, por el que se aprobaba el Reglamento regulador de la Inspección
y del Régimen Sancionador de los Transportes Mecánicos por Carretera, sentencia que
reproducimos seguidamente:
«PRIMERO. La Asociación Española de usuarios de Transportes de Mercancías y asimilados
recurre el Real Decreto 1408/1986, de 26 mayo, por el que se aprueba el Reglamento
regulador de la Inspección y del Régimen Sancionador de los Transportes Mecánicos por
Carretera.

SEGUNDO. Durante la larga tramitación del proceso, motivada por haberse suspendido el
recurso contencioso-administrativo al promoverse conflicto de competencia por la Junta de
Galicia ante el Tribunal Constitucional, y que más tarde desistió del mismo, se ha producido la
derogación expresa del Reglamento impugnado , por el Real Decreto 1211/1990, de 28
septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 16/1987, de 30 julio, de
Ordenación de los Transportes Terrestres.

Tratándose el presente, de un recurso directo contra aquel Real Decreto, y no contra actos de
aplicación singular del mismo, y pretendiéndose la expulsión del ordenamiento jurídico de
normas, que a juicio del recurrente son ilegales, la derogación sobrevenida priva a la
controversia de cualquier interés o utilidad real al haber desaparecido su objeto ;
debiendo traerse a colación, a este respecto, la doctrina del Tribunal Constitucional, en
relación con los recursos de inconstitucionalidad, pero que es perfectamente aplicable a los
recursos directos contra reglamentos, como es el del caso presente, según la cual –Sentencias
111/1983, 199/1987 y 385/1993 (esta última referida precisamente al Real Decreto Legislativo
que se recurre en el proceso)– “cuando a lo largo de la tramitación de un recurso de
inconstitucionalidad –recurso abstracto y orientado a la depuración objetiva del
ordenamiento– pierda su vigencia el precepto legal controvertido, tal circunstancia
sobrevenida habrá de ser tenida en cuenta por este Tribunal para apreciar si la misma
conlleva la exclusión de toda aplicabilidad de la Ley”, y añade, “si así fuera no habrá sino
reconocer que desapareció, al acabar su vigencia, el objeto de este proceso constitucional
 que, por sus notas de abstracción y objetividad, no puede hallar su exclusivo sentido en la
eventual remoción de las situaciones jurídicas creadas en aplicación de la Ley, acaso
inconstitucional”.

En aplicación de esta doctrina, hay que desestimar el recurso por falta de objeto , como el
propio recurrente reconoce en su escrito de conclusiones, sin perjuicio de los recursos contra
actos no firmes de aplicación singular de la disposición recurrida.

TERCERO. No se dan circunstancias determinantes de una condena en costas, por no

concurrir los presupuestos que para ello señala el artículo 131 de la Ley Jurisdiccional».

Sobre la derogación de una norma, como motivo de pérdida del objeto procesal de otros
procesos, puede verse también la STS de 2 de junio de 2009 (RJ 2009, 6430) rec.5/2007
y la STS de 24 de septiembre de 2013 (RJ 2013, 7495) (rec.4676/2010).

Esta doctrina no se refiere sólo a casos de pérdida del objeto del proceso por motivos de
derogación de una norma. Pero lo más habitual es que la pérdida del objeto del proceso
se refiera a actuaciones o actos de la Administración que provocan la ausencia
sobrevenida de interés del proceso judicial. En este ámbito, la pérdida de objeto del
proceso por actuaciones podrá llevar simplemente a observar si fácticamente el nuevo
acto o circunstancia provoca la pérdida del objeto del proceso. Lo corrobora
primeramente la sentencia del TSJ del País Vasco de 31 de octubre de 2000:
«TERCERO. Con posterioridad a la resolución impugnada se han producido otras actuaciones
(...). Al haberse atendido la petición del demandante de ejecutar por sí mismo las operaciones
a que se contraía la orden de ejecución, revocando la adjudicación de las operaciones y
dejando sin efecto la expedición del recibo para la exacción cautelar del importe de los
trabajos, ello tiene como consecuencia que el recurso ha sido privado de objeto, pues implica
dejar sin efecto la ejecución subsidiaria que, por esa razón, carece de eficacia y
consecuencias. En efecto, con independencia del reconocimiento de la satisfacción
extraprocesal de las pretensiones, cuando un acto administrativo posterior modifica
la situación en litigio hasta el punto de determinar la desaparición real de la
controversia se produce la pérdida del objeto del proceso (STS 8 de mayo de 1997) , lo cual
conduce a la desestimación del recurso».

Asimismo, la STSJ de Extremadura de 26 de abril de 2001 alude a que en estos casos en

que « no existe el acto impugnado al haber sido revocado por la propia
administración , al amparo de lo establecido en el artículo 82-c), en relación con el 40,
ambos de la Ley Jurisdiccional de 1956» lo «más propio sería hablar de pérdida del
objeto del proceso » (citándose la STS de 17 de marzo de 1997, RD 2592).

Por su parte la STSJ del País Vasco de 28 de mayo de 2001 relaciona la pérdida del objeto
del proceso con la pertinente declaración de inadmisibilidad del recurso:
« CUARTO . Sentado lo anterior, debemos analizar la causa de inadmisibilidad opuesta por el
Ayuntamiento de... y por el codemandado, por pérdida del objeto del proceso al haber sido
satisfechas en vía administrativa las pretensiones deducidas por el actor en su escrito de 13
de mayo de 1997. La causa de inadmisibilidad debe ser estimada , en la medida en que no
cabe ninguna duda de que las pretensiones oportunamente deducidas ante la Administración
por el actor fueron satisfechas en vía administrativa mediante los Decretos nos 211 y 212 de
1997, en los que el Ayuntamiento ordenó incoar expediente sancionador por las obras que
inquietan al recurrente y Asimismo, la incoación de expediente administrativo dirigido a la
restauración de la legalidad urbanística».

Puede citarse también la sentencia del TSJ de Castilla y León (Valladolid) de 15 de marzo
de 2007:

«Ahora bien, si como ha declarado en multitud de ocasiones el Tribunal Supremo, el deber de

conservación tiene su límite en el estado de ruina del edificio, ese deber se extingue cuando
 desaparece el objeto material sobre el que recae, pues no se puede obligar a realizar
obras para conservación de algo que no existe . De aquí que, si durante la sustanciación de
la primera instancia de este proceso se llevó a cabo la demolición con la preceptiva licencia
de la casa número NUM001de la c/DIRECCION000, de Macotera, la sentencia ahora apelada
debió declarar la de pérdida del objeto del proceso , en cuanto a esa petición».

Como antes advertía, la pérdida del objeto del proceso ha sido matizada por los
tribunales en casos de derogación de normas, cuando «dicho objeto de la actividad
jurisdiccional es no sólo la decisión sobre la vigencia de la disposición cuestionada,
“sino también sobre la adecuación a Derecho de ésta desde su nacimiento”, sin que
dicha última parte del objeto del proceso esté supeditada, en todo caso, a la
circunstancia de que aquella vigencia permanezca cuando se resuelva el asunto, pues
tal limitación no existe en el texto del artículo 39 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa, ni puede deducirse con carácter general y absoluto de su
interpretación finalista y conjunta con el resto de la Ley de la que forma parte» (por
todas, STS de 22 de octubre de 1998).

Podrá ser el litigante quien intente persuadir al juzgador de que se ha producido esta
circunstancia, presentando un escrito al efecto, en el cual posiblemente haya que añadir
que se está ante un hecho nuevo , con apoyo en la LEC (artículo 286). Tal escrito se
apoyaría, jurídicamente, en sentencias como las que relatamos seguidamente y en la
LEC donde se afirma la posibilidad de formular escrito de ampliación de hechos
(téngase en cuenta dicha LEC cuyo articulado da opciones para poder proponer pruebas
en caso en que la parte contraria no reconozca el hecho nuevo, así como una posible
vista: artículos 286.3 y 393.4 de la LEC; principio de contradicción y artículo
24.2 CE, sin perjuicio en su caso de las facultades de la Sala en el contexto de las
diligencias finales, artículos 435 y 271 de la misma LEC).

En este contexto mismo, el órgano jurisdiccional, si la demandada opone reparos a la

existencia de una pérdida del objeto procesal invocada por el actor, podrá ordenar
seguir las actuaciones y dictará sentencia (providencia del Juzgado de lo contencioso-
administrativo n.º 6 de Málaga, de 14 de noviembre de 2011, PO 653/2009).

El recurrente podrá haber introducido un incidente en el proceso intentando hacer

valer la existencia de esta causa de pérdida del objeto del proceso o satisfacción
extraprocesal. Estratégicamente, aunque no consiga la resolución anticipada, podrá
haber reforzado su pretensión de cara a la sentencia, siempre que tal recurso tenga el
debido fundamento.

El ATS de 2 de julio de 1998 se refiere a otros pronunciamientos relativos a

reconocimientos judiciales de pérdida de objeto del proceso con declaración del proceso
como concluso antes de sentencia. Primeramente, el Tribunal deja clara su
desvinculación con este tipo de pretensiones, que procederán en función del caso
concreto:

«TERCERO. En consecuencia y en los casos de impugnación directa de disposiciones de

carácter general, su derogación en el curso del proceso no obliga siempre a concluirle sin
fallo, como pretenden las partes promotoras del presente incidente, ni por no hacerlo
incurre, en todo caso, en incongruencia la sentencia que entra a resolver sobre la nulidad de
la norma, postulada por el recurrente, como vienen a reconocer las Sentencias de este
Tribunal de 8 noviembre 1989, 8 junio 1995, 26 septiembre y 10 octubre 1996.

Es cierto que la antigua sentencia de 12 diciembre 1934, que como precedente se invoca por
la Diputación (...), habla de pérdida de objeto, pero en otro sentido, ya que, por un lado, no se
refiere a la impugnación directa de Disposiciones Generales, sino de un acto administrativo
concreto de concesión de un ferrocarril por el Ministerio de Fomento, discutiéndose la
competencia, que reclamaba el Ayuntamiento de..., y por otro lado la Sala consideró sin
 objeto dicha pretensión al haberse producido la renuncia del solicitante a la referida
concesión, a lo que se sumaba –para fundar la apreciación de temeridad y no la pérdida de
objeto– el haber “quedado sin vigencia la legislación que pudo dar vida a esa acción”.Es decir,
lo que la sentencia citada vino a declarar fue que la derogación de las Normas invocadas para
sostener una competencia es causa de condena en costas. Cierto es también que las
Sentencias de esta Sala de 3 febrero y 23 junio 1997, admiten la de pérdida del objeto del
proceso , en el caso de derogación de la norma impugnada, poniéndolo en relación con la
doctrina al respecto del Tribunal Constitucional, en cuanto a las Leyes (en Sentencias
111/1983, 199/1987, y 365/1993), que, a su vez, la condiciona a que dicha derogación conlleve
“la exclusión de toda aplicabilidad”.También la sentencia de esta Sala de 27 mayo 1997
admite que pueda producirse la pérdida de objeto sobrevenida por derogación de las
disposiciones impugnadas, pero lo hace en un supuesto de fijación de la estructura orgánica,
dependencias y competencias internas del desaparecido Ministerio de Justicia e Interior, que
no solamente ya no pueden tener efectividad alguna, sino que –como la referida sentencia
reconoce– la pretensión ejercitada “ya ha sido satisfecha por el propio Gobierno”».

Seguidamente, esta STS nos expone la procedencia de la pérdida del objeto del proceso,
reafirmando no obstante el razonamiento del párrafo anterior:
«En conclusión, en los supuestos de impugnación directa de disposiciones generales, cabría
hablar de pérdida de objeto únicamente en los casos en que, por mor de la naturaleza
intrínsecamente transitoria de la disposición combatida o de la fórmula empleada en su
derogación expresa, quedara privada de cualquier clase de efectos directos o indirectos,
operándose una verdadera abrogación, o se viniese a reconocer por la Administración
demandada la improcedencia y antijuridicidad de su promulgación, circunstancias que no
concurren en el presente caso, pues es evidente que no se ha producido lo segundo y en
cuanto a los posibles efectos posteriores de la disposición derogada, están expresamente
previstos en la disposición transitoria primera de la Norma Foral 5/1993, de 24 de
junio, que vino a sustituirla, como ha puesto de manifiesto el Abogado del Estado al formular
alegaciones en el presente incidente.

CUARTO. Hasta aquí ha quedado aclarado que, en la apelación de que dimana el presente
incidente, esta Sala no venía obligada a abstenerse de dictar sentencia y en su lugar concluir
anormalmente el proceso mediante auto declaratorio de su pérdida de objeto, por haberse
producido en el “ínterin” la derogación de la Norma Foral impugnada, al no concurrir las
extraordinarias circunstancias, antes referidas, que podrían hacer viable tal
pronunciamiento.

Pero es que, aunque así fuera, es decir, en el supuesto de que realmente la posterior
derogación de la Norma impugnada hubiera producido la efectiva de pérdida del objeto del
proceso y habiendo sido más procedente no hacerlo, la Sala hubiera dictado una sentencia
carente de efectos prácticos (aparte de que –paradójicamente– la inutilidad del fallo podría
arrastrar la ausencia de interés y por lo tanto de acción de los promotores del incidente),
además no por ello hubiera incurrido en incongruencia y menos en la productora de la
nulidad que permite el excepcional y específico incidente que regula el artículo 240 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial, según la reforma operada por la Ley Orgánica 5/1997 3)
».

Puede citarse también la STSJ de Galicia de 28 de noviembre de 2003:

«SEGUNDO. Por lo que a las inadmisibilidades se refiere no puede hablarse de pérdida del
objeto del proceso , pues si bien es cierto la Orden de 10 de junio de 1999, inicialmente
objeto del presente recurso, fuera derogada por la Orden de la misma Conselleria de fecha 4
de octubre de 2000, también lo es que el recurso fue posteriormente extendido a esta segunda
Orden».

Otro caso de pérdida del objeto procesal puede ser el aludido en el FD 3 de la STS de
22 de marzo de 2012 (RJ 2012, 5094) (rec. Casación 1656/2008): «en consecuencia, resulta
indudable que el recurso que ahora decidimos ha perdido su objeto, en la medida en que la
Ponencia de Valores combatida por el Ayuntamiento recurrente ya ha sido anulada por
una sentencia firme, lo que produce los efectos previstos en el art. 72.2 de la LJCA para
todos los interesados» .

Puede citarse también la STS de 23 de octubre de 2013 (RJ 2013, 7010) (rec.
2316/2011): la anulación judicial del deslinde en otro proceso comporta la anulación del
acto impugnado en el proceso de tal sentencia de 23 de octubre de 2013, alegando
motivos de seguridad jurídica y el artículo 72.2 de la LJCA («efectos para todas las
personas afectadas»).

Asimismo, la apelación de un acto en materia cautelar queda sin objeto si en el proceso

principal recae sentencia firme ( STS de 16 de octubre de 2013 (RJ 2013, 6972) rec.
3970/2012).

Considérese, asimismo, el artículo 413 de la LEC («influencia del cambio de

circunstancias en la sentencia sobre el fondo. Satisfacción extraprocesal. Pérdida de
interés legítimo»): «1. No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que,
después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o
de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención,
excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se
hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas
extraprocesalmente o por cualquier otra causa . 2. Cuando, según lo previsto en el
apartado anterior, las pretensiones hayan quedado privadas de interés legítimo, se
estará a lo dispuesto en el artículo 22».

Según dicho artículo 22 de la LEC («terminación del proceso por satisfacción

extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto. Caso especial de enervación del
desahucio»). 1. Cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la
reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida,
porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso,
del demandado reconviniente o por cualquier otra causa, se pondrá de manifiesto esta
circunstancia y, si hubiere acuerdo de las partes, se decretará por el letrado de la
administración de justicia la terminación del proceso, sin que proceda condena en
costas. 2.; Si alguna de las partes sostuviere la subsistencia de interés legítimo, negando
motivadamente que se haya dado satisfacción extraprocesal a sus pretensiones o con
otros argumentos, el letrado de la administración de justicia convocará a las partes, en
el plazo de diez días, a una comparecencia ante el Tribunal que versará sobre ese único
objeto. Terminada la comparecencia, el tribunal decidirá mediante auto, dentro de los
diez días siguientes, si procede, o no, continuar el juicio, imponiéndose las costas de
estas actuaciones a quien viere rechazada su pretensión (...)».

A su vez el Tribunal Constitucional se ocupa de la pérdida de objeto del recurso en su

sentencia STC 102/2009, de 27 de abril (RTC 2009, 102) cuando afirma que “…la causa
legal de terminación anticipada de un proceso por pérdida sobrevenida de su objeto, de
conformidad a lo establecido en el artículo 22, se conecta con la pérdida del interés
legítimo en obtener la tutela judicial en relación a la pretensión ejercitada, y
precisamente por ello su sentido es evitar la continuación de un proceso…”. Y por ello
en esa misma el Tribunal Constitucional declara que para que la decisión judicial de
cierre del proceso por pérdida sobrevenida del objeto resulte respetuosa del derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva es necesario que la pérdida del interés legítimo
sea completa. 

Asimismo, la STS de 2 de Junio de 2009 (rec. 5/2007) enumera varios supuestos de

“pérdida de objeto”: “cuando lo impugnado eran disposiciones generales, en que la
ulterior derogación de éstas, o su declaración de nulidad por sentencia anterior, ha
determinado la desestimación del recurso, no porque en su momento no estuviere
fundado, sino porque la derogación sobrevenida de la norma priva a la controversia de
cualquier interés o utilidad real (así en sentencias de 24-3-1997, 28-5-1997 o 29-4-1998);
como en recursos dirigidos contra resoluciones o actos administrativos singulares, en
los que se ha considerado que desaparecía su objeto cuando circunstancias posteriores
les privaban de eficacia, hasta el punto de determinar la desaparición real de la
controversia (así en Sentencias de 31-5-1986, 25-5-1990, 5-6-1995 y 8-5-1997).”

Un caso típico es el urbanístico donde un instrumento de planeamiento afecta a

muchísimos interesados, cada uno de los cuales, acomete la impugnación directa o
indirecta del mismo, con lo que, si tiene lugar una primera sentencia anulatoria, los
restantes litigios pueden quedar sin objeto. Así lo precisa la STS de 24 de septiembre del
2013 (Rec. 4676/2010): “Es consolidada la jurisprudencia de esta Sala conforme a la cual
se procede la terminación del proceso pendiente por pérdida de objeto , toda vez que la
firmeza de sentencia anulatoria de una disposición general comporta la expulsión del
ordenamiento jurídico de la ordenación urbanística cuya nulidad ha sido declarada por
los Tribunales, de manera que carece de sentido que, por la vía de enjuiciar el contenido
de la sentencia aquí impugnada en casación, entremos a pronunciarnos sobre la
legalidad de una determinación de un instrumento de planeamiento —esto es, una
disposición de carácter general— que ya ha sido declarado nulo por sentencia firme y
que, por tanto, ha quedado expulsado del ordenamiento jurídico.”

O la STS del 22 de noviembre del 2013 (RJ 2014, 464) (rec.3720/2011) que declara que
”La anulación de la liquidación – por sentencia sobrevenida- comporta la consiguiente
anulación de la sanción, lo que determina la necesidad de desestimar el recurso de
casación interpuesto por el Abogado del Estado, por pérdida de objeto” .

Lo curioso es que a veces el Tribunal Supremo aprecia la falta de objeto la mayor parte
de las veces por sentencia, aunque no faltan casos en que termina por Auto ( Auto de
25 de noviembre de 2013 (JUR 2013, 373979) , rec. 605/2013).

Un caso especial de “pérdida de objeto” tiene lugar en el caso de los recursos de

apelación o de casación contra autos relativos a medidas cautelares, ya que si sobre el
procedimiento principal ha recaído sentencia firme, aquél carece de objeto y procede su
desestimación (con costas). Así, la STS de 16 de octubre del 2013 (Rec. 3970/2012: “como
hemos expuesto anteriormente, consta acreditado en las actuaciones que esta Sala y
Sección,…, resolvió el asunto principal del que dimana la presente pieza incidental, por
lo que concurre además la circunstancia de carencia de contenido del recurso de
referencia, por pérdida de objeto , de acuerdo con reiterada jurisprudencia de esta Sala
(por todas, las SSTS, 3ª, de 17, 19 , 20 y 22 de septiembre de 2003 y 21 de septiembre de
2004 )”.

E igual respuesta tiene el impacto de la sentencia firme cuando se trata de un recurso de

apelación o casación contra auto que decreta o deniega la ejecución provisional, pues en
tal caso esta segunda instancia queda sin objeto pues las cuestiones tendrán que
plantearse en el marco de la “ejecución definitiva”. Así la STS del 11 de Octubre del
2013 (RJ 2013, 6939) ( Rec. 6549/2010): ”La circunstancia de que haya devenido firme la
sentencia cuya ejecución provisional se interesaba por la recurrente, hace perder a este
proceso su objeto, es decir, la necesidad de que este Tribunal se pronuncie sobre las
pretensiones en él deducidas, toda vez que la ejecución provisional de la sentencia,
como medida precautoria, está subordinada en su eficacia a que la sentencia que se
trate de ejecutar no sea firme, como cabe deducir del artículo 91 de la Ley Jurisdiccional
, pues en caso contrario lo procedente sería acudir al procedimiento de ejecución
definitiva que, partiendo de la firmeza de aquélla (artículo 104.1 de la citada Ley ) se ha
 de seguir ante el Tribunal “a quo” y esto es, precisamente, lo que ha sucedido en este
asunto, en que la situación interina creada por la pendencia del recurso de casación
contra la sentencia de cuya ejecución provisional se trata ha quedado concluida a
consecuencia de la sentencia de este Tribunal que resolvió el recurso de casación, como
ya se dijo, por lo que el presente recurso de casación contra los Autos que resolvían
cuestiones relativas a la ejecución provisional de dicha sentencia ha perdido su objeto,
procediendo, en consecuencia, declararlo así”.

Señala el magistrado J.R. CHAVES que el problema de fondo de este instituto críptico de
la “pérdida de objeto” radica en que incluso en los supuestos en que la pérdida material
de objeto determina la fulminante terminación (p.ej. recurso sobre declaración de ruina
y la casa de desploma; o pretensión sobre jubilación y el interesado fallece durante el
litigio) el mundo contencioso-administrativo presenta la singularidad de que el ejercicio
de acciones de responsabilidad o indemnizatorias (pretensión de condena) puede
ejercerse simultáneamente con la acción de impugnación de la actuación
supuestamente ilegal (pretensión de anulación) o bien sucesivamente, esto es, tras
obtener la sentencia declarando la ilegalidad de una actuación administrativa, caso en
que el interesado dispondría de un año para ejercer reclamaciones de indemnización
por responsabilidad patrimonial derivada de tal acto de ilegalidad probada.

Y así se evidencia que si existe pérdida de objeto del litigio en casos similares al
expuesto, si se archiva al existir un pronunciamiento judicial paralelo sobrevenido y
declarativo de la ilegalidad de la actuación, se cierran las puertas a las acciones de
responsabilidad. O sea, el interesado que no sabía que existía un pleito paralelo ni que
el mismo se zanjaría primero por sentencia estimatoria, puede tropezarse con un Auto o
Sentencia que no invalida actuación alguna, sino que da por terminado su asunto por
aquélla circunstancia, y para mas inri, en algunas ocasiones, con las costas, pese a que
como ha declarado con sentido común el propio Tribunal Supremo ”no procede
imponer las costas procesales a la parte recurrente en casación, de conformidad con los
previsto en el art.139.2 LJCA, dado que las razones que determinan la pérdida
sobrevenida de objeto son ajenas a la actuación procesal desplegada por esa parte en las
presentes actuaciones”(STS 23/10/13).

4. EL ARTÍCULO 77 DE LA LJCA

En este precepto se prevé primero la facultad judicial de someter a la consideración de

las partes el reconocimiento de hechos o documentos, así como la posibilidad de
alcanzar un acuerdo que ponga fin a la controversia, cuando el juicio se promueva
sobre materias susceptibles de transacción y, en particular, cuando verse sobre
estimación de cantidad.

En particular, el intento de conciliación no suspenderá el curso de las actuaciones salvo

que todas las partes personadas lo solicitasen y podrá producirse en cualquier momento
anterior al día en que el pleito haya sido declarado concluso para sentencia.

Si las partes llegaran a un acuerdo que implique la desaparición de la controversia, el

Juez o Tribunal dictará auto declarando terminado el procedimiento, siempre que lo
acordado no fuera manifiestamente contrario al ordenamiento jurídico ni lesivo del
interés público o de terceros.

Este precepto conduce a la observancia de si se cumplen los requisitos para que pueda
de esta forma darse por válido un acuerdo transaccional poniendo fin al proceso. Un
buen ejemplo, en sentido positivo, es la STSJ de La Rioja de 30 de enero de 2002 (JUR
2002, 75157):

«Se cumplen los requisitos del artículo 77 LJCA: 1) Se establece en la fase de ejecución de
sentencia (la doctrina la admite) 2) se dan los requisitos subjetivos porque han intervenido la
parte ejecutante (solicitante de ejecución) y la Administración , ya que no es necesario la
intervención de la persona codemandada, al no ser titular de ningún derecho en la ejecución
derivado del fallo de la sentencia que se ejecuta y 3) se ha realizado sobre materia sometida a
transacción, al reclamarse una cantidad por imposibilidad de ejecución de la sentencia en sus
propios términos (retroacción de las actuaciones al momento de constituirse la comisión de
revisión) y es la propia Administración la que ha reconocido que la contratación para el curso
académico 1995-1996 debió realizarse a favor del hoy ejecutante y como consecuencia de que
dicho contrato fue prorrogado en cursos sucesivos, entiende que dicha prorroga se deriva del
contrato inicial y por tales cursos ha de ser indemnizado ».

Interesante es asimismo la STSJ de Castilla y León de 31 de mayo de 2002 (JUR 2002,

159339) cuando corrige la sentencia de instancia y da por bueno el acuerdo
transaccional entre las partes en un caso en que dicho acuerdo se había producido
después de que se declarase concluso el pleito para sentencia, pero habiendo
desconocido las partes tal declaración judicial (cumpliendo por tanto con el artículo
77 de la LRJCA).

En cambio, si la materia no es susceptible de transacción no vale un acuerdo tal ( STS

de 28 de mayo de 2008 [RJ 2008, 2876]) 4).

En esta línea, la STJUE de 7 de septiembre de 2016 (C-549/2014) considera que no es

posible celebrar un acuerdo transaccional para resolver cuestiones suscitadas por la
ejecución de un contrato público, por la vía de la modificación del contrato en cuestión.

Un caso igualmente interesante es el enjuiciado por la STS de 28 de mayo de 2008 (RJ

2008, 2876) por el cual tanto el órgano jurisdiccional de instancia como el TS rechazan el
acuerdo transaccional entre las partes. Se trataba de un asunto en el que la parte
recurrente, el codemandado que padece el efecto de la sentencia (tras la anulación de
una licencia) y la Administración pactan, en ejecución de sentencia, una determinada
cantidad dineraria dando por zanjadas las controversias intentando así evitar los
efectos de la sentencia de tal instancia. El TS confirma el criterio de la resolución
recurrida y reacciona en términos duros contra lo que considera un acto que elude el
cumplimiento de tal resolución y un posible fraude delictivo.

En definitiva, puede haber casos en que el recurrente obvia el cauce legal de la

indemnización que puede legalmente corresponderle por imposibilidad de ejecución de
la sentencia para pasar a negociar con las partes, buscándose en el erario público un
salvador de los problemas (pudiendo estar de esta forma incluso interesada la
Administración de salvar posibles responsabilidades personales).

Por su parte, la conciliación en cuanto tal no se aplica en la práctica en los procesos

administrativos. No obstante, es evidente que hay que referirse a ella. De hecho, lo
propio es que la fase inicial del proceso esté algo descuidada, ante la saturación de
trabajo de los órganos jurisdiccionales, desaprovechándose estas posibles opciones de
resolución anticipada del litigio. Pero lo cierto es que el proceso avanza y generalmente
lo más sencillo es dictar sentencia dejando zanjada la controversia.

La introducción de la conciliación en el proceso administrativo puede seguramente

verse en sintonía con la paulatina evolución favorable que en el Derecho administrativo
se advierte en relación con los fenómenos transaccionales, especialmente después de
que la legislación de procedimiento administrativo incluyera en su articulado la
terminación convencional. En este sentido el 30 de abril de 2013 informan los periódicos
que el CGPJ suscribe un convenio para promover la mediación intrajudicial en la
jurisdicción contenciosa: el Consejo General del Poder Judicial (CGPJI y la Fundación
Valsaín suscribirán este martes un convenio de colaboración cuya finalidad es realizar
los estudios necesarios para poner en práctica pruebas piloto previas a la puesta en
marcha de la mediación intrajudicial en la jurisdicción contencioso-administrativa,
entendida como una fórmula de solución entre la Administración y los sujetos privados;
puede verse J.RODRIGO FERNÁNDEZ, «Las corporaciones locales ante la jurisdicción civil y
mercantil: viabilidad de la mediación intrajudicial», El Consultor de los Ayuntamientos ,
N.º 12, Sección Opinión-Colaboraciones, Quincena del 30 Jun. al 14 Jul. 2016, Ref.
1409/2016, pág. 1409).

Pero también pueden considerarse otras normas en este mismo sentido (la Ley
31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del
agua, la energía, los transportes y los servicios postales donde se regula un trámite de
conciliación; SAN de 13 de marzo de 1995 AA , 34, 1998, § 662). En este contexto, y sin
salir de la LJCA puede, igualmente, citarse el artículo 29.1 in fine , cuando prevé que la
acción procesal allí regulada sólo puede ejercitarse de «no haberse llegado a un acuerdo
entre los interesados y la Administración».

En este sentido, y como es propio de las transacciones, pactos o convenios

administrativos, el requisito o límite esencial es el de que lo acordado no sea
manifiestamente contrario al ordenamiento jurídico ni lesivo del interés público o de
terceros, así como que el juicio o proceso se promueva sobre materias susceptibles de
transacción y, en particular, cuando verse sobre estimación de cantidad ( artículo 77
de la LJCA).

Este último inciso informa ya sobre su preferente aplicación práctica en materia de

estimaciones de cantidad y no en vano tanto el Reglamento de los procedimientos de las
Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial en su artículo 8
como la Ley de Expropiación Forzosa vienen refiriéndose a la firma de un acuerdo
entre Administración y particular que ponga fin a la controversia.

Considerando que la transacción a favor de la Administración es por esencia limitada

(en el fondo por el propio principio de legalidad y por la observancia ineludible de los
intereses públicos) se entiende que la LJCA exija que los representantes de las
Administraciones Públicas demandadas necesitarán la autorización oportuna para
llevar a efecto la transacción, con arreglo a las normas que regulan la disposición de la
acción por parte de los mismos. «Autorización» por tanto del Consejo de Ministros según
dispone la LGP (artículo 39), en consonancia también con el artículo 86 de la
LPAC para la terminación convencional.

Como decíamos, la conciliación en el proceso administrativo podría haber sido un

medio que contribuyera a buscar solución frente al problema del retraso de los procesos
administrativos y consiguiera completar o perfeccionar la justicia administrativa. La
conciliación en el proceso administrativo está prevista, por otra parte, en el Derecho
comparado (por ejemplo, en el Derecho alemán), y en el propio Derecho español la
conciliación es conocida en el proceso civil (artículo 414 y ss. de la LEC) y es una fase
procesal típica del proceso laboral; también se ha destacado que la técnica de la
reclamación previa al ejercicio de acciones civiles y laborales tiene carácter de
«conciliación preprocesal» (STC 120/1993 y la sentencia de la Audiencia Provincial de
Sevilla de 23 de julio de 2003), pese a que en realidad no pueda hablarse más que de una
semejanza con la conciliación (J. L. PIÑAR MAÑAS, en J.LEGUINA VILLA/M.SÁNCHEZ MORÓN, La
nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común , Madrid, 1993, p. 352; J. A.SANTAMARÍA PASTOR, RAP , 77, 1975, p. 81;
 M. F.CLAVERO ARÉVALO, en Estudios dedicados al Profesor García Oviedo con motivo de su
jubilación , Sevilla, 1954, tomo I, pp. 220 y ss.; D. J.VERA JURADO, RAP , 134, 1994, p. 258).

Por otra parte, la transacción del artículo 77 de la LJCA tiene un carácter plenamente
judicial que hace que se diferencie también de la satisfacción extrajudicial de la
pretensión.

Su aplicación práctica puede no obstante quedar condicionada por los propios

requisitos o presupuestos de la conciliación, que acabamos de estudiar. Además, como
medida propuesta de oficio por el propio Tribunal, no es fácil concebir una frecuente
aplicación de la conciliación considerando el «factor tiempo» que repercute sobre la
práctica judicial de cualquier orden jurisdiccional y del contencioso en particular. En
este sentido, la conciliación se prevé con posterioridad a la demanda y contestación y
antes de la sentencia (tal como dice el propio artículo 77 de la LJCA), por lo que es
presumible que el proceso llegue a una fase en la que lo más realista sea, simplemente,
dictar la sentencia.

En cualquier caso, si las partes llegan a un acuerdo que implique la desaparición de la

controversia, el Juez o Tribunal dictará auto declarando terminado el procedimiento. Es
interesante observar que, en la fase de ejecución de sentencias, la LJCA se haya referido
a este supuesto de la conciliación (artículo 113):

Transcurrido el plazo de ejecución que se hubiere fijado en el acuerdo que implique la

desaparición de la controversia cualquiera de las partes podrá instar su ejecución
forzosa.

Si no se hubiere fijado plazo para el cumplimiento de las obligaciones derivadas del

acuerdo, la parte perjudicada podrá requerir a la otra su cumplimiento y transcurridos
dos meses podrá proceder a instar su ejecución forzosa.

NOTA BIBLIOGRÁFICA

Sobre la conciliación , M. F.CLAVERO ARÉVALO, REVL , 74, 1954, pp. 161 y ss.; P.CHACÓN
VILLAR/A.DESDENTADO BONETE, Reforma y crisis del proceso social , Pamplona, 1996, pp. 233 y
ss.; M.CORTADA ESTEVE, «El arbitraje: un medio alternativo en la justicia administrativa»,
RVAP , 51, 1998; F.DELGADO PIQUERAS, La terminación convencional del procedimiento
expropiatorio , Pamplona, 1995; R.ESCOBAR GIL, en Estudios en homenaje al Profesor JESÚS
GONZÁLEZ PÉREZ, Madrid, 1993, pp. 2445 y ss.; G.GARCÍA ÁLVAREZ, en RAAP , 6-7, 1995, pp. 695
y ss.; J. A.GARCÍA-TREVIJANO FOS, Los convenios expropiatorios , Madrid, 1979; N.GONZÁLEZ-
CUÉLLAR SERRANO, Los procedimientos tributarios: su terminación transaccional , Madrid,
1998; J.GONZÁLEZ PÉREZ, RAP , 145, 1998, pp. 7 y ss.; J.HORTALA Y VALLVE, «El arbitraje en
materia tributaria», Crónica tributaria , 79, 1996, pp. 55 y ss.; A.HUERGO LORA, Contratos
sobre los actos y potestades administrativas , Madrid, 1998; del mismo autor, Los
convenios urbanísticos , Madrid, 1998; J. M.TRAYTER JIMÉNEZ, RAP , 143, 1997, pp. 93 y ss.

Sobre allanamiento y desistimiento, J.GONZÁLEZ PÉREZ, «El allanamiento de la

Administración», RAP , 27, 1958, pp. 89 y ss.; J. I.MORILLO-VELARDE PÉREZ, «La cláusula de
renuncia al recurso y el derecho a la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales», REDA ,
48, 1985, pp. 597 y ss.; M.R.RUEDA FONSECA, El desistimiento en la Ley de Enjuiciamiento civil
, 2015.
FOOTNOTES
1

En la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de marzo de 2005 se admite un allanamiento por

parte del demandado, frente a la alegación de un codemandado por la que entiende que ha de
proceder la revisión de oficio, si se comparte el criterio del demandante, pero no el
allanamiento, pero se entra en el fondo de las pretensiones de la codemandada: «En fecha 3 de
junio de 2004 la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) resuelve allanarse en
el presente recurso Contencioso-Administrativo, presentando el subsiguiente escrito la Abogacía
del Estado el día 4 siguiente. Por Tesau, en fecha 28 de septiembre de 2004, se interesa se
acuerde inadmitir la petición de allanamiento efectuada por la Abogacía del Estado,
argumentando, sustancialmente, que bajo la apariencia de la figura del allanamiento se
encubre una satisfacción extraprocesal del artículo 76 de la; Ley Jurisdiccional y en que, en
segundo término, si la CMT consideraba que las resoluciones originariamente recurridas
merecían ser revisadas debería haber acudido al trámite de la revisión de oficio. (...). El artículo
75.3 de la; Ley Jurisdiccional dispone que si fueran varios los demandados, el procedimiento
seguirá respecto de aquellos que no se hubiesen allanado. En el caso presente Tesau es
codemandada y se ha opuesto al allanamiento, circunstancia que obliga a entrar en el fondo del
asunto y permite incluso orillar cualquier consideración sobre las alegaciones que ha opuesto
Tesau al aludido modo de terminación del procedimiento, si bien pueden arriesgarse, en línea
con la argumentado por la Abogacía del Estado y por ONO, los siguientes argumentos en contra
de la tesis de la codemandada: a) (...) b) La revisión de actos prevista en los artículos 102 y 103
de la; Ley 30/1992, de 26 de noviembre, tendente a salvaguardar la irrevocabilidad de las
resoluciones administrativas nada tiene que ver con un cambio de criterio de la
Administración, como aquí acontece, en el que la CMT no anula lo previamente decidido sino
que [ artículo 54.1.c) de la Ley 30/1992], en forma motivada, justifica el acto que se ha
separado del criterio seguido en actuaciones presentes».

En función del caso planteado podría valorarse la posibilidad de enfocar el escrito con apoyo
del «incidente de nulidad de actuaciones» (ATS de 2 de julio de 1998: «Incidente de nulidad de
actuaciones», art. 240 LOPJ), pudiendo los órganos jurisdiccionales incluso de oficio
observar la circunstancia de pérdida del objeto del proceso o la causa de nulidad de los actos
judiciales para deducir la imposibilidad de proseguir el proceso judicial. «De oficio o a instancia
de parte» afirma el artículo 240.2 de la LOPJ 6/1985, de 1 de julio, sin perjuicio de poder
Asimismo, afirmar esta petición en conclusiones. Este interés deberá atender a los artículos
240 y 241 de la LOPJ.

3
 Añade la sentencia. «En efecto, no puede negarse la congruencia del fallo porque, según el
artículo 43.1 de la Ley de la Jurisdicción en relación con el artículo 69.1 de la misma y los
artículos 524 y 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de medirse por su adecuación a
las pretensiones de las partes, concretadas en sus escritos de demanda y contestación y en el
caso de autos es patente que fueron: por la parte actora que se anulara la Norma Foral
impugnada, y por las partes demandadas que se mantuviera su validez y si se resolvió lo
primero, lo mismo que si se hubiera resuelto lo segundo, no puede hablarse de incongruencia
alguna, cualquiera que fuera el reflejo en la realidad del pronunciamiento judicial. Por otra
parte la nulidad cuya declaración permite la nueva redacción dada al artículo 240 LOPJ, está
estrechamente relacionada con los derechos fundamentales, así lo anuncia expresamente la
exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/1997 cuando dice que con la reforma “queda
planteada en términos más razonables la cuestión del desarrollo legal del apartado 2 del
artículo 53 de la Constitución, acerca de la tutela judicial ordinaria, por cauces preferentes y
sumarios de los derechos fundamentales”. Por lo tanto, lo mismo que los defectos formales
capaces de generar la anulación de una sentencia no susceptible de otro recurso, han de estar
directamente relacionadas con la indefensión, la incongruencia no puede ser cualquier
diferencia entre lo pedido y lo resuelto, sino que a la que se refiere el número 3 del artículo
240 LOPJ es únicamente a aquella que se produce cuando, apartándose el fallo de las
pretensiones de las partes, sitúa a alguna de ellas en indefensión, al resolver sobre extremos en
los que no tuvo ocasión de alegar y probar o con vulneración de algún otro derecho
fundamental, imposible de restaurar al tratarse de una resolución firme; circunstancias –las
descritas– que permiten instar la anulación de una sentencia irrecurrible, por tan graves
razones de incongruencia que hacen primar la tutela judicial de aquellos derechos sobre el
principio de seguridad jurídica en que se asienta la santidad de la cosa juzgada. Entender lo
contrario conduciría al resultado, no querido por la ley (...)».

Puede verse también M.J.FERNÁNDEZ DE BENITO., «Seminario de mediación contencioso-

administrativa: soluciones prácticas a planteamientos masivos de recursos/unificación de
criterios», 28 de enero de 2011.

© 2018 [Thomson Reuters (Legal) Limited /Santiago González-Varas Ibáñez]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited
2018 - 02 - 25
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Cuarta Parte. Procedimiento contencioso-administrativo en primera o única
instancia
Capítulo XXXI. El procedimiento abreviado (Título IV. Capítulo II. Artículo 78 LJCA)

Capítulo XXXI

El procedimiento abreviado (Título IV. Capítulo

II. Artículo 78 LJCA)

Sumario:

Nota bibliográfica

Una de las novedades de la LJCA de 1998 es la introducción ( in extremis , por cierto,

en el texto legal) de un «procedimiento abreviado», con características singulares
tendentes en todo caso a ahorrar tiempos innecesarios y otorgar la debida celeridad al
proceso, sin excesiva merma de las garantías procesales (artículo 78 de la Ley
reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa de 13 de julio de 1998).

En 1998 a juicio del Legislador este procedimiento abreviado se limitaba a la resolución

de los casos en que conocieran los Juzgados de lo Contencioso-administrativo cuando su
cuantía no superase las 500.000 pesetas o se tratase de cuestiones de personal que no se
refieran al nacimiento o extinción de la relación de servicio de los funcionarios públicos
de carrera.

A raíz de la reforma hecha por la Disposición Final 2.2 de Ley Orgánica 7/2006, de
21 noviembre en el artículo 78.1, se ampliaron los supuestos objeto del procedimiento
abreviado y se aumentó la cuantía considerablemente, pasando a ser el tenor del
precepto el siguiente: «1. Los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo y, en su caso,
los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de este Orden Jurisdiccional
conocen, por el procedimiento abreviado, de los asuntos de su competencia que se
susciten sobre cuestiones de personal al servicio de las administraciones públicas, sobre
extranjería y sobre inadmisión de peticiones de asilo político, asuntos de disciplina
deportiva en materia de dopaje, así como todas aquéllas cuya cuantía no supere los
13.000 euros».

La Disposición Adicional segunda de la LJCA autoriza al Gobierno a actualizar cada

cinco años las cuantías señaladas en dicha ley, y en cumplimiento de dicha previsión
mediante Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal se
aumentó la cuantía a 30.000 euros.

Por otra parte, es preciso desprender de esta regulación que el procedimiento abreviado
no procede respecto de los asuntos de cuantía indeterminada, como confirma por otra
parte la práctica diaria.

A los supuestos que acaban de ser referidos habría que añadir el caso previsto en el
artículo 29.2 de la LJCA: «cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán
los afectados solicitar su ejecución, y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde
tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso-administrativo, que se
tramitará por el procedimiento abreviado regulado en el artículo 78 » (por tanto,
independientemente de que sean competentes los Juzgados de lo contencioso-
administrativo) 1).

Decíamos en la primera edición de este libro: «por su carácter original y especulativo en

el ámbito procesal contencioso-administrativo, podría decirse que el artículo 78 de la
LJCA regula lo que denominaríamos un “procedimiento piloto”, a la espera de la
apreciación de sus resultados futuros a efectos de poder extender su ámbito de
aplicación elevando la cuantía».

Pues bien, por un lado, es cierto que el procedimiento abreviado ha arraigado en la

praxis, y de hecho la elevación de la cuantía es un hecho que lo refleja perfectamente.
Por contrapartida, los «resultados» a nuestro juicio, al menos en la práctica procesal, no
han sido muy positivos. Pese a que este procedimiento represente principios tales como
los de inmediatez, oralidad o concentración, provoca dudas interpretativas constantes
sobre su tramitación, y sobre la prueba y, en general pueden plantearse elementos
sorpresa, distando de la mayor reflexión de los ordinarios. Las causas de inadmisión se
enfrentan con el problema de la improvisación del juez cuando se resuelven (al ser esto
lo procedente) en el propio juicio oral. Pero (y ello es también prueba del mal
funcionamiento de estos abreviados) tales causas de inadmisión podrán dejarse para el
momento de la sentencia, lo que a su vez provoca posturas poco claras y no del todo
lógicas 2). Por otro lado, el esfuerzo hecho en la redacción de la demanda queda
relativizado o descompensado cuando se celebra una vista oral sin que el juzgador
llegue a tener conocimiento de las pretensiones de la misma, cuando al actor solo se le
permite ratificarse en sus contenidos. O, por contrapartida, dicha demanda no puede
alterarse en el juicio, pese a que el cambio podrá resultar inadvertido. La contestación a
la demanda no es conocida por el demandante hasta el acto de la vista, lo cual otorga
una posición de ventaja (que excede los márgenes de ventaja del procedimiento
ordinario) a la parte demandada. Se pretendió además una mayor rapidez y la práctica
corrobora que se tramitan incluso más lentamente que los ordinarios, lo cual no es por
sí mismo dato objetable porque, al haberse reservado a los abreviados materias
generalmente de menor relevancia que la de aquellos, no se entendería por qué
tendrían que tener preferencia los abreviados en cuanto a la tramitación. Las «vistas» se
notifican a veces a «años vista» y las ventajas que aportan los abreviados (en el plano
teórico de los principios) son menores que los inconvenientes que causan. De hecho, la
STC 54/2014, de 10 de abril de 2014 (RTC 2014, 54) estima un recurso de amparo
reconociendo que se han producido dilaciones indebidas por «la fecha en que el órgano
jurisdiccional fijó para la celebración de la vista» en un abreviado, acusando un
excesivo lapsus temporal entre el día de la notificación de la vista y el día de su
celebración. En definitiva, concede mayor estabilidad y seguridad para las partes el
procedimiento ordinario donde rige el principio de escritura.
Y ello a pesar de reconocer que este procedimiento abreviado es, a grandes rasgos, el
procedimiento que otros países (estoy pensando en el proceso administrativo alemán)
contemplan como procedimiento general u ordinario contencioso-administrativo
argumentando que es una forma de evitar «sentencias sorpresa» (Überraschungsurteile)
3).

Tras varios años de funcionamiento de la LJCA de 1998 es bien sabido que estos
procedimientos se introducen por demanda. La vista se configura como el trámite
procedimental a través del cual se canaliza la defensa de las partes, celebrándose las
distintas actuaciones fundamentales del proceso. Se consagra la unidad de acto
concentrando todas las actuaciones procesales en una sola audiencia, juicio o vista oral,
en la que se efectúan las alegaciones, la prueba y las conclusiones.

Nos dice el artículo 78.5 que «si las partes no comparecieren (al acto de la vista) o lo
hiciere sólo el demandado, el Juez o Tribunal tendrá al actor por desistido del recurso y
le condenará en costas, y si compareciere sólo el actor, acordará que prosiga la vista en
ausencia del demandado». Medida ésta que parece algo rigurosa considerando que el
juez cuenta con la demanda, pero que se aplica lógicamente en la práctica en el sentido
expuesto (un ejemplo de aplicación de tal regla es la sentencia del Juzgado de lo
contencioso-administrativo n.º 4 de Valencia 393/2011 de 16 de septiembre de 2011).

Sobre el desarrollo de la vista basta con consultar el articulado legal, aunque sí cabe
señalar que, precisamente por esa lenta tramitación de los procedimientos abreviados
en la práctica a la que ya hemos hecho mención, se introduce mediante la Ley 37/2011
de Medidas de Agilización Procesal un nuevo párrafo en el apartado 3 que prevé la
posibilidad de evitar la celebración de vista en aquellos recursos en los que el actor pide
por otrosí en su demanda que el recurso se falle sin necesidad recibimiento a prueba ni
tampoco de vista y la Administración demandada no solicita la celebración de la vista en
los primeros días tras darle el traslado de la demanda para que proceda a contestarla.

Por lo que respecta a la fase de prueba del procedimiento abreviado, la anterior LPL
1995 y la vigente Ley 36/2011 reguladora de la jurisdicción social parecen más
cercanas al procedimiento abreviado que la propia regulación de esta fase en el
procedimiento ordinario de la LJCA. No obstante, señala el apartado 12 del artículo 78
que «los medios de prueba se practicarán en los juicios abreviados, en cuanto no sea
incompatible con sus trámites, del modo previsto para el juicio ordinario » y en el
apartado 23 de este artículo 78 de la LJCA concluye diciendo que «el procedimiento
abreviado, en lo no dispuesto en este artículo se regirá por las normas generales de la
presente ley». Pero en la realidad práctica, como decimos, la configuración de este
procedimiento abreviado no hace nada fácil la aplicación del marco general probatorio
de la LJCA ni tampoco de los artículos 299 y ss. de la LEC.

Aunque de vez en cuando se aplica supletoriamente el articulado de la LJCA sobre los

procedimientos ordinarios, puede auxiliar conocer que la LJCA está generalmente
reproduciendo la regulación de los medios de prueba del Texto Refundido de la Ley de
Procedimiento Laboral de 1995, y en la actualidad regulado en la Ley 36/2011, de 10 de
octubre. No sino este modelo es el que se lleva ahora, a grandes rasgos, al proceso
contencioso-administrativo 4). Así, en materia de prueba es conveniente tener cerca la
ley reguladora de la jurisdicción social, así el artículo 82.2 TRLPL 1995 (y actualmente
82.3 Ley 36/2011) cuando dice que «los litigantes han de concurrir al juicio con todos los
medios de prueba de que intenten valerse» o el no menos ilustrativo artículo 87 a cuyo
tenor «se admitirán las pruebas que se formulen y puedan practicarse en el acto ,
respecto de los hechos sobre los que no hubiere conformidad», añadiendo a
continuación que podrán admitirse también aquellas que requieran la traslación del
Juez o Tribunal fuera del local de la audiencia si se estimaren imprescindibles. En este
caso ( no en otro , por tanto), se suspenderá el juicio por el tiempo estrictamente
necesario.

Pero también sería importante el artículo 90.3 de la Ley 36/2011 (antiguo 90.2 de la
LPL 1995) según el cual las partes pueden solicitar al Juzgado antes del juicio las
pruebas que hayan de practicarse en la vista, lo que puede evitar inconvenientes tales
como tener que redactar una pericial que después no se admitiera o tener que librar
oficios que, por pura lógica, no pueden librarse en el acto de la vista y valorarse en tal
momento. O hacer acudir a testigos inútilmente al día de la vista. En la práctica no hay
la claridad suficiente sobre este extremo.

Sobre la problemática prueba pericial la LJCA se limita a decir que «en la práctica de la
prueba pericial no serán de aplicación las reglas generales sobre insaculación de
peritos» ( artículo 78.16 de la LJCA; véase el art. 93.1 de la anterior LPL 1995, no
llevado ya a la nueva Ley 36/2011 de lo social) 5). Según esto la parte, o bien acudiría al
juicio o vista con el perito y propone en dicha vista la prueba pericial, o bien presenta el
informe escrito del perito, procediéndose luego a su ratificación por aquél y a la
contestación de preguntas por parte de éste, en el juicio. Y si la pericial es judicial habrá
que respetar el principio de unidad de acto y, a tal efecto, podrá proponerse en la
demanda o contestación. El artículo 87.3 de la Ley 36/2011 reguladora del orden
social y el anterior TRLPL afirman que «el órgano judicial podrá hacer, tanto a las partes
como a los peritos y testigos, las preguntas que estime necesarias para el
esclarecimiento de los hechos». En la legislación procesal social se prevé unas
conclusiones complementarias (tras el juicio) de tres días para los casos en que la
prueba pericial sea compleja o voluminosa ( sentencia del TS, Sala de lo social, de 2 de
diciembre de 2014, [RJ 2014, 6870]; art.87.6 de la LRJS).

Respecto de la prueba de interrogatorio de parte , la LJCA dice que «las preguntas para la
prueba de interrogatorio de parte se propondrán verbalmente, sin admisión de pliegos»
( artículo 78.13 de la LJCA; artículos 301 y ss. de la LEC 6)).

En cuanto a la prueba documental, se adjuntarán a la demanda y contestación y si son

oficios habrá que entender que se solicitarán antes del juicio, pero se observan en la
práctica decisiones desiguales ya que no todos los órganos jurisdiccionales siguen los
mismos criterios, en el sentido de que algunos exigen la presentación de los documentos
con antelación a la celebración de la vista (como exige la LEC), mientras que otros
exigen que las pruebas se propongan y se presenten en el acto del juicio (como regula la
LJCA 29/1998). No existe impedimento alguno para que el juzgador se base en los hechos
acreditados en tales pruebas documentales y que de ellos pueda derivar los elementos
suficientes para la integración del aparato fáctico que a su juicio se revele necesario
para sentenciar el caso ( STS de 18 de septiembre de 2012 (RJ 2012, 9387), rec. casación
1272/2011).

En relación con la prueba testifical, la LJCA afirma que no se admitirán escritos de

preguntas y repreguntas para la prueba testifical (véanse los artículos 360 y ss. de la
LEC). Asimismo, «cuando el número de testigos fuese excesivo y, a criterio del órgano
judicial, sus manifestaciones pudieran constituir inútil reiteración del testimonio sobre
hechos suficientemente esclarecidos, aquél podrá limitarlos discrecionalmente»
(artículo 78.14 in fine de la LJCA; artículo 363 de la LEC). Sigue diciendo la LJCA que
«los testigos no podrán ser tachados y, únicamente en conclusiones, las partes podrán
hacer las observaciones que sean oportunas respecto de sus circunstancias personales y
de la veracidad de sus manifestaciones», lo cual contrasta con la previsión de los
 artículos 377 y ss. de la LEC reguladores de la tacha de los testigos, pero se sitúa en la
línea del artículo 92 de la Ley 36/2011 reguladora de la jurisdicción social 7).

Otro de los problemas de los abreviados se refiere a la proposición de las pruebas. Si se

es parte demandada o codemandada, el artículo 440.1 de la LEC puede ser una
referencia cuando apunta que «la citación indicará también a las partes que, en el plazo
de los tres días siguientes a la recepción de la citación, deben indicar las personas que
por no poderlas presentar ellas mismas, han de ser citadas por el Letrado de la
Administración de Justicia a la vista para que declaren en calidad de partes o testigos».
A veces, en la práctica, consta que las citaciones no expresan tal circunstancia. Cabe
pensar en la proposición de la prueba en el propio acto de la vista, lo que puede
desvirtuar la prueba. O en tal precepto de la LEC, pero nuevamente las dudas es lo suyo.

NOTA BIBLIOGRÁFICA

I. ÁLVAREZ SACRISTÁN, «Aspectos prácticos de la prueba de confesión judicial en el proceso

laboral», Relaciones laborales , 20, 1987, pp. 103 y ss.; del mismo autor, «Práctica de la
prueba documental en el proceso laboral», Relaciones laborales , 13, 1988, pp. 89 y ss.; J.
M. ÁLVAREZ-CIENFUEGOS SUÁREZ, «El procedimiento abreviado en el proyecto de LJCA», AJA ,
347, 1998; J. CABRERA BAZÁN, «La prueba en el proceso de trabajo», Revista de Política
social , 82, 1969, pp. 43 y ss.; S. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, La jurisdicción contencioso-
administrativa en Alemania , Ed. Civitas, Madrid, 1992; C. LESMES SERRANO, en la obra VV
AA, Jurisdicción contencioso-administrativa. Comentarios de la Ley 29/1998, de 13 de julio,
reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , Publicaciones Abella, Madrid,
1998; M. LÓPEZ-MUÑIZ GOÑI, El nuevo procedimiento contencioso-administrativo , Madrid,
1998; F. LUCES GIL, «Los juicios verbales en la Ley de Anteproyecto de enjuiciamiento
civil», La Ley , 4664, 1998; L. MARTÍN REBOLLO, Código de la jurisdicción contencioso-
administrativa , Pamplona, 1998, nota preliminar al capítulo II del Título IV de la
LJCA; J. MONTERO AROCA/M. IGLESIAS CABERO/J. M. MARÍN CORREA/M. SAMPEDRO CORRAL,
Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral , Madrid, 1993; B. PENDAS DÍAZ,
«Configuración legal, doctrina y jurisprudencial del período de prueba», Documentación
laboral , 1991-III, 35, pp. 31 y ss.; F. PERA VERDAGUER, Comentarios a la Ley de lo
Contencioso-administrativo , 6.ª Ed., Madrid, 1998; B. RODRÍGUEZ SANTOS/F. J. CEBRIÁN
BADÍA/M. ÁVILA ROMERO, Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral , Tomos II y III,
Valladolid, 1991; F. SANZ TOMÉ, «La prueba de testigos en el proceso laboral», Revista de
Política social , 114, 1977, pp. 67 y ss.; del mismo autor, Revista de Política social , 123,
1979, pp. 63 y ss., del mismo autor, La prueba en el proceso laboral. Comentarios y
sentencias , Tomos I y II, Valladolid, 1990.

FOOTNOTES
1

M. P. BENSUSAN MARTÍN, El procedimiento abreviado de la LJCA, Granada 1999; J. M. CHAMORRO

GONZÁLEZ/S. MENÉNDEZ PÉREZ/J. C. ZAPATA HÍJAR, El procedimiento abreviado en la jurisdicción
contencioso-administrativa , Madrid, 2011; S. M. MARTÍN VALDIVIA, Los juzgados de lo contencioso-
administrativo y el procedimiento abreviado , Valladolid, 2001; F. SAINZ MORENO, en LEGUINA
 VILLA/SÁNCHEZ MORÓN, Comentarios a la LJCA, Valladolid, 1999 .

En efecto, algunos tribunales (así SSTSJ del País Vasco de 7 de octubre de 2010, recurso
apelación 441/08, o de 30 de octubre de 2009) afirman que si el juzgado no resuelve en la vista
oral sobre las causas de inadmisión han de reponerse las actuaciones a tal momento para que
resuelva sobre las causas de inadmisibilidad y sobre el fondo del asunto. En cambio, la STSJ de
Castilla y León (Valladolid) de 21 de diciembre de 2010 rec.480/2010 se manifiesta en contra de
reponer las actuaciones a tal momento para decidir sobre la inadmisibilidad y a favor de la
reposición para resolver sobre el fondo, en caso de que el juzgado no resuelva en el juicio las
causas de inadmisibilidad (J.Q. MARAÑA SÁNCHEZ, en El Consultor de los Ayuntamientos, 16 de
mayo de 2012)...

También críticamente M. LÓPEZ-MUÑIZ GOÑI, p. 430; F. PERA VERDAGUER, p. 587, etc.; C. LESMES SERRANO,
p. 860; véase también L. MARTÍN REBOLLO, Código , nota preliminar al capítulo II del Título IV de
la LJCA.

En este contexto J. CABRERA BAZÁN, «La prueba en el proceso de trabajo», Revista de Política social ,
82, 1969, p. 66; B. RODRÍGUEZ SANTOS/F. J. CEBRIÁN BADÍA/M. ÁVILA ROMERO, Comentarios a la Ley de
Procedimiento Laboral, Valladolid, 1991, p. 395.

Sobre esta regulación se ha propuesto que la prueba pericial se practique en un momento

posterior al de la vista; ha podido igualmente afirmarse que es desconocido, y por eso criticable,
el sistema de designación de los peritos, por limitarse a negar la LJCA uno de los posibles sin
afirmar cuál tiene que aplicarse. Pero en el contexto de la doctrina laboral se afirma que «al
desaparecer la insaculación desaparece todo el sistema contradictorio de admisión del medio de
prueba y del nombramiento del o de los peritos»: J. MONTERO AROCA/M. IGLESIAS CABERO/J. M. MARÍN
CORREA/M. SAMPEDRO CORRAL, Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral , Madrid, 1993;
igualmente, J. CABRERA BAZÁN, «La prueba...» cit .

I. ÁLVAREZ SACRISTÁN, «Aspectos prácticos de la prueba de confesión judicial en el proceso laboral»,

Relaciones laborales , 20, 1987, pp. 103 y ss.
 7

F. SANZ TOMÉ, La prueba en el proceso laboral. Comentarios y sentencias , Valladolid, 1990, Tomo
II, p. 463; del mismo autor, su trabajo en la Revista de Política Social , 114, 1977, pp. 67 y ss.

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(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Cuarta Parte. Procedimiento contencioso-administrativo en primera o única
instancia
Capítulo XXXII. Recursos contra providencias y autos. Recurso de reposición (artículo 79
LJCA)

Capítulo XXXII

Recursos contra providencias y autos. Recurso

de reposición (artículo 79 LJCA)

Sumario:

1. Regulaciones
2. Recursos de reposición contra providencias y autos (artículo 79 de la LJCA)

1. REGULACIONES

La LJCA de 13 de julio de 1998 en general profundiza en la Ley 10/1992, de 30 de abril

, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal que, como es bien sabido, reformó
decisivamente la LJCA de 1956 en la presente materia (L. MARTÍN REBOLLO, REDA , 76,
1992, pp. 533 y ss.; sobre los antecedentes M. PULIDO QUECEDO, REDA , 66, 1990, p. 313).

Haciendo historia, podría decirse que los cambios estuvieron motivados por la creación
de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo y de los Juzgados Centrales y los
consiguientes recursos de apelación, así como por la necesidad de descargar de trabajo
al Tribunal Supremo. Por su parte, la Ley 13/2009, de 3 de noviembre , de reforma
de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial vino a
unificar la terminología procesal en los distintos órdenes y adaptarla a las nuevas
competencias del letrado de la administración de justicia. Así, utilizó la expresión
«resoluciones procesales» para englobar tanto las resoluciones judiciales (providencias,
autos y sentencias) como las del letrado de la administración de justicia que con la
nueva redacción pasaron a ser: diligencias de ordenación (cuando la resolución tenga
por objeto dar a los autos el curso que la Ley establezca), decretos (cuando con la
resolución se admita la demanda o se ponga término al procedimiento del que el letrado
de la administración de justicia letrados de la administración de justicia tuviera
 atribuida competencia exclusiva, o cuando fuera preciso o conveniente razonar lo
resuelto), y diligencias de constancia, comunicación o ejecución (a los efectos de reflejar
en autos hechos o actos con trascendencia procesal). Y, siguiendo esta misma idea de
unicidad terminológica, la Ley 13/2009 unificó la denominación de los recursos
interpuestos contra providencias y autos no definitivos en las jurisdicciones civil, social
y contenciosa, desapareciendo la referencia al recurso de súplica en las dos últimas, a
favor del término recurso de reposición, al tiempo que se unificó la regulación de los
recursos devolutivos, atribuyendo competencias similares al letrado de la
administración de justicia en la preparación e interposición de los mismos. Además, se
incluyó en los emplazamientos ante el órgano ad quem el apercibimiento de que, en caso
de no realizarse en el plazo concedido, se declararán desiertos los recursos, por
entender que se trató de una omisión del legislador anterior. La disp. adic. 8.ª de la
LJCA introducida con la Ley 13/2009 previó que las referencias en el articulado de la Ley
al recurso de súplica se entenderán hechas al recurso de reposición, pues hay algunos
artículos en lo que se mantiene la antigua denominación, como por ejemplo, sin ir más
lejos, el propio artículo 79.1.

2. RECURSOS DE REPOSICIÓN CONTRA PROVIDENCIAS Y AUTOS

(ARTÍCULO 79 DE LA LJCA)

Contra las resoluciones judiciales diferentes de la sentencia, es decir, autos y

providencias, que no son susceptibles de apelación o casación procede tradicionalmente
el recurso de reposición (hasta noviembre de 2009 denominado en este orden
jurisdiccional recurso de súplica), como recurso ordinario ante el mismo órgano judicial
que dictó el auto o la providencia. En puridad procesal el recurso de reposición se
refiere exclusivamente a los casos en los que la resolución ha sido dictada por órgano
colegiado (hablándose en estos supuestos de recurso de reposición en el proceso laboral
y en el proceso civil; y de recurso de reforma en el proceso penal). Sin embargo, en el
Derecho procesal administrativo procede este medio procesal también contra
resoluciones de órganos unipersonales. Antes de la LJCA de 1998 la denominación de
«recurso de súplica» era coherente con la exclusiva presencia de órganos colegiados en
la jurisdicción contencioso-administrativa; tras la LJCA de 1998 quiebra esta coherencia,
por preverse también este recurso de súplica contra órganos unipersonales. Pero, como
decimos, a partir de la Ley 13/2009, con el fin de uniformar la terminología en todos los
órdenes, se cambia la denominación y pasa a denominarse recurso de reposición.

Siendo procedente el recurso de reposición contra autos y providencias, que no son

susceptibles de apelación o casación, es inevitable relacionar aquél con la vigente
regulación del recurso de casación y con el artículo 80 («autos apelables») a efectos de
centrar su ámbito de aplicación.

Por otra parte, este recurso de reposición no procede contra todo tipo de auto o
providencia, ya que el artículo 79 de la LJCA establece algunas excepciones.
Concretamente, no procede contra los autos que resuelven los recursos de reposición y
los de aclaración y contra las resoluciones expresamente exceptuadas del mismo en la
LJCA. Este último inciso se refiere a los casos, tampoco infrecuentes, en los que la LJCA
afirma que no «se dará recurso alguno», como por ejemplo, ocurre con los supuestos
previstos en los artículos 40.4 (auto de fijación de la cuantía), 48.8 (auto de resolución de
audiencia a la autoridad o empleado sancionado por no remitir el expediente), artículo
51.5 (admisión del recurso contencioso-administrativo), 59.3 (auto desestimatorio de las
alegaciones previas) y 135 (auto en materia de medidas cautelarísimas en los términos
allí establecidos). Por lo que respecta a las providencias véanse los artículos 33.2, 65.2,
 85.2 y 90.3.

Sin perjuicio de esto, la LJCA llega a afirmar expresamente el recurso de reposición en

los artículos 39 y 78.17.

En cuanto a su tramitación, el recurso de reposición se interpondrá en el plazo de cinco

días a contar desde el siguiente al de la notificación de la resolución impugnada.
Interpuesto el recurso en tiempo y forma, se dará traslado por el letrado de la
administración de justicia de las copias del escrito a las demás partes, por término
común de cinco días, a fin de que puedan impugnarlo si lo estiman conveniente.
Transcurrido dicho plazo, el órgano jurisdiccional resolverá por auto dentro del tercer
día.

Para recurrir en reposición es preciso constituir el depósito para recurrir por parte de
las personas obligadas a ello (véase el capítulo del recurso de apelación).

Importante es conocer si este recurso produce o no la suspensión de la resolución

recurrida. La LJCA ha optado por proclamar que el recurso de reposición no impide que
se lleve a efecto la resolución impugnada, salvo que el órgano jurisdiccional, de oficio o
a instancia de parte, acuerde lo contrario (artículo 79.1).

Tema interesante es el alcance u opciones del recurso de reposición. Se plantea a veces

la situación en que la parte no cumple (a juicio de la Sala o Juzgado) con el trámite
correspondiente, y después la parte procesal intenta aportar en vía de recurso de
reposición aquello que no aportó en dicho trámite correspondiente. Así, en el caso que
resuelve el ATS de 28 de julio de 2015 la parte recurrente recurre la resolución por la
que no se acuerda el recibimiento a prueba, considerando que la demanda no contenía
los puntos sobre los que tenía que versar la prueba. Interpuesto entonces el recurso de
reposición el Tribunal lo desestima. Interesa conocer este criterio:

«En este sentido, hemos declarado, mediante Auto de 6 de mayo de 2015 (recurso
contencioso administrativo nº 590/2014), que la solución contraria que postula la
recurrente coloca a la parte recurrida en una situación de verse obligada a contestar a
la demanda sin dato alguno de los que legalmente es exigible que tuviera conocimiento
al redactar su contestación, en torno a los hechos, los documentos y los medios de
prueba sobre los que la actora pretende justificar el éxito de su pretensión, lo que hace
inviable, por tanto, una subsanación que consolidaría la parcial indefensión que ya ha
sido consumada en contra de la parte demandada».

Ténganse en cuenta también, finalmente, los recursos de reposición contra las

resoluciones del letrado de la administración de justicia ( artículo 102 bis de la LJCA),
cuyo estudio se aborda cuando lleguemos al artículo 102 bis.

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(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Cuarta Parte. Procedimiento contencioso-administrativo en primera o única
instancia
Capítulo XXXIII. Recursos de apelación contra autos (artículo 80 LJCA)

Capítulo XXXIII

Recursos de apelación contra autos (artículo 80

LJCA)

Sumario:

1. Resoluciones recurribles
2. Tramitación

1. RESOLUCIONES RECURRIBLES

Procede el recurso de apelación, en un solo efecto, contra los autos dictados por los
Juzgados de lo contencioso-administrativo y los Juzgados Centrales de lo contencioso-
administrativo, en procesos de los que conozcan en primera instancia, en los siguientes
casos:

Primeramente, cuando los autos pongan término a la pieza separada de medidas

cautelares.

En segundo lugar, cuando los autos hayan recaído en ejecución de sentencia.

En tercer lugar, cuando declaren la inadmisión del recurso contencioso-administrativo o

hagan imposible su continuación (en consonancia con el artículo 51.5 de la LJCA).

Asimismo, cuando hayan recaído sobre las autorizaciones previstas en el artículo 8.6
(autorizaciones de entrada en domicilios) y en los artículos 9.2 y 122 bis .

En último lugar, cuando hayan recaído en aplicación de los artículos 83 y 84, es decir, en
materia de medidas cautelares para asegurar la ejecución de la sentencia y de ejecución
provisional de la sentencia, respectivamente.
La disp. adic. 14.7 de Ley Orgánica 19/2003, de 23 diciembre ha venido a matizar (en
su inciso final) el régimen de apelación de los autos dictados por los Juzgados de lo
Contencioso-Administrativo y los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo
en los supuestos de los artículos 110 y 111, diciendo o añadiendo que «se regirá por el
mismo régimen de admisión de la apelación que corresponda a la sentencia cuya
extensión se pretende».

Son apelables en todo caso, en ambos efectos , los autos de los Juzgados de lo
Contencioso-administrativo y los de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-
administrativo, en los supuestos a los que se refieren los artículos 110 y 111
(procedimientos en masa).

Una lectura sensu contrario del artículo 80 lleva a excluir del recurso de apelación
contra determinados autos, los de acumulación, ampliación y tramitación preferente
(conforme al artículo 39), la fijación de la cuantía (artículo 40.4), el auto en materia de
multas contra el funcionario que no remite el expediente (artículo 48.8 in fine ), el auto
desestimatorio de las alegaciones previas ( artículo 59.3 de la LJCA).

Este régimen jurídico puede llevar a la conclusión de que el recurso de apelación contra
autos tiene un carácter general. No obstante, puede discutirse su carácter más o menos
general . Por un lado se ha subrayado que a diferencia de los recursos contra las
sentencias no se establece una limitación por razón de la cuantía a efectos de la
interposición del recurso de apelación contra autos (J. M. ÁLVAREZ-CIENFUEGOS SUÁREZ, AJA ,
333, 1998, pp. 1 y ss.) 1).

Lege lata , si la cuantía del procedimiento es inferior a la cuantía mínima exigida en el

artículo 81.1.a y al conocerse del procedimiento en única instancia, la apelación contra
el auto (así, el que pone término a la pieza separada de medidas cautelares) no es
susceptible de apelación. Puede servir la STSJ de Islas Baleares 685/2013 de 15 de
octubre de 2013 (JUR 2013, 325438):
«Con carácter preliminar debe resolverse lo relativo a la posible inadmisibilidad del presente
recurso de apelación. Dispone el artículo 80.1 a) de la ley 29/1998 que son apelables en un
solo efecto los autos que pongan término a la pieza separada de medidas cautelares dictados
por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo y los Juzgados Centrales de lo Contencioso-
Administrativo, en procesos de los que conozcan en primera instancia. Nótese que el
precepto indica “en procesos de los que conozcan en primera instancia”, por lo que cuando lo
conozcan en única instancia hay que estar al principio general de no susceptibilidad de
recurso de apelación.

Ello es así porque sería incongruente que la sentencia que pusiera fin al pleito principal no
fuera susceptible de apelación por no ser la cuantía superior a 30.000 euros conforme ahora
exige el artículo 81-1 a) de la misma ley, y en cambio sí lo fuera el auto dictado en la pieza
separada de medidas cautelares.

Además hay que tener en cuenta que el propio artículo 80.3 de la ley Jurisdiccional nos
remite para la tramitación de los recursos de apelación de los autos, a la Sección 2.ª de ese
Capítulo, esto es, a los artículos 81 y siguientes, en donde específicamente se indica que la
cuantía para la apelación ha de ser superior a 30.000 euros. Al tratarse la cuantía del
procedimiento de una suma de 6.335'76 euros es claro que no supera la cuantía mínima
exigible para poder interponerse recurso de apelación y por ende el procedimiento instado es
de única instancia ante el Juzgado de lo Contencioso motivo por el cual la apelación contra el
auto que puso fin a la pieza separada de medidas cautelares no es tampoco susceptible de
apelación».

Asimismo, puede citarse la STSJ de Murcia 419/2013 de 24 de mayo de 2013 (JUR 2013,
214439): «Procede resolver en primer término si el auto apelado es susceptible de
 recurso de apelación. Según establece el artículo 80.1 de la Ley Jurisdiccional son
apelables en un solo efecto los autos dictados por los Juzgados de lo Contencioso
Administrativo en procesos de los que conozcan en primera instancia, cuando pongan
término a la pieza separada de medidas cautelares (apartado a). Y de conformidad con
el artículo 81.1 a) de la Ley Jurisdiccional las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso
Administrativo serán susceptibles de recurso de apelación salvo que se hubieran dictado
en asuntos cuya cuantía no exceda de 30.000 euros. En el presente caso la sanción
impuesta no excede de la señalada cuantía. Por tanto, se trata de un proceso del que
conoce el Juzgado en única instancia, por lo que el auto apelado no es susceptible de tal
recurso, lo que da lugar a la inadmisión de la presente apelación que en este trámite
procesal se convierte en desestimación ».

2. TRAMITACIÓN

La tramitación de los recursos de apelación interpuestos contra los autos de los Juzgados
de lo Contencioso-administrativo y los Juzgados Centrales de lo Contencioso-
administrativo se ajustará a lo establecido para los recursos ordinarios de apelación.
Como tendremos ocasión de comprobar, dicha tramitación consiste, básicamente, en
una primera fase ante el Juzgado (formalización de los escritos de interposición y
oposición) y una segunda fase ante las Salas.

FOOTNOTES
1

Por otro lado se ha mantenido, sin embargo, que «la Ley ha limitado la apelación de los autos a
los expresamente enumerados en el artículo 80 siempre que, además, recaigan en litigios cuya
sentencia sea, asimismo, apelable según el artículo 81 . Con ello se evita la situación paradójica a
que se llegaría si la decisión más importante del proceso (la sentencia) no fuera susceptible de
apelación, mientras que resoluciones de carácter instrumental o interlocutorio, en todo caso de
menor importancia que aquélla, sí tuvieran acceso a la segunda instancia».

Sin faltar un ápice de razón a esta última postura lo cierto es que, haciéndose posible (por no
ser interpretación contra legem ) la primera de las posiciones apuntadas, lege ferenda cabría
interpretar las normas en el sentido más favorable a la posibilidad de recurso (principio pro
actione) permitiendo éste aun cuando no proceda plantear recurso de apelación contra la
sentencia, haciendo posible dicho recurso sobre materias que pueden llegar a determinar la
resolución final del pleito de instancia, como los autos que declaren la inadmisión del recurso
contencioso-administrativo o hagan imposible su continuación o los que pongan término a la
pieza separada de medidas cautelares.

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la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Cuarta Parte. Procedimiento contencioso-administrativo en primera o única
instancia
Capítulo XXXIV. El recurso ordinario de apelación contra sentencias (artículos 81 a 85
LJCA)

Capítulo XXXIV

El recurso ordinario de apelación contra

sentencias (artículos 81 a 85 LJCA)

Sumario:

1. Características y objeto del recurso (artículo 81 de la LJCA)

2. Recurso en ambos efectos (artículo 83 de la LJCA)
3. La ejecución provisional (artículo 84 LJCA)
1. La LEC como punto de referencia, además de la LJCA
2. ¿Derecho a la ejecución provisional?
3. Elementos que la parte considera en el momento de plantearse si solicitar la
ejecución provisional
4. La valoración, por el ejecutante, de la situación resultante si en apelación o
casación se revoca la sentencia de instancia
5. Las costas
6. La opción del fraccionamiento del pago
7. Cosa juzgada y ejecución provisional
4. Tramitación del recurso de apelación (artículos 82 y 85 de la LJCA)
5. Adhesión a la apelación
6. Depósito para recurrir
7. Sujetos no obligados al pago de depósitos y cauciones
8. Modelo autodeclaración 696
9. El otrosí solicitando cautelar en el recurso de apelación
10. Posibilidad de aclaración, subsanación o complemento previo a la apelación
Nota bibliográfica
1. CARACTERÍSTICAS Y OBJETO DEL RECURSO (ARTÍCULO 81 DE LA
LJCA)

En cuanto al recurso de apelación se recupera, aunque no se reproduce, el recurso de

apelación previsto en la versión original de la LJCA de 1956 , concretamente el recurso
de apelación ordinario, no el extraordinario. Se mantiene pues la segunda instancia.

La Sala está vinculada por las pretensiones que concretamente presente el escrito
de apelación , ya que «no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia
apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su
pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que
puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta
venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la
primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de
manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se
produjo» ( STSJ de Madrid de 13 de octubre de 2005, [JUR 2005, 203873], con citas de
sentencias del TS).

En esta línea, se argumenta que el recurrente, si quiere que se revoque una sentencia,
tiene que recurrir los distintos puntos que sirven a la sentencia para fundamentar el
fallo. De no hacerlo así, dejando extremos sin contradecir o impugnar, el «fallo de la
resolución recurrida permanecerá incólume», al «no haber motivo alguno que venga a
oponerse a la estimación apreciada por la Sala de instancia (STS de 16 de enero de 2015,
rec. 711/2013, si bien referida a un recurso de casación).

Es preciso realizar una crítica de la sentencia apelada . Igualmente, sentencia del

TSJ de Murcia de 26 de abril de 2012 (RJCA 2012, 346): en el recurso de apelación no es
admisible plantear sin más un debate sobre los mismos términos en que lo fue en
primera instancia como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se
desnaturaliza la función del recurso (pueden verse otras citas en el capítulo supra
dedicado a la justicia constitucional).

En virtud de la SAN de 2 de julio de 2014 rec. 44/2014: «Como es sabido, y basta a tales
efectos citar la STS de 17 de marzo de 1999 EDJ 1999/1587, los recursos de apelación
deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en
los que se basa la sentencia de instancia».

En ese mismo sentido profundiza la STS de 14 de junio de 1991 EDJ 1991/6340, al afirmar
que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación
jurídica del acto administrativo, sino revisar la sentencia que se pronunció sobre ello, es
decir, «la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el
escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la sentencia
impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso
de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del
necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión
judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la
obligada confirmación de la sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta
no puede hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso
(Sentencia de 19 de abril de 1991)».

Por tanto, no es procedente o suficiente en fase de apelación, copiar –en el escrito de

apelación– los escritos de contestación a la demanda y de conclusiones, con tal de hacer
referencias a la sentencia recurrida, para probar nueva suerte procesal, pretendiendo
sustituir –un criterio objetivo en Derecho del Juzgado– por otro criterio de la Sala, sin
mediar justificación al no advertirse errores en la interpretación del Derecho de la
sentencia recurrida sino pretendiendo, todo lo más, el cambio de una subjetividad
judicial por otra. Ni menos aún debemos estar a la interpretación subjetiva de la parte
contraria, en sustitución de la que impone tal sentencia 1).

Se trata de lo que podría llamarse técnica general de recurso. También la justicia

europea comparte este criterio, ya que el recurso de casación se admite solo (tal como
afirma la STJUE de 4 de septiembre de 2014, asunto C-192/13 P) cuando «lejos de
limitarse a repetir las alegaciones ya formuladas ante el Tribunal General y a solicitar
un nuevo examen sobre el fondo de su demanda inicial, el Reino de España pone en
entredicho la respuesta que ese Tribunal ha dado de manera explícita a una cuestión de
Derecho en la sentencia recurrida, que puede ser objeto de control por parte del
Tribunal de Justicia en el marco de un recurso de casación. 49 En efecto, un recurrente
puede legítimamente interponer un recurso de casación en el que invoque, ante el
Tribunal de Justicia, motivos basados en la propia sentencia recurrida y destinados a
criticar la conformidad a Derecho de la misma» (sentencia Stadtwerke Schwäbisch Hall
y otros/Comisión, C-176/06 P, EU:C:2007:730, apartado 17).

El recurso de apelación procede tanto contra autos como contra sentencias. En esta
última modalidad, el recurso ordinario de apelación se prevé contra sentencias de los
Juzgados de lo Contencioso-administrativo y de los Juzgados Centrales de lo
Contencioso-administrativo (artículo 81 de la LJCA).

Es un recurso ordinario ya que su interposición no se condiciona a la preexistencia de

ciertos motivos taxativamente determinados por ley (como es propio de los recursos
extraordinarios) y dado que los Tribunales pueden conocer de las distintas incidencias
que plantee el litigio (véanse SSTS de 15 de noviembre de 1996; de 14 de noviembre de
1994; de 13 de septiembre de 1993; STC 149/1987).

Y es un recurso que no tiene carácter universal (véase, por todas, la STSJ de Andalucía,
Granada, de 21 de abril de 2008), afirmación ésta que no puede obviar la problemática y
discusión que afectan a este recurso; por una parte, puede argumentarse que el carácter
unipersonal de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo lleva consigo la necesidad
de revisar sus pronunciamientos, aunque es claro que la doble instancia no es una
exigencia constitucional. Pero por otra parte no puede olvidarse el argumento de la
sobrecarga de trabajo de los Tribunales Superiores de Justicia y la correlativa necesidad
de recortar de algún modo el acceso a estos Tribunales (es decir, dejando fuera de la
segunda instancia los asuntos de menor entidad), considerando la idea que acabamos de
señalar de que, como el Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente, el derecho
a los recursos es un derecho susceptible de ser configurado por el Legislador.

No tiene «carácter universal» pese a que la LJCA de 1998 configura el recurso ordinario
de apelación con un carácter general . El artículo 81.1 de la LJCA parte de la posibilidad
de recurrir, con carácter general, las sentencias de los Juzgados, estableciendo
concretamente dos excepciones: las que se hubieran dictado en asuntos cuya cuantía no
exceda de la establecida legalmente (desde octubre de 2011 dicha cuantía son 30.000
euros) 2) y los relativos a materia electoral comprendidos en el artículo 8.4 de la LJCA
(debe decir 8.5: «impugnaciones contra actos de las Juntas Electorales de Zona y de las
formuladas en materia de proclamación de candidaturas y candidatos efectuada por
cualquiera de las Juntas Electorales»; pueden verse también los artículos 21.1 y 49.3 de
la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General). En los casos de
acumulación de pretensiones con distinta cuantía no se comunica la posibilidad de
recurrir en casación y apelación de unas a otras: así, es posible que la Sala conozca de la
apelación de una de las pretensiones pero no de la otra cuando una de ellas tiene, por
ejemplo, cuantía indeterminada y la otra cuantía determinada pero inferior a la cifra de
30.000 euros: STSJ de Castilla y León (Valladolid) de 19 de marzo de 2015 (recurso
489/2014) y STSJ de Madrid de 11 de junio de 2014 (recurso 552/2014).

Pero la apelación procede siempre, en primer lugar, cuando la sentencia declare la

inadmisibilidad del recurso aunque la cuantía no supere la cifra legal establecida, ya
que la apelación procede siempre que el asunto no haya sido resuelto en cuanto al
fondo, en garantía del contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva (STSJ
Castilla y León, Valladolid, de 4 de mayo de 2001; STSJ de Andalucía, Granada, de 21 de
abril de 2008).

En segundo lugar, procede siempre este recurso de apelación contra las sentencias
dictadas en el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales
(asimismo, procede en estos casos el recurso de casación, artículo 86.2.d de la LJCA;
véase la STC 125/1997).

En tercer lugar, contra las sentencias que resuelvan litigios entre Administraciones
(puede verse el artículo 19.1 letras c, d y e de la LJCA donde se reconoce legitimación a la
Administración en estos casos).

Igualmente, contra las sentencias que resuelvan recursos de impugnación indirecta de

disposiciones generales. Esta excepción viene justificándose tradicionalmente por
poderosas razones de legalidad y de seguridad jurídica que aconsejan esta solución. En
la actualidad, no obstante, debe atemperarse dicha afirmación al nuevo marco de la
LJCA, relacionando el presente supuesto con la previsión legal de la cuestión de
ilegalidad y demás previsiones del artículo 27 de la LJCA como vías procedimentales
aptas para la declaración de nulidad o conformidad a Derecho de la disposición de
carácter general.

Se pueden asimismo recurrir las sentencias en apelación cuya cuantía se fijó en

instancia en indeterminada, incluso aunque se hayan tramitado por el procedimiento
abreviado, tal como confirma la práctica procesal y, por todas, la SAN de 21 de enero
de 2009 (JUR 2009, 47298), la cual, en un asunto en materia de personal al servicio de las
Administraciones Públicas (que se tramita por el procedimiento abreviado conforme al
artículo 78 LJCA), frente a la alegación de inadmisibilidad del recurso de apelación
realizada por el Abogado del Estado al entender este que la sanción impuesta
(suspensión de funciones de cuatro días de duración) representa una cuantía y que
dicha cuantía –aunque sea indeterminada– no supera la cantidad de 18.031 euros (cifra
mínima aplicable por entonces), afirma lo siguiente:

«Comencemos, por razones de orden lógico procesal, por rechazar la alegada por el Abogado
del Estado indebida admisión de la presente apelación, ya que, amén de haber existido
conformidad entre las partes en considerar el recurso como de cuantía indeterminada y
habiendo quedado de ese modo fijada la cuantía por el Juzgador de instancia y, por
tanto, no operaría la exclusión del recurso de apelación previsto en el artículo 81.1 a),
ha de tenerse en cuenta que el proceso se siguió en relación con una sanción de
suspensión de funciones que, al margen de perjuicios económicos derivados de la
privación de los haberes correspondientes, no cabe duda que conlleva otros perjuicios
profesionales y morales, tal y como se alega por la parte apelante, no susceptibles de
valoración económica. De ahí que, con arreglo al artículo 42.2 de la LJCA (“Se reputarán de
cuantía indeterminada los recursos dirigidos a impugnar directamente las disposiciones
generales..., los que se refieran a los funcionarios públicos cuando no versen sobre derechos
o sanciones susceptibles de valoración económica, así como aquellos en los que junto a
pretensiones evaluables económicamente se acumulen otras no susceptibles de tal
 valoración”), por lo que, en definitiva, ha de entenderse procedente la admisión de la
apelación».

Se ha generalizado durante los últimos años la presentación en instancia, y fijación en

demanda y contestación, de cuantías indeterminadas, fruto en parte de esta falta de
atención generalizada que sufre este tema de la cuantía. Hasta el punto de que viene
siendo una de las claves del contencioso-administrativo, ya que de esta forma los
procesos contencioso-administrativos otorgan relativa seguridad para las partes, en el
sentido de que éstas no van a tener que asumir graves consecuencias económicas en la
hipótesis de que no se produzca la estimación del recurso de apelación. Esta «posible»
generalización de la cuantía indeterminada es favorable al justiciable (de esta forma se
distancian los procesos administrativos de los civiles, en los que dichos justiciables
generalmente asumen mayores riesgos, por tener los pleitos civiles y mercantiles en
mayor número de supuestos cuantía determinada). Pero es injusto que unos justiciables
puedan apelar y que otros puedan llegar a no poder apelar, además por puro azar, en
atención a las posibles elevadas costas resultantes si se desestima la apelación: es decir,
los justiciables por ejemplo en materia de sanciones o en responsabilidad patrimonial
podrán tener la desdicha de tener que pensarse mucho si apelar ante la posibilidad de
unas costas que pueden suponer un serio problema.

Además, podría aducirse la sobrecarga de trabajo para los tribunales como problema
resultante de la generalización de la cuantía indeterminada por culpa de las elevadas
costas.

Todo esto, tan sumamente absurdo, y que denunciamos desde hace años, se resolvería
bien limitando las costas el órgano jurisdiccional (como hace el TS) o bien buscando
soluciones distintas a un protagonismo más que discutible de los colegios profesionales,
o sustituyendo la pasividad de los letrados de la administración de justicia en esta
materia. La «penalización» ha de ser «razonable» si se pierde un recurso de apelación,
pero no impedir el acceso a la apelación. Ya tiene bastante el damnificado por la
Administración, para que, por ejemplo, por culpa de que falle un criterio de imputación
del daño, o haya prescripción..., tenga (además de sufrir el daño) que pagar unas costas
desproporcionadas a la Administración.

2. RECURSO EN AMBOS EFECTOS (ARTÍCULO 83 DE LA LJCA)

El recurso de apelación como medio de impugnación de sentencias se configura

generalmente como un recurso en ambos efectos: devolutivo (que lo tiene siempre, ya
que residencia en el Tribunal superior o ad quem la facultad de revisar la sentencia) y
suspensivo (como regla general, artículo 83 de la LJCA) 3), diferenciándose así del caso
del recurso de apelación contra autos (respecto del que procede la apelación en un solo
efecto con carácter general; artículo 80.1 y 2 de la LJCA). Pero también los recursos de
apelación contra las sentencias de los Juzgados en el procedimiento especial de los
derechos fundamentales tienen un solo efecto (artículo 121.3 de la misma ley).

Por tanto, sobre los efectos de una sentencia apelada J. L. CARRO FERNÁNDEZ-VALMAYOR nos
recuerda que «el efecto suspensivo del recurso de apelación supone que la sentencia del
Juez a quo se ve privada de firmeza, produciéndose, en principio, la suspensión de su
ejecución y evitándose así la producción de cosa juzgada». «Si la sentencia de primera
instancia ha sido estimatoria y se ha producido la anulación del acto recurrido el efecto
suspensivo despliega toda su eficacia» 4).

Las SSTS de 3 de noviembre de 1995 o de 2 de abril de 1968 reconocen «la detención o

 paralización procesal que el efecto suspensivo comporta», de forma que, al carecer de
fuerza ejecutiva la sentencia revocatoria de los actos impugnados, éstos perviven en el
ámbito jurídico con plena eficacia por razón del privilegio de ejecutividad hasta no sean
suspendidos por el Tribunal competente o sean eliminados del mundo jurídico por una
sentencia firme.

La Administración puede incurrir en responsabilidad patrimonial si, por su cuenta,

toma medidas (por ejemplo, una paralización de obras) contra el particular, ignorando
que el recurso de apelación conlleva la suspensión de los efectos de la sentencia
apelada.

No obstante estos efectos suspensivos, a instancia de la parte interesada, el Juez, en

cualquier momento, puede adoptar las medidas cautelares que sean pertinentes para
asegurar, en su caso, la ejecución de la sentencia atendiendo a los criterios establecidos
para las medidas cautelares (artículo 83 de la LJCA; artículo 96.2 de la LJCA de 1956
antes de la reforma de la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal; STSJ de CV
1182/2000 de 20 de noviembre de 2000). O cabe la ejecución provisional, que se estudia
seguidamente.

3. LA EJECUCIÓN PROVISIONAL (ARTÍCULO 84 LJCA)

1. LA LEC COMO PUNTO DE REFERENCIA, ADEMÁS DE LA LJCA

Estudiar con cierta profundidad la ejecución provisional de las sentencias en el proceso

contencioso-administrativo lleva a preguntarse primeramente por ciertas cuestiones
que no están resueltas en la LJCA, sino en el marco de la LEC y de las resoluciones de la
jurisdicción civil, pese a que se trata de incidencias que se plantean en la práctica
procesal contencioso-administrativa.

Por otra parte, surge la reflexión de hasta qué punto, cuando existen –por
contrapartida– las debidas referencias legales en la LJCA distintas de la LEC, es
pertinente procurar una aplicación final lo más acorde posible a dicha ley de ritos.
Habrá, por tanto, que distinguir entre posibles enseñanzas, del marco general civil, o
formas de integrar lagunas, o posibles debates lege ferenda que se suscitan, o bien
particularidades del proceso administrativo.

Antes de avanzar en estos planteamientos, conviene empezar haciendo alguna

referencia a la ratio de la ejecución provisional en el marco de la ejecución de las
sentencias.

En este sentido, la ejecución provisional tiene un carácter condicionado , dada la falta

de firmeza de la resolución judicial que le sirve de título y la posibilidad de que ésta sea
revocada, con las consecuencias restitutorias e indemnizatorias que ello implica, pero
esto no le priva de su naturaleza ejecutiva , de manera que la ejecución provisional es
un verdadero proceso de ejecución forzosa, y al que se le otorga un tratamiento legal
semejante al de la ejecución ordinaria derivada de un título judicial firme 5).

Se entiende igualmente que la ejecución provisional no procede si, por el tiempo

trascurrido, en el momento de juzgarse, el asunto se refiere ya a la ejecución definitiva,
habiendo aquella, por tanto, perdido objeto (STS de 23 de octubre de 2015 recurso
932/2014; STS de 14 de marzo de 2014, rec. 6461/2011).

Distinto es que la ejecución provisional no sea procedente porque aquello que pretende
 el interesado es impropio de dicha ejecución provisional, por ser un caso de simple
ejecución que se intenta anticipar interesadamente 6).

Por otro lado, la ejecución provisional pertenece al ámbito del juez de ejecución y no al
de la Administración, y desplaza en su caso la medida cautelar adoptada en el proceso
originario (sentencia del TSJ de Andalucía 2754/2003, Málaga, de 25 septiembre de
2003) 7).

Por tanto, debe tenerse en cuenta la posibilidad de instar la ejecución provisional de la

sentencia recurrida, por la parte favorecida, ya que dicha ejecución provisional no
queda impedida por la interposición de un recurso de apelación (STS de 16 de mayo de
2001; STC 312/2006). Es más, es el hecho de que la apelación tenga dos efectos lo que
explica el hecho mismo de la ejecución provisional. Téngase en cuenta que el artículo
80.1.e de la LJCA reconoce el recurso de apelación, en un solo efecto, contra los autos
recaídos en aplicación de este artículo 84.

Procesalmente, el escrito se presenta en el mismo órgano jurisdiccional que dictó la

sentencia favorable (artículos 462 y 524.2 de la LEC), siempre que la sentencia sea
ejecutable provisionalmente conforme al artículo 525 LEC y que la parte esté
legitimada (artículo 526 de la LEC) 8).

Si, como es común, la ejecución provisional se refiere a la reclamación de una cantidad

de dinero, la propia sentencia hace de título ejecutivo sin necesidad de requerir el
pago al ejecutado (artículo 580 de la LEC). En estos casos es preciso tener en cuenta el
artículo 542.e de la LEC (ejecución frente al deudor solidario) permitiendo la ejecución
contra un deudor, todos, o alguno de ellos.

También es importante, en lo procesal, el artículo 527 de la LEC (y 463.2) al permitir que,

si la ejecución provisional se solicita en el momento de la oposición a la apelación, basta
con que el letrado de la administración de justicia expida directamente los testimonios
que precise evitando el ejecutante tener que encargarse de ello. Esta regulación facilita
la tramitación de la ejecución provisional al bastar con invocar tal precepto, cuando la
ejecución provisional no se solicita con posterioridad a la oposición la apelación. Puede
asimismo recordarse que en el proceso contencioso-administrativo, al igual que en el
proceso civil, es posible aprovechar la apelación formulada de contrario para adherirse
a la apelación, es decir, impugnar la sentencia pese a no haberse recurrido en tiempo y
forma (15 días en vía contencioso-administrativa y 10 en la vía civil).

El régimen de ejecución provisional de la sentencia en este contexto no difiere

esencialmente hablando del previsto para el recurso de casación 9).

«El derecho a la ejecución provisional de las sentencias no es un derecho fundamental

comprendido en el artículo 24.1 CE» (STC 73/2000). Ahora bien, ¿en qué medida es un
derecho? Seguidamente se profundiza en esta cuestión.

2. ¿DERECHO A LA EJECUCIÓN PROVISIONAL?

En el proceso administrativo, aun cuando exista un punto de partida favorable al

acogimiento de la pretensión de ejecución provisional (en casos de ejecuciones
provisionales de sentencias condenatorias al pago de una cantidad), parece primar,
pensando en la Administración, la idea del enjuiciamiento discrecional judicial sobre los
posibles perjuicios que pueda causar la ejecución provisional, negándose ésta en caso de
que se corroboren tales perjuicios.
En cambio, en la vía civil, como vamos a poder comprobar igualmente, se ha optado más
decididamente por un derecho a la ejecución provisional.

Por ello, en el proceso administrativo surge la posibilidad de profundizar en los modos

de ejecución provisional del proceso civil. Y por esta dirección parecen caminar
resoluciones recientes de la jurisdicción contencioso-administrativa. Sin descartar el
debate de los posibles perjuicios, la actitud cada vez es más abierta a la posible
consideración de un derecho a la ejecución provisional. Se trataría de una evolución en
este sentido, después de que la propia LJCA supuso en su día una mayor apuesta por este
mecanismo ejecutorio 10). En virtud de este modelo, basado en la acción de ejecución
provisional, el contrapeso estará, más bien, en la reflexión que se impone al propio
ejecutante o accionante , en el sentido de si merece la pena asumir el riesgo de que, una
vez se revoque en su caso la sentencia recurrida, tenga que ser devuelta la cantidad más
los intereses y posibles perjuicios .

Pero es interesante desplazar el quid de la ejecución provisional desde el factor del libre
enjuiciamiento judicial sobre las circunstancias existentes (y si la ejecución provisional
causa o no perjuicios irreparables) a ese otro elemento de la pura acción de la parte
procesal, quien pasa a tener mayor dominio decisorio en la materia; sin obviar,
entonces, las consecuencias que para él mismo puede tener la revocación de la
sentencia recurrida, hecho este que alcanza incluso mayor significación en la vía
contencioso-administrativa, considerando que las apelaciones duran mucho más que en
la jurisdicción civil.

Lo característico, en la jurisdicción contencioso-administrativa, parece ser partir de una

posición favorable a la ejecución provisional, pero centrándose después en la
consideración de los posibles perjuicios que aquella pueda causar 11), en cuyo caso se
denegaría.

Lo suyo es, en sede contencioso-administrativa, que, pese a reconocer las distancias

conceptuales entre las medidas cautelares y la ejecución provisional (afirmando, de
hecho, que no rige el criterio de aquéllas del periculum in mora), finalmente el
enjuiciamiento se basa en si se causa a la Administración un perjuicio irreparable. Por
eso, por no concurrir tal perjuicio irreparable, concede la ejecución provisional la STSJ
de Andalucía, Granada, 1932/2016, de 4 de julio de 2016.

Determinados fallos no obvian el examen de la reparabilidad o irreparabilidad del

perjuicio (siempre pensando en la Administración) pero enfatizan esa perspectiva de lo
que vengo caracterizando como derecho a la ejecución provisional, o al menos poniendo
el énfasis en la procedencia de tal ejecución, sobre la base de resoluciones del TC o de la
LEC. Puede citarse la STSJ del País Vasco 732/2013, de 18 de diciembre de 2013, recurso
621/2013, cuando primero se fija en si la ejecución provisional se refiere o no a derechos
patrimoniales, ya que en estos casos (citando el ATC de 28 de febrero del 2005) no se
«causan perjuicios irreparables por más que puedan producir efectos desfavorables a
quien demanda el amparo, puesto que su reparación posterior, en caso de estimarse
éste, es meramente económica y por ello no dificultosa, por lo que, en general, no
procede su suspensión (AATC 573/1985, 574/1985 o 275/1990)». No obstante, se alude al
juicio necesario del posible perjuicio irreparable 12).

Interesante es que esta resolución termina citando la LEC en el punto a que antes
aludíamos: «en la actualidad, una manifestación de esta restricción a la oposición
respecto a la ejecución provisional en caso de condenas dinerarias se encuentra
plasmada en la disposición del art. 528.2.3.º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil (“Si la sentencia fuese de condena dineraria, el ejecutado no podrá
oponerse a la ejecución provisional, sino únicamente a actuaciones ejecutivas concretas
del procedimiento de apremio, cuando entienda que dichas actuaciones causarán una
situación absolutamente imposible de restaurar o de compensar económicamente
mediante el resarcimiento de daños y perjuicios”»).

Y concluye esta sentencia, entonces, de esa forma tan característica, de la jurisdicción

contencioso-administrativa, razonando que no se produce un perjuicio irreparable en el
marco del derecho a la ejecución; que es como se razona cuando el ponente va a otorgar
la ejecución provisional 13).

Otra característica del mundo contencioso-administrativo es la posible exigencia de

caución , prevista expresamente y con especial énfasis en la propia LJCA. Lo ejemplifica
perfectamente esta misma STSJ del País Vasco 732/2013, de 18 de diciembre de 2013,
imponiendo tal garantía por el principal y por un 10% de intereses 14).

Todo esto contrasta con el ámbito civil, más proclive a la simple ejecución provisional,
pese a que la LJCA ha avanzado en la ejecución provisional de las sentencias. Y sin que
se prevean, en aquel, tales cauciones.

En el contexto jurídico-administrativo, pese a los testimonios expuestos, llega a

debatirse si la ejecución provisional tiene más naturaleza ejecutiva que cautelar. El
caso es que constan también ejemplos en la praxis de que, para dilucidar la procedencia
o no de la ejecución provisional, se realiza el típico razonamiento de prevalencia de
interés público o particular como si se tratara de un juicio cautelar (STS de 8 de
octubre de 2001, recurso de Casación 6238/1999; igualmente, Auto 213/16, de 1 de
diciembre de 2016 del Juzgado de lo contencioso-administrativo n.º1 de Valencia, que no
accede a la ejecución provisional por los perjuicios que se causan al ejecutado, entre
otros argumentos).

Es interesante, por eso, el ATSJ de 3 de diciembre de 2008 de Canarias (Las Palmas),

recurso de súplica 132/2007: las propias partes llevaban al debate de si, a la hora de
decidir judicialmente, primaba sin más el derecho a la ejecución provisional debiéndose
decretar ésta, o si tal decisión dependía más bien de la valoración de los posibles
perjuicios que la ejecución provisional pudiera causar; en un asunto de una condena
dineraria de más de 90 millones de euros. La Sala significativamente se decantó por lo
primero hablando de que el TS no solo es proclive a la ejecución provisional sino que la
«impone forzosamente mediando la oportuna garantía» (FJ 2), ya que lo contrario
supondría situarse en una zona de exención del Derecho. Pese a ello, la resolución entra
finalmente, a mayor abundamiento, en el característico debate de los perjuicios
alegados (por el gobierno canario), a efectos de reforzar la Sala su conclusión de la
debida ejecución provisional. Al mismo tiempo, no accede a la pretensión (del gobierno)
de que el aval se extendiera a otros conceptos diferentes de la cantidad objeto de
condena.

En el contexto de la LEC (artículos 524 y ss.) se prevé la innecesariedad de caución ,

lo que puede ser un problema en caso de posible insolvencia ulterior del ejecutante. Sin
embargo, la LJCA insiste en este asunto de la debida caución. Esta, por su parte,
obviamente, en un plano técnico ha de entenderse «un cálculo aproximado de lo que es
necesario para evitar o paliar los perjuicios que de ésta puedan derivarse pero no es,
por ello, un límite que no pueda ser rebasado si se acredita que tales perjuicios superan
aquel importe» (STS de 5 de febrero de 2004 rec.2866/2000).

En todo caso, si el solicitante es una Administración, estará exenta de garantizar la

remoción de la situación transformada por la actividad ejecutiva en caso de revocación
de aquella. Se trata de un privilegio de la Administración previsto en el artículo 84.5
LJCA cuyo fundamento se ha de ver en la teórica solvencia que pueden ofrecer los entes
públicos 15). Esta regla no se extendería a las sociedades públicas, al regir solo para las
Administraciones.

La STSJ 157/2002 de Canarias (Tenerife) de 12 de septiembre de 2002 es un ejemplo de

sencilla procedencia de la ejecución provisional (en un proceso administrativo), en un
caso en que una parte (la Administración ) había sido condenada al pago de una
cantidad sin que sea aceptable, para denegar la ejecución provisional, la afirmación de
que «si la sentencia de instancia fuese revocada podría no recuperarse la indemnización
adelantada si el demandante careciese de recursos, máxime cuando, como la propia
Administración reconoce, el actor sigue trabajando, y, por otro lado, además, se le ha
exigido una caución para proceder a la ejecución provisional de la sentencia».

No obstante, en el proceso administrativo si no procede la caución es porque se

considera que no es necesaria en el caso concreto. En cambio, la LEC propugna más bien
la innecesariedad de las mismas en general.

Más allá de este extremo de las cauciones, lo que interesa destacar (sin perjuicio de que
el dato de su exención en la LEC también lo corrobora) es la mayor configuración como
una «acción de ejecución provisional» en la LEC. Y es que uno de los extremos
destacables de la reforma de la LEC 2000 el de reforzar la ejecución provisional de la
sentencia, que pasa a configurarse como un derecho de la parte que vence en juicio sin
que la parte contraria pueda oponerse (con los matices del artículo 528 de la LEC) o sin
que exista discrecionalidad judicial sobre el sí o el no de la ejecución provisional (y todo
ello en virtud del artículo 528.3 de la LEC) 16).

El AAP de Madrid n.º 254/2010 de 1 de octubre de 2010 informa de que «la idea es que en
la ejecución provisional el deudor debe cumplir necesariamente el deber impuesto,
aunque ello le cause perjuicios, que el legislador reputa necesarios» 17). Por su parte, el
Auto de Juzgado de 1.ª Instancia de Madrid (s/n) de 13 de octubre de 2011 (ejecución
provisional 907/2011) tras incidir en que la LEC establece un derecho a la ejecución
provisional («la prioridad para el legislador es que el ejecutante cobre la cantidad objeto
de condena...») y tras incidir igualmente en que la ejecutada ni siquiera puede oponer
que el abono de la cantidad «provocaría el cierre de su negocio originando su quiebra
económica (...)», sin embargo, accede a que, como la ejecutante presenta grandes riesgos
de insolvencia y de declararse en concurso, pueda prestarse un aval por la ejecutada
suspendiendo por tanto los efectos de la ejecución.

Se trata de un derecho de la parte procesal. «No se trata de asegurar pro futuro la

eficacia de una sentencia, sino de poner en práctica lo exigido por su fallo» 18).

Se ha destacado que «existe una tendencia generalizada en el ordenamiento jurídico-

procesal español, que tiende a favorecer la ejecución provisional de aquellos
contenidos en resoluciones definitivas que se encuentren pendientes de recurso –bien
de apelación, bien de casación–, con lo que se establece una prevalencia del derecho de
ejecución sobre la posibilidad de que la resolución ejecutable sea modificada, siempre
que se produzcan los presupuestos para ello. “Es la llamada ejecución provisional”» 19).
Destacándose que firmeza y ejecutabilidad son conceptos independientes 20).

En un plano doctrinal administrativo, se reconoce que prima el planteamiento del juicio

de previsibilidad por parte del órgano jurisdiccional sobre la reversión de lo ejecutado,
lo que viene a traducirse en un juicio de proporcionalidad, y es que el límite es la
«situación irreversible» o «los perjuicios de imposible o difícil reparación», si bien «es
claro que ni una ni otro se darán en las sentencias condenatorias al pago de una cantidad
líquida ». Recordemos que el artículo 81.1 del proyecto de ley de la jurisdicción
contencioso-administrativa, restrictivo en relación con los supuestos en que cabía la
 ejecución provisional, admitía esta cuando el fallo condenare al pago de cantidad
líquida. Sin perjuicio de la caución que tenga que prestar la parte beneficiaria de la
ejecución (I. MARTÍN DELGADO).

En consecuencia, en cuanto a las ejecuciones provisionales de carácter dinerario, «es

difícil considerar que la ejecución provisional de carácter dinerario –por las propias
peculiaridades y características del objeto sobre el que recae– sea susceptible ni de
generar una situación irreversible ni de que el perjuicio que puede generar sea
irreparable. En este ámbito bastará con que la parte ejecutante asegure la reintegración
de la cantidad ejecutada indebidamente en el caso de que se produzca la hipotética
revocación (total o parcial) de la resolución para evitar las situaciones que se
constituyen en el supuesto de hecho de esa limitación (citando la STS de 19 de junio de
1997)» 21). Acaso en términos teóricos podría debatirse alguna excepción en supuestos
extraordinarios de cantidades muy altas de dinero .

El caso es que no es lo mismo un enjuiciamiento judicial simplemente sobre si versan

los requisitos de la acción de ejecución provisional, que un sistema de libre criterio
judicial en atención a los posibles perjuicios y circunstancias a valorar. A mi juicio, la
ejecución provisional, en el orden contencioso-administrativo puede profundizar (en
estos casos de ejecuciones provisionales de cantidades dinerarias) en el planteamiento
de «la acción» del justiciable, máxime cuando hay una caución como medio de
contrapesar las posibles consecuencias adversas. Es decir, el poder decisorio ha de estar
en el ejecutante, de modo que los propios límites de tal acción vendrán de la posible
consideración de los riesgos, en caso de perder finalmente –el ejecutante– en apelación y
casación, con la consiguiente devolución de la cantidad más los intereses y posibles
daños y perjuicios.

Seguidamente se profundiza en estas cuestiones, nuevamente con un enfoque práctico.

El quid pasa a estar en el accionante, en torno a dos momentos estelares o dos niveles
de razonamiento a la hora de pensar sobre si ejercitar o no la acción de ejecución
provisional; primero, los conceptos que puede solicitar en el marco de tal ejecución y
segundo observar la situación en que quedaría, como ejecutante, una vez se dicta
sentencia si ésta revoca la sentencia de instancia. El enfoque, seguidamente, será
práctico, pero dado a la reflexión teórica.

3. ELEMENTOS QUE LA PARTE CONSIDERA EN EL MOMENTO DE PLANTEARSE SI

SOLICITAR LA EJECUCIÓN PROVISIONAL

En un plano más técnico, cuando se pide la ejecución provisional hay que prestar
especial atención primeramente a los conceptos que pueden incluirse en el escrito de
ejecución provisional.

Cuando se trata del caso de la ejecución de deudas dinerarias reconocidas en sentencia,

lo suyo es reclamar la cantidad reconocida, más los intereses moratorios, más los
intereses procesales, y una cantidad en concepto de costas. La regulación de la LJCA
debe completarse, nuevamente, con posibles referencias del orden jurisdiccional
común.

Los intereses moratorios se refieren al momento desde la interpelación (generalmente,

la demanda, o bien un momento anterior a esta, artículo 1100 del Código Civil) y
procederán siempre y cuando la sentencia los reconozca, pero no solo eso. Si la
sentencia los reconoce, pero la demanda no los solicitó, el derecho decaerá por este
hecho. Es decir, un Auto en fase de ejecución provisional, de otro tenor (reconociendo
tales intereses en tal situación) sería recurrible con posible éxito en apelación. El cálculo
exacto de tales intereses moratorios los hará ejecutante en su escrito de ejecución
provisional. A veces no es fácil la estrategia a seguir, si cabe interpretar que hay (en el
caso concreto) dos posibles momentos en cuanto al dies a quo, bien el de la presentación
del recurso contencioso-administrativo (o la demanda si el proceso fuera civil) o bien
algún momento anterior, de interpelación de la deuda, lo cual complica las posibles
actuaciones, considerando la necesidad de que el suplico del escrito tenga la claridad
necesaria, sin asumir riesgos de inadmisión por falta de precisión del suplico, pese a que
cabe (a mi juicio) una formulación subsidiaria en el sentido de pretender los intereses
moratorios desde dicho recurso (o demanda) y subsidiariamente desde la reclamación
en fase previa a tal demanda, si es el caso.

Los intereses procesales aluden al momento entre la fecha de la sentencia y el pago

efectivo. Ante esta situación, relativa a que la cifra se va agrandando en caso de impago
tras la sentencia de instancia estimatoria, y ante la tendencia legal favorable a la
ejecución provisional de las sentencias, parece fácil entender que se produzcan pagos
por el ejecutado en tales fases procesales de ejecución provisional, para evitar males
mayores y a resultas de la situación que pueda surgir a raíz del fallo de apelación o
casación que, si es contrario a la sentencia de instancia, pondrá al ejecutado en la misma
posición exigente que la ley coloca al ejecutante tras la primera sentencia. Una vez
consignado el pago y pronunciado el órgano jurisdiccional, procede el abono al
ejecutante de la cantidad, de forma provisional, a la espera de lo que resulte en vía de
recurso.

Los intereses procesales o legales no son determinables por el ejecutante, pero el

artículo 575 de la LEC soluciona el problema, junto al otro tema conflictivo (en este
contexto) de la cantidad en concepto de costas que proponer en el escrito de ejecución
provisional 22). En la praxis se fijan en un 30 por ciento, del principal, tales conceptos,
regidos por una idea de provisionalidad a la espera de lo que resulte en apelación (o
casación).

Por tanto, los intereses procesales vienen establecidos ope legis mientras que los
moratorios solo proceden si se reclaman de parte (STS de 18 de marzo de 1993 y 18 de
noviembre de 1996, respectivamente; igualmente TSJ del País Vasco 386/2016 de 19 de
septiembre de 2016). Y si el reclamado paga durante el proceso los intereses moratorios
se producen por la diferencia (STS civil 453/2011 de 28 de junio de 2011).

También, de confirmarse la ejecución provisional en apelación o casación, el ejecutante

tiene derecho a que la Administración le abone los gastos resultantes de tener que haber
constituido el aval (STSJ de Murcia 818/2006, de 29 de septiembre de 2006).

Finalmente, en el escrito de ejecución provisional cabe exponer (si fuera el caso, ya que
en vía contencioso-administrativa no será lo normal) que, desconociendo (en tal caso, o
dicho por cautela) posibles bienes a embargar de titularidad del demandado en cuantía
suficiente para cubrir la cantidad por la que se solicita despacho de ejecución se realice
consulta telemática en las bases de las que dispone el órgano jurisdiccional 23).

En conclusión , nos interesa destacar la oportunidad de profundizar en este sistema de

« acción procesal» del ejecutante accionante, destacando su ratio y sus elementos
positivos (para ambas partes procesales y para el propio juzgado). En cierto modo, este
sistema de ejecución provisional lo que hace es causar un efecto de presión sobre la
parte procesal que ha perdido el juicio, para que aporte la cantidad objeto de litigio,
poniendo fin al problema de la acumulación de intereses. Y, sobre todo, dicha presión es
hasta gráfica cuando se permite la exoneración de las costas de la ejecución provisional
con tal de pagar en los primeros veinte días desde que se notifica al ejecutado la
solicitud de contrario de ejecución provisional. Ahora bien, teniendo la cantidad (objeto
 de litigio) consignada, se consigue dar satisfacción en general a los intereses de ambas
partes facilitando los posibles resarcimientos recíprocos, una vez que la cantidad ya se
ha hecho «visible»; para el ejecutante ello es obvio, pero también para el ejecutado para
el caso en que la apelación o casación siga otro criterio distinto a la sentencia recurrida.
Pero, en el fondo, se facilita la ejecución misma, más allá de la provisional: la
«materialización» de la cantidad de litigio evita el característico tedioso trabajo frente a
las resistencias del cumplimiento final del fallo una vez firme; pese a que es evidente
que la ejecución provisional implica, en cuanto tal, también trabajo y la necesidad en su
caso de tener que hacer ajustes, en el momento de la liquidación final respecto de las
consignadas. Pero siempre es una labor más grata y menos compleja y frustrante a
veces, que esa otra de tener que gestionar cobros y superar las posibles renuencias de
pago.

4. LA VALORACIÓN, POR EL EJECUTANTE, DE LA SITUACIÓN RESULTANTE SI EN

APELACIÓN O CASACIÓN SE REVOCA LA SENTENCIA DE INSTANCIA

Nos ocupa el problema de la situación del ejecutante cuando la sentencia de apelación (o

casación) revoca la sentencia apelada.

Pongamos un ejemplo: un particular obtiene una sentencia estimatoria de su recurso

contencioso-administrativo, en cuya virtud la Administración ha de abonar una
determinada cantidad dineraria, procediendo la parte a solicitar ejecución provisional,
pese a que con posterioridad la sentencia de apelación revoca la sentencia de instancia.

Es obvio que, en estos casos, el ejecutante tendrá que devolver la cantidad en cuestión.
También está claro que el ejecutado podrá invocar posibles daños y perjuicios; pero no
queda del todo claro si la cantidad a devolver ha de ser con intereses , y si computan
desde que se produjo la consignación del abono por parte del ejecutado (o desde el
momento en que el ejecutante en su caso lo recibe), en todo caso hasta el momento en
que devuelve la cantidad el ejecutante; toda vez que la sentencia de apelación revoca el
fallo recurrido y deja sin base la ejecución provisional.

La LJCA nuevamente no prevé una respuesta a las posibles incidencias de este tipo que
se plantean en el proceso contencioso-administrativo, con lo cual es preciso acudir al
artículo 533 de la LEC 24), pese a que tampoco queda del todo claro el asunto a la luz de
este precepto, debiéndose indagar en la praxis existente.

En un contexto de cierta confusión entre las variopintas resoluciones existentes,

destacaría, por ejemplo, por su claridad, la SAP de Bilbao 292/2006, de 27 de abril de
2006 25): en suma, tal pretensión al cobro de intereses encontraría cabida en el concepto
de «daños y perjuicios» a que se refiere el artículo 533 LEC para estos casos en que hay
que restituir las prestaciones.

El espíritu de la norma es reintegrar al ahora acreedor (antes deudor) en la situación

exacta del patrimonio que tenía antes de la primera sentencia. Se ha considerado algo
«excesivo» este régimen, ante el hecho de que la cantidad percibida fue con ocasión de
una sentencia a su favor 26), pese que tiene su fundamento es que no se puede situar en
un plano de igualdad una sentencia no firme y una sentencia que sí lo es (STS de 1 de
diciembre de 2007, civil).

La explicación acaso más convincente estaría en la doctrina de la «culpa o

responsabilidad por riesgo », que se erige en el criterio explicativo determinante de
esta procedencia de intereses. Lo afirma por ejemplo, el AAP de Madrid de 8 de
marzo de 2000 (AC 2000, 1552) 27)). Conviene desmenuzar un poco su explicación en esta
ocasión. Primero afirma este auto, abiertamente, el derecho a percibir los intereses, del
ejecutado que pasa a ser ejecutante tras la apelación, en consideración a que, al
perderse la apelación, la cantidad ha de devolverse con intereses en virtud de la propia
LEC 28). No obstante, curiosamente (pese a tal contundencia), acto seguido el auto se
plantea la cuestión de si, pese ello, podría proceder un impago de tales intereses, en
atención a que la cantidad no fue indebidamente percibida por el ejecutante, ya que fue
reconocida por una sentencia 29). Y, finalmente, concluye el auto con una densa
argumentación, que resumimos, en el sentido de que prevalece el hecho de que el
«ejecutante, sabedor de las consecuencias que puede causar el agotamiento en su favor
de la ejecución de la sentencia en forma provisional, las asume en su integridad y
consciente de ello la solicita y la concluye percibiendo aquello que en principio y
sometido a la condición de la confirmación de la sentencia en base al sistema procesal
de recursos, debe abonar o cumplir el ejecutado». «Se trata, pues, de una elección libre
del ejecutante que puede decidir si esa sentencia no firme se ejecuta, pero asumiendo
el riesgo de que se revoque y por tanto de dejar indemne al ejecutado, o no ejecutarla,
incumbiendo al mismo la valoración y consideración de las circunstancias concurrentes
para decidir en un sentido o en otro pero sin que tal decisión, en cuya toma no
interviene el ejecutado, pueda suponer a éste perjuicios de ningún tipo. De lo contrario
el Legislador no habría previsto la necesidad de avalar los posibles daños que esa
ejecución provisional cause si la sentencia es revocada» 30). Se rechaza, igualmente, que
los daños los tenga que asumir el poder público, tampoco por la vía de las dilaciones
indebidas; en conclusión, el ejecutante tuvo que abonar los intereses por cinco años.

En definitiva, no sino este tipo de gravámenes lógicos son los que en definitiva
condicionan el derecho de la parte a la ejecución provisional. Nos interesa destacar el
dato aludido, igualmente, de la «elección libre del ejecutante», como ratio de la
ejecución provisional según estamos propugnando.

Así pues, la parte ejecutada puede pedir que se le indemnice por los perjuicios sufridos
como consecuencia de la ejecución provisional de la sentencia de primera instancia, si
esa resolución es revocada en apelación.

Se plantea igualmente si el día de comienzo del cómputo ha de ser el de la fecha que el

Juzgado le hizo entrega del dinero consignado o el día de la consignación. Son éstas,
cuestiones que evidentemente se plantean en un proceso contencioso-administrativo y
que no pueden resolverse al albur, como a veces da la impresión, sino al menos
partiendo de la doctrina de Derecho común existente al efecto, al aportar ésta criterios
en la materia.

La norma en principio aplicable, la contenida en el artículo 533 LEC, no nos ofrece una
respuesta. De ese modo, no se establecen limitaciones temporales señalando un
momento concreto para iniciar el cálculo, como sí hace, por el contrario, en el ordinal
segundo al regular el supuesto de la revocación parcial, que limita el momento inicial
del cómputo a aquél en que se hubiera producido la percepción del dinero por el
ejecutante provisional («si la revocación de la sentencia fuese parcial, sólo se devolverá
la diferencia entre la cantidad percibida por el ejecutante y la que resulte de la
confirmación parcial, con el incremento que resulte de aplicar a dicha diferencia,
anualmente, desde el momento de la percepción, el tipo del interés legal del dinero»).

Este hecho lleva al AAP de Madrid 51/2005 de 17 de marzo de 2005 (JUR 2005, 107709)
a afirmar que «los perjuicios para el ejecutado se producen desde la fecha en que
perdió la posesión del dinero consignado , no cuando el ejecutante los percibe, de
modo que el cálculo del interés ha de realizarse sobre la totalidad de la cantidad que se
deposita y computándolo a partir de ese momento». Recordemos que tal consignación se
 refiere al principal, los intereses y las costas.

Tampoco el artículo 533 LEC da respuesta a la cuestión de si, siendo el objeto de la

ejecución provisional una cantidad de dinero, se fijan los daños y perjuicios por el
interés legal del dinero y dos puntos más . Al no preverse una base de cálculo objetiva,
los perjuicios computables serán los que demuestre el ejecutado, y puesto que nos
hallamos ante una deuda de dinero donde el daño se causa por el tiempo en el que el
consignante ha permanecido sin su posesión, situación equivalente a la mora, la norma
aplicable que nos dice como se prueba y fija el perjuicio es la contenida en el artículo
1108 CC, que dirige hacia el interés pactado, y de no haberlo, como es el caso, al legal sin
elevación alguna, no siendo aplicable al caso lo dispuesto en el artículo 576 LEC, que
regula la mora procesal, es decir, el retraso en cumplir una resolución judicial, no el
perjuicio causado al acreedor como consecuencia del tiempo que tarda en recuperar su
dinero. «Por tanto, en este punto discrepamos de la resolución apelada, y tras reducir
esos dos puntos porcentuales que se han aplicado de más en cada una de las
operaciones matemáticas, resulta la cantidad, salvo error de cálculo, de 10.574,78 €»
(AAP de Madrid 51/2005 de 17 de marzo de 2005).

En el ámbito contencioso-administrativo se parte, igualmente, de la necesidad de que el

ejecutante resarza al ejecutado de todos los posibles daños de la ejecución provisional
(STS, Sala de lo contencioso-administrativo, de 19 de junio de 2000 recurso de casación
10799/1998 31)). Las pautas que acabamos de ofrecer sirven para completar la casuística
en el proceso administrativo.

5. LAS COSTAS

Importante y singular es asimismo la materia de costas . Ni en la LJCA, y ni siquiera esta

vez en la LEC, está claramente regulada esta cuestión de las costas en fase de ejecución
provisional. Pero de la propia configuración legal de la ejecución provisional, que
estamos viendo, tanto en la LEC como en la LJCA, resulta fundada la obligación del
ejecutado de abonar las costas de la ejecución provisional.

Así parece desprenderse también implícitamente del art. 531 de la LEC, que contempla
la suspensión de la ejecución provisional de condenas dinerarias cuando el ejecutado
pusiere a disposición del Juzgado, para su entrega al ejecutante, la cantidad a la que
hubiere sido condenado más los intereses correspondientes y «las costas por las que se
despachó ejecución» ( sentencia de la AP de La Coruña 270/2011 de 24 de junio de
2011, [JUR 2011, 277933]; SAP de las Islas Balares 422/2010, de 4 de noviembre de 2010).

Ha cobrado arraigo en esta materia el criterio a cuyo tenor el ejecutado evita la

imposición de costas si consigna la cantidad en el plazo de veinte días tras la
notificación del escrito del ejecutante instando la ejecución provisional (tajante o clara
la SAP de Navarra 34/2011 de 25 de febrero de 2011, así como la SAP de Madrid
802/2007, de 19 de diciembre de 2007).

Se trata, aquella, de una regla que encuentra apoyo indirecto en la regulación general de
las ejecuciones de sentencias, del artículo 548 de la LEC («plazo de espera de la ejecución
de resoluciones procesales o arbitrales o de acuerdos de mediación»): «no se despachará
ejecución de resoluciones procesales o arbitrales o de acuerdos de mediación, dentro de
los veinte días posteriores a aquel en que la resolución de condena sea firme, o la
resolución de aprobación del convenio o de firma del acuerdo haya sido notificada al
ejecutado».

Por tanto, si consigna en ese plazo de 20 días el ejecutado evitaría las costas, no así en
 caso contrario (igualmente, SAP de Albacete 229/2004, de 2 de noviembre de 2004; SAP
de Burgos 346/2006 de 31 de julio de 2006).

Sería, a mi juicio, en estos casos cuestión de consignar la cantidad del principal, más los
intereses moratorios si fueron reconocidos en sentencia y reclamados por la demanda,
más los procesales hasta el día del pago, y siempre pendiente de la liquidación final.

A nuestro juicio, puede ser esta una posible referencia para los procesos contencioso-
administrativos, en aplicación supletoria de la LEC, o bien ha de reflexionarse de alguna
manera, suficientemente, sobre estos problemas que no son baladí, llegando el juzgador
al menos a una solución justa y no fruto del azar.

6. LA OPCIÓN DEL FRACCIONAMIENTO DEL PAGO

Por lo expuesto, se entiende la virtualidad asimismo de la discusión, interesante, acerca

del posible fraccionamiento de pago , si es que concurren circunstancias así, a la luz
del artículo 106.4 de la LJCA.

En relación con la posibilidad de los pagos fraccionados por la parte condenada, la

Administración alega frecuentemente el artículo 106.4 de la LJCA (trastorno grave a la
Hacienda Pública), que suele interpretarse de forma restrictiva por los tribunales (en
torno a la aplicación del art.106.4). Así, la STSJ de Andalucía (Granada) 2715/2012 de 15
de octubre de 2012 deniega tal fraccionamiento en una ejecución provisional donde la
Administración invocaba el artículo 106.4 de la LJCA.

Accede al fraccionamiento , en cambio, el ATSJ de Canarias (Las Palmas) de 29 de

septiembre de 2009 rec. 132/2007, que nos plantea una problemática singular, ya que
inicialmente, al plantearse la ejecución provisional, la Administración se opuso a la
misma, pero sin interesar el fraccionamiento del pago, ya que se plantea con
posterioridad. La Sala, en un recurso de súplica contra el auto denegatorio de la
ejecución provisional, accede finalmente al fraccionamiento del pago (por motivos de la
situación económica actual conforme a un informe aportado por la administración
autonómica) aportando motivos de equidad y pese a que considera que no debió
haberse trasgredido el plazo para solicitar tal fraccionamiento de pago.

A mi juicio, al menos lo que es claro es que el ejecutante tiene todo su derecho para
pedir un pago fraccionado, si eso le interesa (por tomarse de este modo cautelas frente a
la posible revocación en apelación de la sentencia de instancia), pese a que consta algún
testimonio que deniega tal derecho (haciendo primar el juicio de las «circunstancias»
sobre el del derecho del ejecutante), es decir, el Auto 213/16, de 1 de diciembre de 2016
del Juzgado de lo contencioso-administrativo n.º 1 de Valencia, que deniega la petición
de un Ayuntamiento (en el marco de una ejecución provisional tras ganar aquel un
proceso de lesividad) a cobrar de forma fraccionada (en atención a la cantidad elevada
objeto de la sentencia), para hacer menos gravosa la ejecución provisional al ejecutado
(haciendo ver entonces la especial procedencia de esta petición de ejecución
provisional). Se denegó ésta porque el juzgador consideró los posibles perjuicios
alegados por la ejecutada.

7. COSA JUZGADA Y EJECUCIÓN PROVISIONAL

Una duda que se plantea es si, tras rechazarse una solicitud de ejecución provisional, se
puede presentar otra. El debate lleva a la cosa juzgada. A mi juicio, estamos ante una
situación con matices propios, estamos hablando por un lado de la posibilidad de repetir
un escrito sin sujeción a plazos, en materia de inadmisión (no con resolución e fondo) y
con un referente en la regulación de la LJCA de las cautelares (con las que la ejecución
provisional presenta claras similitudes) que permite presentar (por cambio de
circunstancias) un nuevo escrito (artículo 132 LJCA). El problema, más bien, es
encontrar el debido fundamento en que basar estas posibles pretensiones de parte.
Podemos plantear tres situaciones :

La primera, cuando la ejecución provisional se inadmite, por ejemplo, por presentarse

prematuramente . En estos casos debe confirmarse la inadmisión, pero también la
posibilidad de una nueva solicitud. En este sentido puede citarse el Auto de la AP de
León n.º 26/2010 de 4 de marzo de 2010, dando por hecho la posibilidad de presentar
una nueva solicitud de ejecución provisional toda vez que la primera solicitud se había
interpuesto antes de tener plazo para ello (considérese que el artículo 527 de la LEC
establece que puede pedirse la ejecución provisional desde la notificación de la
providencia en que se tenga por preparado el recurso de apelación).

La segunda situación sería cuando se presentó una primera solicitud referida a ciertas
cuestiones o fallos de la sentencia, pero no a otros que se plantean en la segunda
petición. Debiendo ser favorable, nuevamente, el criterio de admisión. Así, en el caso del
Auto de la AP de Madrid n.º 80/2012 de 12 de mayo de 2012, la parte procesal había
instado la ejecución provisional en dos ocasiones anteriores a la que es objeto de
enjuiciamiento, de modo que el Juzgado inadmitió de plano la ejecución provisional por
considerarla «mera reproducción de otras dos previas, ya rechazadas por el Juzgado con
el aval de la AP en resoluciones que son firmes». El auto revoca este criterio en
apelación y establece que no hay cosa juzgada, ni puede inadmitirse la solicitud de
ejecución provisional. En este caso, pesó que «la solicitud de ejecución provisional (fue)
por algo distinto ». Es decir, «sobre esta circunstancia no se había producido antes
ninguna solicitud de ejecución ni se había pronunciado antes el Juzgado, ni por lo tanto
tampoco esta Audiencia Provincial, luego no podía ser este el motivo para denegar la
pretensión del apelante. Estamos ante una petición distinta y como tal debió de ser
tratada».

Ahora bien, pese a que este Auto n.º 80/2012 accede a la nueva ejecución provisional por
el hecho de tratarse de una cuestión distinta, sin embargo, se da a entender que hay un
derecho a instar la ejecución provisional con posterioridad a la primera solicitud: porque
«la parte apelante dispone de un título que le confiere el derecho a instar una ejecución
provisional, como lo es una sentencia de segunda instancia que todavía no es firme
(pues se halla en trámite de recurso de casación) y que no está incursa en ninguna de las
prohibiciones del artículo 525 de la LEC».

Este criterio nos lleva a la tercera situación, de mayor interés: el planteamiento de una
nueva solicitud por circunstancias nuevas . A mi juicio, tampoco la cosa juzgada en
esta situación puede suponer un impedimento para ello. Una referencia es el artículo
132 de la LJCA en materia cautelar cuando se permite plantear un cambio de criterio
por cambio de circunstancias. Parece, esta ratio, ajustada al hecho provisional de estos
asuntos. Si, además, concurre un interés público, por plantearse la petición por la
Administración, la cuestión parecería aún más clara. Otro refrendo es la propia lógica
de la ejecución forzosa de una resolución judicial, ya no provisionalmente.

Relevante es, en este contexto, el ATSJ (Sala de lo Civil y de lo Penal) de Andalucía

(Granada) 49/2004 de 27 de septiembre de 2004 (JUR 2004, 305080) cuando rechaza la
interpretación en cuya virtud no es posible plantear una nueva ejecución provisional si
se produce un cambio de circunstancias. Se trataba de un proceso penal (una querella)
contra un magistrado por haber interpretado que procedía cambiar de criterio y
 resolver de forma distinta la ejecución provisional por el hecho de un cambio de
circunstancias. En este auto se observa cómo el Tribunal rechaza tal argumento, al
afirmar que para nada la LEC prohíbe entender que sea posible un cambio de criterio
respecto de la ejecución provisional. En todo caso, los autos de referencia previos a este
proceso del ATSJ 49/2004, que esta Sala no contraría y los considera posibles, son un
buen ejemplo de la posibilidad de plantear esta opción. Alude el ATSJ a que «la Ley de
Enjuiciamiento Civil, al regular esta materia, no se plantea de manera expresa la
posibilidad de reiterar la demanda de ejecución provisional, pero de esa falta de
regulación no debe deducirse de manera ineluctable la prohibición». «Particularmente
en el caso en que se acredite por el demandante de la ejecución un cambio relevante de las
circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de estimar la causa de oposición a la
ejecución contemplada por el artículo 528.2.2.ª LEC, no parece arbitraria ni carente
absoluta y groseramente de justificación la posibilidad de admitir a trámite una segunda
demanda de ejecución y resolver de manera diferente a como se decidió a la vista de las
circunstancias iniciales, después alteradas. (...) ». 32)

4. TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN (ARTÍCULOS 82 Y 85

DE LA LJCA)

Conforme al artículo 82, se reconoce legitimación para interponer el recurso de

apelación a quienes, «según esta Ley, se hallen legitimados como parte demandante o
demandada», siguiéndose un criterio distinto del que rige el recurso de casación
(«quienes hayan sido parte en el procedimiento»).

Dicho artículo 82 abriría la posibilidad de apelar, sin haberse personado en la instancia,

a la parte demandada (STS de 14 de diciembre de 1979). Concretamente este precepto
significa que podrán apelar los demandados legalmente emplazados que se hayan
personado (tanto en el plazo concedido como posteriormente, es decir, antes de la
sentencia) y los que no hayan sido debidamente emplazados a pesar de que debieron
serlo, junto al caso de los legalmente emplazados que no se hayan personado
oportunamente, quienes también habrán de poder recurrir siempre que lo hagan
dentro del plazo del recurso de apelación.

La apelación presupone, en todo caso, un perjuicio en la posición jurídica del

recurrente. Por otra parte, suprimida la mención al coadyuvante, no existe
diferenciación entre los demandados a efectos de presentar el recurso.

La mayor parte de los Comentarios al artículo 82 de la LJCA (V. GIMENO SENDRA/V. MORENO
CATENA/J. GARBERÍ LLOBREGAT/N. GONZALEZ-CUELLAR, 1999; VVAA, AYALA MUÑOZ Y OTROS, 2007,
etc.) no se plantea dudas a la hora de afirmar que pueden apelar quienes no habiendo
sido parte se hallen legitimados como parte demandante o demandada. E. ARNALDO
ALCUBILLA/R FERNANDEZ VALVERDE (en sus Comentarios a la LJCA, 2007) afirman que esta
opción es «solo es aplicable a los demandados, no a la parte demandante, pues esta
última solo se constituye como tal mediante la personación en autos inherente a la
interposición del recurso. Por el contrario, la parte demandada lo es con independencia
de que se persone en autos o no». Un ejemplo de este supuesto se manifiesta en la STSJ
de Castilla y León (Burgos) de 24 de julio de 2009.

La competencia se regula en los artículos 10.2 y 11.3 de la LJCA de 1998:

– Sobre las apelaciones contra sentencias y autos dictados por los Juzgados de lo Contencioso-
administrativo y de los correspondientes recursos de queja conocen los Tribunales
Superiores de Justicia.
 – Sobre las apelaciones contra sentencias y autos dictados por los Juzgados Centrales de lo
Contencioso-administrativo y de los correspondientes recursos de queja entiende la
Audiencia Nacional.

El procedimiento previsto en el artículo 85 de la LJCA dice inspirarse en los principios

de celeridad y de concentración (desde el momento en que no hay un anuncio y
posteriormente una interposición, como ocurría en el recurso de apelación civil hasta la
Ley de Medidas de Agilización procesal de 2011 o como ocurre en el recurso de casación
contencioso-administrativo; también es muestra de dichos principios el hecho de que se
establezca un plazo simultáneo a las partes para formalizar su oposición al recurso). Y
se apunta que todo esfuerzo es poco por reducir las fases procedimentales, pensando en
la sobrecarga de trabajo de los Tribunales.

Se ha dicho que el procedimiento recuerda a la tramitación de los recursos de apelación

civil contra las sentencias dictadas en los juicios de cognición y verbal (artículos 733 y
ss. de la anterior LEC y 62 y ss. del Decreto de 21 de noviembre de 1952) 33).

En todo caso, como ya hemos avanzado, en los recursos de apelación ante la jurisdicción
contencioso-administrativa no se produce un anuncio del recurso y una interposición
posterior del mismo, como ocurre con el recurso de casación. Por contrapartida,
directamente se interpone el recurso de apelación ante el Juzgado que hubiere dictado
la sentencia que se apele, mediante escrito razonado que deberá contener las
alegaciones en que se fundamente el recurso. El plazo para la interposición del recurso
es de quince días (computados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia).
Transcurrido dicho plazo sin haberse interpuesto el recurso de apelación, el letrado de
la administración de justicia declarará la firmeza de la sentencia.

Si el escrito presentado cumple los requisitos exigidos y se refiere a una sentencia

susceptible de apelación, el letrado de la administración de justicia dictará resolución
admitiendo el recurso, y dará traslado del mismo a las demás partes para que en el
plazo común de quince días puedan formalizar su oposición. En otro caso, lo pondrá en
conocimiento del Juez, el cual si lo estima oportuno denegará la admisión por medio de
auto, contra el que podrá interponerse recurso de queja, que se sustanciará según el
artículo 495 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que se ha simplificado mediante la Ley
37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, desapareciendo la
reposición previa).

La celeridad se manifestaría especialmente cuando las partes opten por prescindir de

los distintos trámites previos a la sentencia: prueba, vista y conclusiones, como es
común. Las partes, en los escritos de interposición y de oposición al recurso, podrán
solicitar que se celebre vista, que se presenten conclusiones o que el pleito sea declarado
concluso, sin más trámites, para sentencia (artículo 85.7 de la LJCA de 1998).

Pero la referida celeridad es pura teoría, considerando que los recursos de apelación
sufren una especial demora o lentitud hasta que se dicta la sentencia. Hasta cinco años
en algunos TSJ.

Lo habitual en la práctica es que sea todo muy rápido en la fase de interposición del
recurso de apelación y personación en el TSJ. Y que, entonces, haya que quedar a la
espera de la sentencia de apelación, sin mayores actuaciones, durante años.

En algunos casos es claro que esta lentitud favorece al justiciable, por ejemplo, los
afectados por una demolición, al no ser habituales las ejecuciones provisiones de los
fallos recurridos.
 No obstante, en los escritos de interposición del recurso y de oposición al mismo las
partes podrán pedir el recibimiento a prueba para la práctica de las que hubieran sido
denegadas o no hubieran sido debidamente practicadas en primera instancia por causas
que no les sean imputables. Esta opción no se plantea con mucha frecuencia, pero se
dan también casos de vez en cuando de este tipo 34).

En dichos escritos, los funcionarios públicos, en los procesos a que se refiere el artículo
23.3 designarán un domicilio para notificaciones en la sede de la Sala de lo Contencioso-
administrativo competente (artículo 85.3).

Una remisión resulta obligada a los apartados siguientes de este artículo 85, que regulan
el procedimiento de tramitación de la apelación, así como la celebración de la prueba,
vista o conclusiones:

5. Transcurridos los plazos a que se refieren los apartados 2 y 4 anteriores, el Juzgado elevará
los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, ordenándose el
emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante la Sala de
lo Contencioso-administrativo competente, que resolverá, en su caso, lo que proceda sobre la
discutida admisión del recurso o sobre el recibimiento a prueba.

6. Cuando la Sala estime procedente la prueba solicitada, su práctica tendrá lugar con
citación de las partes.

8. El Secretario judicial acordará la celebración de vista, en cuyo caso hará el oportuno

señalamiento, o la presentación de conclusiones si lo hubieren solicitado todas las partes o si
se hubiere practicado prueba. La Sala también podrá acordar que se celebre vista, que
señalará el Letrado de la Administración de Justicia, o que se presenten conclusiones escritas
cuando lo estimare necesario, atendida la índole del asunto. Será de aplicación a estos
trámites lo dispuesto en los artículos 63 a 65 (reglas concernientes al trámite de vista y
conclusiones).

Celebrada la vista o presentadas las conclusiones, el Secretario declarará que el pleito ha

quedado concluso para sentencia.

La Sala dictará sentencia en el plazo de diez días desde la declaración de que el pleito está
concluso para sentencia.

Cuando la Sala revoque en apelación la sentencia impugnada que hubiera declarado la

inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, resolverá al mismo tiempo sobre
el fondo del asunto (artículo 85.10 de la LJCA). Sin embargo, este régimen no es extensivo
a cuando se ha recurrido en apelación un auto ( STSJ de Cataluña de 13 de julio de
2000 [JUR 2000, 295800]).

Sobre las facultades de la Sala en apelación ilustran los extensos argumentos contenidos
en el FJ 5.º de la STSJ 1074/2010 de Cataluña, de 5 de octubre de 2010; en esencia, en
principio el artículo 85 afirma que si se revoca la sentencia en apelación que hubiera
declarado inadmisibilidad, la Sala resolverá el fondo del asunto. Ahora bien, en función
del caso concreto, podría llegar a imponerse como mejor solución para el
enjuiciamiento debido y la tutela del justiciable, la propia devolución de los autos al
Juzgado, tal como explica dicha sentencia.

5. ADHESIÓN A LA APELACIÓN

Es procedente la adhesión a la apelación en virtud del artículo 85.4 de la Ley 29/1998

reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa cuando admite que en el
escrito de oposición podrá el apelado adherirse a la apelación, razonando los puntos en
que crea que le es perjudicial la sentencia, debiendo en tal caso darse traslado a la parte
 o partes contrarias para que puedan oponerse a la adhesión.

La adhesión en el marco de la apelación se practica sin problemas. Los ejemplos los

corrobora la práctica diaria sin mayores complicaciones.

Obviamente se inadmite la adhesión a la apelación si es improcedente (STSJ del País

Vasco de 14 de diciembre de 2015, rec. 625, 2015 FJ 5.º; ejemplos, de adhesiones, si bien
sobre apelaciones en el marco de las antiguas apelaciones ante el TS, pueden ser la STS
de 29 de junio de 1993 y STC 67/2009; otro ejemplo, en materia de contratación pública,
puede ser la STS de 31 de octubre de 1986 [RJ 1986, 5824] pretendiendo el contratista
mayores abonos y la Administración menores respecto de los otorgados en la sentencia
recurrida).

La adhesión cuenta con el límite de facto de la «desviación procesal» (STSJ de Madrid

11/2015, de 29 de enero de 2015, por la que se desestima la adhesión por el hecho de
suponer desviación procesal). En efecto, la adhesión a la apelación puede ser una vía
para intentar esa especie de reconvención que puede interesar a la parte, vedada en
sede contenciosa.

Una situación compleja y no resuelta se produce cuando una parte procesal tras apelar
quiere desistir del recurso de apelación interpuesto; pero una vez que la otra parte ha
formulado su recurso de oposición y de adhesión a la apelación. Es claro que la
adhesión no se habría presentado de no haber mediado recurso de apelación. Por ello
parecería lógico entender que el desistimiento debe afectar también a la adhesión, a
efectos de que ésta no prosiga. Pero se trata de una opinión fundada en la lógica
procesal, que no vemos refrendada por jurisprudencia alguna. Por tanto, habrán de
valorarse los posibles riesgos procesales de pretender desistir, además de que ante la
inseguridad existente pueda ser inconveniente dar este paso, estratégicamente, de cara
a la resolución final por la Sala del recurso de apelación, al haber dado muestras de
posible debilidad en la creencia del derecho ejercitado.

6. DEPÓSITO PARA RECURRIR

De acuerdo con lo previsto en el artículo 85.4 de la LJCA, en relación con la disp. adic.
15.ª de la LOPJ cabe entender que la apelación es indebidamente admitida si no se ha
realizado el depósito previo para recurrir exigido por la disp. adic. 15.ª de la LOPJ o si
tal depósito se ha efectuado con posterioridad a la interposición del recurso de
apelación y excediendo el plazo de 15 días para interponer el recurso de apelación, lo
que se pondrá de manifiesto a los efectos del artículo 85.4 de la Ley 29/1998.

En estos casos la sentencia será notificada a las partes con la expresa mención a que
contra la misma cabía recurso de apelación en el plazo de quince días, mediante escrito
razonado, y con la reseña de la obligación de constituir depósito previo para recurrir,
para la interposición del recurso e indicando que se inadmitirá a trámite cualquier
recurso cuyo depósito no esté constituido. El recurso de apelación podrá haberse
interpuesto en plazo.

Sin embargo, puede ocurrir que en la formalización del recurso de apelación no se

acompañe al escrito de apelación el justificante de la consignación del depósito para
recurrir, pese a que la parte apelante fue requerida para subsanar tal acreditación, por
medio de Diligencia de Ordenación, indicándose en estos casos que debe acreditarse la
consignación del depósito. Es decir, que no se otorgan dos días para realizar la
consignación, sino para acreditar la misma . Puede ocurrir que, en contestación a dicho
requerimiento, la parte apelante presente escrito al que se acompañe justificante de la
consignación del depósito, resultando evidente que cuando se interpuso y formalizó el
recurso de apelación contra la sentencia no se había efectuado tal depósito previo para
recurrir que prevé la indicada disp. adic. 15.ª de la LOPJ, cuando fue en el plazo de los
días otorgados para acreditar el citado depósito cuando se produjo la consignación.

La previsión del punto 7.º de la disp. adic. 15.ª de la LOPJ indica que se otorgará un
plazo de dos días para subsanar el defecto. En definitiva, lo normal será la posibilidad
de subsanar incluso con abono en el momento en que se otorga la subsanación.

Aunque es preciso señalar que existen resoluciones judiciales que admiten y defienden
la subsanación incluso fuera de dicho plazo de dos días.

A estos efectos es ilustrativo el Auto de la AN de 13 de abril de 2011 (JUR 2011,

141406) resolviendo un recurso de queja en un asunto en el que la falta de la
constitución en el plazo de subsanación de dos días del depósito para recurrir motivó
que, por auto de 22 de junio de 2010 de un Juzgado Central de lo Contencioso-
Administrativo se dispusiera la inadmisión del recurso de apelación y la firmeza de la
resolución impugnada en tal apelación. Y frente a dicho auto se interpuso recurso de
queja ante la Audiencia Nacional (tras desestimación de la previa reposición, siendo el
depósito para recurrir efectuado antes de la notificación del citado Auto de
desestimación), quien en su Auto de 13 de abril de 2011 se refiere a la regulación que se
hace en la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial del depósito para recurrir, indagando
sobre su naturaleza y sobre sus consecuencias para llegar a afirmar que ignorar el
depósito realizado –aunque fuera del plazo de subsanación– conculcaría la tutela
judicial efectiva consagrada como derecho fundamental en el artículo 24 de la
Constitución, además de manifestar que las dudas sobre la constitucionalidad de las
consecuencias legales de la falta de acreditación del pago de la tasa judicial (cuya
constitucionalidad estaba por entonces siendo objeto de examen por el TC) resultan, a
juicio de la Audiencia Nacional, totalmente trasladables al depósito judicial.

En nuestra opinión, ante los posibles riesgos de inadmisión que puedan derivarse de
una consignación extemporánea del depósito para recurrir, recomendamos, por cautela,
el abono en el momento mismo de interponer el recurso o, en su caso, dentro del plazo
de los dos días de la LOPJ.

Y es que, en el ámbito civil, al que también es aplicable este depósito de la DA 15.ª de la

LOPJ las Audiencias Provinciales han tenido ocasión de manifestarse sobre esta cuestión
en sentido bien distinto al de la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia
Nacional.

Así, la AP de Pontevedra, con sede en Vigo, en sentencia n.º 234/2010, de 21 de abril de

2010 (recurso n.º 5016/2010), indica que el depósito obligatorio para recurrir debe
acreditarse junto con la preparación del recurso, y si el depósito se realiza después de
ese momento, incluso aunque no haya vencido el plazo de preparación, el recurso debe
ser inadmitido:

En idéntico sentido, la AP de Badajoz, con sede en Mérida, sección 3.ª, en auto n.º
63/2010, de fecha 21 de abril de 2010, recurso n.º 175/2010, indica que la posibilidad de
subsanación del defecto en que hubiese incurrido el recurrente en la constitución del
depósito se circunscribe a la anomalía producida al constituirse el depósito, no a la
representada por su omisión misma.

Igualmente, AP Pontevedra, sección 1.ª, sentencia n.º 202/2010, de 15 abril 2010, recurso
n.º 192/2010; AP Cuenca, sección 1.ª, auto n.º 21/2010, de 9 abril 2010, recurso n.º
 12/2010; AP Barcelona, sección 16.ª, sentencia n.º 115/2010, de 26 febrero 2010, recurso
n.º 60/2010.

Por tanto, es preferible evitar el posible riesgo de inadmisión derivado de una

interpretación literal y rigorista del apartado 7 de la disposición adicional 15.ª de la
LOPJ procurando consignar el depósito en el mismo momento de presentación del
recurso, y en caso de omisión, tratar de subsanar el defecto en el plazo concedido
judicialmente de dos días.

7. SUJETOS NO OBLIGADOS AL PAGO DE DEPÓSITOS Y CAUCIONES

La Ley 52/1997, de 27 de noviembre, reguladora del régimen de Asistencia Jurídica del

Estado e Instituciones públicas prevé la exención de constituir depósitos y cauciones
respecto del Estado y sus organismos autónomos, así como a las entidades públicas
empresariales.

Este régimen extensible a la Administración local (SAP de Huelva 74/2003 de 22 de julio

de 2003), pero no a las sociedades mercantiles, que no entrarían pues dentro de la
exención (STSJ de Andalucía, Málaga, de 19 de diciembre de 2003; STS de la Comunidad
Valenciana 4275/2002, de 9 de julio de 2002, por referencia a Correos).

Con los Consorcios de Compensación de Seguros aunque se plantea especial debate (el
AAP de Asturias 120/2002, de 17 de diciembre de 2002, recoge sentencias con uno u otro
criterio), al ser entidades públicas empresariales quedarían exentas de caución (STS,
civil, 618/2011, de 5 de septiembre de 2011).

Obviamente, están exentas las Universidades Públicas (STSJ de Cataluña 425/2001, de 10

de mayo de 2001).

A. BOTO ÁLVAREZ 35) afirma que las sociedades mercantiles públicas «a diferencia de los
organismos públicos, sí están obligadas a prestar cauciones puesto que adoptan formas
mercantiles de limitación de responsabilidad, lo que formalmente ya no garantizaría la
solvencia. Todo esto en teoría, porque lo cierto es que en la realidad judicial no faltan
ejemplos de pronunciamientos extravagantes que estiman la solvencia suficiente de
ciertas sociedades anónimas por el simple hecho de estar vinculadas a la
Administración General del Estado (citando la STSJ de Extremadura de 5 de julio de
2001, [JT 2001, 1388], en relación con la entidad “Paradores de Turismo de España,
S.A.”)».

En esta línea según STSJ n.º 555/2000 de Castilla y León (Burgos) de 15 de diciembre de
2000 una sociedad mercantil, en concreto, una sociedad estatal que toma las formas de
sociedad anónima (Paradores de España S.A.) no puede alegar la exención de caución.

Conforme al Auto de la AP de las Palmas de Gran Canaria 99/2005, de 4 de mayo de 2005

una entidad de colaboración Urbanística no se beneficia de la exención de la prestación
de caución.

8. MODELO AUTODECLARACIÓN 696

Para interponer el recurso de apelación las personas jurídicas tenían que acompañar el
modelo 696 de la AEAT. Sin embargo, desde el 15 de agosto de 2016 fecha de publicación
en el Boletín Oficial del Estado de la STC 140/2016, de 21 de julio de 2016, en la que se
 declara la inconstitucionalidad y nulidad en relación con las personas jurídicas de las
tasas judiciales correspondientes a los órdenes jurisdiccionales contencioso-
administrativo y social y de determinadas tasas correspondientes a procesos en el orden
jurisdiccional civil ya no existe obligación de presentar el modelo 696 de
autoliquidación de la tasa (véase supra el capítulo de interposición del recurso
contencioso-administrativo). En relación con las personas físicas, el artículo 11 del Real
Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción
de carga financiera y otras medidas de orden social (convalidado mediante Acuerdo del
Congreso de los Diputados de 12 de marzo de 2015 y publicado en el B.O.E. de 18 de
marzo) ya había suprimido la tasa judicial para ellas, de modo que en la actualidad
tampoco las personas físicas han de acompañar el modelo 696.

9. EL OTROSÍ SOLICITANDO CAUTELAR EN EL RECURSO DE

APELACIÓN

En virtud del artículo 83 y concordantes de la LJCA 29/1998 de 13 de julio, la parte

apelante puede solicitar medida cautelar suspensiva consistente en la suspensión de los
efectos del acto recurrido: «1. El recurso de apelación contra las sentencias es admisible
en ambos efectos, salvo en los casos en que la presente Ley disponga otra cosa. 2. No
obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el Juez, en cualquier momento, a instancia
de la parte interesada, podrá adoptar las medidas cautelares que sean pertinentes para
asegurar, en su caso, la ejecución de la sentencia atendiendo a los criterios establecidos
en el Capítulo II del Título VI».

Será aplicable la doctrina general en materia cautelar. Es sabido que el periculum in

mora es el criterio angular legal y jurisprudencial en materia cautelar conforme al
criterio legal de la necesidad de evitar la «pérdida de la finalidad legítima del recurso»
(por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2007, rec. 6632/2004). La
cautelar es importante para evitar quedar abocado a un simple planteamiento
indemnizatorio final.

Encontramos resoluciones judiciales sobre el artículo 83 de la LJCA 29/1998. Así, el ATS

de 8 de julio de 1997, admitiendo esta cautelar cuando la ejecución del acto cause
perjuicios; o la STSJ de la Comunidad Valenciana de 16 de abril de 2010:

«PRIMERO. Por la Procuradora de Los Tribunales, Dña. Eva Gutiérrez Robles, en

representación don Edemiro y la mercantil... se interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo n.º 3 de los de Alicante recurso contencioso-administrativo contra el Decreto
de la Alcaldía del Ayuntamiento de..., de 2 de mayo de 2006, por la que se declaró cometida
por los recurrentes la infracción urbanística por la ejecución de obras sin licencia,
consistentes en la construcción de un edificio para tanatorio-crematorio en Avda. Alcalde
Lorenzo Carbonell, parcelas 10 y 17, del Polígono Industrial de Babel, y se les impuso una
sanción, como responsables solidarios en su calidad de promotor y arquitecto-director de las
obras, respectivamente, por importe de 85.441,64 €. Solicitando en su escrito de apelación ante
el Juzgado mediante otrosí digo la adopción de medidas cautelares, abriéndose la pieza
separada de medida cautelar .

SEGUNDO . El Juzgado contencioso-administrativo n.º tres de Alicante de Valencia dictó el Auto

de fecha 14 de enero de 2008 en la pieza separada de medida cautelar del procedimiento
ordinario n.º 712/2006, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: “Ha lugar a la
adopción de la medida cautelar solicitada por la parte actora en el presente recurso
contencioso-administrativo (...)” .

TERCERO. Contra dicho Auto por la representación procesal de la parte demandante se

interpuso Recurso de Apelación, que resultó admitido a trámite, dándose traslado a las demás
partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente
 las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-administrativo, quedando registrado el recurso
de apelación con el número 756/2008.

(...) Se interpone el presente recurso de apelación al estimar los actores que el Juzgador a quo
carecía de competencia funcional para resolver la medida cautelar, pues considera que al
haber interpuesto recurso de apelación frente a la Sentencia, el órgano Judicial competente
para resolver la solicitud de medidas cautelares es el órgano que deberá conocer de la
apelación contra el proceso principal. (...)

SEGUNDO. Establece el artículo 83 de la LJCA, Ley 29/1998, que (...). Habida cuenta de ello, la
Sala no comparte el criterio de los apelantes, y la confusión con que se expone el motivo en el
recurso. Pues como recoge el precepto, corresponde al Juzgador que conoce del asunto principal
resolver las solicitudes que se le presenten en materia de medidas cautelares, sin perjuicio de
que la revisión de la resolución Judicial adoptada sea competencia de la Sala del Tribunal para
vía recurso de apelación revocar el sentido del Auto adoptado y en su caso apelado .

No mediando la falta de competencia como parece desprenderse del escrito de apelación, y

no habiéndose perpetrado crítica alguna a los pronunciamientos concretos del Auto apelado,
procede desestimar el mismo, y conservar en sus propios términos la medida adoptada
previa aportación del Aval en el sentido y alcance recogido en el Auto apelado.

TERCERO. Procede la imposición de costas a la parte apelante de acuerdo con el artículo 139.2
de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción.

En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás
de general aplicación».

Siendo procedente, por lo expuesto, la presentación de la solicitud de cautelar en el

propio escrito de recurso de apelación. Asimismo, puede citarse la sentencia del
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana n.º 1182/2000 de 20
noviembre, recurso n.º 250/2000, donde se afirma la posibilidad de instar estas medidas
cautelares al margen del caso de la ejecución provisional de la sentencia:

«SEGUNDO. Como señala autorizada doctrina científica, en interpretación de este precepto,

puede ocurrir que a la parte beneficiada por la Sentencia apelada no le interese su ejecución
provisional o que esta no sea procedente por hallarse excluida, de conformidad con lo dispuesto
en el art. 84.3 LJ, o no se avenga el interesado a las medidas adecuadas para evitar perjuicios o
a la prestación o garantía exigida (art. 84.2 II LJ) .

En estos casos, en que no proceda o no se solicite la ejecución provisional de la Sentencia,

puede, sin embargo, ser necesario adoptar medidas para garantizar la ejecución de la
Sentencia dictada, en el caso de que no sean suficientes al efecto o no se hayan dictado medidas
cautelares durante el transcurso del proceso, adecuadas a esta finalidad .

La facultad prevista en el art. 83.2 transcrito guarda, pues, relación con el aseguramiento del
fallo adoptado, e incluso del que eventualmente pueda dictarse en segunda instancia».

Estas medidas cautelares del artículo 83 serían, pues, una realidad diferente de la
ejecución provisional y puede tener la ventaja de la no exigencia, dado el caso, de
fianzas que difícilmente se evitan en el caso de la ejecución provisional. Pero el
desconocimiento de esta opción procesal parece generalizado en la práctica procesal.

10. POSIBILIDAD DE ACLARACIÓN, SUBSANACIÓN O COMPLEMENTO

PREVIO A LA APELACIÓN

Finalmente, ya hemos hecho alusión supra a la utilidad adicional que puede tener el
recurso de aclaración y demás supuestos de alteración de sentencias y autos: en este
contexto la interposición de tales recursos lleva consigo la prolongación de facto del
plazo procesal de impugnación en apelación, ya que se interrumpe el plazo de
 interposición, el cual comienza a computarse de nuevo tras la resolución de tales
recursos de alteración de resoluciones (nos remitimos a las referencias que hemos
realizado en el comentario a los artículos 67 a 73 de la LJCA 29/1998, si bien esta
cuestión se regula en la LEC y LOPJ).

NOTA BIBLIOGRÁFICA

J. M. ÁLVAREZ-CIENFUEGOS SUÁREZ, «El recurso de apelación en el Proyecto de Ley de la

Jurisdicción contencioso-administrativa», AJA , 333, 1998, pp. 1 y ss.; J. GARBERÍ LLOBREGAT,
«La segunda instancia en el Anteproyecto de la Ley de Enjuiciamiento Civil», La Ley ,
Tomo 6, 1997, D-312; P. GONZÁLEZ SALINAS, «El recurso de súplica contra providencias del
Tribunal Supremo», REDA , 51, 1986, pp. 435 y ss.; A. NABAL RECIO, «Reflexiones para un
sistema de lo contencioso-administrativo», REDA , 94, 1997, pp. 221 y ss.; J. B. QUINTAS, en
J. M. GÓMEZ/J. J. RAPOSO, Coordinadores, El proceso contencioso-administrativo , Santiago
de Compostela, 1994, pp. 89 y ss.; J. SOLÉ RIERA, El recurso de apelación civil , Barcelona,
1998.

Sobre la ejecución provisional: I. MARTÍN DELGADO, Función jurisdiccional y ejercicio de

sentencias en lo contencioso-administrativo. Hacia un sistema de ejecución objetivo y
normalizado, Madrid 2005; I. MARTÍNEZ DE PISON APARICIO, La ejecución provisional de
sentencias en lo contencioso-administrativo, Madrid 1999; del mismo autor «Comentario
al artículo 84», REDA 100 p. 607; A. PÉREZ ANDRÉS, los efectos de las sentencias de la
jurisdicción contencioso-administrativa, Pamplona 2000; G. PÉREZ DEL BLANCO, la ejecución
forzosa de sentencias en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, León 2003;
PÉREZ MORATE, «Tutela cautelar y ejecución provisional de sentencias» en: Cuadernos de
Derecho judicial, 1999 p. 155.

FOOTNOTES
1

En el recurso de apelación, como es lógico, y recuerda la STSJ del País Vasco n.º 980/2002, de 20
diciembre, no es de recibo reproducir los motivos ya alegados en instancia, ya que se requiere
efectuar una crítica suficiente del razonamiento seguido en primera instancia. De ahí que dicha
sentencia desestime el recurso interpuesto: «si bien como es sabido mediante el recurso de
apelación un órgano jurisdiccional diferente revisa, a instancia de parte, la sentencia dictada
por el juez a quo , extendiendo su función revisora tanto a los aspectos de hecho como de
derecho, no teniendo, a diferencia del de casación, tasados los motivos en que pueda fundarse»,
sin embargo «el Ayuntamiento apelante, esgrime en esta segunda instancia la batería de
argumentos ya debatidos en el primer escalón procesal, a saber , error administrativo al
acumular los expedientes seguidos, ilegalidad en la denegación de la apertura del periodo
probatorio, errores apreciables en los expedientes, inexistencia de causa sancionadora, entre
otros motivos». Por lo que «ha de desestimarse la apelación» .

2
 De ahí que se inadmita el recurso de apelación si la cuantía no llega a los «tres millones de
pesetas» (STSJ Región de Murcia n.º 272/2000, de 15 marzo; STSJ de Navarra n.º 32/2006, de 26 de
enero; STSJ Castilla y León, Valladolid, n.º 1313/2006, de 30 junio, etc.).

STS de 3 de noviembre de 1995; ATS de 8 de julio de 1997.

En VV AA, Comentarios a la ley de la jurisdicción contencioso-administrativa. Edición especial del

número 100 de la Revista Española de Derecho administrativo , Madrid, 1999, p. 603.

Por otro lado, el carácter condicionado de la ejecución provisional no tiene un efecto

suspensivo sino resolutorio, de modo que los actos ejecutivos realizados despliegan todos sus
efectos, con una vigencia sometida al resultado definitivo del proceso declarativo , y su eficacia se
mantiene, plenamente en el caso de que la resolución ejecutada de forma provisional sea
confirmada, y sólo en parte cuando la revocación es parcial, pero en ambos casos la ejecución
prosigue su curso, salvo cuando ya hubiera finalizado, convirtiéndose la ejecución provisional,
automáticamente y sin necesidad de declaración al respecto, en definitiva; transformación que
alcanza a todas las actuaciones ejecutivas llevadas a cabo ( sentencia de la AP de La Coruña
270/2011 de 24 de junio de 2011, [JUR 2011, 277933]; SAP de Navarra 32/2010 de 26 de marzo de
2010).

En caso de revocación parcial de la condena dineraria, es claro que la ejecución provisional

realizada mantiene su validez y eficacia, ya como ejecución definitiva, con respecto a aquella
parte de la condena que se ha visto confirmada, sin perjuicio de la devolución a que hubiere
lugar de conformidad con el artículo 533.2 de la LEC.

Este y no otro sería el contexto en que situar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, de 16 de octubre de 2006, rec. 758/2003, informando de estos otros posibles límites
lógicos o materiales de la ejecución provisional en torno a la posible irreversibilidad : «la
medida de ejecución» provisional que pretenden los recurrentes es únicamente la publicación
de la sentencia en diario oficial, haciendo expresa mención al art. 107 LJCA; el fin de su petición
es dar eficacia actual a la sentencia, hacer desaparecer la norma del panorama jurídico, y ante
ese vacío de norma que las Administraciones competentes resuelvan dictar o no nueva norma
sobre el canon. Imposible encaje tiene la pretensión interesada en un incidente de ejecución
provisional. La publicación de una sentencia estimatoria es condición de eficacia «erga
omnes» , que sólo puede obtenerse cuando el pronunciamiento es firme , y en este caso no
 lo es; por otra parte, la publicación y los efectos que produce son irreversibles pues ante la
certeza jurídica de la desaparición de una norma no existe posibilidad de retorno. Lo que los
recurrentes interesan, en definitiva, es una ejecución plena de la sentencia, pero anticipada ,
algo muy distinto a la ejecución provisional asociada al desencadenamiento controlado y bajo
condición de reversibilidad de los efectos propios que la sentencia origina en la esfera de
actuación del demandado, por lo que no puede prosperar la ejecución provisional solicitada».

En coherencia con lo expuesto, los autos por los que se resuelven los incidentes de ejecución
provisional son recurribles en casación o apelación (en función del órgano jurisdiccional que
lo dicta), rechazándose tales recursos si se confirma la denegación de la ejecución provisional
por el hecho de que la parte beneficiada por la sentencia está pidiendo, mediante la ejecución
provisional, cuestiones que no son realmente las resueltas por la sentencia recurrida y llamada
a ser provisionalmente ejecutada (STS de 30 de octubre de 1999, rec. 8374/1997; STS de 20 de
septiembre de 2010, rec. 4752/2009).

Igualmente, J. HUELIN MARTÍNEZ DE VELASCO, «La ejecución anticipada de las sentencias contencioso-
administrativas condenatorias de la Administración», Revista Jurídica de Navarra 1997 p.63.

En cuanto a la legitimación para solicitar la ejecución provisional, la sentencia del Tribunal

Superior de Justicia del País Vasco, de 16 de octubre de 2006, rec. 758/2003, afirma: «debe
confirmarse la legitimación de los recurrentes para instar de la Sala la ejecución provisional, al
recaer en ellos la condición de “parte favorecida por la sentencia”, a quienes el art. 91.1 de la
Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa literalmente faculta; sin que el contenido de
la Sentencia del Tribunal Supremo que las demandadas mencionan contenga criterio contrario,
toda vez que la causa de la denegación de la legitimación estribaba en que siendo el fallo
parcialmente estimatorio, los distintos pronunciamientos de la sentencia estaban tan
íntimamente relacionados que el alcance del aceptado dependía de que se confirmase o no el
recurrido por la misma parte».

Se reproduce seguidamente el artículo 84 de la LJCA: 1. La interposición de un recurso de

apelación no impedirá la ejecución provisional de la sentencia recurrida. Las partes favorecidas
por la sentencia podrán instar su ejecución provisional. Cuando de ésta pudieran derivarse
perjuicios de cualquier naturaleza, podrán acordarse las medidas que sean adecuadas para
evitar o paliar dichos perjuicios. Igualmente podrá exigirse la prestación de caución o garantía
para responder de aquéllos. En este caso no podrá llevarse a cabo la ejecución provisional hasta
que la caución o la medida acordada esté constituida y acreditada en autos. 2. La constitución
de la caución se ajustará a lo establecido en el artículo 133.2. 3. No se acordará la ejecución
 provisional cuando la misma sea susceptible de producir situaciones irreversibles o perjuicios
de imposible reparación. 4. Previa audiencia de las demás partes por plazo común de cinco
días, el Juez resolverá sobre la ejecución provisional en el término de los cinco días siguientes.
5. Cuando quien inste la ejecución provisional sea una Administración Pública, quedará exenta
de la prestación de caución.

10

I. MARTÍNEZ DE PISON APARICIO, La ejecución provisional de sentencias en lo contencioso-

administrativo, Madrid 1999; del mismo autor «Comentario al artículo 84», REDA 100 p.607; A.
PÉREZ ANDRÉS, los efectos de las sentencias de la jurisdicción contencioso-administrativa, Pamplona
2000; G. PÉREZ DEL BLANCO, la ejecución forzosa de sentencias en el orden jurisdiccional contencioso-
administrativo, León 2003; PÉREZ MORATE, «Tutela cautelar y ejecución provisional de sentencias»
en: Cuadernos de Derecho judicial, 1999 p.155.

11

Un primer ejemplo podría ser la STSJ de Andalucía (Granada) 2715/2012 de 15 de octubre de

2012: «la jurisprudencia (ha señalado que) la ejecución provisional de las sentencias comporta
anteponer su ejecución a la firmeza de la misma , es decir, alterar el orden secuencial lógico
que vendría dado por la firmeza de la sentencia primero y tras la misma ejecutar la decisión en
sus propios términos, después, evitando, de este modo, que pudieran producirse situaciones
irreversibles que pudieran comprometer la ejecución definitiva. En atención a la finalidad
expuesta, esta alteración del orden en la ejecución –cumpliendo el fallo de modo anticipado a
su firmeza– se sujeta a una serie de exigencias , que ponen de manifiesto las garantías y
prevenciones que han de observarse en esta materia».

En la línea de un derecho a la ejecución provisional, cabe argumentar (conforme a la citada

sentencia de 15 de octubre de 2012) que esta doctrina se halla en congruencia con la
presunción de veracidad y acierto que ha de atribuirse a las resoluciones judiciales en la
instancia; todo ello sin perjuicio de que hayan de adoptarse ciertas cautelas y cumplir
determinados requisitos para posibilitar semejante ejecución anticipada, que nunca puede
tener otro carácter que el meramente provisional.

Pero la cuestión finalmente se reconduce al dominio judicial y no a la acción de la parte

recurrente. De hecho, la sentencia citada en último lugar afirma que, en cuanto a los requisitos
y circunstancias que permiten esa ejecución provisional, la jurisprudencia ha venido señalando
los siguientes: a) Expresa solicitud de la parte vencedora en la instancia, que se ha producido. b)
Prestación de caución suficiente para responder de los posibles perjuicios que pudieran
ocasionarse. c) La consideración razonada de la reparabilidad de dichos perjuicios y la
reversibilidad de lo provisionalmente ejecutado.

12
 Afirma: «Sólo en aquellos supuestos –prosigue el TC– en que la ejecución de lo acordado acarrea
perjuicios patrimoniales difícilmente reparables por su entidad, por la imposibilidad de
repercutir su costo o por la irreversibilidad de las situaciones jurídicas que puedan producirse,
como ocurre en los casos en que por la ejecución de lo acordado se produce la transmisión
irrecuperable del dominio sobre un bien determinado (AATC 565/1986 y 52/1989, entre otros),
hemos accedido a la suspensión».

13

«Aplicando este principio al supuesto de autos, hemos de concluir que no se ha acreditado que
concurra ninguno de los supuestos que permitiría no acceder a la ejecución provisional de una
sentencia de condena dineraria, pues como señala el Auto de primera instancia la alegación de
la Administración no va acompañada de ninguna corroboración adicional. El hecho de que los
ejecutantes provisionales alegaran en favor de la no exigencia de caución o fianza, apelando a
su situación económica, no puede asimilarse a una situación acreditada de insolvencia que
convierta en imposible la recuperación de las cantidades o en irreversible la transferencia
patrimonial realizada a su favor».

14

Razona esta sentencia que «el perjuicio de cualquier naturaleza a que supedita la prestación de
caución o garantía el art. 84.1, segundo párrafo, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de
la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, sí concurre en el presente caso, pues ciertamente
existe un riesgo de que las cantidades a que se contrae la ejecución provisional resulten de
difícil recuperación, en el supuesto de revocación de la sentencia de primera instancia, con el
consiguiente quebranto al erario público. En este sentido, tanto por la cuantía de la condena
dineraria como por esa situación económica a que aluden los aquí apelados en su escrito de
fecha 4 de junio de 2013, se hace necesario exigir la prestación de caución o garantía, en
cualquiera de las formas admitidas en Derecho (arts. 84.2 y 133.2 de la Ley 29/1998, de 13 de
julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa) por importe de 40.000 euros
más un 10% en concepto de intereses. Por tanto, en conclusión, la situación patrimonial de los
ejecutantes no es suficiente para impedir la ejecución provisional despachada pero sí para
asegurar los eventuales perjuicios derivados de ésta. En el presente caso, la ejecución
provisional ya ha sido acordada, por lo que la caución o garantía deberá constituirse en el plazo
de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución».

15

BAL FRANCÉS, «Exención de depósitos y cauciones» en Estudios en homenaje a José Antonio

Piqueras Bautista, Pamplona 1999 p. 375.

16
 Por todos, J. DAMIÁN MORENO, «La ejecución provisional de sentencias en el proceso civil», RJUAM ,
n.º 19, 2009-I, pp. 113-128: «una de las mayores innovaciones de la LEC de 7 de enero de 2000
consiste en haber modificado el sistema de ejecución de sentencias a fin de intentar afianzar la
posición procesal de quien ha obtenido una sentencia a su favor en la instancia, procurando
con ello aspirar al ideal, no siempre alcanzable, de la inmediata ejecutabilidad de la sentencia
dictada en el primer grado jurisdiccional. Así pues, y frente al principio que hasta ahora venía
rigiendo, la ley ha concedido al litigante vencedor, el derecho a «pedir y obtener» de manera
provisional la ejecución de la resolución dictada en la instancia sin tener que adelantar
cantidad alguna por este concepto (art. 536 LEC)» (F. CORDÓN MORENO, El proceso de ejecución.
Pamplona 2002; V. MAGRO SERVET: «La ejecución provisional de sentencias civiles. Respuesta de los
tribunales», en Revista de Jurisprudencia El Derecho , n.º 3, enero de 2008; V.M. MORENO VELASCO.:
«Las costas en ejecución provisional» en Revista de Jurisprudencia El Derecho , n.º 3, marzo de
2007; R. SORIA DE QUINTANA, «La ejecución provisional de sentencias civiles: un problema, una
reflexión y una posible solución», en www.ialmenara.com.

17

No obstante, en el caso enjuiciado el asunto se encontraba en fase de ejecución no provisional y

se planteó la posibilidad de la excesividad de las medidas de aseguramiento de la ejecución del
artículo 584 de la LEC.

18

I. MARTÍN DELGADO, «La naturaleza jurídica de la ejecución provisional de las sentencias

contenciosos-administrativas», Boletín de la Facultad de Derecho de la UNED 28 , 2006 pp. 87 y
ss.

19

G. PÉREZ DEL BLANCO, «La reversibilidad de las prestaciones como presupuesto de la ejecución
provisional en el proceso contencioso-administrativo español», Revista Internacional de Estudios
sobre Derecho procesal y arbitraje, 1, 2009.

20

MORENO CATENA, Derecho procesal civil. Parte general , Valencia 2008 p. 455.

21

G. PÉREZ DEL BLANCO, «La reversibilidad de las prestaciones como presupuesto de la ejecución
provisional en el proceso contencioso-administrativo español», Revista Internacional de Estudios
sobre Derecho procesal y arbitraje n.º 1, 2009.
22

Artículo 575 («determinación de la cantidad y despacho de la ejecución»): «1. La ejecución se

despachará por la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva en concepto de principal e
intereses ordinarios y moratorios vencidos, incrementada por la que se prevea para hacer
frente a los intereses que, en su caso, puedan devengarse durante la ejecución y a las
costas de ésta . La cantidad prevista para estos dos conceptos, que se fijará provisionalmente,
no podrá superar el 30 por 100 de la que se reclame en la demanda ejecutiva, sin perjuicio de la
posterior liquidación. Excepcionalmente, si el ejecutante justifica que, atendiendo a la
previsible duración de la ejecución y al tipo de interés aplicable, los intereses que puedan
devengarse durante la ejecución más las costas de ésta superaran el límite fijado en el párrafo
anterior, la cantidad que provisionalmente se fije para dichos conceptos podrá exceder del
límite indicado».

23

Ello al margen de que, con independencia de la anterior averiguación, se pueda asimismo

solicitar el embargo de saldos o que se requiera al ejecutado para que señale bienes, contratos y
derechos de cualquier tipo susceptibles de embargo para el buen el fin de la ejecución (en los
concretos términos del artículo 589 LEC, con el apercibimiento del artículo 589.2 LEC de las
sanciones que pueden imponérsele y demás multas del apartado tercero del artículo 589 LEC),
de conformidad con lo preceptuado en el artículo 590 y concordantes de la LEC para la
averiguación patrimonial, datos laborales así como los demás datos de contenido patrimonial
respecto del ejecutado, a través de la página del Consejo General del Poder Judicial, Punto
Neutro Judicial, sobre bienes y derechos de titularidad pública de la ejecutada/s, que aparezcan
en la Agencia Estatal de Administración Tributaria, Seguridad Social, INEM, Catastro y Tráfico
así como consultas de saldos positivos en cualesquiera entidades bancarias, a efectos de traba y
en su caso ejecución de numerario suficiente para la satisfacción de la parte.

24

Según este artículo 533 («revocación de condenas al pago de cantidad de dinero»): 1. Si el

pronunciamiento provisionalmente ejecutado fuere de condena al pago de dinero y se revocara
totalmente, se sobreseerá por el Secretario judicial la ejecución provisional y el ejecutante
deberá devolver la cantidad que, en su caso, hubiere percibido, reintegrar al ejecutado las
costas de la ejecución provisional que éste hubiere satisfecho y resarcirle de los daños y
perjuicios que dicha ejecución le hubiere ocasionado. 2. Si la revocación de la sentencia fuese
parcial, sólo se devolverá la diferencia entre la cantidad percibida por el ejecutante y la que
resulte de la confirmación parcial, con el incremento que resulte de aplicar a dicha diferencia,
anualmente, desde el momento de la percepción, el tipo del interés legal del dinero. 3. Si la
sentencia revocatoria no fuera firme, la percepción de las cantidades e incrementos previstos
en los apartados anteriores de este artículo, podrá pretenderse por vía de apremio ante el
tribunal que hubiere sustanciado la ejecución provisional. La liquidación de los daños y
 perjuicios se hará según lo dispuesto en los artículos 712 y siguientes de esta Ley. El obligado a
devolver, reintegrar e indemnizar podrá oponerse a actuaciones concretas de apremio, en los
términos del apartado 3 del artículo 528». Y en el artículo 534 de la LeC se regula la revocación
en casos de condenas no dinerarias.

25

«FUNDAMENTOS JURÍDICOS. PRIMERO. Ejecutada provisionalmente la sentencia de primera

instancia, ésta fue revocada por esta propia Sección, lo que motivó que se dejara sin efecto la
ejecución provisional y procediera al cálculo de los daños y perjuicios que el ejecutante deberá
resarcir al ejecutado, conforme señala el art. 533, 1, de la LECivil. El Auto recurrido, a la hora de
cuantificar los daños y perjuicios toma en consideración el hecho incuestionado de que la parte
ejecutada estuvo privada de una suma de dinero durante el tiempo que duró la ejecución
provisional, concretamente 180.303,63 euros; y para resarcir al ejecutado de ello condena a la
parte contraria al abono del interés del art. 576 de la LECivil a calcular desde el día 2 de febrero de
2.000 hasta el 2 de marzo de 2.004, período de tiempo que duró la ejecución provisional .
SEGUNDO. Alega la recurrente que la ejecución provisional se hizo en virtud de un título
legítimo, la sentencia de primera instancia, alegación que compartimos plenamente pero que
nada tiene que ver con el tema debatido, pues evidentemente toda ejecución provisional lo es
de una resolución judicial. La cuestión sometida a debate es indemnizar a una parte por las
consecuencias derivadas de una ejecución provisional que luego se deja sin efecto,
indemnización que es mandato del art. 533 de la LECivil y que no proviene de haberse
constituido en mora el deudor. Lo que hace el auto recurrido es acudir a un criterio legal de
fijación de interés superior al legal del dinero en dos puntos, por el sencillo motivo de estimar
que la privación que sufrió el ejecutado debe indemnizarse con una cifra legal, no arbitraria,
conforme señala el mencionado art. 533; y como quiera que fijar tal indemnización en el interés
legal del dinero perjudica al ejecutado pues la depreciación real de la moneda ha sido superior,
incrementa la misma en dos puntos conforme al criterio señalado por la LECivil. Por ello las
consideraciones del auto son plenamente acertadas y las compartimos. TERCERO. Otro tanto
cabe decir en cuanto a las costas. El Auto recurrido deja pendiente de resolver las costas
devengadas en la ejecución provisional pues las mismas no han sido tasadas y, evidentemente,
si no existen no van a ser abonadas por quien no las ha percibido, por lo que el recurso también
carece de objeto en este particular. CUARTO. Desestimado el recurso procede imponer al
recurrente las costas de esta apelación».

26

E. FERNÁNDEZ RUÍZ, «Concepto y regulación de los intereses procesales», La Ley N.º 8154 (2013)

27

Puede verse en esta línea el AAP 104/2001, de Jaén de 22 de noviembre de 2001, a cuya lectura
nos remitimos o el AAP de Cuenca 4/2017 de 31 de enero de 2017.
28

Apunta el auto: «es evidente que el art. 385 LECiv prevé expresamente tal obligación cuando
impone el afianzamiento no sólo de la devolución de lo que se perciba, sino también de los
daños y perjuicios que puedan producirse, y es también palmario que cuando en virtud de esa
ejecución provisional se percibe una cantidad líquida, el ejecutado al dejar de poseerla deja
también de percibir sus frutos, que no son otros que los intereses de la misma, obteniéndolos al
contrario quien recibe la suma, de lo que se sigue que la entrega de la cantidad causa un
perjuicio al ejecutado valorable en esos intereses que dejó de percibir».

29

Afirma: «ahora bien, es también claro que esa ejecución no viene determinada sino por la
existencia de una resolución jurisdiccional que, con fundamento legal, a ello faculta al
ejecutante con lo que podría argumentarse que aunque se ha causado un daño no existe
fundamento para la imputación del mismo a una conducta del beneficiado con esa ejecución,
con lo que no habría base para obligar a éste a abonar intereses puesto que la suma principal
no fue indebidamente percibida»

30

En esta línea también FJ 6.º de la SAP 26/2005 de Madrid de 25 de enero de 2005.

31

De hecho, la STS de 19 de junio de 2000 (recurso de casación 10799/1998) parte de esta

indemnizabilidad de daños y perjuicios a cargo del beneficiado por la ejecución provisional que
sufre suerte adversa en casación (al no verse confirmada la sentencia recurrida) pero revoca el
Auto (recurrido en casación) de la misma Sala de instancia por la que había fijado una cantidad
de daños y perjuicios derivados por la ejecución provisional. Ello, ante el hecho de no haberse
probado tales daños invocados por Abogacía del Estado en tal trámite.

32

Se añade: «no está de más subrayar que la querellada no ha sido la primera que ha admitido, en
el mismo procedimiento del que dimanan las resoluciones tachadas de prevaricadoras, la
posibilidad de despachar ejecución después de que mediante auto se hubiese acordado la
suspensión de la misma. En efecto, su antecesor en la titularidad del Juzgado, el Magistrado Juez
Don Francisco Ramírez Peinado, que había acordado dicha suspensión por auto de 28 de junio
de 2002, admitió a trámite una segunda demanda de ejecución y acordó, mediante auto de 11 de
febrero de 2003 (una vez que la Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación contra
 la sentencia de cuya ejecución se trata), la ejecución provisional. Cierto que después atendió la
nuevamente formulada oposición a dicho despacho de ejecución, pero los argumentos que se
cruzaron entonces no fueron que resultase imposible alzar la suspensión ya acordada, sino
justamente que no existió un cambio de circunstancias que lo hiciera posibl e. De hecho, la hoy
querellante, en su escrito de 21 de febrero de 2003, al formular escrito de oposición a la
ejecución, razonó del siguiente modo: “Desde el 28 de junio de 2002 (fecha del auto que acuerda
la suspensión) al 11 de febrero de 2003 (fecha del presente auto [se refiere al auto que por
segunda vez acordó despachar la ejecución provisional]) han transcurrido apenas siete meses, y
la situación es exactamente la misma, tal y como veremos a continuación. Dado que la situación
es la misma y que el ejecutante no ha variado un ápice sus argumentaciones respecto de la
primera ejecución provisional solicitada ni ha aportado, no ya prueba alguna de que la
situación haya cambiado, sino que ni siquiera ha aportado la existencia del más mínimo indicio
en el sentido indicado, es por ello ser de justicia el que se suspenda la ejecución provisional
solicitada”. Parece claro que, al menos de forma tácita, con razón o sin ella, la querellante
consideraba entonces que un cambio en la situación contemplada por la primera resolución
autorizaría a replantear la cuestión y justificaría un ulterior despacho de la ejecución
inicialmente suspendida. Sea o no ello correcto, lo cierto es que no puede calificarse como
interpretación completamente arbitraria o irrazonable, ni, por lo tanto, expresión de un criterio
caprichoso formado al margen por completo del Derecho». Y finalmente el Auto aún más claro
expresa esta posibilidad: «no corresponde a la Sala examinar la entidad del cambio de las
circunstancias invocado por la ejecutante y apreciado por la juzgadora contra quien se ha
interpuesto la querella causante de estas Diligencias. Basta con señalar que en el escrito de 29
de abril de 2004, de impugnación de la oposición a la ejecución provisional, la ejecutante
ofrece argumentos justamente dirigidos a justificar la posibilidad de interposición de una
ulterior demanda de ejecución provisional “en base a hechos y circunstancias nuevas
acaecidas con posterioridad a la última denegación”, y a partir de su folio octavo
enumera, con acreditación documental, los “nuevos hechos y circunstancias que han
alterado in substancia los aducidos anteriormente ”. Tal argumentación fue atendida por la
juzgadora ahora querellada, pues en su auto de 7 de junio de 2004 desestimatorio de la
oposición a la ejecución provisional se hace eco de alguna de las alegadas circunstancias
sobrevenidas, muy particularmente que “el estado del local es de un deterioro estructural y
funcional que se va acrecentando día a día, conforme documental que aporta”».

33

J. M. ÁLVAREZ-CIENFUEGOS SUÁREZ, AJA , 333, 1998, pp. 1 y ss.; puede verse también A. RODRÍGUEZ GARCÍA,
en J. GONZÁLEZ PÉREZ, director, Tribuna sobre la reforma de la jurisdicción contencioso-
administrativa , Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, Madrid, 1997, p. 119.

34

Sobre la prueba en apelación puede seleccionarse la sentencia del TSJ de Madrid de 16 de mayo
de 2000: «Previamente al conocimiento del fondo del asunto se ha de resolver acerca de la
 petición de recibimiento a prueba formulado por el recurrente. El artículo 85 de la Ley de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece que en los escritos de interposición del
recurso y de oposición al mismo las partes podrán pedir el recibimiento a prueba pero sólo para
la práctica de las que hubieran sido denegadas o no hubieran sido debidamente practicadas en
primera instancia por causas que no les sean imputables. No concurriendo ninguno de dichos
dos requisitos, toda vez que la parte recurrente ni siquiera solicitó el recibimiento del pleito a
prueba en primera instancia es patente que no procede recibir el incidente a prueba en esta
segunda instancia. Por otra parte el número 8 del citado artículo 85 establece que la Sala
acordará la celebración de vista o la presentación de conclusiones si lo hubieren solicitado
todas las partes o si se hubiere practicado prueba, así como cuando lo estimare necesario,
atendida la índole del asunto, en el caso presente, no se ha practicado prueba, la parte recurrida
no sólo no solicita trámite de conclusiones sino que se opone al mismo y el Tribunal no lo
estima necesario por lo que no es procedente dicho trámite».

Igualmente, STSJ de Canarias de 29 de febrero de 2012; STSJ de Madrid de 31 de marzo de 2001.

Sobre la prueba en apelación véase también la STC 149/1987; STC 211/2000.

35

«La exención de garantías procesales como privilegio de la administración: el nuevo depósito

para recurrir en la ley orgánica del poder judicial» (internet).

© 2018 [Thomson Reuters (Legal) Limited /Santiago González-Varas Ibáñez]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited
2018 - 02 - 25
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Cuarta Parte. Procedimiento contencioso-administrativo en primera o única
instancia
Capítulo XXXV. Recurso de casación (artículos 86 y ss. LJCA) tras la Ley Orgánica 7/2015,
de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder
Judicial

Capítulo XXXV

Recurso de casación (artículos 86 y ss. LJCA)

tras la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la
que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de
julio, del Poder Judicial

Sumario:

1. El interés objetivo de la casación y el justiciable

2. Posibles pautas para la redacción de un recurso de casación

1. EL INTERÉS OBJETIVO DE LA CASACIÓN Y EL JUSTICIABLE

El recurso de casación, introducido en 1992 y mantenido en la LJCA de 1998 se

reforma profundamente ahora por esta LO 7/2015, conservando la numeración de
artículos 86 y ss. de la LJCA 1998, a los que aporta una nueva redacción 1). Hay algunas
claves que conviene destacar:

Primero, tal como expresa el propio Preámbulo de la LO 7/2015, «la ley opta por reforzar
el recurso de casación como instrumento por excelencia para asegurar la
uniformidad en la aplicación judicial del Derecho» .

En segundo lugar, «de esta forma, el recurso de casación podrá ser admitido a trámite
cuando, invocada una concreta infracción del ordenamiento jurídico, tanto
procesal como sustantiva, o de la jurisprudencia , la Sala de lo Contencioso-
administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional
objetivo para la formación de jurisprudencia».
Asimismo, la reforma tiene como finalidad «que la casación no se convierta en una
tercera instancia», «sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica »,
explicándose así que se diseñe «un mecanismo de admisión de los recursos basado en la
descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo
por concurrir un interés casacional ». «Así, la Sala de casación podrá apreciar que en
determinados casos existe interés casacional objetivo, motivándolo expresamente en el
auto de admisión. El recurso deberá ser admitido en determinados supuestos, en los que
existe la presunción de que existe interés casacional objetivo».

En consecuencia, la admisión no va a depender de la cuantía, ni del motivo del recurso,

ni tampoco de ningún criterio expresado desde el punto de vista de la tutela de los
intereses del justiciable concreto, sino desde el punto de vista del interés casacional
objetivo determinado discrecionalmente por el TS en función de las pautas abiertas de
los nuevos artículos 86 y ss. de la LJCA 2).

No obstante, se nos dice igualmente que esta reforma de la Ley Orgánica 7/2015
persigue «la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de
los ciudadanos». Esta observación puede entenderse en principio reconociendo que se
generaliza la posibilidad de recurrir (desde el punto de vista de las sentencias
recurribles) considerando que, con el sistema precedente, no accedían asuntos por el
hecho de no llegar a la cuantía de 600.000 euros; pero es una «observación» que no
puede llevar a equívocos, ya que el nuevo sistema casacional gravita sobre la idea
(discrecional además) del interés casacional objetivo (esto es, la función de asegurar la
uniformidad en la aplicación judicial del Derecho) más que sobre la idea de la
satisfacción de intereses subjetivos de las partes.

Desde siempre el contencioso-administrativo ha podido configurarse siguiendo una

concepción o ratio más objetiva o bien más subjetiva. En función de los países y de los
períodos históricos se ha podido manifestar una u otra concepción con mayor o menor
intensidad. La primera acentúa un interés estatal en la depuración de vicios jurídicos, la
segunda piensa directamente en la tutela de los intereses jurídico-subjetivos. Pese a que
ninguna de ambas concepciones desatiende los valores de la versión contrapuesta, lo
cierto es que las consecuencias finales son diferentes en uno y otro caso. Y de ello es
buen ejemplo la reforma de la Ley Orgánica 7/2015 al incidir claramente en la
objetivación del sistema procesal casacional. No obstante, nada impide para que la
casación sea objetiva y que el sistema procesal en líneas generales siga una concepción
subjetiva.

Se manifiesta un problema de saturación en las casaciones ante el TS y el remedio viene

a ser la aplicación de lo que podría denominarse una lógica de servicio público , que
podría expresarse del siguiente modo: el TS va a admitir un número de recursos de
casación acorde a los medios de que dispone. Serán admitidos solo aquellos que sea
posible atender. Se delega directamente en el TS la decisión, en su puro criterio, de
determinar qué asuntos (y, por tanto, cuántos en número) van a acceder al TS vía
casacional. De los medios existentes va a depender si hay más o menos sentencias.

Al margen de esto, la nueva regulación del recurso de casación plantea un serio

problema práctico de pura coherencia elemental con los intereses de quien acciona: es
decir, no parece coherente que, por un lado, aumenten las exigencias para el letrado (es
decir, más tiempos y estudios, lo que habrá de repercutir en el coste para el justiciable)
mientras que, por otro lado, hay claras opciones de inadmisión (y sin sujeción a criterios
del todo certeros). ¿Cómo explicar algo así al recurrente?

Desde esta perspectiva elemental, las soluciones en pura lógica serían, o bien rebajar las
exigencias (ya que la suerte tiene un especial protagonismo; que sería el modelo
conforme a la «justicia» del TEDH, es decir, un modelo igualmente «singular» y
«aleatorio» pero al menos no tan exigente en los presupuestos formales); o bien
aumentar la certeza en la admisión.

No nos parece correcto buscar la justificación, frente a tal posible objeción, en el hecho
de que la nueva casación exige una labor más responsable al letrado, examinando este
mayormente las opciones de éxito del recurso. Ya que tales opciones serán siempre
inciertas. Y además el letrado tampoco tiene un poder de adivinación.

Se nos dirá también que este modelo (de la Ley Orgánica 7/2015) procede del sistema
judicial norteamericano («una ponderada importación del certiorari del TS
norteamericano» 3)), pero eso tampoco es decir mucho.

Cierto que, además de los motivos del nuevo recurso de casación (la idea de
uniformidad en la aplicación judicial del derecho, la referida función nomofiláctica...),
la reforma hecha por Ley Orgánica 7/2015 puede a mi juicio también explicarse por el
fracaso del eje seguramente central (en la determinación del acceso a la casación) de la
versión anterior de la LJCA 1998, que fue la cuantía. En general la cuantía (y lo que se
relaciona con ella: las costas procesales) funciona de forma anómala en el sistema
procesal administrativo, produciendo continuos problemas. El caso es que, por un lado,
la cuantía de 600.000 euros dejaba casos sin opción de casación (lo que no parecía muy
correcto, sobrando mayores comentarios) pero, por otro lado, curiosamente se abría
después la vía del recurso de casación por la cuantía indeterminada que llevaba a que
posiblemente muchos casos accedieran al Supremo con menor merecimiento que
aquellos otros que quedaban fuera. ¿No será posible un criterio, algún día, de acceso al
TS, que no sea aleatorio, sino mínimamente certero?

Siguiendo con el comentario de los cambios de la nueva normativa, las sentencias

recurribles en la versión precedente de la LJCA 1998 solo lo eran las dictadas (por la AN
y el TSJ) en «única instancia». Es más, se producía la inadmisión por parte del Tribunal
Supremo de los recursos de casación interpuestos (o incluso por parte de los propios
Tribunales Superiores de Justicia de los anuncios de recurso de casación) contra ciertas
resoluciones judiciales dictadas en primera instancia por las Salas de lo contencioso-
administrativo de los TSJ, y, en concreto, con relación a las materias de las que conocían
las Salas de lo contencioso-administrativo de los TSJ que se vieron afectadas por la LO
19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la LOPJ.

En función de la materia, también cambia el recurso de casación, tras la Ley Orgánica

7/2015, considerando que se suprimen las restricciones de la versión legal anterior, ya
que en dicha versión anterior de los artículos 86 y ss. de la LJCA las sentencias que se
referían a cuestiones de personal al servicio de las Administraciones Públicas no eran
susceptibles de recurso de casación común ( artículo 86.2.a de la LJCA), salvo que
afectaran al nacimiento o a la extinción de la relación de servicio de funcionarios de
carrera, en cuyo caso sí eran recurribles, lo que llevaba a problemas de aplicación. Más
bien, el dato es que ahora se generaliza el recurso de casación por razón de la materia (a
salvo del matiz del nuevo artículo 86.2 de la LJCA continuista con la regulación
precedente: improcedencia de la casación en materia de reunión y contenciosos
electorales), ya que el nuevo quid , en cuanto a la admisión, no es otro que el interés
casacional objetivo .

En la praxis, el Tribunal Supremo mediante auto de 21 de marzo de 2017 (JUR 2017,

75866) (rec.262/2016) ha entendido que tiene interés casacional objetivo para la
formación de jurisprudencia la cuestión referida a si ha de reputarse indeterminada o
determinable la cuantía de un recurso contencioso-administrativo interpuesto contra
 una sanción disciplinaria de un mes de suspensión de funciones, con pérdida de las
retribuciones correspondientes, notoriamente muy inferiores a 30.000 euros, en el que
únicamente se pretende la anulación de la resolución sancionadora más el
restablecimiento de los derechos de los que directamente privó. Y, de ser determinable,
qué conceptos han de ser tomados en consideración para el cálculo y fijación de la
cuantía del recurso.

2. POSIBLES PAUTAS PARA LA REDACCIÓN DE UN RECURSO DE

CASACIÓN

Por mucho que se quiera enfatizar la idea del interés casacional objetivo, es claro que es
el justiciable quien pone en marcha el mecanismo del recurso de casación, y no una
instancia pública, y, desde esta perspectiva, no encuentra siquiera acomodo (en el nuevo
articulado) la situación normal, que va a interesar al recurrente, relativa a cómo atacar
ahora una sentencia arbitraria o incongruente o con defectos in procedendo. No
encuentra acomodo, porque de eso se trata, conforme a los nuevos pilares del recurso
de casación

(ATS de 4 de mayo de 2017 RQ 142/2016)

Según el ATS de 21 de marzo de 2017 (rc 308/2016) el vicio in procedendo de

incongruencia puede presentar interés casacional objetivo en la medida en que dicha
incongruencia haya repercutido en la aplicación o inaplicación de una norma o
jurisprudencia. Importante es también el ATS de 1 de marzo de 2017 (RC 88/2016), en el
contexto del interés casacional y las infracciones in procedendo en casos de
incongruencia omisiva manifiesta, afirmando la necesidad de seguir el trámite de los
artículos 267.5

LOPJ y 215 de la

LEC antes de promover el recurso de casación (citas que tomo de P. ESCRIBANO

TESTAUT, «Doctrina jurisprudencial sobre la nueva regulación del recurso de casación»
(L.O. 7/2015), internet 2017).

Al margen de esto, podrían aportarse estas posibles pautas a efectos de rastrear dónde
están ahora las referencias :

1. Por un lado, hay que empezar por leer las exigencias impuestas, por el artículo 89.2 de
la LJCA en cuanto a la preparación del recurso de casación .

2. Pero por otro lado hay que tener la mente puesta en la propia regulación del recurso de
casación observando qué va a exigirse después ( artículo 92.3 de la LJCA).

3. Sin embargo, también hay que estar mirando las regulaciones que nos informan de los
criterios en que puede apoyarse la Sala de instancia o el TS para inadmitir el recurso,
destacando obviamente la regulación del interés casacional objetivo (artículo 89.2) pero otras
posibles regulaciones (así, artículo 90.4). La propia idea clave, del interés objetivo en la
uniformidad de la aplicación judicial del derecho, estaba obviamente presente no solo en la
legislación y praxis anteriores tanto en torno a la casación común como en la unificación
para la doctrina o en el recurso de casación en interés de la ley (en este último a través del
presupuesto de la fijación de doctrina legal).

4. Asimismo, hay conceptos cuyo conocimiento parece presuponerse, siendo útil o necesario o
conveniente al menos, conocer su origen y el desarrollo jurisprudencial que han tenido
 durante los últimos años, como posibles pautas de referencia, al menos por el momento. Eso
se debe en parte a la afirmación de un único recurso de casación, en vez de los tres que
contemplaba la legislación precedente. A veces parece presuponerse el conocimiento del
antecedente de la regulación en cuestión. Esto es así considerando otra clave de la reforma
por LO 7/2015, que es el hecho de la «refundición» (en la actual normativa) de la regulación
de tres recursos de casación precedentes (ordinario, de unificación de la doctrina, y en
interés de la ley). Al derogarse el articulado sobre los recursos de casación para la unificación
de doctrina y en interés de la ley 4) el nuevo sistema casacional incorpora criterios de aquellos
otros recursos, resultando a veces conveniente tener en cuenta la regulación precedente,
como posible orientación. Es útil, del recurso de casación para la unificación de doctrina, la
función uniformadora que caracterizaba este recurso, por ser su finalidad la reconducción a
la unidad de criterios judiciales dispersos y contradictorios, así como la corrección de
infracciones legales 5). Ratio o «función uniformadora» de tal recurso en la configuración
precedente, que se refleja en el nuevo artículo 88.2.a, junto a la finalidad de hacer efectivos
los principios constitucionales de seguridad jurídica y de igualdad, corrigiendo tratamientos
desiguales en el momento de dispensarse la tutela judicial (STS de 10 de febrero de 1997) 6).

FOOTNOTES
1

Como idea general de esta LO 7/2015: «como complemento al articulado se introducen seis
disposiciones adicionales, nueve transitorias y diez finales. Entre las disposiciones finales,
destacan la disposición final cuarta, que modifica la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil para adaptarla a las nuevas disposiciones de la Ley Orgánica del Poder
Judicial en relación con la información sobre el estado de las actuaciones judiciales, la
publicidad de las sentencias y la ejecución de sentencias del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, y la disposición final tercera, que modifica la Ley 29/1998, de 13 de julio,
reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en lo relativo al recurso de casación
en este orden jurisdiccional».

Críticamente, DIEZ-PICAZO GIMÉNEZ, «La admisión discrecional de asuntos por el TS», El Derecho, 22
de junio de 2015; A. MUÑOZ ARANGUREN, «La curiosidad del jurista persa y la reforma del recurso
de casación contencioso-administrativo», La Ley núm. 8634, 28 de octubre de 2015. Otros
trabajos sobre el recurso de casación son: T. CALVO SALES, «El nuevo recurso de casación se abre a
la Administración Local», El Consultor de los Ayuntamientos , La Ley 5889/2016; I. COLOMER
HERNÁNDEZ, «De cuando la times new roman se pudo imponer sobre el derecho de defensa en la
casación contencioso-administrativa», Diario La Ley , N.º 8919, 10 de Febrero de 2017; J.R.
RODRÍGUEZ CARBAJO, «La entrada en vigor del nuevo recurso de casación contencioso: problemas de
derecho transitorio», Diario La Ley, N.º 8809, 22 de Julio de 2016, La Ley 5887/2016; J.R. RODRÍGUEZ
CARBAJO, «Las 10 claves de los nuevos recursos de casación contencioso-administrativos (Ley
Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del
Poder Judicial. BOE de 22 de julio de 2015)», La ley 5825/2016; F. J. SOSPEDRA NAVAS, «El
controvertido ámbito de las resoluciones recurribles en el recurso de casación contencioso-
 administrativo», Revista Aranzadi Doctrinal, 3 (2017); R. VÁZQUEZ DEL REY VILLANUEVA, «Las
novedades introducidas en el recurso de casación contencioso-administrativo: análisis crítico»,
Diario La Ley , N.º 8800, 11 de Julio de 2016, , LA LEY 4794/2016

R. C. CANCIO FERNÁNDEZ, El nuevo recurso de casación en el orden contencioso-administrativo,

Pamplona 2016 p.12; R.C. CANCIO FERNÁNDEZ/L.M. CAZORLA PRIETO, Estudios sobre el nuevo recurso de
casación contencioso-administrativo , Pamplona 2017 ; F. GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, YÁÑEZ DÍAZ Y

VIZÁN PALOMINO, El recurso de casación contencioso-administrativo. Conforme a la Ley Orgánica

7/2015 , Granada 2016; J. GUERRERO ZAPLANA, Claves practicas-Nuevo recurso de casación
contencioso-administrativo,

rimeros pronunciamientos de la Sección de Admisión , Madrid 2017; C. JIMÉNEZ

SHAW/T. NAVARRO, El nuevo recurso de casación contencioso-administrativo, Murcia
2016; I. IGLESIAS CANLE, Recursos en el proceso contencioso-administrativo, Valencia,
2016 M.A. RUIZ LÓPEZ, La reforma del recurso de casación contencioso-
administrativo, Madrid 2016; E. HINOJOSA MARTÍNEZ, El nuevo recurso de casación
contencioso-administrativo , Barcelona, Capítulo XII, 2015 pp. 299-323; R. MAYOR
GÓMEZ (2015): «El nuevo modelo de recurso de casación en el orden jurisdiccional
contencioso administrativo», Gabilex, Revista del Gabinete Jurídico de la Junta de
Comunidades de Castilla-La Mancha , n.º 3, p.147, 2016; M. FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA,
«Nueva casación; incongruencia», Actualidad administrativa n.º5, mayo 2017 p.20.

Derogación en toda regla y, con ello, de las dos modalidades de recurso de casación para la
unificación de doctrina (estatal y autonómica), que persisten solo en tanto en cuanto puedan
compararse los nuevos artículos 88.2.a y 86.3párrafo segundo de la LJCA; desaparición del
carácter excluyente de la interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina
por haberse interpuesto el de casación ordinario o proceder este, sin perjuicio de la posibilidad
(del sistema anterior) de que una parte interpusiera un recurso de casación ordinario mientras
que la otra parte (casos por ejemplo, de impugnaciones de justiprecios) no podía hacerlo, por
razón de la cuantía, planteando en cambio un recurso para casación de unificación de doctrina
(ATS 5815/2008 n.º rec. 3470/2007; y Autos de TS de 7 de febrero de 2005 (JUR 2005, 136949),
recurso de queja 322/04, 15 de diciembre de 2005 (JUR 2006, 62890), recurso de queja 753/05
y 6 de marzo de 2008, recurso de casación 4081/07»; y ATS de 26 de junio de 2014 (JUR 2014,
206142) recurso 2/2014). La STS de 19 de octubre de 2015 (RJ 2015, 4462) rec. Casación
918/2014 y STS de 19 de octubre de 2015 (rec. Casación para la unificación de doctrina 284/2015)
resuelven el mismo día la casación por una parte y la casación para la unificación de doctrina
por la otra.
 5

«La finalidad primaria de esta modalidad singular del recurso de casación es esencialmente no
tanto corregir la eventual infracción legal en que pueda haber incurrido la sentencia
impugnada, cuanto reducir a la unidad criterios judiciales dispersos y contradictorios ,
fijando la doctrina legal al hilo de la cuestión» (STS de 10 de febrero de 1997); «el objeto o
finalidad de este recurso es reconducir a la unidad las eventuales decisiones contradictorias, es
decir, la unificación de doctrina ante la existencia de fallos incompatibles» (por todas, ATS de 28
de julio de 1997).

Este aspecto de la seguridad jurídica y de la igualdad entre los litigantes es propio de este
recurso de casación para la unificación de doctrina, evitando que aquéllos puedan verse
sorprendidos por respuestas judiciales dispares e incluso contradictorias (STS de 8 de octubre
de 1990).

© 2018 [Thomson Reuters (Legal) Limited /Santiago González-Varas Ibáñez]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited
2018 - 02 - 25
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Cuarta Parte. Procedimiento contencioso-administrativo en primera o única
instancia
Capítulo XXXVI. Recurso de casación contra sentencias

Capítulo XXXVI

Recurso de casación contra sentencias

Sumario:

1. Artículo 86.1. Sentencias susceptibles de recurso de casación

2. Artículo 86.2. excepciones al recurso
3. Artículo 86.3 primer párrafo. infracción de normas de derecho estatal o de la Unión
Europea
4. Artículo 86.3 párrafos segundo y tercero. Casación por infracción de normas
autonómicas
5. Artículo 86.4. Resoluciones del tribunal de cuentas

1. ARTÍCULO 86.1. SENTENCIAS SUSCEPTIBLES DE RECURSO DE

CASACIÓN

Según el nuevo artículo 86.1: «las sentencias dictadas en única instancia por los
Juzgados de lo Contencioso-administrativo y las dictadas en única instancia o en
apelación por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y por
las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia serán
susceptibles de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Tribunal Supremo. En el caso de las sentencias dictadas en única instancia por los
Juzgados de lo Contencioso-administrativo, únicamente serán susceptibles de recurso
las sentencias que contengan doctrina que se reputa gravemente dañosa para los
intereses generales y sean susceptibles de extensión de efectos».

Lo primero que llama la atención es que, con anterioridad a esta LO 7/2015, en la

versión de la LJCA originaria de 1998, para recurrir en casación tenía que ser en
única instancia, y respecto de sentencias de la AN y de los TSJ.
Ahora, en cambio, primero, se pueden recurrir sentencias dictadas (en única instancia)
por los Juzgados de lo contencioso-administrativo (...).

También se pueden recurrir en única instancia o en apelación las dictadas por la Sala de
lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y por las Salas de lo
Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia.

Por otro lado, no se citan los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo, pero

es de suponer que será un lapsus.

Se amplía el marco de recurso, por un lado, en cuanto a las sentencias recurribles,

porque, por otro lado, el quid pasa a estar en el criterio selectivo del interés casacional,
concepto este interpretable. De este modo, del lado positivo, se pretende que el TS pueda
ser artífice en la creación de criterios jurisprudenciales en un mayor número de
situaciones objetivamente hablando. El quid está en el interés jurídico de la correcta
interpretación jurisprudencial (por el TS) y no tanto en factores como la cuantía o el
motivo de recurso del justiciable.

Conviene precisar que, mediante el recurso de casación, es la sentencia y no el acto

administrativo el objeto de recurso. Ya en vigencia de la versión anterior a la LO 7/2015,
se entendía que la finalidad principal del recurso de casación no es tanto pronunciarse
sobre las pretensiones de las partes cuanto someter a control la sentencia recurrida
para comprobar su adecuación al ordenamiento jurídico y a la jurisprudencia (ATS de 7
de julio de 1997).

Esto implica también que no puedan reproducirse literalmente en el recurso de

casación las alegaciones formuladas en la instancia (STS de 3 de marzo de 1997;
sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2012, [RJ 2012, 4004]) o que las
infracciones formales o de fondo queden al margen del proceso (ATS de 17 de octubre
de 1997; STS de 10 de febrero de 1997; STS de 22 de febrero de 1997; STS de 2 de julio de
1998).

Este criterio, apuntado en último lugar, diríamos que es técnica procesal general de
recurso, ya que también, por ejemplo, se sigue en la justicia europea (por todas, STJUE
de 20 de septiembre de 2016, Konstantinos Mallis y otros, Asuntos C-105/15 P a C-109/15
P) 1). Ahora bien, esta doctrina es matizable en sentido favorable al recurrente: «no
obstante, cuando un recurrente impugna la interpretación o la aplicación del Derecho
de la Unión efectuada por el Tribunal General, las cuestiones de Derecho examinadas en
primera instancia pueden volver a discutirse en el marco de un recurso de casación. En
efecto, si un recurrente no pudiera basar su recurso de casación en motivos y
alegaciones ya invocados ante el Tribunal General, se privaría al recurso de casación de
una parte de su sentido (véase la sentencia de 4 de septiembre de 2014,
España/Comisión, C-192/13)».

En el caso de las sentencias dictadas en única instancia por los Juzgados de lo

Contencioso-administrativo, únicamente serán susceptibles de recurso las sentencias
que contengan doctrina que se reputa gravemente dañosa para los intereses generales y
sean susceptibles de extensión de efectos. Esta regulación recuerda evidentemente al
recurso de casación en interés de la ley (el derogado artículo 100 de la LJCA).

Si la nueva Ley no dice nada más, parece posible entender que cabe el recurso por
ambas partes procesales, siempre que se haga valer ese presupuesto, pero es claro que
el sentido viene estando en que el recurrente sea la Administración.

Se ha venido criticando (a veces con acritud 2)) el hecho de las reservas de legitimación a
 favor de la Administración y no de los particulares para interponer el recurso de casación en
interés de la ley. Es conveniente, en este extremo, tener en cuenta los posibles precedentes de
esta regulación. Ya desde el artículo 101.1 de la LJCA de 1956, cuando éste establecía un
recurso extraordinario de apelación en interés de la ley, podía éste ser interpuesto por «los
Abogados del Estado», sin que por tanto su finalidad fuese la protección de la potestad
normativa de quienes la ostentan (el Parlamento, pues; L. M. COSCULLUELA MONTANER, RAP , 100-
102, 1983, p. 1251) 3).

En este contexto, la LJCA de 1998 dejó de referirse al Abogado del Estado, para hablar en su
lugar de «Administración Pública territorial que tenga interés legítimo», con acierto, ya que la
posición del Abogado del Estado no puede aludir a la legitimación, sino a la representación,
que es cosa diferente.

Además, se atribuyó en la LJCA de 1998 también la posibilidad de presentar este recurso de

casación al Ministerio Fiscal, hecho significativo considerando cuanto acabamos de decir.

Por otra parte, se reconoció también a las Entidades o Corporaciones –que ostentaran la
representación y defensa de intereses de carácter general o corporativo y tuviesen interés
legítimo en el asunto– la posibilidad de interponer tal recurso (STS de 16 de febrero de 1996).
Esta última previsión se contenía ya en la LJCA a raíz de la reforma de la trascendental Ley
10/1992 y así puede entenderse la jurisprudencia actual que admite la posibilidad de
interponerlo no sólo a los Ayuntamientos sino también a sus Federaciones (STS de 21 de
noviembre de 1997).

Merece también la pena insistir en que la jurisprudencia disipó las dudas iniciales acerca de
la legitimación de las Universidades (STS de 28 de diciembre de 1996; STS de 31 de octubre de
1997; STS de 22 de diciembre de 1997; STS de 3 de febrero de 1998). Sin embargo, no se
admitió este recurso si lo interponían sindicatos u organizaciones empresariales (STS de 5 de
diciembre de 1997).

En conclusión, la LJCA de 1998 no habría pretendido retornar a una concepción, tan pura
como imposible, de este recurso de casación como tutelante exclusivamente del interés de la
ley en abstracto, pero consideraba los intereses de la Administración, los intereses
corporativos, así como el interés público y el interés en la legalidad (a través del recurso que
interponga la Administración o el Ministerio Fiscal).

Se mantuvo este recurso en el articulado legal de la LJCA 1998 después de que en los
primeros borradores de la LJCA aquél no apareciera. Se entiende así la escueta pero
expresiva alusión de la Exposición de Motivos de la LJCA de 1998 a este recurso de casación: «
se ha considerado oportuno mantener el recurso de casación en interés de la Ley».

Como modificación también sobresaliente de la LJCA de 1998 ha de destacarse la previsión de

dos modalidades de recurso de casación en interés de la ley: un recurso de casación en
interés de la ley estatal y un recurso de casación en interés de la ley autonómica, cuyo
conocimiento corresponde al Tribunal Supremo y a los Tribunales Superiores de Justicia,
respectivamente.

2. ARTÍCULO 86.2. EXCEPCIONES AL RECURSO

Dice el artículo 86.2 de la LJCA: «se exceptúan de lo establecido en el apartado

anterior las sentencias dictadas en el procedimiento para la protección del derecho
fundamental de reunión y en los procesos contencioso-electorales».

Antes (LJCA 1998, versión original) se exceptuaban otros supuestos por razón de la
cuantía (asuntos de cuantía inferior a 600.000 euros) o de la materia. La LJCA partía de
la posibilidad de recurrir todas las sentencias dictadas en única instancia por la Sala de
lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y por las Salas de lo
Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia ( artículo 86.1 de
la LJCA). Y la regla general declarada en el artículo 86.1 llegaba a ser en realidad la
 excepción si se considera la amplitud de los supuestos que excepcionaban el acceso al
recurso de casación (artículo 86.2), es decir, los casos de las sentencias que se refiriesen
a cuestiones de personal (salvo que afecten al nacimiento o extinción de la relación de
servicio de funcionarios de carrera, en cuyo caso sí son recurribles en casación) y
especialmente las recaídas, cualquiera que fuera la materia, en asuntos cuya cuantía no
exceda de 600.000 euros (salvo que se trate del procedimiento especial para la defensa
de los derechos fundamentales, en cuyo caso sí son recurribles en casación).

Tampoco eran susceptibles de recurso de casación otros dos casos: primero las
sentencias dictadas en el procedimiento para la protección del derecho fundamental de
reunión y segundo las dictadas en materia electoral (artículo 86.2.C y D, regulación por
cierto acorde con el artículo 93.2.c de la LJCA precedente).

Pues bien, solo perduran estos supuestos relacionados en último lugar. No son
recurribles en casación las sentencias dictadas en el procedimiento para la protección
del derecho fundamental de reunión; se ha argumentado a veces que ello es por puras
razones lógicas de incompatibilidad entre el régimen procesal de este concreto derecho
y la inevitable dilación del recurso de casación; una remisión es preciso hacer,
finalmente, a la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, reguladora del derecho de
reunión. Tampoco son susceptibles de recurso de casación las sentencias dictadas en
materia electoral, siendo obligada una remisión a la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de
junio, del Régimen Electoral General, donde se regulan los recursos procedentes en esta
materia y cuya reproducción sería aquí ociosa.

3. ARTÍCULO 86.3 PRIMER PÁRRAFO. INFRACCIÓN DE NORMAS DE

DERECHO ESTATAL O DE LA UNIÓN EUROPEA

Según el nuevo artículo 86.3, «las sentencias que, siendo susceptibles de casación, hayan
sido dictadas por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores
de Justicia sólo serán recurribles ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho
estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado,
siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por
la Sala sentenciadora».

Ya que este precepto sigue la idea del artículo anterior 86.4 de la LJCA de 1998, podemos
mantener la doctrina jurisprudencial del Supremo desarrollada los años precedentes.

–«Existe una clara prevalencia del aspecto objetivo del precepto (el ordenamiento jurídico
aplicado) sobre el aspecto subjetivo, es decir, la Administración de la que proceda el acto
administrativo» (ATS de 19 de diciembre de 1997; ATS de 21 de noviembre de 1997; ATS de 17
de noviembre de 1997, etc.) 4).

–En consecuencia, queda abierta la posibilidad de acceso al Supremo tanto respecto de

asuntos que se refieran a la Administración local como autonómica.

–Lo determinante es que, en el pleito que se sustancia ante el Tribunal Superior de Justicia, la
« ratio decidendi» haya sido el Derecho estatal. Lo decisivo es «el ordenamiento jurídico
aplicado y aplicable en cuanto a la regulación de la materia, su interpretación e inteligencia»
(STS de 30 de abril de 1994; STS de 9 de julio de 1997; STS de 24 de enero de 1996; STS de 29 de
enero de 1998).

No puede obviarse que a veces el criterio puede suscitar problemas en la determinación de la

incidencia o no de normas estatales en el pleito. Puede servir de ejemplo la polémica STS de
24 de enero de 1996. En resumen, esta sentencia no admitió el recurso de casación porque «la
 invocación de que se plantee una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal
Constitucional es una cuestión nueva no planteada en el Tribunal de instancia», sin que el
punto de inflexión de la cuestión procesal en examen sea Derecho extraautonómico 5).

Por tanto, según esta doctrina jurisprudencial, se cierra la vía de acceso al Tribunal
Supremo a través de la simple alegación de haberse infringido normas estatales: «no es
suficiente con la invocación de leyes estatales para acordar la admisibilidad de un
recurso de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia». «Sostener lo
contrario equivaldría a vaciar de contenido el artículo 93.4 de la citada ley
procedimental e incluso atentar contra el legítimo ámbito de autonomía otorgado». «La
simple circunstancia de que los preceptos que se dicen o no vulnerados de la legislación
catalana puedan constituir una reproducción de otras normas estatales no significa que
haya de considerarse infringida la normativa de este último carácter» (ATS de 25 de
noviembre de 1997; en esta línea ATS de 6 de octubre de 1997; ATS de 3 de octubre de
1997).

Por otra parte, no basta con la invocación de una supuesta infracción por la norma
reglamentaria autonómica de la ley también autonómica y, por ello, del principio de
jerarquía normativa que consagra el artículo 9.3 de la Constitución (STS de 15 de mayo de
1998, AA , 41, 1998, § 795).

Interesa también afirmar que el típico rigor formal del recurso de casación se
manifiesta cuando el Tribunal Supremo exige que en el mismo momento de la
interposición del recurso de casación se haga valer por el recurrente que la ratio
decidendi del litigio lo constituye la infracción de la norma estatal o comunitaria (STS de
24 de enero de 1996), justificando por tanto «que la infracción de una norma estatal o
comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia» (
artículo 89.2 de la LJCA de 1998).

Así pues, es necesario insistir en que la vulneración de la norma estatal o de Derecho

comunitario ha de ser real, conforme al siguiente párrafo jurisprudencial que sirve para
resumir los contenidos anteriores (ATS de 19 de diciembre de 1997 FJ 2):
«En el presente caso no cabe duda de que lo cuestionado en el proceso –en cuanto
ordenamiento jurídico aplicado a la regulación de la materia y su interpretación– son normas
de derecho autonómico que tienen carácter relevante para el fallo dictado, deviniendo por tal
causa inadmisible el presente recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 100.2, a), en
relación con el artículo 93.4 de la LJCA, por cuanto es la Ley de la Generalitat Valenciana
3/1989, de 2 mayo, de Actividades Calificadas, concretamente, sus artículos 18, 11 y 17, la
norma sobre la que fundamenta el recurrente su recurso de casación además de que la
misma constituye la ratio decidendi de la sentencia recurrida, sin que a ello sea obstáculo la
referencia que se hace al artículo 38, b) del Reglamento de actividades molestas, insalubres,
nocivas y peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 noviembre, ya que ni dicho
precepto fue invocado por el Ayuntamiento de... en el escrito de contestación a la demanda,
ni ha sido objeto de consideración en la sentencia, ni en definitiva su pretendida infracción
sería relevante y determinante del fallo recurrido. Consiguientemente, el recurso de casación
que nos ocupa deviene inadmisible, conforme a lo que establece el artículo 100.2, a) –carácter
no recurrible de la sentencia–, en relación con el 93.4, ambos de la LJCA».

Finalmente, en cuanto a la afirmación categórica de que «cuando el recurso se funde en

infracción de normas de Derecho autonómico, la sentencia no será susceptible de
recurso de casación» es preciso hacer una referencia por su interés a las SSTS 2342/2012,
de 22 de marzo, de 8 de marzo de 2012, y de 12 de mayo de 2011 (RJ 2011, 4163) (rec.
cas. núm. 2330/2008) en las que tras reconocer que efectivamente de lo expuesto en los
arts. 86.4 y 89.2 de la LJCA se desprende que las sentencias dictadas por las Salas
de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo son
recurribles en casación cuando el recurso pretende fundarse en la infracción de normas
de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo
recurrido, siempre que hubiesen sido invocadas oportunamente en el proceso o
consideradas por la Sala sentenciadora, se sostiene, sin embargo, que en la práctica son
frecuentes los entrecruzamientos ordinamentales, lo que exige precisar en cada caso si la
controversia suscitada entre las partes está sometida o no al dictado exclusivo de
preceptos de Derecho autonómico y la posible incidencia en el fallo de la sentencia
impugnada de preceptos de procedencia no autonómica, siendo necesario asegurar que no
se subvierta el mandato de los citados arts. 86.4 y 89.2 de la LJCA y se admitan
recursos de casación en los que se invoque la infracción de normas estatales o
comunitarias con carácter meramente instrumental, con el propósito de acceder a la
casación .

Según estas sentencias citadas del Tribunal Supremo [y otras muchas sentencias de la
Sala de lo contencioso-administrativo, como las de 30 de enero de 2008 (rec. cas. núm.
6555/2004); de 4 de marzo de 2009 (rec. cas. núm. 117/2007); de 9 de marzo de 2009 (rec.
cas. núm. 5254/2006); de 3 de julio de 2009 (rec. cas. núm. 1589/2006); de 26 de
noviembre de 2009 (rec. cas. núm. 3130/2004); y de 17 de diciembre de 2009 (rec. cas.
núms. 3127/2004, 2166/2004 y 2725/2004)], pueden distinguirse dos situaciones en las
que el recurso de casación contra una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia
fundado esencialmente en la infracción del Derecho autonómico será viable:
«En primer lugar, cuando el Derecho autonómico reproduzca Derecho estatal de carácter
básico. Así se desprende del FD Segundo del Auto de la Sección Primera de esta Sala de 8 de
julio de 2004, en el que se señala que “aunque esta Sala ha declarado (Sentencias de 10 de
febrero y 27 de junio de 2001, entre otras) que el ejercicio por una Comunidad Autónoma de
sus potestades legislativas en materias sobre las que le han sido transferidas las
correspondientes competencias determina que el derecho resultante haya de imputarse a esa
Comunidad, sin que pierda su naturaleza de Derecho autonómico porque el contenido
material de algún precepto coincida con el Derecho estatal, con la consecuencia de que, en
virtud de lo dispuesto en el artículo 86.4 LJ, no quepa invocar ese derecho en un motivo de
casación, sin embargo, como también se señala en la Sentencia de esta Sala de 19 de julio de
2002, la solución no puede ser la misma cuando el contenido del Derecho autonómico
coincide con el del Derecho estatal, pero éste tiene naturaleza de legislación básica, como
sucede con el artículo 251.1 del Decreto legislativo de Cataluña 1/1990, que corresponde al
artículo 245.1 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 26 de junio de 1992 (LS/92) y al
artículo 181 LS/76. En estos casos, la asunción por una Comunidad Autónoma como propio del
derecho estatal no priva a éste de su naturaleza de legislación básica que puede ser invocada en
un recurso de casación ” (rec. de queja núm.15/2004). El mismo pronunciamiento se reitera en
el Auto de 22 de marzo de 2007 (JUR 2007, 131562) (rec. cas. núm. 2215/2006), FD Cuarto.
La tesis expuesta no es incompatible con la contenida en la Sentencia de 5 de febrero de 2007
(rec.cas. núm. 6336/2001), en cuyo FD Quinto se dice que “no resulta aceptable que mediante
una determinada interpretación de una norma autonómica, que no es, desde luego, la única
posible, se llegue a una conclusión que resulta incompatible con el contenido de una norma
estatal de carácter básico”; pronunciamiento que reitera la Sentencia de 22 de enero de
2008 (RJ 2008, 908) (rec. cas. núm. 10391/2003), FD Sexto.

En segundo lugar, el recurso de casación contra una sentencia de un Tribunal Superior de

Justicia fundado esencialmente en la infracción del Derecho autonómico también será viable
cuando se invoque la vulneración de la jurisprudencia recaída sobre un precepto de Derecho
estatal, aunque no tenga carácter básico, cuyo contenido sea idéntico al del Derecho
autonómico , puesto que el valor de complementar el ordenamiento jurídico que el art. 1.6
del Código Civil otorga a la jurisprudencia no desaparece por la existencia del Derecho
autonómico. Luego, si las normas autonómicas transcriben normas estatales, la vulneración
de la jurisprudencia recaída sobre estas últimas también podrá ser invocada como motivo de
casación. Así lo pone de manifiesto la Sentencia de 24 de mayo de 2004 (RJ 2004, 3790)
(rec. cas. núm. 5487/2001), al señalar que “la Sala de instancia aplica un precepto de Derecho
Autonómico de idéntico contenido a otro de Derecho Estatal y la parte recurrente alega que la
 sentencia recurrida ha infringido doctrina legal existente en interpretación de este último.
Dicha doctrina no desaparece por la existencia del Derecho Autonómico ni pierde su valor de
complementar el ordenamiento jurídico que le otorga el artículo 1.º.1 del Código Civil, por lo
que ha de ser tenida en cuenta como criterio de interpretación de las normas de Derecho
Autonómico que se hayan limitado a transcribir, como con frecuencia sucede, otras normas
preexistentes de Derecho Estatal, y su infracción puede ser invocada en un motivo de
casación» (FD Segundo). En términos semejantes, la Sentencia de 31 de mayo de 2005 (RJ
2005, 6755) (rec. cas. núm. 3924/2002) afirma que «si el contenido de un precepto de derecho
autonómico es idéntico al de un precepto de derecho estatal, puede invocarse como motivo
de casación la infracción de la jurisprudencia recaída en interpretación de este último, pues
tal jurisprudencia sigue desplegando el valor o la función de complementar el ordenamiento
jurídico que le atribuye el artículo 1.6 del Código Civil y debe, por ende, ser tenida en
cuenta como criterio de interpretación de las normas autonómicas que se hayan limitado a
recibir en su seno otras preexistentes estatales” (FD Quinto)» 6).

Estos mismos criterios (carácter casuístico del examen, posibilidad de casación cuando
la norma sea autonómica, pero reproduzca ley estatal) se siguen por la STS de 2 de
febrero de 2015 (RJ 2015, 489) (recurso 2062/2013). Puede citarse igualmente la STS de
14 de octubre de 2013 (RJ 2013, 6947) (recurso 3929/2012), admitiendo el recurso de
casación considerando que el precepto autonómico reproducía legislación básica
estatal. Para la STS de 17 de septiembre de 2015 (RJ 2015, 4513) (recurso 3900/2013)
ha de admitirse el recurso de casación en dos casos: cuando el precepto autonómico
reproduzca legislación básica estatal, ya que la asunción por una Comunidad Autónoma
como Derecho propio del Derecho estatal no priva a este de su naturaleza de legislación
básica; o cuando se invoque vulneración de jurisprudencia recaída sobre un precepto de
Derecho estatal, aunque no tenga carácter básico, cuyo contenido sea idéntico al del
Derecho autonómico, puesto que el valor de complementar el ordenamiento jurídico
que el artículo 1.6 CC otorga a la jurisprudencia no desparece por la existencia de
Derecho autonómico.

Si la norma autonómica se remite a una ley estatal, habrá de proceder el recurso de

casación (M.J. ALONSO MAS, «Recurso de Casación en el orden contencioso-administrativo
y derecho autonómico», RAP 190 , 2013 p. 101 basándose en la STC 90/2012 7)).

La STS de 30 de noviembre de 2007 (RJ 2008, 1334) (recurso 7638/2002) considera

insuficiente la invocación de «normas de general aplicación que conforman todo el
procedimiento administrativo y que por sí solas no permiten fundar el recurso de
casación», por entender que se fuerza este recurso pese a que prima un debate de
Derecho autonómico. La «invocación» se refería a los preceptos donde se regula la
nulidad de pleno derecho en la entonces vigente Ley 30/1992 y a artículos
constitucionales. Esta sentencia de 30 de noviembre de 2007 es interesante porque
estima el recurso de casación pero devuelve las actuaciones al TSJ por existir un debate
de Derecho autonómico, lo que da lugar a dos votos particulares más progresistas en el
sentido de tender a un mayor control del TS en estos casos.

Se ha entendido que esta limitación para recurrir en casación rige en relación con los
recursos contra sentencias, pero no contra Autos ( STS de 24 de mayo de 2011, [RJ
2011, 4679] FJ 3).

Procede el recurso de casación si se impugna indirectamente una norma autonómica,

pero se vulnera normativa estatal ( STS de 23 de octubre de 2014 (RJ 2014, 5830), rec.
230/2012).
4. ARTÍCULO 86.3 PÁRRAFOS SEGUNDO Y TERCERO. CASACIÓN POR
INFRACCIÓN DE NORMAS AUTONÓMICAS

Según este artículo «cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de

la Comunidad Autónoma será competente una Sección de la Sala de lo Contencioso-
administrativo que tenga su sede en el Tribunal Superior de Justicia compuesta por el
Presidente de dicha Sala, que la presidirá, por el Presidente o Presidentes de las demás
Salas de lo Contencioso-administrativo y, en su caso, de las Secciones de las mismas, en
número no superior a dos, y por los Magistrados de la referida Sala o Salas que fueran
necesarios para completar un total de cinco miembros. Si la Sala o Salas de lo
Contencioso-administrativo tuviesen más de una Sección, la Sala de Gobierno del
Tribunal Superior de Justicia establecerá para cada año judicial el turno con arreglo al
cual los Presidentes de Sección ocuparán los puestos de la regulada en este apartado.
También lo establecerá entre todos los Magistrados que presten servicio en la Sala o
Salas».

Esta regulación recuerda al artículo 99, derogado, de la LJCA, es decir, cuando declaraba
susceptibles de recurso de casación para la unificación de doctrina las sentencias de las
Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, si
existen varias de estas Salas (como ocurre en Andalucía, Canarias y Castilla y León) o la
Sala o Salas tienen varias Secciones cuando, respecto a los mismos litigantes u otros
diferentes en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones
sustancialmente iguales se hubiera llegado a pronunciamientos distintos. Este recurso
sólo podrá fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

Un ejemplo de este recurso es la sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 23

de septiembre de 2009 (RJCA 2010, 290). Como antecedente consta una sentencia del
mismo TSJ dictada en un recurso de apelación. A juicio del interesado, esta sentencia
contraviene la doctrina de otras sentencias de la misma Sala, que se citan en el FJ 1.º. En
lo material se discutía la posibilidad de acciones integradas en suelo urbano. El recurso
de unificación de doctrina se desestima porque se considera correcta la doctrina de la
sentencia apelada. Otros casos son los enjuiciados por sentencias del mismo TSJ-CV
415/2006 de 25 de mayo de 2006 (RJCA 2006, 769) y 141/2006, de 20 de febrero de 2006
(JUR 2006, 215609) 8).

Otra referencia es el ATSJ de Madrid de 17 de mayo de 2017 (rec. 10/2017).

Primeramente se pone en evidencia la defectuosa técnica legislativa con la que se ha
instaurado este recurso de casación, así como la falta de una regulación de requisitos,
procedimiento y objeto, «carencia legal esta generadora de no pocos problemas de
integración normativa».

La Sala destaca que la finalidad de este recurso es la formación de jurisprudencia

sobre la interpretación de las normas emanadas de las instituciones autonómicas 9), y
afirma que esa jurisprudencia se forma por las sentencias que dicta esa misma Sala.
Esta circunstancia determina que deban ser admitidos aquellos recursos interpuestos
contra las sentencias de los Juzgados en los mismos casos en que se admite el recurso de
casación ante el Tribunal Supremo, pero, es decir, cuando, ante cuestiones
sustancialmente iguales, se hubieran seguido, por la misma o diferentes Secciones de la
Sala de lo Contencioso-Administrativo, interpretaciones del Ordenamiento jurídico
autonómico contradictorias entre sí, pues solo en tal caso se haría necesario un
pronunciamiento de la Sección especial de casación que unificara la jurisprudencia . El
citado auto de 17 de mayo de 2017 inadmite el recurso de casación interpuesto por lo
 que respecta a la invocación de los apartados c) y g) del artículo 88.2 LJCA, y tampoco
en relación con la alegación de apartamiento de la jurisprudencia del Tribunal
Supremo, porque este pronunciamiento queda, en su opinión, fuera de la casación
autonómica, limitada a formación de jurisprudencia sobre el ordenamiento jurídico
autonómico. Tampoco admite el apartamiento «deliberado» de la jurisprudencia de la
propia Sala. Tras analizar el objeto del recurso contencioso autonómico y que deba
interpretarse por «interés casacional objetivo», concluye la Sala:

«Por consiguiente, a salvo de la existencia de supuestos de interés casacional objetivo no

expresamente previstos en el artículo 88 LJCA y del juicio que merezca en cada caso el
supuesto de presunción de interés casacional de la letra c) del artículo 88.3 LJCA,
únicamente cabría admitir la existencia de interés casacional objetivo para la formación de
jurisprudencia en el recurso de casación autonómica frente a sentencias de las Salas de lo
Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia cuando (i) se observara
contradicción entre el criterio sostenido por la sentencia impugnada, en interpretación
de normas de Derecho autonómico en que se fundamenta el fallo, y el seguido por otra u
otras sentencias de la misma Sala sobre cuestiones sustancialmente iguales –
incardinable en el supuesto del apartado a) de artículo 88.2 LJCA–, excepción hecha
de aquellos supuestos en que ello se deba a un legítimo y razonado cambio de criterio
de la misma Sección o Tribunal (véanse las SSTS de 24 de mayo de 2012 (RJ 2012, 7004),
rcud 99/2010, y de 13 de enero de 2014 (RJ 2014, 581), rcud 867/2013); y (ii) la resolución
recurrida se apartara deliberadamente de la “jurisprudencia” sobre Derecho autonómico
existente hasta entonces –subsumible en el apartado b) del artículo 88.3 LJCA– con la
única salvedad de que el apartamiento lo fuera respecto del criterio sostenido con
anterioridad por la misma Sección».

Tras la reforma de la LJCA por LO 7/2015 puede citarse la STSJ de Galicia de 21 de

septiembre de 2017 (Rec. 4547/2016) por la que se interpreta la Disp. Trans. 4.ª LOUGA
en el sentido de entender producida ope legis la caducidad de la licencia urbanística
vigente en el momento de la entrada en vigor de la Ley cuando transcurre el plazo fijado
sin comenzar las obras.

5. ARTÍCULO 86.4. RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL DE CUENTAS

Se afirma que «las resoluciones del Tribunal de Cuentas en materia de responsabilidad

contable serán susceptibles de recurso de casación en los casos establecidos en su Ley de
Funcionamiento».

Esta vez el artículo coincide con el artículo 86.5 de la LJCA 1998.

Esta regulación de la LJCA (artículos 12.2.b y 86.5) exige una consulta del artículo 81 de
la ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, Ley 7/1988, de 5 de abril:

1. El conocimiento del recurso de casación en materia de responsabilidad contable

corresponde exclusivamente a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Supremo.

2. Son susceptibles de recurso de casación:

1. Las sentencias definitivas pronunciadas por las Salas del Tribunal en apelación o en única
instancia cuando la cuantía del procedimiento exceda de 3.000.000 de pesetas.

Esta cuantía se entenderá, en su caso, elevada o disminuida, sin necesidad de precepto legal
que así lo exprese, en la medida en que lo sea para el recurso de casación en el proceso civil.

2. Los autos dictados por las Salas del Tribunal de Cuentas, en asuntos de que conozcan en
 única instancia, por virtud de los cuales no se dé lugar a la incoación del procedimiento
jurisdiccional correspondiente.

3. Los autos dictados por las mismas Salas en apelación, confirmatorios de los pronunciados
en primera instancia por los Consejeros de Cuentas, no dando lugar a la incoación del
procedimiento jurisdiccional que corresponda.

4. El recurso de casación podrá interponerse por el Ministerio Fiscal, o por quienes, siendo
actores o figurando como demandados en el procedimiento jurisdiccional de que traigan
causa puedan resultar perjudicados por la sentencia o resolución recurrida, siempre que no
hubieren consentido otra previamente recaída sobre igual objeto y en el mismo proceso.

FOOTNOTES
1

«Por consiguiente, no cumple los requisitos de motivación establecidos en dichas disposiciones

un recurso de casación que se limite a repetir o a reproducir literalmente los motivos y las
alegaciones formulados ante el Tribunal General, incluidos los basados en hechos expresamente
desestimados por dicho órgano jurisdiccional. En efecto, tal recurso de casación es, en realidad,
un recurso destinado a obtener un mero reexamen del presentado ante el Tribunal General, lo cual
excede de la competencia del Tribunal de Justicia (véase la sentencia de 4 de septiembre de 2014,
España/Comisión, C-192/13)».

G. DOMENECH PASCUAL, «Creación del Derecho a través del recurso de casación en interés de la ley»,
Dret , enero 2013.

Por las mismas razones tampoco fue perceptible el «interés de ley» tras la Ley de Medidas
Urgentes de Reforma Procesal (artículo 102.b), que mantuvo la mención al Abogado del Estado,
consiguiendo también extender la posibilidad de interponer este recurso a las Entidades y
Corporaciones que ostentaran la representación y defensa de los intereses de carácter general o
corporativo y tuviesen interés legítimo en el asunto; por otra parte, cierta jurisprudencia afirmó
la legitimación de las Comunidades Autónomas.

En principio parece que bajo tales coordenadas este recurso tiende no a otro fin que a la
protección del interés público (S. MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, La defensa del Estado , Madrid, 1986,
p. 280). Pero la equiparación entre interés público e interés de la Administración tampoco es
siempre perfecta . En realidad, este recurso de casación no parece sino tutelar el interés de la
Administración frente a los perjuicios que puede suponer la aplicación de una determinada
solución jurídica (STS de 26 de marzo de 1992, comentada por D. V. BLANQUER, RAP , 130, 1993, p.
223).
 Como dice la STS de 12 de febrero de 1997: «el recurso de casación en interés de la ley tiene
como finalidad poner en manos de la Administración Pública un cauce singular que le permita
acudir al Tribunal Supremo como supremo intérprete de la legalidad infraconstitucional (...)».

Esta referencia se entiende en el contexto de la problemática del presupuesto objeto ahora de

estudio, referencia que nos sirve para (seguidamente) hacer algo de análisis histórico del
vigente artículo 86.3 de la LJCA, siguiendo el artículo 86.4 de la LJCA de 1998 (y del
artículo 58.4 de la LOPJ, conforme a su nueva y vigente redacción por LO 6/1998, de 13 de
julio: artículo 58.2).

La LJCA de 1956 (artículo 93.4, tras la decisiva reforma de 1992) ceñía el presente supuesto a los
recursos frente a sentencias dictadas en única instancia por los Tribunales Superiores de Justicia
respecto a «actos o disposiciones de las CCAA » y hacía depender el recurso de la infracción de
normas no emanadas de las CCAA siempre que dicha infracción hubiera sido relevante y
determinante para el fallo (siendo todo ello conforme con el artículo 58.4 de la LOPJ).
Primeramente, la referencia a las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia dictadas en
«única instancia» venía planteando el problema de si las sentencias dictadas por los Tribunales
Superiores de Justicia asumiendo las competencias de los Juzgados de lo Contencioso-
administrativo (hasta que éstos se instaurasen definitivamente) podían ser o no recurridas en
casación (sobre esta cuestión Disposición Transitoria primera, apartado segundo, de la LJCA de
1998, que aporta un criterio de solución excluyendo dicha posibilidad).

Dicho esto, interesa destacar, en primer lugar, cómo la jurisprudencia del Tribunal Supremo
había vencido el tenor literal de la LJCA precedente en cuanto a la ilógica limitación de «actos
de las CCAA», para llegar a incluir también los actos de las Entidades Locales (ATS de 21 de
noviembre de 1997; y el ejemplar ATS de 19 de diciembre de 1997, que reconoce los cambios de
criterio que tuvo que desarrollar el Tribunal Supremo para superar el tenor literal de la LJCA de
1956). Para ello, la jurisprudencia del Tribunal Supremo insistió en que lo realmente decisivo
era «la normativa que se aplica en la sentencia con relevancia para el fallo y no la
Administración autora del acto o disposición impugnada» (ATS de 19 de diciembre de 1997). En
este sentido, es también significativo que los Proyectos de LJCA precedentes optaran como
primera solución por la de mencionar expresamente los actos, actuaciones y disposiciones de
las Entidades Locales junto a los de las Administraciones autonómicas.

Este fallo tiene tres votos particulares. El primero considera que, haya o no planteado el
Tribunal de instancia cuestión de inconstitucionalidad, si en el proceso y en el recurso de
casación se ha puesto en duda la constitucionalidad de la ley, la interpretación que de la
Constitución ha hecho el Legislador autonómico se encuentra implicada en el proceso y el
Tribunal Supremo no puede sustraerse a su conocimiento. En otros términos, el Tribunal
Supremo puede intervenir cuando a las normas autonómicas se impute la infracción de un
 precepto constitucional. El segundo Voto particular se basa en el «principio de unidad y
armonía del ordenamiento jurídico y en la función constitucional de este Tribunal Supremo en
el Estado de las Autonomías, lo que conlleva superar cualquier interpretación restrictiva», entre
otros argumentos. El tercer Voto particular contiene una sólida argumentación en favor de la
admisión del recurso de casación, basándose en la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el
«juicio de relevancia» cuyo significado en el presente proceso es la obligación del Tribunal
Supremo de examinar si la sentencia impugnada aplicó debidamente el bloque de
constitucionalidad y fue congruente con las partes, porque el examen de este tipo de cuestiones
propias del recurso de casación no puede quedar «extramuros» de dicho recurso.

El FJ 8.º de la STS de 12 de mayo de 2011 (RJ 2011, 4163) (rec. cas. núm. 2330/2008) afirma
que «no cabe inferir una doctrina que, en términos absolutos y omnicomprensivos, impida a
esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes,
salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123.1 CE), conocer,
interpretar y aplicar el Derecho autonómico. Siempre será preciso examinar los supuestos de
cada caso y, en contemplación de ellos, decidir lo procedente. La ponderación de las específicas
circunstancias será especialmente exigible en aquellos supuestos en los que se produzcan
entrecruzamientos ordinamentales, lo que obligará a discriminar si la controversia está o no
sometida a preceptos no sólo autonómicos y cuál sea el grado de incidencia que en la resolución
del supuesto tengan preceptos de procedencia no autonómica, que no sean manifiestamente
invocados con la exclusiva voluntad de frustrar el propósito que inspira la exigencia de
justificación contenida en el art. 89.2 de la L.J., en cuanto dirigida al fin de que desde el mismo
momento de la preparación del recurso de casación quede claro que el juicio casacional no se
va a referir a normas autonómicas, comprometiendo y haciendo a los Tribunales Superiores de
Justicia, ya desde esa fase procesal, protagonistas activos de la preservación de su función
interpretadora del Derecho autonómico, como venimos diciendo desde las SSTS de 26 de
septiembre y 11 de diciembre de 2000». Se recomienda Asimismo, la lectura de los FFJJ noveno
y décimo de la citada sentencia.

Además, expone la autora que, en casos de concurrencia de normas básicas estatales o de

normas comunitarias y de normas autonómicas, «este caso es muy frecuente; así, cuando la
norma básica concurre con la de desarrollo, o si la norma básica –o, eventualmente, la dictada
dentro de la competencia exclusiva estatal– es aplicable junto con otra dictada por las CC.AA. en
ejercicio de una competencia exclusiva; lo que es posible, dada la ambigüedad del concepto de
competencia exclusiva. Problema similar tenemos si se entrecruzan competencias autonómicas
con las transversales del Estado, como las del artículo 149.1.1 CE; o STC 77/1984, ante la
superposición de competencias sobre un mismo espacio físico. Pensemos en el urbanismo. Tras
la STC 61/1997, el Estado ha seguido dictando, en gran parte con el aval de la STC 164/2001,
normas que inciden sobre la materia. Lo normal es que las sentencias sobre urbanismo
 apliquen, y que las partes hayan invocado, preceptos estatales y autonómicos; sin que muchas
veces sea factible el deslinde argumental. Es decir, tanto en la demanda y contestación como en
la sentencia se habrán utilizado de modo inextricable preceptos estatales y autonómicos; de
modo que un mismo argumento, muchas veces, estará apoyado indisolublemente tanto en unos
como en otros. ¿Qué sentido tiene que, en estos casos, el TS sólo se pueda pronunciar en
casación sobre los preceptos estatales? Ninguno; no sólo por el carácter excluyente de la
casación del artículo 99 y la casación estatal, y no sólo porque tampoco tendría sentido exigir la
formulación de dos recursos distintos, sino porque además muchas veces la invocación de la
norma estatal no se entenderá sin la apoyatura del precepto autonómico que complemente su
contenido. O pensemos en que el TSJ rechace plantear cuestión de inconstitucionalidad contra
la ley autonómica por supuesta contradicción con las bases estatales; y que en casación se
pretendiera reproducir tal pretensión. De hecho, muchas veces el TS ha enjuiciado
instrumentos urbanísticos regidos por normas autonómicas; por ejemplo, SSTS de 29-11 y 27- 6-
2006. En la de 22-11-2006, le basta al TS para entrar en el fondo de las cuestiones suscitadas la
invocación de normas estatales y de jurisprudencia europea; pese a afirmar que el núcleo
argumental de la sentencia recurrida estribaba en la interpretación del artículo 46.4 de la Ley
valenciana 6/1994. En todo caso, el TS también afirma, de acuerdo con el TSJ, que la LRAU debía
interpretarse a la luz de la normativa europea y básica sobre contratación pública. En la STS de
29-11-2006, la recurrida se había basado en el Derecho autonómico, pero se entra en el fondo
porque el escrito de preparación había mencionado la posible incongruencia y, en relación con
el apartado d) del artículo 88.1 LJCA, infracción de la jurisprudencia sobre la
discrecionalidad del planeamiento. Pero además, como se estimó la casación, el TS enjuició el
fondo, aplicando normas autonómicas. La de 28-12-2006 utiliza conjuntamente normas
autonómicas, estatales y comunitarias; todas ellas consideradas infringidas por el TSJ, y que
sirven al TS para desestimar el recurso contencioso».

En la STS de 27 junio 2008 (RJ 2008, 4306) recurso 10986/2004 se lee : «c onviene observar
que, al entrar a conocer del recurso Contencioso-Administrativo, esta Sala puede aplicar la
legislación foral de Navarra, pues no rige aquí la limitación del art. 86.4 LJCA. Lo que este
precepto excluye es que el recurso de casación pueda fundarse en infracción del derecho
autonómico; no que, una vez casada y anulada una sentencia dictada por un Tribunal Superior
de Justicia, esta Sala no pueda y deba resolver el fondo del debate acudiendo a las normas que
sean aplicables al mismo, sean de derecho estatal o de derecho autonómico».

Y, como apunta la STS de 5 de febrero de 2007 (RJ 2007, 618) (Recurso núm. 6336/2001) en su
FJ Quinto, «no resulta aceptable que mediante una determinada interpretación de la norma
autonómica –que no es, desde luego, la única interpretación posible– se llegue a una conclusión
que resulta incompatible con el contenido de la norma estatal de carácter básico».

Puede verse J. CUDERO BLAS, «El recurso de casación por infracción de normas autonómicas», El
Derecho 10 de agosto 2016; E. RODRÍGUEZ, «La imprecisa regulación del recurso de casación
autonómico», Actualidad Jurídica Aranzadi, n.º 926/2017 (27 enero).
 9

En este sentido, otro ejemplo de esto último, en la variante del recurso de casación de interés de
ley a nivel autonómico, es el que resuelve la sentencia 4/2013 del TSJ de la Comunidad
Valenciana, de 8 de enero de 2013 fijando la doctrina legal que procede al caso concreto : un
Juzgado de lo contencioso-administrativo de Valencia dicta sentencia por la que estima el
recurso contencioso-administrativo considerando improcedente la orden de reparación del
daño causado por que la infracción había prescrito, siendo ilegal la sanción. La Comunidad
Autónoma recurre por recurso de casación en interés de la ley (en atención a la cuantía no era
procedente la apelación) y se estima dicho recurso revocándose la sentencia del Juzgado (se
apoyaba el recurso en la sentencia del TSJ de la CV de 30 de octubre de 208, recurso 986/2006).
Se concluye por la Sala que la prescripción de la infracción no implica la improcedencia de la
reparación de daños. Se fija como doctrina legal y con respeto de la situación jurídica
particular derivada de la sentencia recurrida que «es ajustado a Derecho el que la reparación
del daño medioambiental causado y la reposición de las cosas a su estado original prevista en el
artículo 55 de la Ley 11/94 de la Generalidad Valenciana, de Espacios Naturales protegidos,
podrá exigirse aun cuando haya prescrito la infracción de la que derivan estas obligaciones». La
sentencia, como es habitual, no deja muy claras sus consecuencias, pero en todo caso parece
sentar como doctrina legal la ejecutoriedad de la reparación de daños y debió haber dejado
claro que tal posibilidad deja en todo caso a salvo un examen de los presupuestos de fondo de la
reparación misma (imputación del daño, etc.). Otro ejemplo puede ser la STSJ Castilla y León,
Burgos, n.º 373/2003, de 29 de diciembre de 2003, exigiendo para que prospere el recurso en
interés de la legislación autonómica la existencia de una doctrina gravemente dañosa para el
interés general.

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2018 - 02 - 25
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Cuarta Parte. Procedimiento contencioso-administrativo en primera o única
instancia
Capítulo XXXVII. Artículo 87. Recurso de casación contra autos

Capítulo XXXVII

Artículo 87. Recurso de casación contra autos

Sumario:

1. Regulación
2. Autos que declaren la inadmisión del recurso contencioso-administrativo o que hagan
imposible su continuación
3. Autos que pongan término a la pieza separada de suspensión o de otras medidas
cautelares
4. Autos recaídos en ejecución de sentencia y otros supuestos

1. REGULACIÓN

En este precepto se prevé: 1. También son susceptibles de recurso de casación los

siguientes autos dictados por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia
Nacional y por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores
de Justicia, con la misma excepción e igual límite dispuestos en los apartados 2 y 3 del
artículo anterior:

a) Los que declaren la inadmisión del recurso contencioso-administrativo o hagan imposible

su continuación.

b) Los que pongan término a la pieza separada de suspensión o de otras medidas cautelares.

c) Los recaídos en ejecución de sentencia, siempre que resuelvan cuestiones no decididas,

directa o indirectamente, en aquélla o que contradigan los términos del fallo que se ejecuta.

d) Los dictados en el caso previsto en el artículo 91.

e) Los dictados en aplicación de los artículos 110 y 111.

2. Para que pueda prepararse el recurso de casación en los casos previstos en el apartado
 anterior, es requisito necesario interponer previamente el recurso de súplica.

La regulación es esencialmente la misma que en la versión anterior a la reforma por

LO 7/2015, en el sentido de ser coincidentes los supuestos de autos recurribles. La
redacción sufre algunos ajustes en principio lógicos en su primer apartado nada más, ya
que, como ahora se pueden recurrir sentencias de los juzgados, el legislador ha
considerado preciso ceñir los recursos contra autos a los casos de órganos colegiados.

La denominación de «súplica» del 87.2 habrá que entender referida a «reposición» (Ley
13/2009, antes disp. adic. 8.ª LJCA, artículo 87.3 de la LJCA) pero puede dar lugar a
problemas si el interesado invoca errónea calificación del recurso (STC 256/2006; ATS de
31 de marzo de 2011).

Se viene entendiendo que los supuestos a los que se refiere el recurso de casación frente
a autos son los mismos, ratione materiae , que los previstos para la casación frente a
sentencias 1), si bien en esto la redacción del antiguo artículo 87.1 no es exactamente la
misma que la del nuevo artículo tras la reforma de la Ley Orgánica 7/2015, amén de que
ahora la cuestión afectaría tan solo a los casos de sentencias no recurribles (solamente
derecho de reunión y materia electoral).

El recurso de casación contra autos sólo procede en los supuestos que van a
mencionarse seguidamente y previstos expresamente en la LJCA, que son casos
especialmente relevantes desde el punto de vista de la tutela judicial efectiva. El artículo
de la LJCA contiene una lista tasada de los autos susceptibles de recurso de casación y el
Tribunal Supremo entiende que carece de apoyo en norma alguna la alegación de que el
recurso es posible cuando no está prohibido. A juicio del Alto Tribunal esta tesis privaría
de todo significado al mencionado artículo, pues supondría que además de los autos allí
taxativamente relacionados serían recurribles también todos los dictados en procesos
cuyas sentencias fueran impugnables en casación. No se admite por tanto una
impugnación ad libitum .

Tampoco puede justificarse una interpretación de los presupuestos del recurso de

casación en el sentido más favorable a su admisión, cuando esto suponga pura y
simplemente el desconocimiento y la elusión de la normativa aplicable, sin que quepa,
por último, traer a colación el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, para
arbitrar posibilidades nuevas carentes de apoyatura legal. De este modo no procede el
recurso de casación contra un auto que acuerda la denegación del recibimiento a
prueba en la instancia (ATS de 14 de noviembre de 1997. Igualmente, ATS de 14 de julio
de 1997; STS de 3 de noviembre de 1997).

Los autos que son susceptibles de recurso de casación son concretamente los autos que
se estudian seguidamente.

2. AUTOS QUE DECLAREN LA INADMISIÓN DEL RECURSO

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO O QUE HAGAN IMPOSIBLE SU
CONTINUACIÓN

Este supuesto obliga a recordar el artículo 51 de la LJCA (autos que declaran la falta
de jurisdicción o de competencia, en los términos allí previstos), así como el artículo 25
de la misma ley (actos de trámite que no lleven consigo la imposibilidad de continuar el
procedimiento).

Por otra parte, el Tribunal Supremo ha procurado encajar dentro de este supuesto todo
 tipo de resolución judicial que impida materialmente la continuación del recurso
contencioso-administrativo. Razona el Tribunal Supremo que lo importante es observar
si se impide o no la continuación del proceso. Esta interpretación, que ha conducido a la
posibilidad de plantear este tipo de recurso contra providencias, se refuerza cuando se
constate que la resolución judicial debió haberse razonado judicialmente o cuando
puede entenderse que la providencia dictada se completa mediante auto que resuelve el
recurso de súplica –reposición– interpuesto por la parte contra dicha «providencia» (STS
de 24 de marzo de 1997 FJ 2.º; puede verse no obstante el ATS de 17 de diciembre de
1997).

3. AUTOS QUE PONGAN TÉRMINO A LA PIEZA SEPARADA DE

SUSPENSIÓN O DE OTRAS MEDIDAS CAUTELARES

Mediante este recurso de casación contra autos no puede pretenderse que el Tribunal
Supremo entre a conocer y resolver cuestiones ajenas al contenido específico de la pieza
de suspensión (cuestiones de «fondo»). Lo contrario sería «desnaturalizar el recurso»
(STS de 24 de junio de 1997). Esta doctrina es conforme con los presupuestos propios de
las medidas cautelares. Después de la LJCA de 1998 el supuesto deberá referirse tanto a
la suspensión del acto como a cualquier otra medida cautelar (STS de 9 de diciembre de
2002).

4. AUTOS RECAÍDOS EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA Y OTROS

SUPUESTOS

Son recurribles estos autos siempre que resuelvan cuestiones no decididas, directa o
indirectamente, en la sentencia o que contradigan los términos del fallo que se ejecuta
(ATS de 11 de febrero de 1997; ATS de 16 de febrero de 1998; STS de 25 de mayo de 1999).
Así, según la STS de 15 de junio de 2004:

« Esta decisión implícita de la Sala de instancia, acerca de la inejecutabilidad de la sentencia

firme, no cabe duda que es susceptible de recurso de casación conforme a lo dispuesto por el
artículo 87.1 c de la vigente Ley Jurisdiccional, ya que hace imposible la ejecución de la parte
dispositiva de la sentencia en sus propios términos , es decir, declara que no cabe la
aprobación de un nuevo Estudio de Detalle, que sustituya al declarado nulo, conforme a las
determinaciones del Plan General de Ordenación Urbana anterior, dada que la revisión de
éste ha venido, en definitiva, a incorporar las previsiones del Estudio de Detalle anulado en la
sentencia firme, que se trata de ejecutar».

Procede el recurso cuando el Tribunal se extralimita, excede o contradice la sentencia.

Pueden plantearse problemas cuando dicha extralimitación pretenda justificarse en el
retraso de la Administración en el cumplimiento del fallo. Sin embargo, este hecho no
justifica una contradicción con el contenido del fallo, ya que lo procedente en estos
casos es la aplicación de los medios previstos en la LJCA para la exacta ejecución de la
sentencia (STS de 7 de abril de 1997).

Otra vía a través de la cual puede producirse dicha extralimitación es a través de la

aclaración, rectificación, subsanación o complemento de las sentencias. En este sentido,
el artículo 267.1 de la LOPJ dispone que después de firmados no pueden variarse
los autos definitivos y las sentencias, pero sí puede aclararse algún concepto oscuro y
suplirse cualquier omisión que contengan, regulándose en los siguientes apartados del
artículo y en los artículos 214 y 215 LEC el procedimiento para aclarar,
rectificar, subsanar y completar sentencias. De ahí que la extralimitación respecto del
contenido del fallo, por esta causa, produce la estimación del recurso de casación (STS
de 27 de febrero de 1996).

En esencia, la casación en estos casos ha de exponer cómo el Auto contradice los

términos del fallo que se ejecuta alegando el contenido del fallo y cómo la
Administración lo incumple y se desentiende del fallo.

¿Hay que seguir los presupuestos procesales generales de la casación en estos casos? En
vigencia de la LJCA 1998 (versión original del artículo 87) en la práctica se cometía con
frecuencia el error de fundamentar este recurso de casación contra autos sobre la base
de los motivos de la casación (del antiguo artículo 88). En estos casos, pese a que había
riesgos de inadmisión, si el recurso estaba en general bien fundado se dictaba
Providencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo por la que
se ponía de manifiesto, para alegaciones por plazo de diez días, la causa de inadmisión
consistente en que los motivos invocados en los escritos de interposición no están
comprendidos en ninguno de los dos supuestos específicos a que se refiere el artículo
87.1.c LJCA para la impugnación de los autos recaídos en ejecución de sentencia (STS de
8 de julio de 2004; ATS de 16 de diciembre de 2010 (JUR 2011, 39253) recurso n.º
6407/2009). En estos casos del anterior artículo 87.1.c de la LJCA, por tanto, la
admisión dependía de si el recurso inicial satisfacía o no materialmente las exigencias
de tal artículo 87.1.c de la LJCA 29/1998. Es decir, la vía argumentativa debía ser
exclusivamente esta del artículo 87.1.c y no cualquier otra; pero la interpretación hecha
es sobre la base de la jurisprudencia de la legislación precedente.

En estos casos es posible que el supuesto se refiera a la imposibilidad legal o material de

ejecutar el fallo . Según la STS de 4 de julio de 2006: «asimismo, es claro que sí son
recurribles en casación los autos que declaren la imposibilidad legal o material de
ejecutar el fallo, ya que no hay resolución que contradiga más lo decidido en sentencia
que aquella que la declara inejecutable».

Igualmente, puede citarse la STS de 19 de julio de 2005: «y procede rechazarla, porque si

bien es cierto, como refiere la parte recurrida, que el auto dictado en ejecución de
sentencia, que es el aquí impugnado, no contradice la sentencia recurrida, no hay que
olvidar, que conforme al artículo 87 de la Ley de la Jurisdicción, pueden ser objeto del
recurso de casación, además de los autos que contradigan los términos del fallo que se
ejecuta, los dictados en ejecución de sentencia que resuelvan cuestiones no decididas,
directa o indirectamente en aquella, y éste último es el supuesto de autos, pues la
sentencia que el auto trata de ejecutar, acordó la retroacción de actuaciones a fin de que
continuara el procedimiento de adjudicación del concurso, y el auto aquí impugnado,
ante la imposibilidad de que continuara el procedimiento de adjudicación, señala la
indemnización que por ello procede, conforme a lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley
de la Jurisdicción, y por tanto, el auto impugnado, si bien no contradice la sentencia que
trata de ejecutar, sí que resuelve sobre una cuestión no decidida ni directa ni
indirectamente por la sentencia de cuya ejecución se trata, y por ello es susceptible del
recurso de casación, conforme al artículo 87 citado ».

En materia de ejecuciones de sentencias donde se declara una responsabilidad

patrimonial de la Administración, pendiente de concreción en auto ulterior, que se
recurre después en casación, es importante la STS de 24 de septiembre de 2013 (RJ
2013, 7171), recurso de casación 3703/2012, dictada en un supuesto en que tal
indemnización a favor del particular se refería a un aprovechamiento urbanístico no
reconocido en un nuevo Plan General. Esta STS de 24 de septiembre de 2013 afirma que,
cuando una sentencia firme reconoce responsabilidad patrimonial de una
Administración pero no fija la cantidad (remitiendo su concreción a la ejecución de
 sentencia los intereses), no se devengan éstos desde la fecha del auto donde se
determina la cantidad, sino desde la fecha de la propia sentencia, corrigiendo así el
criterio del tribunal de instancia.

La STS de 24 de septiembre de 2013, recurso de casación 3703/2012, sostiene asimismo

que cuando la casación se refiere a autos dictados en ejecución de sentencia, la casación
no procede para discutir el quantum de la indemnización , salvo que dicha cantidad
resulte manifiestamente desproporcionada hasta el extremo de poderse afirmar que no
se respetaron los términos o bases de cálculo declarados en la sentencia a ejecutar o
resulta una irrazonable desproporción, citando otras múltiples sentencias del Tribunal
Supremo en este mismo sentido.

Téngase también en cuenta que son recurribles en casación los autos dictados en caso
de ejecución provisional (artículo 91 conforme al presente artículo 87.d), tal como viene
admitiéndose (STS de 19 de junio de 1997; artículos 91 y 87.1.d de la LJCA).

Asimismo, son susceptibles de recurso de casación, en todo caso, los autos dictados en
aplicación de los artículos 110 y 111.

FOOTNOTES
1

Así la STS de 10 de julio de 1997: «El auto recurrido ha declarado inadmisible el recurso
contencioso-administrativo». «Se trata de una cuestión de personal que determina la
irrecurribilidad del auto impugnado» por estar excluidas «de la casación las sentencias que se
refieran a cuestiones de personal al servicio de las Administraciones Públicas (salvo que...)».
Igualmente, ATS de 16 de junio de 1997; y ATS de 17 de septiembre de 1997.

Desde otro punto de vista, y confirmando el mismo criterio, la STS de 5 de julio de 1997
inadmite el recurso de casación contra el auto ya que se refiere a un recurso cuya cuantía no
excede de 6.000.000 de pesetas (en la actualidad, como ya nos consta, son 600.000 euros; véase
igualmente, el ATS de 27 de octubre de 1997).

© 2018 [Thomson Reuters (Legal) Limited /Santiago González-Varas Ibáñez]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited
2018 - 02 - 25
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Cuarta Parte. Procedimiento contencioso-administrativo en primera o única
instancia
Capítulo XXXVIII. Artículo 87 bis. Características del recurso de casación

Capítulo XXXVIII

Artículo 87 bis. Características del recurso de

casación

Sumario:

1. Artículo 87 bis.1. Exclusión de las cuestiones de hecho

2. Artículo 87 bis.2. Pretensiones del recurso
3. Artículo 87 bis.3. Extensión máxima

1. ARTÍCULO 87 BIS.1. EXCLUSIÓN DE LAS CUESTIONES DE HECHO

El precepto dice: «1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 93.3, el recurso de

casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo se limitará
a las cuestiones de derecho, con exclusión de las cuestiones de hecho» (véanse ATS de 10
de abril de 2017, rc 227/2017 y de 8 de marzo de 2017 rc 242/2016).

No es el recurso de casación un recurso ordinario, como el de apelación, que permite un

nuevo y completo examen del tema controvertido desde los puntos de vista fáctico y
jurídico, sino un recurso que sólo indirectamente, a través del control de la aplicación
del Derecho que haya realizado el Tribunal a quo , resuelve el concreto caso
controvertido (ATS de 17 de noviembre de 1997; ATS de 14 de noviembre de 1997; ATS de
28 de noviembre de 1997; ATS de 23 de junio de 1997; ATS de 7 de julio de 1997; STS de
26 de septiembre de 1996, ésta sobre un recurso de apelación conforme a la Disposición
Transitoria tercera.2 de la Ley 10/1992).

Este carácter extraordinario del recurso de casación explica que «el recurso de casación
no puede fundarse en el error de hecho en que hubiera podido incurrir el Tribunal de
instancia al apreciar las pruebas» (ATS de 23 de junio de 1997). No pueden por tanto
revisarse cuestiones de hecho. Lo que el Tribunal Supremo llegó a admitir (en
aplicación de la versión original de la LJCA 1998) es la posibilidad de analizar la
posible infracción, por el Tribunal a quo , de los preceptos que regulan la valoración de
la prueba en los supuestos de prueba tasada (ATS de 20 de mayo de 1997; STS de 24 de
junio de 1997; STS de 28 de septiembre de 1995, AA , 9, 1996, § 164; STS de 7 de octubre
de 1995, AA , 10, 1996, § 187).

El régimen jurídico y consecuencias del recurso de casación derivan de su carácter de

recurso extraordinario. Especialmente, su típico rigor formal, que lo define y
caracteriza. Para el Tribunal Supremo es importante destacar que la naturaleza del
recurso de casación obliga a la observancia de los requisitos formales que la Ley
establece para su viabilidad, requisitos que no constituyen un prurito de rigor formal
sino una clara exigencia del carácter de recurso extraordinario que aquél ostenta (por
todos, ATS de 16 noviembre 1996).

Profundizando en este planteamiento se deducen y entienden las características

esenciales de este recurso y el artículo 87bis.1 de la LJCA.

Como puede apreciarse, la finalidad de este recurso es la de depurar la aplicación del

Derecho, tanto en el aspecto sustantivo como en el procesal, y para el TS se está
contribuyendo de esta forma a realizar los principios de seguridad jurídica y de
igualdad en la aplicación del ordenamiento mediante la doctrina que, de modo
reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y
los principios generales del Derecho (ATS de 1 de julio de 1997).

La finalidad es realizar un control de la aplicación de la ley sustantiva y procesal (STS de

19 de febrero de 1997). Es lo que se ha llamado función nomofiláctica (ATS de 28 de
noviembre de 1997) que, junto a la función uniformadora de la jurisprudencia y la de la
tutela de los derechos de los litigantes, se constituye como finalidad esencial de este
recurso. Finalmente, su limitado acceso se hace con vistas a que la justicia se imparta de
la forma más rápida y eficaz posible (ATS de 27 de octubre de 1997) no siendo
infrecuentes las resoluciones del Tribunal Supremo que se quejan de la avalancha de
recursos presentados.

Es decir, toda esta doctrina se refuerza y lleva a sus límites con la reforma de la LO
7/2015.

Una consecuencia es que es el recurrente en casación quien tiene que preocuparse de

corroborar el cumplimiento de este artículo 87 (pese a que esta carga ya no recae en
función de motivos).

Consecuentemente, viene entendiéndose que no puede efectuarse una nueva valoración

de las pruebas; y que el recurso de casación tendrá que fundarse en alguno de los
«motivos» (hoy día presupuestos de interés casacional objetivo – artículos 88 y 89
LJCA–) previstos en la Ley (STS de 16 de julio de 1997; STS de 4 de marzo de 1998, AA ,
34, 1998, § 655).

Se ha llegado a admitir que, si bien la técnica del recurso de casación no permite revisar
la valoración de los hechos realizada por el Tribunal de instancia, no veda sin embargo ,
en aras de un principio contrario al excesivo formalismo, interpretar o incluso integrar
las afirmaciones fácticas contenidas en la resolución recurrida, acudiendo, si es
menester, al examen de las actuaciones remitidas (STS de 30 de septiembre de 1996, AA ,
8, 1997, § 154).

Esta doctrina mencionada en último lugar se ve refrendada en el nuevo artículo 93.3

de la LJCA siguiendo el artículo 88.3 precedente.
 Pero en general la vía de alegar arbitrariedad de la prueba (que con el sistema procesal
anterior era pertinente excepcionalmente) parece cerrarse con el nuevo sistema
casacional (ATS de 19 de junio de 2017 rq 273/2017) tras una lectura de las nuevas claves
de la LO 7/2015.

Otra consecuencia es que no pueda plantearse una cuestión nueva no suscitada en

primera instancia, sobre las que el Tribunal a quo no tuvo oportunidad de pronunciarse.
Se entiende que sería erróneo hablar de plenitud jurisdiccional con referencia al
recurso de casación, cuya característica es precisamente la contraria, y de ahí su
naturaleza de extraordinario, en el que la cognitio del Tribunal no es plena, sino que
viene limitada por referencia a motivos legales tasados (STS de 21 abril de 1997). En este
mismo sentido STS de 28 de abril de 1997; STS de 1 de diciembre de 1997.

En este contexto, recordar asimismo (tal como corrobora la STS de 10 julio 2001) que si
se presenta el recurso con defectos formales se asume el riesgo de inadmisión del
recurso de casación (así, si el recurso se ciñe a una síntesis de alegaciones de instancia o
existe una carencia manifiesta de fundamento, es decir, el motivo en que se articula el
recurso no combate la resolución impugnada, sino el acto administrativo originario). La
tutela judicial efectiva será el último resquicio para intentar en tales casos la admisión
que interesa.

2. ARTÍCULO 87 BIS.2. PRETENSIONES DEL RECURSO

Afirma este precepto: «las pretensiones del recurso de casación deberán tener por
objeto la anulación, total o parcial, de la sentencia o auto impugnado y, en su caso, la
devolución de los autos al Tribunal de instancia o la resolución del litigio por la Sala de
lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo dentro de los términos en que
apareciese planteado el debate».

Este precepto se relaciona con el artículo 93 al que nos remitimos. Entre pretensiones y
sentencia debe haber la debida coherencia

3. ARTÍCULO 87 BIS.3. EXTENSIÓN MÁXIMA

Afirma este precepto: «la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo podrá determinar,
mediante acuerdo que se publicará en el “Boletín Oficial del Estado”, la extensión
máxima y otras condiciones extrínsecas, incluidas las relativas a su presentación por
medios telemáticos, de los escritos de interposición y de oposición de los recursos de
casación».

Es claro que el legislador está pensando en las experiencias del TEDH de Estrasburgo o
en modelos jurídico-comparados. Este tipo de limitaciones sobre la extensión máxima se
acompasan mal con el resto del articulado legal, cuando no escatima en exigencias
múltiples al letrado, para formular un recurso de casación.

Por contrapartida, este artículo 87bis.3 es coherente con un modelo de casación en que,
al depender de la discrecionalidad judicial, se justifica ese recorte en la posible
argumentación del letrado.

Sin perjuicio de lo que todo ello significa respecto de la calidad de la justicia, podríamos
estar (con el artículo 87.bis.3) ante una regulación en la que profundizar para dar
mayor coherencia al sistema, evitando posiblemente las excesivas exigencias al letrado
 en tanto en cuanto la admisión no depende ni siquiera de su acierto sino de la
discrecionalidad de la Sala.

En definitiva, visto así, este precepto es adecuado a la ratio legis del resto del articulado.
En este sentido, la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo ha aprobado unas normas que
limitan a «50.000 caracteres con espacio» –el equivalente a 25 folios– la extensión de los
recursos que desde el próximo 22 de julio deberán presentar los abogados que recurran ante
la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este órgano. Las pautas, aprobadas por
unanimidad el pasado 20 de abril de 2016, se enmarcan en las novedades que se introducen
en la casación tras la última reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), en cuyo
artículo 87 se faculta al alto tribunal determinar «la extensión máxima y otras condiciones
extrínsecas, incluidas las relativas a su presentación por medios telemáticos, de los escritos
de interposición y de oposición a los recursos de casación». La extensión aprobada, según el
acuerdo de la Sala de Gobierno, incluye las notas a pie de página, esquemas o gráficos que
pudieran incorporarse, y obliga a utilizar como fuente «times new roman» con un tamaño de
12 puntos de texto y de 10 puntos en las notas de pie de página. También fijan los espacios de
interlineado y márgenes de los escritos, así como la forma de numerar los papeles. Fuentes
del alto tribunal han explicado este jueves que el contenido del acuerdo se adoptó tras
celebrarse diversas reuniones con representantes del Consejo General de la Abogacía
Española (CGAE) cuya presidenta, Victoria Ortega, mostró su conformidad con el contenido.
El acuerdo de la Sala de Gobierno del Supremo señala que el establecimiento de estas
instrucciones constituye una novedad en nuestro ordenamiento, si bien no es desconocida en
otros tribunales de nuestro entorno como es el Tribunal de Justicia de la Unión Europea
(TJUE) o el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que disponen de normas que
regulan de forma muy detallada la extensión máxima, el formativo y estructura de los
escritos que se presentan ante los mismos. Aunque la Ley únicamente menciona los escritos
de interposición y oposición al recurso de casación, el acuerdo incluye también, «a modo de
recomendación», otras pautas referidas a otros escritos que pueden presentarse, como es el
de preparación que los abogados deben anunciar ante el tribunal que impuso la sentencia
que quieren impugnar. Estos no deberán sobrepasar los 15 folios. Lo justifica en el
«previsible aumento del número de recursos que se presentarán por esta vía» ante la Sala
Tercera, que a juicio de los magistrados de la Sala de Gobierno «exigirá un notable esfuerzo
por su parte y la imprescindible colaboración de los profesionales que acudan a este
tribunal». Durante el debate de este asunto, algunos magistrados como Margarita Robles
presentaron algunos «peros» al acuerdo, tras recordar que la reforma legal señala al
Supremo la posibilidad de imponer estas normas, pero en ningún caso la impone como
obligación. Robles las considera prematuras sin antes comprobar el desarrollo del nuevo
marco de la casación. Tampoco considera esta magistrada que la nueva regulación de la
casación vaya a exigir un notable esfuerzo por parte del Supremo, y que en todo caso la
reforma no debe comportar una posible restricción de las alegaciones de los abogados. Se
pregunta también cuál serán las consecuencias del incumplimiento de estas normas. Para la
magistrada, que puso sus discrepancias por escrito, si a consecuencia de la nueva norma el
legislador ha querido que se incremente el trabajo de los magistrados del supremo
«deberemos estar a la altura de las circunstancias, sin imponer limitaciones que ni aun desde
una apariencia meramente objetiva, puedan considerarse limitaciones al derecho de
defensa».

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