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Casos de Omisión (3)

1. Un médico cardiólogo (X) sale a trotar por los cerros de San Carlos de Apoquindo. Durante
el trayecto, encuentra tendido en el suelo a otro corredor (Y) que está sufriendo un infarto.
Por su conocimiento y teniendo en cuenta la ubicación en la que se encuentran, sabe que
no será posible acceder a ninguna asistencia medica que permita salvarle la vida. Comienza
a realizar maniobras salvadoras (masaje cardiaco). Mientras realiza la maniobra, reconoce
al infartado, que es un compañero de curso de su época escolar que le hizo la vida imposible
durante toda la educación básica. Al reconocerlo, decide interrumpir las maniobras
reanimadoras y lo abandona en el lugar donde lo había encontrado. El infartado muere a
los pocos minutos.
a. Resumen alegato fiscalía: es posible imputar al cardiólogo el delito de homicidio por
omisión, en base a la posición de garante de asunción, y por el hecho mismo de ser
cardiólogo.
b. Resumen alegato defensa: Se descarta la asunción porque no hay desplazamiento de
mecanismos de protección alternativos, solo es posible imputar la falta del art. 494 N°14
(omisión de socorro).

El asunto es determinar si, a pesar de lo traumatizado que quedo el cardiólogo por el bullying sufrido
en su etapa escolar, es posible fundamentar un homicidio por omisión. El profesor haría varias
preguntas en relación con lo afirmado por los fiscales. Éstos dijeron lo siguiente: X es un médico
cardiólogo. Al ser cardiólogo, pone en él un conocimiento específico, precisamente el conocimiento
necesario para salvarlo es el sujeto más idóneo imaginable, no es un médico general, es un
cardiólogo. Entonces, la primera pregunta que plantea es la siguiente: ¿Qué tan relevante es la
existencia de esa aptitud, de esos conocimientos, de esa especialización, en el surgimiento de
deberes? X es cardiólogo, ¿Qué significa eso? ¿A que se compromete un cardiólogo con la
humanidad cuando realiza el juramento hipocrático? Y ojo, que el juramento hipocrático es bien
tramposo, porque es absolutamente supererogatorio. El médico, cuando realiza el juramento de
Hipocrático dice que va a hacer todo lo que esté de su parte para salvar al paciente. Interesante,
porque parece que pone sobre sus hombros un deber gigantesco, y eso sí es cierto. Esto es algo que
diré para callado, que los médicos no lo sepan: dicho juramento no es eficaz desde una perspectiva
jurídica. Un medico no esta obligado a hacer todo lo que puede hacer, esta obligado a hacer todo lo
que debe hacer. Es evidente que un medico puede trasfundir su sangre al paciente, o donarle su
riñón; nunca es un problema de lo que se puede hacer, porque siempre se puede hacer más. A pesar
de que el juramento hipocrático es de carácter ético, no jurídico, a la pregunta ¿Qué función
cumplen estos conocimientos o especializaciones en el surgimiento de los deberes? Esto no es un
problema de que el sujeto tenga el conocimiento. De hecho, que tenga el conocimiento suficiente
sólo sirve para afirmar el segundo requisito esencial de toda omisión (el primero es la existencia de
una posición de garante, de un deber; el segundo es la posibilidad concreta de actuar). El
conocimiento o especialización sirve para afirmar que X tenía la posibilidad de actuar. Si yo me
encuentro al infartado (Y), no sé, le pego, lo agarro a patadas, no tengo la posibilidad concreta de
actuar. X sí tiene la posibilidad concreta de actuar, pero que la tenga no significa que tenga el deber.

Esto sí es claro: el hecho de tener un conocimiento no implica necesariamente el deber de usarlo. Y


eso nos permite distinguir, por ejemplo, el medico de urgencias que está de turno del médico que
está afuera de la clínica. Cuando entra un sujeto a urgencias, si el primero no lo atiende, le
imputamos los resultados, incluso podemos imputarle un homicidio. Si el segundo no lo atiende, en
el peor escenario vamos a tener una omisión de socorro, porque es imprescindible que nos
preguntemos si los roles están activos o no, y por lo tanto, si los deberes son exigibles en ese
momento. Si no, no podríamos distinguir el medico que esta de turno del que no, ni de todos los
médicos que estén en esa cuadra, ni tampoco podríamos eximir al médico que trabaja en punta
arenas, pero que está visitando a un pariente en la clínica en donde ocurren los hechos, porque
estaríamos diciendo “usted es médico, usted tiene esa especialidad o conocimiento, usted tiene el
deber de usarlo”. Quien no tiene por qué saber, no tiene porque usar lo que sabe.

Para estos efectos, el hecho de que X tenga un conocimiento específico y que sea cardiólogo le pone
sobre sus hombros la posibilidad, pero no constituye para él un deber. Por ende, debemos encontrar
un deber en otra parte:

a. Ley: cuando hablamos de la ley como fuente de la posición de garante, estamos


entendiendo la ley en el sentido del CC (ley como manifestación de la voluntad soberana...),
por lo tanto, es una ley promulgada que establezca o que imponga ciertos deberes sobre
los hombros de un sujeto determinado. Aquí eso no acontece. La lex artis (la ley del arte) es
un modo de cumplimiento del deber, es el conjunto de normas vigentes para el desempeño
de un determinado ámbito sectorial y específico, por lo tanto, hablando de lex artis médica,
tiene que ver con las maniobras y las formas en que éstas deben realizarse. Entonces, no es
equivalente a la ley como fuente de las posiciones de garante. Sabemos que la
determinación de un riesgo permitido (a esta altura hay que tener claro que nosotros
imputamos un resultado cuando un sujeto cuando ha superado el riesgo permitido) se fija
conforme a distintas estructuras normativas. A veces es la ley, a veces otras fuentes
reglamentarias extralegales, a veces otras normas vigentes fueras del ámbito jurídico. Eso
es la lex artis. La lex artis es un conjunto normativo extrajurídico que se ha condensado a
partir de la experiencia del ejercicio médico. Por ende, tiene que ver con como se realiza el
masaje cardiaco, como se realizan las maniobras reanimatorias, con formas de ejecución,
por lo cual no pueden operar como posición de garante.

b. Asunción: ¿Qué pasa con el inicio del salvataje por parte de X? Es una asunción, no cabe
ninguna duda que aquel sujeto que se está avanzando sobre Y para realizar las maniobras
salvadoras está asumiendo voluntariamente algo para lo que inicialmente no estaba
obligado, porque no había una disposición legal ni institucional entre ellos que lo obligara.
Ahora bien, en el caso concreto no hay un desplazamiento de los mecanismos de protección
alternativos. Si hubiese sido fiscal, habría dicho que la asunción como fuente de posición de
garante consiste en la mera asunción voluntaria de un ámbito de protección al que no se
está naturalmente obligado, es más, así lo entiende genéricamente la doctrina (salvo Piña y
dos más), y así lo establece la generalidad de los manuales, y eso es precisamente lo que ha
hecho X. Una vez que ha iniciado las maniobras de reanimación, ha asumido y ya no puede
abandonar. No significa que debe tener éxito, pero si lo abandona, tiene posición de garante
y puede ser imputable por homicidio por omisión. Empero, el caso está planteado para que
la asunción no sea la respuesta correcta porque no hay ninguna alternativa desplazable.
Pregunta de Ignacio: Mismo caso, con un hospital cerca. Pasa X (cardiólogo) y Usain Bolt.
Bolt puede correr más rápido y llegar al hospital, más aún que la expertiz del cardiólogo. Sin
embargo, plantea que el cardiólogo por su rol en el entramado de relaciones sociales
(protección de la salud) tiene una obligación mayor que la de Bolt. Profesor responde que
el juicio respecto del entramado de relaciones sociales de Ignacio es descriptivo, describe la
sociedad en la que le gustaría vivir, no en la que vivimos. Si en el entramado de relaciones
sociales, preguntamos si al doctor le reconocemos un deber de salvar a las personas que
están en la calle, éticamente no hay duda, pero ¿es un deber jurídicamente conminado? El
profesor cree que no. No significa que deba ser así siempre, en una comunidad pequeña
puede que las reglas sean distintas. Hoy, por la atomización de las relaciones sociales, la
posición de Bolt y del cardiólogo son exactamente las mismas, ambos son transeúntes, uno
con un conocimiento especial, otro con una habilidad especial, ninguno la usa, ambos serán
sancionados por el art. 494 N°14 (omisión de socorro), pero no se le imputara el resultado
a ninguno.

Tenemos el paradigma urbano de las alternativas, de los roles que se activan y se desactiva,
los doctores que están de turno y los que no, etc. En una charla que hizo el profesor en
puerto cisne, el defensor le dijo que sólo tienen un doctor. Si ese doctor a las 2 de la mañana
no atiende a un sujeto, no hay alternativa, el sujeto tiene posición de garante y no puede
evadir eso, si no se levanta, por las razones que sea, se perseguirá penalmente esa
infracción, no puede decir “no estoy de turno”. La fuente de posición de garante puede
discutirse. Contractualmente es difícil, tampoco una hipótesis legal, los únicos roles que no
se desactivan en formato legal son las fuerzas de orden y seguridad y Carabineros. El
profesor cree que puede fundarse la responsabilidad penal del medico por asunción, que se
genera cuando el medico acepta hacerse cargo de las obligaciones sanitarias de puerto
cisne, las condiciones inherentes a esa asunción dicen “aquí no hay fin de semana, porque
no hay nadie, no hay alternativa”. Entonces, podemos fundar la responsabilidad penal al
medico precisamente por la asunción inherente a la ubicación de esa posición.

2. A, estudiante de derecho en la UC, proveniente de Antofagasta, se viene a vivir a Santiago


a la casa de B, amiga cercana de sus padres, de 75 años, quien padece diversos problemas
de salud. En atención a su llegada, B prescinde de la asistencia de una enfermera que tenia
contratada, sabiendo A que lo hace en el entendido de que ahora no estará sola por las
noches. Una noche B comienza a ahogarse, de lo que A toma noticia al escuchar su
respiración dificultosa. A pesar de eso, no se acerca a su habitación y permanece tomando
cervezas viendo una pelea de Box en el salón principal de la casa. A la mañana siguiente, B
es encontrada muerta por un infarto que, de haber recibido atención oportuna,
presumiblemente no habría resultado mortal.

En la evaluación, mandará uno de estos casos. Las preguntas fundamentales de este son las
siguientes: La eventual fuente de posición de garante, la relación existente entre A y B no es de
parentesco, es difícil encontrar una consagración legal respecto de una relación institucional entre
ellos, por ende, ¿hay alguna forma de asunción o no? ¿Se entiende satisfecha la asunción por el
hecho de que A tiene conocimiento de que B esta dejando de tomar medidas de resguardo, o eso
es absolutamente irrelevante? Es evidente que hay un desplazamiento, no hay dudas, pero ese
desplazamiento ¿se le imputa al estudiante hasta el punto de hacer surgir para él la posición de
garante? El ejemplo tiene sentido ante la ausencia de relación de parentesco, si hubiese sido su
abuela probablemente habría surgido por la Ley.

3. A que conducía a 50 km/h, atropello a una viandante en un vial urbano, en el que se haya
limitada la velocidad a 50 km/h. Tras atropellarla, descendió del vehículo y se acercó a la
víctima, con patentes muestras de nerviosismo, adoptando la decisión de huir de inmediato,
sin adquirir certeza de si estaba frente a un cadáver o frente a un herido. La víctima falleció
20 minutos después del accidente, identificándose buenas posibilidades de haberse salvado
de haber recibido asistencia oportuna.

Estamos en el ámbito de la injerencia, un hacer precedente peligroso. La pregunta critica a resolver


es la siguiente: ¿puede emanar una posición de garante por un hacer precedente cuando no hay
una infracción normativa? No iba a 80 km/h en una zona de 50 km/h, en donde no hay problemas,
existe un hacer precedente peligroso, hay superación de riesgo permitido y posición de garante. La
complejidad es que no hay infracción normativa de A. Si el sujeto, con pleno respeto a las normas
de tránsito, hubiera matado al peatón, no hay imputación para el ya que no hay superación de los
riesgos permitidos, no hay dudas sobre esto. La pregunta es ¿Qué pasa si no la mata y la deja herida?
¿Surge por ese hacer precedente no anti normativo, una posición de garante; o la posición de
garante o injerencia presupone una infracción normativa? Ese es el núcleo de la discusión de este
caso: ¿Emana una posición de garante por injerencia en aquellos casos en que el peligro generado
no superaba el riesgo permitido? Existen riesgos permitidos y riesgos prohibidos. En general, si nos
mantenemos dentro del ámbito de los riesgos permitidos, no hay imputación de los resultados. ¿Es
coherente esa afirmación con que, aunque no imputemos el resultado, si imputemos el surgimiento
de una posición de garante a partir de ese riesgo no prohibido?

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