Noción de Servidumbre Estudiar

NOCiÓN DE SERVIDUMBRE.
SERVIDUMBRE LEGALY
CONVENCIONAL
ARTICULO 1035
La ley o el propietario de un predio puede imponerle gravámenes

en beneficio de otro que den derecho al dueño del predio
dominante para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente
o para impedir al dueño de este el ejercicio de alguno de sus
derechos.
CONCORDANCIAS:
1. arts.959, 960, 1041,

1051 C.p.e. arto 599
Comentario
Francisco Avendaño Arana
En el Derecho Romano las servidumbres se clasificaban en

personales y reales. Las servidumbres personales eran derechos
que facultaban a una persona para obtener alguna utilidad.de una
cosa ajena. Eran inherentes a la persona, por lo que se
extinguían con ellas, y podían recaer tanto sobre cosas muebles
como inmuebles. El usufructo, uso y habitación constituían
servidumbres personales.
Las servidumbres reales eran derechos que suponían dos
fundas. El énfasis estaba puesto en los fundas -y no en las
personas- por lo que el derecho subsistía después de la muerte
del titular. Se establecían únicamente sobre cosas inmuebles.
Estas son las servidumbres propiamente dichas a las que se
refiere el artículo 1035 del Código Civil.
El Código define la servidumbre como el gravamen que sufre un
predio en beneficio de otro, que da derecho al dueño del segundo
predio a usar el primero, o a impedir que el dueño del primer
predio ejerza alguno de sus derechos de propiedad. El predio que
goza la servidumbre se llama dominante; el que la sufre, sirviente.
En realidad las servidumbres son cargas -y no gravámenes- que

se imponen al dueño del predio sirviente en beneficio del
propietario del predio dominante. La diferencia entre gravámenes
y cargas consiste en que los gravámenes dependen de una
obligación accesoria, la que de incumplirse puede conllevar la
venta del bien afectado. Es el caso de la hipoteca o del embargo.
En las cargas, en cambio, no hay obligación garantizada. Las
cargas no tienen por objeto la venta del bien.
Las servidumbres son limitaciones a la propiedad predial, aunq
ue no todo límite a la propiedad es una servidumbre. En las
limitaciones a la propiedad se pueden crear obligaciones de
hacer, lo cual es inadmisible en las servidumbres. Además, la
idea de predios dominante y sirviente no está necesariamente
presente en las limitaciones a la propiedad.
Las principales características de las servidumbres son las
siguientes:
1. Es un derecho real cuyo titular es el dueño (o poseedor) del

predio dominante. Toda relación jurídica implica una relación
entre personas. La servidumbre no es una excepción: la relación
es entre el titular del predio dominante y el titular del predio
sirviente. Sin embargo, en las servidumbres el derecho se centra
en el predio. La titularidad está unida al derecho de propiedad del
dueño del predio dominante, por lo que será titular de la
servidumbre quien en cada momento sea dueño del predio
dominante.
2. La servidumbre recae sobre cosa ajena. La facultad de gozar
la servidumbre se establece a favor de una persona distinta al
propietario del predio. No hay servidumbre sobre cosa propia.
3. La servidumbre es una carga que sufre el dueño de un predio
a favor del dueño de otro predio, lo que supone que ella brinde
una utilidad al predio dominante. La servidumbre debe dar una
ventaja. Es inconcebible que se establezcan limitaciones al
derecho de propiedad que no brinden una utilidad. La utilidad
puede ser de diversa naturaleza, como económica o de
comodidad, pero tiene que ser una ventaja real que redunde en
beneficio del predio. El derecho de extraer agua de otro predio,
de transitar, de aprovecharse de la luz, de apoyar construcciones
en la pared del vecino, de levantar construcciones en un terreno
ajeno, entre otros, son ventajas que puede dar una servidumbre.
Una servidumbre que no se ejercita no es útil, y por eso el artículo
1050 del Código Civil señala que las servidumbres se extinguen
en todos los casos por el no uso durante cinco años. El no uso
de una servidumbre demuestra que ella no presta utilidad y por
consiguiente es innecesaria.
(iv)Las servidumbres tienden a la perpetuidad, aunque pueden
establecerse a plazo. La perpetuidad significa que
independientemente de quien sea el propietario del predio,
subsistirá la servidumbre. Significa también que el derecho dura
tanto como dure la cosa.
1. Las servidumbres tienen carácter predial. A diferencia del
usufructo, que puede establecerse sobre toda clase de bienes,
las servidumbres solo pueden constituirse sobre predios.
No es necesario que los predios sean de propietarios diferentes
(artículo 1048 del Código Civil). Tampoco es necesario que los
predios sean colindantes.
Las servidumbres se clasifican en voluntarias y legales, positivas
y negativas, continuas y discontinuas, y aparentes y no
aparentes. Las servidumbres voluntarias son aquellas que se
constituyen por voluntad de las partes; las legales (o forzosas)
por mandato de la ley. El Código regula dos servidumbre legales:
la de paso (artículo 1051) Y la de predio enclavado (artículo
1053). El resto de las servidumbres legales están previstas en
leyes especiales.
Las servidumbres positivas son las que facultan al dueño del
predio dominante a hacer algo en el predio sirviente. Es el caso
de la servidumbre de paso, que permite al titular transitar por el
predio sirviente. La negativa impide al dueño del predio sirviente
ejercitar alguno de sus derechos. Un ejemplo es la servidumbre
de vista, que prohibe al dueño del predio sirviente que construya
más allá de una altura determinada.
Las servidumbres continuas son aquellas que para su ejercicio
requieren de actos actuales del hombre, como la de paso; las
discontinuas no necesitan de actos del hombre para su ejercicio,
como la de no edificar. Esta distinción tenía sentido en el Código
Civil de 1936, porque según dicho Código solo se podían adquirir
por prescripción las servidumbres continuas y aparentes. El
Código actual ha eliminado el requisito de la continuidad para la
adquisición de la servidumbre por prescripción.
Las servidumbres aparentes, por último, son las que se

manifiestan por sus signos exteriores. Las servidumbres no
aparentes no presentan ningún signo que revele su existencia.
Un ejemplo de la primera es la servidumbre de paso; de la
segunda la servidumbre de no edificar. Esta distinción tiene
importancia para la adquisición de la servidumbre por
prescripción.
DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 111, Derecho de Bienes.

Barcelona, Bosch, 1983; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con
anotaciones dy José Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial
Revista de Derecho Privado, 1978; DIEZ PICAZO, Luis y
GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho
de Cosas. Madrid, Editorial Tecnos, 1981; PLANIOL, Marcel y
RIPERT, Georges. Tratado Práctico de Derecho Civil francés,
tomo 111, Les Biens. La Habana, Cultural S.A., 1942.
JURISPRUDENCIA
"La servidumbre de paso es discontinua y no aparente, de tal

manera que solo puede adquirir se por título"
(Cas. N° 850-97-Huánuco, Sala Civil de la Corte Suprema, El
Peruano, 19/10/98, p. 1986).
"Las servidumbres son gravámenes que la ley o el propietario de
un predio sirviente impone a otro predio llamado dominante y
pueden ser adquiridas por ley, por convención o por prescripción.
Es título suficiente para acreditar la servidumbre convencional el
documento privado en que conste la autorización del propietario
del inmueble llamado a actuar como predio sirviente"
(Exp. N° 1412-98, Resolución del 23107/98, Tercera Sala Civil de
Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de
Lima).
"Las servidumbres son gravámenes establecidos sobre un
predio para beneficiar a otro predio y dar derechos al propietario
del predio dominante para realizar ciertos usos en el predio
ajeno o impedir que el propietario del predio sirviente ejerza
alguno de sus derechos de propiedad. Para adquirir por
prescripción una servidumbre es necesario ser propietario del
predio dominante" (Exp. N° 413-94-Lima, Normas Legales N°
248, p. A23).
"La servidumbre es un gravamen que impone la ley o el
propietario de un predio en beneficio de otro, que da derecho al
dueño del predio dominante para practicar ciertos actos de uso
del predio sirviente o para impedir al dueño de este el ejercicio de
alguno de sus derechos"
(Exp. N° 453-93-Huánuco, Normas Legales, tomo 236, p. J-18).
CARACTERíSTICAS DE LAS SERVIDUMBRES
ARTICULO 1036
Las servidumbres son inseparables de ambos predios. Solo

pueden trasmitir se con ellos y subsisten cualquiera sea su
propietario.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 888, 889
Comentario
Elvira Gonzales Barbadillo
Este artículo ha recogido tres características elementales de las

servidumbres: son inseparables del predio, se transfieren con los
predios que la contengan y se mantienen cualquiera sea su
propietario.
Estas características obedecen a la naturaleza misma de la
servidumbre, debido a que éstas se constituyen por la necesidad
que tiene un predio del otro. Es decir, un predio, el dominante,
requiere de otro predio, el sirviente, para adquirir utilidad a fin de
ser explotado económicamente; por ejemplo, en el caso de un
predio que se encuentra en un enclave, requiere de otro inmueble
para tener salida a una vía pública, caso contrario ese terreno
encerrado no cuenta con utilidad alguna.
En ese sentido, no se concibe que la servidumbre sea separada
de ambos predios, lo que implica que no puede ser transferida a
quien no sea propietario del predio dominante o del sirviente,
asimismo, que las servidumbres no subsisten por sí solas, lo que
se entiende perfectamente pues, éstas forman parte de dos
predios.
De acuerdo con lo expuesto, la servidumbre está relacionada al

inmueble, no a las personas, por ello no se pueden separar, pues
conforman una unidad que proporciona la utilidad necesaria al
bien. En tal sentido, la transferencia de uno de ellos se tiene que
dar respetando la condición del predio sirviente, que cuenta con
gravamen, y la del predio dominante, que tiene el beneficio de
dicha servidumbre.
Por ello, es recomendable que este gravamen sea inscrito en el
Registro de la Propiedad Inmueble, con la finalidad que adquiera
el carácter de erga omnes, así cualquier transferencia que se
realice de los predios que lo contenga sea conocida por el
adquirente, quien deberá respetar la carga contenida en el
inmueble adquirido. Huelga decir, que tal advertencia va dirigida
principalmente al adquirente del predio sirviente.
No obstante, su inscripción en los Registros solo adquiere
importancia como carácter probatorio, debido a que ésta no
otorga ningún derecho. Es claro el artículo al señalar que la
transferencia que se haga de cualquiera de los inmuebles
conlleva necesariamente la servidumbre que se haya establecido
en dichos predios.
En la línea del razonamiento que se ha venido realizando, se
debe afirmar que el gravamen del inmueble se mantendrá al
margen de quién sea el propietario de los predios, pues como
reiteramos, la servidumbre se encuentra en función de los
inmuebles, no del propietario, por lo que cualquiera que sea la
transferencia que se realice sobre uno de los predios la
servidumbre siempre subsistirá.
Estas características contenidas en el presente artículo denotan
el carácter meramente real de este derecho, al excluir las
incidencias de cualquier índole que no sea meramente
relacionada al predio, por ello se justifica aún más lo recogido en
el artículo 1048 del Código Civil, al permitir que el propietario de
dos predios pueda gravar uno a favor de otro, pues la
servidumbre subsiste al margen de quién sea el propietario, así
éste sea uno solo.
DOCTRINA

Barcelona, Bosch, 1983; ARIASSCHREIBER, Max. Exégesis del
Código Civil de 1984, tomo V, Derechos Reales. Lima, Gaceta
Jurídica S.A., 2001; BARBERO, Doménico. Sistema de Derecho
Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurídica Europa-
América, 1967; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con
anotaciones de José Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial
Revista de Derecho Privado, 1978; BORDA, Guillermo. Manual
de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot, 1994;
ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos
Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo.
Tratado de Derecho Civil argentino, vol. IV, tomo 11. Buenos
Aires, La Ley, 1946; VELASQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo.
Bienes, 5i! edición. Santafé de Bogotá, Editorial Temis, 1995;
WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, Derecho de
Cosas. Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1944.
728
PERPETUIDAD
ARTICULO 1037
Las servidumbres son perpetuas, salvo disposición legal o pacto

contrario;
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 178, 182, 183
Comentario
La perpetuidad está relacionada con la concepción de

perdurabilidad de los predios a los que se impone la servidumbre,
debido a que si satisfacen la necesidad de un inmueble en el
sentido de que le permite ser útil, generando con ello un
incremento en su valor, la servidumbre que se constituya debe
ser porque responde a una necesidad duradera del fundo
(BARBERO).
La servidumbre va ligada a la noción de que los inmuebles son
perpetuos, esta concepción viene del Derecho Romano.
Actualmente, esta noción está siendo superada, pues no todas
las servidumbres se prolongan a la existencia del predio, así
como no todos los predios son perpetuos, como ejemplo tenemos
que en las servidumbres de tránsito deja de ser necesaria cuando
el predio dominante construye una mejor salida a la vía pública
(VELÁSQUEZ JARAMILLO); de igual forma si se constituyó un
gravamen en una edificación, destruida que sea ésta, se
eliminará la servidumbre. En tal sentido, teóricamente se acepta
que las servidumbres se extinguen, siendo consideradas como
causales las siguientes:
1. Nulidad, resolución o rescisión del acto jurídico que constituía
la servidumbre. Esto se refiere a que el título por el cual se
estableció la servidumbre adolece de alguna causal de nulidad o
rescisión o sobreviniera una causal de resolución. Las causales
para dichas extinciones del acto jurídico se encuentran
establecidas en el Libro 11: Acto Jurídico, de nuestro Código.
2. Por confusión o consolidación. Esta causal se produce cuando
se reúne en una misma persona la titularidad del predio
dominante y el predio sirviente, la misma que ha sido recogida
por la mayoría de las legislaciones y encuentra amplio respaldo
en la doctrina; sin embargo, nuestra léQislación no considera
esta causal para la extinción de la servidumbre, pues el artículo
1048 del Código Civil establece que el propietario de dos predios
puede gravar uno con servidumbre en beneficio de otro,
acogiéndose de esta forma a la legislación sueca y alemana, las
que con gran acierto han distinguido el vínculo existente entre
propietario y predio con la utilidad que proporciona la
servidumbre a un predio, por lo que no debe ser materia de
extinción de una servidumbre el hecho de que una sola persona
sea propietaria de dos predios sobre los que recae una
servidumbre, pues puede
darse el hecho de que dicha persona decida arrendar uno de ellos
y ante tal acto la servidumbre subsistente beneficiará al
arrendatario, si es que se encuentra en el predio dominante, y de
darse en el predio sirviente no podrá impedir la servidumbre a
favor del otro predio, pues éste cuenta con dicho gravamen
(VELÁSQUEZ JARAMILLO).
1. Cambio de estado o situación de los predios, de modo que
imposibilite el uso de la servidumbre. En esta causal se considera
la destrucción del predio, ya sea dominante o sirviente, lo que se
encuentra recogido en el artículo 1049 del Código Civil.
2. Pérdida de la utilidad de la servidumbre. Implica que la
servidumbre haya dejado de ser útil para el predio dominante,
debido a que extinguida la utilidad, se debe entender que se
extingue la servidumbre. No obstante, ello no implica que si haya
disminuido la utilidad con que contaba cuando se estableció esta,
se deba extinguir la servidumbre.
3. Por el no uso de la servidumbre. Al ser la esencia de la
servidumbre la utilidad que proporciona un predio a otro, conlleva
al ejercicio que se realiza de la misma. El no uso de la
servidumbre hace presumir que esta no sea necesaria, lo que
genera su extinción.
En nuestra legislación, dicha causal se encuentra contemplada
en el artículo 1050 del Código Civil. La extinción del gravamen
por el no uso se diferencia de la causal precedente, en que para
la primera se extingue el gravamen porque este ya no es útil a
pesar de que mantenga la vigencia de su uso, mientras que en la
segunda causal, la servidumbre ya no es usada a pesar de que
ésta pueda mantener su utilidad. A manera de ejemplo podemos
señalar el caso de que un predio que se vale de una servidumbre
de paso, adquiera un acceso directo a otra vía pública, a pesar
de que el propietario del predio dominante pretenda seguir
utilizando la servidumbre, el propietario del predio sirviente podrá
solicitar judicialmente la extinción del gravamen (artículo 1051 del
Código Civil), pues se pretende mantener la vigencia de una
servidumbre pese a que ésta ya no representa utilidad alguna al
predio dominante. Diferente es la situación del no uso, la que a
pesar de que pueda representar utilidad éste gravamen no es
ejercido, como sería el caso de un fundo abandonado.
1. Por la llegada del plazo o la condición. Esta causal no se
encuentra expresamente recogida en nuestro Código, sin
embargo, consideramos que en la servidumbre convencional los
propietarios de los predios, en el ejercicio de su autonomía libre
de la voluntad, puedan establecer que la servidumbre se extinga
a un plazo determinado o al cumplimiento de una condición
determinada.
Igualmente, si se trata de una servidumbre temporal, en el caso
de constituirse como servidumbre legal, en la norma que la
contenga se puede establecer un plazo determinado o precisar
una determinada condición.
DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, III, Derecho de Bienes.

Código Civil de 1984, tomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta
Tratado de Derecho Civil argentino, vol. 'V. tomo 11. Buenos
Bienes, 51! edición. Santafé de Bogotá, Editorial Temis, 1995;
INDIVISIBILIDAD
ARTICULO 1038
Las servidumbres son indivisibles. Por consiguiente, la

servidumbre se debe entera a cada uno de los dueños del predio
dominante y por cada uno de los del sirviente.
CONCORDANCIAS:
c.c. att.983
Comentario
El carácter indivisible de la servidumbre se basa en su naturaleza

jurídica, la que por la forma de ejercerse, se realizan en ella
hechos o actividades que en sí mismos no pueden ser divididos
(SALVAT); es decir, la servidumbre se debe por entera al predio
dominante, no puede adquirirse o perderse por cuotas; se cita
como ejemplo, el derecho de paso que no puede adquirirse por
mitades, lo mismo ocurre en la obligación de abstenerse por parte
del propietario del fundo sirviente; dicha obligación no puede
consistir en un no hacer parcial (BORDA).
En el supuesto de que el predio sea dividido, la servidumbre se
mantendrá en cada una de las partes fraccionadas, naciendo de
una servidumbre tantas servidumbres como sean requeridas
(WOLF).
En este aspecto, se ha reflexionado sobre la pertinencia de
mantener la servidumbre en relación de los predios que ya no
requerirían de ellos, es decir, si de las independizaciones que se
realicen de uno de los predios se debe mantener la servidumbre,
incluso cuando éstas no sean necesarias para los predios
dominantes que hayan surgido fruto de la independización.
Nuestro Código Civil ha optado en el artículo 1039 por una
fórmula de solución bastante razonable, al permitir que si el
predio dominante se divide, la servidumbre subsista a favor de
los adjudicatarios que la necesiten, entendiéndose que las que
no representen utilidad para los predios independizados, se
extinguen.
Sin embargo, nuestro Código no regula sobre el predio sirviente,
por lo que, siendo la naturaleza jurídica de las servidumbres la
utilidad que ofrece al predio dominante, debe contemplarse el
supuesto en que se realizan independizaciones, si una no es útil
para el predio dominante, debería extinguirse ésta con relación al
nuevo predio; no obstante, como se ha señalado, esta posibilidad
no ha sido recogida por parte de nuestra legislación.
Es imprescindible distinguir entre indivisibilidad de la servidumbre
en sí misma, con la divisibilidad de su ejercicio, la que se puede
dar respecto del lugar, tiempo y modo. Así por ejemplo, referente
al lugar puede darse en la trayectoria que debe seguirse al
constituirse una servidumbre de paso; referente al tiempo, se
puede señalar la toma de agua que se hará en determinadas
horas del día; y, finalmente, sobre el modo se puede indicar que
la extracción de agua sea manual o por procedimientos
mecánicos (BORDA).
A pesar de que esta distinción no es regulada por nuestra
legislación, la forma como se desarrolla la servidumbre no
permitirá que el propietario del predio dominante pretenda
reclamar mayores derechos que el ejercicio fáctico de la
servidumbre le otorgue, por más que pretenda basarlo en la
indivisibilidad de la servidumbre, para ello esta posición se puede
reforzar con lo establecido en el artículo 1043 del presente cuerpo
normativo, en el sentido de que el modo de ejercer la servidumbre
se interpreta en el sentido menos gravoso.
DOCTRINA

Bienes, 5' edición. Santafé de Bogotá, Editorial Temis, 1995;
DIVISiÓN DEL PREDIO DOMINANTE
ARTICULO 1039
Si el predio dominante se divide, la servidumbre subsiste en favor

de los adjudicatarios que la necesiten, pero sin exceder el
gravamen del predio sirviente.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 983 a 991
Comentario
Como se explicaba en los comentarios al artículo precedente,

que producto de la indivisibilidad de la servidumbre, para el caso
de la división de uno de los predios que la contienen, ésta se
deberá multiplicar en las cantidades que sea requerida por los
nuevos predios dominantes. Este es el enfoque que le da el
presente dispositivo, en razón de que teóricamente, similar
división debe darse en caso de que se divida el predio sirviente.
Esta situación puede generar modificaciones en la servidumbre
que se haya establecido originalmente, pues al ser multiplicada
la servidumbre por cada uno de los nuevos predios, ésta puede
verse afectada en el ejercicio que originalmente se hacía de la
misma, por lo que en este artículo se establece expresamente la
prohibición de aumentar el gravamen del predio sirviente.
En el hipotético caso de que, producto de las independizaciones
que se hayan generado en el predio sirviente, necesariamente se
tenga que establecer un mayor gravamen en el ejercicio de la
servidumbre original, consideramos que frente a esta situación
fáctica se estaría generando una nueva servidumbre,
conllevando ello a las negociaciones naturales que una
servidumbre convencional representa, así también el derecho del
titular del predio sirviente de exigir un pago por la nueva
servidumbre formada.
En esta hipótesis, hay que tener en cuenta dos problemas que se
suscitan: la onerosidad de la nueva servidumbre y la carga
probatoria sobre su nacimiento. Frente al primer problema, debe
quedar perfectamente establecido que nos estamos refiriendo al
hecho de que la servidumbre sea onerosa, pues si por liberalidad
del propietario del predio sirviente decide que ésta sea a título
gratuito, se excluye de la hipótesis planteada, pues ésta no
presenta los problemas que estamos exponiendo.
En el caso planteado, debemos destacar que nuestra legislación
no hace referencia alguna sobre el pago que se tenga que
realizar por el establecimiento de la servidumbre, solo se dispone
dicha onerosidad para las servidumbres de
paso; sin embargo, al establecerse que éstas surgen como
producto de la decisión del propietario del predio sirviente, lo que
puede ser mediante un acto unilateral, como sería un legado, que
es a título gratuito, así también como producto de un acuerdo
entre las partes, lo que implica que como producto de dicho
acuerdo se pueda establecer un pago por dicha servidumbre, el
mismo que puede ser único como se establece en el artículo 1052
del Código Civil o una renta por el uso de la servidumbre, ello
queda sujeto al acuerdo de las partes.
El segundo problema planteado se encuentra vinculado al
carácter probatorio del nacimiento de la nueva servidumbre,
pues, en el caso de que las partes involucradas no convengan en
la apreciación que se haya establecido una nueva servidumbre,
esta discrepancia deberá solucionarse judicialmente,
correspondiendo al propietario del predio sirviente probar el
aumento del gravamen de la servidumbre original, frente a las
independizaciones que se hayan generado en el predio
dominante, considerándose que de determinarse judicialmente el
pago por el establecimiento de la nueva servidumbre deberá
establecerse, por analogía, de acuerdo a lo que nuestra
legislación ha regulado en el caso de la servidumbre de paso.
DOCTRINA

Bienes, SS! edición. Santafé de Bogotá, Editorial Temis, 1995;
SERVIDUMBRES APARENTES
ARTICULO 1040
Solo las servidumbres aparentes pueden adquirirse por

prescripción, mediante ia posesión continua durante cinco años
con justo título y buena fe o durante diez años sin sstos requisitos.
CONCORDANCIAS:
1. arts. 896, 950

C.P.C.arto 599
Comentario
Para la corriente mayoritaria las servidumbres pueden

prescribirse de contar con tres requisitos: que sean aparentes,
continuas y que tengan un uso, normalmente de 20 años. En este
supuesto algunos autores (LACRUZ BERDEJO) consideran que
las servidumbres se pueden adquirir por prescripción ordinaria,
cuando se reúnan los requisitos similares a la prescripción del
dominio; y la prescripción extraordinaria en la que sin contar con
los requisitos de la prescripción dominial se puede prescribir una
servidumbre.
La prescripción de las servidumbres aparentes se encuentra
ligada al hecho de que éstas son públicas, siendo polémicas los
actos que puedan ser considerados como aparentes; así para
algunos autores bastará con que se coloque un cartel en el lugar
donde se ejerce la servidumbre para que ésta adquiera el
carácter de aparente.
Para otros, el carácter aparente va ligado al ejercicio de la misma
servidumbre, por lo que no basta el cartel para que ésta adquiera
la calidad de aparente; para ello se requiere que cuente con
signos visibles, como sería el caso de las servidumbres de
acueducto, de electroducto, etc. (BARBERO); además se
considera que (LACRUZ BERDEJO) el cartel no constituye signo
aparente debido a que no tiene una relación objetiva con el uso y
aprovechamiento de la misma.
La clasificación de servidumbre continua ha merecido
posiciones encontradas. Son consideradas como aquellas que
se dan sin un hecho actual del hombre, es decir, ésta se ejerce
por sí sola, la intervención de la persona queda restringida al
establecimiento de la servidumbre, en la ejecución de ciertos
trabajos para su ejercicio (SALVAT).
Nuestra legislación ha realizado un matiz de lo que se considera
como prescripción ordinaria con la extraordinaria; así se tiene que
hace referencia a la posesión, lo que es cuestionable, pues en
las servidumbres no hay posesión en
sentido propio, sino que es el ejercicio de la servidumbre que se
realiza en el predio sirviente, con lo que querría decir que la
servidumbre prescribiría si se hubiese ejercido sobre el terreno
sirviente por el lapso de cinco años, si es de buena fe, así como
diez años cuando carece de este requisito.
Asimismo, en el artículo bajo comento se señala que la
prescripción se da solo por las servidumbres aparentes, en el
entendido de que una servidumbre aparente es pública,
equiparando con ello al requisito de que la posesión debe ser
pública.
A partir del requisito de la posesión, sine quan non, se puede
adquirir la servidumbre por prescripción, surge una similitud con
la descripción de una prescripción para adquirir la propiedad, tal
vez en el entendido de que quien adquiere la propiedad con esos
requisitos puede adquirir una servidumbre que solo grava un
inmueble, mas no extingue la titularidad que sobre él se ejerce;
en ese sentido se requiere la posesión continua, justo título y
buena fe, para que en el transcurso de cinco años se pueda
adquirir la servidumbre ya los diez años en el caso de que se
carezca de estos requisitos.
En nuestra normatividad se admite la prescripción de las
servidumbres discontinuas, posición que es controvertida, pues
se considera que ello genera un conflicto, en razón de que ningún
propietario va a permitir que en su predio se ejerzan actos que
puedan conducir a una prescripción, quebrantándose uno de los
objetivos de las servidumbres, como es el de permitir las
relaciones de buena vecindad y tolerancia con los demás
(VELÁSQUEZ JARAMILLO, BORDA).
DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 11/, Derecho de Bienes.

Bienes, Si! edición. Santafé de Bogotá, Editorial Temis, 1995;
WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 11/, Derecho de
Cosa~arcelona, Casa Editorial Bosch, 1944.
CONSTITUCiÓN DE SERVIDUMBRE POR EL
USUFRUCTUARIO
ARTICULO 1041
El usufructuario puede constituir servidumbres por el plazo del

usufructo, con conocimiento del propietario.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.999, 1009
Comentario
Para un sector de la doctrina el usufructuario no puede constituir

servidumbre debido a que ésta solo puede ser otorgada por el
propietario, en razón de que es el único que cuenta con el atributo
de disposición del bien, facultad que se requiere para imponer el
gravamen que constituye la servidumbre; no obstante ello,
nuestro Código ha tomado partido por facultar al usufructuario
para que pueda establecer servidumbre en el predio que
usufructúa, pero siempre dentro del plazo que dure ese derecho,
pues de excederse del mismo, estaríamos frente a un imposible
jurídico, pues nadie puede otorgar derechos a terceras personas
que el mismo transferente no cuenta.
La posición adoptada por nuestro legislador es acertada, pues no
hay razón de limitar al usufructuario de un predio en recortar su
facultad de usar y disfrutar del predio durante el plazo de su
usufructo, no constituyendo la servidumbre en estos casos una
disposición del predio propiamente dicha, sino que es la
restricción en el ejercicio de usufructo que el titular de ésta se va
a limitar, pues en dicho plazo el único beneficiario o perjudicado
con el establecimiento de una servidumbre sería el propio
usufructuario, debido a que el gravamen solo dura el tiempo que
su usufructo dure.
Este artículo adquiere relevancia para el usufructuario que otorga
al predio el carácter de sirviente, pues en el caso que adquiera
una servidumbre para el predio en calidad de predio dominante,
sería la adquisición de un derecho que beneficia al bien, por ende
al propietario del mismo, por lo que no existiría la necesidad de
comunicar de tal disposición. No obstante, el artículo bajo
comentario no hace distingo sobre quién debe comunicar al
propietario sobre la servidumbre establecida, entendiéndose en
todo caso que corresponderá en ambas situaciones, es decir
cuándo se constituye como predio dominante o sirviente.
En el supuesto de que el usufructuario grava el predio, en calidad
de sirviente, la limitación de dicho usufructo lo sufrirá él mismo,
no perjudicando con esta imposición al propietario del bien, por
lo que es perfectamente factible su constitución al margen de su
consentimiento, no obstante éste debe
comunicárselo al propietario del predio para que quede advertido
de tal gravamen, a efectos de que al culminar el usufructo se evite
que la servidumbre continúe, conllevando el riesgo que ésta se
adquiera por prescripción (ROMERO ROMAÑA), máxime si
nuestro Código Civil permite la prescripción de las servidumbres
discontinuas, que a veces no se puede advertir, por el mismo
hecho de que no son constantes en su uso.
Se debe acotar que el artículo establece el requerimiento de una
comunicación al propietario, lo que no implica que se requiera del
consentimiento del mismo; es más de acuerdo con lo dispuesto,
el propietario no puede oponerse a la constitución de la
servidumbre, salvo que ésta perjudique al bien, lo que deberá
probar judicialmente.
Lo señalado se justifica debido a que el impedir la constitución de
la servidumbre por el plazo que dure el usufructo, implicaría que
se estaría interfiriendo en el uso y disfrute del bien; asimismo, si
la servidumbre perjudica el bien dado en usufructo, el
usufructuario estaría contraviniendo lo dispuesto en los artículos
1008 Y 1009 del Código Civil y, de acuerdo con ello, el propietario
perjudicado podrá ejercer la facultad que se le otorga en el
artículo 1017 del mismo cuerpo normativo, es decir oponerse a
todo acto del usufructuario que contravenga los citados artículos
y solicitar al juez que regule el uso o la explotación.
DOCTRINA

Jurídica SA, 2001; BARBERO, Doménico. Sistema de Derecho
Bienes, Si! edición. Santafé de Bogotá, Editorial Temis, 1995;
SERVIDUMBRE SOBRE PREDIO SUJETO A COPROPIEDAD
ARTICULO 1042
El predio sujeto a copropiedad solo puede ser gravado con

servidumbres si prestan su asentimiento todos los copropietarios.
Si hubiere copropietarios incapaces, se requerirá autorización
judicial, observándose las reglas del artículo 987 en cuanto sean
aplicables.
El copropietario puede adquirir servidumbres en beneficio del
predio común, aunque lo ignoren los demás copropietarios.
CONCORDANCIAS:
C.c. arto 971 ¡nc. 1)
Comentario
Este artículo parte de la premisa de que para que un predio sujeto

a copropiedad pueda ser gravado con servidumbre, se requerirá
del asentimiento de todos los copropietarios, debido a que la
servidumbre como gravamen resta el valor económico con que el
predio pueda contar, lo que se justifica en razón a que la
copropiedad pertenece en cuotas ideales a dos o más personas,
por lo que la servidumbre, en caso de constituirse como predio
sirviente, afecta el ejercicio absoluto de la propiedad a cada uno
de los copropietarios.
En ese entendido, este artículo guarda concordancia con el
artículo 971 del Código Civil, que establece que las decisiones
sobre el bien común se deben adoptar por unanimidad para
disponer, gravar o arrendar el bien. Siendo la servidumbre un
gravamen se exige que ésta sea aceptada por cada uno de los
copropietarios.
Asimismo, en el caso de que uno de los copropietarios o más de

ellos fueran incapaces, no podrían manifestar válidamente su
aceptación para la constitución de la servidumbre, por lo que se
deberá obtener su autorización judicialmente, debiéndose
observar para ello las reglas contenidas en el artículo 987 del
Código Civil que regula el procedimiento y los requisitos a seguir.
Diferente es el supuesto del gravamen que se impone a un predio
a beneficio del predio sujeto a copropiedad, siendo que en este
caso no es necesario que se cuente con el asentimiento de todos
los copropietarios; es más, incluso el resto de los copropietarios
puede ignorar que se haya establecido una servidumbre a favor
de su predio, teniéndose como base que el copropietario en el
ejercicio de su derecho de propietario puede usar y disfrutar del
bien, siendo que para realizar esas actividades le sea necesario
adquirir una servidumbre en favor de su predio, la que puede ser
contraída por él únicamente.
Esto implica que el condómino que ha contraído a favor de su
predio una servidumbre mediante un contrato oneroso no puede
desentenderse de pagar el precio pactado, excusándose en el
argumento de que los demás condóminos no han prestado su
consentimiento, debido a que adquirió tal obligación a título
personal (BORDA).
Diferente es el supuesto de que como resultado de la partición,
el predio dominante ha correspondido a uno de los propietarios
que no quisieron acogerse a la servidumbre o que sencillamente
haya ignorado tal servidumbre, solo en ese caso el que adquirió
la servidumbre queda liberado de pagar la servidumbre adquirida
y con ello se produce la extinción de la misma. Sin embargo, en
el caso de que la servidumbre haya sido aceptada por todos los
copropietarios, de producirse la división y partición del predio
dominante, la servidumbre debe permanecer a favor de los
nuevos predios que la necesiten, esto de conformidad con lo
establecido en el artículo 1039 del Código Civil y con ello todas
las obligaciones que se hayan contraído para el establecimiento
del gravamen.
DOCTRINA

Bienes, 5!! edición. Santafé de Bogotá, Editorial Temis, 1995;
EXTENSiÓN Y DEMÁS CONDICIONES DE LAS
SERVIDUMBRES
ARTICULO 1043
La extensión y demás condiciones de las servidumbres se rigen

por el título de su constitución y, en su defecto, por las
disposiciones de este Código.
Toda duda sobre la existencia de una servidumbre, sobre su
extensión o modo de ejercerla, se interpreta en el sentido menos
gravoso para el predio sirviente, pero sin imposibilitar o dificultar
el uso de la servidumbre.
CONCORDANCIAS:
1. arts. 140, 168, 169, 170, 1044, 1047
Comentario
Al establecerse una servidumbre se debe entender que están

comprendidos todos los derechos que sean necesarios para su
uso, así como todas las actividades que sean necesarias para
conseguir el ejercicio pleno del gravamen, así se tiene el paso
para limpiar el acueducto o para sacar el agua o llevar el ganado
al abrevadero (LACRUZ BERDEJO)
El título de constitución de una servidumbre se encuentra referido
a que ésta puede darse por un contrato (acto convencional) o por
decisión unilateral (testamento), así como por ley. En estos
supuestos, ya sea por voluntad del propietario o por ley, se debe
entender que se establecerá la extensión de la servidumbre, así
como las condiciones en que ésta será ejercida; en el caso de
que no se hayan establecido estos supuestos las partes deberán
acogerse a lo establecido en el Código Civil.
Se exceptúan de las reglamentaciones acordadas o establecidas

por ley a las que son adquiridas por prescripción, debido a que
ellas surgen sin el consentimiento del propietario del predio
sirviente, por lo que obviamente en ese caso no se puede prever
ni la extensión de la servidumbre ni las condiciones a las que va
a estar sujeta; así también al no surgir de una disposición legal
particular para su constitución, escapa su regulación, entonces
su ejercicio debe darse de acuerdo con los lineamientos
establecidos en el Código Civil, considerando por nuestra parte,
que en cuanto a la extensión se refiere, ésta debe ser materia de
pronunciamiento del juez que otorga la servidumbre por
prescripción, en la que el juzgador deberá tener en consideración
la necesidad que se tenga de la servidumbre para su adecuado
ejercicio.
La dificultad que pueda surgir al interpretarse el contrato, el
testamento o la ley sobre la extensión o las condiciones que deba
ser ejercida la servidumbre, deberá
salvarse de tal forma que ésta no represente un mayor gravamen
en su ejercicio y de modo que no imposibilite o dificulte el uso de
la servidumbre.
Es entendido que la servidumbre se constituye para la utilidad de
un fundo, lo que ocasiona el surgimiento de la relación económica
de dos fundos, pues el dominante adquiere valor con el gravamen
que se le impone al predio sirviente a favor del primero,
implicando esto un incremento del valor económico del predio
dominante, que conlleva a la par la disminución de la utilidad
económica del predio sirviente (BORDA).
Este vínculo económico de dos predios debe desarrollarse de tal
forma que el gravamen de uno de ellos no le represente una
carga demasiado pesada de asumir al predio sirviente; peor aún
si no guarda proporción a la utilidad que genera al predio
dominante, es decir la utilidad que genera al predio dominante no
justifique el gravamen impuesto; por lo que en esa proporción, la
servidumbre impuesta debe responder a lo estrictamente
necesario para su correcto ejercicio, ni más ni menos.
En caso de duda en el ejercicio de la servidumbre, la

interpretación debe realizarse en el sentido menos gravoso para
el predio sirviente, ello se basa en el principio de que la
propiedad, como regla, es ilimitada, por lo que las restricciones a
su libre ejercicio deben interpretarse restrictivamente.
DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 11/, Derecho de Bienes.

Código Civil de 1984, tomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta
Tratado de Derecho Civil argentino, vol. IV. tomo 11. Buenos
Bienes, Si!! edición. Santafé de Bogotá, Editorial Temis, 1995;
WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 11/, Derecho de
JURISPRUDENCIA
"La servidumbre constituye un ius in re aliena y su extensión y

demás condiciones se rigen por el título de su constitución, o en
su defecto por las disposiciones del Código Civil, y toda duda
sobre su existencia, su extensión y modo de ejercer/a, se
interpreta en el sentido menos gravoso para el predio sirviente,
de tal manera
que quien reclame derecho a una servidumbre debe acreditarla
con título correspondiente"
(Cas. N° 8SD-97-Huánuco, Sala Civil de la Corte Suprema, El
Peruano, 19/10/98, p. 1986).
OBRAS REQUERIDAS PARA EL EJERCICIO DE LA SERVIDUMBRE
ARTICULO 1044
A falta de disposición legal o pacto en contrario, el propietario del predio dominante

hará a su costo las obras requeridas para el ejercicio de la servidumbre, en
eHiempo y forma que sean de menor incomodidad para el propietario del predio
sirviente.
Comentario
Este artículo regula una situación que de hecho se suscita, pues las partes o la ley
pueden no haber contemplado la construcción de obras para el ejercicio de la
servidumbre. En este caso el derecho real no podría ejercerse, lo que convertiría
lo pactado o lo establecido por la ley, en meras deélaraciones líricas; en ese
sentido, se faculta al propietario del predio dominante a realizar las obras
necesarias, siempre que su ejecución se realice en el tiempo y en la forma que
ocasionen menor incomodidad al propietario del predio sirviente.
Como consecuencia de las construcciones que se deban realizar en el predio
sirviente, el propietario favorecido no puede satisfacer con ellas necesidades
nuevas que excedan de los límites originarios comprendidos en la servidumbre
dispuesta, ni ejercitarla con medios no previstos ni análogos, pues esto generaría
una modificación de la servidumbre. Tampoco valdría aplicarlo en beneficio de
predios ajenos o usarla sin utilidad alguna y con ánimo de ganar por prescripción
una servidumbre más beneficiosa, en razón de que todo ello implicaría rebasar las
facultades otorgadas al beneficiario del gravamen.
Asimismo, toda obra que se realice para mejorar el ejercicio de la servidumbre, así
como para hacerla más provechosa, es válida, por eso se considera que se debe
efectuar toda obra que represente la posibilidad de desarrollar mejor la
servidumbre, pues lo necesario no debe entenderse como equivalente a
"indispensable".
Es de destacarse que existen casos en que la construcción de obras puede
beneficiar al propietario del predio sirviente, por lo que podría pactarse que el costo
de las mismas sea sufragado por ambos propietarios; no obstante, en el supuesto
de que así no se haya pactado, la norma coloca al propietario del predio dominante
como el responsable de sufragar todo el costo de las obras, lo que sin duda
produce una situación injusta para el propietario del predio sirviente, debido a que
si éste ha pagado por la constitución de la servidumbre, no debería encontrar
JURISPRUDENCIA
"La servidumbre constituye un ius in re aliena y su extensión y demás condiciones
se rigen por el título de su constitución, o en su defecto por las disposiciones del
Código Civil, y toda duda sobre su existencia, su extensión y modo de ejercer/a, se
interpreta en el sentido menos gravoso para el predio sirviente, de tal manera que
quien reclame derecho a una servidumbre debe acreditar/a con título
correspondiente"
(Cas. N° 85D-97-Huánuco, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 19/10/98,
p. 1986).

Noción de Servidumbre Estudiar

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NOCiÓN DE SERVIDUMBRE.

La ley o el propietario de un predio puede imponerle gravámenes

1. arts.959, 960, 1041,

Francisco Avendaño Arana

En el Derecho Romano las servidumbres se clasificaban en

En realidad las servidumbres son cargas -y no gravámenes- que

1. Es un derecho real cuyo titular es el dueño (o poseedor) del

Las servidumbres aparentes, por último, son las que se

ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 111, Derecho de Bienes.

"La servidumbre de paso es discontinua y no aparente, de tal

Las servidumbres son inseparables de ambos predios. Solo

C.C. arts. 888, 889

Elvira Gonzales Barbadillo

Este artículo ha recogido tres características elementales de las

De acuerdo con lo expuesto, la servidumbre está relacionada al

ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 111, Derecho de Bienes.

Las servidumbres son perpetuas, salvo disposición legal o pacto

C.C. arts. 178, 182, 183

Elvira Gonzales Barbadillo

La perpetuidad está relacionada con la concepción de

ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, III, Derecho de Bienes.

Las servidumbres son indivisibles. Por consiguiente, la

Elvira Gonzales Barbadillo

El carácter indivisible de la servidumbre se basa en su naturaleza

ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 111, Derecho de Bienes.

Si el predio dominante se divide, la servidumbre subsiste en favor

C.C. arts. 983 a 991

Elvira Gonzales Barbadillo

Como se explicaba en los comentarios al artículo precedente,

ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 111, Derecho de Bienes.

Solo las servidumbres aparentes pueden adquirirse por

1. arts. 896, 950

Elvira Gonzales Barbadillo

Para la corriente mayoritaria las servidumbres pueden

ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 11/, Derecho de Bienes.

El usufructuario puede constituir servidumbres por el plazo del

C.C. arts.999, 1009

Elvira Gonzales Barbadillo

Para un sector de la doctrina el usufructuario no puede constituir

ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 111, Derecho de Bienes.

El predio sujeto a copropiedad solo puede ser gravado con

C.c. arto 971 ¡nc. 1)

Elvira Gonzales Barbadillo

Este artículo parte de la premisa de que para que un predio sujeto

Asimismo, en el caso de que uno de los copropietarios o más de

ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 111, Derecho de Bienes.

La extensión y demás condiciones de las servidumbres se rigen

1. arts. 140, 168, 169, 170, 1044, 1047

Elvira Gonzales Barbadillo

Al establecerse una servidumbre se debe entender que están

Se exceptúan de las reglamentaciones acordadas o establecidas

En caso de duda en el ejercicio de la servidumbre, la

ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 11/, Derecho de Bienes.

"La servidumbre constituye un ius in re aliena y su extensión y

A falta de disposición legal o pacto en contrario, el propietario del predio dominante

Elvira Gonzales Barbadillo

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