CONCRETIZACIÓN PRÁCTICA DEL DERECHO PENAL DEL

ENEMIGO EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

PERUANO.-
Contradicciones desde la realidad práctica – el denominado “Proceso inmediato”.
Juan José Carrasco Espinoza1

1 Abogado por la Universidad Peruana Los Andes, Fiscal adjunto provincial de la Fiscalía Mixta Provincial de Puerto
Bermúdez, Maestrando en Derecho penal por la Universidad Hermilio Valdizan.
“¿Qué es un acto humano sino una ilusión cuando dos
interpretaciones distintas son igualmente válidas?”.
Lawrence Durrel
SUMARIO
I. INTRODUCCIÓN, II. CONSIDERACIÓN PRELIMINAR. III.
INTRODUCCIÓN, IV. PROBLEMÁTICA 4.1, V. CONCLUSIONES, VI. BIBLIOGRAFÍA.

RESUMEN
La presente investigación pretende exponer la dicotomía que se sostiene en la academia,
respecto a la convivencia del Estado constitucional de derecho y el denominado Derecho penal
del enemigo.

ABSTRACT
The present investigation tries to expose the dichotomy that it has in the academy,
with respect to the coexistence of the constitutional State of right and the penal law of the
enemy.

PALABRAS CLAVE:
Estado constitucional de derecho; Derecho penal del enemigo; política criminal.

KEY WORDS:

Constitutional state of law; criminal law of the enemy; criminal policy

I. CONSIDERACIÓN PRELIMINAR
En mayo de 1985, en un congreso de penalistas alemanes celebrado en Frankfurt a. M.,
Jakobs presentó una ponencia titulada “Criminalización en el estadio previo a la lesión de un
bien jurídico”2, en ella aborda, no sólo el problema de la anticipación de la punibilidad, del límite
incierto de la conducta previa legítimamente punible y de la que no puede ser ya castigada,
desprendiéndose la idea de un Derecho penal del enemigo cuando se desconoce al ciudadano
esferas privadas de libertad, sino –y esto es lo más importante– la idea básica de su pensamiento
actual de que todo concepto normativo requiere un apoyo, base, cimentación, revestimiento o
corroboración cognitiva para ser real, es decir, que la confianza en la vigencia de las normas no
existe sin la garantía de que van a ser al menos cumplidas. Aquí, Jakobs describe que la vigencia
de la norma no puede mantenerse ya de modo puramente contra fáctico, así él ejemplifica: “la
conciencia de tener el Derecho de nuestra parte en la medida en que lleguemos a ser víctimas de
un homicidio no es fundamento idóneo para efectuar un plan de vida, si no existe la conciencia
de que ese homicidio será al menos evitado.”3
II. INTRODUCCIÓN
Desde ya años atrás un proceso viene desarrollándose en nuestro país de manera más o
menos sostenida: el desarrollo del Estado Constitucional de Derecho, impulsado
fundamentalmente por la justicia constitucional, y más en concreto por el Tribunal
Constitucional. Este sistema de normas por encima de la ley (meta-legales) dirigidas a los poderes
públicos y, antes que nada, al legislador, constituyen en conjunto la Constitución. En otras
palabras, estas condiciones sustanciales de validez están contenidas en la Constitución Política,
en el Estado Constitucional de Derecho. Estas normas sustanciales, condicionan la validez de
las leyes: ya sea que dichas normas impongan límites, como en el caso de los derechos de libertad,
o que impongan obligaciones, como en el caso de los derechos sociales. Como señala Ferrajoli,
los derechos fundamentales se convierten en condiciones sustanciales de validez: “De hecho,
todos los derechos fundamentales – desde los derechos clásicos de libertad hasta los derechos
sociales – equivalen a vínculos de sustancia y no de forma, que condicionan la validez sustancial
de las normas producidas y expresan, por decirlo de algún modo, los objetivos y la razón social
de ese moderno artificio que es el estado constitucional de derecho”4.
En este sentido, el Derecho constitucional encuentra carácter pragmático a parir de
mecanismos que garanticen los derechos fundamentales, en el caso procesal, a través de las
llamadas “garantías genéricas”, que conforme ha señalado San Martín Castro, son aquellas
normas generales que guían el desenvolvimiento de la actividad procesal5. Se trata de normas
constitucionales que no van a restringir sus efectos a determinados momentos o actos del

2 Jakobs, Günther, “Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico”, trad. E. Peñaranda
Ramos, en Bases para una teoría funcional del Derecho Penal, 1ª ed., Lima: Palestra editores, 2000. p. 236.
3 Ibíd. p. 237.
4 Ferrajoli, Luigui, “Positivismo crítico, derechos y democracia”, en Revista Isonomía Nº 16, abril 2002, pág. 7.

Ver: http://www.cervantesvirtual.com.
5
proceso penal, sino que su configuración va a permitir que proyecten su fuerza garantista-
vinculante a todos los momentos por los que pasa el desenvolvimiento del proceso, es decir,
desde la fase preliminar o pre-judicial, pasando por las fases de instrucción, intermedia y juicio
oral, hasta concluir la fase impugnatoria, con lo que recién se puede decir que el proceso penal
ha concluido definitivamente.
III. PROBLEMÁTICA

3.1. LA SOBRE CRIMINALIZACIÓN COMO DERECHO PENAL DEL

ENEMIGO – el denominado Proceso inmediato.
En la actualidad, ante la creciente ola de inseguridad que se vive en nuestra capital
y diversas localidades del país, el Poder Ejecutivo ensaya soluciones desde el ámbito
político-criminal, apostando por soluciones normativas que brinden una mayor celeridad
en la resolución de casos penales, todo ello, con la finalidad de que esta densa niebla
colectiva de temor y angustia ciudadana sea menguada por condenas mucho más rápidas
y efectivas.

Ciertamente, por nuestra experiencia previa, bien puede preocuparnos que la

denominada “celeridad procesal” sea utilizada, como otras veces lo ha sido, para fines
que persiguen intereses meramente políticos de turno, propiciando normas algunas veces
contrarias a los principios que inspiran nuestro ordenamiento jurídico-penal y que, a la
vez, son dejados de lado cuando el contexto lo requiere o, peor aún, cuando el escenario
es propicio para dichos intereses; que, desde mi perspectiva constituye una legitimación
del Derecho penal del enemigo.

Prueba de ello son las innumerables iniciativas normativas que tienen por
finalidad lograr esa condena rápida, sencilla y efectiva, dejando al margen ciertas
actuaciones que se consideran engorrosas, pero que contienen dentro del proceso penal
principios inherentes para alcanzar la justicia, es decir, una vulneración directa a la
garantía del debido proceso, y al derecho a la defensa.

Desde el análisis de nuestro escenario actual, conviene preguntarnos si el D. Leg.

N° 1194 -que regula la aplicación del proceso inmediato en casos de flagrancia- tiene ese
perfil que persigue el mejor de los “fines políticos” siguiendo el peor de los caminos para
el imputado.

Una primera impresión, desde el plano formal, permite encontramos con una
norma que viene a desarrollar in extenso el proceso inmediato, que cual Cenicienta había
sido dejado de lado en la redacción del NCPP y en la práctica fue superado por su prima,
la acusación directa. De ahí que en la exposición de motivos del mencionado decreto
legislativo se haya establecido la necesidad de una mayor aplicación del proceso
inmediato.

Asimismo, es de señalar que los plazos para su aplicación son muy cortos en los
casos de flagrancia, teniendo el fiscal la potestad de solicitar su incoación en el mismo
día de cometido el -posible- hecho delictivo, manteniéndose, sin embargo, el plazo
ordinario que permite solicitarlo hasta después de 20 días de formalizada la investigación
preparatoria para los demás casos (elementos de convicción de la presencia de delito y
confesión). Al respecto, ya se han escuchado las voces de respetables colegas, que con
mucha razón cuestionan dicha celeridad y sus consecuencias prácticas, manifestadas en
una evidente carencia de un tiempo razonable para preparar la defensa.

Entre las novedades derivadas de este proceso, se encuentra la realización de la

audiencia de incoación de proceso inmediato, donde el juez deberá analizar la presencia
de la situación de flagrancia y, por ende, disponer su procedencia según corresponda;
permitiendo posteriormente la realización de la audiencia propiamente del juicio
inmediato, desarrollándose al inicio una suerte de fase de saneamiento, donde se
resuelven algunas cuestiones relativas a la etapa intermedia regulada en el art. 350 del
NCPP.

Como segunda apreciación y desde la óptica sustancial, se puede argüir que es

resonante las críticas a la falta de razonabilidad y proporcionalidad en la aplicación de la
pena, evidenciadas en los recientes casos de gran cobertura mediática (caso Buscaglia en
Lima; caso de imposición de cadena perpetua en Arequipa; y caso de una joven mujer de
18 años en Huánuco) y que han merecido un reproche social inusitado no solo del ámbito
académico; todo ello, creemos influenciado por el escenario político sobrecriminalizador,
cuyos fines disuasorios menoscaban los derechos y garantías del imputado.

Por esta razón es que consideramos que esta crítica es insalvable, más aún si se
llega a vulnerar el principio de prevención general en la imposición de la pena, por
ejemplo, cuando esta última es tan irrisoria –por no decir ridícula- que el mismo juez
puede decidir no aprobar el acuerdo realizado entre las partes; contrario sensu, si la pena es
desproporcional, también en ese extremo se podría –o debería- revocar, siendo una salida
mesurada acudir al control difuso.

Las tensiones en la aplicación del proceso inmediato en casos de flagrancia,

evidencian que una sentencia o la condena fácil, rápida y efectiva no constituirían más
que una quimera, un monstruo cuya única consecuencia es la devastación del individuo,
en cuanto a sus derechos fundamentales, ya que fundamentar una sentencia condenatoria
es una labor compleja que simplemente no puede argumentarse con una interpretación
literal de la ley, sino también tener en cuenta los principios a fin de llegar a una
justificación racional.

Visto ello así, cabe preguntarnos: ¿acaso la rapidez en la emisión de la condena

produce la desproporcionalidad en la aplicación de las penas, o es que esta rapidez
solamente propicia una mayor manifestación de nuestra política sobrecriminalizadora?
Ya que la rapidez en la resolución de un caso penal genera, sin duda alguna, un mayor
impacto en la colectividad y, por ende, en la atención mediática, de esta manera, nos
encontramos frente a un problema mucho más profundo, que no puede atribuirse solo
a un mecanismo de simplificación procesal.

En la correcta aplicación de un mecanismo de simplificación procesal no solo

confluye que tan bien redactada se encuentre la norma, sino también que tan capacitados
se encuentran los actores para aplicarla.
 Por lo acotado, somos de la idea que las capacitaciones permanentes nos
permitirán interpretar y aplicar la norma penal conforme a los derechos y garantías
constitucionales que inspiran todo nuestro ordenamiento; vale decir, acorde a un criterio
teleológico y no literal o taxativo. De ahí que no le falte razón a Castillo Córdova al
resaltar “todo mecanismo jurídico dirigido a hacer realidad el cumplimiento efectivo de
toda Constitución como un todo unitario general (…), y el cumplimiento efectivo solo
de una parte de la misma, precisamente la que recoge los derechos de las personas”
(Castillo Córdova: 2007, p. 403).

De esta manera, los peligros derivados de un incorrecto desarrollo del proceso

inmediato en casos de flagrancia o de una desproporcional aplicación de penas, pueden
superarse si nosotros como actores del proceso, cumplimos, con nuestro papel de actores
del cambio, evitando la incorrecta práctica, denunciando la arbitrariedad y tiranía en la
aplicación de los mecanismos de simplificación procesal. Por tal motivo sostenemos que
deben brindarse capacitaciones urgentes –en la medida de lo posible- a los actores del
proceso y a nuestros jueces, estudiando, analizando y practicando también el protocolo
de proceso inmediato recientemente publicado; pues, de no ser así, no tendría sentido
aplicar dicha institución, por lo menos a estos niveles.

Desde dicha vertiente y como última reflexión, no podemos obviar las

repercusiones a largo plazo que traería consigo un mal manejo del proceso inmediato
estimulado por una sobrecriminalización, de ahí que, sea necesario considerar otras
variantes, como pueden ser la transformación del proceso inmediato en diferentes salidas
alternativas, que permitan un descongestionamiento carcelario, impidiendo que esta olla
hirviente del hacinamiento en las cárceles pueda ser, aún más hirviente que antes.

IV. CONCLUSIÓN
Habiendo abordado las variables de la presente investigación nos lleva a concluir que,
nuestro sistema jurídico con alcances constitucionales admite en su seno medidas que trasgreden
las bases del constitucionalismo, ejemplo claro el Proceso inmediato que, recorta el derecho a la
defensa, sobre todo en el caso de la denominada “flagrancia presunta”, y asi otros mecanismo a
los cuales el Profesor Silva Sánchez escenifica en su Expansión del Derecho penal. Los esgrimido
nos lleva demuestra que el Derecho penal del enemigo se encuentra enquistada en nuestra
sistema jurídico, partido mucha parte de la academia en criticas de doble moral.