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2 V.
A JUSTIÇA RESTAURATIVA DE JOHN BRAITHWAITE:
VERGONHA REINTEGRATIVA E REGULAÇÃO RESPONSIVA
RESENHA
BRAITHWAITE, JOHN. CRIME, SHAME AND REINTEGRATION.
NEW YORK: CAMBRIDGE UNIVERSITY, 1999.
BRAITHWAITE, JOHN. RESTORATIVE JUSTICE AND RESPONSIVE
REGULATION.
NEW YORK: OXFORD UNIVERSITY, 2002.
Em meio ao crescente volume de
obras dadas ao tema da Justiça
Restaurativa que inundam, hoje, a dis-
cussão sobre modelos alternativos de
justiça penal, o trabalho de John
Braithwaite, professor da Australian
National University (ANU), em
Canberra, destaca-se, comparativamen-
te, por revestir-se de um grau de elabo-
ração teórica um tanto mais elevado. Em
um cenário em que são escassas as for-
mulações que logram ultrapassar a mera
apologia militante e a simples descrição
de experiências concretas, John
Braithwaite assume o desafio de conferir
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Juliana Cardoso Benedetti
fundamentação mais sólida à Justiça
Restaurativa. Isso porque, embora não
deixe, a exemplo dos demais autores que
cuidam do assunto, de se preocupar com
a enunciação genérica de valores e prin-
cípios de índole restaurativa, Braithwaite
encara a Justiça Restaurativa, sobretudo,
como um método mais eficaz de contro-
le do crime do que a justiça penal tradi-
cional, referida, via de regra, como
Justiça Retributiva. Por esse motivo,
lança-se à tarefa pragmática de arquitetar
uma Justiça Restaurativa calcada em con-
ceitos que, realmente, assegurem um
adicional de eficiência na persecução
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penal em relação ao sistema penal atual.
A contribuição original de Braithwaite
na construção da Justiça Restaurativa
repousa sobre dois pilares, a “vergonha
reintegrativa” e a “regulação responsiva”,
conceitos responsáveis, precisamente,
pelo satisfatório funcionamento de um
modelo de justiça de cunho restaurativo.
Além, é claro, de apresentar essas noções
em suas linhas gerais, cumpre-nos aqui
compreender de que modo elas se arti-
culam entre si e, juntas, compõem a
visão bastante particular de John
Braithwaite sobre a estruturação da
Justiça Restaurativa. Atentando para a
articulação entre a “vergonha reintegra-
tiva” e a “regulação responsiva”, será pos-
sível, a seguir, identificar algumas das
repercussões da Justiça Restaurativa
esboçada por John Braithwaite a respeito
da responsabilidade penal.
Na obra Crime, shame and reintregra-
tion (1999), publicada originalmente
em 1989, Braithwaite, a partir da conju-
gação de diversas teorias criminológi-
cas, propõe um novo método de contro-
le do crime, fundado na noção de “ver-
gonha reintegrativa”, segundo a qual o
ato de inculcar vergonha no indivíduo
teria o condão de, ao mesmo tempo,
coibir o crime e promover a reintegra-
ção do ofensor. Na análise das várias
correntes criminológicas realizada por
Braithwaite, merece destaque o labeling
approach, ou teoria do etiquetamento,
consoante a qual, em apertada síntese, a
estigmatização de um indivíduo ocasio-
nada pela sua definição como criminoso
precipita a sua desviação secundária, eis
que o indivíduo tende a incorporar à sua
JULIANA CARDOSO BENEDETTI
identidade o rótulo que lhe é conferido
e, assim, assumir em definitivo o papel
social de criminoso. A intervenção
penal, força motriz do perverso proces-
so de etiquetamento, é, então, refutada
pelo labeling approach, que reputa menos
prejudicial a “prudente não-interven-
ção”. Braithwaite acredita que o ato de
inculcar vergonha no indivíduo, por
meio de sinais de reprovação social
indutivos de um sentimento de culpa, é
um potente mecanismo de controle do
crime e, nesse sentido, identifica como
uma falha do labeling approach o fato de
essa perspectiva ter se ocupado somen-
te da face negativa da vergonha presen-
te no processo de etiquetamento e,
assim, não haver vislumbrado outra
solução que não a simplista não-inter-
venção. Em oposição à estigmatização
apontada pelo labeling approach, a qual
identifica como uma forma de “vergo-
nha desintegrativa”, que tende a isolar o
indivíduo da comunidade e induzi-lo ao
crime, ele propõe uma “vergonha rein-
tegrativa”, na qual a manifestação de
reprovação social é seguida de atos de
reaceitação, que interrompem a assimi-
lação do papel social de criminoso e,
por via de conseqüência, impedem a
reincidência. Conforme Braithwaite,
uma vez posta em prática, a “vergonha
reintegrativa” pode atuar até mesmo de
forma preventiva, em vista da função
pedagógica exercida sobre os indivíduos
da comunidade que presenciem expe-
riências de “vergonha reintegrativa”
protagonizadas por outrem, moldando a
consciência coletiva de modo a inibir a
detonação do crime.
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2 V.
Existem, no entanto, circunstâncias
que condicionam a efetividade da “ver-
gonha reintegrativa”. Ainda no esforço
de distanciar-se do labeling approach, a
fim de apontar para uma nova direção,
Braithwaite refuta a visão conflitual da
sociedade subjacente à teoria do etique-
tamento, para presumir a existência de
um consenso social em torno da repro-
vação de determinados delitos.
Conforme o labeling approach, o crime
não tem existência autônoma, isto é,
independente da intervenção das insti-
tuições de controle social. Por assim
dizer, um comportamento só pode ser
tido como um crime quando for assim
definido pelas instâncias de reação
social ao crime, de acordo com regras
estatuídas em um processo político, em
que diversos interesses entram em con-
fronto. Braithwaite despreza tal confli-
to, defendendo que o elemento prepon-
derante para a compreensão do crime
não é a definição, resultante do embate
político, atribuída pelas instâncias de
controle do crime a um dado compor-
tamento, mas, na verdade, o consenso
impregnado na sociedade quanto à cri-
minalização de certas condutas.
Segundo ele, o indivíduo sabe bem que
cometeu um crime mesmo quando a sua
conduta não chega ao conhecimento das
instâncias de reação social e não é,
assim, por elas processada como tal.
Isso porque existe, para Braithwaite,
um consenso, do qual também partilha
o ofensor, em torno da reprovação de
determinados comportamentos, inde-
pendentemente da definição a eles
reservada pelos órgãos de controle
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social. Há, no entanto, crimes em que
tal consenso é mais evidente que em
outros: os chamados “crimes predató-
rios”, identificados como aqueles em
que o ofensor ataca uma pessoa como a
uma presa e associados, em termos
legais, aos crimes contra a pessoa e con-
tra a propriedade. Para que a “vergonha
reintegrativa” seja exercida regularmen-
te pela comunidade, é preciso que este-
ja bem sedimentada entre os seus mem-
bros a reprovabilidade social da conduta
praticada, o que só ocorre, justamente,
no que toca aos “crimes predatórios”.
Não havendo consenso em torno da
reprovabilidade da conduta, as even-
tuais e débeis manifestações de desapro-
vação serão insuficientes para o recal-
que da vergonha e, conseqüentemente,
para a ignição do ritual de reaceitação.
Daí o próprio John Braithwaite reco-
nhecer que a validade de sua teoria
sobre a “vergonha reintegrativa” está
circunscrita a essa categoria de crimes
em que o consenso encontra-se mais
decantado, ou seja, aos denominados
“crimes predatórios”.
Também se colocam como fatores
imprescindíveis para o satisfatório fun-
cionamento da “vergonha reintegrativa”
a interdependência, qualidade dos indiví-
duos que integram redes sociais em que
se estruturam relações de dependência
recíproca, e o comunitarismo, qualidade
da comunidade que contém redes de
interdependência densas e conectadas
por valores de auxílio e confiança
mútuos. Embora possa o Estado exercer
um papel importante na detonação
da “vergonha reintegrativa”, quando
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persegue criminalmente um indivíduo e
dá sinais, pela dosimetria da pena, do
grau de reprovação do crime, é nas mãos
da comunidade que se encontra a maior
responsabilidade, pois é dela que verda-
deiramente emana o consenso em torno
da desaprovação. Ademais, é ela quem se
incumbe da reaceitação do ofensor.
Tanto é assim que, embora venha a
reformular sua proposta posteriormen-
te, dentro da moldura da “regulação res-
ponsiva”, Braithwaite chega a sugerir
um procedimento no qual, depois de
realizado o processo formal do Estado,
seja o caso devolvido à comunidade,
dando-se espaço à sua participação na
solução do problema.
Na obra Crime, shame and reintegration
(1999), Braithwaite não trata especifica-
mente da Justiça Restaurativa. Mas, na
proposição da “vergonha reintegrativa”
como método mais eficaz de controle do
crime do que a pretensão retributiva da
mera punição, conclui pela necessidade
de um modelo de justiça direcionado a
soluções que envolvam a comunidade,
aproximando-se, assim, das diretrizes
restaurativas. É na obra Restorative Justice
and responsive regulation (2002), no
entanto, que John Braithwaite, debru-
çando-se de modo mais imediato sobre a
Justiça Restaurativa, retomará a sua teo-
ria da “vergonha reintegrativa” para
caracterizá-la como um subsídio consen-
tâneo à operacionalização de mecanis-
mos restaurativos de justiça, engatando a
“vergonha reintegrativa” à Justiça
Restaurativa ao elencá-la entre as teorias
que explicam por que a Justiça
Restaurativa funciona.
JULIANA CARDOSO BENEDETTI
A teoria da “vergonha reintegrativa”
não é, porém, como faz crer
Braithwaite, uma mera explicação para a
eficácia da Justiça Restaurativa. Ela é sua
própria condição de efetividade. Essa rela-
ção fica clara quando, examinada a
noção de “regulação responsiva”, perce-
be-se que ela apenas pode ser sustentada
se presentes os pressupostos da “vergo-
nha reintegrativa”.
Na obra Restorative Justice and respon-
sive regulation, Braithwaite sugere que ao
Estado seja dada a possibilidade de
modular a sua atuação de acordo com a
necessidade de uma resposta mais ou
menos interventiva para a coibição do
crime no caso concreto. A essa discricio-
nariedade de decisão quanto à resposta a
ser imposta, Braithwaite chama de
“regulação responsiva”, opondo-a ao
“formalismo regulatório” hoje vigente,
que determina de antemão as respostas
cabíveis em cada situação, sem atenção
às circunstâncias concretas. A partir da
idéia de “regulação responsiva”,
Braithwaite constrói uma pirâmide
regulatória, que espelha a gradação das
formas de reação estatal possíveis, das
menos às mais interventivas. Na base da
pirâmide está a persuasão, momento mais
aberto e receptivo da regulação, em que
a solução é deliberada pelas partes
envolvidas, incluindo o ofensor, a víti-
ma, a comunidade e o Estado. É no está-
gio da persuasão que tem lugar a Justiça
Restaurativa. A persuasão deve sempre
ser o ponto de partida, devendo-se
ascender a respostas mais interventivas
somente nas situações em que ela não
obtiver êxito, à exceção dos casos em
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2 V.
que, pela sua gravidade, seja aconselhá-
vel valer-se desde logo de medidas mais
severas. Procede-se, a seguir, ao próxi-
mo nível da pirâmide, a dissuasão, que
corresponde a iniciativas mais incisivas
na coibição, englobando, geralmente, a
maior parte das sanções administrativas
e civis, além, talvez, das criminais não
privativas de liberdade. Caso falhe tam-
bém a dissuasão, chega-se ao cume da
pirâmide regulatória, com a incapacita-
ção, que abrange medidas como a prisão
e a revogação de licenças, por exemplo.
Se o insucesso de uma determinada rea-
ção ocorre quando as vantagens auferi-
das com a violação excedem as desvanta-
gens impostas pela resposta legal, é
necessária a escalada da pirâmide até
que a obediência seja a opção mais racio-
nal. Dessa maneira, os recursos necessá-
rios a uma resposta mais interventiva, e
mais custosa, são resguardados para uma
minoria de casos em que ela é realmen-
te imperiosa e, ademais, a intervenção é
tida como mais legítima, pela oportuni-
dade de participação na estipulação da
solução mais adequada, quando da deli-
beração ocorrida na base da pirâmide.
A escalada na pirâmide regulatória é
acompanhada pela idéia de inexorabilida-
de. A justiça penal há de ser permeada
pela noção de invencibilidade, o que
importa que a intervenção estatal, seja
qual for a modalidade tentada, imponha-
se como certa e inescapável. A prática de
um crime deve implicar, invariavelmen-
te, a abertura da ante-sala da persuasão,
seguida da convicção de que, uma vez
fracassada, sucederão, implacáveis, os
estágios da dissuasão e da incapacitação.
1 N. 2 | P. 209 - 216 | JUN-DEZ 2005 : 213
A compreensão do modo pelo qual
estão acoplados “vergonha reintegrativa”
e “regulação responsiva” na edificação da
Justiça Restaurativa de John Braithwaite
passa, necessariamente, pelo exame dos
componentes que conformam o conceito
de responsabilidade, com vistas a investi-
gar de que forma tais componentes
foram realocados no interior desse con-
ceito pelas noções apresentadas pelo teó-
rico australiano. Vale, aqui, remontar à
definição de responsabilidade de Klaus
Günther (Responsabilização na sociedade
civil. Tradução de Flávia Püschel. Revista
Novos Estudos Cebrap, São Paulo, n. 63, p.
105-118, jul. 2002), segundo o qual a
responsabilidade é a vinculação de uma
dada ação ou omissão a um sujeito deter-
minado, realizada por outrem ou perante
outrem. Desse conceito extraem-se um
componente individual, que Günther
chama de “estrutura formal”, consistente
na imputação de um fato a um indivíduo
específico que suporta as suas conse-
qüências, e um componente social, que
Günther denomina “função social”, eis
que a imputação é sempre levada a cabo
pela sociedade ou, mesmo quando é rea-
lizada pelo próprio indivíduo, dá-se,
invariavelmente, perante o grupo social
(2002, p. 108). Dada essa dupla dimen-
são, a responsabilidade, para Günther,
opera, via de regra, de modo pendular,
pelo qual a imputação oscila entre indiví-
duo e sociedade, recaindo ora sobre o
sujeito, ora sobre elementos externos a
ele, sejam as circunstâncias, o acaso, pes-
soas outras ou a sociedade mesma.
A fim de que a responsabilidade
não sobrecarregue nem o indivíduo,
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vinculando-o ilimitadamente a toda
sorte de eventos, nem a sociedade, con-
centrando-se nela por meio da negação
da autonomia humana, com a exclusão
da possibilidade de qualquer forma de
imputação individual, Günther sugere
uma “responsabilidade pela responsabili-
zação” (2002, p. 112). Cuida-se de uma
proposta segundo a qual os indivíduos
avocam para si a atribuição de estipular
as condições e a medida da imputação,
chegando a uma decisão coletiva sobre a
responsabilidade, alcançada de maneira
deliberativa, como produto de um pro-
cesso comunicativo.
O caráter eminentemente dialógico
da Justiça Restaurativa, cujo esteio resi-
de, precisamente, na abertura de uma
via de comunicação entre vítima, ofen-
sor, comunidade e Estado, parece, à pri-
meira vista, consentâneo com uma tal
proposta de “responsabilidade pela res-
ponsabilização”. De fato, a introdução
de uma etapa de persuasão na base da
pirâmide regulatória de Braithwaite,
viabilizando uma situação de encontro,
cria o locus perfeito para uma decisão
partilhada sobre a atribuição da respon-
sabilidade, que se afaste das soluções
antípodas centradas ora no indivíduo,
ora na sociedade.
Entretanto, embora seja dada ao
indivíduo e à sociedade como um todo,
representada pela vítima, pela comuni-
dade e, em última instância, pelo
Estado, a possibilidade de discutir a res-
posta mais adequada ao caso concreto,
como supõe a prática de uma “regulação
responsiva” ancorada na idéia de pirâmi-
de regulatória, é necessário, para que o
JULIANA CARDOSO BENEDETTI
canal de diálogo seja aberto e para que,
assim, seja exercitado o estágio da per-
suasão, que o indivíduo seja previamen-
te responsabilizado, isto é, demonstre
alguma disposição de vincular-se ao
fato, por meio da assunção das conse-
qüências que a partir dele forem delibe-
radas. Por assim dizer, ao se submeter à
persuasão, o indivíduo fica, tacitamente,
obrigado a suportar o acordo que resul-
tar do processo deliberativo, ainda que
conte com a vantagem de poder influir
sobre ele, vinculando-se ao fato perante
outrem sem a necessidade de quaisquer
considerações ulteriores a respeito das
categorias tradicionais de culpa e dolo.
Portanto, não obstante abra espaço
para a flexibilização do alcance da res-
ponsabilidade, ou seja, permita a discus-
são das conseqüências deriváveis de uma
dada ação ou omissão, a Justiça
Restaurativa, fundada em uma idéia de
“regulação responsiva”, não põe em
pauta a determinação da responsabilidade,
a qual está dada desde o início pela acei-
tação do indivíduo em submeter-se à
persuasão. Por trás dessa aceitação,
encontra-se o espectro da inexorabilida-
de da intervenção, que há de ocorrer a
qualquer custo, consinta ou não o indiví-
duo. Se no seio do sistema tradicional de
Justiça Retributiva a responsabilidade é
o produto de um processo realizado em
contraditório, no qual a imputação e a
não-imputação digladiam-se até que
uma se sobreponha sobre a outra, na
Justiça Restaurativa, a responsabilidade
é alçada como condição sine qua non da
realização do próprio processo restaura-
tivo, que não chega a se desenrolar se
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2 V.
não há prévia vinculação do sujeito ao
fato perante outrem, nos termos de
Günther. Assim, a discussão a respeito
da determinação da responsabilidade,
isto é, se é ou não possível haver impu-
tação no caso concreto, é excluída da
deliberação, eis que premissa do início
do próprio processo deliberativo. A sub-
missão de um indivíduo, ainda que
voluntária, a um processo restaurativo,
embora possa passar ao largo da questão
da culpa – tal como ocorre também nos
modelos inspirados no nolo contendere (o
“não quero litigar”) –, significa, implici-
tamente, a aceitação de alguma forma de
responsabilidade, a qual fica fora da
esfera do deliberável.
Nesse ponto, então, o pêndulo da
responsabilidade inclina-se sobre o indi-
víduo. Se, pela inexorabilidade latente à
intervenção, a imputação é indispensá-
vel para a ignição dos mecanismos res-
taurativos de justiça e se ela é dada pela
submissão do indivíduo à persuasão, é
preciso, para a efetividade de uma
Justiça Restaurativa estruturada na base
da pirâmide regulatória, que esse indiví-
duo esteja disposto a ser o artífice da
própria responsabilização. Faz-se neces-
sário, então, que o pendor para a auto-
imputação seja internalizado pelo sujei-
to, o que na teoria de Braithwaite é pro-
movido justamente pela “vergonha rein-
tregrativa”. A vergonha incrustada no
ânimo do indivíduo, na qual vem embu-
tido um desejo de reintegração, é que
conduz à aceitação de alguma forma de
responsabilização. De modo análogo, a
“vergonha reintegrativa” também se
mostra indutiva da auto-imputação no
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exercício de sua função pedagógica,
quando estimula o indivíduo a replicar
os exemplos de “vergonha reintegrativa”
que já presenciou.
O consenso pressuposto por
Braithwaite como condição de efetivida-
de da sua teoria sobre a “vergonha rein-
tegrativa” igualmente recai sobre o indi-
víduo. Se a sociedade não é conflitual –
ao contrário, está imersa em um consen-
so inquebrantável, sobre o qual se funda
a reprovabilidade dos chamados “crimes
predatórios” –, então a dimensão pro-
blemática da situação há de ser buscada
não na sociedade, perfeitamente coesa,
mas no indivíduo, que, com sua atitude
isolada, fratura a harmonia social. A
intervenção centrada unicamente no
indivíduo, adquire assim justificação.
A “vergonha reintegrativa”, portan-
to, não se integra à Justiça Restaurativa
simplesmente como uma teoria que
explica o seu êxito. Dela depende a pró-
pria efetividade da “regulação responsi-
va” sobre a qual se assenta a Justiça
Restaurativa de John Braithwaite, à
medida que predispõe o indivíduo a
consentir com a vinculação necessária à
abertura do canal da persuasão. A articu-
lação entre “vergonha reintegrativa” e
“regulação responsiva”, enfim, tem
repercussões bastante significativas
sobre a maneira pela qual se encara a
responsabilidade penal. Se examinada
com cuidado, uma das construções mais
bem acabadas sobre a Justiça
Restaurativa, como é a de John
Braithwaite, pode precipitar efeitos bas-
tante perversos sobre a responsabilidade
penal, inviabilizando a discussão sobre a
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216 : A JUSTIÇA RESTAURATIVA DE JOHN BRAITHWAITE: JULIANA CARDOSO BENEDETTI

sua determinação e sobrecarregando o alcance da responsabilidade e ao papel da

indivíduo. É válido aproveitar, no entan- comunidade, tomando-se esses méritos
to, as potencialidades do modelo restau- como pontos de partida para uma teori-
rativo de Braithwaite no que toca à pos- zação verdadeiramente emancipadora da
sibilidade de deliberação quanto ao Justiça Restaurativa.

Juliana Cardoso Benedetti

A SSISTENTE DE P ESQUISA DA E SCOLA DE D IREITO DE S ÃO PAULO
DA F UNDAÇÃO G ETÚLIO VARGAS (D IREITO GV)

P ESQUISADORA DO N ÚCLEO D IREITO E D EMOCRACIA DO C EBRAP