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METODOLOGÍAJURÍDICA
Y ARGUMENTACION
Marcial Pons
MADRID ¡ BARCELONA | BUENOS AIRES
201o
La colección Filosofíay Derecho publica aquellos uabajos que han superado una evaluación
anónima realizada por especialistas en la materia, con an-eglo a los estándares usuales en la comu-
nidad académicainternacional.
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En caso de ser aceptada la publicación del original, el autor deberá adaptarlo a los criterios de la co-
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‘B’ 91 304 33 03
wwwmarcialünses
ISBN: 978-84-9768-816-1
Depósito legal: M-40630-20l0
Diseño de la cubiena: Manuel Estrada. Diseño Gráfico
Fotocomposición: MILBXMA ARTES GRÁFICAS, SL.
Impresión: Elecé. Industria Gráfica, S. L.
Polígono El Nogal
Río Tiétar 24, 28 l 10 Algete (Madrid)
MADRID, 2010
A Laura
ÍNDICE
Pág.
INTRODUCCIÓN .........................................................................................
.. 15
PRIMERA PARTE
METODOLOGÍAJURÍ])ICA
INTRODUCCIÓN .........................................................................................
..
21
2. ........................
..
26
3. EL SILOGISMO JURÍDICO ............................................................
..
28
4. CASOS FACILES Y CASOS DIFÍCILES .......................................
..
31
4.1. Problemas vinculados a las premisas nonnativas ...................
..
34
4.1.1. Los problemas de relevancia o de determinación dela
norma aplicable ..........................................................
..
34
4.1.2. Los problemas de interpretación en sentido estricto 35
4.2. Problemas vinculados a las premisas fácticas .........................
..
36
4.2.1. Los problemas de prueba ............................................
..
36
4.2.2. Los problemas de calificación ....................................
..
37
Pág.
39
¡.1 EL PUNTO DE PARTIDA:EL UNIVERSO DEL DISCURSO (UD) .
41
aplicabilidad............................................................
2.1. Validez y ..
43
2.1.1. Normas válidas pero no aplicables .............................
..
43
2.1.2. Normas inválidas pero aplicables .................................
45
3. LA INTERPRETACIÓNDEL DERECHO ......................................
..
45
3.1. Introducción. Normas y disposiciones normativas ...................
49
3.2. Teorías de la interpretación jurídica ........................................ ..
49
3.2.1. Las teorías cognoscitivistas de la interpretación ........ ..
53
3 .2 .3. Las teorías intermedias de la interpretación .................
3. LA SISTEMATIZACIÓN Y LA DETERMINACIÓN
DE LA RES-
97
PUESTA ............................................................................................ ..
100
4.1. Consistencia y antinomías....................................................... ..
104
4.1.1. Criterios de resolución de antinomias ........................
..
107
4.2. Plenitud y lagunas ................................................................... ..
109
4.2.1. Otros tipos de laguna .................................................. ..
lll
4.2.2. La tesis de la plenitud del derecho ............................. ..
ÍNDICE ll
Pág.
4.3. Independencia y redundancias ..................................................
112
5. ALGUNOS EJEMPLOS MÁS SOFISTICADOS ............................
..
113
5.1. La restitución de la posesión de un inmueble a su titular .......... 113
5.2. La circulación hacia atrás de los vehículos de motor ................ 117
5.3. La prohibición de fumar en los centros de trabajo ..................
..
121
6. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA SUBSUNCIÓN 127
SEGUNDA PARTE
.
UNA BREVE
A LA ARGUMENTACION
INTRODUCCIÓN
INTRODUCCIÓN ...........................................................................................
137
191 ...... ..
Pág.
l. LÓGICA PROPOSICIONAL............................................................ ..
209
Símbolos..................................................................... 209
1.1.1. ..
212
Reglas de formación de fórmulas
1.1.2. ...............................
..
Pág.
CAPÍTULOvn. LAS FALACIAS ARGUMENTATIVAS ....................... 245
1. LAS FALACIAS FORMALES .........................................................
..
246
l .1. La falacia de negación del antecedente ...................................
..
247
1.2. La falacia de afirmación del consecuente ................................
..
248
1.3. El non sequitur ........................................................................
..
249
2. LAS FALACIAS MATERIALES .....................................................
..
250
2.1. El argumentum ad hominem ..................................................
..
250
2.2. El falso dilema .......................................................................
..
25 l
2.3. El argumentum ad ígnorantiam ............................................
..
252
2.4. El argumentum ad misericordiam. .........................................
..
254
2.5. El argumentum ad populum ..................................................
..
255
2.6. La falacia de la ambigüedad ..................................................
..
256
2.7. La falacia de la causa falsa (post hac, ergo propter hoc) ...... ..
257
2.8. Las falacias de composición y de división ............................
..
258
2.9. La definición persuasiva ........................................................
..
259
2.10. El enemigo de paja ................................................................
..
260
2.11. El argumento circular (petitio principii) ................................
..
261
2.12. La falacia de la pregunta compleja .......................................
..
261
2.13. La falacia de autoridad (ad verecundianz) .............................
..
262
2.14. El argumento de las consecuencias adversas ........................
..
263
2.15. La falacia del accidente o argumento especial ......................
..
263
2.16. El error de disponibilidad ......................................................
..
264
2.17. La incomprensión de la naturaleza de la estadística ...............
265
2.18. La pendiente resbaladiza (slippery slope) .............................
..
266
2.
TOS .....................
.. 274
2.1. La exploración de la cuestión ..................................................
..
274
2.2. Los puntos principales del ensayo ...........................................
..
275
2.3. La redacción del ensayo ..........................................................
..
276
RESUMEN ....................................................................................................
..
279
GLOSARIO .................................................................................................. 28 1 ..
BIBLIOGRAFÍA .:
................................. .......................................................
..
289
INTRODUCCIÓN
de la obra, cuáles son los principales aspectos a tener en cuenta en cada una
de esas fases, qué problemas pueden surgir en cada una, y cuál es el mejor
modo de resolverlos. Además, su intervención resulta indispensable en los
proyectos más complejos y, en cualquier caso, el resultado final será mejor
si contamos con la participación de un arquitecto.
La idea fundamental de la metodología jurídica es muy similar. Tra-
taremos de ver qué distintas fases comprende la tarea del jurista en la
determinación de la respuesta del caso, qué diferentes actividades se desa-
rrollan, cuáles son los principales aspectos a tener en cuenta en cada una
de ellas, qué problemas pueden surgir y cuáles pueden ser los mecanismos
más adecuados para afrontarlos. Para este cometido, echaremos funda-
mentalmente mano de conceptos, teorías e instrumentos de análisis que
provienen de la teoría general del derecho, especialmente la de orientación
analítica, con lo que no serán ajenas cuestiones relacionadas con otros
ámbitos como la filosofía del lenguaje o la lógica. Estos instrumentos teó-
ricos nos servirán para una mejor comprensión de cuál es lamás actividad del
jurista, y para intentar contribuir a hacer de ésta una tarea ordenada
y precisa.
A primera vista, la tarea del jurista de determinar o «descubrir» la res-
puesta jurídica a un caso no parece excesivamente compleja, misteriosa o
problemática, sino más bien una actividad sencilla y casi mecánica, resul-
tado de una combinación entre el conocimiento del sistema jurídico y la
práctica adquirida en la resolución de casos. Sin embargo, si nos detenemos
brevemente, veremos en seguida que hay muchas facetas distintas en esta
actividad, y que cada una de ellas reclama la atención en diferentes aspec-
tos, y puede plantear sus propias dificultades específicas. Así, es posible
diferenciar, como mínimo, entre las siguientes actividades,todas ellas estre-
chamente interrelacionadas:
— La determinación de los hechos del caso.
— La selección del material jurídico relevante para el caso.
—— La interpretación de ese material jurídico relevante.
— La sistematizacióndel derecho (cómo el sistema jurídico correlacio-
na los distintos casos o supuestos de hecho con una respuesta jurídica).
—- La calificaciónjurídica de los hechos del caso.
— La determinación de la respuesta al caso.
- La solución de los posibles problemas o deficiencias del sistema.
A lo largo de los capítulos siguientes nos adentraremos en estos distintos
ámbitos, si bien dedicaremos mayor atención a los aspectos normativos que
a los fácticos (es decir, más a los aspectos relacionados con las normas que
a los relacionados con los hechos, sin que ello quiera decir que los aspectos
fácticos carezcan de importancia).
24 DAVID MARTÍNEZ ZORRILLA
' Para
un tratamiento en profundidad del error judicial. que incluye una detallada
clasifica-
ción y explicación de los diversos tipos de error, puede verse MALEM SEÑA, 2008.
CAPÍTULO I
LA APLIpACIÓNCASOS
DEL DERECHO.
CASOS EAcILEs, DIFICILES
Y JUSTIFICACIÓN DE LA RESPUESTA
1. INTRODUCCIÓN
A fin de que el derecho pueda llevar a cabo las funciones y fines que se
propone, parece claro que una condición necesaria es que sus normas sean
cumplidas. De poco sirve dictar normas si después éstas carecen de eficacia,
y sus destinatarios no las tienen en cuenta para guiar su conducta. A su vez,
una condición importante para que el derecho sea eficaz es la posibilidadde
determinación de su contenido; es decir, de saber qué es lo que jurídicamen-
te se requiere en cada caso. Si no es posible saber qué establece el derecho,
cuál es la respuesta jurídica correcta para la situación que nos ocupa, no es
posible hablar de «cumplimiento» u «obediencia» del derecho, ni tampoco
dirigir nuestra conducta conforme a éste.
La idea de derecho está también estrechamente relacionada
aplicar el
con este aspecto. Usualmente reservamos la etiqueta «Aplicación del dere-
cho» a ciertos actos que llevan a cabo ciertas autoridades públicas (jueces y
funcionarios,principalmente),en los que éstas toman decisiones basadas en
normas jurídicas (y que normalmente cuentan además con el respaldo de la
coacción pública institucionalizada propia del Estado) '. Con todo, tanto en
h‘ No" solemos decir, por ejemplo, que nosotros, como individuos, aplicamos el Código de
la Circulación cuando circulamos respetando los limites de velocidad en la carretera, o que apli-
26 DAVID MARTÍNEZ ZORRILLA
camas el Código Civil cuando cumplimos nuestras obligaciones contractuales. En lugar de ello,
decimos que seguimos o cumplimos estas normas.
3 Art. 120.3 CE: «Las sentencias serán
siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia
pública».
LA APLICACIÓN DEL DERECHO. CASOS FÁCILES,CASOS... 27
,
3. EL SILOGISMO JURÍDICO
‘
Un autor clásico como Cesare DI BECCARIA, en su conocida obra De los delitos y las Penas
(1768).explicaba la tarea de aplicaciónjudicial del derecho en el ámbito penal en los siguientes
términos: «En todo delito debe hacerse por el juez un silogismoperfecto. Pondráse como mayor
la ley general, por menor la acción conforme o no con la ley, de que se inferirá por consecuencia
la libertad o la pena», BECCARlA, 1768: 31.
LA APLICACIÓN DEL DERECHO. CASOS FÁCILES,CASOS... 29
simples como para poder resolverlos mediante este esquema tan sencillo
de una única premisa normativa y una única premisa fáctica, de modo que,
aun considerando válido este modelo de razonamiento, normalmente será
necesaria una sucesión o encadenarnientode silogismos para llegar hasta la
decisión final.
Sobre estos dos aspectos o dimensiones de la justificaciónde las decisiones jurídicas, así
5
comosobre la necesidad de satisfacer ambos, véase por ejemplo WRÓBLEWSKI, 197 l: 409419; o
WRÓBLEWSKI, 1974: 33-46.
30 DAVID MARTÍNEZ ZORRILLA
7 Las razones por las que se habla aquí de «derecho aplicable» (normas jurídicasaplicables),
en lugar de «derecho válido» (nonnas que pertenecen al sistema jurídico) se explicarán más ade-
lante, en la sección 2.1 del capítulo II.
‘ Sobre la
prueba de los hechos, véase, por ejemplo, FERRER, 2007.
9 Véase TARUFFO, 2002: 64.
LA APLICACIÓN DEL DERECHO. CASOS FÁCILES,CASOS 33
Los casos fáciles o casos claros serían aquellos en los que la justifica-
ción de la respuesta jurídica no plantea dificultades en la medida en que las
premisas normativas y fácticas son claramente identificables: en relación
con las premisas normativas, existe un amplio consenso entre los juristas
acerca de cuál o cuáles son las normas aplicables, así como en relación a
su interpretación, mientras que en relación a las premisas fácticas, resultan
claros cuáles son los hechos del caso (hechos probados), así como su califi-
cación jurídica. En los casos claros es posible extraer con relativa facilidad,
casi de manera mecánica, la respuesta jurídica al caso planteado, utilívando
\-.I.¿.A1¿un¡
necesario que exista algún tipo de decisión o resolución por parte del órgano
judicial que ponga en marcha el proceso penal (la admisión a trámite de una
querella, o la apertura de diligenciasprevias, por ejemplo). Estas diferencias
pueden dar lugar a importantes consecuencias, ya que puede ocurrir (y de he-
cho ha ocurrido en algunos casos) que, de acuerdo con una interpretación, un
delito ya esté prescrito, mientras que de acuerdo con la otra, se haya interrum-
pido la prescripción y por tanto pueda procesarse y condenarse al acusado.
Eso ocurriría cuando, en el momento de interponer la denuncia, todavía no
había transcurrido totalmente el plazo de prescripción, pero s1’ en el momento
de que el órgano judicial iniciara el proceso. Las diferencias en la interpre-
tación determinarán, por tanto, aun basándonos exactamente en los mismos
hechos, si esa persona puede o no ser condenada penalmente.
" Estas cuestiones lingüísticas serán tratadas en el apartado 3.3 del capítulo Il.
CAPÍTULO II
EL MÉTODO (I). EL UNIVERSO
DEL DISCURSO, LA SELECCION
DEL MATERIALRELEVANTE
Y LA INTERPRETACIONDEL DERECHO
Gran parte de los contenidos de este capítulo y del siguiente tienen como
referencia principal el modelo de análisis lógico de sistemas normativos de-
sarrollado por C. E. ALCHOURRÓN y E. BULYGIN‘. Dicho modelo es un potente
y riguroso instrumento teórico que nos permite extraer de modo preciso las
consecuencias lógicas que un sistema normativo (en nuestro caso, jurídico)
establece para los distintos casos genéricos que contempla, y permite com-
probar fácilmentelos posibles defectos lógicos que puede presentar. Aunque
dicho modelo no aborda otros aspectos de gran importancia para la práctica
jurídica (como, por ejemplo, la interpretación del derecho), por ser cues-
tiones que quedan al margen del ámbito de la lógica, puede afirmarse que
constituye el elemento central de todas las consideraciones metodológicas
que veremos.
Uno de los conceptos más importantes del modelo de ALCHOURRÓN y
BULYGIN es el llamado Universo del Discurso, o simplemente UD. Cuando
' Véase ALCHOURRÓN y BULYGIN, 1971. Existe una traducción castellana de los propios auto-
res, en ALCHOURRÓN y BULYGIN, 1975.
4o
DAVID MARTÍNEZ ZORRILLA
Una vez fijados los límites del Universo del Discurso, el siguiente
paso
-
Parece bastante natural pensar que ese material jurídico que debemos
tener en cuenta para analizar el caso y darle una respuesta debe consistir
en normas jurídicas válidas, esto es, en elementos
que pertenecen o forman
parte del sistema jurídico.
En la teoría del derecho actual, el concepto de «validez» se entiende
como «pertenencia al sistema jurídico»; es decir, dicho en términos muy
simples, una norma válida es una norma que forma parte del derecho3. En
una definición más rigurosa,
Art. 138 CP: El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, a la pena de
1'
prisión de diez a quince años. An. 1.500 CC: El comprador está obligado a pagar el precio de la
cosa vendida en el tiempo y lugar fijado por el contrato.
es importante en la medida en que, tradicionalmente, además de (o incluso
7‘ Esta aclaración
Con todo, a pesar de que lo más habitual será que los preceptos jurídicos
relevantes sean normas válidas (pertenecientes), en realidad el criterio fun-
damental no es el de la validez, sino el de la aplicabilidad.En una primera
aproximación infonnal, afinnamos que una norma jurídica es «aplicable»
cuando ésta puede o debe ser usada por los jueces o las autoridadesjurídicas
en general para tomar y justificar decisiones. Es decir, lo más importante no
es que se trate de normas que formen parte del sistema jurídico, sino de nor-
mas que pueden ser usadas por los decisores (como premisas normativas)
para justificar sus decisiones.
En una definición técnica, como la de MORESO y NAvARRo
Una nonna N¡ aplicable en un tiempo ta un caso individual c, que es
es
una instancia de un caso genérico C, si, y sólo si, otra norma Nj, pertenecien-
te al sistema jurídico SJ del tiempo t, prescribe (obliga o faculta) aplicarN¡ a
los casos individuales que son instancias del caso genérico C‘.
Por tanto, que una determinada norma sea aplicabledependerá, en suma,
de que otra norma válida del sistema jurídico obligue o permita su aplica-
ción. Como regla general, las normas válidas (pertenecientes) son normas
aplicables,así como las normas aplicables son por lo general normas válidas.
Sin embargo, la validez no es ni condición necesaria ni condición suficiente
de la aplicabilidad,por lo que no se da una total correspondencia entre los
dos conjuntos (normas pertenecientes y normas aplicables), y podemos en-
contrar ejemplos tanto de normas pertenecientes pero no aplicables como de
normas aplicables que no pertenecen al sistema.
3. LA INTERPRETACIÓNDEL DERECHO
3.1. Introducción. Normas y disposiciones normativas
Una vez que contamos con el material jurídico que hemos seleccionado
como relevante en relación con nuestro Universo del Discurso, el siguiente
paso del proceso consiste en la interpretación de dicho material.
«Interpretar» es un término ambiguo, utilizado en muchos contextos
distintos. Se habla, por ejemplo, de interpretar una obra de teatro, interpre-
‘tar la reacción de una persona al recibir cierta noticia, interpretar hechos
históricos, interpretar ciertos documentos, etc. No todos estos sentidos de
«interpretar» parecen relacionados directamente con el lenguaje (interpreta-
ción lingüística). La interpretación lingüística sería aquélla relacionada con
la detenninación del significado de ciertas expresiones lingüísticas (orales
o escritas); es decir, qué significan dichas expresiones. Si nos centramos en
la interpretaciónjurídica, parece que nos estamos refiriendo a un tipo de in-
terpretación lingüística, principalmente a la interpretación de ciertos textos
dictados por el legislador (disposiciones nonnativas).
Por ello, en una primera aproximación, la interpretación jurídica se-
ría la determinación del significado de las disposiciones normativas del:
legislador.
No siempre se presta a la interpretación jurídica la atención que merece,
o se le reconoce la importancia que tiene realmente. Como hemos tenido
la ocasión de comentar brevemente, la interpretación juega un papel muy
destacado, ya que distintas interpretaciones de un mismo precepto (esto es,
distintos significados asignados a una misma expresión lingüística) pueden
conllevarconsecuencias jurídicas totalmente distintas, aun sobre la base de
unos mismos hechos.
cualquier tipo de engfio, por burdo y simple que sea, sino que para poder
imponer una pena dicho engaño debe ser de una cierta entidad (esto es, míni-
mamente sofisticado).
En relación con este punto, existen dos interpretaciones contrapuestas,
que pueden calificarse como la «interpretaciónobjetiva» y la «interpretación
subjetiva» del engaño, respectivamente. Los partidarios de la «interpretación
objetiva» entienden que la entidad del engaño debe tener en cuenta el modelo
del «hombre medio», es decir, la persona corriente que no es experta ni espe-
cialista en la materia sobre la cual se ha producido el engaño. Por el contrario,
los partidarios de la «interpretaciónsubjetiva» consideran que el engaño debe
calibrarse en función de las circunstancias de la víctima: así si se trata de un
,
Teniendo esto en cuenta, es fácil ver por qué un filósofo del derecho
tan importante como Hans KELSEN (1881-1973), cuando escribe sobre la
interpretación del derecho en la General Theory of Law and State (l945)5,
cita el siguiente pasaje del obispo HOADLY (1717): «Whoever hath an abso-
lute authorityto interpret any given or spoken laws, it is he who is truly the
Law-giver to all intents and purposes, and not the person who first wrote or
spoke them» («Quien tiene una total autoridad para interpretar cualesquiera
leyes orales o escritas, es quien verdaderamente es el Legislador para todos
los fines y propósitos, y no la persona que en primer lugar las escribió o
pronunció»). '
vos nos permite introducir ahora una distinción importante: aquella que dis-
i
Como fácil ver, no siempre hay una única correlación posible en-
es
tredisposición normativa y norma‘ (es decir, no necesariamente existe una
única norma para cada distinta disposición normativa). Puede ocurrir, por
ejemplo, que dos disposiciones distintas expresen una única nonna, por
compartir el mismo significado, como ocurriría, por ejemplo si la autoridad
dictara las dos disposiciones siguientes:
D,: El domingo tendrá la consideración de día festivo.
D2: El día inmediatamente posterior al sábado tendrá la consideración
de día festivo
Aunque se trata de dos enunciados gramaticalmentedistintos, es claro que
comparten un mismo significado, y por tanto, expresan la misma nonna.
Tambiénes posible (y, en cierto modo, bastante frecuente) que una mis-
ma disposición pueda ser interpretada de formas distintas, y por tanto, que
exprese diferentes normas posibles. Supongamos que el legislador dicta la
siguiente disposición:
D3: Los españoles y los extranjeros que tengan su residencia habitual en
España están obligados al pago del impuesto
9
Véase, por ejemplo, HART, 1961; y RAz, 1970.
52 DAVID MARTÍNEZ ZORRILLA
sean aceptadas y adoptadas por más juristas y jueces), mientras que otras
tendrán menos. En ningún caso, no obstante, hay parámetros objetivos para
determinar el grado o nivel de «corrección» en la interpretación. Ésta res-
ponde a 1a libre voluntad del intérprete, que se guiará por consideraciones
políticas, ideológicas, morales, etc.
Estas posiciones son propias de un tipo de concepciones que se inscri-
ben en lo que se suele denominar como realismo jurídico, cuyos represen-
tantes másdestacados son ciertos autores norteamericanos (autores como
K. LLEWELLYN, O. W. Homes“ o J. FRANK), o los componentes de movi-
mientos como el Critical Legal Studies —cuyo lema es «Law is Politics»—),
aunque también hay representantes destacados en Europa, como la escuela
genovesa (G. TARELLO, R. GUASTINI), o el iusfilósofo francés M. TROPER.
De manera similar a hemos visto en relación con las teorías cog-
como
noscitivistas, podríamos decir que las teorías escépticas se basan en ciertas
tesis relativas al lenguaje y a la teoría del derecho:
En relación con el lenguaje, estos autores rechazan el esencialismo lin-
güístico, manteniendo en cambio posiciones convencionalistas: la conexión
entre las palabras y sus significados no es natural, sino convencional, esto
es, establecida por la comunidad de hablantes. En síntesis, los significados
dependen del uso que los usuarios hagan de los términos. Esto permite ex-
plicar fenómenos como la pluralidad de lenguajes o los cambios de signifi-
cado, así como que las discrepancias en tomo al significado de los términos
no necesariamente responden al hecho de que al menos una de las partes está
«equivocada» en relación a1 «auténtico» significado de la expresión.
En relación con la teoría jurídica, como hemos dicho antes las teorías es-
cépticas suelen relacionarse con las posiciones del realismo jurídico, cuyas
principales tesis serían las siguientes:
—El derecho está radicalmente indeterminado, y nunca ofrece una
única respuesta correcta y predeterminada a los casos en juego. Ello es así
no sólo por defectos del propio sistema (lagunas, contradicciones norrnati-
vas), sino por la propia indeterrninacióndel lenguaje.
La legislación (normas escritas dictadas por las autoridades; aque-
——
3.3.1. La vaguedad
" El
ejemplo original fue expuesto por Ludwig WIWGENSTEIN, en WHTGENSTEIN, 1953, Phi-
losophische Unrersuchungen. Existe traducción castellana: WlTfGENSTElN, 1988.
EL MÉTODO (I). EL UNIVERSO DEL DISCURSO... 59
parte del mismo significado del término, como por ejemplo en expresio-
nes como «bueno», «perfecto», «justo» etc. A estas situaciones se las suele
,
‘3Para las cuestiones relacionadas con las técnicas interpretativas, resultan destacables, en-
siguientes: CALVO, 1995; GUASTINI, 1992; GuAsmi, 1999; MORESO, 2006, y
tre otras, las obras
TARELLo. 1980. Para un análisis de la interpretación jurídica desde una perspectiva más filosófica,
véanse VERNENGO, 1977; VERNENGO, 1994, y CHIASSONI, 2007.
EL MÉTODO (I). EL UNIVERSO DEL DISCURSO... 65
normativa).
A su vez, la interpretación correctora puede ser o bien extensiva, o bien
restrictiva. Una interpretación correctora extensiva, como su nombre su-
giere, es la que «extiende» o amplía el ámbito de aplicación de la norma,
haciéndola aplicable a casos que, de acuerdo con una interpretación literal,
quedarían excluidos de su ámbito de aplicación.
Un ejemplo (hipotético) de interpretación correctora extensiva sería, por
ejemplo, que frente a la disposición «prohibido el acceso de vehículos de
motor al parque» un intérprete sostuviera (mediante algún argumento) que
debe entenderse que tampoco pueden acceder las bicicletas.El sentido literal
de «vehículos de motor» tanto en el lenguaje común como el ámbitojurídico,
,
excluye a las bicicletas,por lo que según una interpretación literal, las bici-
cletas no se verían afectadas por la prohibición.A través de la interpretación
ofrecida, no obstante, se amplía el ámbito de aplicación, afectando a un su-
puesto (las bicicletas)que de otro modo quedaría excluido.
l) El argumento sistemático
Bajo este título se aglutinan diversas técnicas de interpretación que tie-
nen en común la idea de que una disposición normativa no debe interpretar-
se aisladamente, sino en relación o conexión con otras disposiciones, ya que
el derecho es un sistema (se asimila este concepto a la idea de un conjunto
ordenado de elementos, al que se suele atribuir las propiedades de la cohe-
rencia y la completitud). A la hora de determinar o atribuir un significado,
pues, debe tenerse en cuenta lo que establecen otros elementos del sistema.
Pueden diferenciarseal menos dos modalidades distintas del «argumento
sistemático»: el argumento a cohaerentia y el argumento sedes materiae.
a) El argumento o razonamiento a cohaerentia establece que una dis-_
posición normativa debe interpretarse de modo que resulte coherente (es
decir, no contradictoria) con otras normas jurídicas del sistema (o, más exac-
tamente, con las interpretaciones de otras disposiciones normativas de la au-
'
toridad). Por esa razón, frente a diversos significados posibles, siendo uno o
varios de ellos contradictorios con otros preceptos, mientras que otro u otros
no, debe optarse por la interpretación que no resulte contradictoria. Se trata,
al menos en la mayoría de ocasiones, de una interpretación correctora, pues
a partir de una interpretación literal se llegaría a una contradicción.
" Esto, como veremos, ocurre de forma habitual cuando contraponemos la analogía al ar-
gumento a contrario sensu.
68 DAVID MARTÍNEZ ZORRILLA
_
nales sobre las mismas materias ratificados por España». Surge la duda
ha sido objeto de controversias doctrinales) de cuáles son los
(que
preceptos cuya
interpretación debe guiarse por los tratados y acuerdos internacionalessobre
derechos humanos. Según una posición, estos preceptos son los arts. 15 a 29
de la Constitución, que son los que gozan de la máxima protección
jurídica
y están incluidos en una sección que lleva por título «De los derechos funda-
mentales y las libertades públicas». Según otros autores, sin embargo, serían
todos los preceptos del Título I (incluyendo por tanto otros derechos además
de los de los ans. 15 a 29), que lleva por rúbrica «De los derechos deberes
y
fundamentales».
2) El argumento histórico
El llamado «argumento histórico» es un esquema de razonamiento se-
gún el cual las disposiciones jurídicas han de interpretarse de acuerdo con la
EL MÉTODO (I). EL UNIVERSO DEL DISCURSO...
7¡
4) El argumento psicológico
El argumento psicológico o de la voluntad del legislador consiste en
intentar fundamentar la interpretación de la disposición en aquello que pre-
tendía o entendía la autoridad concreta que la dictó. Se opone así al argu-
mento teleológico en la medida en que lo relevante aquí no es la «voluntad
de la ley», entendida como algo objetivo y abstracto, sino la voluntad dela
autoridad que la elaboró. Sería pues un intento de descubrir el contenido de
una hipotética «interpretación auténtica» del texto.
‘9
‘9 Recordemos
que la interpretación auténtica es aquélla realizada por la misma autoridad
que dictó la disposición interpretada.
EL MÉTODO (I). EL UNIVERSO DEL DISCURSO...
75
otros motivos, porque dé como resultado una norma incompatible con otra
norma de rango superior, o sea considerada como injusta, o ureahzable, o
irracional desde el punto de vista económico, etc. En ese caso, ese resultado
se manifiesta como una razón para rechazar esa posibilidadinterpretativa,
e indirectamente, para aceptar la propuesta alternativa respaldada por el
intérprete.
Un ejemplo interesante de uso del argumento apagógico se encuentra
en la STC 64/1983, de 21 de julio. En ésta se discute acerca de la interpreta-
ción más adecuada del art. 9 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (de 1882,
pero todavía en vigor), cuyo texto es el siguiente: «Los Jueces y Tribunales
que tengan competencia para conocer de una causa determinada, la tendrán
para todas sus incidencias (...)». En concreto, se planteaba la cuestión de si
la competencia sobre estas «incidencias» (o cuestiones incidentales, como
también se conocen) incluyen a todas, tanto las de tipo judicial (asuntos que
son resueltos por órganos judiciales) como las de tipo administrativo (asun-
tos que son normalmente resueltos por órganos administrativos), o bien si la
competencia se limita a las incidencias de tipo judicial.
El caso que dio pie a este problema fue el siguiente: un individuo fue
condenado en 1974 por un delito de cheque en descubierto (una modalidad
de estafa), y en el año 1981 se le condena de nuevo, esta vez por un delito de
estafa (tipo general). En esta segunda condena, se le aplicó la agravante de
reincidencia (por tener los antecedentes penales derivados de la condena de
1974), con lo que la pena fue más alta. El problema es que, de acuerdo con
la legislación entonces vigente, los antecedentes penales deberían haber sido
cancelados por haber transcurrido el plazo de caducidad legalmente estable-
cido, pero no lo fueron. El órgano encargado de gestionar los antecedentes
penales no es un órgano judicial, sino un órgano administrativo dependiente
del Ministerio de Justicia, el Registro Central de Penados y Rebeldes. El juez
penal se limitó a comprobar que el acusado tenía antecedentes penales, sin
entrar a considerar la cuestión de si eran o no correctos, de acuerdo con la
ley, ya que, según el juez, ese asunto no es competencia de los jueces, sino
que es un asunto administrativo sobre el cual no tiene competencia. En suma,
pues, se le aplicó una agravante que, de acuerdo con la ley, no debería haber-
se aplicado, dando lugar a una pena superior a la que legalmente le hubiera
correspondido.
El TC, por su parte, sostuvo en su sentencia que la interpretación adecua-
da del art. 9 LECr era la que extendía la competencia a todo tipo de inciden-
cias, tanto judiciales como administrativas. Uno de sus argumentos principa-
les fue mostrar que la otra posible interpretación (sólo incidenciasjudiciales)
daba lugar a consecuencias «absurdas» o inaceptables desde el punto de vista
constitucional: a) Por un lado, porque supondría una vulneración del art. 17
CE (derecho a la libertad),porque la libertad sólo se puede limitar conforme
a la ley, y en este caso se privaría de la libertad por un periodo superior al es-
tablecido por la ley. b) Y por otro lado, porque la negativa del juez a examinar
EL MÉTODO (I). EL UNIVERSO DEL DISCURSO... 79
9) El argumento analógico
El «argumento analógico», «analogía legis» o simplemente «analogía»
tiene muchos aspectos en común con el argumento a fortiori. Al igual que
éste, requiere de una laguna normativa y acude a la aplicación de una norma
que regula otro caso para darle respuesta. La diferencia principal, según
suele aducirse, es que consiste en la aplicación de una nonna que regula un
caso similar (entre el caso a decidir y el caso regulado por la norma aplicada
analógicamente existen similitudes relevantes), extremo que no se requiere
en el argumento a fortiori. Y por otro lado, no es necesario que la razón que
fundamenta la norma aplicada se manifieste con mayor intensidad en el caso
a decidir.
EL MÉTODO (I). EL UNIVERSO DEL DISCURSO...
31
3'
Véase GUASTINI, 2003: 38.
82 DAVID MARTÍNEZ ZORRILLA
3" Sobre este tema, véase la sección 4.2.2 del capítulo III.
EL MÉTODO (I). EL UNIVERSO DEL DISCURSO... 37
consideración acerca de qué aspectos son los más determinantes: las simili-
tudes o las diferencias.
CAPÍTULO III
EL MÉTODO (II). LA SISTEMATIZACTÓN
DEL DERECHO, LA DETERNIINACION
DE LA RESPUESTA Y LOS DEFECTOS
DEL SISTEMA
' ALCHOURRÓN y BULYGIN, 1971. La versión castellana es. además, accesible online en la
siguiente dirección: httpz/lwwwcervantesvirtualcom/servlet/SirveObras/457073921034927625
65679/@0OO001 .htm.
9o DAVID MARTÍNEZ ZORRILLA
En la teoría jurídica es muy habitual sostener que todas las normas jurí- ‘
dicas tienen una estructura que correlaciona un supuesto de hecho con una
consecuencia jurídica. En el primer caso, el supuesto de hecho sería «haber
obtenido un excelente en el examen final» y la consecuencia correspondiente
sería «permitido realizar la prueba»; en el segundo, el supuesto sería «no
haber presentado todas las prácticas del curso» y la consecuencia «prohibido
realizar la prueba».
EL MÉTODO (II). LA SISTEMATIZACIÓN DEL DERECHO...
3
El símbolo «El símbolo "A” es el símbolo lógico de la conjunción, mientras que el símbolo
"-»” representa la negación».
3 Véase ALCHOURRÓN
y BULYGIN, 1971: 22-24.
94 DAVID MARTÍNEZ ZORRILLA
Universo de Casos
Antes de pasar al siguiente punto, hay que aclarar que los diferentes ca-
sos del UC son categorías lógicas, es decir, casos lógicamente posibles, y no
necesariamente habrá siempre situaciones que, de hecho, encajen en todos y
cada uno de los casos genéricos posibles. Es decir, algunos de los casos pue-
den ser enzpíricanzente vacíos, en el sentido de que no existan casos indivi-
duales (casos «reales») que sean subsumibles en ellos. Por ejemplo, podría
ocurrir que no hubiese ningún estudiante que, habiendo obtenido un exce-
lente en el examen final, no hubiera presentado todas las prácticas del curso
(esto es, que no tuviéramos ninguna situación subsumible en el caso 2),pero
eso no implica que esta situación no sea posible, o que no tenga atribuida
ninguna consecuencia por parte del sistema. Por eso, es importante recordar
que el hecho de que algún caso sea empíricamente vacío no supone que no
deba ser tenido en cuenta en el análisis, ya que también forma parte del sis-
tema: puede ocurrir que el legislador dicte una norma que no resulte nunca
aplicable porque nunca se da el supuesto de hecho, pero eso no significa que
no forme parte del sistema jurídico. Además, podría ocurrir que en el futuro
surgiera algún caso individual subsumible en ese caso genérico.
En el sistema de nuestro ejemplo, tan sólo contarnos con una única ac-
ción regulada: la de presentarse a la prueba especial, que podemos simboli-
zar como «p»5. Por tanto,
UA = {P}
Es usual, para simplificar el análisis y centrarlo en las cuestiones que
nos interesan, limitar la extensión del Universo de Acciones, de modo que no
comprenda todas las acciones jurídicamente reguldas en el Unverso del Dis-
curso, sino tan sólo aquélla o aquéllas cuya respuesta nos interesa
determinar.
Por ejemplo, es probable que dentro del UD «cursar la asignatura X» haya
otros preceptos que regulen acciones como la asistencia a las clases, la entre-
ga de las prácticas, los requisitos para superar la asignatura, etc., pero como
sólo nos interesa determinar bajo qué condiciones se puede ——o no»- realizar
la prueba para obtener la calificación de «Matrícula de Honor», limitamos el
UA a esa única acción.
3. LA SISTEMATIZACIÓN Y LA DETERMINACIÓN
DE LA RESPUESTA
Una vez obtenidos todos los elementos anteriores (UP, UC, UA y US),
ya estamos en disposición de poder representar formalmente las normas del
sistema, entendidas como enunciados que correlacionan casos con solucio-
nes. El siguiente paso sería, pues, pasar de las disposiciones, redactadas en
un lenguaje natural, a las normas, representadas en un lenguaje formal.
No parece poder extraerse ninguna otra norma a partir de D16, por lo que =
pasarnos ahora a D2. Ésta establece que los alumnos que no hayan presen-
tado todas las prácticas del curso («-rP») no podrán presentarse a la prueba,
lo que es un modo de decir que tienen prohibido presentarse a la prueba
(«Ph(p)»). Es decir, correlaciona los casos en que se produce «—uP» con la
solución «Ph(p)»: ‘
Como tampoco parece poder extraerse nada más a partir de Dz, podemos
concluir que el sistema normativo analizadoestá compuesto únicamente por
dos normas: N , y N3. Es decir:
SN¡ {N,,N¿}
=
Una vez que contamos con las normas del sistema, ya podemos pasar
a detenninar todas las consecuencias lógicas que el sistema establece para
los distintos casos del UC. Es decir, podemos comprobar la respuesta del
sistema para todos y cada uno de sus casos (genéricos). Ello se representa
gráficamente mediante una matriz que tiene la estructura siguiente:
Matriz del sistema SN 1
En esta matriz podemos observar cómo cada una de las normas afecta a
distintos casos del UC. La norma N, atribuye la solución «F(p)» a todos los
casos en los que está presente la propiedad «E» (casos 1 y 2),mientras que la
norma N2 asigna la solución «Ph(p)» a los casos en que se da «—rP» (casos 2
y 4). Una vez completada, dicha matriz nos permite de un simple vistazo
comprobar cuál es la respuesta del sistema a los distintos casos genéricos e,
indirectamente, cuál es la respuesta del caso individual que tenemos entre
manos, en la medida en que se subsume en alguno de los diversos casos
genéricos posibles.
El sistema SN, presenta algunas características destacables. Por un lado,
contamos con dos casos genéricos cuya respuesta está claramente determina-
da (casos 1 y 4): Si se trata de estudiantes que han obtenido un excelente en
el examen final y han presentado todas las prácticas del curso (caso 1), la res-
puesta es que pueden presentarse a la prueba (por aplicación de la norma N1);
y si se trata de estudiantes que no han obtenido un excelente en el examen final
y que además no han presentado todas las prácticas (caso 4), tendrán prohibi-
do realizarla,por aplicación de N2. Pero por otro lado, algo extraño ocurre con
los casos 2 y 3. Si se trata de estudiantes que han obtenido un excelente pero
no han presentado todas las prácticas (caso 2),resulta que el sistema establece
simultáneamente que pueden y que tienen prohibido presentarse a la prueba,
lo que resulta inconsistente. Por su parte, el sistema no dice nada acerca del
caso en que no se haya obtenido un excelente en el examen final pero sí se
hayan presentado todas las prácticas (hay una laguna normativa).
En suma, vemos que, si hemos de dar respuesta a algún supuesto sub-
surnible en los casos 2 o 3 (como ocurre en nuestro caso individual, ya que,
al introducir nuestro ejemplo, dijimos que se trataba de un estudiante que
EL MÉTODO (n). LA SISTEMATIZACIÓN DEL DERECHO... 99
había obtenido un excelente pero que no había presentado todas las prácticas
——caso 2-), nos enfrentamos a un caso difícil (en concreto, por problemas
de relevancia, de acuerdo con la clasificaciónde MACCORMICK explicada en
la sección 4 del capítulo I).
7 Una antinomia
surge cuando varias normas correlacionan el mismo caso con soluciones
distintas e incompatibles (por ejemplo, una de ellas obliga a hacer x al tiempo que la otra prohíbe
hacerlo, o una de ellas prohíbe lo que la otra permite).
EL MÉTODO (II). LA SISTEMATIZACIÓN DEL DERECHO... 101
N1
®
Un ejemplo podría ser el siguiente: la norma N, establece «Prohibido
fumar en todo el recinto universitario», mientras que la norma N, dispone
«Se permite fumar en los pasillos de la universidad». Siempre que sea apli-
cable la norma N2, también lo será N, (porque los pasillos forman parte del
recinto universitario), de manera que se producirá la colisión. En cambio,
es posible aplicar la norma N, en algunos casos sin que ésta colisione con
N, (por ejemplo, cuando nos hallamos en las aulas o en los despachos de
profesores).
c) En las antinomias de tipo parcial-parcial, tanto la norma N, como
la norma N2 cuentan, además de los supuestos en que entran en colisión, con
un ámbito propio de aplicación en el que el conflicto no se produce. Dicho
de otra manera: existen casos en los que es posible aplicar N, sin que ésta
colisione con NZ, y casos en que es aplicable N2 sin que se produzca un con-
flicto con N,. Por tanto, aquí los círculos serían secantes:
tras que N, dispone «Se permite fumar en los vuelos de más de tres horas
de duración». Si resulta que un vuelo es de ámbito nacional pero dura más
de tres horas, se producirá un conflicto entre N, y N2. Ahora bien, es posible
aplicar N, sin que ésta colisione con N2 (vuelos nacionales de menos de tres
horas), así como es también posible aplicar N2 sin que ésta colisione con N,
(vuelos internacionalesde más de tres horas).
j
l
—
3 :-
_-
Tanto Nl como N2 regulan exactamente los mismos casos (1 y 2),por lo
que siempre colisionan y la antinomia es total-total.
Si se trata de una antinomia total-parcial, una de las normas colisionará
siempre con otra, pero ésta última regulará al menos algún otro caso en el ‘
-:_
—
La norma Nl regula tan sólo el caso 1, y siempre entra en conflicto con
N2. Ésta última, en cambio, también se aplica al caso 3, en el cual no coli-
siona con N,.
En el caso de las antinornias de tipo parcial-parcial, al margen del caso
o caso en que ia colisión se produzca, cada una de las normas implicadas
104 DAVID MARTÍNFZ ZORRILLA
9El tema de los criterios de resolución de antinomias es más complejo de lo que usualmente
sesupone, ya que aparecen entremezcladas cuestiones relativas a la validez y cuestiones relativas
a la aplicabilidadde las normas jurídicas. Para una análisis más detallado de este tema, véase
MARTINEZ ZORRILA, 2003.
EL MÉTODO (II). LA SISTEMATIZACIÓN DEL DERECHO... 105
'" Para más detalles sobre las antinomias de segundo grado, véase BOBBIO, 1964: 339-354.
106 DAVID MARTÍNEZ ZORRILLA
y argumentada (no vale con tomar una decisión al azar o que sea fruto
de un
mero capricho).
En nuestro sistema SN, contamos también con un problema de laguna
normativa, concretamente en el caso genérico tercero (no se ha obtenido ex-
celente pero se han entregado todas las prácticas del curso). Este supuesto no
aparece resuelto ni por la norma N, ni por la norma N2, por lo que si se nos
plantea un caso individual de este tipo, debemos buscar alguna solución.
La solución a los casos de laguna normativa viene, como es fácil adi-
vinar, por la vía interpretativa y argumentativa". De hecho, existen ciertas
técnicas interpretativas, como por ejemplo el argumento analógico, el argu-
mento a fortiori o ciertas versiones del argumento a contrario sensu, que
tienen como cometido específico ofrecer una solución a este tipo de proble-
mas. El problema (valga la redundancia) con estos argumentos es que en
muchas ocasiones ofrecen respuestas distintas y contrapuestas, y no siempre
está demasiado claro cuál es el argumento más adecuado en cada ocasión.
Podemos comprobar estas dificultades viendo cómo podrían funcionar
los argumentos analógico y a contrario sensu al aplicarlos a nuestro ejemplo
de la laguna del caso 3:
" Sobre el recurso a la interpretación como solución a las lagunas, véase RATn, 2007.
EL MÉTODO (n). LA SISTEMATIZACIÓN DEL DERECHO... 109
establece que los estudiantes que hayan obtenido un excelente podrán hacer
la prueba. Esto se presta fácilmente a la interpretación a contrario de que los
estudiantes que no hayan obtenido un excelente no podrán acceder a la prue-
ba. Por lo tanto, el caso 3, en la medida en que es un supuesto en el que el
estudiante no ha obtenido excelente, estará resuelto con la solución «Ph(p)».
Ahora bien,por el mismo esquema de razonamiento, a partir de la norma N,
que establece que quienes no hayan presentado todas las prácticas no pueden
realizar la prueba, obtendríamos que quienes si’ que hayan presentado todas
las prácticas sí que podrán realizar la prueba. Por tanto, también en el marco
del razonamiento a contrario es posible llegar a soluciones contrapuestas ala
laguna normativa.
‘3 Sobre estos otros tipos de lagunas, véase ALCHOURRÓN y BULYGIN, 1971: 31 y ss., y 106
y ss.
110 DAVID MARTÍNEZ ZORRILLA
Por ejemplo, puede sospecharse que cierta persona mató a otra, pero ca-
recer de informaciónsuficiente (pruebas suficientes o adecuadas) para poder
determinar si realmente cometió el homicidio. Obviamente, las consecuen-
cias jurídicas de una u otra alternativa son muy distintas (las normas aplica-
bles y sus consecuencias serán muy distintas en función de si se considera
que esa persona cometió o no cometió el homicidio).
chos considerarían que existe una laguna axiológica, ya que deberían haberse
tenido en cuenta ciertas situaciones excepcionales como la de los perros que
sirven de guía a las personas invidentes. Se considera, pues, que el sistema
debería haber tenido en cuenta como relevante cierta propiedad (ser inviden-
te, por ejemplo), y no lo ha hecho.
en sentido débil.
ría que para todo comportamiento que no está prohibido, existe una norma
que expresamente permite dicho comportamiento. Como resulta fácil ver,
la existencia o no de normas que expresamente permitan ciertos comporta-
mientos es una cuestión contingente, que depende de cómo sea cada sistema
jurídico en cuestión, y no es una verdad lógica. Es cierto, con todo, que la
gran mayoría de sistemas jurídicos disponen de ciertas normas de clausura
en ciertas ramas del derecho (normalmente el derecho penal), conforme a
las cuales sólo se puede sancionar penalmente por aquellos comportarnien-
tos que explícitamente estén contemplados como delito (o infracción penal,
en sentido amplio) en el momento de cometerse. Por ello, puede decirse
que todo lo que no está prohibido penalmente, está pennitido penalmente
(sin perjuicio de que pueda estar prohibido y sancionado por otras normas
no penales). De cualquier modo, la existencia de estas normas de clausura
es algo contingente que depende de la voluntad del legislador, y no es una
verdad conceptual o necesaria de todo sistema jurídico.
112 DAVID MARTÍNEZ ZORRILLA
El ejemplo que hemos tomado como base para explicar los aspectos
básicos del modelo de análisis de sistemas normativos de ALCHOURRÓN
y BULYGIN, aunque simple, resulta útil para comprender adecuadamente
los elementos centrales del modelo, así como para tener una idea de las
principales características y posibles defectos formales de los sistemas
normativos. Con todo, resultará ahora más interesante ver cómo puede
funcionar el mismo esquema cuando es aplicado a problemas propia-
mente jurídicos y más cercanos a los que habitualmente trata un profe-
sional del derecho.
A tal fin, veremos cómo funciona el modelo en otros tres ejemplos dis-
tintos”. El primero de estos ejemplos no es otro que el que los propios
autores utilizan en su obra Normativa Systems para explicar su modelo, y se
refiere a la regulación, según el derecho civil argentino, de la situación en la
que alguien transfiere a un tercero un bien inmueble que no es de su propie-
dad. El segundo de los ejemplos que veremos es relativo a un aspecto de la
circulación de vehículos de motor, según la normativa española de tráfico.
Por último, el tercer ejemplo gira en torno a la prohibición o permisión de '-
Como se acaba de apuntar, los autores argentinos toman como base para
explicar su modelo el ejemplo de la situación en la que alguien, sin ser su
legítimo titular (propietario), transfiere un bien inmueble a un tercero, a fin
de determinar cuándo procede jurídicamente la obligación de restituir dicho
inmueble a su legítimo propietario, o bien bajo qué condiciones el tercer
adquirente se ve protegido en su adquisición“.
" Otro ejemplo de aplicación del modelo, de gran interés y todavía mayor sofisticación,
puede encontrarse en ALONSO, 1995: 403-431.
'-‘ Véase ALCHOURRÓN
y BULYGIN, 197 l: 9-21.
114 DAVID MARTÍNEZ ZORRILLA
Los autores analizan cómo son los sistemas jurídicos que regulan este
UD en relación solamente con el tema de la restitución del inmueble a su
legítimo titular (y sin entrar a considerar otras posibles cuestiones, como
por ejemplo cuándo procede el pago de un determinado impuesto, o de los
daños y perjuicios ocasionados, etc .). Para ello toman como referencia cómo
aparece esta cuestión regulada, por un lado, en el proyecto de Código Civil
argentino inspirado en el Esbopo de un Código Civilpara Brasil de Augusto
FRErrAs (un famoso jurista brasileñodel siglo XIX) y, por otro, cómo se regu-
la la cuestión en el Código Civil argentino de 1869, que es el que finalmente
se aprobó y entró en vigor.
los siguientes:
L_ ,
EL MÉTODO (n). LA SISTEMATIZACIÓN DEL DERECHO... ¡15
Universo de Casos
contra el actual poseedor, aunque la hubiese de buena fe por título oneroso, si la hubo de enaje-
nante de mala fe...».
Art. 3.878: «Compete la reivindicación,ya sea mueble o inmueble la cosa demandadaz...»
Inc. 2.°: «Contra el actual poseedor, que de mala fe la hubo de enajenante obligado a resti-
tuirla al reivindicante».
Inc. 3.°: «Contra el actual poseedor, aunque la hubiese de buena fe de enajenante de buena
fe, si la hubo por título gratuito...»
Art. 3.882, inc. 1.°: «Tampoco compete la reivindicación,ya sea mueble o inmueble la cosa deman-
dada, contra el poseedor de buena fe que la hubo por título oneroso de enajenante de buena fe...».
116 DAVID MARTÍNEZ ZORRILLA
11--
11--
--_-
Como puede observarse, el sistema S, es, desde el punto de vista formal,
un sistema bastante satisfactorio.No presenta ninguna laguna normativa (es
completo), ni tampoco ninguna antinomia o contradicción normativa (es
consistente), y lo único reprochable es que contiene algunas redundancias,
concretamente en el caso 4 (entre N] y N3), en el caso 6 (entre N2 y N3) y en
el caso 8 (entre N], N2 y N3). Con todo, estos defectos son menores, puesto
que en modo alguno plantean dudas acerca de cuál es la respuesta jurídica
de dichos casos («O(r)»).
Los autores también analizan cómo está resuelta jurídicamente esta
cuestión según lo que establece el Código Civil argentino de 1869. Las dis-
posiciones relevantes son, en este caso, los arts. 2.777 y 2.778”. Según AL-
CHOURRÓN y BULYGIN, de tales preceptos se obtienen dos normas, a saber:
N5: -IBFE A BFA A TO O(r); Si hay mala fe del enajenante, buena
->
‘7 El
contenido literal de los arts. 2.777 y 2.778 del Código Civil argentino es el siguiente:
Art. 2.777: «Compete también [la reivindicación]contra el actua] poseedor de buena fe que
por título oneroso la hubiere obtenido de un enajenante de mala fe...».
Art. 2.778: «Sea la cosa mueble o inmueble, la reivindicación compete... contra el actual
poseedor, aunque de buena fe, si la hubo por título gratuito...»
ELMÉTODO (n). LA SISTEMATIZACIÓN DEL DERECHO‘... 117
An. 60.1: «En los tramos de la vía en los que por su estrechez sea imposi-
ble o muy difícilel paso simultáneo de dos vehículos que circulen en sentido
contrario, donde no haya señalización expresa al efecto, tendrá derecho de
preferencia de paso el que hubiere entrado primero. En caso de duda sobre
dicha circunstancia tendrá la preferencia el vehículo con mayores dificulta-
des de maniobra, de acuerdo con los que se determina en el art. 62 de este
Reglamento». -
N2: DM O(p)
-—>
c) Por último, queda por ver cómo queda resuelto el caso en el que
no se da ninguna de estas dos circunstancias. La situación no acaba de
estar clara porque por un lado tenemos la prohibición general de circu-
lar hacia atrás a falta de regulación expresa, pero por otro lado podemos
considerar que un estrechamiento es uno de los casos en que no es posi-
ble circular hacia delante ni cambiar de dirección o sentido de la marcha
(art. 80.1), con lo que la circulación hacia atrás estaría permitida (aunque
no obligada). Parece más adecuado esto último, con lo cual obtendríamos
la siguiente norma:
N3: -=IN A -DM F(p) —»
UP = {IN, DM}
{p}
UA =
S3 {Nu N29 N3}
=
paso obligado para las personas no furnadoras, salvo que éstas tengan la con-
dición de trabajadoras o empleadas en aquéllas y sean mayores de dieciséis
años.
c) Deberán disponer de sistemas de ventilación independiente u otros
dispositivos o mecanismos que permitan garantizar la eliminación de hu-
mos.
d) En todo caso, la superficie de la zona habilitadadeberá ser inferior al
10 por 100 de la total destinada a clientes o visitantes del centro o estableci-
miento, salvo en los supuestos a que se refieren las letras b), c) y d) del apar-
tado anterior, en los que se podrá destinar, como máximo, el 30 por 100 de las
zonas comunes para las personas fumadoras. En ningún caso, el conjunto de
las zonas habilitadaspara fumadores en cada uno de los espacios o lugares a
que se refiere el apartado 1 de este artículo podrá tener una superficie superior
a trescientos metros cuadrados.
En los lugares designados en la letra b del apartado l de este artículo, se
podrá reservar hasta un 30 por 100 de habitaciones para huéspedes fumado-
res.
e) En los establecimientos en los que se desarrollen dos actividades,
separadas en el espacio, de las enumeradas en este artículo, la superficie útil
se computará para cada una de ellas de forma independiente, excluyendo del
cómputo las zonas comunes y de tránsito, en las que, en ningún caso, se per-
rrútirá el consumo de tabaco.
En todos los casos en que no fuera posible dotar a estas zonas de los re-
quisitos exigidos, se mantendrá la prohibición de fumar en todo el espacio.
Podemos observar que el régimen es muy detallado (sobre todo, en las
condiciones que deben satisfacerse para poder habilitaruna zona de fuma--
dores), y esto podría complicar bastante nuestro UP (Universo de propieda-
des). Para evitarlo, los lirnitaremos a lo esencial, lo que en últimainstancia
determinará la calificación deóntica de la actividad de fumar, y que, según"-
parece, se lirnitaría tan sólo a dos elementos o propiedades: 1) En primer
lugar, que el lugar en cuestión tenga o no la consideraciónde «centro de tra-
bajo» [art. 7 apartado a)]; y 2) que exista o no una zona habilitada(art. 8.1),
siempre que cumpla las exigencias legales del art. 8.2 (señalización, sepa-
ración física, que no sea un paso obligatorio, sistemas de ventilación,que la
superficie sea inferior al 10 o al 30 por 100 del total según los casos, etc .),
cuando además, claro está, nos hallemos en dicha zona.
Resumiendo, consideraremos que existen dos propiedades relevantes:
que la zona sea un centro de trabajo (que simbolizaremos como «CT»), y
que estemos en una zona habilitadapara fumar (bajo el presupuesto de que
se satisfacen todas les exigencias legales), que representaremos como «ZF».
Por tanto:
UP = {cr ZF}
124 DAVID MARTÍNEZ ZDRRILLA
fumar en los centros de trabajo, como por la norma N3, derivada del art, 8.1,‘:
que prohíbe fumar en determinados tipos de establecimientos fuera de las
q
zonas habilitadas según los requisitos del art. 8.2. En cualquier caso, el de-
fecto es poco importante a efectos prácticos, porque la solución del caso 2
está claramente determinada: prohibido fumar.
El otro defecto que presenta el sistema S 4 es más importante, y consis-
te en laantinomia o contradicción normativa que observamos en el caso l
(centro de trabajo y zona de fumadores). Este caso está correlacionado si-
multáneamente con la solución «prohibido fumar» por la norma N , deriva- ,
rïmnu-
se hayan podido probar o acreditar adecuadamente. En estos supuestos, nos
falta información sobre los hechos del caso individual, y nos encontramos
128 DAVID MARTÍNEZ ZORRILLA
'
Este cuarto capítulo está basado fundamentalmente en MARTÍNEZ ZORRILLA, 2007.
3 Para un cuidadoso análisis de todos los sentidos y dimensiones del «neoconstitucionalis-
mo» véase COMANDUCCI, 2003: 75-98.
13o DAVID MARTÍNEZ ZJORRILLA
3 Muchos autores, primordialmente del ámbito de la teoría y filosofía política, han visto
en ello un importante problema de legitimidad democrática. Véanse, por ejemplo,
GARGAREILA,
1996, o WALDRON, 1999.
‘ Véase GUASTINI, 2003: 49-73.
LOS CONFLICTOS ENTRE PRINCIPIOS Y LA PONDERACIÓN 131
con mayor intensidad (si bien las dos primeras son condiciones necesarias).
Las condiciones son las siguientes:
l) Una constitución rígida. La «rigidez» no se entiende aquí necesa-
riamente como la imposibilidadde reforma constitucional (sea total o par-
cial), sino que es suficiente con que exista algún procedimiento agravado de
reforma; esto es, que la constitución se halle «protegida» frente a la legisla-
ción ordinaria.
2) La garantía jurisdiccional de la constitución. Para que la consti-
tución tenga realmente primacía sobre la legislación ordinaria no basta con
un procedimiento agravado de reforma, si no existe ningún mecanismo de
«protección» frente a la vulneración de los preceptos constitucionales. Por
eso se requiere algún mecanismo de control de la constitucionalidad, que
puede adoptar muchas formas distintas: puede ser a priori (antes de la en-
trada en vigor de la ley) o a posteriori (una vez que ésta entra en vigor); in
concreto (con efectos únicamente para las partes de la controversia que se
está planteando) o in abstracto (con efectos erga omnes ——para todos los
poderes públicos—); y también puede ser difuso (ejercido por cada juez en
el ámbito de sus competencias), o concentrado (centralizado en un órga-
no deterrninado, como el Tribunal Constitucional de nuestro país y muchos
otros de nuestro entorno).
5
Aquí se puede recordar lo que se dijo sobre el argumento sistemático a cohaerenria, en la
sección 3.4.2 del capítulo II.
LOS CONFLICTOS ENTRE PRINCIPIOS Y LA PONDERACIÓN 133
Partiendo de este punto, se puede trazar una clara línea divisoria entre
aquellos que niegan el conflicto (obviamente, no el sentido de que de hecho
no se planteen controversias en las que supuestamente se vean involucrados
distintos derechos fundamentales o bienes constitucionales, sino en el sen-
tido de que no existen verdaderas colisiones o contradicciones nonnativas
en este ámbito, siendo el problema en el fondo sólo aparente), y aquellos
otros que asumen sin problemas la existencia de conflictos o colisiones nor-
mativas (al menos en algunos casos), y que centran su atención en cómo
tratarlas adecuadamente (es decir, cómo analizarlasy resolverlas de manera
satisfactoria)“.
Los autores que niegan el conflictoparecen reconducir todo el problema
a una cuestión de interpretación de los preceptos constitucionales. El punto
relevante es la determinación de los límites precisos de cada derecho o bien
en juego. Así, porejemplo si en un supuesto concreto parece existir una ten-
,
° Entre los
autores que niegan los conflictos podemos encontrar, entre otros. a HABERMAS,
1998; FERRAJOLI,2001; DE Orro, 1988, y OLLERO, 2000: 157-166. Entre los autores que asumen
la realidad de los conflictos, podemos encontrar, entre otros, a ALExv, 1993; GuAsïlNl, 1998: 641-
en realidad parece que nos encontraríamos ante una petitio principíi. Por otro
lado, aunque se asumiera que los derechos cuentan con límites precisos, de
ahí no se sigue que nunca puedan plantearse conflictos. Aunque dejásemos
al margen los evidentes problemas de la vaguedad y del destacado carácter
valorativo de muchos de los conceptos utilizados por las disposiciones de de-
rechos fundamentales, y admitiésemos la posibilidadde obtener normas pre-
cisas que delimitaran claramente las condiciones de aplicación (así como sus
excepciones) y el conjunto de facultades que incluye cada derecho o libertad
fundamental, de ahí no se seguiría que existiese una perfecta compatibilidad
entre ellas. Dicho en otros términos, una tesis es la posibilidadde obtención
de normas perfectamente delimitadas, y otra distinta y lógicamente indepen-
diente, que sean compatibles entre sí. La primera afirmación no implica la
segundajpor lo que se requiere sostener y justificar ambas. La independencia
puede comprobarse fácilmente en el ejemplo siguiente: supongamos que con-
tamos con una norma N, que prohíbe fumar a los pasajeros de los vuelos de
ámbito nacional, mientras que otra norma N, permite fumar a los pasajeros
de los vuelos de trayecto superior a los 2.000 kilómetros.Tanto N, como N,
son normas perfectamente «delimitadas»: identifican con claridad y precisión
las condicionesde aplicación,los destinatarios afectados, el comportamiento
a realizar, etc. Sin embargo, entran en colisión (antinomia parcial-parcial)
cuando el vuelo de ámbito nacional tiene un trayecto superior a los 2.000
kilómetros. En consecuencia, disponer de nonnas perfectamente delimitadas
no significa que éstas tengan que encajar perfectamente como las piezas de
un puzzle, puesto que pueden superponerse unas con otras.
Por parte de quienes sí que asumen el conflicto, y a pesar de sus dife-
rencias, parece que es posible encontrar una serie de elementos o rasgos
comunes que se atribuyen a los conflictos constitucionales, y que en conjun-
to podríamos denominar como la «concepción estándar» de los conflictos
constitucionales. Esta «concepción estándar» puede resumirse en tres ele-
mentos centrales: l) el tipo de elementos (normas) que entran en conflicto;
2) las características o estructura del conflicto; y 3) los mecanismos para la
resolución del conflicto. *
tipo de situaciones no son reglas, sino principios, entendidos como una cate-
goría de nonnas jurídicas distinta y autónomarespecto de las reglas.
—TESIS 2: Los conflictos constitucionales no responden al clásico
modelo de las antinomias, porque no son consecuencia de inconsistencias
lógicas en el sistema normativo. No se trata de conflictos o antinornias in
abstracto, determinables a priori, sino que son antinomias in concreto, de-
pendientes de las concretas circunstancias empíricas del caso.
TESIS 3: Para resolver este tipo de conflictos,los mecanismos tradi-
——
El art. 1.1 CC recoge los «principios generales del derecho» como «fuen-
tedel derecho» y el art. 1.4 CC establece que son aplicables a falta de
ley o
costumbre que regule el caso a decidir.
No es éste, sin embargo, el sentido que aquí nos interesa, sino otro dis-
tinto, que ha cobrado notable fuerza en las últimas décadas gracias sobre
todo al impulso dado por la obra de Ronald DWORK1N7. Este autor trazó una
distinción entre dos tipos-o categorías de normas jurídicas: los principios
y
las reglas. Con el tiempo, esta distinción ha sido ampliamente asumida entre
los teóricos y filósofos del derecho, aunque por desgracia, esta
aceptación
tan generalizada no se ha traducido en unos criterios teóricos claros de dis-
tinción entre ambas categorías. De ese modo, se discute por ejemplo si se
trata de una distinción tan sólo gradual (normas que «tienden más» hacia los
principios y normas que «tienden más» hacia las reglas),o de categoría (una
norma es, o bien un principio, o bien una regla,
que son estructuralmente
distintos). Asimismo, los diferentes criterios de distinción propuestos son
7
Sobre los principios en el derecho según DWORKIN, pueden consultarse las obras siguien-
tes: DwoRmN, 1978, y DWORKIN. 1986.
l_ , _.
14o DAVID MARTÍNEZ ZORRILLA
serían principios.
Como se ha apuntado, se han propuesto diferentes criterios para distin-
guir los principios de las reglas, aunque todos plantean dificultades. Algunos
de ellos son los siguientes:
a) Según el nivel de abstracción, generalidad o vaguedad de la norma.
Conforme a este criterio, los principios serían aquellas normas que utili-
zan un lenguaje con un alto nivel de generalidad, indeterrninación o vague-
dad, mientras que las reglas serían normas más precisas o específicas.
Este criterio es problemático porque, además de ser poco preciso (¿cómo
calcular el grado de precisión de una norma de manera mínimamente rigu-
rosa?, y ¿dónde fijar la frontera?), a lo sumo serviría para establecer un dis-
tinción gradual, pero no estructural o de categoría entre reglas y principios
(sólo varía el nivel de abstracción o generalidad, pero no hay diferencias
estructurales).
b) Según. el grado de «importancia» de la norma.
Se ha propuesto que los principios serían aquellas normas más impor-
tantes, fundamentales o básicas del sistema jurídico, mientras que las reglas
LOS CONFLICTOS ENTRE PRINCIPIOS Y LA PONDERACIÓN 14,
serían normas con una importancia menor. Aquí se reproduce el mismo pro-
blema del criterio anterior: la importancia es gradual y es un criterio muy
poco preciso, con lo que no permite una distinción clara.
Una de las dificultades del criterio propuesto, como explica Juan Carlos
BAYÓN“, es que resulta frecuente encontrar normas que habitualmente son
consideradas «reglas» y que también tienen sus condiciones de aplicación
abiertas y pueden ser derrotadas. Por ejemplo, el Código Penal (art. 138 CP)
establece que si alguien mata a otro (homicidio), debe ser condenado con la
pena de prisión de diez a quince años. Sin embargo, la
circunstancia de matar
a otro no es la única necesaria para dar lugar a la consecuencia (sanción de
cárcel), ya que, además, deben cumplirse otras exigencias como mayoría de
la
edad penal, que no se haya matado en legítima defensa, etc., que están fijadas
«derrotada»
por otras nonnas y que pueden provocar que la norma penal sea .
contrar muchos preceptos que sin ninguna duda serían calificados como
principios y que tienen una estructura de norma hipotética. Por ejemplo,
el «principio de inviolabilidaddel domicilio» (art. 18.2 CE) establece: «El
domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin
consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante
delito». Este precepto es fácilmente interpretable como la norma (hipotéti-
ca) siguiente: «Si no existe consentimiento del titular, resolución judicial o
flagrante delito, está prohibida la entrada o registro del domicilio».
e) Principios como mandatos de optimización.
El principal defensor de esta posición es el autor alemán Robert ALEXY,
para quien los principios son normas que ordenan que algo sea realizado
en la mayor medida posible, dentro de las posibilidadesjurídicas y reales
existentes ‘l.
r__
144 DAVID MARTÍNEZ ZORRILLA
‘3 Por
ejemplo, no todo uso de la libertad de expresión supone lesionar el honor de alguien,
ni todo ejercicio de la libertad de informacióntiene por qué afectar a la intimidad.
146 DAVID MARTÍNEZ ZORRILLA
" Como
ejemplo de identificación de la distinción hipotético-categórico con la clasifica-
ción condicional-incondicional,puede verse la siguiente referencia de HERNÁNDEZ MARÍN: «Un
enunciado hipotético es un enunciado condicional; un enunciado categórica es un enunciado no
condicional (...) todos los enunciados no condicionales son reducibles a algún enunciado con-
dicional (...) Por ejemplo, el enunciado no condicional «Mañana iré a] campo» es sinónimo del
siguiente enunciado condicional: «Llueva o no llueva, mañana iré al campo» (...). Así, pues,
LOS CONFLICTOS ENTRE PRINCIPIOS Y LA PONDERACIÓN 149
adecuada, al menos por dos razones: 1) mientras que la distinción entre con-
dicional/incondicionalobedece a la estructura sintáctica de las fórmulas ló-
gicas, la distinción entre categórico/hipotéticose basa en las condiciones de
aplicación (según sea necesario o no que se dé alguna circunstancia adicional
independiente del contenido para su aplicación. 2) Además de tratarse de dos
clasificacionesque obedecen a distintos criterios, no existe una necesaria co-
rrespondencia entre ambas (en el sentido de que no necesariamente las nor-
mas categóricas son también incondicionales). Dicho en otras palabras, una
norma categórica podría ser representada también en forma condicional (no
tautológica). Ello es así porque tanto las normas categóricas como las hipoté-
ticas tienencondicionesde aplicación.La única (aunque importante) diferen-
cia consiste en que mientras en las normas categóricas todas esas condiciones
de aplicación vienen determinadas por el comportamiento deónticamente re-
guiado, en las hipotéticas existe al menos otra condición que es lógicamente
independiente de las impuestas por la acción regulada. Así, en la norma ca-
tegórica «cierra la puerta», todas las condiciones dependen del contenido de
la acción (que exista una puerta, que esté abierta, que pueda cerrarse, etc.),
mientras que en la norma hipotética «si hace frío, cierra la puerta», existe,
además de las condiciones anteriores, una condición independiente (que haga
frío). Lo anterior implica que no es cierto que las normas categóricas sean
síentpre de aplicación,como ocurriría si su antecedente fuera tautológico. Si
se ha llegado a esta idea es porque en la representación de las normas tienden
a obviarse todas aquellas condiciones que sean implícitas, tanto por el con-
tenido de la acción como por el universo del discurso. Por eso, cuando por
ejemplo se representa una norma hipotética con la forma «p —> O(q)», no se
debe a que la condición «p» sea la única condición de aplicación, sino a que
se suprimen, por implícitas, todas las demás condiciones presupuestas por la
acción «q» y por el universo del discurso.
¿Cómo se podría representar una norma categórica de forma condicio-
nal? Para que ello sea posible, el primer paso consistiría en partir de la in-
tuición siguiente: un comportamiento o acción genérica puede verse como
una cuantificación universal” de todos aquellos comportamientos o acciones
todos los enunciados jurídicos categóricos son reducibles a enunciados hipotéticos». HERNÁNDEZ
MARÍN, 1998: 199-200.
‘9 La necesidad de usar cuantificadores implica
que para representar estar nonnas hace falta
acudir a un modelo de lógica deóntica basada en la lógica de predicados, en lugar de basada en la
lógica proposicional (que es el modelo más habitual).
150 DAVID MARTÍNEZ ZORRILLA
individuales que son subsumibles en dicha acción genérica (esto es, que satis-
facen ciertas propiedades gracias a las cuales pueden catalogarse como mani-
festaciones o ejemplos concretos de la acción genérica). A modo de ejemplo,
la acción genérica «fumar» puede concebirse como el conjunto de todaslas
acciones individuales lógicamente posibles en las que alguien fuma (realiza
un comportamiento calificable como «fumar»). Por esa razón, cuando una
norma califica deónticamente un comportamiento o acción genérica, ello
puede verse como una calificacióno modalizacióndeóntica de todas aquellas
acciones individuales que comparten las propiedades de la acción genérica
en cuestión (esto es, subsumibles en dicha acción genérica). La prohibición
de fumar, por seguir con el mismo ejemplo, equivaldría a la no perrnisión de
cualquier acción individual que pudiera considerarse como una manifesta-
ción de la acción genérica «fumar», sin que pueda considerarse, a raíz de esa
única norma, que algunos casos individuales de «fumar» se permiten rnien-
tras que otros no.
En segundo lugar, ha de considerarse que desde el punto de vista deón-
tico una norma puede calificar una acción como «permitida» o como «no
permitida» (dado que el resto de calificaciones son reconducibles a éstas).
Teniendo lo anterior en cuenta, una representación condicionalde una norma
categórica podría tener la forma siguiente:
Vx (Fx —> P(Zx))
En donde la variable «x» representa una acción individual, el predicado
«F» una propiedad que permite la subsunción de la acción individual en
una acción genérica, el operador «P» representa la calificación deóntica
«permitido», y el predicado «Z» es un predicado especial, que permanece
invariable en todas las normas, y que simboliza la realización, el llevar a
cabo o, en otros términos quizá más precisos, el acceso a un mundo per-
sonalmente accesible caracterizado parcialmente por la realización de «x»
por el agente. Por tanto, la fórmula se leería como «para todo x, si x es F,
permitido realizar x».
El ejemplo expuesto corresponde a una perrnisión, pero fácilmente puede
verse, gracias a la interdefinibilidadde los operadores deónticos, cómo se-
ría la representación de una norma prohibitiva, facultativa u obligatoria. Un
ejemplo de prohibiciónquedaría representado como sigue:
Vx (Gx —> -1P(Zx))
Que se lee como «para todo x, si x es G, no está permitido realizarG».
Una norma facultativa, del modo siguiente:
Vx (HX -> P(Zx) A P-|(Zx))
Que se lee como «para todo x, si x es H, está permitido realizar x y está
permitido no realizar x».
Y una norma obligatoria, como sigue:
Vx (-1Ix --P(Zx))
->
LOS CONFLICTOS ENTRE PRINCIPIOS Y LA PONDERACIÓN 151
‘:5. J
v‘).
“Mi.
Zx)
- Pax) Pr-(Zx)
A
—
—_
Como puede observarse, en el caso 1 se presenta una inconsistencia,
puesto que aparece regulado por el sistema simultáneamente con las solucio-
nes «P(Zx)» y «—«P(Zx)». Y tal inconsistencia parece que debería catalogarse
como antinomia in abstracto, pues necesariamente, y con independencia de
otras condiciones empíricas, cada ve: que una misma acción individual se
pueda catalogar simultáneamente como un ejercicio de libertad de expresión
y una lesión del honor conducirá a este resultado, en el que la realización del
comportamiento está simultáneamente permitida y prohibida. Esta situación
puede determinarse con total independencia de que aparezcan situaciones
que de hecho reúnan estos requisitos, y sin ni siquiera conocer previamente
qué tipo de comportamientos específicos (empíricos) pueden estar incluidos
en el caso 1.
5. LA PONDERACIÓN (TESIS 3)
pectos.
concepciones de ponderación
Intuicionismo Paricularismo
Escepcionismo Universaiismo
C->R
En donde «C» son las circunstancias de la relación de preferencia condi-
cionada, que actúan en la regla como su supuesto de hecho, y «R» es la con-
secuencia jurídica establecida por el principio que tiene preferencia. La co-
nexión entre la relación de precedencia condicionaday la regla subsiguiente
viene determinada por lo que Alexy denomina «Ley de colisión», que se
fonnula de la siguiente manera: «Si el principio P, bajo las circunstancias
,
{_ _
de cómo se da lugar al establecimiento de una regla para decidir ciertos casos
futuros de conflicto (por ejemplo, aquéllos en que se dan las circunstancias
C , o las circunstancias C2), dejaría sin respuesta otros interrogantes, como por
158 DAVID MARTÍNEZ ZORRILLA
Estos autores hacen uso de los conceptos del modelo de análisis lógico
de los sistemas normativos desarrollado por ALCHOURRÓN y BULYGIN como
instrumento que permite una clarificaciónen el análisis de la ponderación".
Como vimos en su momento, el punto de partida de todo análisis es la de-
terminación del Universo del Discurso (UD), que delimita nuestro objeto
de estudio. El ejemplo usado por MORESO y MENDONCA es el mismo: los
supuestos de colisión entre la libertadde informacióny el derecho al honor.
El conjunto de situaciones en las que la comunicación de una noticia o in-
formación afecta negativamente al honor (reputación,buen nombre 0 buena
imagen pública) de una persona constituye el UD analizado.
El siguiente paso consiste en determinar, a partir del conjunto de deci-
siones jurisprudenciales, cuáles son aquellos aspectos (propiedades o cir-
cunstancias) que los tribunales toman en cuenta como relevantes para "tomar
una decisión a favor de uno u otro de los elementos en conflicto.El conjunto
de todos estos elementos constituye el Universo de Propiedades (UP), que
a su vez nos permite determinar el Universo de Casos (UC), que es el con-
junto de casos genéricos posibles. Ambos autores, al igual que muchos otros
que han estudiado el tratamiento jurisprudencial de estos conflictos (como
por ejemplo OCALLAGHAN, SARAZÁ, ATIENZA, ORTEGA GUTIÉRREZ o FAYos
GARDÓ)”, coinciden en señalar que los elementos que en un caso pueden
determinar la respuesta en uno o en otro sentido son, en síntesis, los tres
siguientes: 1) la veracidadde la informacióncomunicada (V); 2) la relevan-
cia pública de la información (R); y 3) el carácter injurioso de la misma (I).
genéricos.
La actividad ponderativa consistiría estrictamente en la elaboración de
un conjunto de reglas que correlacionan las propiedades del UP (ya sea
aisladamente consideradas o en cierta combinación)con la correspondiente
solución normativa, que sería consecuencia jurídica del principio (derecho,
en este caso) considerado como prioritario bajo esas circunstancias.
Como puede observarse, un análisis de este tipo permite ver cómo queda-
rían resueltos todos los casos posibles de colisión entre los elementos en juego
15o DAVID MARTÍNEZ ZORRILLA
3’ Entre
otras, en ALEXY, 1993; ALEXY, 2002: 13-64, y ALEXY, 2003: 433-449. Tambiénen la
doctrina hispana deben destacarse algunos tratamientos del principio de proporcionalidad, como
por ejemplo el de Javier BARNÉS (en BARNÉS, 1998: 15-49), el de José M.‘ RODRÍGUFZ DE SANTIAGO
(en RODRÍGUE DE SANTIAGO, 2000), y, sobre todo, el de Carlos BERNAL (en BERNAL PuuDo, 2003).
Para un análisis de la concepción de los derechos y la ponderación en la doctrina italiana, véase
Bm, 1992.
LOS CONFLICTOS ENTRE PRINCIPIOS Y LA PONDERACIÓN
153
ción o consecución de tal fin. Estos dos aspectos deben analizarse en este mis-
mo orden (esto es, en primer lugar si el fin es legítimo desde una perspectiva
constitucional y, en caso de que lo sea, si la medida es idónea).
Por lo que respecta al «fin constitucionalmente legítimo», esta exigen-
cia opera de modo distinto en función de si lo que se está examinando es
la constitucionalidad de una ponderación realizada por el legislador (una
precedencia entre dos derechos o bienes en conflicto que se realiza en una
decisión legislativa, es decir, en una norma legal), o si se trata de un conflic-
to susceptible de amparo, entre dos particulares o un particular y el poder .
triádica que distingue entre tres niveles: «leve», «moderado» y «grave» (o,
en lugar de «grave», se puede usar «intenso» o «fuerte» en caso de que ha-
blemos de satisfacción y no de lesión). Esta clasificaciónno la toma el autor
como algo inamovible, sino que reconoce que pueden utilizarse escalas con
un mayor número de segmentos, aunque puntualiza
que usualmente en la
mayoría de casos ya es suficiente con tres niveles distintos (y suficientemen-
te complicada la valoración de acuerdo con esta escala triádica como
para
utilizarescalas más complejas).
La valoración de la lesión de un principio y del grado de satisfac-
ción del otro se hace además atendiendo a las circunstancias del caso,
y no en abstracto (atendiendo a su importancia o jerarquía dentro del
sistema jurídico, pues en tal caso los elementos en conflicto, al ser de
usualmente de la misma jerarquía -—rango constitucional- tendrían el
mismo valor). El elemento lesionado o sacrificado es simbolizado
por
ALEXY con la variable «P¡». Los distintos grados de afectación, que como
hemos visto, pueden ser «leve» (l), «moderado» (m) y «grave» (g), se
simbolizan con la variable «I». Las circunstancias del caso se simbolizan
como «C». De este modo, la expresión correspondiente a la importancia
o grado de afectación del principio P¡ en las circunstancias C se simbo-
liza como «IP¡C».
El esquema no es muy distinto por lo que respecta ala otra magnitud de
la comparación: el nivel de satisfacción del otro elemento del conflicto (que
se simboliza con la variable
«Pj»). El grado o magnitud de dicha satisfacción
se simboliza como «W». La importancia del principio
cias C se simboliza como «WPjC».
«PJ.» en las circunstan- _
Situaciones de empate:
(7) IP¡C: l / WPjCz l
(8) IP¡C: m / WPjCz rn
(9) IP¡C: g/ WPJC: g
En los casos de empate, dado que las dos alternativas en conflicto tienen
el mismo valor (en las circunstancias C), existe discrecionalidad. Si se está
enjuiciando una ponderación legislativa, ello significa que la constitución
no prohíbe la decisión tomada por el legislador (ni tampoco la decisión en
sentido contrario), por lo que le ley no puede ser declarada inconstitucio-
nal. Si se conflicto examinado en amparo, la situación es más
trata de un
problemática, porque de acuerdo con esta concepción de ALEXY existiría
discrecionalidadjudicial, en el sentido de que desde un punto de vista axio-
lógico es indiferente qué precedencia se adopte en las circunstancias C entre
los elementos en conflicto (las decisiones estarían igual de (in)justificadas).
En otras palabras, la regla creada a raíz de la ponderación sería igual de (in)
correcta tanto si resuelve el caso genérico en favor de un elemento como si
lo resuelve en favor del otro.
GPMC =
puede decirse que uno de ellos (o ambos) hayan emitido un juicio incorrecto
o injustificado.
Por otra parte, muy posiblemente esta falta de tratamiento de los criterios
normativos acerca de las atribuciones de estas magnitudes está estrechamen-
te relacionada con otra cuestión, de gran importancia y a
la que ALEXY no
circunstancias o propie-
dedica demasiada atención: la determinación de las
dades relevantes (las «circunstancias C»). El autor siempre insiste en que la
ponderación es un mecanismo que no establece relaciones de precedencia
absolutas ende los principios en juego, sino que tales precedencias se esta-
Por
blecen de forma condicionada, atendiendo a las circunstancias del caso.
inver-
esa razón en unas circunstancias distintas, la precedencia puede
ser la
sa. No obstante, siempre suele hacer referencia a las
circunstancias del caso
bajo la denominación «circunstancias C», sin entrar en mayores detalles o
cuáles
especificaciones.Con ello da la impresión de que la determinación de
son estas condiciones resulta algo obvio o poco problemático. Sin embargo,
las circunstancias C a que continuamente se hace referencia no son todas
las circunstancias del caso (individual), sino tan sólo las circunstancias
rele-
vantes (definitorias del caso genérico, que ha de ser tal para dar lugar a una
de
regla). Y la selección de las circunstancias o propiedades relevantes entre
Podemos verlo con el siguiente ejemplo: tenemos dos situaciones (casos indi-
viduales) de conflicto entre la libertad de información y el derecho al honor.
En el primero de ellos, un informador comunica una noticia de tal modo que
afecta negativamente al honor de una persona, pero esa persona es un simple
particular sin proyección pública y la noticia difícilmentepuede suscitar el
interés de los demás, por afectar a una cuestión privada del afectado (por
poner un ejemplo, la noticia podría consistir en decir que el individuo X por
lo general no se cambialos calzoncillosen una semana). En el segundo caso,
se informa de las supuestas graves irregularidades cometidas en la gestión de
fondos públicos por parte de un ministro. Probablemente, ambos casos indivi-
duales compartan un buen número de circunstancias o propiedades en común
(así como otro buen número de propiedades serán distintas). Pero de entre
todas ellas, resulta que sólo o principalmente una (la relevancia pública de la
noticia) es determinante para la atribución de una u otra magnitud en el grado
de satisfacción de la libertad de información. Muy probablemente, en el pri-
mer caso se diría que el grado de importancia en la satisfacción de la libertad
de informaciónes sólo «l», mientras que en el segundo sería «g». Pero es ne-
cesario contar con criterios normativos o valorativos para seleccionar cuáles
son estas «circunstancias C» que tanta incidencia tienen en la detenninación
del «peso» de los elementos en conflicto.Y lamentablementqALExYpasa por
alto esta cuestión. Estas insuficiencias quizá podrían ser suplidas mediante la
teoría propuesta por Susan HURLEY, que veremos a continuación.
.
.
-
o
éste podría situarse en el autorrespeto, en la medida en que la proyección
externa incide también en la imagen que cada uno tiene de sí mismo; o po-
siblemente el fundamento se encuentre en la dignidad de la persona, en la
medida en que una de las dimensiones en las que se plasma el respeto a la
persona es respetando su imagen y proyección pública. De cualquier modo,
no es éste el lugar para zanjar una cuestión como ésta y, tan sólo como hi-
pótesis, situaremos el fundamento del derecho al honor en la dignidad. La
matrizdeliberativa correspondiente a esta segunda fase sería la siguiente:
""
información Honor
(opinión pública) S° luC‘v"
W ___ (dignidad)
.— Alternativa A Alternativa B ¿?
Caso Alternativa C Alternativa D Alternativa C
y
n aradimáticoA Alternativa D Alternativa C Alternativa D
Caso Alternativa E Alternativa F Alternativa F
a aradi mático B
-
Alternativa F Alternativa E Alternativa E
Caso Alternativa G Alternativa H Alternativa G
aradirnátíco C Alternativa H Alternativa G Alternativa H
Caso Alternativa I Alternativa J Alternativa J
n aradimático D .
Alternativa J Alternativa I Alternativa I
ocurra «q» (asunto de relevancia pública), sino también que no se usen ex-
presiones insultantes («er»). Por eso, como refinamiento final de nuestra hi-
pótesis, que da cuenta de todos los casos paradigmáticos, diremos que bajo
las circunstancias «q A -vr» prevalece la opción favorecida por la libertad de
información,mientras que si concurre «ñq» o «r», prevalece la alternativa
respaldada por el derecho al honor. Representamos estas conclusiones enla
siguiente matriz:
Matriz deliberativa del conflicto información-honor(cuarta fase)
Información Honor
r
aradi mático C
- Alternativa H Alternativa G Alternativa H
u aradi mático D
- Alternativa J Alternativa I Alternativa I
Prevalece D, H Inf. prevalece sobre
Casos A, C ba'o « A -rr» ba'o « A -=r» honor bajo « A -=r»
178 DAVID MARTÍNEZ ZORRILLA
Hipótesis def.
Ca-so B
Prevalece E bajo
«ñq A ‘|r»
Prevalece F bajo
«Wq A WI»
Ho?” P1?‘?°.°°
S0 re m ' ajo
Honor prevalece
Hipótesis def. Prevalece I bajo Prevalece J bajo
sobre inf. bajo
Caso D «q A r» «q A 1'»
Üjnfárinacíónfr’
(opiniónpúblïéa)
iHanor‘ Solución‘. i‘
ïxdignidad)
_
a las «circunstancias del caso», que por sí sola no ofrece ninguna guía para
la selección de las propiedades, el modelo de HURLEY permite una acotación
de lo que podríamos denominar como «propiedades relevantes admisibles»,
determinadas en función de su aptitud para incidir en las razones que fun-
damentan las distintas soluciones del caso: en otras palabras, sólo son can-
didatos a ser propiedades relevantes aquellas que guardan alguna relación
o incidencia a la hora de satisfacer o impedir la satisfacción de las razones
en pugna.
b) Como observamos al exponer las exigencias del principio de pro-
_
de
A lo largo de las páginas anteriores se ha intentado ofrecer una serie
pautas o guías metodológicas a fin de comprender y «lo
desarrollar mejor la
tarea de determinar «la respuesta juridica del caso», o que derecho
el
establece para la situación planteada».
El derecho sólo puede cumplir adecuadamente sus funciones en la medida
en que sea posible (y relativamente sencillo)
determinar cuál es la respuesta
jurídica de los casos planteados. que primera vista puede parecerdesimple,
Lo a
{_ st
¿
,
SEGUNDA PARTE
UNA BREVEINTRODUCCIÓN
A LA ARGUMENTACION
INTRODUCCIÓN
188
Ejemplo l
Si el banco central baja los tipos de interés para reactivar la economía,
como consecuencia aumentarátambién la inflación.Si la inflaciónaumenta,
disminuirá el poder adquisitivo de los consumidores y bajará la demanda. Y
si baja la demanda, aumentará el paro. Por tanto, si bajan los tipos de interés,
al final aumentaráel paro.
Ejemplo 2
En este caso, el acusado debe ser sancionado con la pena de veinte años
de prisión, ya que ha quedado claramente acreditado mediante las pruebas
aportadas en el juicio que mató a la víctima mientras ésta estaba durmiendo,
con lo que existe alevosía, y el Código Penal castiga el asesinato con alevosía
con esta pena de prisión.
A diferencia de lo que ocurre con el ejemplo anterior, en este segundo
argumento la conclusión figura al inicio, tras la cua] se ofrecen todas las pre-
misas que fundamentarían o justíficarían dicha conclusión.
-‘ Sobre esta distinción. puede verse WRÓBLEWSKI, 1971: 409-419, y WRÓBLEWSKI, 1974:
33-46.
192 DAVID MARTÍNEZ ZORRILLA
2.1. La justificacióninterna
.m_ïn
es, si seajusta a las leyes de la lógica, de modo que la conclusión se deduce
o se infiere lógicamente a partir de las premisas.
Por lo tanto,
3) llueve
Puede ocurrir perfectamente que sea verdad que si lleve se mojan las calles,
que también sea cierto que las calles se mojan, y en cambio ser falso que
llueva (por ejemplo, si las calles se están mojando como consecuencia de
que un camión del ayuntamiento está regando las calles). En un argumento
lógicamente correcto, la verdad de las premisas garantiza la verdad de la
conclusión; esto es, no puede ocurrir que las premisas sean verdaderas y que
la conclusión no lo sea.
l’
CUESTIONES CONCEPTUALES BÁSICAS DE LA ARGUMENTACIÓN 193
Ejemplo 2
l) Según el derecho penal español, quien cometa un asesinato debe ser
sancionado con la pena de muerte
2) X ha cometido un asesinato
Por lo tanto,
3) X debe ser sancionado con la pena de muerte
Ejemplo 3
Yo hago mucho deporte. Por lo tanto, gozo de buena salud.
2.2. La justificaciónexterna
5 Sobre la prueba, puede verse, por ejemplo, GASCÓN, 1999; FERRER, 2002; FERRER, 2008, y
TARUFFO, 2010.
196 DAVID MARTÍNEZ ZORRJLLA
tante amplia en la que se enmarcarían múltiples usos del lenguaje que com- ‘
!_ _
19s DAVID MARTÍNEZ ZORRILLA
"
griego déon, deber ser), en ciertos casos pueden ser enunciados descriptivos
que, en cuanto tales, expresan proposiciones (verdaderas o falsas).
Consideremos el ejemplo siguiente:
OD: Está prohibido fumar en las aulas
A pesar de parecer una expresión sencilla y clara, resulta ambigua, ya
que puede interpretarse de dos modos distintos:
0D,: ¡Prohibidofumar en las aulas!
En esta interpretación, estamos claramente frente a una norma (pres-
cripción) que pretende guiar la conducta (es este caso, intentando que no se
fume en las aulas).
Pero también es posible la interpretación siguiente:
ODZ: Existe una nonna que establece que está prohibido fumar en las aulas
202 DAVID MARTÍNEZ ZORRILLA
Cuando el lenguaje se usa para hablar del lenguaje, se puede distinguir entre
el lenguaje objeto (el lenguaje acerca del cual estamos hablando) y el meta-
lenguaje (el lenguaje que usamos para hablar del lenguaje objeto). Aplicando
la distinción al ejemplo de la afirmación en un manual de derecho civil, ésta
sería metalingüística en relación con la nonna del Código Civil a la cual se
refiere, que sería el lenguaje objeto. En conclusión, puede decirse pues que
las proposiciones normativas son metalingüísticas en relación con las normas
que describen.
5. LAS DEFINICIONES
Por otro lado, no todas las definiciones son reducibles a una única cate-
goría, y al menos debe diferenciarse entre dos tipos o clases distintas: a) las
definiciones lexicográficas,y b) las definiciones estípulativas.
204 DAVID MARTÍNEZ ZORRILLA
r_ _
.
_.
(palabra u oración) es susceptible de expresar diversos significados distintos
206 DAVID MARTÍNEZ ZORRILLA
‘
KANT,2000 [1787]: 15.
LÓGICA Y ARGUMENTACIÓN (LA JUSTIFICACIÓN INTERNA) 209
ineludible en su ámbito durante siglos. Pero a principios del siglo XIX se desa-
rrollaron las primeras geometrías no euclídeas, al principio como experimentos
teóricos, pero que después mostraron su utilidad (por ejemplo, en el campo
de la astronomía y la astrofísica, en el que Einstein se basó en la geometría no
euclídea de RJEMANN). En tiempos más recientes, también se ha comprobado la
utilidad de sistemas de lógica que se alejan de los postulados «clásicos», como
por ejemplo las lógicas no monótonas, para los más diversos ámbitos.
1. LÓGICA PROPOSICIONAL
La lógica proposicional (lp) es, como todos los sistemas de lógica sim-
bólica, un lenguaje artificial, que se contrapone a los lenguajes naturales
(como el castellano, el inglés, etc.). Los lenguajes artificiales son creados
(inventados) expresamente para ciertos fines y tienen la ventaja de evitar
ciertos problemas de los lenguajes naturales, como la vaguedad o la ambi-
güedad. Otros ejemplos de lenguajes artificiales son los lenguajes de progra-
mación de los ordenadores, como por ejemplo el C, el Basic, etc.
Como todo «lenguaje», la lp tiene su propia «gramática», que incluye
tanto una sintaxis (símbolos y reglas de formación), como una semántica
(reglas de inferencia). La sintaxis comprende las reglas que regulan los sím- ',
bolos y el uso de éstos (serían algo así como las «palabras» y las reglas de
formación de las oraciones en los lenguajes naturales), mientras que la se-
mántica se refiere a la relación entre las expresiones y sus significados.
1.1.1. Símbolos
afirmar que algo (antecedente) es una condición suficiente para que se pro- L
1 Muchos de los
paréntesis se pueden eliminar de acuerdo con ciertas reglas que veremos
a continuación.
LÓGICAYARGUMENTACIÓN(LA JUSTIFICACIÓN INTERNA) 213
—
Estas reglas pueden ser aplicadas de manera recursiva’ (la recursión
o recursividad es un proceso que se aplica a sí mismo en un número indeter-
minado de ocasiones): así, si por ejemplo «a» y «[3» son fórmulas, también
lo es «a A fi», que como es a su vez una fórmula, puede unirse mediante
conjunción a otra fórmula, y como el resultado de esa conjunción es una
fórmula, puede unirse a otra fórmula, y así sucesivamente.
A la luz de lo anterior, examinemos si una expresión como «mp A q» es
o no una fórmula:
Enprimer lugar, sabemos que las expresiones «p» y «q» son fórmulas
(regla l). Si «p» es una fórmula, también lo será «ap» (en virtud de la re-
gla 2). Y, dado que «-np» y «q» son fórmulas, también lo es la conjunción de
ambas, «-=p A q» (regla 3). En conclusión, nos hallamos ante una fórmula
de lp.
El problema, no obstante, es que se trata de un ejemplo muy sencillo,
pero en expresiones más complejas puede ser muy complicado determinar
si nos encontrarnos o no frente a una fórmula. Por ejemplo, ¿es o no una
fórmula la expresión «(p -q) v -=(r 3)»? Afortunadamente, contamos
-—> e
(p —>
nq) v n(r e s)
7K‘; ñú
T S)
P "Cl
q r
7X5 s
3 Un chiste para lógicos: «Para entender lo que es la recursividad, antes hay que entender lo
que es la recursividad».
214 DAVID MARTÍNEZ ZORRILLA
‘ Si nos tomamos la molestia de hacerlo con el árbol del ejemplo, veremos que se trata de
una expresión bien formada, es decir, de una fórmula de lp.
LÓGICA Y ARGUMENTACIÓN (LA JUSTIFICACIÓN INTERNA) 215
P ”
q A ï
-1(-nrvp—>q)/\(pvqvr)
ro de
proposiciones que manejamos, y puede calcularse conforme a la
fórmula 2“, donde n es el número de proposiciones. Así,
para una propo-
sición,tenemos 2’ 2 valores posibles; para dos proposiciones, 22 4
=
=
valores; para 3 proposiciones, 23 8 valores; para cuatro proporciones
=
b) Si, por ejemplo, contamos con las proposiciones «p», «q» y «r», --
de una expresión? Por ejemplo, si «p» es verdadero y «q» es falso, ¿el condi-
cional «p —> q» será verdadero o será falso? Para ello, tenemos que conocer
cómo son las tablas de verdad de las conectivas.
La negación
La negación (-1) actúa invirtiendo el valor de verdad de la expresión a la
que afecta. Así cuando la expresión es verdadera, su negación será falsa, y
,
La disyunción
La disyunción (v) de dos fórmulas es verdadera si al menos uno de los
elementos que componen dicha disyunción es verdadero (o dicho de otro
modo equivalente, sólo será falsa cuando todos sus elementos sean falsos):
LÓGICAYARGUMENTACIÓN(LA JUSTIFICACIÓN INTERNA) 219
Uno de los aspectos que más suelen sorprender a los que se acercan
por primera vez a la lógica es comprobar que un condicional es verdade-
ro cuando no se da su antecedente (el antecedente es
falso). Muchos pue-
den preguntarse: ¿por qué una afirmación como «si la lógica es sencilla,
yo soy extraterrestre» (partiendo de la hipótesis de que la lógica no es
sencilla) es verdadera? Habría al menos dos modos de responder a esta
cuestión. El primero de ellos, el más drástico, sería decir que la lógica se
define de acuerdo con ciertas reglas y que, según esas reglas, ésta es la
tabla de verdad del condicional, por lo que no hay nada más
que comen-
tar (las reglas podrían haber sido otras,
pero en el lenguaje 1p son éstas y
el condicional se define de ese modo). Otro modo de responder,
algo más
«respetuoso», si se quiere, con las inquietudes del estudiante, es que un
condicional no está afirmando ni que se produzca ni que no se produzca
la condición (es decir, según nuestro ejemplo, no dice ni
que la lógica sea
sencilla ni que no lo sea)_, sino tan sólo que, bajo la hipótesis de
que se
produzca el antecedente (que puede darse o no darse), se daría tambiénla
consecuencia. Es decir, que si fuera cierto que la lógica es sencilla, sería
también cierto que yo sería extraterrestre. Por ello, lo único
que excluye
es la posibilidadde que el antecedente sea cierto
y en cambio no lo sea
el consecuente.
El bicondicional
Un bicondicional (e) es verdadero si, y sólo si, los valores de verdad
del antecedente y del consecuente son coincidentes (o bien ambos son ver-
daderos o bien ambos son falsos):
220 DAVID MARTÍNEZ ZORRILLA
/\
q)
"(p A “r
l l
pAq r
/\ q
P
7 Es fácil
ver, en consecuencia, que todas las tautologías son equivalentes entre sí ,
al igual
que todas las contradicciones.
224 DAVID MARTÍNEZ ZORRILLA
ñ-Iasa
a—>Bs-|aVfis-|(a/\-1B)s-\B-—>-1a
aeBg(a-—>B)A(B—>a)=(a——->fi)/\(-nq—>-1|3)
avBs-ua-efisnfiáa
Entre las equivalencias, merecen especial atención las llamadas leyes de
DE MORGAN, que nos permiten transformar las conjunciones en disyuncio-
nes, y viceversa:
aABs-whav-IB)
Es decir, si tanto a como [3 son verdaderos, no es el caso de que no se
déaonosedéB.
GVB=n(-'<1A"B)
Es decir, si se da o bien a o bien [3 (al menos uno de ellos es verdadero),
no es el caso que no se dé ni a ni B.
premisas.
Veámoslo con un ejemplo: ¿de las premisas «p
deduce la conclusión «ap»?
—>
q», «q -> r» y «pr» se
que las premisas sean todas verdaderas, el octavo (la hipótesis en que
y es
tanto «p», como «q» y «r» sean
proposiciones falsas) y, en ese caso, la con-
clusión es también verdadera. No existe
supuesto alguno en el que las pre-
misas sean verdaderas y la conclusión falsa, de modo que podemos afirmar
que la conclusión se deduce lógicamente de las
lógica de las premisas). premisas (es consecuencia
Por suerte, contarnos también con las llamadas reglas de inferencia, que
vendrían a ser, metafóricamente hablando, como unos «atajos» a la hora de
razonar deductivamente y de comprobar la corrección lógica
de un razona-
miento. Tales reglas de inferencia son esquemas de razonamiento lógica-
mente válidos que nos garantizan, si nos ajustamos a sus estructuras, que las
conclusiones que obtengamos se deducen correctamente de las premisas.
Centraremos la atención en las reglas siguientes: 1) el modus ponens o
modus ponencia ponens; 2) el modus tollens o modus tollendo tollens; 3) el
silogismo hipotético; 4) el silogismo disyuntivo o modus tollendo ponens;
5) el dilema; 6) la simplificación;7) la adición; y 8) las equivalencias.
1) El modus ponens
El modus ponens o modus ponendo ponens (literalmente, «poniendo,
se pone», aunque una mejor traducción sería «afirmando, se afirma»)
es
2) El modus tollens
El modus tollens o modus tollendo tollens («quitando, se quita»; o más
bien «negando, se niega»), también cuenta con una estructura de dos pre-
misas y una conclusión. La primera premisa, como en la regla anterior, es
también un condicional, pero la segunda es la negación del consecuente. La
conclusión es la negación del antecedente del condicional:
LÓGICA Y ARGUMENTACIÓN (LA JUSTIFICACIÓN
INTERNA) 227
1) a B —>
2) ñB
3) pot MT 1,2
Por ejemplo: «si llueve, la calle se moja; la calle no se moja; por tanto,
no llueve». Podemos comprobar cómo la conclusión se deduce de las
sas mediante la tabla de verdad:
premi-
3) El sílogismo hipotético
El silogismo hipotético, de nuevo, se basa en dos premisas para extraer
una conclusión. La primera de las premisas es, como en los esquemas ante-
riores, un condicional, mientras que la segunda premisa, a diferencia de las
reglas precedentes, es otro condicional, pero no un condicional cualquiera,
sino un condicional cuyo antecedente coincide con el
consecuente del pri-
mero. La conclusión es un tercer condicional,formado
por el primer antece-
dente y el segundo consecuente:
l) a—>[3
2) B-ex
3) ot-—>x SH1,2
Por ejemplo: «si estudio para el examen, aprobaré esta
esta asignatura, superará el curso;
asignatura; si apruebo
por tanto, si estudio para el examen, superará
el curso». La tabla de verdad muestra la corrección
lógica del razonamiento:
H H H H H HI<
n
H
22s DAVID MARTÍNEZ ZORRILLA
4) El silogismodisyuntiva
El silogismo disyuntivo, a veces también denominado como modus to-
llendo ponens (negando, se afirma), a diferencia de las reglas de inferencia
vistas hasta el momento, no incorpora enunciados condicionales en su es-
tructura. El esquema del razonamiento es como sigue: a panir de una prime-
ra premisa que es una disyunción (que puede ser de dos o más elementos),
y de una segunda premisa que es la negación de alguno(s) de los elementos
de dicha disyunción, como conclusión se obtiene la afirmación de el/los
elemento(s) no negado(s). Puede concebirse este razonamiento como una
especie de «eliminación de alternativas». De manera formal:
D avfi
2) ‘v0. (o bien «-I[3>>)
3) [3 (o bien «ot») SD 1,2
Por ejemplo: «o bien iré de vacacionesa la montaña, o iré de vacaciones
a la playa; no iré de vacaciones a la montaña; por tanto, iré de vacaciones
a la playa». Es importante destacar que puede tratarse de una disyunción
con más elementos (no existe límite alguno en este sentido) y, en este caso,
la conclusión sería la afirmación de todos los elementos que no han sido
negados. Por ejemplo: «o bien iré de vacacionesa la montaña, o iré de va-
caciones a la playa, o me quedaré en casa; no iré de vacaciones a 1a mon-
taña; por tanto, o bien iré de vacacionesa la playa, o me quedaré en casa».
Podemos comprobar a través de la tabla de verdad la validez lógica del
razonamiento:
5) El dilema
Con esta denominación se hace referencia a un esquema de razona-
miento deductivo que, a diferencia de todos los anteriores, precisa de tres
premisas para justificar o fundamentar lógicamente su conclusión. Su es-
tructura es como sigue: a) una primera premisa en forma de disyunción
(entre dos elementos); b) una segunda premisa que es un condicional,cuyo
antecedente es uno de los elementos de la disyunción; y c) una tercera
premisa que, de nuevo, es un condicional, cuyo antecedente es el otro
elemento de la disyunción. La conclusión que se obtiene es una disyun-
ción formada por los dos consecuentes de los condicionales.Expresado de
manera forrnalizada:
LÓGICAYARGUMENTACIÓN(LA JUSTIFICACIÓN INTERNA) 229
1)avB
2)a—>x
3)f3->ó
4)xvó D 1,2,3
Por e'em lo: «O bien me concederán el nuevo em
p leo, o bien seouiré
o en
lTll puesto actual. S1 consigo el nuevo
empleo, me compraré un coche nuevo,
1
n n
pero si sigo en mi puesto actual, 1o que haré será tomarme una semana de
vacaciones.Por tanto, o me compraré un coche nuevo, o me tomaré una
se-
mana de vacaciones».La tabla de verdad nos
permite comprobar la validez
de este esquema argumentativo:
6) La simplificación
Lasimplificación consiste en la extracción de uno de los distintos ele-
mentos que componen una conjunción. En una
conjunción (como, por ejem-
plo, «hoy es lunes y llueve» cada uno de los elementos que lo componen es
afirmado (la conjunción es verdadera únicamente si todos sus elementos
son
asimismo verdaderos), por lo que cada uno de ellos es también «afirmable»
por separado. Es decir, si afinno «hoy es lunes y llueve» estoy afirmando
que es cierto tanto que «hoy es lunes» como que «llueve» por lo que pueden
deducirse individualmente todos y cada uno de los elementos de la conjun-
,
l) a A [3
2) a (o también «[3») S 1
Veamos ahora la tabla de verdad:
7) La adición
La adición sería el proceso inverso al de la simplificación,y consiste
en que, a partir de la afirmación de dos premisas, se obtiene
también ló-
gicamente la conjunción de ambos elementos. Esto resulta bastante evi-
dente: si yo afirmo «hoy el lunes» y también afirmo «llueve», implícita-
mente estoy también afirmando «hoy es lunes y llueve» (no podría afirmar
las dos premisas por separado y negar la conjunción sin contradecirme).
Formalmente:
l) a
2) [3
3) aAB A1,2
La tabla de verdad nos muestra la corrección lógica del razonamiento:
8) Las equivalencias
Como ya sabemos, dos expresiones son equivalentes si sus tablas de
verdad son idénticas, es decir, si son expresiones verdaderas y falsas en los
mismos supuestos o bajo las mismas hipótesis. Siendo así, resulta claro ver
que un enunciado lógicamente equivalente a otro es tambiénuna consecuen-
cia lógica del primero, ya que será siempre verdadero en los casos en que el
primero también lo sea (no puede ser de otro modo, si son equivalentes). Es-
trictamente hablando, todo enunciado es consecuencia lógica de sí mismo,
LÓGICAYARGUMENTACIÓN(LA JUSTIFICACIÓN INTERNA) 231
Dpvq Fq
2)r—> s
3) s -=t
—>
4)p —->t
5)r
6) s MP2,5
7) -t MP3,6
8) -=p MT4,7
9)q SD 1,8
En cada uno de los pasos hemos aplicado una regla de inferencia deter-
minada, en función del tipo de premisas con las que contábamos, y hemos
obtenido una determinada conclusión. Esa conclusión, una vez obtenida,
se convierte en una nueva premisa
que puede ser utilizada en otra regla de
inferencia, y así sucesivamente hasta llegar a nuestro objetivo (en este caso,
«q»),
Veamos un nuevo ejemplo, esta vez con una mayor dificultad:
232 DAVID MARTÍNEZ ZORRILLA
1)I'I\"'|S |=-r(pvq)
2) 1- —> ‘¡p
3) s v -wq
4) ns S 1
5) -1q SD 3,4
6) r S 1
7) -=p MP 2,6
8) ap A “q A7,5
9) -1(-v-rp v --»q.) s -n(p v q) E 8 (Ley de De Morgan)
Pero sin duda, desde el punto de vista de la argumentación lo más intere-
sante de la lógica es la posibilidadde utilizarlaen el contexto argumentativo
cotidiano. La argumentación se lleva a cabo a través de los lenguajes natu-
rales, por lo que para analizar su corrección lógica (validez), previamen-
te debemos llevar a cabo la tarea de «traducirla», esto es, de representarla
simbólicamente para así aplicar los conocimientos que hemos adquirido y
comprobar si verdaderamente la conclusión se deduce de las premisas y, por
ende, el argumento está internamente justificado.
Al inicio de la sección 2 se expuso un ejemplo de razonamiento sencillo
de representar
y se indicó que el objetivo de esta sección era ser capaces
adecuadamente y analizar desde el punto de vista lógico la corrección de ra-
zonamientos de ese tipo. Recordemos cuál era el argumento, y procedamos
después a analizarlo desde el punto de vista lógico:
Las próximas elecciones las ganará el partido A o el partido B. Si gana el
partido A, bajarán los impuestos, mientras que si gana el partido B, aumen-
tarán las inversiones en educación. Pero el partido B no ganará a menos que
consiga el apoyo de los votantes de los cinturones industriales, y como eso no
ocurrirá, ganará el partido A y bajarán los impuestos.
5) -=t
j=pAr
Llegados a este punto, tratamos de comprobar, de acuerdo con las reglas
de inferencia que conocernos, si la conclusión es una consecuencia lógica
de las premisas:
l) p v q |= p A r
2) p-> r
3) q —> s
4) -|t—+ -q
5) -t
6) -q MP4,5
7) p SD 1,6
8) r MP2,7
9) p A r A7,8
Por tanto, hemos podido comprobar que el argumento es lógicamen-
te correcto, y que, por tanto, está internamente justificado. La
cuestión a
determinar ahora sería si las premisas son adecuadas (están externamente
justificadas),ya que sólo así podríamos afirmar que nos hallamos ante un
buen argumento.
2. LÓGICA DE PREDICADOS
lenguaje lp tiene las ventajas de ser uno de los más sencillos en el
El
ámbito de la lógica formal y de ser útil para representar y analizar adecua-
damente la gran mayoría de los argumentos. Sin embargo, cuenta también
con algunas limitaciones destacables, que hacen
necesario el uso de otros
lenguajes más potentes y sofisticados para analizar ciertos tipos dedesde
razona-
el
mientos que, a pesar de considerarse como perfectamente válidos
punto de vista deductivo, no pueden ser adecuadamente forrnalizados me-
1)P
2)q
3)r
Como podemos ver, este esquema no permite dar cuenta de la validez
lógica del argumento. Es necesario, por tanto, algún lenguaje más sofistica-
do que permita demostrar que la conclusión se deduce de las premisas. Ese
lenguaje más rico que presentaremos muy brevemente es la llamada lógica
de predicados, que habitualmente se conoce también como lógica de primer
orden, y que abreviaremos como LP (en mayúsculas, para diferenciarla del
lenguaje lp de la lógica proposicional). Se trata tambiénde uno de los prime-
ros lenguajes de lógica simbólica, desarrollados hacia finales del siglo xix.
2) Predicados: F, G, H...
Como nombre sugiere, un predicado es algo que se predica de un
su
objeto, como por ejemplo «ser hombre». Si representamos el predicado «ser
hombre» como «F», y «Sócrates» como «a», la expresión «Fa» significaría
«Sócrates es hombre». Los predicados pueden ser monádicos, diádicos, triá-
dicos... n-ádicos, según el número de objetos a los cuales implican. Un predi-
cado como «ser hombre» es monádico, pero un predicado como «comprar»
sería diádico, ya que supone que alguien compra algo. Así, partiendo de
236 DAVID MARTÍNEZ ZORRILLA
que «G» significa «comprar», «a» significa «Juan» y «b» significa «leche»,
laexpresión «Gab» sería «Juan compra leche». Un predicado como «estar
entre» sería triádico: un objeto a se sitúa entre los objetos b y c («Habc»).
No existen límites a la cantidad de objetos que pueden ir asociados a un
predicado, aunque usualmente no son necesarios predicados más complejos
que los triádicos.
3) Conectivas: n, A, v, —>, <->
Son las mismas que ya conocemos del lenguaje lp.
4) Paréntesis: (,)
igual que en el lenguaje lp,
Al sirven para eliminar posibles
ambigüedades.
5) Variables: x, y, z, x’, y’, z’, x”...
A diferencia de las constantes, las variables representan conjuntos o clases
de objetos (a los que se aplica uno determinado predicado). Así, por ejemplo si
«F» significa «ser hombre» «Fx» significaría «el objeto x es hombre».
,
6) Cuannficadores: V, 3
Existen dos tipos de cuantificadores, el cuantificador universal (V) y el
cuantificador existencial (El). Los cuantificadores deben ir seguidos de una
variable (no pueden ir seguidos de una constante). La expresión «Vx» signi-
ficaría «para todo x» o «para todo objeto x», mientras que la expresión «Elx»
significaría «existe al menos un x tal que...».
1) Vx (Fx)
2) Fa EV l
0 también:
1) Vx (Fx —* Gx)
2) Fa —> Ga EV l
Con todos estos elementos, es por fin posible representar adecuada-
mente como un razonamiento lógicamente válido un argumento como el de
ARISTÓTELES. El razonamiento consta de dos premisas: l) «Todos los hom-
bres son mortales»; y 2) «Sócrates es hombre»; así como de la conclusión
«Sócrates es mortal».
La primera premisa sería un condicional universal que diría que para
todo objeto, si éste tiene la propiedad o característica de «ser un hombre»,
entonces este objeto tiene tambiénla propiedad de «ser mortal». El «objeto
indeterminado» lo representaremos mediante la variable «x»; el predicado
«ser hombre» mediante «F»; y el predicado «ser mortal» mediante «G»:
4) Ga MP2,3
Veamos, para finalizar,un razonamiento más elaborado:
1) Fa v Ga |= Ga
2) Fa Hab
->
3) Hab -nIa
—>
4) Ia
5) Fa —> -Ia SH 2,3
6) -wFa MT 4,5
7) Ga SD 1,6
3. LÓGICAY NORMAS
Tal y como hemos visto, la lógica tiene en el
de sus pilares básicos,ya que se afinna
concepto de «verdad» uno
que la lógica garantiza la transmisión
de la verdad de las premisas a la conclusión, e incluso la
«consecuencia lógica» se define en términos de verdad [[3 es
propia noción de
consecuencia
lógica del enunciado o conjunto de enunciados a («ot B») si, y sólo si, en.
|=
todos los casos en que a es verdadero, [3 también lo
es].
Esto no plantea problema alguno en los contextos en los la
tación se mueve dentro de los parámetros del uso asertivo que argumen-
‘
o descriptivo del
lenguaje. Pero, como sabemos, el lenguaje también tiene otros usos, y entre
ellos destaca por su importancia el uso
prescriptivo o directivo (utilización
del lenguaje para dirigir la conducta). Cuando formulamos
como «cierra la puerta», expresamos
imperativos,
normas, no proposiciones, ya que no
pretendemos describir una determinada realidad, sino más bien que la reali-
dad se ajuste a nuestras palabras. Y las normas, entendidas
como significa-
dos de enunciados prescriptivos, no son
susceptibles de verdad o falsedad:
una norma puede ser eficaz o ineficaz, útil o
inútil, justa o injusta, pero no
puede ser verdadera o falsa. Si tenemos en cuenta que el ámbitojurídico es
un contexto en el que el uso de un
lenguaje prescriptivo es predominante
(o, al menos, muy importante), y que las decisiones jurídicas (judiciales o
administrativas) deben estar justificadas,esto nos puede plantear
importantes, ya que haría muy complicada o incluso imposible laproblemas
justifica-
ción en este ámbito.
24o DAVID MARTÍNEZ ZORRILLA
permisión no implica que dicha conducta sea optativa, pues puede ser obliga-
toria (de hecho, si un comportamiento es obligatorio, ello implica lógicamente .
«p -> O(q)» sería una expresión correcta («si vas al mercado, ¡compra
manzanas!»
«O(p) —=> O(q)» sería en cambio una expresión incorrecta («si ¡ve al
mercado! entonces ¡compra manzanasl»)
También existen algunas restricciones en relación a las reglas de infe-
rencia. La más destacable es que no puede hacerse uso del ¡nodus tollens en-
242 DAVID MARTÍNEZ ZORRILLA
2) -=0(q)
3) -p
La razón de ser de estas restricciones se encuentra en lo que veremos en
el siguiente apartado.
Veamos, para finalizar, un ejemplo sencillo de aplicación de la lógica
deóntica, mediante la reconstrucción de decisión judicial simple. Su-
una
pongamos que se está decidiendo acerca de un caso de homicidio, y que
las pruebas muestran de manera clara la culpabilidad del acusado, de ma-
nera que está justificada la decisión de imponerle una determinada pena
de prisión. Partiríamos, en primer lugar, de la norma del Código Penal que
sanciona el homicidio (a título de ejemplo, consideraremos que establece
«si alguien mata a otro, debe ser castigado con la pena de prisión»). Consi-
deraremos que el predicado (diádico) «F» es «matar a otro», y el predicado
«G» es «ser condenado a prisión». De este modo, obtendríamos la siguiente
premisa:
1) Vx Vy (Fxy —> O(Gx))
Que se lee como «para todo x y para todo y, si x mata a y, entonces obli-
gatorio que x sea condenado a prisión».
La segunda premisa, de tipo descriptivo o fáctico, afirma que el acusado
(simbolizadomediante la constante «a») ha matado a otra persona (simboli-
zada a través de la constante «b»):
2) Fab
La consecuencia del razonamientoconsiste en la obligación de imponer
la pena de prisión al acusado:
|= Ga
El razonamiento sería entonces como sigue:
l) Vx Vy (Fxy —> O(Gx))
2) Fab
3) Fab Ga EV 1
-*
4) Ga MP 2,3
Por lo cual, podemos comprobar la corrección lógica del razona-
miento.
LÓGICA Y ARGUMFNTACIÓN (LA JUSTIFICACIÓN
INTERNA)
ya sea por ignorancia o con mala fe) que la alternativa es todavía peor, sin te-
ner en cuenta que pueden encontrarse otras vías, opciones o alternativas que
resultan más adecuadas o aceptables. Por ejemplo, en el contexto de lo que
se ha dado en llamarla «guerra contra el terrorismo global», un argumento
habitual es señalar que debemos asumir una serie de recortes importantes en
nuestros derechos fundamentales (mediante el registro de nuestras comuni-
caciones telefónicas o por Internet, la colocación de cámaras de vigilancia,
medidas de control en los trasportes públicos —sobre todo aeropuertos- ,
Otro ejemplo, hipotético pero no por ello menos posible, sería plantear
la disyuntiva, en el contexto de una empresa en crisis, según la cual se debe
proceder a un recorte importante en los salarios porque de lo contrario la em-
presa entrará en quiebra y tendrá que cerrar. Esta disyuntiva cierra la puerta
a otras alternativas que podrían resultar más interesantes y menos drásticas,
y que podrían tomarse en consideración (al menos para su estudio), como
por ejemplo hacer un recorte de gastos en partidas que son prescindibles, o
cambiarel modelo productivo para hacerlo más eficiente y competitivo sin
tener que reducir los salarios.
'
Véase KANT, 1787.
254 DAVID MARTÍNEZ ZORRILLA
1 An. 237 CP: «Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las
cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuen-
tran o violencia o intimidación en las personas».
Art. 238 CP: «Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho
cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: l. Escalanúento. 2. Rompimiento de
pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana. 3. Fractura de armarios, arcas u otra clase de
muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus
claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo. 4. Uso de llaves
falsas. 5. lnutilizaciónde sistemas específicos de alarma o guarda».
LAS FALACIAS ARGUMENTATIVAS 25 5
personal del estudiante, puesto que es una prueba que evalúa el grado de
adquisición de determinados conocimientos y competencias, para lo cual es
irrelevante si el alumno debe o no repetir el curso.
superiores que entre el resto de la población; por tanto, estudiar una carrera l
provoca homosexualidad».
Los ejemplos resultan lo bastante evidentes para darse cuenta de la falacia
argumentativa que supone partir del mero hecho de que un acontecimiento
precede temporalmente a otro, para concluir que el primero es la causa del se-
gundo. Si bien el tema de la causalidad es enormemente complejo, y es objeto
de grandes discusiones y debates en el ámbito de la filosofía de la
ciencia, lo
que puede afirmarse sin ninguna duda es que una relación causal exige mucho
más que el mero hecho de que un acontecimientopreceda a otro
(que la causa
preceda al efecto). Exige más incluso que una relación de correlación (que
siempre que se produzca A también se produzca B): es posible que dos hechos
o circunstancias aparezcan siempre unidas
y que sin embargo no exista entre
ellas vínculo causal alguno (una no provoca la otra). Por ejemplo,
puede ser
cierto que, desde que se celebran elecciones democráticas, la candidatura
que
ha resultado vencedora en cierto distrito electoral x sea también la
que haya
25 8 DAVID MARTÍNEZ ZORRILLA
Por ejemplo, sería una falacia de composición afirmar que, puesto que las
piezas que componen una máquina son muy pequeñas y ligeras, la máquina
es asimismo pequeña y ligera. No ocurre así necesariamente, puesto
que es
posible una máquina grande y pesada compuesta por muchas piezas pequeñas
y ligeras.
De modo similar, sostener que un equipo está formado por los mejores
jugadores del mundo no implica que se trate del mejor equipo del mundo, ya
que esos jugadores excepcionales pueden ser incapaces (o no haber encon-
trado aún el modo) de coordinarse adecuadamente para actuar como un buen
equipo.
Un tercer ejemplo de falacia de composición sería decir que, como
una avioneta consume mayor cantidad de combustible que un turismo,
todas las avionetas consumen en conjunto más combustible que todos los
turismos, lo cual es falso, puesto que hay muchos más turismos que avio-
netas.
mujeres son más longevas que los hombres, cualquier mujer vive más que
cualquier hombre; o que, dado que el ejército x es el ejército más fuerte del
mundo, sus soldados son los más fuertes del mundo.
En el contexto jurídico hay que tener especial cuidado con esta falacia,
y ésa es la razón por la que los jueces y magistrados tienen la capacidad de
rechazar preguntas formuladas por las partes cuando las consideren inade-
cuadas o truculentas. Supongamos por ejemplo que el acusador plantea la
siguiente pregunta al acusado en un proceso penal: «¿Era suyo el cuchillo
con el que mató a la víctima?». Tanto si responde «sí» como si responde
«no», el acusado estaría asumiendo su culpabilidaden el delito.
262 DAVID MARTÜJEZ ZORRILLA
En segundo lugar, conviene tener siempre presente que el valor del ar-
gumento de autoridad depende exclusivamente de la calidad de las razones
Eso significa
que dicha autoridad utiliza para defender su punto de vista.
desbancan a las
que,pen el caso de que se ofrezcan mejores razones, éstas
de la autoridad, por mucho prestigio y reconocimiento que ésta tenga su
en
de autoridad
campo. Por otro lado, conviene además no usar el argumento
como excusa para no ofrecer razones en apoyo o defensa de algo (al menos
idealmente, el argumento de autoridad no debería ser el único argumento
ofrecido).
En conclusión, estaremos ante una falacia de autoridad o argumento ad
verecundianz cuando o bien la autoridad a quien se apela no lo es en reali-
dad, o lo es en un ámbito distinto, o cuando sus razones han sido claramente
superadas por otros argumentos. Eso es lo que ocurriría, por ejemplo, entre
los fundamentalistas religiosos que sostienen interpretaciones literales de
LAS FALACIAS ARGUMENTATIVAS 263
"
Sobre este tema, véase SUTHERLAND, 1996.
266 DAVID MARTÍNEZ ZORRILLA
Por ejemplo, ante una afirmación como «una de cada seis personas en
el mundo sobrevive con menos de un dólar al día», sería un error replicar
algo como «eso no es cierto, yo conozco a cientos de personas y ninguna de
ellas tiene que vivir con menos de un dólar al día». Otro ejemplo sería pensa:
sitúan por
que, en todo promedio, la mitad de los miembros del conjunto se
debajo de dicho promedio, y la otra mitad por encima. Eso no tiene por qué
ser así. Si, por ejemplo, hay cuatro miembros en una comunidad: A,
B C y D,
,
ingresos superiores a la media frente a uno con unos ingresos inferiores. Otro
error relativamente frecuente está relacionado con la probabilidad,pensando
erróneamente que los acontecimientos pasados pueden alterar la probabilidad
de acontecimientos futuros, en casos en que eso no es así. Por ejemplo, en
un juego de dados, es un error razonar del modo siguiente: «como
el seis ha
salido cinco veces seguidas, es más probable que vuelva a salir un seis en la
próxima tirada». La probabilidad de que salga un seis es siempre la misma
'
WESTON, 1994.
27o DAVID MARTÍNEZ ZORRlLLA
l. REGLAS CONCRETAS
Una vez que hemos tornado una decisión acerca de cuál será la conclu-
sión que defenderemos y cuáles son los argumentos que formarán parte de la
discusión, debe procederse a organizar todo ese material a fin de presentarlo
de la manera más adecuada y convincente posible. Resulta conveniente con-
feccionar el esquema que después se seguirá a la hora de hacer la redacción
propiamente dicha. Algunos consejos a tener en cuenta en esta tarea serían
los siguientes:
l) Es conveniente empezar por la explicación del problema: señalar
por qué es importante, por qué debería interesamos, y por qué es convenien-
te tratar de darle una respuesta o solución.
2) Seguidamente, una vez presentada la cuestión sobre la que vamos a
discutir, podemos pasar a formular nuestra propuesta o punto de vista sobre
ella (lo que vamos a defender, es decir, la conclusión). Si resulta que en-
tendemos que no existen argumentos definitivos a favor de una conclusión
determinada de entre las distintas alternativas posibles, podemos limitarnos
a hacer una presentación y evaluación de los argumentos propuestos, pero
en ese caso, también debemos indicar claramente que ése es el cometido de
nuestro ensayo. De otro modo, parecerá que somos ¡’IOSOIFOS los que falla-
mos a la hora de justificar una conclusión determinada.
3) A continuación, procederemos a desarrollar completamente y en
detalle los principales argumentos para apoyar nuestra conclusión. Es pre-
276 DAVID MARTÍNEZ ZORRILLA
A lo largo del texto hemos ido viendo, si biende forma introductoria, los
diferentes aspectos básicos de la argumentación y los elementos a tener en
cuenta a la hora de argumentar y de examinar y evaluar las argumentaciones
de los demás.
Un aspecto primordial y que nunca ha de perderse de vista es que la
argumentación es una actividad lingüística, que de desarrolla a través del
lenguaje. Por ello es conveniente tener en cuenta ciertos aspectos del len-
guaje, necesarios para una mejor comprensión del proceso argumentativo
y para evitar ciertas confusiones en las que, de otro modo, podríamos caer
fácilmente.Entre otros aspectos, es importante conocer los usos del lengua-
je, las importantes diferencias entre el discurso descriptivo y el prescriptivo,
la diferencia entre las expresiones (palabras, oraciones) y sus significados
(conceptos, proposiciones, normas), y los principales problemas que aque-
jan a los lenguajes naturales (vaguedad, ambigüedad y carga emotiva).
Cuando nos referimosa la justificaciónde un argumento, resulta primor-
dial diferenciar entre su justificación.interna (la corrección lógica en el paso
de las premisas a la conclusión) y su justificaciónexterna (solidez o correc-
ción de las premisas). Cada una de esas dimensiones es fundamental, pero
ninguna suficiente por sí sola. Además, exigen distintos tipos de enfoques e
instrumentos para tratarlas adecuadamente.
En relación con la justificación interna, se han explicado los fundamen-
tos de la lógica formal (concretamente, de la lógica proposicional y de la
lógica de predicados), como los instrumentos adecuados para controlar e
intentar asegurar la corrección lógico-formal de los argumentos y, de esta
manera, poder estar seguros de que la conclusión se deduce o se infiere
280 DAVID MARTÍNEZ ZORRILLA
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de conocimiento por otros autorizadosjurídicamente; lo que, con frecuencia, contribuye también a rebajar la
calidad del conocimiento alcanzado. De todo ello derivan importantes consecuencias para un modelo judicial
de prueba; si la prueba no produce resultados infalibles, han de introducirse todas las garantías posibles para
lograr una mayor fiabilidaden la declaración de los mismos, y en su caso. facilitarsu eventual revisión. Todo lo
cual desemboca, frente a lo que habla sido la tradición, en una nueva exigencia de motivación.
Neutralidad y justicia
En tomo al liberalismopolítico de John Rawls
Hugo Omar Seleme
El presente libro aborda uno de los temas más controvertidos de la filosofia politica contemporánea: la
neutralidad del Estado liberal. John Rawls ha sido quien con más lucidez, a partir de la aparición de su
A Theory of Justice. ha procurado elaborar una concepción de justicia que satisfaga el ideal liberal de neu-
tralidad. A través del análisis de su obra y de las modificaciones que éste le introdujo para subsanar algunas
falencias —lo que culminó en la publicación de PoliticalLíberalísm-se muestra qué exigencias trae apareja-
das el compromiso con el ideal liberalde neutralidad y se defiende la posición de que la concepción de justicia
rawlsiana las satisface
La odisea constitucional
Constitución, teoría y método
Daniel Mendonca y Ricardo A. Guibourg
La filosofía del derecho —en especial la de base anaIitica— ha intentado abrir el camino para una reconstruc-
ción más racionaldel pensamiento jurídico, que restablezca el vinculo entre filosofía y método, asi como entre
teoria y práctica. Por esto. el método jurídico es un problema central de la filosofía del derecho, al punto
que
una parte importante de la filosofia juridica está destinada a explicitar y clarificar los
presupuestos de la cien-
cia del derecho. Esa tarea requiere preguntas claras y respuestas coherentes entre si acerca de cuestiones
verdaderamente complejas. Varias de esas cuestiones corresponden, desde luego, a un enfoque general de la
filosofíadel derecho. Aunque el tema de esta obra se circunscribe más especificamente a los aspectos consti-
tucionales, intenta dar cuenta de las relaciones entre esos aspectos y las bases teóricas que puedan servirles
de marco, explicación y -acaso— fuente de justificación.
Durante las últimasdécadas, los filósofos del derecho han centrado su interés exclusivamente en la motivación
de las decisiones judiciales. Sin embargo, motivar una decisión judicial consiste en justificar que la decisión es
conforme al derecho. Por ello. el análisis de la obligación de motivar una decisión, el análisis de la obligación de
justificar que una decisión es conforme a derecho, presupone que previamente ha quedado determinado qué
es una decisión judicial ccnforrne al derecho, un tema hasta ahora ignorado en gran medida.
La obligación de dictar decisiones que sean conformes al derecho presenta dos aspectos: la obligación de
dictar decisiones que sean materialmente confonnes al derecho y la obligación de dictar decisiones que sean
procesalmente conformes al derecho.
La primera de ellas es, desde el punto de vista teórico, la más interesante. Una decisión materialmente con-
forme al derecho es una decisión que tiene el contenido que según el derecho debe tener. Y, desde el punto
de vista de su contenido, lo que el derecho exige a las decisiones judiciales es que éstas digan el derecho.
En esto consiste la obligación jurisdiccional. Y la noción clave para el análisis de la obligación jurisdiccional
es la de aplicar el derecho. Esta noción, a su vez, se basa en la noción de aplicar un enunciado jurídico. De
ahí que el núcleo de la presente obra sea su capiitulo segundo, dedicado precisamente a la aplicación de los
enunciados jurldicos.
Derecho y desacuerdos
Jeremy Waldron
Es uno de los libros más importantes en la discusión contemporánea sobre el constitucionalismo y la demo-
cracia y el papel del poder judicial en la protección de los derechos fundamentales. Ha contribuido de manera
decisiva a poner en cuestión algunas de las ideas más asentadas del constitucionalismo y ha hecho de Wal-
dron uno de los amores fundamentales en estas cuestiones.
Poniendo el acento en la existencia inevitable de amplios y generalizados desacuerdos sociales sobre la
justicia, sobre los derechos y sobre los propios procedimientos e instituciones politicas, Waldron presenta una
teoria profundamente democrática de la autoridad y de la legitimidad politicas, y lo hace a partir del estudio
de la significación de los Parlamentos actuales y de la teoria de la legislación. Todo ello supone una contri-
bución, en opinión de su autor, no sólo a la filosofia politica, sino también a la juridica, que no puede ser sino
considerada decisiva.
Coherencia y sistema jurídica
Juan Manuel Pérez Bermejo
Los juristas gustan hoy de invocar el término «coherencia»: es común exigir que los razonamientos jurídicos
sean «coherentes», ylustificarun argumento si se halla «en coherencia» con el resto de argumentos jurlcficos
válidos. La coherencia es una ion-na de justificar nuestros juicios sobre el derecho en función de sus relaciones
de apoyo con el resto de elementos del orden jurídico. Ahora bien, si la coherencia su mirada en las
relaciones de ordenación y estructura del conjunto de normas jurídicas, ésta implica unponepunto de vista particu-
lar o una concepción especifica del sistema jurídico. Este libro examina qué novedades
coherencia a nuestra percepción del sistema jurídico. En él se sostiene que los cambios aporta
el valor de la
la práctica juridica durante el siglo xx —tundamentalmente la irradiación de los que ha experimentado
principios constitucionales en
el resto del ordenamiento y la importancia que la ponderación de principios ha cobrado en la práctica jurispru-
dencial- han puesto de relieve que la concepción o el modelo de sistema jurídico tradicionalmente defendido
en la teoria Jurídica es inadecuado. Sin embargo, una teoria del sistema
que examine este desde el valor de la
coherencia es capaz de describir adecuadamente sus principales rasgos, tales como su estructura
su movilidad y su solidaridad interna. finalmente, el libro explora las
compleja,
respuestas que el modelo coherentista
propone para solucionar problemas clásicos de la teoria del sistema jurldioo, fundamentalmente los de lagu-
nas, antinomias, identidad o cambiode sistema.
La república deiiberativa
Una teoria de Ia democracia
José Luis Marti
Este libro aborda el análisis detallado y riguroso de la que se ha convertido en la teoría de la democraciamás
importante de los últimos veinte años en el escenario internacional. Lo que algunos han dado en llamar «el
giro deliberativo», y que cuanto menos puede ser descrito corno una renovación profunda del pensamiento
democrático. se ha materializadoen centenares de aportaciones teóricas a los diferentes loros académicos en
el mundo, con predominio de los ámbitos anglosajones. En esta obra se sintetizan las claves del modelo de
la democracia deliberativa, en especial de su versión republicana, y se sientan las primeras bases del diseño
institucional de dicho modelo. Por ello, éste es un libro dirigido tanto a los filósofos (politicos o del derecho),
como a los cientificos (los juristas, los politólogos); tanto a los gobernantes con sensibilidadhacía las
nuevas
ideas democráticas, como a los ciudadanos comprometidos y con interés por la res publica.
Juez y democracia
Una teoria de la práctica constitucional norteamericana
Lawrence G. Sager
En la mayoría de las democracias constitucionales, los jueces han asumido un
importante papel como
garantes de los derechos individuales reconocidos en la Constitución. En nombre de la Constitución como
norma suprema, los jueces pueden llegar a inaplicar o invalidar las leyes aprobadas por las asambleas ele-
gidas por el pueblo. ¿Qué razones pueden darse para justificar esta intervención judicial? Esta pregunta ha
sido objeto de apasionados debates en los Estados Unidos a lo largo de su historia, y sigue siendo motivo
de controversia en la actualidad, tanto en el plano politico como en el académico. En esta obra, el profesor
Lawrence Sager ofrece una interesante teoria para dar una respuesta adecuada a la cuestión. Frente a
quienes sostienen que los jueces deberian limitarse a seguir las instrucciones que el poder constituyente
haya expresado de manera clara y especifica, Sager da buenas razones para justificar que los jueces
tengan atribuido un espacio de actuación más amplio. El proceso judicial está diseñado de tal manera que
los tribunales se encuentran en buena posición para interpretar y salvaguardar los principios abstractos de
moralidad política incorporados en el texto constitucional. Frente a quienes, por su parte, consideran que los
jueces, al controlar las leyes, deberian proteger únicamente las condiciones que hacen posible el gobierno
democrático. Sager entiende que también los valores sustantivos externos al proceso democrático deben
ser objeto de protección. Y frente a quienes estiman que el control de constitucionalidad de las leyes supone
una quiebra del principio democrático, Sager da interesantes razones para sostener que, por el contrario, la
existencia de tal control supone un enriquecimiento de la democracia: el proceso judicial satisface la preten-
.' sión de igualdad deliberativa. La aspiración más inmediata del autor es ofrecer una interpretación atractiva
de la práctica constitucional de un determinado pais: los Estados Unidos. Pero las tesis y argumentos que
desarrolla tienen un alcance más universal. Este denso y profundo libro es una de las aportaciones más
importantes de los últimos tiempos al debate siempre abierto acerca de las posibilidades y limites de la
justicia constitucional.
Positivlsmojurídico incluyente
Wilfrld J. Waluchow
En Positívismo jurídico incluyente, Waluchow elabora un sofisticado argumento para mostrar cómo la validez
de las normas jurídicas puede depender de consideraciones morales. El argumento tiene en cuenta las con-
cepciones iusposltivistas clásicas en la teoria anglosajona, como las de J. Bentham y J. Austin en el siglo xrx y
las de H. l. A. Hart y J. Ftaz en el siglo xx. El libro puede contemplarse como una concepción de la naturaleza
del derecho de los actuales ordenamientos jurídicos constitucionales que trata de delimitar un espacio concep-
tual entre aquellos que, como los iuspositívistas, consideran que la Identificacióndel derecho necesariamente
excluye las consideracionesmorales y aquellos que, como los iusnaturalistaso Ronald Dworkin, sostienen que
la identificacióndel derecho necesariamente incluye las consideraciones morales.
Normas y justificación
Una Investigaciónlógica
Hugo R. Zuleta
La comprensión de los razonamientosjurídicos exige un análisis adecuado de la
ciados normativos. Para ello, es necesario traducirlos a un lenguaje formalizado.estructura lógica de los enun-
EI autor comienza por exponer algunos criterios orientadores
para afrontar esa tarea, destacando el papel
central que desempeña generalmente la consideraciónde las condiciones de verdad de los enunciados involu-
crados. Esto lo lleva a cuestionar la posibilidadde establecer la forma lógica de los enunciados
normas, a menos que se admita, contrariamente a la opinión más común entre los filósofos. queesexpresan
atribuirles valores de verdad. Además. encuentra que la atribución de valores de verdad que posible
es también necesaria
parajustificar una genuina lógica de normas.
Define las condiciones de verdad de las normas mediante una semántica de mundos
posibles. y muestra la uti-
lidad de ese enfoque para analizar algunas conocidas paradojas. Sobre esa base confronta
de las normas condicionales, las llamadas «concepción puente» dos concepciones
y «concepción insular», según la denomina-
ción introducida por Alchourrón. El autor defiende la segunda, entre otras porque la considera más
adecuada para dar cuenta del papel que desempeñan las descripciones enrazones,los enunciados normativos.
A partir de su rechazo de la concepción puente, cuestiona la difundida tesis
según la cual la justíficaciónde una
sentencia judicial requiere que el contenido de la decisión sea una consecuencia deductiva de ciertas premisas
normativas y tácticas.
La prueba
Michele Tarufto
Este libro es, fundamentalmente, la voz «prueba» de una enciclopedia. Aunque ésta es la primera publicación
del texto, los cinco capitulos del libro tienen la forma, la pretensión y la finalidad originaria de ser una voz de
enciclopedia. El lector encontrará sin duda un panorama extraordinariamente rico de los problemas del dere-
cho probatorio, una perspectiva comparatista de esos problemas poco común en la literatura en castellano,
asl como indicacionesbibliográficasabundantes y, a la vez. cuidadosamente seleccionadas. Además, se han
incorporado al libro cinco apéndices que son traducción de sendos artículos del autor, algunos de ellos inéditos
en castellano, acerca de problemas probatorios específicos.
Michele Tarufio publicó en 2002 un libro titulado Sui confinl. Nada más cerca de la forma de estudiar y de los
temas de interés del autor que lo que indica ese título. Taruflo goza de trabajar en los dominios de las fronteras
intelectuales, allá donde son necesarias amplias dosis de cultura Juridica y filosófica para abordar problemas
multitacéticos. Y el de la prueba lo es, sin ninguna duda. Por eso, éste es un libro muy útil para quien quie-
ra adentrarse en los vericuetos del derecho probatorio, tanto desde una perspectiva estrictamente procesal
como desde la filosofia del derecho, tanto desde la dogmática nacional como desde los estudios de derecho
comparado.
Una teoría del control [udlclal de constitucionalidadbasada en el Common Law
Un árbol vivo
W. J. Waluchow
El constitucionalismo democrático es la manifestación institucional más conocida y difundida de una con-
cepción de la justicia que tiene en la existencia de derechos individuales básicos uno de sus ejes centrales.
Así y todo, cuando la Constitución es promulgada o concebida rigidamente, y los órganos encargados de
su aplicación y control son menos representativos que el Parlamento —pero cuentan sin embargo con la
última palabra sobre el contenido y alcance de aquellos derechos fundamentales—-, el ideal democrático se
resiente. Frente a otros muchos argumentos esgrimidos en defensa del modelo para sortear dicha «objeción
contramayoritaría», Waluchow apuesta por la concepción de los textos constitucionales y de las declaracio-
nes de derechos como «árboles vivos» (susceptibles de la adaptación a las nuevas circunstancias) y de su
aplicación al estilo del common law, contribuyendo con ello a un debate central en el derecho constitucional
y la filosofía del derecho de las últimas décadas, y del que en esta misma colección hay ya referentes cru-
ciales.
lenguaje, de la filosofia social, de la filosofíamoral y de la filosofía política. En este sentido. el debate actual
¿sobre algunas cuestiones constitucionales es realmente apasionante porque reclama un espacio en donde
"todas estas disclplínas se entrecruzan. El libro se divide en tres partes: la primera dedicada al trasfondo de la
Constitución, la segunda a la teoria del derecho adecuada para esta época de constitucionalismo y la tercera
que versa sobre la aplicaciónjudicial de la Constitución. El primer ensayo, de carácter general, trata de mostrar
.
conducta de un individuo afecta al bienestarde sus compañeros humanos». En el camino, el libro analiza
diferentes tipos de «bondad» (como la bondad instrumental, la bondad técnica, la bondad médica, la bon-
dad utiliiaria, la bondad hedónica) y conceptos como el de deber, biendel hombre o virtud. En definitiva, es
la búsqueda de una posición moral original en diálogo con la de autores como Aristóteles, Kant y Moore.
EI derecho en acción
La dimensión social de las normasjurídicas
Josep M. Vilajosana
Una teoria del derecho satisfactoriadebe ser al menos una teoría del derecho positivo, es decir, debe poder dar
cuenta de la relación entre las normas jurídicas y los hechos sociales con los que se hallan vinculadas. Este es
justamente el objetivo general de este trabajo. A lo largo del mismo se examinan las condiciones de existencia
de las normas jurídicas. en concreto, y del derecho positivo, en general.
En los primeros dos capitulos se pone de relieve el carácter problemático que encierra tanto la pregunta acerca
de la antología de las normas jurídicas (si son entes abstractos o concretos), como el analisis de la relación
entre cada tipo de normas jurídicas y el comportamiento humano. '
En el resto del libro se realiza el análisis de las dos condiciones mínimas de existencia de los sistemas
jurldicos: que exista una práctica unitaria de identificación de normas y que las normas identificadas sean
generalmente eficaces. AI respecto, el autor defiende lo que denomina un convencionalismo en sentido
débil, segúnel cual necesariamente la primera condición requiere la presencia de hechos convencionales
de carácter constitutivo, mientras que la segunda apuntarla a la presencia de hechos sociales no necesa-
riamente convencionales.
Fundamentospara una teoría general de los deberes
Carlos E. Aichourrón
En los últimos años de su producción teórica Carlos E. Alchourrón se dedicó con particular creatividad a pro-
fundizarideas sobre los temas que lo desvelaron durante toda su carrera académica. tales como la naturaleza
de la lógica, la posibilidady fundamentaciónde la lógica de normas. ia representación de las normas condicio-
nales. los cambios racionalesde creencias y la derrotabilidad.
Se presentan en este volumen conjuntamente algunos de los últimos trabajos del profesor argentino: «Con-
cepciones de la lógica», «Fundamentos filosóficos de ia lógica deóntica y la lógica de los oondicionales de-
notables», «Para una lógica de las razones prima facíe», «Separación y derrotabilidad en lógica deóntica- y
«Sobre derecho y lógica».
Si bien versan sobre temas distintos. guardan no obstante una cierta vinculación temática, ya que los pilares
teóricos que Alchounón construye en ellos permiten delinear un sistema de lógica de normas apto para distin-
guir diferentes categorias de deberes: condicionales e incondicionales, derrotables e inderrotabies, esto es.
sientan las bases para el desarrollo de una teoría general de los deberes.
H. L. A. Hart
Neil MacCormick
H. L. A. Hart es una descripción concisa. clara y fidedigna de una de las teorias del derecho más influyentes
del pasado siglo, la del filósofo inglés H. L. A. Hart. Esta segunda edición del libro describe, además. el corpus
completo de su pensamiento, lo que le permite hacerse eco de las criticas y los debates más recientes que su
obra ha generado. Sin embargo, el libro es algo más que una mera descripción. Su autor, colega de Hart en
Oxford y conocedor privilegiado de su obra, también lleva a cabo una tarea de reconstrucción y reordenación
de algunos conceptos y argumentos de Hart que, explicados de una forma aitemativa, pueden eludir las criti-
cas recibidasy proveemos de una mejor comprensión de la prácticajuridica. Por último, el libro es también una
critica y una reacción contra algunas tesis de Hart que su autor juzga superadas, fundamentalmente la reduc-
ción de las normas jurídicas a meras reglas y la separación tajante entre el derecho y la moral. De ese modo.
el libro adopta una posición muy expresiva de las últimastendencias de la teoria juridica de nuestro tiempo:
por un lado, se distancia del positivismo ortodoxo de Hart. e incluso propugna una posición postpositivista
superadora de éste; por otro, sin embargo, rechaza la confusión entre teoria jurídica y teoria moral propuesta
por autores como Ronald Dworkin. y. al igual que Hart, sigue abogando por una teoria del derecho puramente
descriptiva y neutral respecto a las controversias morales.
Riesgos y daños
Jules L. Coleman
Riesgos y daños es el primer libro que aborda con profundidad el análisis de los fundamentos filosóficos dei
derecho privado. El argumento se desarrolla a partir del posible conflictoque existe entre la justicia y la eficien-
cia eoonómica cuando se trata de asignar riesgos relacionados con la seguridad de las personas. La primera
parte del libro explora una tonna de liberalismoque asigna al mercado un papel clave en la interpretación de
las prácticas politicas, jurídicas y morales. La segunda parte sostiene que el mercado es un buen punto de
partida para analizar el proceso de contratación racional, pero este criterio no se aplica a la responsabilidad
extracontractual. De esta manera, la tercera parte presenta una teoria del derecho de daños basada en el
principio de justicia oorreciiva. En lugar de concebir a ia responsabilidadextracontractualcorno un mecanismo
para rectificar las tallas del mercado mediante el traslado forzado de recursos de un individuo a otro, la tesis
de la tercera parte defiende la idea de que, en definitiva. el derecho de daños rectifica las pérdidas injustas
imponiendo sus costas a aquellos individuos que tienen el deber de repararlassegún ia justicia.
Además. la presente edición cuenta con un epílogo de inestimable valor. escrito especialmente para la traduc-
ción al castellano, en el cual el autor recorre toda su trayectoria personal y académica, desde el inicio de su
tesis doctoral, pasando por la publicación de Riesgos y daños, hasta las ideas que actualmente se encuentra
desarrollando en tomo a este tema.
Constitucionalísmopol/tico
Una defensa republicana del constiiucionalismode la democracia
Richard Bellamy
La revisión judicial llevada a cabo por los tribunales constitucionales se presenta a menudo como un comple-
mento indispensable de la democracia. Este libro cuestiona su efectividad y su legitimidad. Apoyándose en la
tradición republicana, Richard Bellamy argumenta que, para garantizar los derechos y ei Estado de derecho,
los mecanismos democráticos -elecciones abiertas entre partidos en competencia y toma de decisiones me-
diante la regla de la mayoria- ofrecen un método que se basta a si mismo y que resulta preferible. Ai no tener
que rendir cuentas, la revisión judicial se convierte en una forma de dominación arbitraria que carece del in-
centivo que si tiene la estructura de la democracia para asegurar que los gobernantes traten a los gobernados
con igual consideración y respeto. La revisión judicial basada en derechos socava la constitucionalidad de la
democracia. Su sesgo contramayoritario favorece alos privilegiados frente a las minorías desfavorecidas, su
legalismo y su atención a los casos individuales distorsionan el debate público. Lo primordial no deberia ser
limitar la democraciamediante constituciones escritas y una mayor vigilanciajudicial, sino mejorar los procesos
democráticos a través de medidas tales como la reforma de los sistemas electorales o el perfeccionamiento
del control parlamentario. '
simplemente la verdad
EI juez y la construcción de los hechos
Michele Taruflo
Este libro ofrece una sugestiva mirada sobre las complejas relaciones entre verdad, proceso y prueba, en la
que se entrelazan con acierto las perspectivas histórica, filosófica, dogmática y comparatista. Su tesis central
es que determinar la verdad de los hechos en el proceso es posible y necesario para la justicia de la decisión
judicial, particularmente en un sistema jurídico basado en el principio de legalidad. Esta tesis es sólo en apa-
riencia trivial, pues se enfrenta, en realidad, a numerosos adversarios, que postulan —ya sea de modo general,
como ocurre con la filosofía postmodema. ya sea en el ámbito particular del proceso, como ocurre, por ejem-
plo, con las ideologías que lo conciben como una «cosa privada de las partes» o como un instrumento dirigido
exclusivamente a la resolución de las controversias-la lrrelevancia de la verdad.
Una vez justificada la atribución de una función epistémica al proceso, se realiza en el libro un acucioso análisis
comparado y critico de numerosas instituciones del derecho probatorio. El lector encontrará, asi, una detalla-
da evaluación de las reglas de exclusión de prueba. de las diversas modalidades de asunción de la prueba
testimonial, de las reglas de prueba legal que todavia subsisten en algunos ordenamientos. de los poderes de
instrucción del juez y de la alternativa entre jueces profesionales y jueces legos. Por último, el autor se ocupa
también de la decisión sobre los hechos y de su justificación.considerando el rol que corresponde a los están-
dares de prueba, a las reglas de carga de la prueba y a la exigencia de motivación. para que se pueda decir
que esa decisión enuncia la verdad.