Alex Van Weezel – Autoría y Participación.

A influye sobre B y C para que estos cometan un robo, que sin esta influencia no habrían cometido.
D consigue el arma con la que B apunta a la víctima, mientras C le arrebata la billetera.

La teoría de la intervención delictiva (autoría y participación) tiene que ver con la pregunta acerca
de ¿a qué se refieren los tipos penales de la parte especial, cuando estos tipos penales aluden “al
que mate a otro”, “al que detuviere a otro privándole de su libertad”, “el que maltrata de obra a
otro…”? Dentro de todos los que de una u otra forma podrían tener que ver el hecho descrito por
la ley, ¿Quién es el aludido? ¿Quién es “el que”? La pregunta es más compleja cuando hay varios
sujetos que aparecen como candidatos para ocupar ese lugar. Ejemplo: mal diseño de un edificio,
sumado a un calculo defectuoso de los materiales, sumado a una defectuosa construcción y
ejecución, sumando a una mala inspección de la obra, etc. Se cae el edificio y mueren varias
personas. Entonces, ¿Todos estos intervinientes son “el que”, del que mate a otro? Esto no es un
asunto nuevo, el problema de la intervención delictiva no surge recién con la caída de los edificios
caídos por el terremoto. En el Digesto, el profesor encontró el siguiente caso: Un barbero, en el
primer día de sol de la temporada, saca su silla de barbero a la calle y atiende a un cliente. Más allá,
había niños jugando; otro sujeto ofrecía sus mercancías, etc. De repente, uno de los niños patea la
pelota, el arquero no la detiene, y pega en la mano del barbero que afeitaba el cuello de un cliente,
cortándole el cuello y lo mata. Ulpiano se pregunta ¿Quién es responsable? ¿Solo el barbero por
exponer a su cliente? ¿El arquero? ¿El que pateo la pelota? ¿Todos?

En Roma, la respuesta a este tipo de preguntas es la siguiente: cuando aparecen varias personas
vinculadas a un hecho delictivo (hablando de las categorías actuales – no las romanas, en donde el
delito tenía una estructura similar al daño en materia civil, los delitos públicos eran aquellos contra
el Estado, y todo el resto era Derecho Civil), deben responder todos los que aparecen vinculados a
ese hecho por igual. Esa es la respuesta original. “El que” de la descripción típica son todos, y todos
por igual. Si le preguntamos esto a un niño, en general dirán que todos responden por igual. Todos
son autores, todos responden por igual.

Con el paso del tiempo, ocurrieron dos cosas:

1. A pesar de que los glosadores siguieron claramente la doctrina romana clásica (idea de autor
unitario, todos son responsables por igual), los post-glosadores comenzaron a plantearse si
no es injusto castigar a todos por igual, en circunstancias que, en muchos casos, es posible
identificar una figura, a la cual se le llamo con el tiempo “el cómplice menos importante”,
quien, en comparación con los demás, había realizado un aporte de mucha menor identidad
a la realización del daño o hecho delictivo. A esta figura había que darle un tratamiento
distinto. Buena parte de los esfuerzos teóricos y prácticos pretendían identificar los criterios
para aislar a este cómplice menos importante. En nuestro CP, y en muchos otros, esta es la
única distinción que se hace en la practica y que la ley conoce, todos los que intervienen en
un hecho delictivo, en la medida que sean intervinientes, tienen la misma pena, salvo uno:
los cómplices. Del punto de vista práctico, el gran esfuerzo consiste en distinguir quien es el
cómplice. Esto es así en la Alta Edad Media, y en la Constitucio Criminalis Carolina, sobre
todos en sus comentadores de la Carolina (Código Penal de Carlos V – estuvimos sujetos a
él; y es la fuente de una serie de Codificaciones Penales de las cuales se alimentó luego
nuestra Codificación, siglos XVI, XVII Y XVIII)
 2. El profesor plantea que cada vez es más importante mencionar esto expresamente (hace 15
años atrás no era tan necesario porque se entendía incorporado en la formación jurídica de
las personas; hoy es menos claro): Un D° penal liberal, de bases liberales, tiene una serie de
manifestaciones muy concretas en el plano político – criminal. Un Derecho Penal liberal
avoca por la Ph de Retroactividad de la Ley, Ph de analogía, se exigen altos grados de
descripción de la conducta típica y principio de legalidad opera como columna vertebral del
mismo. Aparece el principio de autorresponsabilidad (otra columna vertebral del Derecho
Penal Liberal): Este principio dice relación con la idea conforme a la cual cada persona es
responsable únicamente por aquello que ella misma organiza; no es responsable por lo que
organizan los demás, a no ser que haya razones muy poderosas para hacer responsable a
un sujeto por lo que otro, auto responsablemente ha hecho. La auto responsabilidad
construye un muro alrededor de cada sujeto, el cual lo aísla respecto de lo que hagan o
dejen de hacer los demás. Para romperlo, se necesitan muy buenas razones. Esas buenas
razones son las que provee justamente la teoría de la intervención delictiva, que nos dice
bajo que condiciones estrictas, una persona puede ser responsable por lo que otra persona
ha organizado auto responsablemente.

Para todo lo que discutiremos en estas clases, lo señalado precedentemente es fundamental. Todo
tiene algún sentido o valor si creemos en la autorresponsabilidad, que hay un muro que aísla a cada
sujeto, y hay que hacer un esfuerzo argumentativo para derribarlo. Si no creemos en ella, y
pensamos que X puede ser responsable de lo que hace Y por pertenecer a una misma familia, etnia,
partido político, misma forma de pensar, misma institución (todo esto se ha pensado y sostenido),
todo lo que diremos no tiene sentido, no existiría la autorresponsabilidad, es más fácil resolver los
problemas de intervención delictiva porque, para derribar el muro de autorresponsabilidad no hay
que hacer ningún esfuerzo, porque la auto responsabilidad no existe, puedo ser responsable por lo
que hagan otros que viven conmigo, o que comparten una ideología conmigo, es un asunto de “dime
con quien andas y te diré quién eres” (fue con el delincuente y lo colgamos junto con él, como se
dice en Alemania).

Volvamos a la idea Romana: todos los que tienen que ver en el hecho son autores. Esta idea es la
que se plasma en los llamados “conceptos unitarios de autor”. El primer gran modelo para
comprender la autoría y participación (intervención delictiva) es el modelo del concepto unitario de
autor. En nuestro ejemplo base, A, B, C y D son autores, todos han tenido algo que ver en el robo.
Hay distintos tipos de conceptos unitarios de autor, pero fundamentalmente de dos clases:

1. Tradicional, de base causal: es el concepto de autor unitario que encontraremos en los

manuales y otros. En su estructura es simple, aunque rara vez comprendida o descrita. ¿Cuál
es la esencia del concepto de autor unitario? La esencia consiste en que el autor es autor
sin consideración alguna de la responsabilidad que otros sujetos puedan tener. Al profesor
se le viene en mente los derechos reales del CC; se es autor por la relación que se tiene con
el hecho delictivo, sin respecto a determinada persona, sin considerar la responsabilidad de
otros sujetos vinculados al hecho. Esta característica o propiedad del concepto unitario de
auto de base causal se expresa en que, quien haya realizado un aporte causal en la
realización del tipo penal, será autor, con independencia de todos aquellos que hayan
podido realizar un aporte causal. Como todas las causas son equivalentes, desde el punto
natural (no se puede ser más o menos causa – recordar el ejemplo del edificio), cualquiera
 de esas situaciones es igualmente causal, la causalidad es binaria, es de un sí o un no. Por
tanto, de acuerdo con el concepto unitario de base causal, son todos igualmente autores en
nuestro ejemplo base.

Este esquema del concepto unitario de base causal es, de acuerdo con la opinión dominante
en Chile y Doctrina, el que debe aplicarse a los delitos imprudentes, en donde: causalidad
individual + infracción de un deber de cuidado (también individual) determina la calidad de
autor.

Esto tiene muchos problemas; conduce a ser responsable como autor de todo a quien aporto un
granito de arena a la realización del tipo penal. Esta es la gran critica que se utiliza en la aplicación
de este modelo. La Corte de Apelaciones de Talca anulo un fallo condenatorio (relativo a un edificio
caído): había dos condenados, y la CA dijo que las mismas razones para absolver a los demás, valían
para estos dos. De alguna manera, necesito unificar causas, fundir causas. Para explicar la
responsabilidad por este hecho, no sirve aislar causas y la única forma de unificar las causas que han
sido puestas por personas distintas, en un mundo donde rige el principio de autorresponsabilidad
es considerarlos a todos como intervinientes, que la responsabilidad de cada uno esta relacionada
con la de los otros (lo contrario a lo postulado por los conceptos unitarios). Ejemplo de la
jurisprudencia suiza: Caso Rolling Stones (no tiene nada que ver con ellos): Dos ociosos iban
caminando por caminos montañosos, en donde hay barrancos. El barranco iba a parar a un lago,
donde a veces había pescadores. Ven dos piedras, y se desafían. El desafiado logra botar la piedra
hacia abajo; posteriormente, el segundo sujeto bota la segunda piedra. Una de ellas mató a un
pescador, pero no se logro determinar cual era. Ambos acusados alegaron que su piedra no había
sido, y como no se logro determinar que piedra había sido, el tribunal debería haberlos absuelto (in
dubio pro-reo). El tribunal federal suizo dijo que en el caso, hay que considerar las dos acciones
como una sola, por eso, puedo atribuir a uno la piedra que tiro el otro. Eso no es compatible con un
modelo unitario de autor, cuya esencia es que cada uno responde solo, única y exclusivamente por
lo que hizo, y no por lo que otros hacen o hayan dejado de hacer. El Tribunal federal suizo botó la
teoría unitaria de acción en los delitos imprudentes. El Tribunal federal suizo argumento que “hay
un proyecto común entre ambos cuando botan las piedras, no son acciones separadas entre sí, hay
una conexión entre ellas”. El cómo funda dicha conexión es otra cosa; pero hay un esfuerzo por
establecer que los dos sujetos estaban actuando conjuntamente. Podríamos decir que es un
proyecto recreacional, por ejemplo.

Hay otros casos en donde puede ser más complicado: Sujetos celebraban en un bar, muy ebrios
emprenden camino a un lugar indefinido, y ven una casa habitada pero sin moradores. Rompen una
ventana, entran y prenden unas velas porque no había luz. Cada uno prende velas en distintos
lugares. Una de esas velas provoco un incendio que mata a un sujeto. El tribunal dice: no sabemos
que vela provoco el incendio, pero asumiremos que existía un proyecto en común de todas estas
personas.

Otro caso: A y B tienen que limpiar el entretecho de una casa, en donde hay toda clase de objetos.
A le dice a B: ayúdame a empujar esta viga para que caiga a la calle. La tiran por la ventana del
entretecho, y matan a X. No hay duda en que el proyecto de ambos era arrojar la viga en esas
condiciones (ninguno podría arrojarla por si solo), no me sirve la causalidad aislada porque A sin B
no lograría arrojar la viga y viceversa; hay que sumarle a A lo que hace B, y vceversa, lo cual es lo
inverso al concepto de autor unitario. Es absurdo que en materia de cuasidelitos deba regir la teoría
unitaria del autor (doctrina mayoritaria), no tiene ningún sentido. Tampoco tiene sentido porque
no permite hacer distinciones, ¿Por qué no puede existir complicidad? Si le digo al taxista que siga
a X, ¿porque el pasajero debe ser autor? El que atropella a X es el chofer. En este modelo, o se es
autor o no eres nada, y ambas soluciones son erróneas.

2. Concepto normativo de autor unitario: ¿Cómo sortea el problema de la

autorresponsabilidad esta teoría? De esta forma: cada interviniente ha vulnerado una
norma de conducta dirigida solamente a él. En nuestro ejemplo, B y C han vulnerado la
norma de conducta del art. 436. A vulnera la norma de conducta del art. 15 N°2 (inductor-
inducir a otro a cometer el hecho) y D vulnera la norma de conducta del art. 16 (cooperar
por actos anteriores o simultáneos). Como el art. 15 N°2 y art. 16, para efectos de
determinación de la pena hacen referencia al art. 436, eso explica que se aplique la norma
de sanción del art. 436, pero A y D han infringido una norma de conducta dirigida solo a
ellos. Por eso, esta teoría resuelve el problema de la autorresponsabilidad de forma muy
inteligente. No hay corresponsabilidad, cada uno responde de lo propio, porque se infringe
una norma de conducta distinta, cada uno comete su propio delito. En nuestro ejemplo, el
inductor (A) y el cómplice (D) cometen un delito de participación (delito que consiste en
inducir a otro a cometer un delito o bien cooperar con otro en la realización de un delito,
un delito de participación). Tiene muchos seguidores (Marcelo Sancinetti en Argentina, Urs
Kindhausser en Alemania).
Años atrás, el profesor leyó el libro “el fundamento de la punibilidad e la participación”, el
cual sostenía la doctrina precedente y lo convenció. Le dijo esto a su maestro Jakobs, quien
le respondió: todos los que se han ocupado seriamente de este problema, pasan por la
etapa en que usted esta.
Esta teoría no es correcta por varias razones:

a. Crea esta especie de “delito de participación”, al menos, respecto de los partícipes o

intervinientes que no ejecutan de propia mano el hecho. Pero, si existiese tal delito de
participación, deberíamos preguntarnos ¿Por qué la suerte de estos personajes, A y D,
tendría que depender de lo que ocurra con el hecho principal? En nuestro ejemplo, A
(inductor) y D (cómplice) no pueden ser castigados a no ser que C y D cometan el robo, en
circunstancias que el quiebre de la norma esta perfecto para A cuando logra su propósito
de inducción, y B ya completo la hipótesis del art. 16 cuando ya hizo su aporte a la realización
del hecho. El quiebre de la norma ya está perfecto al construir la inducción o el aporte de la
complicidad, ¿Por qué debemos esperar que se verifique el robo para castigarlos? Podemos
encontrar muchas razones de política criminal en virtud de las cuales podemos esperar que
se cometa el robo para castigar a D y A, pero esta teoría no las explica, hay que agregarlas
desde afuera, son adicionales, esta teoría no explica algo elemental que debería hacer. Otra
muestra de lo absurdo de esta teoría es que, si fuese cierta, la víctima del robo tendría
derecho a legítima defensa contra A y D antes de tenerla contra B y C.

Hemos visto someramente que el concepto unitario de autor, tanto en su versión tradicional (causal)
tiene problemas serios; al igual que en su versión moderna normativista del delito de participación.
Pareciera que no es un camino que valga la pena recorrer. Sin embargo, el profesor cree que hay un
núcleo de verdad en los conceptos unitarios de autor. Ese núcleo de verdad este compuesto de dos
partes:

1. Por un lado, el concepto unitario de autor tiene la gracia de tomarse en serio la

autorresponsabilidad. Todas estas consecuencias negativas, inconsecuencias o
inconsistencias de los conceptos unitarios derivan de tomarse en serio la
autorresponsabilidad, lo cual es muy valioso.
2. La idea de intervención delictiva es una cuestión de imputación de la realización típica a una
determinada persona. Por lo tanto, es una cuestión binaria: se es o no se es interviniente,
no puedo ser medio interviniente, es una cuestión de si o no.

Los conceptos unitarios de autor no han desaparecido del mapa hasta el día de hoy, hay ciertos
planteamientos que los reivindican, Thomas Goch escribió un libro en donde sostiene que, en la
práctica, los tribunales operan con un concepto unitario de autor. El profesor cree que no es muy
convincente.

En paralelo a los conceptos unitarios, se desarrolló un modelo diferente, una idea diferente (un
modelo que, hasta donde sabe el profesor, es del siglo XVIII, Samuel Pufendorf da el puntapié inicial
de esta idea). Se planteaba la idea de que puede haber diferencias entre los distintos intervinientes,
al igual que lo señalado por los postglosadores y la noción de “cómplice menos importante”.
Durante mucho tiempo, se sostuvo que esas diferencias eran meramente cuantitativas, por lo tanto,
no relevantes para los efectos de la imputación (la teoría unitaria dice que la imputación es una
cuestión binaria, de si o no). Después, Pufendorf planteo que, entre los autores y los cómplices
menos importantes, no hay sólo diferencias cuantitativas, hay diferencias cualitativas, esenciales.
En derecho también hay descubrimientos, al igual que en las ciencias naturales. A fines del siglo XIX,
Ernst Von Beling descubre la tipicidad como categoría relativamente autónoma en la teoría del
delito. Cuando nuestro CP quiere decir tipo penal, dice delito, porque el CP es anterior al
descubrimiento de Beling (salvo el CPP y las medidas de seguridad: conducta típica y antijuridica).

¿Qué significa esto? Mientras el autor comete su propio delito, el participe sólo presta una
contribución al delito ajeno. Esto cambia la comprensión de la autoría y participación. Veamos un
fallo de la CA de Santiago del 11 de mayo de 2017: Robo en lugar habitado (X alega que no fue el
quien robo las especies, se quedó afuera para avisar si venia alguien y para recibir las especies)
Considerando 5°: “según la doctrina, desde el punto de vista dogmático, la distinción ente autoría y
participación es fundamental y necesaria. La participación en si misma no es nada, sino un concepto
de referencia que supone siempre la existencia de un autor principal. Autor directo es quien de un
modo directo y personal realiza un hecho típico; es a quien se puede imputar uno de tales hechos
como suyo”. Esto es lo mismo que se dijo siglos antes (Pufendorf lo aplicaba a la filosofía moral). Lo
que permite imputar al participe, a quien no es autor, el hecho principal (el hecho del autor) es
justamente el principio de accesoriedad. ¿Qué es el principio de accesoriedad? No se sabe bien que
significa, es una palabra mágica. Claramente es algo negativo, a diferencia de los modelos unitarios,
hay un modelo de imputación en caso de actuación de varias personas en donde la imputación de
unos depende de la responsabilidad de los otros. ¿Qué significa esto positivamente? Es un misterio,
depende de las teorías de autoría que se sustenten. La versión tradicional del dominio del hecho
(Roxin) plantea que “el hecho es propio de quien lo domina, fácticamente, y es ajeno para quien
colabora sin dominarlo”. En todo caso, el hecho principal es el hecho del autor, y hay que buscar
razones de peso para imputárselo a quien no es autor. El efecto del principio de
autorresponsabilidad en el modelo de la accesoriedad es la necesidad de distinguir,
cualitativamente, entre autores y no autores: los autores responden por el hecho propio; y los otros
por el hecho ajeno. Esto conduce a lo que se denomina “un concepto restrictivo de autor”. Cuando
se habla en manuales de un concepto restrictivo de autor, se esta partiendo de un modelo de
accesoriedad, en donde el único que es autor es aquel a quien se le imputa el hecho como propio,
y todos los demás personajes que han intervenido participan en un hecho ajeno. El profesor cree
que, sabiendo esto, ya podemos leer con provecho lo que se ha escrito sobre autoría y participación.

AUTORIA

Nos quedaremos con el modelo de la accesoriedad, que es el que ha impuesto. Desde este modelo,
exploraremos distintas formas de hacer la distinción categorial cualitativa entre autores y no
autores. Nos quedaremos con la teoría dominante para analizarla más en detalle: “teoría del
dominio del hecho”. Empero, esta teoría no es la única, hay otras propuestas y criterios acerca de
cómo distinguir entre autores y no autores, que se mantienen vivas hasta el día de hoy (de forma
paralela, no son sucedáneas en el tiempo). Desarrollémoslas brevemente:

1. Sustentada hasta bien entrado el siglo XX (Frank, Paul Von Feuerbach): la diferencia debía
buscarse en términos de mediatez o inmediatez de la causalidad. El que es directamente
causa, es autor; el que es indirectamente causa es participe. Este criterio basado en la
causalidad es complicado y engañoso, porque, salvo en los casos de actuación de propia
mano, donde el sujeto realiza todo el hecho, en todas las formas de intervención hay cierta
mediación de la causalidad a través de otras personas. En el peor de los casos, tendríamos
que agregar la última causa libre (Kant), pero eso ya nos saca del modelo causal al introducir
un elemento de imputación no causal. Con este modelo no llegamos muy lejos, y
actualmente el profesor duda que alguien lo sustente en la actualidad.

2. Teoría formal – objetiva de la autoría (Ernst Von Beling): es una teoría objetiva porque no
se refieren a los contenidos de la subjetividad, la determinación de la autoría se realiza con
independencia del contenido subjetivo, se basa en lo externo. Y son formales porque el
criterio definitorio de la autoría es la realización de la conducta descrita en el tipo penal. Al
escucharlo de Beling, podríamos entender que se ajusta al principio de legalidad, siendo la
mejor opción. El autor es quien realiza la conducta establecida en el tipo.

El problema comienza cuando hay muchos casos de coautoría (codelincuencia), en donde

cada uno de los sujetos realiza una parte de la conducta típica descrita. Entonces, ¿no son
autores? ¿Hay que ampliar la autoría? Además, hay casos de autoría en donde el verdadero
autor no ejecuta ninguna parte de la acción típica, porque es ejecutada por un instrumento
sujeto (casos de autoría mediata). Pareciera que estas teorías son atractivas a primera vista,
pero luego tienen que ser parchadas con criterios adicionales. Un intento de revivir esta
teoría la realiza Von Fueguel, Mañalich, Urs Kindhausser. Mañalich dice que la autoría es
muy simple: en el homicidio, la conducta que se prohíbe es producir la muerte de una
 persona, no causar la muerte, sino “producirla”, concepto más normativizado y enriquecido
por elementos de la teoría de la acción. ¿En qué condiciones esa conducta, causar la
muerte, está prohibida? Bajo las condiciones descritas en el tipo penal (el que mate a otro).
Por tanto, solo puede ser autor quien realiza una acción que ejemplifica la clase de acciones
definidas por el tipo penal, y quien realiza una acción es únicamente el que ejecuta por sus
propias manos la conducta, la acción matadora. ¿Qué hacemos en casos mas complejos?
Volvamos al caso del edificio. ¿Cuál es la acción que ejemplifica la acción descrita en el CP –
matar a otro? Mañalich contesta que habría que buscar las acciones representativas de la
conducta descrita en el tipo penal, pero la representatividad no depende solo de la acción
típica, también depende del contexto. Hay acciones que en un cierto contexto son
irrelevantes, pero en un contexto concreto pueden ser perfectamente representativas de la
conducta de matar a otro. En un principio, fuera de contexto, mirar para otro lado mientras
alguien pasa un cable debajo de una puerta, es una acción indiferente; pero si ese cable
conduce a un detonador de una bomba, es distinto. Hay muchas acciones irrelevantes, salvo
cuando las situamos en un contexto. Ahora, si resulta que la calidad de una acción como
principal, representativa de la conducta descrita en el tipo penal (como dice Mañalich), por
oposición a la acción auxiliar o de colaboración, va a depender del contexto y no solo de la
acción típica, no hay nada que objetar, pero no puedo decir que la distinción entre acción
principal y auxiliar, acción del autor y del no autor es una distinción categorial; es una
distinción esencial, es una cuestión contextual, de grados, dependerá de las circunstancias
del caso concreto, de tal modo que ese modelo termina concluyendo lo mismo que modelos
no formales más abiertos, pero lo hace por la vía de traicionar un poco la idea de que la
conducta descrita en el tipo define categorialmente acciones principales de autor y acciones
auxiliares de participes. Esto es un problema de todas las teorías que intentan revivir las
teorías formales-objetivas. La teoría formal-objetiva, o la tomamos en serio, o la guardamos
en el bolsillo, y ya no es formal-objetiva, sino material sustantiva y no formal; si parchamos
la teoría formal con criterios sustantivos, deja de ser formal, independientemente del
criterio utilizado (contexto, criterios subjetivos, dominio final del hecho). Mañalich dice que
debemos atender a la descripción típica, la cual define una clase de acción, y solo las
acciones que ejemplifican esa clase son acciones principales propias de autoría. Al
quedarnos con eso y tratar de aplicarlo, nos preguntamos si esa acción ejemplifica o no la
clase de acciones descrita en el tipo penal. En este sentido, debemos mirar en contexto en
los casos complejos. Dependiendo de las características del suceso, algunas acciones
perfectamente indiferentes para el Derecho Penal pueden ejemplificar la clase de acción
descrita en el tipo penal. El profesor está de acuerdo, pero con ese criterio ya dejamos la
formalidad de la descripción típica. Puedo terminar considerando coautor del homicidio a
quien, teniendo que la obligación de vigilar mira para otro lado cuando viene el asesino (no
sé si mirar para otro lado ejemplifica la acción de matar, probablemente no, pero en ese
contexto sí), no vigila. Si dependo del contexto, me olvido del criterio formal, es solo uno
más.

3. Esta teoría, en Chile, nunca ha tenido importancia. Por su parte, en Alemania, a pesar de la
teoría del dominio del hecho, ha sido siempre la principal, la mas importante y la aplicada
por los tribunales: Teoría subjetiva de la autoría.
 Esta teoría tiene una historia fácil de recordar. A fines del siglo XIX, donde dominaba en la
jurisprudencia alemana el causalismo jurídico penal, la imputación consistía en afirmar el
vínculo causal (teoría de la equivalencia de las condiciones), por eso, los autores señalaban
que todos los aportes de los intervinientes causalmente hablando son iguales, por ende, la
única forma de distinguir al autor de quien no es autor es mediante criterios subjetivos ¿Cuál
es esa forma subjetiva? Identifiquemos quien de todos los que actúan considera el hecho
como propio, como suyo. Aquel que lo vea como propio será autor; el que lo considera como
ajeno será un partícipe.
¿Por qué esta teoría siempre ha sido tan importante en Alemania, y en Chile no ha tenido
relevancia? Quizás es un asunto cultural, si me preguntan esto, probablemente diré que veo
el hecho como ajeno. Profesor cuenta anécdota: Nadie atendía al profesor en un café, van
a preguntar “que sucede”. Le responden lo siguiente: pruebe los vinos, si le gusta, llévelo a
la mesa, lo mismo con la comida. Al final de la noche, usted mismo estima cuanto esta
dispuesto a pagar y se va, uno mismo determina cuanto pagara. Hay muchos locales así y
no quiebran. Quizás, esto explica que la teoría subjetiva funcione, pero sigue siendo una
incógnita la pregunta relativa a que ocurre si el sujeto que cometió directamente la
conducta típica declara que es un hecho ajeno, no propio.
Caso antiguo, antes de la primera guerra mundial: Una mujer tuvo un bebe que no quería
tener, y le dice a su hermana que ahogue al bebe. Finalmente su hermana lo hizo. El tribunal
Imperial acogió la teoría subjetiva: la autora es la madre, y la hermana es la cómplice, a
pesar de que la última realizo la acción típica.
Otro caso: años 80, el Tribunal federal alemán condeno como cómplice a un sujeto que fue
adiestrado toda su vida en el servicio secreto, para matar a dos tipos. Los mató y se entregó
posteriormente. El Tribunal federal lo condeno como cómplice de los homicidios que el
mismo cometió; el sujeto nunca tuvo interés en matar a esas personas.

4. Teoría del profesor: El profesor defiende el concepto unitario de intervinientes (no de

autor), es decir, todos los intervinientes son iguales en el hecho, con accesoriedad, en el
sentido que la contribución de cada uno tiene que significar preparación o continuación de
la contribución del otro, y lo importante es determinar si alguien es o no es interviniente
mediante la aplicación de los criterios de imputación objetiva de conductas. Una vez
determinado el carácter de interviniente del sujeto, debemos comparar la importancia
relativa de su aporte con la realización del tipo penal y en relación con los otros criterios
relevantes. Solo así, determinaremos si corresponde la pena del autor o la pena del
cómplice, según si su contribución fue mayor o menor.

5. La Doctrina dominante es la del dominio del hecho. Al profesor le gusta cada vez más porque
tiende a la aplicación del sentido común (no porque sea verdadera). Esta teoría tiene dos
gracias:

a. Es la aplicada en la praxis, adoptada en muchos países.

b. Es la favorita de los profesores de derecho penal.

En Chile hubo un seminario en donde se trató el tema de la crisis de la teoría del dominio del hecho.
Hoy somos conscientes de las limitaciones de la teoría del dominio del hecho; lo difícil es proponer
una alternativa suficientemente plausible. Esta teoría no da para más. Los delitos más complejos y
los delitos imprudentes quedan fueran de esta teoría. Incluso, para la doctrina tradicional, quedan
fuera los delitos de omisión. Entonces, tiene un ámbito bien circunscrito, entregado a criterios
bastante naturalistas. En los delitos económicos, esta teoría se pierde. Aun así, es la doctrina
aplicada por los tribunales, cada vez con mayor propiedad y determinación. En muchos fallos se
aplica de forma acertada, debemos dominar esta teoría.

La intuición fundamental de la teoría del dominio del hecho, válida para todas las vertientes, (tiene
decenas de variantes, unas 26 o 27 – veremos la versión clásica ortodoxa de Roxin, que es el punto
de partida) se puede graficar como un pequeño sistema solar, en donde al centro del
acontecimiento, cuyo núcleo es una acción, esta el autor. Todos los demás personajes giran en torno
al autor, esa es la intuición fundamental. La figura central del hecho es el autor, porque él es quien
domina el hecho (Roxin), porque tiene en sus manos las riendas del hecho (Reinhart Maurach),
porque puede decidir sobre la consumación del hecho (Kuiper). Lo importante de entender es que
el dominio del hecho (cuyo autor es Welzel – desarrollada y perfeccionada por Roxin) es fáctico, el
que tiene las riendas del hecho, el que controla el hecho, el que tiene el control remoto del hecho,
el dron. La teoría del dominio del hecho se aplica sólo al delito doloso de comisión, y siempre que
no sea un delito de infracción de un deber. Si es un delito de infracción de un deber, de omisión
(que para Roxin son lo mismo, erróneamente según el profesor y varios más) o imprudentes -
culposos, no se aplica esta teoría (Roxin lo aplico hasta la cuarta versión de su libro, en donde
desaparece ese capítulo).

El autor es la figura central, la estrella del hecho. ¿De que manera se puede ser figura central del
hecho? La teoría del dominio final del hecho conoce 4 formas distintas:

a. Dominio de la acción: es el que tiene quien realiza de propia mano, y de principio a fin, la
conducta descrita en el tipo penal. Por lo tanto, quien tiene el dominio de la acción es el
autor de la teoría formal objetiva, enriquecido (el concepto de autor) con la idea de
dominio. Quien domina el hecho a cada instante es en principio el autor. Esta forma de
autoría no presenta mayores dificultades, o mejor dicho, las dificultades que presenta esta
autoría son en la zona limítrofe de la autoría mediata, el dominio de la voluntad y con la
coautoría (es decir, el dominio institucional). No es que no presente la dificultad, sino que
éstas son tratadas a propósito de otras formas para pasar a ser autor

b. Dominio de la voluntad: es el que tiene aquel que llamamos autor mediato. El autor mediato
es quien se sirve de otro para cometer un delito, al cual utiliza como instrumento. El autor
mediato no convence al ejecutor para cometer un delito, no lo persuade, sino que lo
instrumentaliza. Por eso, el hecho se imputa completamente al autor mediato y no al
ejecutor. La autoría mediata es como una apariencia de intervención delictiva. En realidad,
el ejecutor material no cuenta porque no se le puede imputar el hecho, ya que su actuación
es deficitaria desde el punto de vista de la imputación porque está coaccionado o porque
desconoce lo que está haciendo, el alcance de lo que está haciendo, lo cual es aprovechado
por el autor mediato.
Debemos enfatizar lo siguiente, un aspecto olvidado por estudiantes y por la jurisprudencia
a veces: para que haya autoría mediata, se requieren dos condiciones:
 1. Que el ejecutor actúe de forma deficitaria, porque está coaccionado o porque está bajo
un error. Esta es la más importante y la que todos tenemos en cuenta correctamente.
2. Se requiere que el autor mediato sea responsable de esa actuación deficitaria (este es
el aspecto olvidado), y la responsabilidad de esa actuación deficitaria puede provenir
en base a que él mismo provocó dicho déficit, coacción o engaño con que actúa el
ejecutor, o porque, por alguna razón jurídica, esté obligado a compensar ese déficit, en
caso de que no lo haya provocado.

Si vemos esto en los manuales (ejemplo: libros de Roxin), encontraremos una tipología de casos de
autoría mediata, agrupados según el elemento del delito al que afecta el déficit del instrumento.
Encontraremos déficit de tipicidad de autoría mediata (actúa sin dolo, sin elementos subjetivos del
tipo), de antijuricidad y de culpabilidad. El profesor prefiere mencionar casos claros de autoría
mediata y casos discutidos.

Casos claros de autoría mediata:

1. Caso de error de tipo: el instrumento actúa en error de tipo. A le dice a B que le de un

susto a C, con una pistola cargada con una bala de fogueo, pero en realidad, A sabe que
la pistola está cargada con balas de verdad. Este es el caso más típico de autoría
mediata. El profesor conecta una bomba en la Moneda, y le dice a un estudiante que
prenda la luz, cuando en verdad es el interruptor para activar la bomba.
2. El instrumento actúa de forma justificada por el ordenamiento jurídico, situación que
es instrumentalizada por el autor mediato: A hace una denuncia falsa, por la cual el
policía B detiene a C, por un supuesto delito flagrante inexistente. El policía A actúa de
forma justificada, y el autor mediato es quien hace la denuncia falsa.
3. El autor mediato se aprovecha de un instrumento que actúa de forma no culpable: X
padece grave enfermedad mental, que le hace tener comportamientos violentos. Z dice
a X que Y es quien quería matarlo; X termina lesionando a Y. Es un caso claro de
instrumentalización, el autor mediato instrumentaliza al inimputable. Lo mismo en caso
de que X tenga menos de 14 años.
4. El autor mediato se sirve de alguien que actúa en una situación de inexigibilidad: X
amenaza a Y, diciéndole que no roba algo, matara a uno de sus seres querido. Aquí
aplica la fuerza irresistible o el miedo insuperable.

Casos discutidos de autoría mediata:

1. Casos de error de motivación (así los llama Roxin) o casos en donde el ejecutor sabe lo que
hace pero no completamente, casos en los cuales el autor mediato tiene un conocimiento
más amplio y profundo de la situación que el que tiene el instrumento (así lo denomina el
profesor). Roxin da un ejemplo que no sabemos si actualmente pasa el umbral de lo
políticamente correcto: X tenía su esposa y una amante. La esposa y la amante se conocían
y tenían una amistad entre sí, sin que la esposa conociera esta relación. Un día, la amante,
para hacer caer en desgracia a la esposa, le habla respecto a un cuadro que tiene su marido,
le dice que lo encuentra que es feo y que lo reemplazaría por un siervo en el amanecer. La
esposa vota el cuadro y lo reemplaza por el siervo al amanecer. Respecto de los daños, Roxin
dice que la esposa sabe lo que está haciendo, pero es la amante quien tiene un
 conocimiento completo de la realidad. Entonces, este mayor conocimiento del autor
mediato funda su autoría por el hecho que realiza el otro (esto es muy discutible).
2. Casos de instrumento doloso pero no cualificado: Un sujeto obligado a reportar operaciones
sospechosas (un notario). El notario le dice a su yerno “mira esos papeles de la operación
que hizo un narcotraficante, ¿Por qué no los quemas?”. El yerno, que no es un sujeto
obligado a reportar por la ley, pero a sabiendas, destruye esos documentos, lo cual es un
delito conforme a la ley. Este caso es muy discutido. Algunos autores sostienen que el
notario no puede ser autor porque no tiene dominio del hecho, y el yerno tampoco porque
no es un sujeto cualificado, no puede ser autor; cada uno para su casa. Otros autores
sostienen que, si fuese el yerno quien tiene la iniciativa de quemar los papeles, el notario
tiene el deber de impedirlo, tendría responsabilidad por la omisión de impedir la
destrucción, por ende, con mayor razón debería tener responsabilidad si es él quien
promueve el hecho o ve la forma de que otro lo ejecute por él. Esta última posición es
razonable, pero sigue siendo verdad que el notario no tiene dominio final del hecho; puede
que sea correcto castigarlo, pero para eso necesitamos algo más que esta teoría.
3. Instrumento doloso, pero sin el animo especial requerido por el tipo: Delitos contra la
propiedad que requieren ánimo de lucro. ¿Qué pasa cuando el que ejecuta el hecho, el que
tiene dominio del hecho, no tiene ánimo de lucro; y quien lo induce o motiva a cometerlo
si tiene ánimo de lucro? Este problema llevó a la modificación del hurto en Alemania, en
donde se señala expresamente el animo de lucro para sí o para terceros.
Una opinión sostiene que el dominio del hecho debe entenderse normativamente, por
ende, basta que lo aporte el autor mediato, quien es en definitiva el que dirige el suceso.
Otros autores sostienen que el animo subjetivo no puede dar dominio del hecho a quien no
lo tiene. Aquí no se da el caso de un deber especial como en el anterior, aquí se habla de un
ánimo, una tendencia subjetiva.
4. Casos en donde el instrumento actúa en error, pero dicho error era perfectamente evitable,
de tal manera que, al no evitarlo, es responsable a título de imprudencia, si es que existe el
delito imprudente. En el delito de daños, no existe el delito imprudente. Pensemos en el
caso “ejemplo” del inicio de la clase1. Cualquier persona que apunta con un arma a otro
puede salir fácilmente de su error, puedo mirar si el arma esta cargada o no, es un error
muy evitable, sin embargo, no lo hace. ¿Hay autoría mediata realmente? La opinión
minoritaria sostiene que no (profesor), pero la mayoritaria sostiene que sí.

Caso de tarea, elaborado por Novakoski: Una señora arrendaba una pieza en una casa que
pertenecía a X (arrendador). La señora tenía un bebe, pequeño. La señora veía muy mal. Un día,
estando en el living de la casa el arrendador, él bebe lloraba sin parar. La mujer le dice al arrendador
si le puede pasar la botella blanca junto a la ventana, para darle el remedio al bebe. El arrendador
ve que la botella blanca señalada por la señora contiene veneno. No obstante, sin decir palabra,
toma la botella y se la entrega a la mujer, quien le da el veneno al bebe y muere. El arrendador, ¿es
responsable del homicidio del niño como autor mediato?

1
A influye sobre B y C para que estos cometan un robo, que sin esta influencia no habrían cometido. D
consigue el arma con la que B apunta a la víctima, mientras C le arrebata la billetera .