La Prueba Preconstituida, La Prueba Anticipada, La Prueba Indiciaria y La Prueba Prohibida

PRUEBA PRECONSTITUIDA, PRUEBA ANTICIPADA, PRUEBA
GRUPO DE TRABAJO 6
INDICIARIA Y PRUEBA ILÍCITA
INDICE
INTRODUCCIÓN ...............................................................................................................5
CAPITULO I
LA PRUEBA PRECONSTITUIDA
1. Aspectos generales de la prueba. ............................................................................... 6
2. El concepto ...................................................................................................................... 6
3. Marco legal ...................................................................................................................... 8
4. La prueba preconstituida en la legislación y jurisprudencia comparada. ............ 10
5. Análisis jurisprudencial. ............................................................................................... 11
CAPITULO II
LA PRUEBA ANTICIPADA
1. Aspectos Generales ..................................................................................................... 13
2. Concepto ........................................................................................................................ 13
3. Marco Legal ................................................................................................................... 13
4. Solicitud .......................................................................................................................... 16
5. Requisitos y trámite de la prueba anticipada. .......................................................... 16
6. Celebración de Audiencia ........................................................................................... 17
CAPITULO III
PRUEBA INDICIARIA
1. Antecedentes y concepto ................................................................................................ 18
1.1. Etimología y antecedentes .................................................................................. 18
1.2. Concepto ................................................................................................................ 18
2. Diferencia entre indicio y prueba indiciaria ............................................................... 20
3. Importancia de la prueba indiciaria ............................................................................ 20
4. Prueba indiciaria y convicción .................................................................................... 22
5. Indicio, presunción y sospecha. ................................................................................. 24
6. La prueba indiciaria y la presunción de inocencia................................................... 25
7. Valor probatoria de la prueba indiciaria .................................................................... 26
8. La prueba indiciaria en nuestro ordenamiento procesal ........................................ 26
9. La prueba indiciaria y la Jurisprudencia Nacional ................................................... 27
CAPITULO IV
LA PRUEBA ILICITA O PROHIBIDA
1. Diversas denominaciones de la prueba ilícita .......................................................... 29
2. Concepto ........................................................................................................................ 30
3. Naturaleza de la prueba ilícita .................................................................................... 31
3
GRUPO DE TRABAJO 6
3.1. Como una garantía del debido proceso penal. ................................................ 31

3.2. La prueba prohibida como un auténtico derecho fundamental. .................... 32
3.3. La prueba prohibida considerada como un límite al ejercicio del derecho
fundamental a la prueba. ................................................................................................. 32
4. La prueba directa (exclusión de la prueba) y prueba refleja (teoría de los frutos
del árbol envenenado) ......................................................................................................... 33
5. Doctrinas y teorías sobre la prueba ilícita................................................................. 33
6. Factores que se deben tener en cuenta al aplicar la regla de exclusión............. 35
7. Análisis jurisprudencial. ............................................................................................... 35
REFERENCIA ................................................................................................................. 37
CONCLUSIÓN................................................................................................................. 38
4
GRUPO DE TRABAJO 6
INTRODUCCIÓN
En el presente trabajo vamos a explicar acerca de la prueba preconstituida,
prueba anticipada, prueba indiciaria y prueba ilícita dentro del proceso penal,
haciendo un breve recordatorio de acerca de los aspectos esenciales de la
prueba. Desarrollo tanto el concepto, la doctrina, el marco legal y un análisis
jurisprudencial por cada tipo de prueba.
El capítulo I del presente trabajo abarcará sobre los aspectos generales de la

Prueba. El capítulo II se ocupa de las consideraciones esenciales de la Prueba
Preconstituida describiendo el marco legal en nuestro Ordenamiento Jurídico,
así como la Prueba Preconstituida en la legislación y jurisprudencia comparada,
además de ellos un análisis jurisprudencial de casos relacionados a este tipo de
prueba. Por otra parte, el Capítulo III abordará sobre la Prueba Anticipada
partiendo de los aspectos generales, seguido por el concepto, marco legal y
características, así como la solicitud, requisitos y tramite concluyendo con la
celebración.
Asimismo, el Capítulo IV explica sobre la prueba indiciaria antecedentes y

concepto, diferencia entre indicio y prueba indiciaria, importancia, convicción;
diferenciando que es el indicio, presunción y sospecha, para luego ver su valor
probatorio y su aplicación en la jurisprudencia. En el último Capítulo señalaremos
las diversas denominaciones de la prueba ilícita, el concepto, la naturaleza y
como esta prueba ilícita puede ser una prueba directa y de ella puede surgir la
prueba refleja, por otro lado, señalamos excepciones de la exclusión de la
prueba, los factores que se deben tomar en cuenta y por ultimo casos
relacionados a esta prueba.
En cuanto a las fuentes consultadas, debemos indicar que se ha tenido en

consideración fundamentalmente las disposiciones de nuestro Código Procesal
Penal del 2004, mientras que en el plano jurisprudencial se tomó
pronunciamientos del Tribunal Constitucional y Corte Suprema. En cuanto, a la
doctrina se recurrió a fuentes bibliográficas de autores nacionales.
5
GRUPO DE TRABAJO 6
CAPITULO I
LA PRUEBA PRECONSTITUIDA
1. Aspectos generales de la prueba.
Según la RAE la prueba se define como: acción y efecto de probar, razón,

argumento, instrumento u otro medio con que se pretende mostrar y hacer
patente la verdad o falsedad de algo, indicio, señal o muestra que se da de
algo, justificación de la verdad de los hechos controvertidos en un juicio,
hecha por los medios que autoriza y reconoce por eficaces la ley (…).
Por otro lado, el Dr. GUILLERMO CABANELLAS en su diccionario jurídico

señala que la prueba “Es la demostración de la verdad de una afirmación,
de la existencia de una cosa, o de la realidad de un hecho; es también la
persuasión o convencimiento que se origina en otro y especialmente en el
juez o en quien haya de resolver sobre lo dudoso o discutido”.
Es así que, ORREGO ACUÑA expresa que palabra prueba tiene tres
acepciones en el campo del Derecho:
a) Alude a la demostración de la verdad de un hecho, de su existencia o

inexistencia. Es el establecimiento, por los medios legales, de la
exactitud de un hecho que sirve de fundamento a un derecho que se
reclama.
b) Se refiere a los medios de prueba, o sea, los medios de convicción,

considerados en sí mismos.
c) Se habla de la prueba para referirse al hecho mismo de su producción,

a la circunstancia de hacerla valer ante los tribunales.
2. El concepto
La prueba preconstituida es aquella prueba practicada antes del inicio

formal del proceso penal, pues como señala el Dr. ROSAS YATACO esta
se constituye en la “(…) denominada fase preprocesal realizada siempre
con las garantías constitucionales, legales pertinentes (…) tiene por
finalidad permitir, en determinados supuestos, adelantar su práctica cuando
resulte muy difícil de reproducir en el juicio oral, cierta clase de diligencias
(Prueba pericial, análisis químicos, prueba de balística, informes
6
GRUPO DE TRABAJO 6
dactiloscópicos, partes médicos, inspecciones oculares, reconstrucción de

hecho, etc.) o también cuando su reproducción en juicio no pudiera hacerse
en idénticas circunstancias a las existentes en la fase sumarial.”1
En ese sentido, UGAZ ZEGARRA señala que, los requisitos de la prueba

preconstituida, es la irrepetibilidad del hecho en el juicio oral y la
intervención judicial y la posibilidad de contradicción (…). También señala
este autor que las pruebas preconstituidas no requieren ni presencia del
juez ni necesario emplazamiento de las partes. Muchas de estas
actuaciones solo se realizan con la presencia de la policía.
Por otro lado, GUZMAN FLUJA refiere que la expresión más adecuada es
la preconstitución de las fuentes de prueba para el juicio y que los
caracteres esenciales de la misma son:2
a) En primer término, es un elemento necesario de la prueba

preconstituida (…). La preconstitución se debe vincular con la
disponibilidad de la prueba, esto es con la posibilidad de poder
introducirla al juicio.
b) La prueba preconstituida tiene como objeto dejar constancia, a

efectos de su utilización futura, de la existencia (y/o del modo en cómo
existió) de un hecho (…). La prueba preconstituida viene dada por su
aptitud para dar a conocer con precisión algo que aconteció en el
pasado.
c) La prueba preconstituida se caracteriza, al hilo de lo anterior, por otro

elemento importante: la preconstitución se origina de manera no
causal, de manera querida por quien lo elabora (…)
d) Por otro lado, se ha querido vincular la categoría de prueba

preconstituida con la valoración tasada, vinculación de la que además
se ha derivado la imposibilidad de que pueda hablarse de prueba
preconstituida en el proceso penal ya que no existe en el esta clase
de valoración sino solo la valoración libre de la prueba.
1
ROSAS YATACO, Jorge. “Tratado de Derecho Procesal Penal.” Tomo II. Edit. Jurista Editores. Lima-
Perú. 2005. Pág 296
2
Anticipación y prescripción de la prueba en el proceso penal. pág. 292-299.
7
GRUPO DE TRABAJO 6
Para comprender el problema de la prueba preconstituida, es importante

tener en cuenta lo afirmado por el Dr. SAN MARTÍN CASTRO “(…) cuando
por la fugacidad de los hechos no sea posible su reproducción en el ulterior
juicio oral, deviene necesario que el Juez Penal, en tanto sea éste el titular
de la investigación el Fiscal o, incluso la Policía Judicial, procedan al
aseguramiento de la prueba, bien practicándola directamente bajo la
inmediación del Juez Penal (…) o bien asegurando las fuentes de prueba
para poder trasladarlas en su día al órgano jurisdiccional de
enjuiciamiento.”3
3. Marco legal
El NCPP no contiene la expresión directa de prueba preconstituida, sino la

de actos, o actuaciones, o diligencias objetivas e irreproducibles, tal como
se podrá apreciar de los articulados4:
Contenido del Expediente Judicial.
1. Una vez que se dicta el auto de citación a juicio,

el Juez Penal ordenará formar el respectivo
ARTICULO 136.1.b
Expediente Judicial. En este Expediente se
anexarán: (…)
b) Las actas en que consten las actuaciones

objetivas e irreproducibles realizadas por la
Policía o el Ministerio Público, así como las
declaraciones del imputado.
Carácter de las actuaciones de la

investigación.
(…) Para los efectos de la sentencia tienen

ARTICULO 325
carácter de acto de prueba (…) las actuaciones
3
SAN MARTÍN CASTRO, César. “Derecho Procesal Penal”. Volumen II. Edit. Grijley, Lima-Perú.
2003. Pág. 797 – 798.
4
ACTUALIDAD PENAL. “Derecho Procesal Penal”. Edit. Gaceta Penal. Volumen 17. Noviembre 2015.
Pág. 250
8
GRUPO DE TRABAJO 6
objetivas irreproducibles cuya lectura en el juicio

oral autoriza este Código.
Lectura de la prueba documental.
1. Solo podrán ser incorporados al juicio para su

lectura: (…)
e) Las actas levantadas por la Policía, el Fiscal o

el Juez de la Investigación Preparatoria que
ARTICULO 383.1.e
contienen diligencias objetivas e
irreproducibles actuadas conforme a lo previsto
en este Código o la Ley, tales como las actas
de detención, reconocimiento, registro,
inspección, revisión, pesaje, hallazgo,
incautación y allanamiento, entre otras.
Sentencia de Segunda Instancia.
1. La Sala Penal Superior solo valorará

independientemente la prueba actuada en la
audiencia de apelación, y las pruebas pericial,
ARTICULO 425.2
documental, preconstituida y anticipada. La Sala
Penal Superior no puede otorgar diferente valor
probatorio a la prueba personal que fue objeto de
inmediación por el Juez de primera instancia,
salvo que su valor probatorio sea cuestionado por
una prueba actuada en segunda instancia.
Mérito de la información y de lo obtenido

cuando se rechaza el Acuerdo.
ARTICULO 481
1. Si el Acuerdo de colaboración y beneficios
es denegado por el Fiscal o desaprobado por el
Juez, las diversas declaraciones formuladas por
el colaborador se tendrán como inexistentes y no
podrán ser utilizadas en su contra.
9
GRUPO DE TRABAJO 6
2. En ese mismo supuesto las declaraciones

prestadas por otras personas durante la fase de
corroboración; así como la prueba documental,
los informes o dictámenes periciales y las
diligencias objetivas e irreproducibles,
mantendrán su validez y podrán ser valoradas en
otros procesos conforme a su propio mérito y a lo
dispuesto en el artículo 158. Rige, en todo caso,
lo establecido en el artículo 159.”
De esta manera, el Dr. ROSAS YATACO refiere que “(…) en el quehacer

diario de la labor policial en su función de investigación, levantan actas de
las diligencias que efectúan, como por ejemplo, las Actas de Registro
Personal e Incautación; este acto procesal que realiza la policía, son
objetivos e irreproducibles, y que por sí misma conservan la calidad de
prueba pre constituida.”5
4. La prueba preconstituida en la legislación y jurisprudencia

comparada.
La prueba preconstituida puede ser definida como aquella que por su

naturaleza no puede ser practicada en el acto del juicio oral, es por ello que
se constituye en la fase de la instrucción del procedimiento y sometiéndose
con posterioridad a la contradicción de las partes. Además, aquí se
encuentran el conjunto de actuaciones que por sí son irrepetibles y por esa
razón forman parte del material probatorio, así tenemos pruebas como:
pruebas de alcoholemia, informes balísticos, etc.
El Tribunal Constitucional el 20 de junio de 1991 señala “en repetidas

ocasiones, que, en principio la presunción de inocencia solo se destruye
por la prueba practicada en el juicio oral ante el tribunal penal, o por la
preconstituida que sea de imposible o muy difícil reproducción siempre que,
en todo caso se hayan observado las garantías necesarias para la defensa
(…).”6 Asimismo señala como requisitos los siguientes:
5
ROSAS YATACO, Jorge. Op. cit. Pág. 299
6 Tribunal Constitucional 201 de junio de 1991
10
GRUPO DE TRABAJO 6
a) Material. Que no puede ser reproducidas en el día de la celebración

del juicio oral.
b) Subjetivo. Que sean realizadas por la autoridad dotada de la

suficiente independencia para generar actos de prueba, como el juez
de la instrucción o los policías.
c) Objetivo. Hay la necesidad de garantizar la contradicción para

interrogar al testigo o preguntar al perito.
d) Formal. Mediante la lectura de documentos lo cual conllevara a

someter su contenido a confrontación con las demás declaraciones
de los intervinientes en el juicio oral.
5. Análisis jurisprudencial.
Por su parte, la Corte Suprema en el recurso de nulidad N.° 861-

2018/LIMA ESTE
(..)Como consecuencia de la intervención, se levantaron actas de registro

vehicular y hallazgo de droga, de hallazgo y recojo de arma de fuego, y de
entrega de especies a la empresa agraviada. Esta intervención y las demás
actas se erigen en pruebas preconstituidas. Es obvio que, en estos casos
de urgencia, no hace falta la presencia del Fiscal para dotar de eficacia
procesal a lo que objetivamente constató la Policía y volcó en las actas
respectivas. La Policía está autorizada legalmente para ejecutar tal
intervención y realizar las aludidas diligencias, sin perjuicio de dar cuenta
con posterioridad de lo realizado a la Fiscalía. Se cumplen con las
exigencias de irrepetibilidad o indisponibilidad -por razones materiales: el
acto, por su propia naturaleza, no se puede reproducir ulteriormente, por
tratarse de una incursión sorpresiva en el teatro de los hechos y cuando
estos se están aconteciendo- y de urgencia -autorización legal- para
considerar que se está ante una prueba preconstituida.
Asimismo, en el Recurso Nulidad N.° 1099-2018/CALLAO:
CUARTO. Que la acusada Cárdenas Aguirre negó los cargos. Señaló que
un grupo de gente se introdujo a su casa en forma violenta, intervinieron a
su hijo Alexis y le pegaron; que a ella también la maltrataron y la llevaron
11
GRUPO DE TRABAJO 6
detenida; que firma el acta de registro personal por la amenazas contra

la integridad de su hijo. El encausado León Pérez, en igual sentido,
rechazó la imputación. Acotó que firmó el acta de registro domiciliario
porque su hijo político Alexis Valverde Cárdenas estaba siendo
agredido; que, igualmente, fue golpeado; que no conoce de la existencia y
pertenencia de la droga; que los policías ingresaron a su vivienda sin fiscal,
sin documentación y sin su autorización.
QUINTO. Que, sin embargo, no consta lesión alguna en perjuicio de los

imputados, como fluye de las pericias médico legales. Se trató de una
intervención en flagrancia delictiva y en los marcos de una operación
policial de carácter general; luego, no hacía falta orden judicial para detener
ni para efectuar una diligencia de allanamiento y registro. Además, las
actas en examen reflejan una diligencia objetiva y se erigen en prueba
preconstituida.
12
GRUPO DE TRABAJO 6
CAPITULO II
LA PRUEBA ANTICIPADA
1. Aspectos Generales
Respecto a la prueba, sólo la actuada y practicada en juicio oral es la que

se considera como aquella que va a servir de motivación a la resolución
final; sin embargo, como una excepción que escapa de aquella regla, viene
a ser la prueba anticipada, ya que esta debe ser practicada con anterioridad
por circunstancias que puedan hacer imposible su actuación en juicio oral,
por ello, es necesario poder adelantar su actuación, evitando de esa forma
su imposibilidad de actuación futura.
2. Concepto
La prueba anticipada, para el Dr. ROSAS YATACO, es aquel medio

probatorio practicado durante la investigación preparatoria o etapa
intermedia, es decir con anterioridad al juicio oral y con la intervención del
juez de investigación preparatoria, dicho acto de prueba se realiza por
razones de urgencia circunstancial.
Asimismo, el jurista CUBAS VILLANUEVA explica que “(…) la prueba

anticipada es aquella que se realiza en un momento anterior al inicio de las
sesiones del juicio oral, motivada por la imposibilidad material de practicarla
en ese acto.”7 Es decir que se realizan por razones de urgencia o
imposibilidad inminente que puedan amenazar su actuación, como en el
caso de extranjeros que se encuentren en el país provisionalmente y que
hayan sido testigos de algún delito.
3. Marco Legal
La prueba anticipada es regulada por el Nuevo Código Procesal Penal de

2004, en el Libro Segundo, sección II, Título IV, Prueba Anticipada, el cual
se encuentra desarrollada en cinco artículos que van desde el artículo 242°
al 246°.
Que prevé, que la prueba anticipada:
7
CUBAS VILLANUEVA, Víctor. “El Nuevo Proceso Penal Peruano”. Segunda Edición. Palestra
Editores. Lima- Perú. 2015. Pág. 316.
13
GRUPO DE TRABAJO 6
 Pueda practicarse durante la investigación

preparatoria o en la etapa intermedia.
 Puede hacerse a solicitud del Fiscal o de los

demás sujetos procesales.
 Su actuación debe ser dirigida por el juez de

la investigación preparatoria.
 Se lleva a cabo en los siguientes casos: a)

Testimonial y examen de peritos. b) Careo
entre las personas que han declarado. c)
Reconocimientos, inspecciones o
reconstrucciones. d) Declaración de niñas,
niños y adolescentes en su calidad de
ARTÍCULO 242° agraviados. e) Declaración, testimonial y
examen de perito en casos de criminalidad
organizada.
ARTÍCULO 243° Que prevé los requisitos de la solicitud de prueba

anticipada. (…)
ARTÍCULO 244° Que prevé, el trámite de la solicitud de prueba

anticipada. (...)
ARTÍCULO 245° Que prevé los actos y circunstancias en que se

llevará a cabo la audiencia de prueba anticipada. (…)
ARTÍCULO 246° Que contempla el recurso de apelación contra

resolución que decreta la actuación de prueba
anticipada, que la desestime o disponga el
emplazamiento de su práctica, así como decida la
realización de la diligencia bajo el supuesto de
urgencia.
Asimismo, la figura de la prueba anticipada, es recogida también por otros

artículos del Nuevo Código Procesal Penal, los cuales atienden los distintos
14
GRUPO DE TRABAJO 6
aspectos de la misma, durante la investigación preparatoria o en la etapa

intermedia.
ARTÍCULO 29° Que en su inc. 3 refiere que, es competencia de los

juzgados de investigación preparatoria: realizar el
procedimiento de la actuación de prueba anticipada.
ARTÍCULO 136° El inc.1.c respecto a la prueba anticipada señala que

forman parte del contenido del expediente judicial,
las actas referidas a la actuación de prueba
anticipada.
ARTÍCULO 171° Prescribe en su inc. 2 que: El testigo enfermo o

imposible de comparecer será examinado en el lugar
donde se encuentra. En caso de peligro de muerte o
de viaje inminente, si no es posible aplicar las reglas
de prueba anticipada, se le tomará declaración de
inmediato.
ARTÍCULO 173° Asimismo el inc. 1 expresa que: El juez competente,

y, durante la Investigación Preparatoria, el Fiscal o el
Juez de la investigación Preparatoria en los casos de
prueba anticipada, nombrará un perito. Escogen
especialistas donde los hubiere y, entre estos, a
quienes se hallen sirviendo al Estado, los que
colaboran con el sistema de justicia penal
gratuitamente.
ARTÍCULO 189° En el inc. 3 señala: Durante la investigación

preparatoria deberá presenciar el acto el defensor
del imputado o, en su defecto, el Juez de
Investigación Preparatoria, en cuyo caso se
considerará la diligencia un acto de prueba
anticipada.
ARTÍCULO 350° Que en su inciso 1.c prescribe: Solicitar la imposición

o revocación de una medida de coerción o la
15
GRUPO DE TRABAJO 6
actuación de prueba anticipada conforme a los

artículos 242° y 243°, en lo pertinente.
ARTÍCULO 383° Que, solo podrán ser incorporados al juicio para su

lectura, las actas de conteniendo la prueba
anticipada.
4. Solicitud
De acuerdo con lo establecido en el Código Procesal Penal y el texto del

Dr. ROSAS YATACO, la solicitud de la actuación de la prueba anticipada
puede ser realizada por cualquiera de los sujetos procesales.
En ese orden de ideas, “la solicitud debe ser debidamente sustentada y

probada conforme a los requisitos y será dirigida al Juez de Investigación
Preparatoria precisando la prueba a actuar, los hechos que constituyen su
objeto y las razones de su importancia para la decisión en el juicio
(pertinencia y utilidad). Del mismo modo, que debe indicar el nombre de las
personas que deben intervenir en el acto y las circunstancias de su
procedencia, que no permitan que se actúe en el juicio.”8
5. Requisitos y trámite de la prueba anticipada.
Los requisitos están contempladas en el artículo 243 y siguientes del

Código Procesal Penal.
De acuerdo con el artículo 244º, el Juez correrá traslado por dos días para
que los demás sujetos procesales presenten sus consideraciones respecto
a la prueba solicitada. Asimismo, el Fiscal puede solicitar motivadamente
el aplazamiento de la diligencia solicitada por otra de las partes, siempre
que no implique el perjuicio de la prueba requerida. Asimismo, indicará el
término del aplazamiento solicitado. Después le corresponde al Juez dentro
del plazo de dos días, si acoge la solicitud de prueba anticipada y, en su
caso, si aplaza la diligencia y el plazo respectivo.9
No obstante lo anterior, pueden existir situaciones que ameriten la

actuación urgente de la prueba anticipada, ya sea por situación especial de
8
ROSAS YATACO, Jorge. Op. cit. Pág. 293-294
9
Ibíd. Pág. 294.
16
GRUPO DE TRABAJO 6
la fuente de prueba, y para asegurar la práctica de la prueba, los términos

se abrevian en la medida necesaria y posible. Ante la existencia de peligro
de pérdida del elemento de prueba y su actuación, a pedido del Fiscal se
puede actuar de inmediato sin traslado alguno, y nombrando un defensor
de oficio para que controle el acto, si resulta imposible comunicar su
actuación a la parte contraria.10
6. Celebración de Audiencia
La regla general es que los medios de convicción deben ser actuados y

valorados en el juicio oral para formar convicción en el Juez para emitir la
correspondiente resolución. Sin embargo, existen excepciones como la
prueba anticipada y como tal debe ser actuada en audiencia para garantizar
en cierta medida los principios que pregona el Nuevo Modelo Procesal
Penal.
Así, “la actuación de la prueba anticipada es mediante la celebración de

una Audiencia, la misma que se desarrollará en acto público y con la
necesaria participación del Fiscal y del abogado defensor del imputado.”11
Si el fiscal ha requerido la actuación de la prueba anticipada de manera

inmediata y en el supuesto de que no se le comunica a la defensa del
imputado, se le debe nombrar la defensa de oficio para garantizar el acto,
salvo que por la naturaleza de la prueba pueda esperar su práctica. Así, sí
debido a la naturaleza de la prueba se puede esperar la actuación del
mismo, entonces la audiencia debe ser realizada dentro del quinto día
siguiente, sin aplazamiento alguno. Los demás sujetos procesales deben
ser válidamente y obligatoriamente citados, aunque su inconcurrencia no
afectará la tramitación de la audiencia. La resolución puede ser
impugnada.12
10
11
Ibíd. Pág. 294.
12
Ibíd. Pág. 294-295.
17
GRUPO DE TRABAJO 6
CAPITULO III
PRUEBA INDICIARIA
1. Antecedentes y concepto
1.1. Etimología y antecedentes
Etimológicamente debemos referirnos al significado de indicio que

proviene del vocablo indicium, del verbo induco, compuesto de la
proposición in, y del verbo duco, ducere, que significa “conducirla”,
“llevarla”.
Hace algún tiempo atrás se desconocía la importancia de la prueba

indiciaria y se le consideraba un atributo divino como expresión de la
más grande sabiduría. Ha sido relegada en un ámbito secundario. Sin
embargo, desde aquellas épocas hasta nuestros días, ha recorrido un
largo trayecto para ir adquiriendo posición en la doctrina y la
legislación.
Toda esta evolución positiva ha sido gracias a los avances y

descubrimientos científicos, por una doble cuestión: Por el mayor
crédito de los indicios y la desconfianza de pruebas como la
testimonial. Pues los progresos de la ciencia, han acrecentado la
cantidad de indicios (dactilogramas, etc.) y ha permitido que sea
elevada a la escala de pruebas.13
1.2. Concepto
Es difícil conceptualizar sobre la prueba indiciaria debido a la

existencia de posiciones doctrinarias. Sin ánimo de agotarlas, se hará
las citas de algunos de ellos:
Para SAN MARTÍN CASTRO14, es aquella que se dirige a demostrar

la certeza de unos hechos (indicios) que no son constitutivos del
objeto de acusación, pero que por lógica y reglas de la máxima
experiencia, pueden inferirse los hechos delictivos y la participación
del acusado; que ha de motivarse en función de nexo causal y
13
ROSAS YATACO, Jorge. Op. cit. Pág. 304-305.
14
Ibíd. Op. cit. Pág. 305
18
GRUPO DE TRABAJO 6
coherente entre hechos probados (indicios) y el que se trata de probar

(delito).
Por su parte MIXAN MÁSS15 señala que es la actividad probatoria de

naturaleza necesariamente discursiva e indirecta, cuya fuente es un
dato comprobado, y se concreta en la obtención del argumento
probatorio mediante una inferencia correcta.
De igual manera, DANIEL PISFIL sostiene que la prueba indiciaria

consiste en establecer relaciones entre los indicios -hechos
conocidos- y el hecho desconocido que investigamos; al respecto el
Tribunal Constitucional16 y nuestra Corte Suprema de Justicia han
coincido en sostener que lo relevante en la aplicación de la prueba
indiciaria es el razonamiento lógico que damos a los indicios
fehacientemente probados, debiéndose ser, siempre una inferencia
lógica–razonada, esto quedó claro en el Recurso de Nulidad recaído
en el expediente signado con el Nº 1912-2006-Piura que en su
considerando cuarto, expresa qué presupuestos materiales de la
prueba indiciaria son necesarios para enervar la presunción de
inocencia; presupuestos fijados en relación a los indicios y a la
inferencia.17
En conclusión, de acuerdo con ROSAS YATACO, la prueba indiciaria

también conocida como prueba indirecta es aquel que se dirige a
demostrar la certeza de hechos, basado en el nexo y logicidad entre
15
16
Señala el Tribunal Constitucional que “(…) si bien el juez penal es libre para obtener su convencimiento
porque no está vinculado a reglas legales de la prueba y, entonces, puede también llegar a la convicción de
la existencia del hecho delictivo y la participación del imputado, a través de la prueba indirecta (prueba
indiciaria o prueba por indicios), será preciso empero que cuando ésta sea utilizada, quede debidamente
explicitada en la resolución judicial; pues no basta con expresar que la conclusión responde a las reglas de
la lógica, las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos, sino que dicho razonamiento
lógico debe estar debidamente exteriorizado en la resolución que la contiene (…) Justamente, por ello,
resulta válido afirmar que si el juez puede utilizar la prueba indirecta para sustentar una sentencia
condenatoria, y si ésta, a su vez, significa la privación de la libertad personal, entonces, con mayor razón,
estará en la obligación de darle el tratamiento que le corresponde; solo así se podrá enervar válidamente el
derecho a la presunción de inocencia, así como se justificará la intervención al derecho a la libertad
personal, y por consiguiente, se cumplirán las exigencias del derecho a la debida motivación de las
resoluciones judiciales, conforme a las exigencias previstas por el artículo 139º, inciso 5, de la
Constitución..(…)” [EXP. N.° 00728-2008-PHC/TC fjº 25 y 26]
17
PISFIL, Daniel (2014). “La Prueba Indiciaria y su relevancia en el Proceso Penal”. Pontificia
Universidad Católica del Perú. Pág. 124-125.
19
GRUPO DE TRABAJO 6
hechos probados y los que se trata de probar, y estos están

relacionados directamente con el hecho delictivo.18
2. Diferencia entre indicio y prueba indiciaria
El término indicio ha sido muchas veces concebida como si se tratara de

una prueba indiciaria. DELLEPIANE citado por ROSAS YATACO19 señala
que el indicio es todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y todo hecho
conocido, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos mediante la
inferencia a otro hecho desconocido.
El indicio constituye una fuente de prueba, sin embargo no es un medio de

prueba. Para que constituya un medio de prueba es necesario que sea
sometido a un raciocinio inferencial, el cual permitirá llegar a una
conclusión, y aportará conocimiento sobre el objeto de prueba.
MIXAN MASS citado por ROSAS YATACO20 menciona que la diferencia

entre indicio y prueba indiciaria es ineludible. La prueba indiciaria es un
concepto jurídico procesal compuesto e incluye como componentes varios
sub-conceptos como: indicio, inferencia aplicable y la conclusión inferida
(llamada presunción del juez o presunción del hombre), que conducen al
descubrimiento de aquello que es indicado por el indicio.
Si la conclusión obtenida del razonamiento es conducente, pertinente y útil

se convertirá en argumento probatorio, entonces el indicio será únicamente
como el primer sub-concepto y también como primer componente del
concepto de la prueba indiciaria y con ello no se descarta la vinculación que
existe entre ambos conceptos.
3. Importancia de la prueba indiciaria
De acuerdo a la evolución histórica de la prueba en el proceso penal, la

importancia de la prueba indiciaria inició desde la abolición del tormento
que era empleado para arrancar la confesión, y de acuerdo a la concepción
ideológica era considerada como la “reina de la prueba” y con el desarrollo
18
ROSAS YATACO, Jorge. Op. cit. Pág. 305.
19
ROSAS YATACO, Jorge. “La prueba en el Nuevo Código Procesal Penal”. Volumen II primera edición.
Editorial EDICIONES LEGALES E. I.R.L. Lima Perú. 2016. Pág. 1144.
20
Ibíd., Op. cit. pág. 1144.
20
GRUPO DE TRABAJO 6
tecnológico y científico permitió que los rastros dejados por la delincuencia

de un hecho delictuoso en tiempos de antaño era indetectable y solo dejaba
medios probatorios tradicionales como testimoniales, documentales,
peritajes, etc. En la actualidad, la utilización de los instrumentos
criminalísticos permite la identificación del autor, así como también
detectar las huellas del delito producidos o dejados en la “escena de los
hechos”. El cual no nos permite decir que la prueba indiciaria resulte fácil,
ya que por el contrario, requiere de un recurso humano y calificado tanto
en lo teórico como en lo práctico, así como también una adecuada
implementación tecnológica.
Concretamente la prueba indiciaria puede generar convicción por si sola si

concurren los requisitos para su eficacia probatoria; también puede
concurrir ella con los demás medios probatorios; así como también puede
conducir a un conocimiento meramente probable sobre el tema de prueba.
Si no se aplica un descernimiento sereno y acuoso o se valora superficial y
unilateralmente se puede incurrir en error.
DEVIS ECHANDIA citado por ROSAS YATACO21 señala que el proceso

penal, es una prueba fundamental e indispensable en la mayoría de los
casos, sin la cual quedaría impune innumerables delitos. Y también que las
técnicas modernas de investigación de huellas y rastros, de los distintos
tipos de sangre y de escritura, de identificación de materiales utilizados en
vestidos y armas, de comparación de voces y de cabellos humanos, de
identificación de armas de fuego y sus proyectiles, etc., han acrecentado la
importancia y el empleo practico de la prueba por indicios. El dictamen de
los expertos en la técnica de investigación, cada día más numerosa, le
presta un auxilio valiosísimo a la prueba indiciaria, con lo cual consideran a
la prueba como la principal en el proceso penal y una de las mejores en
los demás procesos.
De lo señalado anteriormente, tiene acierto en la práctica judicial cuando

se va descubriendo los hechos en las investigaciones criminales con la
21
Ibíd. Op. cit. pág. 1146
21
GRUPO DE TRABAJO 6
ayuda de la criminalística más moderna y sofisticada en la lucha contra el

crimen.
4. Prueba indiciaria y convicción
La convicción es la firmeza, la seguridad, el convencimiento de hallar en un

determinado caso la verdad o falsedad o el error. Cuando esta firmeza
subjetiva del convencimiento coincida con la verdad plenamente
descubierta en el caso concreto adquirirá una consistencia irrebatible,
puesto que la convicción adquiere también un fundamento real suficiente.
En cambio, si el sujeto cognoscente asume un convencimiento, la fe de que
está en posesión de la verdad, pero en realidad, está equivocado;
entonces, esa seguridad o convencimiento o fe está viciada por el error que
determina su inconsistencia.
En el empleo de la prueba indiciaria, resulta ineludible e impostergable

aplicar la lógica para obtener correctamente el “argumento probatorio” en
las conclusiones de las inferencias realizadas válidamente, debido a que la
inferencia resulta un eslabón necesario en la dinámica cognoscitiva que se
emprende del significado del indicio para descubrir hacia donde conduce
este. Esta operación va a crear la convicción en el Juez sobre un hecho
concreto de ahí su relación.
CAFFERATA NORES citado por ROSAS YATACO22 señala que la

naturaleza probatoria del indicio no está in re ipsa, sino que surge como
fruto lógico de su relación con determinada norma de experiencia, a través
de un mecanismo silogístico, en el cual el hecho indiciario es tomado como
una premisa menor y una enunciación (regla de la experiencia) como una
premisa mayor, entonces la relación que surge de ambas premisas es lo
que otorga fuerza probatoria al indicio. Ejemplo, la tenencia de la res furtiva
no importa, en sí misma, prueba alguna acerca de que su tenedor sea el
ladrón. Pero si aquella se la enfrenta con una regla que lo enuncie: “quien
roba una cosa, ordinariamente, la conserva en su poder”, la conclusión que
de la relación de ambas se obtenga puede presentar valor conviccional.
Entonces el respectivo silogismo quedaría configurado así:
22
ROSAS YATACO, Jorge. “La prueba en el Nuevo Código Procesal Penal”. Pág. 1147.
22
GRUPO DE TRABAJO 6
- Quien roba una cosa, ordinariamente, la conserva en su poder.
- El imputado tenía en su poder la cosa robada.
- Luego, el imputado probablemente la robó.
Entonces la eficacia de la prueba indiciaria depende, en primer lugar, de

que el hecho constitutivo del indicio este fehacientemente acreditado; en
segundo término, del grado de veracidad, objetivamente comprobable, de
la enunciación general con la cual se lo relaciona con aquel; y por último,
de la corrección lógica del enlace entre ambos términos.
Autores que coinciden con ROSAS YATACO en la misma línea de

pensamiento son Carlos Manrique Suarez, José Antonio Nolasco
Valenzuela y Michael Omar Ramírez Julca23 quienes señalan que en
materia de prueba indiciaria debe operar la inducción, en el que subyacen
máximas o reglas que correlacionan el indicio con el hecho indicado,
extraídos a partir de una serie de casos y resultados, en los argumentos
deductivos extraemos una premisa de carácter general a partir del examen
de una serie limitada de supuestos particulares, del cual la conclusión
siempre va más allá de las premisas, en una inducción siempre hay un
“salto” de las premisas a la conclusión, por lo que la verdad de unas no
garantiza la verdad de la otras; contrario a la inducción, el razonamiento
deductivo desciende de lo universal a lo particular, de lo general a lo
especial, y de lo especial a lo individual , el razonamiento deductivo, en
cambio, asciende de lo particular a lo universal, de lo individual a lo
especial, y de lo especial a lo general, tratando de descubrir en que consiste
la esencia de las cosas y la necesidad de las leyes por las que se rigen los
fenómenos. Entonces la inducción reconstructiva tiene mayor importancia
en las pruebas judiciales, así en la instrucción de una causa, el juez pasa
de un hecho indiciario a otro hecho, hasta llegar al total esclarecimiento de
un crimen.
23
23
GRUPO DE TRABAJO 6
5. Indicio, presunción y sospecha.
Existe diferencia entre indicio y presunción. El indicio, está constituido por

hechos, datos o circunstancias que aportan al conocimiento de un hecho
real. La presunción, en cambio denota un juicio incompleto o sin motivo
suficiente, y puede derivar muy bien del indicio. Está basada en la
deducción.
MIXAN MASS citado por ROSAS YATACO24 afirma que la denominación

“presunciones o pruebas por presunciones”, carece de rigor, es equivoca;
puesto que puede ser confundida con la idea de una mera sospecha, mera
suposición, o puede ser confundida por muchos con las presunciones
legales ya que desde el punto de vista epistemológico, son diferentes
indicio (dato significativo) y presunción (conclusión inferida).
En cuanto a las presunciones no se debe confundir con las presunciones

legales o jurídicas que son la presuncion juris et de jure y la presuncion
juris tamtum, en la que se excluye del tema probandum, tratándose de la
primera, no ocurriendo lo mismo con la segunda, en la que está permitido
probar, demostrar lo contrario de lo presumido.
Una de las formas de iniciar una investigación cuando se tiene sospecha

de la comisión de un hecho delictivo, conforme así lo señala el Artículo 329
del NCPP, al prescribir, en el punto 1. El fiscal inicia los actos de
investigación cuando tenga conocimiento de la sospecha de la comisión de
un hecho que reviste los caracteres del delito. Promueve la investigación
de oficio o a petición de los denunciantes. Entonces de qué tipo de
sospecha nos está hablando.
En términos lógicos, diríamos que la sospecha es una construcción mínima

de un juicio u opinión que tiene la característica de ser inicial y sin
comprobación, pero que debe poseer una base. En sentido contrario, el
indicio es un elemento básico que podemos entender como un hecho, que
por ser indicativo de algo puede ser objeto de análisis y raciocinio del cual
se pueda extraer un juicio o conclusiones. Además que los indicios pueden
ser el punto de partida de las sospechas, si consideramos que las
24
24
GRUPO DE TRABAJO 6
sospechas deben poseer una base razonable, pero sin descartar que las
sospechas pueden tener como base elementos caprichosos, arbitrarios,
inexplicables o imposibles de comunicar de modo objetivo como podrían
ser: suposiciones, intuiciones, corazonadas, pálpito o pura imaginación.
En conclusión no se debe confundir ni considerar como sinónimo al “indicio”

y a la “presunción”, y mucho menos con la “prueba indiciaria”.
6. La prueba indiciaria y la presunción de inocencia
La prueba indiciaria tiene una conexión con la presunción de inocencia,

conforme prescribe la Constitución Política del Perú entre la resolución de
apertura de la investigación y la resolución final, se genera un período de
estado de sospecha. Solo al concluir la actividad probatoria se sabrá si la
citada presunción de inocencia resulta descartada o si prevalece.
Asimismo, MIRANDA ESTRAMPES citado por ROSAS YATACO refiere 25

a la luz de las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional y el
Tribunal Supremo de España que, para que la prueba indiciaria tenga una
consideración de prueba de cargo suficiente y apto para destruir la
presunción iuris tantum de inocencia se requiere la concurrencia de los
siguientes requisitos:
a) La concurrencia de una pluralidad de indicios, se exige que para

que los indicios puedan legitimar una condena penal es imprescindible
que sean varios, no siendo suficiente un indicio aislado, al
considerarlo inconsistente y ambiguo.
Sin embargo, existe otra postura que señala que, no existe ningún
obstáculo para que la prueba indiciaria se pueda formar en base a un
solo indicio, puesto que no en todos los casos resulta necesaria la
presencia de múltiples indicios.
b) Los indicios deben estar plenamente acreditados, esto es que el

indicio o hecho base debe estar suficientemente probado, toda vez
que no cabe construir certeza sobre la base de simples
probabilidades.
25
ROSAS YATACO, Jorge. “Tratado de Derecho Procesal Penal”. Op. cit. Pág.310-311
25
GRUPO DE TRABAJO 6
c) El enlace entre el hecho-base y el hecho-consecuencia, debe

ajustarse a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia,
vale decir, que debe existir un proceso mental razonado y coherente
con las reglas del criterio humano a considerar probados los hechos
consecutivos de delito.
d) La necesidad de explicación, que la utilización de la prueba

indiciaria en el proceso penal exige que el juzgador en la sentencia
explique el razonamiento lógico utilizado para obtener de la afirmación
base aquella afirmación presumida, esto es, la expresión del
razonamiento deductivo y del “iter” formativo de la convicción.
7. Valor probatoria de la prueba indiciaria
La valoración de la prueba indiciaria es una actividad eminentemente

racional y necesaria. Respecto a esta valoración existe dos posturas en la
doctrina:
a) La prueba indiciaria como carácter secundario o supletorio, unos

otorgan a la prueba indiciaria un valor subsidiario y otros, que son
idóneos para complementa la prueba de la autoría. En consecuencia
se señala que tiene valor probatorio relativo, puesto que se trata de
una prueba sujeta a una graduación, por ser indirecta.
b) La prueba indiciaria tiene el mismo valor que le otorgan a otras

pruebas, esta es la doctrina más dominante que considera como a
una de las pruebas de mayor importancia dentro del proceso penal,
es decir, el valor de la prueba indiciaria es igual al de las pruebas
directas, puesto que esta prueba complementa a las demás pruebas
para esclarecer el hecho y hallar al responsable.26
8. La prueba indiciaria en nuestro ordenamiento procesal
El transcurso de los años ha hecho que nuestro ordenamiento jurídico se

fue modificando, por ello en la legislación procesal del Código de
Procedimientos Penales de 1940 no regula la prueba indiciaria; sin
embargo, si lo hace en el Código Procesal Penal de 1991, de vacatio legis
26
ROSAS YATACO, Jorge. “Tratado de Derecho Procesal Penal”. Op. cit. Pág.312
26
GRUPO DE TRABAJO 6
en parte y el proyecto de 1995 en su artículo 227 lo cual señalaba: “La

aplicación de la prueba por indicios requiere: a). Que el hecho indicado este
plenamente probado y sea inequívoco e indivisible, b). Que el razonamiento
correcto este basado en las reglas de la ciencia, de la técnica o de la
experiencia, c). Que el otro hecho sea descubierto mediante el argumento
probatorio inferido, d). Que, cuando se trate de hechos indicadores
contingentes, estos sean plurales, concordantes y convergentes, asi como
que no se presenten contraindicios consistentes”
Actualmente la prueba indiciaria se encuentra tipificado en el numeral 3 del

artículo 158 del Nuevo Código procesal Penal que prescribe: “La prueba
por indicios requiere: a). Que el indicio este probado; b). Que la inferencia
este basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia; c). Que
cuando se trate de indicios contingentes, estos sean plurales, concordantes
y convergentes, así como que no se presentan contraindicios
consistentes.”27
9. La prueba indiciaria y la Jurisprudencia Nacional
Nuestra jurisprudencia ha establecido “que luego de la instrucción y del

juicio oral realizados en el presente caso, existe una concurrencia de
indicios que permiten concluir que el autor del ilícito investigado es el
acusado Héctor Hugo Calderón Vivar o Alfredo Garcia Cerna o Elmer Jhon
Laureano Ayala, entre los que cabe destacar los siguientes: a) indicio de
móvil: concretado en la participación del acusado en el reparto del botín
obtenido con el atentado criminal, que curiosamente resulta siendo
proporcional y al cantidad de agentes que según él, participaron el asalto
de la camioneta de transporte de caudales de la compañía de transporte
de dinero y valores PROSEGUR sociedad anónima, pues el acusado
refiere que los asaltantes le “entregaron” la suma de cinco mil nuevo soles
a fin de que no comunicara el hecho a nadie; b) indicio de oportunidad:
pues el acusado aprovecho su condición de chofer del referido vehículo de
transporte de caudales, con la finalidad de entregar este a los demás
agentes, cuya identidad omite proporcionar por razones obvias; c) indicio
27
27
GRUPO DE TRABAJO 6
de mala justificación: pues sin motivo alguno hace abandonó su centro

de trabajo, no obstante aducir que no tuvo nada que ver en el evento
criminoso; y d) indicio de actividad sospechosa: pues luego de
producidos los hechos, el acusado no comunica ello ni a la delegación
policial más cercana al lugar donde se produjeron los mismos y menos a la
central de compañía PROSEGUR, muy por el contario decide marcharse a
la ciudad de Trujillo e inclusive cambia de identidad valiéndose de
documentos falsificados”28
Del mismo modo, en el fundamento 29 de la Sentencia de Tribunal

Constitucional (Exp. N° 00728-2008-PHC/TC Lima - Caso de Giuliana
Llamoja Hilares) se señala el modelo de la motivación respecto a la prueba
indiciaria se desarrollara según la siguiente secuencia: hecho inicial –
máxima de la experiencia- hecho final. O si se quiere, hecho conocido –
inferencia lógica – hecho desconocido. Es así que grafica con lo siguiente:
A testifica que ha visto a B salir muy presuroso y temeroso de la casa de C con

un cuchillo ensangrentado en la mano, poco antes de que fuese hallado muerto
de una cuchillada (hecho base). De acuerdo a la máxima experiencia, quien sale
de una casa en estas condiciones, es decir muy apresurado y temeroso, y con
un cuchillo ensangrentado en la mano es porque ha matado a una persona
(razonamiento deductivo), y al haberse hallado muerto a C producto de una
cuchillada, podemos inferir que B ha matado a C (hecho consecuencia). Este
último es consecuencia del hecho base29
28
29
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL “(EXP.N° 00728-2008-PHC/TC Lima) Caso de
Giuliana Llamoja Hilares” Fundamento 29
28
GRUPO DE TRABAJO 6
CAPITULO IV
LA PRUEBA ILICITA O PROHIBIDA
1. Diversas denominaciones de la prueba ilícita
La terminología de la prueba se viene utilizando tanto en la doctrina como

en la jurisprudencia, es así que se utilizan distintos términos como el de la
prueba prohibida o prohibición probatoria, prueba ilegalmente obtenida,
prueba ilícita o ilícitamente obtenida, prueba ilegalmente obtenida, la
prueba inconstitucional, prueba nula, prueba viciada, prueba irregular o
incluso el de la prueba clandestina.
Sin embargo, GIMENO SENDRA y PELLEGRINI GRINOVER quienes son

citados por ROSAS YATACO concuerdan en hacer la distinción entre la
prueba ilícita y la prueba prohibida, es así que la primera infringe cualquier
ley (no solo fundamental, sino también la legislación ordinaria) o principios
generales del ordenamiento de naturaleza procesal o material, es decir
cuando la prohibición fue colocada por una ley procesal, la prueba será
ilegítima(o ilegalmente producida) y si por el contrario, la prohibición fue de
naturaleza material, la prueba será ilícitamente obtenida; mientras que el
segundo, es decir, la prueba prohibida es la que surge con violación de las
normas constitucionales que tutelan los derechos fundamentales o a un
principio de derecho positivo.
Asimismo, LOPEZ BARJA DE QUIROGA citado por ROSAS YATACO

señala que la “terminología que se utiliza en el proceso penal no es
uniforme,”30 razón por la cual pueden adoptar distintas nombres respecto a
este tipo de prueba. Este tipo de prueba siempre será prohibida
independientemente de cómo se haya obtenido o como se haya introducido
al proceso.
Sin perjuicio de lo anterior, se entiende a la prueba ilícita y prohibida como

sinónimos, puesto que ambos surgen de la vulneración de los derechos
consagrados en el ordenamiento jurídico ya sea constitucionales,
fundamentales, procesales o materiales y sus efectos de estas son también
30
29
GRUPO DE TRABAJO 6
ilícitas o prohibidas con esto nace la teoría de los frutos del árbol
envenenado.
Sin embargo, es muy distinto señalar la prueba irregular, defectuosa o

incompleta, puesto que esto surge de la inobservancia de las formalidades
(violación de regla procesal), y puede valorarse en la medida que sea
subsanado, de lo contrario tendrá efecto similar a la prueba prohibida, pero
con la diferencia que esta modalidad de prueba ilícita no genera efecto
reflejo, es decir, que sus efectos no alcanza a las que pudiera derivar de
esta.
2. Concepto
En el Perú la prueba ilícita o prohibida está regulada en el artículo VIII. 2

del Título Preliminar del NCPP se define como aquellas “obtenidas directa
o indirecta, con violación del contenido esencial de los derechos
fundamentales de la persona.”
“(…) La prueba ilícita ha de entenderse la obtenida con violación de

derechos fundamentales, no siendo este concepto extensible a otro tipo de
infracciones que pudieran cometerse tanto de derechos no fundamentales
como de otras normas del procedimiento o, en fin, en momento distinto de
la obtención de la fuente de prueba lo que lleva a acudir a otras categorías.
(…), mientras la prueba prohibida es aquella prueba que se obtiene con
infracción de derechos fundamentales, entendiendo por obtención aquella
labor a llegar a un resultado probatorio en el proceso, esto es, tanto la
actividad de la búsqueda o la investigación de la fuente de prueba por
mecanismos que violan los derechos fundamentales, aplicación a la fuente
de un método ilícito y extracción de un resultado que en sí mismo viola el
contenido esencial del derecho (…)”31
Es así que el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N°02053-2003-HC/TC,

Lima, caso Edmi Lastra Quiñones ha definido lo que se entiende por la
prueba ilícita “(…) como aquella en cuya obtención o actuación se lesionen
los derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que
31
CASTILLO GUTIÉRREZ, Luciano. “La Prueba Prohibida: Su Tratamiento en el nuevo código procesal
penal y en la jurisprudencia”. Edit. Gaceta Jurídica. Lima-Perú.2014. Pág. 47
30
GRUPO DE TRABAJO 6
la misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable (…)”. Esta

definición engloba a los dos conceptos de la prueba ilícita, prueba prohibida
o prohibida propiamente dicha y prueba irregular. En la primera se señala
la ineficacia de la prueba por violación de derechos fundamentales; y la
segunda, solo hay ineficacia por violación de la legalidad procesal. 32
Sin embargo, la diferencia entra la prueba ilícita y prueba regular es muy

clara, es que la exclusión es inmediata y radical, en tanto que la segunda,
no tiene efecto de la expulsión de la prueba ya que el vicio puede ser
subsanado o convalidado.
En síntesis podemos señalar que el concepto de la prueba ilícita o prohibida

es aquello que se obtiene, admite o actúa con la vulneración del contenido
esencial de los derechos fundamentales y tiene como consecuencia la
expulsión dentro de un proceso.
3. Naturaleza de la prueba ilícita
La naturaleza de la prueba ilícita no es la búsqueda de la verdad absoluta,

pues como señala el profesor Mixán Mass “la verdad absoluta la tiene Dios,
pues es la verdad misma.” Es por ello, que solo hablamos de una verdad
legal.
Hay diferentes posiciones sobre la naturaleza de la prueba ilícita, así

tenemos las siguientes:
3.1. Como una garantía del debido proceso penal.
Porque resulta ser aplicable a cualquier clase de procedimiento o

proceso, así lo señala el art. 20 inc. a) de la Constitución Política de
los Estados Unidos mexicanos que señala que regirá “por el principio
de que cualquier prueba obtenida con violación de Derechos
Fundamentales será nula. Resaltando que es aplicable a todo tipo de
proceso, así tenemos que en nuestro país el mismo Tribunal
Constitucional se pronunció sobre la prueba ilícita en un caso laboral
32
CASTILLO GUTIÉRREZ, Luciano. Op. cit. Pág. 70
31
GRUPO DE TRABAJO 6
y no en un caso de materia penal. STC Exp. 01058-2004/AA/TC,

Rafael García Mendoza vs. Serpost S.A.”33
3.2. La prueba prohibida como un auténtico derecho fundamental.
Derecho fundamental que busca garantizar que ese medio probatorio

obtenido vulnerando Derechos Fundamentales no sea admitido, ni
actuado o valorado en el proceso penal como prueba de cargo.
3.3. La prueba prohibida considerada como un límite al ejercicio del

derecho fundamental a la prueba.
En la STC Exp. N° 06712-2005-PHC/TC, en este caso el Tribunal

Constitucional señaló que el medio de prueba debe ser lícito, es decir,
que no pueden admitirse medios probatorios obtenidos en
contravención del ordenamiento jurídico. Algo similar señala la “STC
Exp. N° 02333-2004-HC/TC el Tribunal destacó que el Derecho a la
prueba se encuentra sujeto a determinados principios, como que su
ejercicio se realice de conformidad con los valores de penitencia,
utilidad, oportunidad y licitud.”34
A pesar de la variable explicación de la naturaleza jurídica de la

prueba ilícita el Tribunal a través de la STC Exp. N° 00655-2010-
PHC/TC señala que “la prueba prohibida es un derecho fundamental
que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución,
que garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido
con vulneración de algún derecho fundamental sea excluida en
cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación
jurídica de una persona, o que prohíbe que este tipo de prueba sea
utilizada o valorada para decidir la situación jurídica de una
persona.”35
33
CASTILLO GUTIERREZ, Luciano. Op. cit. Pág.50
34
Ibídem.
35
Ibíd. Op. cit. Pág.51
32
GRUPO DE TRABAJO 6
4. La prueba directa (exclusión de la prueba) y prueba refleja (teoría de

los frutos del árbol envenenado)
La Prueba Directa, es aquella obtenida directamente tras la violación de

un derecho fundamental y por ende nació nulo de raíz y abre una posible
responsabilidad para quienes infringieron así sean particulares, policías o
jueces.
Rosas Yataco, por su parte señala que: “en los Estados Unidos la creación
de la regla de la exclusión de la prueba ilícita ha sido objeto de toda una
larga evolución jurisprudencial. Así esta se encuentra en el asunto Boyd vs
U.S. (1889). En un caso de importante ilegales se prohibió la utilización de
toda prueba que hubiese sido obtenida de forma ilícita por un agente de la
autoridad federal, no tanto por su ilicitud sino por haberse compelido al
acusado a crear facturas falsas que declarasen en su contra (…).”36
La Prueba refleja o prueba derivada, tienen como punto de partida la

doctrina norteamericana del fruto del árbol envenenado, se aplica sobre las
fuentes y medios de prueba obtenidos lícitamente, aunque han derivado de
actos que originalmente han vulnerado derechos y libertades
fundamentales. Es por ello, que se niega el uso de la prueba derivada o
refleja, puesto que revelan información pero que han sido obtenidas de
manera ilegal, sería diferente si pudiera justificarse que estas informaciones
provengan de una fuente independiente a la prueba directa, si esto fuera
así se rompería el nexo pues hablamos de que esta prueba hubiera podido
ser obtenida de igual modo, pues el camino de su descubrimiento es
autónomo bien a ser una prueba independiente por eso puede ser admitida
y valorada.
5. Doctrinas y teorías sobre la prueba ilícita
Acerca de las doctrinas y teorías que existen el profesor Sánchez Velarde

explica las excepciones a la regla de exclusión:
Para el caso de la prueba directa:
36
ROSAS YATACO, Jorge. “Tratado de Derecho Procesal Penal”. Op. cit. Pág 308.
33
GRUPO DE TRABAJO 6
a) Doctrina de la ponderación de intereses. Sostiene que la aplicación

de la exclusión de la prueba prohibida está en base a la importancia
o gravedad que tenga el acto ilegal y las consecuencias adversas
traería la ineficacia de esta prueba obtenida ilícitamente, “hacer valer
una prueba ilícita en base a criterios de proporcionalidad.”
b) Doctrina de la buena fe. Señala que admite la posibilidad de admitir

la prueba ilícita siempre y cuando dicha violación se haya realizado
sin intención, por un error o ignorancia.
c) Efecto de la prueba ilícita para terceros. La prueba ilícita puede ser

aceptada y valorada para condenar a imputados que no se les afectó
sus Derechos Fundamentales, pues hay una desconexión entre la
violación del Derecho Constitucional y la condena del imputado.
d) Doctrina sobre la infracción constitucional beneficiosa para el

imputado. Se permite la posibilidad de valorar la prueba ilícita que
puede ser utilizada a favor del imputado, es la única excepción
expresa a las reglas de exclusión y se encuentra en el CPP del 2004,
en el art. VIII.
e) Doctrina de la destrucción de la mentira del imputado. Admite la

validez de la prueba para descalificar la declaración del imputado
(quiere decir confrontarlo) atacando su credibilidad, pero esta prueba
ilícita no sirve para acreditar su culpabilidad.
Para el caso de la prueba directa:
a) Teoría de la fuente independiente. Se puede valorar la prueba

obtenida con vulneración de derechos fundamentales, siempre que
se puede llegar a obtener dicha información por actos probatorios
lícitos. Un ejemplo de ello, es cuando se obtiene mediante torturas el
lugar donde se encuentra el secuestrado; sin embargo, podría
haberse obtenido el paradero del secuestrado por la declaración de
un testigo.
b) Teoría del hallazgo inevitable. Esta teoría se desprende de la teoría

anterior.
34
GRUPO DE TRABAJO 6
Se aplica cuando hay una prueba obtenida ilícitamente (confesión con

violencia), sin embargo esa información hubiera sido revelada de una
manera u otra ya que había una investigación en curso.
6. Factores que se deben tener en cuenta al aplicar la regla de exclusión.
a) La gravedad o entidad objetiva de la infracción. Se tiene que

examinar las características de los hechos de la vulneración, pues no
es lo mismo interceptarle el celular a un delincuente sin autorización
judicial a interceptarle con una autorización que esta
insuficientemente motivada.
b) La intencionalidad del infractor. Señala que debe examinarse la

intención del responsable de la vulneración de Derecho Fundamental,
si realizó la vulneración con dolo (directo o eventual), o lo realizó
obrando de buena fe creyendo que su conducta era acorde con la
Constitución.
c) La naturaleza y entidad objetiva que tenga el hecho investigado

por el infractor. Tenemos que tener en cuenta la gravedad del delito
que se está investigando, del cual se está obteniendo la prueba ilícita,
pues es diferente obtener pruebas de un delito de asesinato y de una
deuda.
d) La dificultad probatoria. En ocasiones que haya una notable y

evidente dificultad probatoria para obtener dichas pruebas por medios
lícitos, y así el sujeto infractor pueda lograr la defensa de sus
pretensiones.
e) La inevitabilidad o no descubrimiento de la prueba por medios

lícitos. Se trata de ver si la conducta que vulneró el derecho
fundamental evitó o no que la prueba sea obtenida respetando las
normas.
7. Análisis jurisprudencial.
La sala penal permanente de la Corte Suprema, en el R.N. N°1912-2004

del 13 octubre del 2004 precisa en que circunstancia el allanamiento y
registro domiciliario se convierte en acto ilícito, sin embargo que ante la
35
GRUPO DE TRABAJO 6
inminencia de perpetrarse un delito las pruebas que se obtengan del

allanamiento no se invalida “(…) que si bien el allanamiento al indicado
domicilio se llevó a cabo sin obtener una orden judicial, este se produjo una
vez que los policías observaron la llegada del vehículo conducido por
Montalvo Buckley y el ingreso de una mujer, que descendió del mismo, al
inmueble en cuestión, respecto del cual se contaba con una información
confidencial motivo de la vigilancia policial en el sentido que era utilizado
para comercializar clorhidrato de cocaína; que se nota de urgencia
motivada por el ingreso al predio de una persona que momentos antes
había llegado en el vehículo, la fundada sospecha de la concreción de un
acto de tráfico inminente y, desde luego, la posible fuga de la indicada mujer
(…) denotan que el allanamiento se produjo mediando fundado peligro de
la inminente perpetración de un delito grave (…) por ello al no vulnerar
derecho fundamental de inviolabilidad de domicilio protegidos por los
artículos 2° y numeral 9° de la Constitución prohíbe el acceso a un domicilio
salvo que medie autorización judicial o de la persona que la habita o que
se esté ante un supuesto de flagrancia delictiva o de muy grave peligro de
perpetración de un delito son definitivamente legítimas, de suerte que las
fuentes de prueba aseguradoras de prueba conservan pleno valor
probatorio (…).”
36
GRUPO DE TRABAJO 6
REFERENCIA
1. ROSAS YATACO, Jorge. “Tratado de Derecho Procesal Penal.” Tomo II.
Edit. Jurista Editores. Lima-Perú. 2005.
2. Anticipación y prescripción de la prueba en el proceso penal.
3. SAN MARTÍN CASTRO, César. “Derecho Procesal Penal”. Volumen II.
Edit. Grijley, Lima-Perú. 2003.
4. ACTUALIDAD PENAL. “Derecho Procesal Penal”. Volumen 17. Noviembre
2015.
5. CUBAS VILLANUEVA, Víctor. “El Nuevo Proceso Penal Peruano”.
Segunda Edición. Palestra Editores. Lima- Perú. 2015.
6. PISFIL, Daniel. “La Prueba Indiciaria y su relevancia en el Proceso Penal”.
Pontificia Universidad Católica del Perú. 2014. Lima - Perú.
7. ROSAS YATACO, Jorge. “La prueba en el Nuevo Código Procesal Penal”.
Volumen II primera edición. Editorial EDICIONES LEGALES E. I.R.L. Lima
Perú. 2016.
8. CASTILLO GUTIÉRREZ, Luciano. “La Prueba Prohibida: Su Tratamiento
en el nuevo código procesal penal y en la jurisprudencia”. Edit. Gaceta
Jurídica. Lima-Perú.2014.
37
GRUPO DE TRABAJO 6
CONCLUSIÓN
1. La prueba preconstituida, es aquella que es practicada antes del inicio del
proceso penal o fase pre procesal, con la finalidad de adelantar su práctica
cuando resulte muy difícil su reproducción en el juicio oral o cuando no
pudiera hacerse en circunstancias idénticas existentes inicialmente,
asimismo para la realización de dicha prueba no es necesaria la presencia
del juez ni el emplazamiento a las partes, ya que en muchas ocasiones
dichas pruebas se realizan solo con presencia de la Policía. Por otro lado,
la prueba reconstituida, se caracteriza por tener como objeto el dejar
constancia, de la existencia de un hecho con la finalidad de su utilización
futura y por la posibilidad de poder introducirla al juicio.
2. La prueba anticipada, es una de naturaleza excepcional, puesto que su

realización se dará antes del juicio oral, con intervención del juez de la
investigación preparatoria. Es decir que se realizará durante la
investigación preparatoria o en la etapa intermedia, ello por razones de
urgencia e imposibilidad de su actuación en el momento idóneo (juicio oral).
Además de ello los requisitos para su trámite se encuentran contemplados
en el artículo 243 y siguientes, asimismo la actuación de prueba anticipada
se realizará mediante audiencia con la participación del fiscal y del abogado
defensor.
3. La prueba indiciaria también conocida como prueba indirecta es aquel que

se dirige a demostrar la certeza de hechos, basado en el nexo y laicidad
entre hechos probados y los que se trata de probar, y están relacionado
directamente con el hecho delictivo; así mismo, la prueba indiciaria es una
operación lógica que toma lugar en la mente del juez, la cual consiste en
deducir un hecho desconocido que sea relevante para la investigación
partiendo de un hecho conocido debidamente acreditado.
4. La ilicitud y la legalidad son dos conceptos que inciden directamente sobre

la eficacia del derecho a la prueba, siendo ambos un límite extrínseco del
mismo. La ilicitud de la prueba comporta la vulneración de cualquier
derecho fundamental en la obtención o práctica de la prueba, y la
consecuencia procesal de la misma es la imposibilidad de que “surta
efecto”, esto es, que pueda ser valorado por el juez.
38
GRUPO DE TRABAJO 6
En este sentido se entiende a la prueba ilícita y prohibida como sinónimos,

puesto que ambos surgen de la vulneración de los derechos consagrados
en el ordenamiento jurídico ya sea constitucionales, fundamentales,
procesales o materiales y sus efectos de estas son también ilícitas o
prohibidas con esto nace la teoría de los frutos del árbol envenenado.
La ilegalidad de la prueba comporta la limitación del derecho a la prueba,

pues no puede admitirse ningún tipo de actividad probatoria por la ley. De
esta manera se concreta en materia probatoria el mandato constitucional
de sumisión judicial a la ley, no pudiendo el Juez admitir la proposición de
pruebas que comporte vulnerar la legalidad ordinaria.
39

La Prueba Preconstituida, La Prueba Anticipada, La Prueba Indiciaria y La Prueba Prohibida

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PRUEBA PRECONSTITUIDA, PRUEBA ANTICIPADA, PRUEBA

3.1. Como una garantía del debido proceso penal. ................................................ 31

El capítulo I del presente trabajo abarcará sobre los aspectos generales de la

Asimismo, el Capítulo IV explica sobre la prueba indiciaria antecedentes y

En cuanto a las fuentes consultadas, debemos indicar que se ha tenido en

Según la RAE la prueba se define como: acción y efecto de probar, razón,

Por otro lado, el Dr. GUILLERMO CABANELLAS en su diccionario jurídico

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La prueba preconstituida es aquella prueba practicada antes del inicio

dactiloscópicos, partes médicos, inspecciones oculares, reconstrucción de

En ese sentido, UGAZ ZEGARRA señala que, los requisitos de la prueba

a) En primer término, es un elemento necesario de la prueba

b) La prueba preconstituida tiene como objeto dejar constancia, a

c) La prueba preconstituida se caracteriza, al hilo de lo anterior, por otro

d) Por otro lado, se ha querido vincular la categoría de prueba

Para comprender el problema de la prueba preconstituida, es importante

El NCPP no contiene la expresión directa de prueba preconstituida, sino la

Contenido del Expediente Judicial.

1. Una vez que se dicta el auto de citación a juicio,

b) Las actas en que consten las actuaciones

Carácter de las actuaciones de la

(…) Para los efectos de la sentencia tienen

objetivas irreproducibles cuya lectura en el juicio

Lectura de la prueba documental.

1. Solo podrán ser incorporados al juicio para su

e) Las actas levantadas por la Policía, el Fiscal o

Sentencia de Segunda Instancia.

1. La Sala Penal Superior solo valorará

Mérito de la información y de lo obtenido

2. En ese mismo supuesto las declaraciones

De esta manera, el Dr. ROSAS YATACO refiere que “(…) en el quehacer

4. La prueba preconstituida en la legislación y jurisprudencia

La prueba preconstituida puede ser definida como aquella que por su

El Tribunal Constitucional el 20 de junio de 1991 señala “en repetidas

a) Material. Que no puede ser reproducidas en el día de la celebración

b) Subjetivo. Que sean realizadas por la autoridad dotada de la

c) Objetivo. Hay la necesidad de garantizar la contradicción para

d) Formal. Mediante la lectura de documentos lo cual conllevara a

Por su parte, la Corte Suprema en el recurso de nulidad N.° 861-

(..)Como consecuencia de la intervención, se levantaron actas de registro

Asimismo, en el Recurso Nulidad N.° 1099-2018/CALLAO:

detenida; que firma el acta de registro personal por la amenazas contra

QUINTO. Que, sin embargo, no consta lesión alguna en perjuicio de los

Respecto a la prueba, sólo la actuada y practicada en juicio oral es la que

La prueba anticipada, para el Dr. ROSAS YATACO, es aquel medio

Asimismo, el jurista CUBAS VILLANUEVA explica que “(…) la prueba

La prueba anticipada es regulada por el Nuevo Código Procesal Penal de

Que prevé, que la prueba anticipada:

 Pueda practicarse durante la investigación

 Puede hacerse a solicitud del Fiscal o de los

 Su actuación debe ser dirigida por el juez de

 Se lleva a cabo en los siguientes casos: a)

ARTÍCULO 243° Que prevé los requisitos de la solicitud de prueba

ARTÍCULO 244° Que prevé, el trámite de la solicitud de prueba

ARTÍCULO 245° Que prevé los actos y circunstancias en que se

ARTÍCULO 246° Que contempla el recurso de apelación contra

Asimismo, la figura de la prueba anticipada, es recogida también por otros

aspectos de la misma, durante la investigación preparatoria o en la etapa

ARTÍCULO 29° Que en su inc. 3 refiere que, es competencia de los

ARTÍCULO 136° El inc.1.c respecto a la prueba anticipada señala que

ARTÍCULO 171° Prescribe en su inc. 2 que: El testigo enfermo o

ARTÍCULO 173° Asimismo el inc. 1 expresa que: El juez competente,