LA ASIMETRIA DE LA INFORMACION EN LA CONTRATACIÓN A PROPOSITO DEL DOLO OMISIVO – BULLARD

 Situación de información asimétrica: Es una situación en la que una de las partes en el negocio jurídico
conocía información que era ignorada por la otra y que hubiera tenido efectos en los términos del contrato
celebrado. Así la contraparte hubiera, probablemente, pactado en condiciones diferentes de haber tenido
conocimiento de la información omitida.
 Contar con información tiene un costo, como todo costo su reducción será positiva y el Derecho está en
capacidad de reducir esos costos estableciendo incentivos adecuados mediante el uso de reglas legales.
 El tema de error y dolo en los contratos tiene que ver con la reducción o incremento de los costos de
información en la sociedad.
 Se trata de analizar las consecuencias en eficiencia de un inadecuado diseño institucional de las figuras del
error y el dolo, poniendo especial incidencia en el tema de dolo omisivo.

INFORMACION COMO UN BIEN

 La información, definida como un bien en cuanto tienen valor económico determinado por circunstancias
por la utilidad que tienen los particulares.
 El uso exclusivo de la información aumenta o reduce el valor de la misma.
 Una vez publicada la información difícilmente recobre su valor, admite excepciones cuando la información
hecha pública queda sujeta a cierta exclusividad. (patentes, derechos de autor).
 La REGLA GENERAL conforme a ley es que UNA VEZ DIFUNDIDA, ES BIEN PUBLICO.
 CIERTA PROTECCIÓN OTORGADA POR LEY: Se quiere crear incentivos para que dicha información se
genere.
 Para usar cierta información de manera económicamente rentable es necesario hacerla pública.
 Si no se diera cierta protección a la información, esta no se produciría pues las personas no estarían
dispuestas a invertir tiempo dinero en descubrir o generar una información de la que no podrán obtener
ningún beneficio.
 LA LEY CONCEDE derechos de exclusiva en tales casos para generar incentivos a que la gente se aventure
en descubrir o crear cierta información considerada socialmente útil.
 No se puede dudar del valor que tiene la información como bien, por ello existe la necesidad de que el
sistema legal esté estructurado precisamente para incentivar la generación de información valiosa.

LA INFORMACION EN LA ATMOSFERA CONTRACTUAL

 Las situaciones de asimetría informativa plantean, si una de las partes sabe algo que la otra no conoce,
podrá usar esa información en su provecho y con ello ganar más.
 Si el derecho permite usar la información, se protege un derecho a ganar utilidades usando esa información
 Si se deja de reconocer ese derecho, entonces se está negando el derecho a aprovechar económicamente
la información que generó asimetría.
 CONSECUENCIA NATURAL DE USAR LA INFORMACIÓN es crear incentivos para buscarla, obtenerla y
utilizarla, si no se permite su uso, se crean desincentivos para su obtención y utilización.
 LA ASIMETRIA INFORMATIVA ES LA OTRA CARA DE LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN, lo que está en juego
en ambos casos son eventos que hacen que el contrato sea más costoso para una de las partes de lo que
ésta podría esperar.
LAS CONSECUENCIAS ECONOMICAS DE LA ASIMETRIA DE LA INFORMACION EN LOS CONTRATOS

 La diferencia entre lo que se cree y lo que es realidad solemos llamarla error, pudiendo ser unilateral
cuando una de las partes asume algo distinto a lo que la otra sabe, siendo lo que sabe la contraparte
correcto. Error mutuo o bilateral, cuando ambos asumen algo equivocado. Espontaneo, o Inducido
 Cuando se produce caso de asimetría de información, el costo social ya se produjo, la decisión que del juez
sólo distribuirá o asignará el costo de error entre las partes involucradas, pero la perdida ya es un hecho
irreversible.
 Es importante establecer reglas que ante los casos de información asimétrica permitan encontrar
soluciones que maximicen la eficiencia, evitando errores ineficientes como fomentando la obtención de
información permitiendo obtener mejores resultados económicos.
 Los errores llevan a las partes a celebrar perdidas económicas porque llevan a celebrar contratos que no
hubieran celebrado de contar con adecuada información, o que celebrándolos, lo hubieran hecho en
términos diferentes.
 En una transacción no se asegura que el bien en cuestión sea asignado a un uso más valioso, y existen
posibilidades ciertas de que dicho bien sea asignado a alguien que lo valorice menos, el resultado será una
perdida social de eficiencia ( caso de vaca con ternero)

EL PROBLEMA DEL DOLO OMISIVO

 Es definido no solamente (como) el silencio entendido como sacar a la parte de su error, sino también como
el silencio que tiene como intención hacer que el otro caiga en error, por no informarle de aquellos hechos
o circunstancias que la víctima no tenía manera de enterarse por sus propios medios.
 ESTA FIGURA ILUSTRA MEJOR, los problemas de info asimétrica, y cuales pueden ser las consecuencias de
resolver de acuerdo a una regla o de acuerdo a otra.
o Conforme a LOHMAN (PRIMERA POSICIÓN), se plantea la existencia de un deber genérico de
informar y revelar la información relevante a la otra parte. Así frente a las posiciones que plantean
que el dolo omisivo sólo se produce cuando se incumple un deber u obligación legal de informar,
yendo más allá pueden existir obligaciones legales de no guardar silencio, también de no actuar de
mala fe y que el ordenamiento jurídico del negocio esté afincado en un deber de lealtad y seriedad
que excluye toda conducta perniciosa hacia el declarante.
o BULLARD COMENTA: Bajo esta posición el concepto de dolo omisivo debe ser interpretado
extensivamente, existiendo siempre un deber de comunicar a la contraparte la información
relevante, La posición de LOHMAN reduce los incentivos para obtener información relevante, toda
inversión, gasto o esfuerzo dirigidos a su obtención no se verán retribuidos por los beneficios que
ello implica, pues quien obtiene la información estará obligado a compartirla con la contraparte.
o BULLARD COMENTA: Conforme la posición de LOHMAN vaya siendo restringida, entonces, los
incentivos aumentarán de la mano con la posibilidad de que la otra parte pueda estar contratando
sobre la base de información imperfecta.
o LA POSICIÓN DE LOHMAN contrasta con lo desarrollado en el COMMON LAW, y en particular en el
DERECHO INGLES (POSICIÓN CONTRARIA A LOHMAN): Cada parte tiene el derecho de usar la
información que posea a fin de obtener el mejor negocio posible, ninguna se obliga a asistirse, es
la esencia de la autonomía privada y de la libertad de empresa, y no existe ninguna duda de que el
intercambio y el comercio no podrían operar de la manera en que lo hacen sobre la base de
cualquier otra regla distinta. Cada parte decide si contrata o no, en base a su propia opinión.
 o LA RAZÓN: Debe existir algún incentivo económico para invertir en la adquisición de habilidades y
conocimientos, dicho incentivo es en parte suministrado por la capacidad de las partes de hacer
uso de su conocimiento y habilidades en la negociación de los contratos.
o Llevar al extremo esta razón explica por qué han ido surgiendo excepciones, siendo las más
notables en las normas de protección de los consumidores.
o BULLARD: Comenta que el problema es determinar que omisiones son aceptables y cuales no, en
atención tanto a los costos que genera un error, frente a los beneficios generados por incentivos
para obtener información socialmente relevante.
o En algunos casos deberá imponerse a las partes la obligación de revelar la información relevante,
mientras que en otros se asumirá que dicha obligación no existe.

POSICIÓN DE KRONMAN

 El que exista información debe ser un objetivo que la ley debe perseguir, incluso si ello implica asumir el
costo que algunos errores puedan ocurrir para lograr tal fin.
 El que exista información debe ser un objetivo que la ley debe perseguir, incluso si ellos implica asumir el
costo de algunos errores para lograr tal fin.
 Sobre esa base el COMMON LAW, desarrolla que SÓLO EL ERROR BILATERAL, (falsa representación de la
realidad compartida) produce ineficacia del negocio.
 El ERROR UNILATERAL, (falsa representación de la realidad en una de las partes) no produce ineficacia del
negocio.
 Se quiere evitar que las partes se equivoquen y el sistema anglosajon ha considerado que la mejor manera
de evitar ellos es haciendo correr a quien se equivoca con el peso económico de su equivocación. Así se
tendrá incentivos adecuados para tomar medidas que eviten el error, siendo la más importante de ellas
tratar de obtener la info relevante antes de contratar.
 KRONMAN: Una de las partes puede estar en la posibilidad de obtener la información relevante de una
manera mas barata, esto debería conducir a las partes a incorporar clausulas que distribuyan riesgos, cuya
ocurrencia derive de cierta información sobre la parte que puede obtener más fácilmente dicha
información.
 Pero cuando las partes no han asignado los riesgos de manera explicita o implícita, le corresponde a la Ley
y en ultima instancia a los jueces a determinar quienes asumen riesgos.
 El juez debería imponer dicho costo en aquella parte que se encuentra en mejor capacidad para identificar
el riesgo, reduciendo así los costos de transacción en el mercado. (JUSTIFICA DIFERNECIA ENTRE ERROR
UNILATERAL Y BILATERAL)
 BULLARD: En algunos casos la información es obtenida mediante una búsqueda consciente y deliberada,
mientras que en otras es adquirida de manera meramente casual.
o Un analista de valores que obtiene información mediante sus conocimientos, entrenamiento e
investigación, puede predecir el comportamiento de ciertas acciones o bonos con una cierta
anticipación, pudiendo tomar decisiones de compra, a diferencia de quien hubiera obtenido dicha
información en un bus.
 KRONMAN: Define INFORMACIÓN INTENCIONALMENTE ADQUIRIDA: Aquella cuya adquisición implica
costos en los que no se hubiera incurrido sino fuera por la posibilidad, de que la información podría haberse
producido (costos de búsqueda, costos de desarrollo de conocimientos necesarios)
 KRONMAN: Define INFORMACIÓN CASUALMENTE ADQUIRIDA: Los costos incurridos en adquirir la
información que se den en cualquier caso, sea para consecuencia o no de adquirir la información (boleto
de bus)
  Si se priva de la información intencionalmente adquirida en su beneficio, se reducen los incentivos para
incurrir en los costos de obtenerla en el futuro, la información producida seria reducida.
 Si la contraparte sabe que la otra parte tiene información relevante y debe ser compartida y estará obligada
a revelarla, entonces se encuentra poco sentido en hacer esfuerzos por encontrarla ella misma. No habrá
incentivos para investigar intencionalmente para adquirir información útil para el mercado. Habiendo
menos información, la posibilidad de errores se incrementa de manera significativa.
 BAJO EL ANALISIS DE KRONMAN, La conclusión es:
o Sí la información se adquiere mediante búsqueda intencional de la misma, debe permitirse a la
parte que se obtuvo hacer uso de ella sin revelarla. Así se crea incentivos para producir información.
o Sí la información se adquiere casualmente, debe obligar a quien cuenta con la información a
revelarla a su contraparte, pues en nada incentivará su producción dándole un derecho de exclusiva
al poseedor de la información.
 EL PROPIO AUTOR (KORMAN) RECONOCE LAS DIFICULTADES QUE IMPLICARÍA DISCRIMINAR LOS CASOS
DE ADQUISICIÓN INTENCIONAL DE LOS ADQUISICIÓN CASUAL.

 KRONMAN PLANTEA: Una “REGLA SABANA”, que generalice a situaciones en las que normalmente la
información se obtiene intencionalmente, en cuyo caso se permite su utilización diferenciándola de casos
que son casualmente obtenida, en las que el defecto se detecta por la comparación de ofertas por bienes
similares.
 LA “REGLA SABANA” PLANTEA PROBLEMAS, existe mucha información relevante que no es fácil de
distinguir a que categoría pertenece los datos obtenidos en cada caso.

EXISTE UN DIFERENCIA ENTRE MENTIR Y NO DECIR TODA LA VERDAD?

 La doctrina, tradicionalmente, ha dado como respuesta, para establecer la diferencia, el principio de la

buena fe.
 El silencio podría ser, en ciertas ocasiones, asimilable a la mentira o al engaño.
 Las partes en un contrato deberán definir previamente sobre qué pueden guardar silencio y sobre que no.
Para ello deberán “adivinar” que es lo que un juez considerará es buena fe.
o Esto tendrá una consecuencia clara incluso en la conducta anterior a la negociación del contrato,
la incertidumbre sobre que se puede callar y qué no, se trasladará a la incertidumbre sobre cual
información es útil tener y cual no. Pero el concepto de buena fe es impreciso.
o Lo más probable es que los agentes económicos establezcan en su mente un conjunto de reglas de
probabilidad incierta y abstracta, de las que se deriva la predictibilidad de los efectos de su
conducta.
o El nivel de predictibilidad, en esas condiciones será bastante bajo, los incentivos de buscar y utilizar
información se diluyen en la incertidumbre, reduciendo la eficiencia social que la obtención de
información puede generar.
 BULLARD PLANTEA ANTE TODO ESTO: Identificar criterios más objetivos y fáciles de determinar, y que
liberen en abstracto y subjetivo uso de un estándar impreciso e impredecible, como la buena fe, para
favorecer la predictibilidad de lo que los jueces puedan decidir, creando un sistema de incentivos
adecuados para la obtención y utilización de información valiosa.
¿COMO MAXIMIZAR LA SIGNACION EFIVCIENTE DE RECUERSOS ATRAVES DEL USO DE INFO RELEVANTE?

 Admitir que una de las partes no revele información a la otra parte implica no aplicar la figura del dolo
omisivo. Permite el uso exclusivo de la información por un contratante, creando incentivos para que la
información sea no sólo obtenida, sino utilizada de manera adecuada para generar mayor riqueza y
bienestar.
 SUPUESTO DE ASIGNACIÓN DE UN RECURSO A UN USO MÁS VALIOSO: Se permite el uso de la información
de manera exclusiva para que el recurso vaya a un uso más valioso, el efecto de la mala información es
meramente redistributivo. El no revelar la información hace que la parte que la posee gane más y que quien
no la posee gane menos. Pero ambos ganan al momento de la transacción sobre la base de sus preferencias
individuales.
 En términos de eficiencia el recurso siempre terminara asignado a su uso mas valioso, no se produce un
efecto regresivo en términos de eficiencia, y en la eventualidad de que se produjera una mala asignación,
nada nos lleva a pensar que los costos de transacción sean lo suficientemente altos como para evitar que
el mercado corrija dicha asignación.
 La introducción de una regla abstracta y difícil de predecir basada en la mala fe para aplicar el dolo
omisivo, puede conducirnos a una elevación de los costos de transacción y con ello a que el eventual efecto
regresivo de la falta de información no pueda ser corregido por el mercado a bajo costo.
 Al existir incertidumbre de ambas partes, las posibilidades de un nuevo acuerdo son menores y la
posibilidad de un intercambio que corrija el llamado “efecto regresivo” se reducirá como consecuencia de
la imprecisión de una regla que eleva los costos de transacción.

 PRIMERA REGLA (SUPÙESTO): Cuando la asimetría que da origen al problema sea de aquellas que permiten
una mejor asignación de recursos a un uso más valioso, y en el que cualquier efecto regresivo en términos
de eficiencia pueda ser corregido por el propio mercado una vez que la asimetría desaparezca, entonces el
silencio de la parte que cuenta con información no debe dar lugar a la anulación del contrato. Ello conduce
a que existan incentivos adecuados para la obtención de información socialmente relevante sin que ello
afecte la capacidad del mercado de asignar los recursos a sus usos más valiosos.
 BULLARD: Se trataría de una regla compleja de aplicar a cada caso concreto, pues habrá que establecer
cuáles son los efectos de la reasignación y las posibilidades de que los costos de transacción existentes
permitan una reasignación que corrija cualquier efecto regresivo.
o BULLARD PROPONE: Una “REGLA SABANA” al igual que KRONMAN, Así el legislador o juez debería
diseñar reglas que, se basen en este análisis y en observación empírica, identificando en que
supuestos las condiciones señaladas se cumplen , o posiblemente lo hagan y en que supuestos no.
o Se deben evaluar técnicas alternativas de solución al problema, y que generen alternativas que no
necesariamente implican la anulación del contrato.

 SEGUNDA REGLA (SUPUESTO): Se refiere en el caso en el que, aquel que cuenta con la información puede
ocultar la misma llevándonos al resultado que el recurso no se asignen a su uno más valioso.
 Engañar a otro es trasladar la perdida de eficiencia social generada, incrementar los costos de transacción,
generando operaciones ineficientes, “el efecto regresivo” en términos de eficiencia se torna irrecuperable
económicamente hablando.
o BULLARD: Sí el uso de información no disponible para la otra parte conduce a una asignación
ineficiente de recursos que no puede ser corregida por el mercado, entonces sí es necesario dar
una solución al problema por la vía de la intervención del Derecho, está regla está basada en
 conjunto de reglas específicas que recojan condiciones, todo sujeto a la posible utilizaciones de
otras técnicas alternativas de corrección del problema.

SENDEROS ALTERNATIVOS: LAS OBLIGACIONES DE GARANTIA Y LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA

 LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA: Genera indirectamente como efecto el de revelar la información

relevante a la otra parte para salvar su responsabilidad mediante adecuadas advertencia o clausulas de
exclusión de responsabilidad.
 Las normas de protección al consumidor no recurren a la técnica de la anulación del contrato para corregir
el problema, se elimina la subjetividad de establecer un estándar o incluso de analizar si el proveedor tenia
o no conocimientos de la información relevante, hace responsable al proveedor.
 El tribunal recurrió al principio de condiciones implícitas, estableciendo que existe una banda de situaciones
que podría considerarse esperadas por un consumidor razonable ante el silencio de su proveedor.
 Si el consumidor asegura haber recibido condiciones superiores a las esperadas, el asumia la carga de la
prueba de demostrarlo. Creando así incentivos para generar pruebas adecuadas de que es lo efectivamente
pactado sobre la cabeza de quien se beneficiaba con una condición distinta a la esperada por el consumidor
razonable.
 Las condiciones implícitas: Substituyen con ventaja al dolo omisivo como remedio, no tienen que usarse
criterios abstractos y confusos como la buena fe o mala fe.
 La garantía implícita: debe brindarse incluso en el supuesto de ignorancia del proveedor sobre un posible
defecto del producto.
 Se tiene incentivos para obtener información relevante, ya no por hacer un mejor negocio, sino para evitar
ser hecho responsable de los eventuales daños y perjuicios que pudieran generarse.
o Este criterio es adecuado con el análisis efectuado respecto a que no hay posibilidad de que una
segunda transacción pueda corregir las ineficiencias generadas por la primera. El que deberá
siempre informar aquellos hechos vinculados al mismo bien o servicio que lo hagan menos valioso
de lo que esperaría un consumidor razonable.
o BULLARD: En EL CASO DE LAS GARANTÍAS IMPLÍCITAS existen algunos referentes de mercados a
los que se puede acudir para determinar que es lo que se puede esperar.
o Las costumbres y prácticas comerciales sobre las calidades y condiciones que se pueden esperar de
un producto o servicio en el mercado son una buena guía para tal fin.
o EN EL CASO DE DOLO OMISIVO: Esos referentes son virtualmente inexistentes, así determinar que
es razonable callar o que es razonable decir, es mucho más subjetivo e impredecible que
determinar qué es lo que se suele vender y comprar en el mercado.
 CONCLUSION IMPORTANTE: El remedio del dolo omisivo puede ser sustituido con ventajas por el remedio
de la responsabilidad derivada de garantías implícita, bajo tal supuesto cuando se identifica un caso se
pueda determinar eficiencias derivadas de situaciones de información asimétrica, entonces es preferible
usar sistemas de garantía implícita con responsabilidad objetiva por su incumplimiento, pero dejando
libertad a las partes de incorporar condiciones distintas si son adecuadamente informadas a la otra parte.
 Existen formas mas directas efectivas de lidiar con la información asimétrica que la figura del dolo omisivo,
y en particular con la aplicación de un principio abstracto e impreciso como la buena fe.

¿DEBE ANULARSE UN CONTRATO POR DOLO OMISIVO?

 BULLARD: Considera que la figura del dolo omisivo debe ser relativizada, para ser aplicada solo en ciertos
casos muy especiales.
 Si se quiere corregir situaciones en las que la Info asimétrica puede llevar a distorsiones en la asignaciones
de recursos, el remedio ideoneo es utilizar reglas de responsabilidad y garantía implícita.
 La dificultad en la doctrina es creer que son situaciones distintas el incumplimiento de ciertos términos
implícitos de los casos de dolo omisivo.
 En realidad es el mismo problema que puede atacarse con dos técnicas distintas.
o Acudiendo a una obligación de informar derivada del principio de buena fe
o Se puede hacer responsable a una de las partes por ciertos hechos, sin perjuicio de si esos eran
conocidos o no.
 LA PRIMERA VENTAJA de la segunda técnica es que no genera desincentivos par a obtener información
relevante, abre camino a que se creen incentivos para obtener información y eventualmente informar a la
otra parte, a fin de tratar de evitar el costo económico impuesto por la responsabilidad. (la aplicación solo
debe darse en casos particulares debiendo la ley establecer esos supuestos de manera expresa)
 LA SEGUNDA VENTAJA es la precisión del principio, es mucho más predecible que un abstracto principio
de buena fe, reduce los niveles de incertidumbre y las ineficiencias que esta genera.
o Siguiendo las leyes de protección al consumidor, es preferible acudir a sistemas de responsabilidad
y obligaciones de garantía que figuras como el dolo omisivo.
o Se debe evitar castigar a quien se esfuerza por saber más y premiar al que no se esfuerza por
aprender, un efecto social que trata de promover conocimiento y la información, mas no la
ignorancia y la estupidez.