PREFACIO DE LA SÉPTIMA EDICIÓN
Esta séptima edición actualizada con-
tiene fundamentalmente las modificacio-
nes introducidas por la Ley Nº 19.911 de
14 de noviembre de 2003, que establece
el Tribunal de Defensa de la Libre Com-
petencia que, como órgano jurisdiccio-
nal especial colegiado, es hoy la autoridad
en la materia, desapareciendo las antiguas
Comisiones Preventivas Provinciales, la
Comisión Preventiva Central y la Comi-
sión Resolutiva.
Asimismo, hemos incorporado en el Ca-
pítulo Segundo un nuevo Párrafo V titula-
do “La obligación de emitir factura, su trans-
ferencia y el carácter de título ejecutivo de
la misma”, con el propósito de analizar la
creación de la factura cedible, figura que,
sin duda, facilita la operación de factoring.
Con la introducción de estas modifi-
caciones estimamos cumplir con el objeti-
vo de ofrecer a los estudiantes y abogados
un texto al día que examina las últimas
modificaciones legales sobre la materia.
EL AUTOR
Abril de 2007
7
 PRÓLOGO DE LA SEGUNDA EDICIÓN
El moderno derecho comercial es hoy
el derecho de la actividad comercial e
industrial.
La actividad comercial requiere una
reglamentación especial en razón de las
necesidades particulares inherentes a sus
operaciones, como son rapidez, seguri-
dad y crédito. Así ha nacido un derecho
distinto, el derecho comercial, que ha sido
conocido como la parte del derecho pri-
vado relativa a operaciones jurídicas ob-
jetivas calificadas como comerciales por
la ley, u operaciones jurídicas realizadas
por los comerciantes, sea entre ellos, sea
con sus clientes.
Este derecho comercial es expansivo
por su naturaleza y, hoy día, extiende su
esfera de acción al crédito, al seguro, a
prestaciones de servicio e inclusive a cier-
tas operaciones inmobiliarias.
El comercio, desde el punto de vista
jurídico, no se reduce hoy al “cambio”
que la economía política opone a la in-
dustria, sino que engloba las actividades
industrial y comercial propiamente dichas,
y sólo excluye las actividades agrícola, ar-
tesanal, liberal y las actividades subordi-
nadas.
El derecho comercial cubre hoy un
dominio más vasto que aquel por el cual
siempre ha sido conocido. Sin embargo,
a pesar de su particularismo, sus normas
son de derecho privado y se mantienen
dentro de la esfera del derecho común o
derecho civil.
Pero este derecho comercial clásico
se ha ido ajustando a las necesidades que
se presentan, y, dentro de una tendencia
política económica determinada, consti-
tuyó un orden jurídico nuevo prevalente-
9
mente economicista, sobre la base de una
planificación estatal. Ciertamente ello co-
rrespondió a una época que coincidió con
las nuevas funciones que se le atribuye-
ron al Estado. Después de dos guerras,
bajo la influencia de diversos factores,
como la eclosión de ideas socialistas, las
crisis económicas, el progreso de la cien-
cia económica, se reconoció que los agen-
tes económicos no se movían por el solo
interés privado y que éste no era el me-
jor motor de la actividad económica. Jun-
to con ello aparece una reglamentación
pública de la actividad comercial: la em-
presa, la concurrencia reglamentada, el
comercio exterior, el cambio, la interven-
ción de los servicios públicos en la indus-
tria y el comercio. Son las instituciones
administrativas públicas y su actividad so-
bre el comercio las que permiten orien-
tar y controlar el comportamiento de los
agentes económicos dirigidos hacia el in-
terés general o colectivo.
Sin embargo, paralelamente, la reali-
dad fue más fuerte que lo jurídico y sur-
gen múltiples asuntos que se superponen
a las puras relaciones de cambio, ahora
no entre individuos, sino entre unidades
económicas con intereses superiores y abs-
tractos, organizaciones de estructuras de
colaboración entre empresas nacionales
e internacionales (mercado común), en
donde las actividades que realizan supo-
nen libertad de cambio y el rechazo a la
intervención de los poderes públicos.
Así, el derecho comercial es y ha sido
siempre la expresión de ciertas necesida-
des y de ciertas ideas económicas y socia-
les de la época. Su estructura y desarrollo
en un momento dado se explican por la
 Ricardo Sandoval López
política económica y el régimen econó-
mico imperantes.
Nuestro régimen actual es el régimen
de libre empresa y no podemos descono-
cer que la identificación con esa filosofía
ha ejercido una influencia decisiva sobre
el derecho comercial.
El Manual de Derecho Comercial del
Profesor y Doctor en Derecho Privado
don Ricardo Sandoval López, especial-
mente esta segunda edición, tiene, entre
otros méritos –como es su aspecto didác-
tico, tan necesario para nuestros alum-
nos de Derecho–, el de incorporar a su
texto la nueva filosofía del derecho co-
mercial y la nueva normativa que se mo-
viliza dentro de esa línea de acción.
Muy pocas veces antes se ha entrega-
do a nuestros alumnos de Derecho una
visión tan completa de principios y de la
razón de las cosas, que es lo único que en
definitiva hace la verdadera especialidad
de nuestros estudiantes y los distingue del
10
mero repetidor de normas que pronto se
olvidan o cambian.
Asimismo, don Ricardo Sandoval no
ha olvidado su obligación de transmitir
también técnicas y conocimientos especí-
ficos, y lo hace con la acuciosidad y res-
ponsabilidad que lo han caracterizado
como Profesor del ramo durante años,
de modo que nada queda fuera de la ne-
cesidad de información de sus alumnos.
Junto con compartir la satisfacción del
Profesor Sandoval al editarse esta segun-
da edición, tenemos la certeza de que no
sólo lo mueve su interés por el perfeccio-
namiento personal, que de suyo sería su-
ficiente, sino, además, su inquietud por
el avance y progreso del derecho comer-
cial en nuestro medio, sea en la Facultad
de Derecho de la Universidad de Con-
cepción, sea en el país.
GABRIEL RIOSECO ENRÍQUEZ
Profesor de Derecho Comercial
 PREFACIO DE LA TERCERA EDICIÓN
Cada edición de un texto de estudio
y de consulta requiere una frecuente ac-
tualización de sus contenidos, tarea que
cumplimos con agrado para esta tercera
edición.
La obra vuelve a publicarse en tres
tomos. El tomo primero concierne a la
parte general del derecho mercantil y la
organización jurídica de la empresa bajo
diversas formas societarias, con la actuali-
zación de algunas reformas introducidas
por la Ley Nº 18.660, de 1987.
El tomo segundo se complementa con
un análisis de las reglas generales de los
contratos mercantiles, con un estudio par-
ticular de los principales de ellos (com-
praventa, transporte y seguro). Ponemos
al día la materia de transporte marítimo,
según las normas del nuevo Libro III del
Código de Comercio, fijado por la Ley
Nº 18.680, de 1988, con un análisis de las
diversas clases de fletamento y del contra-
to de transporte de mercaderías por mar
sujeto a conocimiento de embarque. La
parte más novedosa del tomo segundo está
11
representada por el estudio de diversas
“operaciones mercantiles”, tales como el
leasing, el factoring, la tarjeta de crédito y
otras, de frecuente aplicación práctica y
que hasta ahora no habían sido incluidas
en manuales de estudio. Profundizamos y
actualizamos asimismo algunos aspectos
de la teoría de los títulos de crédito y el
estudio particular de algunos de ellos.
Nuevamente el tomo tercero está des-
tinado al tratamiento de la quiebra, con
complementaciones relativas a los princi-
pios clásicos y modernos que la informan.
Se ha puesto al día el derecho positivo
concursal con las reformas introducidas
por la Ley Nº 18.598, de 1987, sobre efec-
tos de las proposiciones de convenio ju-
dicial preventivo y continuación efectiva
del giro del quebrado.
En los tres tomos de esta tercera edi-
ción se mantienen la bibliografía y los te-
mas de investigación y casos prácticos.
EL AUTOR
Concepción, julio de 1989.
 PREFACIO DE LA CUARTA EDICIÓN
Los progresos que experimenta el de-
recho comercial tanto en el plano legislati-
vo como en el orden doctrinario y jurispru-
dencial, derivados de la incesante evolución
de los fenómenos económicos que le co-
rresponde regular, obligan a efectuar cons-
tantes actualizaciones en los textos de con-
sulta y de estudio, como el nuestro.
En esta cuarta edición la obra se publi-
ca en cuatro tomos, agregándose un nuevo
tomo a los tres de la edición anterior.
En el tomo primero, relativo a la orga-
nización jurídica de la empresa mercantil,
hemos cambiado la Introducción dándole
un nuevo contenido a los conceptos preli-
minares, a la formación histórica, noción,
características y fuentes del derecho co-
mercial. En la preparación y presentación
de estos temas hemos intentado reflejar la
experiencia adquirida durante cuatro años
en que me ha correspondido representar
a Chile ante la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Inter-
nacional (UNCITRAL ), foro internacional
que reúne especialistas en las materias pro-
pias de esta disciplina, lugar de privilegio
para el intercambio de conocimientos ju-
rídicos, de opiniones doctrinarias e inquie-
tudes académicas al más alto nivel. Fruto
de esta misión ha sido también la oportu-
nidad que la Universidad Carlos III de Ma-
drid, España, me brindó durante este año
para desempeñarme como Profesor Cate-
drático Visitante, ocasión inmejorable para
conocer el pensamiento y la obra de los
cultores del Derecho Mercantil en ese país.
El tomo segundo se mantiene esencial-
mente destinado a los contratos mercan-
tiles, títulos de crédito y operaciones ban-
carias de depósito y de crédito. Tratándose
de los títulos de crédito, no sólo se han
13
hecho las actualizaciones legislativas, sino
que también hemos aprovechado de in-
corporar la jurisprudencia de los tribuna-
les, cuya actualización, relativa a los últi-
mos diez años, nos correspondió hacer en
el Repertorio de Legislación y Jurispruden-
cia Chilenas, Código de Comercio y Leyes
Complementarias, por encargo de la Edi-
torial Jurídica de Chile. Hemos eliminado
de este volumen todo lo relativo a las ope-
raciones mercantiles, que ahora se tratan
en forma específica en el Tomo IV.
El Tomo III sigue dedicado al análisis
de la quiebra, puesto al día en el plano del
derecho objetivo nacional, con citas de ju-
risprudencia recientes y algunos nuevos en-
foques de los contenidos doctrinarios.
Finalmente, en el nuevo Tomo IV de
la obra tratamos en especial de las opera-
ciones de financiamiento moderno de la
empresa, tales como el leasing y el facto-
ring. Analizamos los nuevos mecanismos
de crédito masivo multirrotativo, como
la tarjeta de crédito bancaria. En particu-
lar tratamos asimismo de la nueva forma
de contratación que representan las ope-
raciones de franchising o franquicia co-
mercial, la operación de engineering, el
know-how y el underwriting.
Los cuatro tomos de la obra en esta
cuarta edición contienen además biblio-
grafía, temas de investigación, desarrollo
de casos prácticos y formularios de algu-
nos contratos y operaciones.
El texto se publica ahora con el nom-
bre de “Derecho Comercial”, eliminán-
dose las expresiones “Manual de” porque
su contenido excede lo que habitualmen-
te incluyen los manuales.
EL AUTOR
Concepción, noviembre de 1993.
 PREFACIO DE LA QUINTA EDICIÓN
En las postrimerías del siglo XX y en
la perspectiva del siglo XXI, se han pro-
ducido una serie de cambios en los con-
tenidos del Derecho Comercial, tanto en
el plano legislativo como en el doctrina-
rio y jurisprudencial. Nuestra obra por
estar destinada básicamente a la consulta
y estudio, debe recoger las reformas e
incorporarlas en los diversos tomos que
la componen.
Al igual que la edición anterior el tex-
to se presenta dividido en cuatro tomos.
En el Tomo I –dividido en dos volú-
menes– destinado a tratar de la organiza-
ción jurídica de la empresa mercantil,
hemos puesto al día el tema de la protec-
ción del consumidor de acuerdo con la
Ley Nº 19.496, publicada en el Diario Ofi-
cial de 7 de marzo de 1997, haciendo un
análisis sistemático de la nueva normati-
va, su ámbito de aplicación, los concep-
tos esenciales definidos por ella, los
derechos y deberes de los consumidores,
las cláusulas abusivas en los contratos de
adhesión, las organizaciones de defensa
de los derechos de los consumidores, los
procedimientos administrativos y judicia-
les, las sanciones aplicables y el Servicio
Nacional del Consumidor.
Asimismo, en el Tomo I, se actualiza
el régimen sancionatorio de las socieda-
des solemnes, como son todas las comer-
ciales, de acuerdo con la Ley Nº 19.499,
de 11 de abril de 1997, distinguiendo en-
tre nulidad de pleno derecho y nulidad
saneable, las causas que la producen y los
efectos jurídicos que ellas originan, los vi-
cios de fondo, los vicios que no requieren
de saneamiento, el procedimiento para
sanear una sociedad viciada y, en general,
15
las otras reformas que esta misma ley in-
troduce respecto de las sociedades colec-
tivas, sociedades de responsabilidad
limitada y sociedades anónimas.
En lo relativo a las sociedades anóni-
mas, que están tratadas en el Tomo I, se
hace un nuevo análisis de los derechos
de los accionistas y del interés social.
Fundamentalmente se desarrolla el tema
del conflicto de interés en el seno de las
sociedades anónimas, materia que no ha-
bía sido desarrollada en ediciones ante-
riores de la obra y que ha cobrado
actualidad en estos últimos tiempos en
nuestro país, donde se ventila un caso de
gran relevancia, en el que hemos dado
nuestra opinión a modo de informe en
derecho.
Tratándose también de las sociedades
anónimas, hemos desarrollado el tema del
uso de información privilegiada y sus con-
secuencias, tanto en el aspecto civil como
penal, que no ha sido analizado hasta aho-
ra en obras de consulta y estudio sino en
monografías y publicaciones periódicas de
difícil acceso.
Por último, en lo que concierne al
Tomo I, se incorpora una nueva sección,
dentro del capítulo de las sociedades anó-
nimas, relativa a la concentración y
colaboración empresarial. En ella anali-
zamos las formas jurídicas que reviste el
fenómeno de concentración, las fusiones
y divisiones de sociedades, como así tam-
bién las principales figuras de colabora-
ción entre empresas, tanto del derecho
angloamericano como europeo continen-
tal, es decir, los contratos de joint venture
y les groupements d’intérêt économique, res-
pectivamente.
 Ricardo Sandoval López
En el Tomo II, relativo a los títulos de
crédito y los contratos mercantiles, incor-
poramos nuevos estudios acerca de la des-
materialización de los títulos valores y de
la contratación electrónica, aprovechando
nuestra experiencia como delegado de
Chile ante la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Inter-
nacional, donde participamos en la elabo-
ración de leyes modelo y de convenciones
internacionales sobre la materia. En espe-
cial comentaremos la Ley Modelo de Na-
ciones Unidas sobre Transferencias Inter-
nacionales de Crédito y la Ley Modelo de
Naciones Unidas sobre Comercio Electró-
nico, con el propósito de dar a conocer
los avances que en el plano internacional
se han producido en el derecho que regu-
la el comercio entre los estados.
16
En el Tomo III, relativo al Derecho
de Quiebras, incluimos nuevos desarro-
llos acerca de los aspectos doctrinarios
de la quiebra y en especial nuestras re-
flexiones en torno a la quiebra transfron-
teriza (Cross Border Bankruptcy), incluyendo
el análisis de la Ley Modelo de la Comi-
sión de las Naciones Unidas para el De-
recho Mercantil Internacional sobre
Quiebra Transfronteriza, aprobada en Vie-
na en 1997.
Finalmente, en el Tomo IV, relativo a
las operaciones mercantiles modernas, in-
corporamos otras formas de operar que
han aparecido en el contexto de la eco-
nomía globalizada.
EL AUTOR
Concepción, enero de 1999.
 PREFACIO DE LA SEXTA EDICIÓN
Los cambios que a finales del siglo XX
se hicieron en nuestra legislación comer-
cial han continuado realizándose en los ini-
cios del siglo XXI, con el propósito de
mantenerla más acorde con las modifica-
ciones de la realidad económica mercantil.
En efecto, una modificación importan-
te es la promulgación de la Ley Nº 19.857,
publicada en el Diario Oficial de 11 de
febrero de 2003, mediante la cual se in-
corpora a nuestro ordenamiento jurídico
la Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada, entidad dotada de personalidad
jurídica, que constituye un instrumento
destinado a limitar la responsabilidad de
las personas naturales que emprenden ac-
tividades empresariales. En el Tomo I -
Volumen 1, hemos creado un Capítulo V,
destinado a tratar en detalle esta figura
jurídica, que si bien es cierto es de anti-
gua data, recién ingresa en nuestra legis-
lación comercial.
La Ley Nº 19.496, publicada en el Dia-
rio Oficial de 7 de marzo de 1997, sobre
Protección de los Derechos de los Consu-
midores, fue objeto de una profunda e in-
teresante reforma, en virtud de la Ley
Nº 19.955, publicada en el Diario Oficial
de 14 de julio de 2004. Como esta materia
forma parte del Tomo I - Volumen 1, he-
mos creado un nuevo Capítulo IV, destina-
do a tratar de la protección del consumidor,
donde incluiremos los contenidos propios
del Derecho del Consumidor, la reforma
de la normativa aplicable y las reglas gene-
rales sobre la libre competencia.
Asimismo, la Ley Nº 18.046, de 22 de
octubre de 1981, sobre sociedades anóni-
mas, ha sufrido algunas modificaciones
al regularse las Ofertas Públicas de Ad-
quisición de Acciones (OPAS), las que in-
17
corporamos en el Tomo II - Volumen 2,
relativo a Sociedades Comerciales.
Tratándose del Tomo II, incluiremos
nuevos desarrollos acerca del tratamien-
to electrónico de los Títulos Valores y co-
mentaremos la Ley Nº 19.799, publicada
en el Diario Oficial de 12 de abril de
2002, sobre Documentos Electrónicos, Fir-
ma Electrónica y Servicios de Certifica-
ción de dicha Firma.
En el Tomo III - Volumen 1, se encon-
trarán otros contenidos referentes a los con-
tratos de transporte, seguro y compraventa,
especialmente la compraventa internacio-
nal de mercaderías, donde incluiremos
comentarios acerca de los Términos Inter-
nacionales de Comercio (INCOTERMS), crea-
dos por la Cámara Internacional de
Comercio (ICC, International Commerce Cham-
bre) y aprobados periódicamente por la Co-
misión de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI/
UNCITRAL). En el Volumen 2, del Tomo III,
relativo a los contratos de origen anglo-
americano, se incluirán nuevas figuras ju-
rídicas mercantiles, como el outsourcing,
particularmente el que tiene por objeto la
tercerización de servicios informáticos. Asi-
mismo, este volumen contendrá otros ejem-
plos prácticos de las formas modernas de
contratación comercial.
Finalmente, el Tomo IV de esta obra,
destinado a las quiebras, cuya quinta edi-
ción actualizada ha sido publicada recien-
temente, será también objeto de modifi-
caciones con motivo de la sexta edición,
especialmente en aspectos doctrinarios, de
legislación comparada y de bibliografía.
EL AUTOR
Concepción, enero de 2005
 TÍTULO I
LOS ACTOS DE COMERCIO
Capítulo I
ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO COMERCIAL
Sección I
Nociones preliminares
Párrafo I
La producción y el consumo de bienes
1. Introducción. El derecho comercial es
la disciplina jurídica que rige una parte de
la actividad económica, el comercio y las
relaciones que nacen de su ejercicio. Es
preciso en consecuencia comenzar por el
análisis del origen del comercio y su evolu-
ción, para continuar con la formación his-
tórica de las normas que lo regulan y las
doctrinas acerca de su fundamento.
A partir del momento en que la eco-
nomía cerrada, en la cual cada grupo hu-
mano satisface totalmente sus necesidades,
resulta inapropiada en la organización de
la sociedad, surge el fenómeno del inter-
cambio de bienes o trueque, que si bien
es cierto no puede calificarse aisladamen-
te como actividad mercantil, no es menos
cierto que constituye su origen. En efecto,
si un grupo humano tiene carencia de de-
terminados bienes, pero al mismo tiempo
produce en exceso otras cosas, buscará otro
grupo con el cual iniciar un trueque que
permita a ambos complementarse en la
satisfacción de sus respectivas necesidades.
Así, de un modo embrionario, se ha ma-
nifestado una forma de división del traba-
jo y la formación de una economía en la
cual no sólo se producirá para satisfacer
necesidades grupales, sino para realizar
21
nuevos intercambios. De esta suerte nace
el comercio, mediante la ejecución de ac-
tos que consistieron primero en el simple
cambio de valores reales por otros de igual
naturaleza, para luego perfeccionarse me-
diante cambio de valores reales por repre-
sentativos, cuando se inventa la moneda
como medida común, dándose origen a
la compraventa.
Más tarde aún se logrará el cambio
de valores representativos por otros de
igual naturaleza, y en la actualidad los
intercambios tienden a efectuarse a tra-
vés de mensajes electrónicos y de anota-
ciones en cuentas.
Párrafo II
El cambio, la intermediación y el lucro
2. La noción de comercio. Además de los
actos de cambio, la actividad comercial su-
pone una interposición entre producto-
res y consumidores. Esta intermediación
no es otra cosa que el acercamiento de los
bienes del productor al consumidor. Es el
comerciante quien pone a disposición de
los consumidores los bienes producidos;
es él quien realiza los actos de intermedia-
ción, contribuyendo de esta suerte a ace-
lerar el proceso de la producción.
El comerciante, al ejecutar su misión
de intermediario entre quienes producen
los bienes y quienes los necesitan para sa-
tisfacer sus necesidades, presta un servicio
 Ricardo Sandoval López
que normalmente debe ser retribuido
mediante la obtención de una ganancia
o lucro. El ánimo de lucro es, en conse-
cuencia, un elemento de la actividad co-
mercial, pero que por sí solo no basta
para caracterizarla. Es preciso la compa-
recencia de la intermediación en el pro-
ceso productivo. Así, ciertas actividades
profesionales suponen la persecución de
bienes lucrativos, pero por no contar con
el otro elemento no pueden ser conside-
radas como actividades mercantiles.
El comercio puede definirse señalando
que se trata de una actividad de interme-
diación entre productores y consumido-
res realizada con propósito lucrativo. Vale
la pena tener presente que el comercio,
en sentido económico, comprende sola-
mente la circulación o distribución de las
riquezas, excluyendo el proceso de la pro-
ducción, en tanto que, en sentido jurídi-
co, la actividad comercial comprende no
sólo la distribución o circulación de los
productos, sino también su producción
misma. En este sentido, Ripert ha dicho:
“El industrial en sentido jurídico del tér-
mino es un comerciante”.1 Sin embargo,
la agricultura, la actividad extractiva en ge-
neral (minería), los servicios prestados por
los profesionales liberales, si bien son par-
te de la actividad económica, no quedan
comprendidos dentro de la esfera de apli-
cación de esta disciplina jurídica. Pero en
la legislación nacional de quiebras, el deu-
dor que ejerce una actividad comercial,
industrial, minera o agrícola, queda suje-
to a un régimen más riguroso, en el cual
resulta más fácil la declaratoria y las con-
secuencias de la quiebra son más vastas.
3. El tráfico mercantil moderno. La acti-
vidad mercantil de nuestros días, caracte-
rizada por su complejidad creciente y por
las exigencias derivadas del tráfico masi-
vo, debe desarrollarse en forma eficaz y
competitiva, lo que se consigue solamen-
1
RIPERT, GEORGES , Traité Élémentaire de Droit
Commercial, 7a ed., por René Roblot, t. I, París, 1972,
Nº 1, p. 1.
22
te adoptando una determinada forma de
organización. Esta organización no es otra
que la empresa. La misión del derecho
regulador del tráfico mercantil moderno
no sólo consiste en proporcionar la es-
tructura para la organización jurídica de
la gran empresa que asegure su adecua-
do funcionamiento, sino en crear toda
clase de instrumentos, mecanismos e ins-
tituciones que faciliten la circulación ma-
siva de bienes, valores y servicios.
Destinado a regir fenómenos econó-
micos más que a hacer triunfar princi-
pios de derecho natural, como lo señala
Claude J. Berr,2 el derecho comercial se
acerca al derecho económico como dere-
cho regulador de toda la actividad eco-
nómica, pero a diferencia de este último,
no se ocupa preferentemente de los inte-
reses colectivos y públicos, sino que se
limita a regular las relaciones privadas que
se originan en el ejercicio de la actividad
mercantil.
Mediante estos conceptos generales
hemos proporcionado las nociones bási-
cas de comercio y su evolución, pero
como la aparición del comercio no coin-
cide con el surgimiento del derecho que
lo regula, nos ocuparemos ahora de la
formación histórica de este último.
Sección II
Formación histórica y noción
del derecho comercial
Párrafo I
La formación histórica del derecho
comercial
4. Nacimiento y evolución del derecho co-
mercial. El nacimiento del derecho mer-
cantil está íntimamente ligado a la
actividad de los gremios y corporaciones
2
BERR, CLAUDE J., La Place de la Notion de Con-
trôle en Droit des Sociétés. MÉLANGES, DANIEL BASTIAN,
Droit des Sociétés, Librairie Technique, París, 1974,
p. 3.
 Derecho Comercial
de mercaderes que se organizaron en las
ciudades medievales, para la mejor defen-
sa de los intereses comunes de clase. Las
corporaciones perfectamente organizadas
no sólo estaban regidas por estatutos es-
critos que en su mayor parte recogían
prácticas mercantiles tradicionales, sino
que además instituyeron tribunales de
mercaderes (jurisdicción consular), que
resolvían las cuestiones surgidas entre los
asociados administrando justicia según
usos o costumbres del comercio. Ello con-
tribuyó de modo notable tanto a la con-
servación de los antiguos usos como a la
formación de otros nuevos y a la evolu-
ción y perfeccionamiento de las institu-
ciones jurídico-mercantiles; y como no
transcurrió mucho tiempo sin que se re-
cogieran por escrito las decisiones de los
tribunales consulares, nacieron así, mer-
ced a esa doble práctica estatutaria y ju-
risdiccional de las corporaciones, las
primeras normas de derecho mercantil,
en las que está el origen de este sistema
autónomo y separado del derecho civil.
5. El Derecho Estatutario Italiano. Han
contribuido eficazmente al desarrollo del
derecho comercial en esa época los estatu-
tos u ordenanzas de las propias ciudades o
municipios, que recogían frecuentemen-
te los preceptos reguladores del comer-
cio al lado de otras muchas materias. La
manifestación más acusada de ese proce-
so histórico medieval creador del dere-
cho mercantil se encuentra acaso en el
llamado Derecho Estatutario Italiano. Las
ciudades italianas (Génova, Pisa, Floren-
cia, Amalfi, Milán, Venecia), centros mer-
cantiles de primer orden, pronto sintieron
la necesidad de un derecho adecuado al
floreciente tráfico comercial que realiza-
ban. Mas, como esas ciudades no tenían
el monopolio del comercio, el movimien-
to creador del derecho mercantil se ex-
tendió también a otros países. No es sólo
en Italia donde surgieron las corporacio-
nes y la jurisdicción consular. Las ciuda-
des francesas del Mediodía (Marsella,
Arles y Montpellier) principalmente, al-
gunas flamencas (como Brujas y Ambe-
23
res) y las llamadas ciudades hanseáticas
alemanas (Lübeck, Hamburgo, Bremen),
contribuyeron notablemente a la forma-
ción del derecho mercantil medieval.
6. El aporte de España. La aportación
española ha sido igualmente muy impor-
tante. Barcelona y Valencia, especialmen-
te, compitieron en auge comercial con
las ciudades italianas y pronto tuvieron,
como aquéllas, sus corporaciones o co-
fradías de mercaderes con jurisdicción
propia. El hecho de haber producido Es-
paña el famoso Libro del Consulado del
Mar (redactado con toda probabilidad
por los magistrados de Barcelona hacia
el siglo XII), que fue la más completa co-
lección medieval de usos marítimos y al-
canzó vigencia durante varios siglos en
todos los puertos, españoles o no espa-
ñoles, del Mediterráneo, dice bien cla-
ramente la forma en que este país
contribuyó al nacimiento y desarrollo del
derecho mercantil. En el Código de las
Costumbres de Tortosa, del siglo XIII, y
en la obra legislativa medieval: Fuero Real,
Código de las Siete Partidas, Ordenamien-
to de Alcalá, se encuentran numerosas
disposiciones reguladoras del comercio.
Las Ordenanzas de Bilbao (1737) consti-
tuyeron, por su excelencia y difusión, una
de las más valiosas aportaciones al acervo
del derecho mercantil.3
En tal forma, resulta que el derecho
comercial se ha ido integrando de acuer-
do con las necesidades del comercio, dis-
tinguiéndose perfectamente frente al
derecho civil; de lo cual resulta –dice Cas-
tillo– que cuando una situación determi-
nada no está regida por preceptos
expresos de la ley mercantil, correspon-
de atenerse a los principios fundamenta-
les que gobiernan cada institución, si es
que no se quiere correr los riesgos de la
aplicación de otro derecho que no ha
evolucionado como el derecho comercial.
3
URÍA, RODRIGO, Derecho Mercantil. 19a ed., Mar-
cial Pons, Madrid, 1992, p. 3.
 Ricardo Sandoval López
7. Los antecedentes de la codificación. Ya
en los siglos XVII y XVIII, con la forma-
ción de los grandes Estados monárqui-
cos, Francia y España se destacan por sus
intentos de legislar sobre el derecho co-
mercial en forma orgánica. En Francia,
bajo el reinado de Luis XIV y por inicia-
tiva de Colbert, se dictan dos ordenan-
zas, una en 1673 y otra en 1681, relativas
al comercio terrestre y marítimo respec-
tivamente, que serán conocidas con el
nombre de su autor: Ordenanzas de Col-
bert. En España, Felipe V en 1737 dio
carácter de ley general a unas ordenan-
zas de los comerciantes de Bilbao, que
llegaron a constituir la legislación comer-
cial española y que se conocen con el
nombre de Ordenanzas de Bilbao.
En Prusia, Federico el Grande inten-
tó insertar el derecho comercial como un
capítulo del derecho territorial prusiano,
lo que se logró solamente mucho des-
pués.
En Gran Bretaña regían los usos y cos-
tumbres de los comerciantes, incorpora-
dos al common law o derecho común,
admitiéndose, por consiguiente, la preva-
lecencia de los usos y costumbres confor-
me a los precedentes judiciales.4
Párrafo II
Nociones de derecho comercial
y doctrinas sobre su contenido
8. Noción de derecho comercial. Por dere-
cho comercial entendemos el conjunto de
normas jurídicas que regulan la actividad
comercial que se determina calificando de
mercantiles ciertos actos u operaciones y
los sujetos que se dedican a ella. En tér-
minos más amplios, su objeto es regla-
mentar el comercio, los sujetos activos del
mismo, la organización jurídica que adop-
tan, las personas e instituciones que los
auxilian, instrumentos de que se valen
para la circulación de los bienes, valores
4
URÍA, ob. cit., p. 3.
24
y servicios, lo que se logra a través de las
múltiples normas de carácter nacional e
internacional.
El derecho comercial es una de las
ramas del derecho cuyo desarrollo y evo-
lución se está produciendo casi a la par
de los progresos del mundo contemporá-
neo, gracias a la agilidad con que han
reaccionado los legisladores frente a los
requerimientos que plantea la realidad
económica, como asimismo a la impor-
tante labor que a nivel internacional rea-
lizan organismos expertos en la materia,
con la finalidad de facilitar los intercam-
bios comerciales y unificar la legislación
mercantil existente.
9. Características del derecho comercial. Esta
rama jurídica se caracteriza por ser pro-
gresiva, uniforme e internacional. Su ca-
rácter progresivo se debe a que la especu-
lación y el espíritu del lucro que guía todas
sus operaciones le dan tal movilidad para
satisfacer sus necesidades, que esta rama
del derecho de continuo exige reglas jurí-
dicas nuevas, en armonía con los progre-
sos experimentados. De ahí que el dere-
cho comercial tenga una evolución siempre
rápida y constante, porque la costumbre
es la primera manifestación externa de la
necesidad de nuevas instituciones jurídi-
cas adecuadas al progreso experimentado.
La uniformidad se debe al hecho que
las prácticas mercantiles se repiten y se
desarrollan en forma similar en los diver-
sos países, y cuando no es así, la unifor-
midad se logra mediante acuerdos, trata-
dos y convenciones. Esto último le da el
carácter internacional, pues el comercio
se desarrolla con prescindencia de las
fronteras. En la elaboración de normas
mercantiles internacionales uniformes,
destaca la labor efectuada por la COMI-
SIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DE-
RECHO MERCANTIL INTERNACIONAL, cuya
sigla en español es CNUDMI, aunque es
más conocida por la sigla de su denomi-
nación en inglés UNCITRAL.
10. El Derecho Comercial Internacional.
Para encauzar jurídicamente al comercio
 Derecho Comercial
internacional se requiere de un derecho
especial que lo regule, éste es el derecho
comercial internacional, donde se ve re-
afirmado el principio de la autonomía de
la voluntad, hasta el punto de ser ella
uno de los factores que más han contri-
buido a la uniformidad que este derecho
presenta en la actualidad. Ha sido el re-
conocimiento de este principio lo que ha
permitido la formación progresiva de un
derecho uniforme, nacido a impulsos de
las exigencias de la práctica mercantil in-
ternacional y asentado, aparte de los con-
venios internacionales, en las condiciones
generales y contratos tipo elaborados por
las empresas interesadas en el comercio
exterior, así como en las prácticas y cos-
tumbres mercantiles.
La afirmación progresiva de este nue-
vo sector uniforme del derecho comer-
cial es un fenómeno importante que está
superando la diversidad de sistemas eco-
nómicos y sociales y la tradicional distin-
ción de sistemas jurídicos. Para el logro
de esta deseada uniformidad, dedican sus
mejores esfuerzos organismos internacio-
nales de carácter privado, como la Cáma-
ra de Comercio Internacional y la Inter-
national Law Association y organismos de
carácter intergubernamental, como el Ins-
tituto Internacional para la Unificación
del Derecho Privado, y el Consejo para la
Ayuda Económica Mutua. Para la coordi-
nación de las tareas de esos diferentes
organismos se ha creado en el seno de
las Naciones Unidas una comisión espe-
cial, la Comisión de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional,
que tiene por misión específica promover
la uniformidad de este derecho. Junto a
ella trabaja la Conferencia Permanente
de La Haya sobre Derecho Internacional
Privado.
Los métodos utilizados por estos di-
versos organismos para el logro de su prin-
cipal objetivo son variados, destacando:
– la elaboración de leyes tipo sobre
determinadas materias, que se proponen
como modelo a los Estados de la comu-
nidad internacional, y que al ser adopta-
dos por algunos de ellos, logran, a lo
25
menos parcialmente, identidad de regí-
menes jurídicos;
– la elaboración de un texto de ley,
destinado a regir en los países que al efec-
to suscriban un tratado que los obligue a
ponerlo en vigor dentro de su respectivo
territorio. La ley así formada puede deli-
mitar su campo de aplicación, exclusiva-
mente, a las relaciones internacionales, o
puede regir tanto éstas como las que sur-
jan en el interior del país. El ejemplo
más interesante de esta última solución
lo constituye la llamada Ley Uniforme de
Ginebra o Convención de Ginebra, adop-
tada por muchos países, entre ellos Chi-
le, constituyendo el núcleo del derecho
cambiario, en materia de cheques y le-
tras de cambio; y
– la incorporación del texto de una
ley a una convención internacional, que
al ser ratificada por un estado convierte
en derecho interno el contenido de tal
ley.
11. La labor de la CNUDMI. La Comi-
sión de las Naciones Unidas para el De-
recho Mercantil Internacional fue creada
por la Asamblea General en 1966, a fin
de dotar a las Naciones Unidas de un
órgano que le permitiese desempeñar una
función más activa en la reducción o eli-
minación de los obstáculos jurídicos que
entorpecían el comercio internacional.
Con su establecimiento, la Asamblea Ge-
neral reconoció las controversias y diver-
gencias que derivan de la aplicación de
las leyes de diversos Estados a asuntos re-
lacionados con el comercio mundial. La
Asamblea General consideró, por ello,
conveniente que se coordinase, sistemati-
zase y acelerase sustancialmente el proce-
so de armonización y unificación del
derecho mercantil internacional y que se
procurase obtener a este fin una partici-
pación más generalizada de los Estados.
La Comisión de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional,
en su calidad de principal órgano jurídico
del sistema de las Naciones Unidas en la
esfera del Derecho Mercantil Internacio-
nal, recibió de la Asamblea General el man-
 Ricardo Sandoval López
dato de fomentar la armonización y unifi-
cación progresivas del derecho mercantil
internacional, para lo cual debería:
– Coordinar la labor de las organiza-
ciones que trabajan en esta esfera y esti-
mular la colaboración entre ellas;
– Fomentar una mayor participación
en los convenios internacionales existen-
tes y una aceptación más generalizada de
las leyes modelos y uniformes existentes;
– Preparar o promocionar la aproba-
ción de nuevos convenios, leyes modelos
y leyes uniformes internacionales, así
como la codificación y una aceptación más
amplia de los términos, disposiciones, cos-
tumbres y prácticas comerciales interna-
cionales, en colaboración, cuando corres-
pondiese, con las organizaciones que ya
trabajasen en esta esfera;
– Buscar y favorecer la adopción de
métodos y procedimientos que contribu-
yan a uniformar la interpretación y apli-
cación de los convenios y leyes uniformes
internacionales en el campo del derecho
mercantil;
– Reunir y difundir información so-
bre leyes nacionales y sobre la evolución
jurídica moderna, incluida la jurispruden-
cia, en lo relativo al derecho mercantil
internacional;
– Establecer y mantener una estrecha
colaboración con la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre Comercio y Desa-
rrollo;
– Mantenerse en contacto con otros
órganos de las Naciones Unidas y con los
organismos especializados que se ocupan
del comercio internacional; y
– Adoptar cualquier otra medida que
pudiera considerar útil para desempeñar
sus funciones.
La Comisión estuvo inicialmente com-
puesta de 29 Estados y en 1973 se amplió
a 36 el número de sus miembros. Su com-
posición ha sido estructurada con miras
a que sea representativa de las diversas
regiones geográficas y de los principales
sistemas jurídicos y económicos del mun-
do. Nueve de sus miembros son Estados
de África, seis son Estados de América
Latina, siete son Estados de Asia, cinco
26
de Europa Oriental y nueve de Europa
Occidental. Sus miembros son elegidos
por la Asamblea General por períodos
de seis años, expirando cada tres años el
mandato de la mitad de los miembros de
la Comisión. A este respecto, Chile ha
participado como Estado elegido desde
1970 en adelante y en 1992 fue reelegido
para un nuevo período de seis años más.
La Comisión ha elaborado hasta la fe-
cha varias Convenciones, todas las cuales
han sido aprobadas en Conferencias Inter-
nacionales convocadas por las Naciones Uni-
das, y en todas participó Chile. Estas son:
– Convención sobre la Prescripción en
Materia de Compraventa Internacional de
Mercaderías (Nueva York, 1974);
– Convención de las Naciones Unidas
sobre los Contratos de Compraventa In-
ternacional de Mercaderías, celebrada en
Viena el año 1980, suscrita y ratificada
por Chile, que entró en vigor en 1988;
– Convención de las Naciones Unidas
sobre el Contrato de Transporte Maríti-
mo de Mercancías, suscrita en la Confe-
rencia de Hamburgo en 1978, ratificada
por nuestro país, que entró en vigencia
el 1º de noviembre de 1992; el Libro III
de nuestro Código de Comercio se inspi-
ra en ella;
– Convención de las Naciones Unidas
sobre Letras de Cambio Internacional y
sobre Pagarés Internacionales, de 1988,
que fue suscrita por Chile, pero aún no
ha entrado en vigencia ni ha sido ratifi-
cada por nuestro país;
– Ley Modelo de la CNUDMI sobre Ar-
bitraje Comercial Internacional, aproba-
da por la Comisión en su 18º período de
sesiones de 1985 y aprobada por resolu-
ción 40/72 de 11 de diciembre de 1985
por la Asamblea General;
– Ley Modelo de la CNUDMI sobre
Transferencias Internacionales de Crédi-
to, aprobada en el 25º período de reunio-
nes de la Comisión, el 15 de mayo de
1992;5-6 y
5
Véase LOJENDIO OSBORNE, I GNACIO, La Ley
Modelo de UNCITRAL sobre Transferencias Internacio-
 Derecho Comercial
– Ley Modelo sobre Contratación Pú-
blica Internacional, aprobada por la Co-
misión en su 26º período de reuniones
en 1992.
12. Objeto del derecho comercial. Esta dis-
ciplina jurídica tiene por objeto regular
un sector de la actividad económica, el co-
mercio, las personas naturales o jurídicas
que lo ejercen organizadas como empre-
sa, los sujetos e instituciones que los auxi-
lian y los actos, contratos y operaciones
que ejecutan o celebran para llevar a cabo
el tráfico de bienes, valores y servicios.
No siempre el dominio del derecho
comercial estuvo determinado en esta for-
ma; pasó por diversas etapas en su genera-
ción. Antes de constituir una rama especial
estuvo confundido con el derecho común,
nació como el derecho profesional de los
comerciantes, para convertirse más tarde
en el derecho de los actos de comercio,
llegando a ser en nuestros días un conjun-
to de normas que rigen la empresa co-
mercial y los empresarios individuales o
colectivos de comercio.
Párrafo III
El derecho comercial confundido
con el derecho común
13. Análisis. Las reglas jurídicas rela-
tivas a la actividad comercial tienen su
origen muy remoto. Las más antiguas apa-
recen en el Código de Hammurabi, de
origen babilónico-persa, año 2000 a. de C.,
que contiene disposiciones sobre el con-
trato de depósito, comisión, mutuo, na-
vegación interior.
Las leyes de Rodas, de origen fenicio,
fueron adoptadas por los romanos sobre
todo en lo relativo al derecho marítimo,
nales de Crédito. Revista de Derecho Mercantil. Es-
paña, Nº 207, enero-marzo 1993, pp. 95-114.
6
Véase SANDOVAL LÓPEZ, RICARDO, La Ley Mo-
delo de la CNUDMI sobre Transferencias Internacionales
de Crédito. Revista de Derecho. Universidad de Con-
cepción, Nº 193, año 1993.
27
que constituía su principal reglamenta-
ción. Sin embargo, los romanos, que al-
canzaron un desarrollo jurídico notable,
base del actual sistema de derecho roma-
nista imperante en Europa y Latinoamé-
rica, no consideraron el comercio como
un derecho especial. Quedó comprendi-
do o confundido dentro del derecho co-
mún jus gentium y en ninguna parte se
distingue la actividad comercial de la ac-
tividad civil.7 El derecho comercial, en
un comienzo, forma parte del derecho
que se ocupa de reglamentar las grandes
instituciones de las relaciones privadas de
los hombres, como la familia, la sucesión,
la propiedad, los contratos, es decir, del
derecho común o derecho civil.
A partir del siglo XI, con la aparición
de las corporaciones, asociaciones de co-
merciantes, el derecho comercial comien-
za a destacarse con caracteres propios, y
la costumbre mercantil pasa a ser norma
jurídica gracias a su observancia por las
corporaciones y a su sanción por los cón-
sules. Estos últimos, junto con proteger a
los miembros de las corporaciones, orga-
nizaban los mercados y ferias y adminis-
traban la justicia entre los comerciantes.
El derecho comercial surge como una
rama independiente cuando se hizo im-
posible reglamentar, por el derecho co-
mún, las relaciones nacidas del ejercicio
del comercio, que requerían de formas
propias, como letras de cambio, bolsas
de comercio, bancos, etc.
Párrafo IV
El derecho comercial como derecho
de los comerciantes
14. Concepción subjetiva. Nació el de-
recho comercial con un doble carácter:
consuetudinario y profesional. Era el de-
recho creado por los propios comercian-
tes para decidir las diferencias surgidas
7
RIPERT, ob. cit., Nº 1, p. 1; HUEVELIN, Droit
Commercial Romain, p. 9.
 Ricardo Sandoval López
entre ellos en razón de la actividad pro-
fesional que realizaban.
Los comerciantes se organizaban for-
mando asociaciones profesionales y cor-
poraciones. Estas últimas estaban faculta-
das para redactar sus propios estatutos,
lo que permitía que las nuevas costum-
bres o prácticas comerciales se incorpo-
raran con rapidez al campo del derecho
escrito. Las diferencias que se producían
entre los miembros de las corporaciones
comerciales eran dirimidas por una justi-
cia especializada en esta materia, los cón-
sules. Fue la jurisdicción consular la que
contribuyó en mayor medida a la auto-
nomía del derecho comercial.
Los estatutos que los magistrados ju-
raban respetar al asumir sus cargos, las
colecciones de fallos o sentencias consu-
lares están en la base de las instituciones
jurídico-comerciales conocidas en la ac-
tualidad: registro o matrícula de comer-
ciantes, letra de cambio, seguro, comercio
marítimo, sociedades comerciales, quie-
bras, etc. Los estatutos tomaron más tar-
de el carácter objetivo de disposiciones
de orden general investidas de fuerza obli-
gatoria. Posteriormente se agregaron a los
estatutos de las corporaciones los estatu-
tos de los municipios, algunos de los cua-
les fueron muy interesantes, como los de
las ciudades comerciales italianas: Géno-
va, Venecia, Florencia y Milán.
El doble carácter consuetudinario y
profesional del derecho comercial perdu-
ra hasta principios del siglo XIX, en que
comienza la codificación mercantil bajo
la influencia de los principios proclama-
dos por la Revolución Francesa.
Pero a pesar de la supresión de las
corporaciones y de la proclamación del
principio de la igualdad civil, el derecho
comercial sigue siendo, a juicio de los
autores,8 un derecho profesional. Las per-
8
LYON -CAEN , GÉRARD, Contribution a la Recher-
che d´une Définition du Droit Commercial. Revue de
Droit Commercial, Francia. 1949, p. 557. GIVERDON,
CLAUDE . Le Droit Commercial, Droit des Commerçants.
Jurisclasseur Périodique, J. C. P., La Semaine Juri-
dique, 1949, p. 770.
28
sonas que se dedican al comercio deben
observar determinadas obligaciones, es-
tán expuestas al rigor de la quiebra y, en
algunos países, sometidas a una jurisdic-
ción especial. De acuerdo con esta con-
cepción, el alcance de la aplicación de
las reglas legales está determinado por la
calidad de comerciante.
La mayoría de los actos que realizan
los comerciantes –apunta Ripert–9 son
exactamente los mismos que se ejecutan
en la vida civil; si ellos tienen el carácter
de actos de comercio, no puede ser sino
por la calidad de sus autores.
Esta doctrina es de una nitidez y de
una simplicidad notables. Los comercian-
tes están hoy en día registrados y clasifi-
cados. Salvo en los casos en que el co-
mercio se ejerce en forma clandestina,
no hay ninguna duda sobre el ejercicio
de esta profesión o actividad. Cada co-
merciante posee un establecimiento mer-
cantil y lo explota abiertamente, some-
tiéndose en dicha explotación a las reglas
del derecho comercial.
15. Fundamentos actuales de la noción
subjetiva en los derechos contemporáneos. Se
ha dicho y escrito reiteradamente que la
concepción subjetiva del derecho comer-
cial, derecho de los comerciantes, corres-
ponde a una época del pasado en la cual
la sociedad estaba dividida en clases y ca-
tegorías profesionales, en desprecio de la
igualdad civil proclamada por la Revolu-
ción Francesa. Sin embargo, tal aprecia-
ción es de orden político y, en cierta
medida, va contra la realidad social y eco-
nómica.
El derecho comercial, derecho de los
comerciantes, se formó al margen del de-
recho civil a partir del instante en que
éste llegó a ser demasiado complejo, pe-
sado y formalista, por lo que de aplicarse
a la actividad comercial habría constitui-
do una traba fatal para su desarrollo. Es
ésta la razón por la cual el derecho co-
mercial alemán ha vuelto a la concep-
9
RIPERT, ob. cit., Nº 6, p. 7.
 Derecho Comercial
ción subjetiva, cuando el Estado quiso dar
un gran impulso al comercio nacional e
internacional, confiando en la habilidad
y en la energía de los profesionales, dán-
doles los medios jurídicos aptos para su
actividad creadora.
Por su parte, los países anglosajones,
Inglaterra en particular, han vivido du-
rante largo tiempo bajo un régimen de
derecho único, el common law, que rige
tanto la actividad de los comerciantes
como la de los no comerciantes, por ser
un derecho nacido del precedente judi-
cial y la costumbre, que no obstaculiza la
vida de los negocios ni el desarrollo del
comercio por los profesionales.
16. El mantenimiento de la concepción
subjetiva en el derecho alemán. El Código de
Comercio alemán de 1861 había roto con
la concepción subjetiva del antiguo dere-
cho comercial, haciendo triunfar un sis-
tema objetivo fundado en el acto de
comercio definido en sí mismo con inde-
pendencia de la persona que lo ejecuta-
ba. Pero cuando Alemania llega a ser una
nación económicamente poderosa, el Có-
digo de Comercio de 1897 vuelve a la
concepción subjetiva del derecho comer-
cial. Admitiendo que el verdadero comer-
cio es el resultado de la actividad continua
de comerciantes profesionales, el legisla-
dor alemán sólo considera acto de co-
mercio los actos de los comerciantes,
siempre que sean ejecutados por ellos en
el ejercicio de su comercio y en la explo-
tación de su empresa.
El artículo 343 del Código de Comer-
cio alemán dispone: “Se reputan actos de
comercio todas las operaciones conclui-
das por un comerciante para la explota-
ción de su empresa comercial” (zum
Betriebe seines Handelsgewerbes). De confor-
midad con dicho precepto, deben con-
currir dos requisitos para que el acto sea
calificado de mercantil y para que, en con-
secuencia, su autor quede sometido a la
jurisdicción consular. En primer término,
el acto debe ser ejecutado por un comer-
ciante. La noción de acto empleada por
el legislador alemán recubre no sólo acto
29
jurídico, contratos, operaciones bilatera-
les concluidas por el comerciante, sino
también todos los hechos de éste suscep-
tibles de producir efectos jurídicos, como
por ejemplo la culpa cuasidelictual o la
simple falta de diligencia, como asimis-
mo las obligaciones generadas de una de-
claración unilateral de voluntad (ej.: una
oferta de venta permanente retirada brus-
camente). En segundo lugar, el acto debe
ejecutarse por el comerciante con la mira
(zum) de explotar su empresa comercial.
Estos términos tienen también un alcance
bastante amplio: “se trata de la actividad
del comerciante tendiente al desarrollo
de su empresa”.10
Pero, además, el artículo 344 del Có-
digo de Comercio alemán contiene una
presunción de mercantilidad que facilita
el funcionamiento del sistema. Este pre-
cepto presume que todo acto ejecutado
por un comerciante lo es con la mira de
explotar su negocio, como si su persona
y los actos o hechos que a ella se ligan
estuvieran estrechamente unidos. Tal pre-
sunción de mercantilidad se aplica a to-
dos los actos del comerciante, bilaterales
y unilaterales, contratos y cuasicontratos,
delitos y cuasidelitos civiles. Desde luego
que se admite una prueba en contra de
tal presunción, pero el peso de la prueba
se traslada a la contraparte, que debe de-
mostrar que el acto litigioso ejecutado por
el comerciante tiene un carácter estricta-
mente privado y que ningún vínculo lo
une con la actividad mercantil de su ad-
versario. Es más, el inciso 2º del mismo
artículo 344 establece una presunción de
derecho respecto del reconocimiento de
deuda y de la fianza dada por un comer-
ciante, que se consideran siempre como
actos de comercio.
En consecuencia, el sistema alemán se
mantiene cercano al espíritu del antiguo
derecho comercial, con una finalidad y
fundamentos comunes. Prácticamente no
10
GUYENOT , JEAN-PIERRE, Cours de Droit Commer-
cial, Préface de Jean Hémard, Ed. Licet, París, 1969,
Nº 21, p. 73.
 Ricardo Sandoval López
se presentan dificultades para determinar
la noción de acto de comercio, los que
adquieren este carácter en razón de la
persona del comerciante que los ejecuta
o celebra. Todo acto ejecutado por un
comerciante en el ejercicio o con oca-
sión de su comercio se reputa acto mer-
cantil, y a este título queda sometido a la
jurisdicción consular.
17. Manifestaciones de la concepción sub-
jetiva. El derecho comercial debe adap-
tarse a las necesidades de la actividad
comercial ejercida por profesionales. La
actividad de los comerciantes puede en-
tonces someterse a un “derecho funcio-
nal, perfectamente bien adaptado a las
necesidades de su profesión, considera-
da como una parte de la suma de las acti-
vidades lucrativas que engendran la
riqueza de una nación”.11
Es necesario que así sea, tanto más
cuanto que la vida de los negocios, en
manos de profesionales, reposa en el for-
talecimiento del crédito, que facilita el
desarrollo o la multiplicación de las ope-
raciones comerciales. Los comerciantes
trabajan en descubierto, razón por la cual
requieren, por tanto, que sus banqueros
les concedan crédito. El derecho comer-
cial debe, en consecuencia, crear los me-
canismos jurídicos que le permitan
obtener fácilmente el crédito necesario
para su actividad profesional.
En contrapartida, nuestra disciplina ju-
rídica debe reforzar la severidad de ciertas
reglas jurídicas aplicables a los comercian-
tes: la quiebra, los intereses moratorios,
la realización simplificada de la prenda
industrial, etc. Es precisamente esta seve-
ridad lo que da confianza a los proveedo-
res y a los banqueros para acordar créditos
a los comerciantes.
Con todo, la vuelta a la concepción
subjetiva no se producirá, por lo menos
en los países que tomaron como modelo
el sistema francés, sino cuando ella sea
replanteada o ampliada considerando el
11
GUYENOT, ob. cit., Nº 24, p. 75.
30
elemento empresa como fundamento ar-
mónico del derecho comercial con la eco-
nomía del futuro.
La noción subjetiva es objeto de críti-
cas por la doctrina, sobre todo porque deja
subsistir una doble dificultad. En primer
término, para que ella pueda aplicarse es
necesario que exista una determinación
de las profesiones comerciales o, en su
defecto, una clasificación legal de las pro-
fesiones. Ahora bien, tal determinación
no se ha concretado en el texto de las
leyes y sólo puede hacerse referencia a
usos indeterminados. En segundo lugar,
y es la crítica más dura, no todos los ac-
tos de los comerciantes se refieren a la
actividad mercantil, e, inversamente, cier-
tas personas que no son comerciantes se
valen de determinadas operaciones mer-
cantiles. De esta suerte, no es posible de-
jar de analizar la naturaleza y la forma de
los actos y esto destruye la unidad de la
doctrina subjetiva, que atiende a la per-
sona fundamentalmente.
Párrafo V
El derecho comercial como aquel
que rige los actos de comercio
18. Concepción objetiva. La Revolución
Francesa proclamó la libertad de ejerci-
cio del comercio y terminó con el mono-
polio de los gremios y corporaciones. A
la ideología revolucionaria que preconi-
zaba la igualdad ante la ley, le repugnaba
el mantenimiento de un derecho de cla-
se (derecho de los comerciantes), por lo
que el Código de Comercio francés
de 1807 debilita la tradicional fisonomía
profesional del derecho comercial, para
intentar ofrecer la imagen de un dere-
cho regulador de los “actos de comercio
objetivos, mercantiles en sí, con indepen-
dencia de la condición o profesión del
sujeto que los realiza”.
Es ésta la concepción objetiva del de-
recho comercial, que nace como reacción
contra la noción subjetiva o profesional
del mismo derecho. Ella se extiende por
 Derecho Comercial
todos los países que, al codificar sus leyes
mercantiles, tomaron como modelo el
Código de Comercio francés de 1807. Ello
explica también el hecho de que la doc-
trina de los autores se lanzase afanosa a
buscar el concepto de acto de comercio,
que habría de servir de fundamento al
nuevo derecho de corte liberal. Pero la
búsqueda resulta un tanto infructuosa por
la dificultad casi insuperable de determi-
nar la esencia del acto de comercio. Al
no encontrar un concepto unitario del
acto de comercio del sentido objetivo,
tampoco se pudo ofrecer una noción del
derecho comercial como disciplina regu-
ladora de esos actos mercantiles, cuya na-
turaleza íntima se desconocía. Por esta
razón se produce más tarde un retorno a
la concepción subjetiva profesional del
derecho comercial. El comercio ha sido
siempre una actividad profesional y el de-
recho comercial nació para ordenar esa
actividad. “Hoy día asistimos a un verda-
dero renacimiento del derecho profesio-
nal.”12 Sin embargo, una leve ojeada al
panorama económico de la actualidad nos
muestra a la actividad comercial domina-
da en sus diferentes campos por la em-
presa y el empresario.
En el plano político, no puede criti-
carse al legislador revolucionario francés
que creyó en el hombre y que quiso pro-
curarle bienes materiales para lograr el
progreso moral, individual y social, pero
lamentablemente se equivocó respecto a
las facultades de éste, que no respondió
a la confianza depositada en él.
La mística igualitaria del sistema ob-
jetivo no estuvo en armonía sino con las
aspiraciones de una parte de la sociedad
dotada de patrimonio suficiente para es-
pecular y por ende para enriquecerse. La
libertad de comercio sólo benefició a
ellos. La mayoría de los individuos no po-
dían realizar actos de comercio por falta
de medios financieros, por lo que el inte-
rés en el sistema objetivo se debilita. La
especulación es la base de esta noción
12
RIPERT, ob. cit., Nº 9, p. 6.
31
del derecho comercial y fue combatida
tanto como lo fueron el liberalismo eco-
nómico y las concepciones jurídicas que
son la expresión de este espíritu y de esta
finalidad, tanto por la doctrina socialista
como por la Iglesia Católica en las encí-
clicas Rerum Novarum, de 1891, y Populo-
rum Progressio, de 28 de marzo de 1967.13
19. Manifestaciones jurídicas de la concep-
ción objetiva. El autor más representativo de
esta noción es Pardessus, en Francia,14 el
cual en su Curso de Derecho Comercial, pu-
blicado en 1814 y reeditado hasta 1846,
da una interpretación audaz del artícu-
lo 632 del Código de Comercio francés,
que enumera los actos de comercio con-
siderados por él como “los únicos obje-
tos de la legislación comercial”. Los actos
de comercio los ubica al comienzo de su
texto, y al final, cuando se refiere a la
competencia de los tribunales de comer-
cio, se remite al desarrollo hecho al prin-
cipio. El fundamento de la competencia
de los tribunales consulares estaría en la
enumeración de los actos que se reputan
de comercio en el artículo 632, destacan-
do que tal sería sólo real y no personal y
real a la vez, como lo quisieron los auto-
res del Código de Comercio.
De acuerdo con el Código de Comer-
cio francés de 1807, la jurisdicción debía
conocer tanto las controversias entre co-
merciantes (competencia personal) como
los litigios derivados de la ejecución de
los actos de comercio objetivos realiza-
dos por los comerciantes o por los no
comerciantes (competencia real).
La doctrina elaborada por Pardessus
fue más tarde seguida por Delamarre y
Le Poitvin, que a su turno tuvieron como
discípulos a Lyon-Caen, Renault, Thaller
y Percerou.
La legislación francesa consagra la
concepción objetiva del derecho comer-
13
G UYENOT, ob. cit., Nº 35, p. 86.
14
Profesor de Código de Comercio en la Fa-
cultad de Derecho de París y abogado en la Corte
de Apelaciones.
 Ricardo Sandoval López

cial en la ley de 23 de mayo de 1863, Dentro de la tendencia de quienes

relativa a la prenda, vigente en la actuali-
dad. De acuerdo con esta ley, que modi-
ficó el artículo 91 del Código de Comercio
francés, las reglas probatorias del dere-
cho comercial se aplican a la prenda cons-
tituida por acto de comercio, sea por un
comerciante o por un no comerciante.
Párrafo VI
El derecho comercial como rama
jurídica que regula la empresa
20. Concepción moderna. En nuestros
días las operaciones comerciales se reali-
zan “en serie”, van encadenadas unas a
otras y para lograr efectuar esas “opera-
ciones masivas” es menester desarrollar
una actividad continua y permanente, no
ocasional ni aislada o eventual, y para des-
plegar esa actividad se requiere una or-
ganización adecuada: la empresa. Por eso,
teniendo en cuenta los supuestos concre-
tos de la realidad actual, para algunos
autores15 el derecho comercial “es aquel
que regula y ordena la actividad econó-
mica constitutiva de empresa” y el dere-
cho ordenador de la organización y de la
actividad profesional de los empresarios.
Concebido el derecho comercial
como el conjunto de normas que rigen
la actividad de la empresa, no por ello
deja de ser un derecho regulador de los
actos de comercio, esencialmente contrac-
tuales. Regula entonces los actos que in-
tegran la actividad profesional del
empresario, el tráfico organizado en em-
presas. Cuando un acto pertenece a la
categoría de la actividad empresarial, ad-
quiere sin más el carácter de acto comer-
cial y con ello se dispone de un criterio
para determinar el dominio de aplicación
de esta disciplina jurídica. Los conceptos
de empresa y de empresario se han con-
vertido en nociones básicas o centrales
del derecho comercial contemporáneo.
15
URÍA, ob. cit., p. 3.
conceptúan así al derecho comercial, un
autor italiano16 dice que “es el derecho
de la economía organizada” y que “la em-
presa es la persona económica que el de-
recho comercial regula”.
Se critica esta concepción diciendo
que las actividades ocasionales quedarían
excluidas y que no se trataría del dere-
cho de la empresa, sino del derecho de
determinadas empresas, lo que no corres-
ponde a la realidad, porque los actos ais-
lados no relacionados con empresa alguna
quedan también dentro del dominio de
la ley mercantil.17
Con todo, la noción de empresa cons-
tituye un fundamento adaptado al dere-
cho comercial para armonizarlo con la
realidad económica actual.18
21. La noción de empresa en el derecho
comparado. Para los comercialistas france-
ses se trata de otra forma de “subjetivi-
zar” el derecho comercial y que reposa,
en cierta medida, en las observaciones
hechas por Ripert, para quien la vida de
los negocios depende esencialmente de
la actividad de “especialistas” que se de-
dican al comercio en forma principal, ejer-
ciendo la profesión comercial.
Pero, a diferencia de Ripert, el jurista
italiano Vivante considera que la profe-
sión comercial es un marco demasiado
estrecho; la noción de empresa comer-
cial debe reemplazarlo para poner el de-
recho en armonía con la nueva realidad
económica. El jusmercantilista italiano es-
tima con razón que la eficacia de una
actividad comercial no depende solamen-
te del hecho de que el individuo se en-
cuentre ubicado dentro del marco
institucional de una profesión comercial,
sino sobre todo de la organización mate-
16
MOSSA, LORENZO, Trattato del Nuovo Diritto
Commerciale, Ed. Padua, 1957.
17
MALAGARRIGA , CARLOS , Tratado Elemental de
Derecho Comercial, Buenos Aires, 1951, t. I.
18
GUYENOT, J EAN-PIERRE, Contribución al Estudio
del Derecho Comercial Comparado, Ediciones Jurídicas
Europa-América, Bs. As., 1971, p. 41.

32
 Derecho Comercial
rial que pueda ponerse en marcha para
emprenderla. La conservación de la
clientela exige locales apropiados, per-
sonal calificado, abundantes capitales para
adquirir las mercaderías, renovación de
stocks, todos los elementos constitutivos
de la empresa comercial. La empresa que
reúne estas exigencias se convierte en el
centro de atracción y conservación de la
clientela y, a la vez, en el centro de la
actividad comercial e industrial.
La noción de empresa lanzada por
Vivante como fundamento del derecho
comercial moderno es seguida en Fran-
cia por Escarra,19 quien considera que éste
debe ser modificado en su fundamento
para llegar a ser específicamente el dere-
cho de las empresas comerciales. El acto
de comercio no es sino un acto ejecuta-
do por la empresa comercial considera-
da como la célula económica de la
actividad comercial engendrada por la
economía moderna. El revestimiento ju-
rídico de la empresa sería el estableci-
miento de comercio, lo que admite
igualmente Ripert, pero, en un estado más
avanzado, el fondo de comercio se con-
vierte en un simple elemento de la uni-
dad económica, que reviste la forma de
sociedad comercial.
El criterio ideado por Vivante se afir-
ma con las reflexiones de Escarra, a quien
le corresponde el mérito de haber pues-
to el acento, por una parte, sobre las nue-
vas formas de la actividad comercial cuya
rentabilidad exige la puesta en marcha
de medios materiales considerables, y, por
la otra, sobre el cambio de métodos y de
espíritu de quienes se consagran a la vida
de los negocios. El beneficio no se trata
de obtener únicamente de la pura y sim-
ple especulación involucrada en el acto
de comprar mercaderías para venderlas,
sino de la eficacia y de la rentabilidad de
la organización formada con la empresa
comercial.
19
ESCARRA, J EAN, Cours de Droit Commercial,
Nos 91 y ss., Ed. Sirey, París, 1948, por Jean Hémard,
3a ed., 1959.
33
La empresa se encuentra sumida en
el medio económico donde la competen-
cia modifica constantemente las relacio-
nes con la clientela, cuya fidelidad no
puede esperarse sino a cambio de satisfa-
cer sus necesidades.20
Tal satisfacción no puede procurarse
sino cuando la empresa está bien adapta-
da a las condiciones del mercado y pue-
de, al mismo tiempo, sostener la lucha
con sus competidoras.
Por tal razón la noción de empresa
tiende a dominar la vida económica, y la
legislación de los países desarrollados la
toma en cuenta, en tanto que la jurispru-
dencia se refiere a ella como un criterio
de distinción entre el comerciante y el
no comerciante, estimando que los pri-
meros son empresarios que no sólo pro-
veen a los consumidores, sino que además
prestan servicios, como es el caso de las
empresas de limpieza, de mantenimiento,
de colocación de personal temporal, etc.
Esta concepción que expresa una rea-
lidad de la vida económica fue conside-
rada desde hace tiempo por el derecho
alemán, que divide a los comerciantes
en dos categorías: los que disponen de
una organización material suficiente para
mantener relaciones permanentes con la
clientela, que están obligados a matricu-
larse en un registro de comercio (co-
merciantes principales), y los otros cuya
actividad comercial es reducida y espo-
rádica, carentes de medios suficientes,
que están dispensados de matrícula (ven-
dedores temporales, vendedores a domi-
cilio).
Párrafo VII
El derecho de la empresa
22. Tendencia actual. La evolución del
derecho comercial demuestra que su fun-
damento es cambiante, por tratarse de
20
MOSSE, L., Le Régne du Consommateur, Revue
Banque, 1964, pp. 45-53.
 Ricardo Sandoval López
una disciplina jurídica que se ocupa de
reglamentar fenómenos económicos y que
debe adaptarse a los requerimientos que
estos últimos plantean a los juristas para
que se les encauce dentro de los marcos
del derecho.
Aun cuando la noción del derecho
mercantil, como conjunto de reglas que
regulan la actividad constitutiva de em-
presa, sólo comienza a tener consagra-
ción legislativa, tendencia de la cual no
es completamente ajeno el derecho chi-
leno, puede decirse en doctrina que ya
se encuentra superada por quienes pos-
tulan la creación de un derecho de la
empresa. En efecto, estudiado el fenóme-
no empresa en su conjunto, se advierte
que para una adecuada reglamentación
del mismo se requiere de normas jurídi-
cas pertenecientes a las diferentes dis-
ciplinas conocidas, porque en él se
comprenden aspectos de derecho laboral
(relaciones de la empresa con su perso-
nal), de derecho administrativo (conce-
siones, normas sanitarias, de instalación
de industrias, etc.), de derecho tributa-
rio (aspecto impositivo), de derecho pe-
nal (sanción de delitos cometidos con
ocasión de la actividad empresarial), de
derecho civil (responsabilidad extracon-
tractual) y, naturalmente, de derecho co-
mercial (organización jurídica y actos y
contratos celebrados por la empresa).
Al ser así, se postula que es preferible
ir lisa y llanamente a la formulación de
un derecho de la empresa, como conjun-
to totalizador de normas que regulen el
nacimiento, organización y funcionamien-
to de la empresa como entidad, sujeto o
célula viva de la actividad económica de
nuestros días.
La tendencia que estamos señalando
comporta el desaparecimiento del dere-
cho comercial, que vendría a quedar com-
prendido, en gran parte, por el contenido
de la nueva rama jurídica. Implicaría tam-
bién cercenar de las otras disciplinas men-
cionadas los aspectos que hemos indicado,
que pasarían a integrarse al derecho de
la empresa. Si bien es cierto que en el
plano del derecho positivo son lentos los
34
avances para acoger esta nueva doctrina,
no es menos verdadero que, en el campo
académico, son numerosas las Facultades
de Derecho, particularmente en Francia,
que ya han instituido un Doctorado en
Derecho de la Empresa, destinado a en-
tregar al jurista los conocimientos sufi-
cientes para actuar como jurista o
consultor de empresa. Existen además
numerosas asociaciones o agrupaciones
de juristas de empresa que han recibido
formación superior para desempeñarse en
ella.
La tarea de formular y sistematizar
los contenidos del nuevo derecho de la
empresa es de suyo compleja, si se tiene
en cuenta el objetivo totalizador que en
él se pretende alcanzar. Sin embargo, in-
sistimos que en el plano académico esto
está prácticamente funcionando en Eu-
ropa y en el orden legislativo los avances
se advierten claramente en materia de
derecho sobre sociedades, como técnica
jurídica de organización de la empresa, y
en el plano penal, en el que se sistemati-
zaron las reglas que sancionan la conducta
de quienes administran empresas, hacién-
dolas responsables de delitos tipo come-
tidos en el ejercicio de esas funciones y
de las consecuencias patrimoniales de la
quiebra o de la liquidación judicial de
ellas. Puede decirse, sin incurrir en afir-
maciones temerarias, que en Europa, par-
ticularmente en Francia, existe un
derecho penal de la empresa.
Sabemos que esta idea de crear un
derecho para la empresa demora en plas-
mar legislativamente en nuestro medio,
sobre todo si se tiene en cuenta que nos
hemos quedado en la etapa del derecho
comercial como regulador de los actos
objetivos de comercio; pero no podemos
desconocer algunos avances en este sen-
tido, como la definición de empresa que
se contiene en el nuevo Código del Tra-
bajo. También conviene recordar que la
Ley Nº 18.046, al declarar mercantiles por
la forma a las sociedades anónimas, aun-
que se dediquen a objetos civiles, está re-
conociendo que este tipo societario es la
estructura jurídica de la gran empresa co-
 Derecho Comercial

mercial y, por esa vía, se abre la puerta a bién reglamentado, aun cuando su mode-
la noción de empresa. lo, el Código francés, sólo trataba del se-
guro marítimo, lo que constituye otro
aspecto innovador del Código chileno.
Párrafo VIII Con posterioridad al Código de Co-
mercio de 1867, se ha dictado una gran
El derecho comercial en Chile
variedad de leyes que regulan la materia
mercantil, dentro de las cuales podemos
23. Fuentes legales. Las fuentes de ins-
citar las siguientes: Ley Nº 3.918, de 14
piración de la legislación chilena mercan-
de marzo de 1923, sobre Sociedades de
til son, sin duda, el Código de Comercio
Responsabilidad Limitada; Ley Nº 4.287,
francés de 1807 y el Código de Comercio
de 23 y 29 de febrero de 1928, sobre Pren-
español de 1829. Antes de la emancipa-
da de Valores Mobiliarios en favor de los
ción política y durante una buena parte
Bancos; Decreto con Fuerza de Ley
de la vida republicana, rigió en nuestro
Nº 251, de 22 de mayo de 1931, sobre
país la legislación comercial española, es-
Compañías de Seguros, por haber sido
pecialmente la Ordenanza de Bilbao. Des-
derogado respecto de las sociedades anó-
pués de la independencia surgen algunas
nimas y bolsa de comercio por las leyes
leyes mercantiles nacionales, entre las cua-
Nos 18.046 y 18.045, ambas de 22 de octu-
les destacan las llamadas Leyes Marianas,
bre de 1981; Decreto con Fuerza de Ley
que contienen disposiciones relativas a la
Nº 252, de 4 de abril de 1960, sobre Ley
policía marítima.
General de Bancos; Ley Nº 4.702, de 6
Más tarde se intentó adoptar el Códi-
de diciembre de 1929, sobre Compraven-
go español de 1829, sin que la iniciativa
ta de Cosas Muebles a Plazo, y Decreto
llegara a concretarse. Fue así como en la
con Fuerza de Ley Nº 707, de 7 de octu-
administración Bulnes se encomendó la
bre de 1982, que fija el texto refundido,
redacción de un Código de Comercio a
coordinado y sistematizado de la Ley de
un jurista argentino, residente en el país,
Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.
don Gabriel Ocampo, quien elaboró un
Vale la pena destacar que en los últi-
proyecto después de siete años de trabajo.
mos tiempos, ante la dificultad de pro-
Al término de esta labor se nombró una
mulgar un nuevo Código de Comercio y
Comisión Revisora, que introdujo algunas
frente a la necesidad de adecuar algunas
modificaciones, no del todo felices.
materias contenidas en él a los requeri-
El Código de Comercio chileno co-
mientos que plantea la actividad mercan-
menzó a regir desde el 1º de enero de
til de nuestros días, se han dictado leyes
1867. Para un autor nacional, “es supe-
comerciales especiales que ya no forman
rior en el método al Código de Comer-
parte de este cuerpo legal. Así ocurre con
cio francés, por cuanto éste se refiere a
la Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982,
los actos de comercio, elemento sobre el
sobre Nuevas Normas de Letra de Cam-
cual construye toda la concepción del de-
bio y Pagaré. Lo mismo acontece con la
recho comercial, sólo de manera inciden-
Ley Nº 18.046, de 22 de octubre de 1981,
tal al tratar de la jurisdicción comercial”.21
sobre Sociedades Anónimas, que deroga
Tiene el mérito de haber reglamenta-
las normas contenidas en el Código de
do por primera vez en el mundo el contra-
Comercio, en el Decreto con Fuerza de
to de cuenta corriente mercantil, inspirado
Ley Nº 251, de 1931, y en el Código Civil,
en las enseñanzas de Delamarre y Le Poit-
relativas a las sociedades de este tipo, cuyo
vin. El contrato de seguro terrestre fue tam-
reglamento actual es el Decreto Supre-
mo de Hacienda Nº 587, de 13 de no-
viembre de 1982. Otro tanto sucede con
21
VARELA VARELA, RAÚL, Derecho Comercial, Ed. la Ley Nº 18.045, de 22 de octubre de
Universitaria, Santiago, 1959, t. I, p. 26. 1981, sobre Mercado de Valores.

35
 Ricardo Sandoval López
En fin, conviene precisar que la insti-
tución de la quiebra sigue regulándose
fuera del Código de Comercio, en virtud
de la Ley Nº 18.175, de 28 de octubre de
1982, que modifica la Ley de Quiebras y
fija su nuevo texto.
Mediante la Ley Nº 18.680, publicada
en el Diario Oficial de 11 de enero de
1988, se sustituyó el Libro III del Código
de Comercio, “Del Comercio Marítimo”, y
se le reemplazó por el actual Libro III, “De
la Navegación y el Comercio Marítimos”.
24. La estructura del Código de Comer-
cio. Nuestro Código ha seguido un plan
muy lógico. En primer lugar, consta de
un Título Preliminar, que tiene seis artícu-
los. Es muy importante, porque se refie-
re a materias que dominan todo el Código
de Comercio. Tiene un doble objeto: es-
tablecer la base misma del derecho co-
mercial, su objeto, y determinar cuáles
son los actos de comercio. Tiene también
por finalidad señalar sus fuentes, los prin-
cipios que deben aplicarse en materia
mercantil.
El texto del mismo Código esté divi-
dido en cuatro Libros:
Libro I: “De los Comerciantes y de los
Agentes del Comercio” (arts. 1º a 95);
Libro II: “De los Contratos y Obliga-
ciones Mercantiles en General” (arts. 96
a 822);
Libro III: “De la Navegación y el Co-
mercio Marítimos” (arts. 823 a 1250), y
Libro IV: “De las Quiebras”, deroga-
do y sustituido por la Ley Nº 18.175.
25. Análisis del artículo 1º del Código de
Comercio. “El Código de Comercio rige las
obligaciones de los comerciantes que se
refieran a operaciones mercantiles, las que
contraigan personas no comerciantes para
asegurar el cumplimiento de obligacio-
nes comerciales, y las que resulten de con-
tratos exclusivamente mercantiles.”
La disposición del artículo 1º del Có-
digo de Comercio es curiosa, extraña para
ser la primera de este cuerpo legal. Está
mal ubicada y al parecer no tenía razón
de existir. Sin embargo, hay en este pre-
36
cepto una idea que, como veremos al ana-
lizarlo, es de vital importancia.
Por su ubicación y por la forma de
su redacción, parece que el objeto del
artículo 1º fue dar una idea de las mate-
rias de que trata el Código de Comercio,
además de señalar su alcance. Al emplear
la palabra “rige” está indicando “objeto”
del Código. Sin embargo, el legislador
no fue afortunado al redactarlo y pre-
senta varias inexactitudes y deficiencias.
En el Proyecto del Código de Comercio
actual el artículo 1º estaba ubicado a con-
tinuación del artículo 8º, que enumera-
ba los actos de comercio. Durante la
discusión del Proyecto se cambió la ubi-
cación del artículo 8º, pasando a ser el
actual artículo 3º del Código, que enu-
mera los actos de comercio, y el enton-
ces artículo 9º pasó a ser el primero de
la codificación mercantil.
Para analizar el artículo 1º del Códi-
go de Comercio, lo dividiremos en tres
partes, según su contenido.
a) Primera parte: “El Código de Co-
mercio rige las obligaciones de los co-
merciantes que se refieran a operaciones
mercantiles…”.
Esta primera parte de la disposición
citada es redundante e induce a error.
Las obligaciones que nacen de las opera-
ciones mercantiles son siempre mercan-
tiles. En segundo término, induce a error
porque parece dar a entender que sólo
rige los actos de los comerciantes, que-
dando excluidas de sus normas las obli-
gaciones de los no comerciantes que se
refieran a actos mercantiles. Esto no es
verdad, porque el derecho comercial chi-
leno es real y objetivo, rige los actos de
comercio por su naturaleza y con exclu-
sión de la persona que los ejecuta.
El artículo 8º del Código comprueba
lo dicho anteriormente al expresar: “No es
comerciante el que ejecuta accidentalmente
un acto de comercio; pero queda sujeto a
las leyes de comercio en cuanto a los efec-
tos del acto”. Es evidente la contradicción
entre este precepto y la primera parte del
artículo 1º del Código de Comercio.
 Derecho Comercial
b) Segunda parte: El Código de Co-
mercio rige “…las que contraigan perso-
nas no comerciantes para asegurar el
cumplimiento de obligaciones comercia-
les…”.
Esta es la parte que justifica la exis-
tencia del artículo 1º. Aquí encontramos
el fundamento de la teoría de lo acceso-
rio. Desgraciadamente la norma es insu-
ficiente, porque se refiere a obligaciones
accesorias contraídas por personas no co-
merciantes para afianzar obligaciones
mercantiles. Pero si se aplica a los no co-
merciantes, con mayor razón debe apli-
carse a los comerciantes.
En efecto, si una persona, comerciante
o no comerciante, conviene una obliga-
ción accesoria (fianza o prenda), para ase-
gurar el cumplimiento de una obligación
principal mercantil, la garantía, que en sí
misma es de carácter civil, se convierte
en acto de comercio por aplicación del
principio de lo accesorio contenido en el
artículo 1º, segunda parte, del Código de
Comercio.
El principio o teoría de lo accesorio
está consagrado también en el artículo 3º
Nº 1 inciso 2º, en el sentido que todo
aquello que auxilia, complementa o ac-
cede a una actividad, profesión o acto
principal civil o comercial adquiere, en
su caso, ese carácter. Así, por ejemplo, la
compra de envases que efectúa un agri-
cultor para vender los quesos o la mante-
quilla que produce, aun cuando se
vendan con el producto mismo, es un
acto civil, porque accede una actividad o
profesión de esta naturaleza como es la
agricultura. En cambio, si un comercian-
te compra alfombras, cortinas, equipos
de luces y sonido para engalanar su esta-
blecimiento, la adquisición de estas co-
sas muebles, que no están destinadas a
volverlas a vender, se convierte en acto
de comercio por aplicación del princi-
pio de lo accesorio.
El artículo 1º, segunda parte, del Có-
digo de Comercio, contiene la teoría de
lo accesorio, en el sentido que el aforis-
mo tiene en el derecho civil, es decir, lo
accesorio sigue la suerte de lo principal.
37
En cambio, el artículo 3º Nº 1 inciso 2º
del mismo cuerpo legal consagra la acce-
soriedad en sentido más amplio de auxi-
lio o complemento de una actividad,
profesión o acto principal.
c) Tercera parte: El Código de Co-
mercio rige “…las (obligaciones) que re-
sulten de contratos exclusivamente
mercantiles”.
En esta última parte de la disposición
que comentamos, tampoco el legislador
ha sido afortunado en cuanto a la redac-
ción de la misma. En verdad, parece olvi-
dar la existencia de los actos mixtos o de
doble carácter, que no son exclusivamen-
te comerciales ni exclusivamente civiles,
cuyo origen emana del enunciado del ar-
tículo 3º del Código de Comercio, cuan-
do expresa que “son actos de comercio,
ya de parte de ambos contratantes, ya de
parte de uno de ellos…”
TEMAS DE DISCUSIÓN,
DE DISERTACIÓN,
DE INVESTIGACIÓN Y CASOS
PRÁCTICOS
1) El desarrollo de la actividad co-
mercial en Chile y su influencia en la for-
mación del derecho comercial.
2) El monopolio comercial impues-
to por España durante la Colonia y la li-
bertad de comercio decretada después de
la Independencia.
3) Influencia de las instituciones mer-
cantiles contenidas en la legislación espa-
ñola en la formación del derecho mercantil
chileno.
4) Instituciones mercantiles en el de-
recho romano.
5) Insuficiencia de la noción objeti-
va del derecho comercial.
6) Relaciones del derecho comercial
con el derecho económico.
7) La noción de empresa como cen-
tro de la mercantilidad.
8) Bases para la formulación de un
derecho de la empresa en Chile.
 Ricardo Sandoval López
9) Hacia la unificación del derecho
comercial internacional.
10) La labor de la Comisión de las Na-
ciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional.
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la Industria y de la Economía Política, Bs. As., 1942,
pp. 1 a 439.
 Derecho Comercial
Sección III
Fuentes del derecho comercial
Párrafo I
Aspectos generales
26. Noción de fuentes del derecho. Las
fuentes del derecho son los modos o for-
mas a través de los cuales éste se exterio-
riza. En el sistema de derecho romanista,
al cual pertenece nuestro ordenamiento
jurídico, la fuente por excelencia es la
ley. Dentro de esta última se comprende
la legislación interna representada por los
códigos y leyes especiales y los tratados
internacionales, que al ser ratificados por
el Estado, tienen fuerza obligatoria de ley.
Junto con la ley se consideran asimismo
fuentes del derecho la costumbre, la ju-
risprudencia de los tribunales, en deter-
minados casos, y la doctrina de los autores.
Los contratos tipos pueden estimarse tam-
bién como fuente generadora de normas,
como lo indicaremos más adelante.
En el derecho comercial chileno las
fuentes formales son el Código de Co-
mercio y las leyes comerciales que lo
complementan, el Código Civil y las cos-
tumbres mercantiles. Sin embargo, en el
derecho comercial contemporáneo, y en
especial en el derecho comercial inter-
nacional, los tratados y convenciones in-
ternacionales ocupan un lugar destacado
como fuente creadora de normas jurídi-
cas mercantiles, lo que se advierte clara-
mente respecto de otras disciplinas
jurídicas cuyo carácter nacional se pres-
ta con menor facilidad al establecimien-
to de reglas internacionales comunes.21bis
El tratado de Roma de 1957, que dio
origen a las Comunidades Económicas
Europeas, fue la base de la formación
del derecho comunitario europeo, que
en la actualidad se ha consagrado a tra-
vés de Directivas de la Comisión y del
21bis
G UYENOT, JEAN-PIERRE, Cours de Droit Com-
mercial. Ed. Licet, París, 1970, Nº 9, p. 21.
39
Tratado de Maastricht, que crea la Unión
Europea.22-23
27. Prelación de las fuentes del derecho
comercial chileno. De conformidad con lo
previsto por los artículos 2º y 4º del Códi-
go de Comercio, puede establecerse un
orden jerárquico o de prelación entre las
diversas fuentes del derecho comercial
chileno. En esta prelación de las fuentes
ocupa el primer lugar la legislación mer-
cantil, representada por el Código de Co-
mercio y las demás leyes mercantiles que
lo complementan o modifican; en segun-
do lugar se encuentra el Código Civil,
según lo dispuesto por el artículo 2º del
Código de Comercio y, finalmente, las cos-
tumbres mercantiles, de conformidad con
lo establecido en el artículo 4º del mis-
mo cuerpo de leyes.
Conviene precisar que cuando el Có-
digo de Comercio se remite a una cos-
tumbre comercial (costumbre según la
ley), ella ocupa el segundo lugar en la
prelación de las fuentes del derecho co-
mercial y se aplica antes que el Código
Civil.
Párrafo II
Las leyes mercantiles
28. Noción de leyes comerciales. Son to-
das aquellas reglas que regulan la mate-
ria comercial, por lo que dentro de ellas
debemos considerar no sólo el Código
de Comercio, sino, en general, todas las
leyes que lo complementan o modifican,
contenidas tanto en otros Códigos como
en leyes especiales.
Cuando exista una materia regida por
el Código de Comercio y al mismo tiem-
22
Véase en particular GOLDMAN, B ERTHOLD,
Droit Commercial Européen, 2a ed., Dalloz, París, 1971,
Nos 12 y 13, pp. 17 y ss.
23
Véase E. SALOMÉ CISNAL DE UGARTE , CARLOS
R. FERNÁNDEZ LIESA y CARLOS MOREIRO GONZÁLEZ,
Descripción, Análisis y Comentarios al Tratado de la
Unión Europea, McGraw-Hill. Madrid, 1992, pp. 1-5.
 Ricardo Sandoval López
po por una ley especial, sin duda debe
aplicarse preferentemente esta última, si-
guiendo las reglas de hermenéutica con-
tenidas en el Código Civil. Ahora bien, si
se trata de un vacío en una ley mercantil
especial, debe aplicarse en forma predo-
minante el Código de Comercio y no el
Código Civil, de acuerdo con la regla de
interpretación que indica que los pasajes
oscuros de una ley pueden ser ilustrados
por medio de otras leyes, “particularmente
si versan sobre el mismo asunto” (art. 22
inc. 2º del Código Civil).
Por disposición del artículo 2º del Có-
digo de Comercio, las normas conteni-
das en el Código Civil se aplican con
antelación a la costumbre mercantil, con-
trariamente a lo que ocurre en otros paí-
ses, en que esta última prevalece sobre el
derecho común, como es el caso particu-
lar de Italia.
Cuando una situación no está regida
por la ley comercial ni por el derecho
común, debe recurrirse a las costumbres
mercantiles, que, siendo fuentes forma-
les de esta disciplina jurídica, suplen el
silencio del legislador cuando cumplen
con determinadas exigencias que este mis-
mo ha impuesto.
Párrafo III
La costumbre comercial
29. Concepto de costumbre. La costumbre
es la repetición constante y uniforme de
ciertas conductas realizada con la convic-
ción de que con ella se satisface una nece-
sidad jurídica que debe ser sancionada más
tarde por el juez o por la ley. Tradicional-
mente se distinguen en la costumbre dos
elementos: uno objetivo, la repetición de
ciertas prácticas, y otro subjetivo, la convic-
ción que la repetición de esas prácticas se
ajusta a las necesidades existentes y que
debería ser sancionada como ley.
30. Concepto de costumbre comercial. Las
costumbres mercantiles son normas de
derecho objetivo, creadas por la obser-
40
vancia repetida, uniforme y constante de
los comerciantes en sus negocios. Gene-
ralmente nacen en el seno mismo del con-
trato mercantil, ya para suplir la ausencia
de una regulación adecuada, ya para col-
mar las lagunas que existan en el conte-
nido de los contratos o sencillamente para
resolver las dudas que surjan en la inter-
pretación de éstos.
El Código de Comercio confiere a la
costumbre el rol de fuente formal del de-
recho (art. 4º) y el carácter de elemento
interpretativo (art. 6º). En efecto, según
el art. 4º: “Las costumbres mercantiles su-
plen el silencio de la ley, cuando los he-
chos que las constituyen son uniformes,
públicos, generalmente ejecutados en la
República o en una determinada locali-
dad, y reiterados por un largo espacio de
tiempo, que se apreciará prudencialmen-
te por los juzgados de comercio”. Esta
norma legal reconoce el valor histórico
de la costumbre, por cuanto es sabido
que en su origen, el derecho comercial
fue esencialmente consuetudinario. La
insuficiencia del derecho común obligó
a los comerciantes a buscar una regula-
ción adecuada al comercio en usos naci-
dos al margen de la ley común, que sólo
con el predominio del poder legislativo
en el Estado moderno pasan a ocupar un
rango inmediatamente inferior al de esa
fuente de derecho escrito. El movimien-
to codificador ha establecido la jerarquía
de las fuentes y la función supletoria de
la costumbre. Pero, aun así, la imposibili-
dad de que los Códigos de Comercio con-
tengan todas las reglas, hace que la
costumbre siga conservando un importan-
te papel como fuente del derecho comer-
cial moderno, por cuanto, al contrario
de la ley, la costumbre no es una mani-
festación racional o reflexiva del derecho,
sino una expresión espontánea. Aparece
en los centros de actividad comercial tras
un largo proceso de evolución, que co-
mienza con la repetición en los contratos
de una estipulación determinada, hasta
que la cláusula en cuestión, a fuerza de
repetirse, se sobreentiende aunque deje
de establecerse, para terminar siendo al
 Derecho Comercial
final una norma completamente objetiva
que se impone a los contratantes, siempre
que no exista pacto en contrario. Creada
así la costumbre por la práctica individual
de los comerciantes, termina descansan-
do en la conciencia general del grupo so-
cial o en el territorio en que tenga vigencia.
Así, la objetivización de la costumbre,
que es lo que le da fuerza normativa, sólo
se consigue cuando se practica de modo
uniforme, general, duradero o constan-
te, y con la convicción de su obligatorie-
dad o de la intención cuando menos de
continuar un precedente. De esta suerte
la costumbre se apoya en el consentimien-
to común, que constituye su fundamen-
to. Será por lo demás legítimo, cuando
no constituya una práctica contraria a la
ley, a la moral o al orden público.
Según el artículo 4º del Código de
Comercio, la costumbre es una fuente del
derecho comercial y rige en silencio de
la ley, no sólo cuando el legislador se re-
mite a ella, como ocurre en el derecho
común. Es norma jurídica y no simple-
mente regla interpretativa. Gracias a la
costumbre supletoria, la ley mercantil ad-
quiere mayor flexibilidad adaptándose a
los requerimientos que el comercio y la
economía plantean en la actualidad.24-25
24
La Corte Suprema, en sentencia de fecha 2
de abril de 1981, publicada en Fallos del Mes
Nº 269, pág. 77, ha reconocido el carácter de fuen-
te formal del derecho comercial que tiene la cos-
tumbre mercantil. El fallo, cuya doctrina emana de
los considerandos 2º a 6º, señala: “En Chile ha sido
costumbre otorgar carácter confidencial a las ope-
raciones bancarias.
Y como se trata de una cuestión comercial, esta
costumbre tiene fuerza de ley. De aquí debe con-
cluirse que, respecto de todas aquellas situaciones
del secreto bancario no exceptuadas singularmen-
te, el Código Tributario no ha innovado y que en
la actualidad rige la ley de la costumbre de estimar
confidenciales las operaciones bancarias (Código
de Comercio, artículo 4º).
A salvo de lo dicho están las atribuciones de
Impuestos Internos para ocurrir a la justicia ordi-
naria con el objeto de que investigue lo que corres-
ponde a fin de establecer la existencia de los delitos
que se denuncien”.
25
El artículo 20 de la Ley General de Bancos,
agregado por el art. 1º letra a) de la Ley Nº 18.576,
41
31. Requisitos de la costumbre comercial.
En el derecho común, el Código Civil no
se preocupó de señalar los requisitos que
debe cumplir la costumbre para ser con-
siderada como fuente generadora de nor-
mas jurídicas. Este silencio del legislador
se debe tal vez al hecho que la costum-
bre adquiere valor sólo en los casos en
que la ley se remite a ella. No sucede lo
mismo en derecho comercial, tanto más
cuanto que el artículo 4º del Código de
Comercio se encarga de precisar las exi-
gencias que la costumbre debe reunir
para suplir el silencio del legislador. Es-
tos requisitos son, a saber:
a) Que los hechos sean uniformes;
b) Que los hechos que la constituyen
sean públicos;
c) Que los hechos sean generalmen-
te ejecutados en la República o en una
determinada localidad, y
d) Que los hechos sean reiterados por
un largo espacio de tiempo.
Debe agregarse, además, a estos re-
quisitos materiales un requisito subjetivo,
cual es la convicción o conciencia en el
cuerpo social de que el acomodarse a este
comportamiento es un deber igual al que
existe frente al mandato del legislador;
este elemento es el llamado opinio juris.
Ejemplos de costumbres mercantiles: la
operación de postergación bursátil que
se halla reglamentada exclusivamente por
la costumbre y el secreto de las operacio-
nes bancarias.
32. Clasificación de la costumbre. Sin per-
juicio de lo tratado en Introducción al
Derecho, recordemos que la costumbre
se clasifica en:
a) Costumbre según la ley, que es
aquella que constituye derecho cuando
la ley se remite a ella; ejemplo: la cos-
tumbre en derecho civil.
b) Costumbre fuera de la ley: es la que
rige en el silencio de la ley; ejemplo: la
costumbre según el Código de Comercio.
de 27 de noviembre de 1986, regula el secreto ban-
cario.
 Ricardo Sandoval López
c) Costumbre contra la ley: es aque-
lla que deroga la ley escrita. Ella no tiene
cabida en nuestro ordenamiento jurídi-
co, que forma parte del sistema romanis-
ta de derecho, en el cual la ley escrita es
la fuente por excelencia.
La costumbre se clasifica además,
atendiendo al ámbito de aplicación en el
espacio, en:
a) Costumbres generales y particula-
res: esta clasificación atiende a si la cos-
tumbre se aplica en toda la República o
sólo en una localidad; v. gr., la arroba,
que tiene distintas cantidades de litros se-
gún sea la zona.
b) Costumbres nacionales y extranje-
ras: esta clasificación considera si la cos-
tumbre se ha generado en territorio
nacional o en un Estado extranjero.
33. Diferencias entre la costumbre del de-
recho civil y la costumbre mercantil. Los prin-
cipales aspectos en los cuales difieren son
los siguientes:
a) La costumbre civil sólo rige cuan-
do la ley se remite a ella, en cambio la
costumbre comercial suple el silencio de
la ley;
b) El Código Civil no señala los re-
quisitos de los hechos constitutivos de la
costumbre, en tanto que el Código de
Comercio sí lo indica en el artículo 4º;
c) El Código Civil no establece los
medios de prueba para acreditar los he-
chos constitutivos de la costumbre, en tan-
to que el Código de Comercio sí lo hace
en los artículos 5º y 825.
34. Costumbre interpretativa. Tiene su
base legal en los artículos 6º del Código
de Comercio y 21 del Código Civil. De
conformidad con lo previsto en el artícu-
lo 6º del Código de Comercio: “Las cos-
tumbres mercantiles servirán de regla para
determinar el sentido de las palabras o
frases técnicas del comercio y para inter-
pretar los actos o convenciones mercan-
tiles”. Se trata de una costumbre que no
es fuente formal del derecho, porque no
suple el silencio de la ley, sino que sirve
de regla para determinar el sentido o al-
42
cance de las palabras o frases técnicas del
comercio y para interpretar los actos de
comercio.
La jurisprudencia ha establecido res-
pecto a este tipo de costumbre lo siguien-
te: “La costumbre interpretativa bancaria
da un mismo sentido a las expresiones
renovar, prorrogar, reaceptar. Prorrogar
el plazo de vencimiento o renovar –y es
el significado natural de este último– quie-
re decir reanudar una cosa interrumpi-
da. Por ende, con el acto de renovar un
documento no se crea una situación jurí-
dica nueva, sino que se reanuda la exis-
tente, prorrogando el plazo de vigencia
primitivo, sea que éste se encuentre ven-
cido o pendiente”.26
35. Medios de prueba de la costumbre. Si
bien es cierto que la costumbre mercan-
til es una fuente formal del Derecho Co-
mercial chileno, no es menos cierto que
ella está constituida por hechos que de-
ben acreditarse para invocarla ante los
tribunales de justicia.
En general las costumbres mercantiles
pueden probarse por sentencias judicia-
les, escrituras públicas, colecciones oficia-
les de costumbres, informes oficiales de la
Cámara de Comercio y por testigos. En el
derecho nacional la costumbre debe acre-
ditarse por la parte que la invoca como
norma para pedir algo en justicia y debe
hacerse conforme las exigencias formula-
das por la ley al respecto, en los artículos
5º y 825 del Código de Comercio.
Según lo previsto por el artículo 5º:
“No constando a los juzgados de comer-
cio que conocen de una cuestión entre
partes la autenticidad de la costumbre que
se invoque, sólo podrá ser probada por
alguno de estos medios:
1º Por un testimonio fehaciente de
dos sentencias que, aseverando la exis-
tencia de la costumbre, hayan sido pro-
nunciadas conforme a ella;
26
Corte Suprema, 14 de mayo de 1981, Fallos
del Mes Nº 270, sent. 7, p. 132, R., t. 78, secc. 1a,
p. 49.
 Derecho Comercial
2º Por tres escrituras públicas ante-
riores a los hechos que motivan el juicio
en que debe obrar la prueba”.
El enunciado del precepto transcrito
en aquella parte en que señala “No cons-
tando a los juzgados de comercio…”, ha
dado lugar a dos tipos de interpretacio-
nes. Hay quienes ateniéndose a la exége-
sis del texto legal, señalan que la prueba
se requiere tan sólo cuando al juez no le
conste la existencia de la costumbre que
se invoque, por el conocimiento privado
que éste pueda tener de la misma. Otra
corriente de opinión, a la cual sumamos
la nuestra, sostiene que el sentido que
debe dársele a la frase citada es otro. En
nuestro sistema procesal el juez debe fa-
llar conforme al mérito del proceso, de
manera que es preciso acreditar en la cau-
sa la existencia de la costumbre que se
invoca, sin que sea suficiente el conoci-
miento particular que el juez pueda te-
ner de ella. Se trata de acreditar los hechos
constitutivos de la costumbre o la autenti-
cidad de la misma, según los medios de
prueba legales para hacerla constar en el
expediente y para que, en silencio de la
ley, sirva de norma decisoria litis.
El primer medio de comprobación de
la costumbre, un testimonio fehaciente
de dos sentencias judiciales, puede cum-
plirse tanto con fallos emanados de los
tribunales ordinarios de justicia como de
jueces árbitros. Durante la vigencia del
D.F.L. Nº 251, de 1931, la Superintenden-
cia de Compañías de Seguros, Socieda-
des Anónimas y Bolsas de Comercio
desempeñó un rol arbitral muy destaca-
do en los litigios entre la sociedad anóni-
ma y sus accionistas, cuando las partes
los sometían al conocimiento de órgano
estatal, generándose una interesante “Ju-
risprudencia Administrativa” que repre-
sentaba “el derecho vivo” de sociedades
anónimas.27 El Decreto Ley Nº 3.538, de
27
SANDOVAL LÓPEZ, RICARDO, Le Fonctionnement
de la Société Anonyme en Droit Chilien et Français Com-
parés. Thèse de Doctorat de l’Université de Scien-
ces Sociales, Grenoble II, Francia, 1974.
43
9 de diciembre de 1980, que crea la Su-
perintendencia de Valores y Seguros, no
le confiere expresamente facultades para
actuar como árbitro.
El segundo medio de prueba de la
costumbre, esto es, por tres escrituras
públicas anteriores a los hechos que mo-
tivan el juicio en el cual debe obrar la
prueba, es riguroso en cuanto a que no
permite preconstituir la prueba median-
te el otorgamiento de las escrituras pú-
blicas.
El tercer medio de prueba de la cos-
tumbre, además de los previstos en el ar-
tículo 5º, es el informe de peritos,
tratándose de las costumbres propias de
la navegación y el comercio marítimos,
que el juez apreciará conforme a las re-
glas de la sana crítica.
Párrafo IV
Los tratados y convenciones
internacionales
36. Los tratados como fuentes del dere-
cho comercial. El derecho comercial en la
actualidad debe responder a las exigen-
cias que plantea el comercio internacio-
nal. Mientras se mantuvo como un
derecho consuetudinario fue fácil su apli-
cación fuera de las fronteras de un de-
terminado país. Pero en el mundo en
que actualmente vivimos los derechos na-
cionales se han diversificado como con-
secuencia de las diferentes codificaciones,
al mismo tiempo que los negocios se han
internacionalizado gracias a los medios
de comunicación más expeditos y debi-
do al desarrollo de las comunidades eco-
nómicas internacionales en el último
tiempo.
El principio de la autonomía de la
voluntad es uno de los factores que más
han contribuido a la uniformidad que hoy
presenta el derecho regulador de las re-
laciones económicas internacionales. Gra-
cias a este principio se ha logrado la
creación progresiva de un derecho uni-
forme, que surge de las exigencias de la
 Ricardo Sandoval López
práctica mercantil internacional y que está
contenido en Tratados y Convenciones In-
ternacionales, convirtiéndose estos instru-
mentos en una importante fuente del
derecho comercial moderno, al mismo
tiempo que constituyen la materia de una
rama especializada del mismo, que es el
Derecho Comercial Internacional, en el
cual se está superando la diversidad de
sistemas económicos y sociales y la tradi-
cional distinción de sistemas jurídicos o
de familias de derecho.
La Cámara de Comercio Internacio-
nal y la International Law Association, or-
ganismos de carácter privado y entidades
intergubernamentales como el Instituto
Internacional para la Unificación del De-
recho Privado (UNIDROIT) y el Consejo
para la Ayuda Económica Mutua, junto
con la Comisión de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional
y la Conferencia Permanente de La Haya
sobre Derecho Internacional Privado, han
desarrollado una destacada misión en tor-
no a la uniformidad del derecho regula-
dor del comercio internacional, a través
de la elaboración de leyes modelo, con-
venciones y tratados internacionales,
como por ejemplo la Ley Uniforme de
Ginebra sobre Letra de Cambio y Che-
que, adoptada por muchos países, entre
ellos Chile.
En particular la Comisión de las Na-
ciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI) ha elaborado le-
yes modelo y convenciones internaciona-
les sobre: compraventa internacional,
letras de cambio y cheques internaciona-
les, arbitraje comercial internacional,
transporte marítimo, responsabilidad de
los empresarios de terminales de carga,
transferencias internacionales de crédito
y contratación pública internacional.
37. Las condiciones generales de los con-
tratos como fuentes del derecho comercial. Se
discute en la actualidad si las condicio-
nes generales de los contratos pueden
considerarse fuentes del derecho, porque
el contrato en sí es una fuente creadora
44
de obligaciones, pero no de derecho ob-
jetivo. No obstante que el artículo 1545
del Código Civil dispone que las obliga-
ciones que nacen de los contratos tienen
fuerza de ley entre las partes contratan-
tes, este precepto sólo expresa la fuerza
vinculante del contrato, pero no permite
ver en el mismo una expresión de dere-
cho positivo.
Ahora bien, si el contrato, como
acuerdo de voluntades generador de obli-
gaciones, no es fuente de derecho, no
podemos olvidar que como consecuen-
cia de la aparición de las grandes empre-
sas y del tráfico en masa, la mayor parte
de la contratación mercantil moderna (el
seguro, el transporte, las operaciones ban-
carias, etc.) se hace sobre la base de con-
tratos tipo, en pólizas o documentos
impresos preestablecidos, que moldean
el contenido de los futuros convenios en
una serie de cláusulas o condiciones ge-
nerales que rara vez sufren modificacio-
nes, al menos importantes, al tiempo de
ser firmados los singulares contratos. El
principal efecto de la tipificación de los
contratos mercantiles consiste, cabalmen-
te, en ir borrando el elemento objetivo y
uniforme incorporado de antemano a las
condiciones generales, las cuales vienen
a funcionar, prácticamente, a modo de
preceptos de carácter abstracto que, do-
tados de una cierta coacción, se impo-
nen con carácter general a quienes
necesitan contratar con los empresarios.
Con lo expuesto, volvemos a pregun-
tarnos sobre si estas condiciones genera-
les constituyen o no verdadera manifesta-
ción de derecho objetivo, es decir, fuentes
del derecho. Hoy en día, predomina en
la doctrina una clara tendencia a conce-
derles este carácter. Claro que para esta-
blecer tal calidad, habrá que tener en
cuenta el modo en que las condiciones
generales han sido formuladas. Cuando
estén dictadas e impuestas a las partes
por una autoridad pública, investida de
poder normativo, esas condiciones adquie-
ren el carácter de normas de observancia
necesaria para quien decida contratar
(tanto los empresarios como los clientes),
 Derecho Comercial
y en consecuencia serán de derecho ob-
jetivo. A la misma conclusión se llega si
se trata de condiciones impuestas indi-
rectamente por esas autoridades, median-
te delegación a los empresarios de su fa-
cultad normativa, con reserva de la
subsiguiente aprobación, ya que enton-
ces esa aprobación también les confiere
fuerza vinculante y hace igualmente obli-
gatorio para ambas partes el contenido
del contrato.
En cambio, no tendrán ese carácter
aquéllas acordadas por el grupo o sindi-
cato, porque esas condiciones, aunque
sean de observancia obligatoria para
aquéllos, no tienen esa fuerza frente a
los clientes. Y tampoco podemos ver ma-
nifestaciones de derecho objetivo en las
condiciones generales formuladas singu-
larmente por cada empresario como fru-
to de su libre y autónoma voluntad, por
grande que sea su predominio en el mer-
cado y extenso el círculo de su clientela.
La obligatoriedad de las condiciones ge-
nerales formuladas de estas dos últimas
maneras no puede tener más que un fun-
damento bilateral, es decir, contractual;
obligará cuando se acepten, pero no por-
que tengan valor de norma de derecho
que necesariamente haya de ser respeta-
da al contratar.
38. Condiciones generales en el derecho
nacional. En el derecho comercial chile-
no son conocidas las Condiciones Gene-
rales de las Cuentas Corrientes Bancarias,
que se uniformaron gracias a una circu-
lar de la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras, y las Condicio-
nes Generales de los Seguros, que tam-
bién cuentan con el beneplácito de la
Superintendencia de Valores y Seguros.
Los convenios y contratos colectivos
del trabajo representan asimismo una ex-
presión de normas laborales cuyo efecto
se limita tan sólo al sindicato u organiza-
ción que los ha convenido con el empre-
sario con el cual se pactan.
45
TEMAS DE DISCUSIÓN,
DE DISERTACIÓN,
DE INVESTIGACIÓN Y CASOS
PRÁCTICOS
1) Normas del Código de Comercio
supletorias del Código Civil.
2) Las costumbres interpretativas.
3) El recurso de casación en el fon-
do fundado en infracción de la costum-
bre mercantil.
4) El derecho mercantil internacio-
nal como rama autónoma del derecho o
como parte especializada del derecho co-
mercial.
5) Labor unificadora de Derecho Co-
mercial desarrollada por la Cámara de
Comercio Internacional.
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y jurisprudencia
ALFONSO, JOSÉ: Comentario del Título Preliminar y
del Título I, Libro I del Código de Comercio, Ed. Cer-
vantes, Santiago, 1886.
VILLAR L., SERGIO: Comentario al Mensaje del Có-
digo de Comercio, Memoria de Prueba, Universi-
dad de Chile, 1951.
 Derecho Comercial
Capítulo II
LOS ACTOS DE COMERCIO
39. Introducción. Sin duda que el dere-
cho comercial chileno adopta un criterio
objetivo para determinar la materia comer-
cial o mercantilidad. Este criterio objetivo
tiene su fuente en el artículo 3º de nues-
tro Código de Comercio, que enumera los
actos que la ley chilena considera mercan-
tiles. En efecto, al igual que la mayor par-
te de las codificaciones objetivas, la chilena,
como se expresa en el Mensaje del Ejecu-
tivo, “ha huido del peligro de las defini-
ciones puramente teóricas, y en vez de
definir los actos de comercio, los ha des-
crito prácticamente enumerándolos con el
debido orden, precisión y claridad”.1
Corresponde, en primer término, abo-
carnos al estudio de los actos que nuestra
legislación positiva considera comerciales.
Sin embargo, vale la pena detenerse en
algunas consideraciones de orden teóri-
co destinadas a fijar la noción y elemen-
tos del acto de comercio, su importancia,
sus clasificaciones, antes de tratar la enu-
meración que de ellos hace el artículo 3º
del Código de Comercio.
En segundo lugar, es preciso tratar
las formas o estructuras jurídicas que el
derecho comercial ofrece para la organi-
zación de la empresa, tanto individual
como colectiva. Este es el objetivo del de-
recho de sociedades como ordenamien-
to que limita la actuación individual e
impulsa el actuar conjunto o asociado.
Como el objetivo de esta disciplina no
se agota con proporcionar las formas de
organización de las unidades económicas,
deben asimismo tratarse los mecanismos
o instrumentos jurídicos que facilitan la
circulación de los bienes y del crédito, que
caracteriza el tráfico mercantil, esto es, el
estudio de los títulos de crédito.
En fin, un cuadro completo de la ac-
tividad mercantil debe también contener
el estudio de la situación de la empresa
en dificultades económicas; en otros tér-
1 3
Véase el Mensaje del Ejecutivo en el Código
de Comercio, 9a Edición Oficial, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 1988, p. 16.
47
minos, las normas del derecho concursal
o de quiebras serán objeto de nuestra pre-
ocupación en el contexto de este trabajo.
Sección I
Nociones generales sobre el acto
de comercio
40. Concepto y elemento del acto de co-
mercio. Recordemos simplemente que en
su origen el derecho comercial fue el de-
recho de los comerciantes, de quienes
ejercían esta profesión y se agrupaban en
gremios y corporaciones.2 Más tarde,
como consecuencia de los principios li-
bertarios de la Revolución Francesa, se
suprimen los gremios y corporaciones,
decretándose la libertad de comercio; el
derecho comercial busca su fundamento
en el acto de comercio, sin consideración
de la profesión de la persona que lo eje-
cuta. Pero la noción del acto de comer-
cio no logra ser definida ni precisada en
cuanto a los elementos que la integran y
las legislaciones positivas incorporan en los
textos el criterio objetivo mediante una
enumeración de los actos que la ley consi-
dera como mercantiles. Posteriormente se
trata de encontrar el fundamento de esta
asignación en la noción de empresa: el
carácter formal de la empresa mercantili-
za los actos que de ella se derivan. Ripert3
critica esta idea, diciendo que mediante
ella se vuelve al concepto subjetivo del
derecho comercial (profesión) y además
porque la empresa no marca exclusiva-
mente las profesiones comerciales, por-
que hay empresas civiles. Escarra y Rault
admiten que la empresa es una noción
que sirve para determinar el contenido
del derecho comercial.4
El derecho positivo chileno contenido
en el Código de Comercio de 1865 reco-
2
Véase supra Nº 15.
RIPERT, ob. cit., Nº 299, p. 173.
4
Véase ESCARRA y RAULT, JEAN, Traité de Droit
Commercial, t. I, Nº 103. Véase además supra Nº 23.
 Ricardo Sandoval López
ge el criterio objetivo de la mercantilidad,
enumerando en su artículo 3º los actos que
la ley considera como mercantiles. El cri-
terio del legislador chileno descansa en
gran medida en la idea de lucro que ca-
racteriza al acto de comercio, pero los otros
elementos, como la intermediación entre
productores y consumidores, la aceleración
del proceso productivo, la noción de em-
presa, no están totalmente ausentes.
Ahora bien, cabe preguntarse: ¿qué
importancia tiene determinar el carácter
civil o comercial de un acto? Diversas ra-
zones sirven de fundamento a esta distin-
ción, cuyo estudio haremos por separado.
41. La importancia de la calificación de
un acto como mercantil. Es interesante de-
terminar el carácter civil o comercial de
un acto por los siguientes motivos:
a) La legislación de fondo aplicable. Se-
gún la naturaleza del acto jurídico, pue-
de quedar regido en cuanto a su forma,
contenido, efectos y prueba por el dere-
cho común o por el derecho comercial.
Si el acto no tiene el carácter de mercan-
til será regulado por el Código Civil, en
tanto que si es comercial quedará regido
por el Código de Comercio. Ahora bien,
tanto en el Código Civil como en el Có-
digo de Comercio existen instituciones
jurídicas diferentes, principios generales
también diversos, o bien reglas distintas
para un mismo acto o contrato. Así, por
ejemplo, las reglas sobre sociedades son
distintas en el Código Civil que en el Có-
digo de Comercio; lo mismo ocurre con
el mandato, con la compraventa, etc.
Otras veces las reglas contenidas en am-
bos cuerpos legales son contradictorias,
como en el caso de las formalidades de
constitución de las sociedades colectivas;
entonces es de fundamental importancia
saber cuál es la naturaleza del acto o con-
trato para aplicar una u otra legislación.
Existen, además, algunos contratos
que, siendo mercantiles, no están regla-
mentados en el Código de Comercio,
como el arrendamiento comercial, y que
se rigen por el Código Civil.
48
b) Para los efectos probatorios. Según la
naturaleza del acto (civil o comercial), las
reglas jurídicas para probar su existencia
y efectos son diferentes. Si bien es cierto
que los aspectos sustantivos del derecho
probatorio están contenidos en el Código
Civil, no es menos cierto que el Código
de Comercio contiene reglas especiales
para acreditar la existencia de los actos de
comercio. Así, la regla contenida en el ar-
tículo 128 del Código de Comercio dero-
ga las limitaciones a la admisibilidad de la
prueba de testigos contenidas en los artícu-
los 1708 y 1709 del Código. Señala el ar-
tículo 128 del Código de Comercio: “La
prueba de testigos es admisible en nego-
cios mercantiles, cualquiera que sea la can-
tidad que importe la obligación que se
trate de probar, salvo los casos en que la
ley exija escritura pública”.
Por su parte, el artículo 129 del mis-
mo cuerpo legal contiene una regla ex-
cepcional al admitir prueba testimonial
aun cuando altere o adicione el conteni-
do de las escrituras públicas.
En fin, el artículo 127 del Código de
Comercio complementa la disposición del
artículo 1703 del Código Civil, cuando se-
ñala que las escrituras privadas que guar-
dan uniformidad con los libros de los
comerciantes hacen fe de su fecha respec-
to de terceros, aun fuera de los casos enu-
merados en ese artículo. Los libros de
contabilidad de los comerciantes no están
reconocidos como medios probatorios en
materia civil; en cambio, en materia co-
mercial no sólo se les reconoce valor, sino
que además hacen fe a favor del que los
lleva, lo que es doblemente excepcional.
c) Para los fines profesionales. La no-
ción del acto de comercio permite defi-
nir la idea de comerciante. En efecto,
según el artículo 7º del Código de Co-
mercio, “son comerciantes los que, tenien-
do capacidad para contratar, hacen del
comercio su profesión habitual”. Hacer del
comercio implica la ejecución de actos
de comercio en sentido profesional.
La institución de la quiebra, regida
por la Ley Nº 18.175, de 28 de octubre
 Derecho Comercial

de 1982, se aplica a todo deudor, pero
tratándose de las personas que ejercen ac-
tividad comercial, industrial, agrícola o
minera, ella resulta más rigurosa en cuan-
to a las causales y efectos que origina. La
actividad comercial o industrial que el
deudor ejerce al tiempo de contraer la
obligación que motiva la quiebra, debe
acreditarse por la ejecución de actos de
comercio, aunque ahora no es preciso pro-
bar que ejerce la profesión de comercian-
te (art. 43 Nº 1 de la Ley de Quiebras).
d) Respecto de la capacidad. El Código
de Comercio establece algunas reglas es-
peciales de capacidad para la ejecución
de la actividad comercial, que son distin-
tas de las normas del Código Civil.
e) Para los efectos de la Ley de Quiebras.
Cuando se trata de aplicar las disposicio-
nes que rigen la quiebra, es importante
distinguir si la obligación incumplida ema-
na de un acto de comercio o de un acto
civil. En efecto, según la regla del artícu-
lo 43 Nº 1 de la Ley Nº 18.175, el deudor
que ejerce actividad comercial, industrial,
agrícola o minera, puede ser declarado
en quiebra si ha cesado en el pago de
una obligación mercantil con el solicitante,
cuyo título sea ejecutivo. Las obligacio-
nes comerciales sólo nacen de los actos
de comercio. Si el deudor ha dejado de
pagar obligaciones originadas de actos ci-
viles, no se configura la misma causal y es
necesario cumplir otras exigencias para
lograr declararlo en quiebra.
f) Para fines tributarios. Interesa tam-
bién determinar si un acto es de comer-
cio o meramente civil para la aplicación
del Impuesto al Valor Agregado vigente
en Chile desde marzo de 1975.5 Así, un
servicio que no pudiera ser calificado de
5
Véase E MILFORK SOTO, ELIZABETH, “Algunos
problemas que plantea la determinación del hecho
gravado en el Impuesto al Valor Agregado chileno”,
Revista de Derecho, Universidad de Concepción,
año 1982, Nos 171-172, p. 155; y “El hecho gravado
en el Impuesto al Valor Agregado”, Revista de De-
recho, Universidad de Concepción, año 1983,
Nº 173, pp. 123 y ss.
industria podría quedar afecto a este I.V.A.
en la medida que constituya un acto de
comercio.
g) Para los efectos de la protección del con-
sumidor. Según el artículo 2º de la Ley
Nº 19.496, de fecha 7 de marzo de 1997,
sobre protección del consumidor, quedan
sujetos a sus disposiciones “los actos jurídi-
cos, que de conformidad con lo precep-
tuado en el Código de Comercio u otras
disposiciones legales, tengan el carácter de
mercantiles para el proveedor y de civiles
para el consumidor”. El aludido texto le-
gal reitera la existencia de los actos mixtos
o de doble carácter, cuyo origen proviene
del enunciado del artículo 3º del Código
de Comercio y que, como veremos más
adelante, suscitan algunas dificultades en
el orden probatorio. Asimismo, queda cla-
ro que el tema de la protección del consu-
midor, a diferencia de lo que ocurre en
otros ordenamientos extranjeros, no for-
ma parte del dominio del derecho mer-
cantil, sino en cuanto respecta al proveedor.
Sección II
Los actos de comercio en el derecho
positivo nacional
Párrafo I
Problemas que plantea
la reglamentación vigente
42. Como ya hemos indicado, nues-
tro derecho positivo no define la noción
de acto de comercio. Así lo expresa el
legislador en el Mensaje con que se acom-
pañó el Proyecto de Código para su apro-
bación por el Congreso Nacional: “El
proyecto ha huido del peligro de las defi-
niciones puramente teóricas, y en vez de
definir los actos de comercio, los ha des-
crito prácticamente, enumerándolos con
el debido orden, precisión y claridad”.
La enumeración está contenida en el ar-
tículo 3º del Código de Comercio, que
comprende 20 numerandos. Aparte de
los contemplados en el artículo 3º exis-

49
 Ricardo Sandoval López
ten otros actos de comercio señalados en
otras disposiciones del mismo Código, que
tendremos ocasión de comentar más ade-
lante.
Antes de tratar los actos de comercio
contenidos en el artículo 3º del Código
de Comercio, veremos algunos problemas
que se plantean en relación con la forma
como ellos están reglamentados en nues-
tra legislación. Estos problemas son los
siguientes:
a) Rol de la voluntad de las partes
para determinar el carácter del acto;
b) La teoría de lo accesorio;
c) Los actos mixtos o de doble carác-
ter, y
d) La mercantilidad de los inmuebles.
Párrafo II
El rol de la voluntad de las partes
43. En virtud del principio de la auto-
nomía de la voluntad, las personas pue-
den celebrar toda clase de contratos y de
conformidad a las cláusulas que ellas acuer-
dan. Ahora bien, este principio de la auto-
nomía de la voluntad no tiene interven-
ción alguna para determinar si el acto es
civil o comercial, por cuanto, aunque los
contratantes convengan expresamente en
que el acto sea mercantil, no adquirirá
este carácter si no es de aquellos que la
ley considera tales. Esto equivale a decir
que en nuestro derecho la mercantilidad
está determinada por la ley, lo que se tra-
duce también en una limitación al princi-
pio de la autonomía de la voluntad. Tal
limitación se justifica en la medida que el
derecho comercial es un derecho de ex-
cepción que contiene disposiciones parti-
culares en materia de prueba, de capaci-
dad, etc., las que siendo de orden público
no pueden ser derogadas por la voluntad
de las partes, porque significaría, en bue-
nas cuentas, dejar a la elección de ellas la
legislación aplicable al acto.6
6
Véase C. Tacna, 15 de marzo de 1912, R.,
t. IX, secc. 2a, p. 49.
50
Párrafo III
La teoría de lo accesorio
44. Se trata de un principio funda-
mental que informa al derecho comer-
cial y, por qué no decirlo, al derecho
privado en general.
El principio de la accesoriedad en de-
recho comercial sirve para extender o li-
mitar la noción de acto de comercio.
El artículo 3º en su Nº 1º dice, en ge-
neral, que comprar para vender es un
acto de comercio; así, el agricultor que
compra novillos flacos para engordarlos
y luego venderlos, no ejecuta, como pa-
reciera a primera vista, un acto de co-
mercio, sino un acto civil, por ser
accesorio de su actividad principal agrí-
cola. En este caso el principio de acce-
soriedad limita la noción de acto de
comercio. Sin este principio, la compra
del caso que hemos propuesto debería
ser acto de comercio.
Por el contrario, la compra de camio-
netas de reparto hecha por un comer-
ciante dueño de un autoservicio, sin
ánimo de revenderlas, sino como auxilio
a su actividad mercantil, a pesar de tener
por sí sola el carácter de civil, se excluye
del artículo 3º Nº 1º; es comercial por ser
accesoria de la actividad comercial. En
este evento, el principio de accesoriedad
tiene la función de extender la noción
de acto de comercio.
Hasta el momento no se ha precisado
qué significa la accesoriedad. Significa auxi-
lio, complemento de otra actividad. No
debe confundirse con la accesoriedad ju-
rídica, porque el principio de lo accesorio
es más amplio y es de carácter práctico.
En el ejemplo de la compra de camione-
tas está claro que accesoriedad significa
complemento o auxilio de la actividad.
Indudablemente que dentro del con-
cepto de la accesoriedad queda compren-
dida también la accesoriedad jurídica, que
aparece consignada en la segunda parte
del artículo 1º del Código de Comercio,
de tal suerte que si la obligación jurídica
principal es mercantil, lo será también la
obligación jurídicamente accesoria.
 Derecho Comercial
45. Definición de accesoriedad. La acce-
soriedad consiste en presumir mercanti-
les ciertos actos cuando se relacionan con
una profesión, actividad o acto jurídico
principal de carácter comercial, ya sea
porque lo facilitan, contribuyen a acre-
centarlo o realizarlo, o simplemente lo
garantizan.
Ahora bien, podríamos decir también
que el principio de lo accesorio es un
nuevo elemento para determinar la mer-
cantilidad, de gran aplicación práctica y
notable importancia en el derecho comer-
cial, toda vez que, fundándonos en él,
podemos extender el radio de acción del
artículo 3º del Código de Comercio a
otros actos que no figuran en él.
Pero no todos los actos comerciales
pueden convertirse en civiles ni todos los
civiles en comerciales por aplicación de
esta teoría. Hay ciertos actos que se de-
nominan esencialmente civiles, los cua-
les nunca cambian de naturaleza; por
ejemplo, los actos sobre inmuebles. Otros
actos nunca pierden su calidad de comer-
ciales, cualquiera que sea la causa que
los motiva; los llamados actos formales
de comercio (letras de cambio, pagarés a
la orden u operaciones de cambio).
46. Fundamento legal de la accesoriedad.
En este sentido estricto, el Código de Co-
mercio no trata como principio general
el principio de la accesoriedad. Ha sido
la doctrina que ha deducido la existencia
de este principio de varias disposiciones,
más que nada para satisfacer una necesi-
dad de orden jurídico.
Tiene su fuente en dos preceptos: el
artículo 3º Nº 1º inciso 2º y el artículo 1º,
segunda parte, del Código de Comercio.
No hay duda de que el negocio jurí-
dico más propio de la mercantilidad es la
compraventa –comprar para vender–; en
él se reúnen todos los elementos de co-
merciabilidad: lucro, intermediación, ace-
leración del proceso productivo, etc.
El artículo 3º en su numerando 1º
dice: “Son actos de comercio…: 1º La
compra y permuta de cosas muebles, he-
cha con ánimo de venderlas…, etc.”. En
51
el inciso 2º expresa: “Sin embargo, no son
actos de comercio la compra o permuta
de objetos destinados a complementar
accesoriamente las operaciones principa-
les de una industria no comercial”. Esto
significa que lo que accede, vale decir, lo
que auxilia o complementa a una indus-
tria no comercial no es acto de comercio.
Aunque el Código no lo dice expre-
samente, son los actos que siendo aisla-
damente civiles deben calificarse de
mercantiles por ser accesorios de una ac-
tividad o industria principal comercial.
Resulta un tanto difícil fundar en el
artículo 3º Nº 1º, que se refiere sólo a la
compraventa, el principio de lo acceso-
rio, que tiene un carácter general. Sin
embargo, se le ha dado este último ca-
rácter por las siguientes razones:
a) Está ubicado en la compraventa,
que es el centro de la materia jurídico-
mercantil o comerciabilidad, por ser un
contrato general y de fundamental apli-
cación práctica en la vida de los nego-
cios;
b) Porque las legislaciones extranje-
ras más modernas lo han consignado ex-
presamente como un principio general;
ej.: Honduras, Italia, Alemania, etc.;
c) Porque al considerarlo como prin-
cipio general que informa el derecho mer-
cantil se cumple con una necesidad de
orden jurídico práctico, sirviendo de pa-
liativo para los criterios de determinación
de la mercantilidad.
Esta teoría está consignada expresa-
mente en los Códigos de Italia, Alema-
nia, Bélgica, Francia, etc. En nuestro
Código de Comercio se la puede dedu-
cir, a contrario sensu, de la regla consagra-
da en el inciso 2º del Nº 1º, ya que ella
no es más que la consignación de otra
que dice que lo accesorio sigue la suerte
de lo principal y es lógico que se aplique
a cualquiera de los dos casos. En el Pro-
yecto de Código esta teoría estaba preci-
sada de una manera más clara, pero la
Comisión Revisora no creyó conveniente
reproducirla, puesto que ella caía bajo la
disposición precisada y también en el ar-
tículo 1º.
 Ricardo Sandoval López
Párrafo IV
Actos mixtos o de doble carácter
47. Los actos de comercio descritos
en el artículo 3º lo pueden ser para am-
bas partes o sólo para una de ellas. Así
lo expresa el mismo artículo 3º dicien-
do: “Son actos de comercio, ya de parte
de ambos contratantes, ya de parte de
uno de ellos”, reconociendo la existen-
cia de actos mixtos o de doble carácter;
v. gr., la compra de una camisa que una
persona hace a un comerciante, consti-
tuye un acto civil para ella, en tanto que
para el comerciante este acto es mer-
cantil, la venta, porque está precedida
de una compra comercial. Para el que
compra la camisa el acto es civil; para la
persona que la vende es mercantil, con
lo cual queda de manifiesto el doble ca-
rácter del acto.
Cuando estamos en presencia de los
actos mixtos, suelen presentarse proble-
mas con respecto a:
1) Legislación de fondo aplicable, y
2) Prueba de la obligación.
1) Legislación de fondo aplicable. Pues-
to que la ley reconoce que el acto puede
ser civil para una parte y mercantil para
la otra, es que la legislación civil se aplica
a una de las partes y la comercial a la
otra. Se aplicará la legislación que co-
rresponda a la persona obligada según
sea la calidad del acto para ella. En el
ejemplo dado se aplica la ley civil al com-
prador y la mercantil al vendedor. En
suma, se aplica la ley del obligado.7 Así lo
ha estimado también la jurisprudencia de
los tribunales.8
2) Prueba de la obligación. Hemos vis-
to las diferencias que existen en materia
de prueba en la legislación civil y en la
comercial. En este caso es necesario aten-
7
En el mismo sentido, véanse VARELA VARELA,
ob. cit., t. I, p. 83; OLAVARRÍA ÁVILA, ob. cit., Nº 87,
p. 103.
8
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLVII,
2 a parte, secc. 1a, p. 452; t. XXIX, secc. 2 a, p. 81.
52
der a la naturaleza del acto que se trata
de probar. Así, cuando se trata de acredi-
tar la existencia de una obligación que
pesa sobre una de las partes, para la cual
el acto tiene el carácter de civil, deberá
probarse siguiendo las reglas que en esta
materia contiene la legislación civil. A la
inversa, cuando se quiere probar la exis-
tencia de una obligación respecto de la
parte para la cual el acto es de comercio,
se aplican las normas especiales conteni-
das en el Código de Comercio.
Párrafo V
El problema de la mercantilidad
de los inmuebles
48. Tradicionalmente la doctrina na-
cional se inclina por considerar que los
bienes inmuebles están excluidos de la
mercantilidad, es decir, que los actos que
recaen sobre ellos no son actos comer-
ciales y, por lo mismo, no están regidos
por la legislación mercantil.
Así, en su tiempo, Gabriel Palma sos-
tuvo que: “No es mercantil la compra de
un inmueble, aun hecha con el ánimo
de revenderlo. Todos los actos referentes
a inmuebles quedan fuera de la legisla-
ción mercantil y este es un principio de
legislación universal que tiene dos excep-
ciones…”. Más adelante el mismo autor
agrega: “La razón de esta exclusión radi-
ca en que el comercio necesita rapidez
en sus operaciones y los inmuebles están
sujetos a muchas trabas y formalidades
que se oponen a la celeridad que carac-
teriza a los actos de comercio. Además,
los inmuebles no se adaptan fácilmente a
las necesidades, no son transportables ni
tienen precio corriente que los represen-
te en las operaciones mercantiles.
“Las dos excepciones a que se alude
anteriormente son: el Código italiano de
1882, que incluye entre los actos de co-
mercio la compra de un inmueble con
ánimo de revenderlo. No incluyó todas
las compras de inmuebles: no es acto de
comercio la compra de inmuebles hecha
 Derecho Comercial
con el ánimo de arrendarlos. Y el Código
portugués moderno.”9
La opinión de Raúl Varela no se apar-
ta de la anteriormente expuesta, al expre-
sar: “La venta de cosa inmueble no es acto
de comercio. Ulpiano, considerado como
el segundo jurista de Roma, expresaba la
idea diciendo que ‘la palabra mercadería
pertenece sólo a las cosas muebles’ y bien
se sabe que la ley comercial ha considera-
do desde antiguo como acto de comercio
las operaciones especulativas sobre mer-
caderías”.10
Nos parece criticable la idea que el
acto de comercio es inherente a la natu-
raleza mueble de la mercadería, porque
hay muy buenas razones para extender la
legislación mercantil a operaciones sobre
inmuebles, ya que éstos son susceptibles
de la misma especulación que los mue-
bles. En el último cuarto del siglo XX,
los Códigos de Comercio han incorpora-
do los bienes raíces al dominio de la le-
gislación comercial, como ocurre por
ejemplo con el Código de Comercio de
Colombia, de 1974, cuyo artículo 20 Nº 5
considera acto de comercio “la adquisi-
ción de bienes a título oneroso con desti-
no a enajenarlos en igual forma, y la
enajenación de los mismos”. No distin-
gue entre bienes muebles e inmuebles,
con lo cual estos últimos quedan com-
prendidos en la materia comercial.
El Código de Comercio chileno, en
virtud de una reforma introducida por el
D.L. Nº 1.953, de fecha 15 de octubre de
1977, acerca los inmuebles a la mercanti-
lidad, en el número 20 del artículo 3º,
agregado precisamente por el citado tex-
to, al declarar que son actos de comercio
“Las empresas de construcción de bienes
inmuebles por adherencia, como edificios,
caminos, puentes, canales, desagües, ins-
talaciones industriales y de otros simila-
res de la misma naturaleza”. Es evidente
que no se mercantilizan las transacciones
9
PALMA ROGERS, GABRIEL, Derecho Comercial, Ed.
Nascimento, Santiago, 1941, t. I, p. 24.
10
VARELA V ARELA, ob. cit., t. I, p. 52.
53
u operaciones sobre inmuebles, pero la
actividad de la construcción de bienes raí-
ces por adherencia, cuando se lleva a cabo
a través de empresas de construcción, pasa
a tener el carácter de comercial, con to-
das las consecuencias que ello implica,
particularmente respecto de la quiebra,
que será la de un sujeto que ejerce activi-
dad comercial, según el artículo 41 de la
Ley Nº 18.175.
Sin duda hace falta en Chile una re-
forma de fondo que declare comercial la
actividad empresarial inmobiliaria, para es-
tar en armonía con el tráfico mercantil
moderno, en el cual los inmuebles son ob-
jeto de negociación masiva y permanente
al igual que los muebles. En este sentido
la legislación francesa incorporó al domi-
nio mercantil las actividades empresaria-
les de “promoción inmobiliaria”, esto es,
aquellas que consisten en la adquisición
de terrenos, la urbanización y loteo de los
mismos, la construcción de edificios y la
posterior venta de los apartamentos.
Mientras no intervenga la deseada mo-
dificación legal, debemos conformarnos
con los avances que se han hecho por la
vía de establecer el carácter comercial de
la actividad de construcción de inmuebles
por adherencia realizada por empresas y
admitir que ciertos actos relativos a esta
clase de bienes pueden quedar sujetos a
la legislación comercial por aplicación del
principio de lo accesorio.11-12
11
José Alfonso opinaba que es imposible pres-
cindir absolutamente de los inmuebles, pues la teo-
ría de lo accesorio ejerce en esta parte marcada
influencia, que puede llevarlos al campo de la mer-
cantilidad.
Don Gabriel Ocampo, redactor del Código de
Comercio chileno, manifestó que los contratos de
compraventa y arrendamiento de casas o locales para
almacenes y tiendas no eran actos de comercio, por-
que no reúnen las cualidades que expresan los Nos lº
y 3º del Código y agregó que siendo civiles por lo ge-
neral estas operaciones, no había ninguna excepción
desde el momento que las operaciones que el Códi-
go de Comercio califica de actos de comercio deben
versar, para que merezcan esta calificación, sobre ob-
jetos muebles, modificados o no por la industria.
No obstante, si consideramos que en Chile se
reputa comercial la compra de un establecimiento
 Ricardo Sandoval López
49. Posición de la jurisprudencia chilena
en el problema de la mercantilidad de los in-
muebles. La jurisprudencia chilena en for-
ma casi invariable ha tratado de dejar al
margen de la mercantilidad los actos que
versan sobre inmuebles. Existen los si-
guientes fallos, a nuestro juicio, que no
se conforman a nuevas exigencias de dar
cabida en el derecho comercial a los bie-
nes raíces:
“Si se forma una sociedad para explo-
tar un negocio de compraventa de terre-
nos, construcción de edificios y materiales
de comercio atendiendo a que es normalmente el
signo precursor de un tráfico especulativo, no vemos
por qué adquiriéndose el establecimiento con los
inmuebles en que está situado no va a ser comercial
también la adquisición del mismo inmueble.
Ugarte cree solucionar la dificultad previnien-
do que “es necesario no confundir las industrias
con el local en que se plantean o ejercen; las em-
presas de espectáculos públicos son indudablemen-
te mercantiles en nuestro Código y en muchos otros
–dice–, pero no lo son las casas llamadas teatros,
donde ellas funcionan”. ALFONSO, JOSÉ. Comentario
del Título Preliminar y del Título I del Código de Comer-
cio, De Cervantes, Santiago, 1886.
12
Julio Olavarría por su parte sostiene: “Sin
embargo, en ciertos casos es absurdo pretender ha-
cer la separación que indica este autor y ello nos
demostrará que los inmuebles, como expresábamos
anteriormente, son ampliamente susceptibles de
recibir las influencias de la mercantilidad en nues-
tro Código. Si tomamos el caso de la compra de una
fábrica, de una empresa de transporte, de un ho-
tel, tendremos que convenir que es imposible se-
parar los inmuebles que los componen de las
instalaciones que, al decir de algunos –Pardessus,
por ejemplo–, son las únicas que se prestarían a la
mercantilidad del acto.
”En general, la ley ha declarado mercantiles
todos los actos de las empresas cuyo giro reputa
mercantil, reconociendo el criterio profesional y sin
distinguir los objetos en que se ejercen dichas acti-
vidades, actos u operaciones y atendiendo sólo a
que el giro principal sea el que ella indica.
”No puede dudarse que si una sociedad comer-
cial desea establecer una sucursal en otra ciudad y
compra un inmueble para instalar dicha sucursal
o adquiere con el mismo fin un establecimiento
extraño junto con el bien raíz en que está ubica-
do, hace un acto comercial en ambos casos, por ser
una operación que tiene una relación directa con
el tráfico, profesión o actividad comercial. Esto es
54
de construcción teniendo como base la
adquisición de los terrenos, y se convie-
ne que durará dos años y se liquidará
inmediatamente si antes de esa fecha se
hubieran vendido los terrenos, esa socie-
dad es civil y no comercial, porque el ob-
jeto principal de la sociedad no puede
estimarse como un acto de comercio” (Re-
vista de Derecho y Jurisprudencia, t. VI,
2a parte, p. 83).
En materia de correduría y mandato
la jurisprudencia ha establecido errada-
mente: “Los servicios y gestiones hechos
para buscar una persona que celebre con
otra un contrato de arrendamiento de
una fábrica y venta de las existencias de
ella, no participan de la índole mercantil
sino que son actos meramente civiles”.
La Corte de Apelaciones de Valdivia,
en sentencia publicada en Gaceta de los
Tribunales de 1915, 2º semestre, Nº 483,
página 1295, estableció: “El encargo de
vender un fundo es un acto de comercio
porque constituye corretaje”.
lo que importa y a lo que debe atenderse exclusi-
vamente.
”Fuera de los actos de las empresas que pue-
den relacionarse íntimamente, como hemos visto,
con los bienes raíces, éstos aparecen también en
muchos casos o convenciones comerciales, sin que,
a nuestro juicio y en contra de la doctrina general,
esta introducción quite mercantilidad a las transac-
ciones que sobre ellos se efectúen.
”Se puede decir, en general, que cualquier acto
que recaiga en un bien raíz, ejecutado por una
Empresa comercial para los intereses de su giro
mercantil y siempre que no se destine a objetivos
que podríamos llamar civiles, es comercial. Así, son
comerciales las operaciones sobre bienes inmuebles
que consistan en su compra para instalar sus ofici-
nas, bodegas, establecimientos, sucursales, etc., en
el arriendo de ellos para los mismos objetivos, en
la constitución de hipotecas sobre ellos para garan-
tizar obligaciones de la empresa comercial y, en ge-
neral, cualquier operación que recaiga en ellos y
cuyo producido se incorpore o mantenga dentro de
la actividad ordinaria de la empresa mercantil.
”Finalmente, pueden recaer sobre inmuebles,
a nuestro juicio y aun dentro de la legislación posi-
tiva, los actos de corretaje por este motivo. Así lo
ratifica la jurisprudencia”. OLAVARRÍA ÁVILA, J., ob.,
cit., Nº 84, pp. 97 y 98.
 Derecho Comercial
Capítulo III
LOS ACTOS MERCANTILES EN EL CÓDIGO DE COMERCIO
Párrafo I
La clasificación de los actos mercantiles
50. Los actos de comercio señalados
en el artículo 3º del Código de la materia
pueden agruparse de la siguiente forma,
de acuerdo al lugar en que se ejecuten:
a) Actos relativos al comercio terres-
tre, que son los indicados entre los Nos 1º
al 12 inclusive del artículo 3º del Código
de Comercio;
b) Actos relativos al comercio maríti-
mo, señalados en los Nos 13 al 19 del mis-
mo precepto legal.
De acuerdo con el criterio de mer-
cantilidad empleado, pueden clasificar-
se en:
a) Actos para cuya calificación se
atiende a la intención de la persona que
los ejecuta: los comprendidos en los Nos 1º
al 4º del artículo 3º del Código de Co-
mercio;
b) Actos que se califican de mercan-
tiles por ser ejecutados por una empresa:
los indicados en los Nos 5º a 9º inclusive y
el Nº 20 del artículo 3º del mismo cuer-
po legal;
c) Actos que son comerciales en todo
caso, sin atender a la intención de la per-
sona que los ejecuta ni a su carácter de
empresa: los enumerados en el artículo 3º
Nº 10 del Código de Comercio. A estos
últimos se les denomina también actos
formales de comercio;
d) Actos que para calificarlos de mer-
cantiles se atiende al criterio de interme-
diación: los indicados en los Nos 11 y 12
de la disposición citada.
Párrafo II
Análisis de los actos enumerados
en el artículo 3º del Código de Comercio
51. Compra y venta mercantil. De con-
formidad con este precepto legal: “Son
actos de comercio, ya de parte de ambos
contratantes, ya de parte de uno de ellos:
55
1º La compra y permuta de cosas mue-
bles, hecha con ánimo de venderlas, per-
mutarlas o arrendarlas en la misma forma
o en otra distinta, y la venta, permuta o
arrendamiento de estas mismas cosas”.
Este Nº 1º del artículo 3º del Código
de Comercio comprende dos partes, que
deben ser estudiadas en forma separada.
Una de ellas se refiere a la compra mer-
cantil y la otra a la venta de este mismo
carácter, considerando las exigencias di-
ferentes para cada tipo de acto jurídico.
52. La compra mercantil. Para que la
compra tenga carácter comercial es me-
nester, de acuerdo al Nº 1º del artículo 3º,
que se reúnan los siguientes requisitos:
1) Que verse sobre cosas muebles;
2) Que la compra sea hecha con el
ánimo de vender, permutar o arrendar
estas mismas cosas obteniendo una ga-
nancia o lucro comercial.
1) Que verse sobre cosas muebles. Perte-
necen a la categoría de los muebles aque-
llos bienes que pueden transportarse de
un lugar a otro sin que pierdan su indivi-
dualidad, sin dejar de ser lo que son. Se
dividen en muebles por naturaleza y mue-
bles por anticipación; estos últimos son
aquellos que encontrándose unidos a un
inmueble, son considerados muebles por
la ley, para el efecto de constituir dere-
chos sobre ellos en favor de otra persona
que el dueño.
La cosa debe ser mueble para el com-
prador para que cumpla con esta exigen-
cia. Puede también recaer sobre un
mueble por anticipación, como cuando
se compra un bosque para venderlo con-
vertido en tablas o maderas elaboradas.
Por el contrario, está claro que se ha
excluido de la mercantilidad a los inmue-
bles o bienes raíces, que aunque se com-
pren con ánimo de venderlos, no se
ejecuta un acto de comercio. La razón
de esto se encuentra en el hecho de que
el legislador del Código de Comercio ex-
cluyó a los inmuebles como objeto del
 Ricardo Sandoval López
acto de comercio, por una parte, y, por
la otra, atendida la significación misma
de la voz comercio, en sentido etimológi-
co, que se refiere a mercaderías o cosas
muebles.1 Además, las transacciones so-
bre inmuebles están sujetas por la legisla-
ción civil a una serie de formalidades que
se oponen a la celeridad que requieren
los actos mercantiles.
La exclusión de los inmuebles de la
mercantilidad es un principio casi uni-
versal en el derecho comercial, no obs-
tante que en la actualidad se advierte,
cada vez con mayor intensidad, la ten-
dencia a incorporar a los bienes raíces
como objeto de actos de comercio, ten-
dencia que ha plasmado en algunas legis-
laciones, como en el caso del artículo 75
Nº 11 del Código de Comercio de Méxi-
co, que señala: “…las compras y ventas
de inmuebles cuando se hagan con di-
cho propósito de especulación comercial”;
el Código italiano de 1882 establecía que
era acto de comercio la compra de in-
mueble con ánimo de venderlo; igual
principio establece el Código portugués
moderno.
2) Que la compra sea hecha con el ánimo
de vender, permutar o arrendar esas mismas
cosas obteniendo una ganancia o lucro comer-
cial. Es justamente esta intención, este áni-
mo del comprador, la que constituye la
mercantilidad del acto, y la que lo coloca
como intermediario en el proceso de cir-
culación de bienes. Esta intermediación
y aceleración son, como sabemos, elemen-
tos de mercantilidad.
Basta que falte el ánimo de vender,
arrendar o permutar las cosas muebles
compradas para que él no sea comercial.
1
“La compra y venta de inmuebles no es un
acto de comercio, ya que no se encuentra compren-
dido en la enumeración que se hace en el artículo
3º del Código de Comercio. En consecuencia, la
sociedad formada para comprar y vender bienes
raíces es simplemente civil” (C. Santiago, 16 de
marzo de 1908, R., t. VI, secc. 2a, p. 83; Corte Su-
prema, 5 de julio de 1919, Gaceta, 1919, 2º sem.,
Nº 11, p. 86; R., t. XVII, secc. 1a, p. 297).
56
La intención o ánimo debe existir al
momento de efectuarse la compra. No es
preciso que la intención se realice en la
práctica; basta que ella exista al tiempo
de la compra. Los hechos posteriores no
modificarían en nada el carácter que el
acto tenía; así, si una persona compra una
cosa mueble con ánimo de venderla y más
tarde advierte que ella le hace falta y no
la vende, tal compra es comercial. A la
inversa, si se compra la cosa sin el ánimo
de venderla, arrendarla o permutarla y
más tarde la cosa se vende, arrienda o
permuta, no por eso el acto deja de ser
civil.
¿Quién deberá probar la mercantili-
dad del acto? El que alega que el acto es
de comercio, precisamente porque el de-
recho comercial tiene un carácter excep-
cional frente al derecho civil. ¿De qué
forma probará? Por los medios probato-
rios que la ley franquea, cobrando inte-
rés, en esta parte, las presunciones; así,
por ejemplo, si un particular compra
1.000 quintales de trigo, se presumirá que
los compró para venderlos y no para con-
sumirlos, habida consideración de la can-
tidad.
Otra duda que se presenta en esta
materia es saber si basta que la compra
se haga con el ánimo de vender, arren-
dar o permutar, o es necesario, además,
que exista intención de obtener con ello
ganancia o lucro mercantil. El Código de
Comercio chileno en el artículo 3º Nº 1º
nada dice al respecto; lo mismo ocurre
con el Código de Comercio francés, que
es su fuente; sin embargo, siempre se ha
entendido que el ánimo de vender debe
ir acompañado del afán de obtener una
ganancia; de lo contrario se transforma-
ría en acto civil. Esto último aparece cla-
ro cuando el sujeto que realiza la compra
no es un comerciante; por ejemplo, las
compras hechas por sociedades coopera-
tivas para vender a sus asociados al pre-
cio de costo, las compras hechas por el
Estado o por instituciones de beneficen-
cia, etc., son todas compras civiles.
Con todo, vale la pena considerar que
en virtud del principio de lo accesorio,
 Derecho Comercial
ciertos actos a título gratuito se convier-
ten en actos mercantiles, como por ejem-
plo la llapa.
53. Venta mercantil. Cuando la compra
es mercantil, la venta también lo es, pues
constituye la realización del propósito del
comprador que adquirió la cosa (com-
pró o permutó) con ánimo de venderla.
Para que la venta sea mercantil debe
ir precedida de una auténtica compra
mercantil.
Don Gabriel Palma Rogers expresa al
respecto: “Es mercantil la venta cuando
las cosas se han adquirido (comprándo-
las o permutándolas) con ánimo de ven-
derlas, permutarlas o arrendarlas, con
intención, con esperanza de lucrar con
ellas. De donde se desprende que la ven-
ta de cosas que no han sido compradas
con el objeto de comerciar con ellas no
es acto mercantil, o, en otros términos,
esta venta constituiría un acto meramen-
te civil…”.
Consecuencia de todo lo dicho es
también el hecho de que si las cosas son
adquiridas a título gratuito (legado, do-
naciones, etc.) y posteriormente son ven-
didas con ánimo de lucrar con ellas, esta
venta será civil y no comercial.2
Las ventas realizadas por los agricul-
tores o por mineros son ventas civiles.
Toda venta de la producción de un fun-
do es civil, aunque se venda transforma-
da, por ejemplo, en vino, en harina,
porque el agricultor no ha comprado o
permutado los productos.3
Por aplicación de lo dicho debe con-
cluirse también que las ventas de produc-
tos obtenidos por medio de la caza y la
2
“Son actos civiles todas las ventas de cosas ad-
quiridas a título gratuito, aun cuando al venderlas
se persiga una ganancia o lucro” (C. Valparaíso, 7
de julio de 1958, R., t. 55, secc. 2a, p. 64).
3
“La venta de frutos o productos de la agricul-
tura y de las viñas hecha por el productor no es acto
de comercio para éste aun cuando esos productos
hayan sido trabajados y elaborados por él mismo”
(C. Suprema, 31 de diciembre de 1907, Gaceta
1907, t. II, Nº 1.163, p. 907; R., t. 5, secc. 1a, p. 224).
57
pesca son civiles. Igualmente lo son las
ventas que el pintor, el escultor o el escri-
tor, etc., realizan de sus obras.
Para el nuevo comprador el acto pue-
de ser civil o comercial, según sea su in-
tención.
No debemos tampoco olvidar el prin-
cipio de lo accesorio.
54. Arrendamiento y permuta mercanti-
les. Todo lo expresado anteriormente es
aplicable respecto de la permuta (venta
doble) y del arrendamiento.
Para que el arrendamiento sea mer-
cantil es menester que vaya precedido de
una compra mercantil, reuniéndose to-
dos los requisitos: cosa mueble, ánimo de
arrendarla y de obtener ganancias.
El Código de Comercio no contiene
norma alguna acerca del contrato de
arrendamiento, y deben aplicarse a él las
normas del Código Civil. Sin embargo,
es importante saber si el arrendamiento
es civil o comercial para los efectos de la
prueba, quiebra, etc.
¿Cuándo la compra y la permuta no
son actos de comercio?
El artículo 3º, en el inciso 2º de su
Nº 1º, dice: “Sin embargo, no son actos
de comercio la compra o permuta de ob-
jetos destinados a complementar acceso-
riamente las operaciones principales de
una industria no comercial”.
Este inciso ya lo estudiamos al ver la
teoría de lo accesorio. Vimos que de él
arranca el fundamento legal de la mis-
ma. Ahora lo estudiaremos como una ex-
cepción al principio o regla general
contenida en el inciso 1º en un nuevo
enfoque.
¿Qué alcance tiene esta norma? Sig-
nifica que hay compras y permutas que,
no obstante reunir todos los requisitos
generales indicados en el inciso 1º del
Nº 1º, no son actos de comercio. Tales
compras o permutas son las que acceden
a una industria no comercial.
El ejemplo que se acostumbra dar es
el del agricultor que compra envases (to-
neles) para guardar sus vinos y revender-
los después de llenos. Aquí, examinando
 Ricardo Sandoval López
técnicamente la situación, llegaremos a
la conclusión de que estamos frente a un
acto comercial: compra de cosa mueble
hecha con ánimo de revenderla y de ob-
tener ganancia. No obstante, por aplica-
ción del inciso 2º del Nº 1º del artículo 3º
del Código de Comercio, dicho acto se
convierte en civil por ser accesorio de una
industria de esta naturaleza.
Otros ejemplos que pueden citarse
son los siguientes: Los directores de cole-
gios que compran libros y lápices para
venderlos a sus alumnos; el médico que
compra un remedio para vendérselo a un
paciente. En estos dos casos, el acto con-
siderado en sí mismo es comercial, pero
por acceder a una actividad no comercial
(la enseñanza y la profesión médica) de-
ben ser considerados como actos civiles.
No sucede lo mismo con las compras rea-
lizadas por un farmacéutico en el giro de
su negocio.
Hay una situación referente a la in-
dustria agrícola que se ha prestado para
muchas discusiones, aunque ya parece es-
tar resuelta; es el caso del agricultor que
compra ganado para engordarlo y luego
revenderlo. ¿Es éste un acto de comer-
cio? Si el agricultor pone ganado en un
fundo ajeno, el acto es de comercio, pero
si la compra la realiza el mismo dueño
del fundo, ¿debe comprenderse este acto
en el inciso 1º o en el inciso 2º del Nº 1º?
“Don Francisco Ugarte Zenteno, Juez
de Comercio de Santiago, dirigió una car-
ta a este respecto al autor del Código,
don Gabriel Ocampo, y a don V. Melchor
Concha y Toro, miembro de la Comisión
Revisora del Código de Comercio. El se-
ñor Ocampo opinó por lo primero, es
decir, consideró el acto como mercantil,
porque reunía todos los requisitos exigi-
dos en el Nº 1º y además por estimar que
no cabía la aplicación de la regla de ex-
cepción, porque este acto no pertenecía
de suyo a la industria agrícola. En cam-
bio, el señor Concha y Toro, por estimar
que esa compra de animales no es más
que un complemento de la industria
agrícola, uno de los tantos medios de
aprovechar los pastos, sostuvo que esa
58
compra era civil, a virtud de esa regla de
excepción a que nos hemos referido. Ade-
más, agregó que, precisamente, se había
citado como ejemplo de esta regla de ex-
cepción esa compra de animales en una
sesión de la Comisión Revisora.”3 bis
Actualmente la doctrina de los auto-
res y la jurisprudencia de los tribunales
estiman que esa compra es civil y cae de
lleno en el inciso 2º: sería una manera
de aprovechar el suelo, de trabajar mejor
la tierra. Accede a la actividad agrícola.
La excepción está en el inciso 2º, en
un solo sentido: se refiere a los actos de
comercio que por ser accesorios de acti-
vidades no comerciales deben ser consi-
derados civiles. El caso contrario no está
planteado debido a que el Código de Co-
mercio enfoca el asunto sólo desde este
ángulo. Pero la jurisprudencia y la doc-
trina han extendido la aplicación del in-
ciso en estudio a los casos en que actos
civiles por acceder a actividades comer-
ciales deben ser considerados como ac-
tos de comercio. Ejemplo: Falabella
compra máquinas de escribir para el giro
de su negocio. Esta compra aparentemen-
te civil se transforma en comercial por
acceder a una actividad mercantil.
55. La compra de un establecimiento de
comercio. Según lo dispuesto en el artícu-
lo 3º Nº 2º del Código de Comercio: “Son
actos de comercio, ya de parte de ambos
contratantes, ya de parte de uno de ellos:
…2º. La compra de un establecimiento
de comercio”.
“Establecimiento de comercio” es una
propiedad incorporal que nace de una
circunstancia, la reunión de elementos
materiales e inmateriales. Al comprar un
establecimiento de comercio se compra
el TODO, comprendidas en él cosas abso-
lutamente incorporales e intangibles
como la clientela, el nombre, el derecho
de llave, la marca, el crédito, etc.
El establecimiento de comercio no ha
sido objeto de una reglamentación siste-
3 bis
ALFONSO, JOSÉ , ob. cit., p. 31.
 Derecho Comercial
mática en nuestra legislación mercantil,
que en esta materia ostenta un gran vacío.
Aparte del artículo 3º Nº 2º, el Código
de Comercio hace referencia al estableci-
miento de comercio en el artículo 369, re-
lativo a la razón social, y en el artículo 524,
en que dispone que puede ser asegurado
con o sin designación específica de las mer-
caderías que contenga.
Nada dice la ley entre nosotros de la
intención con que debe haberse ejecuta-
do la compra; ¿será preciso que exista
ánimo de lucro, esperanza de obtener ga-
nancia? No, la ley no lo exige en forma
expresa, como lo hace en el Nº 1º del
artículo 3º del Código de Comercio. Lue-
go, la compra de un establecimiento de
comercio con el fin de cerrarlo para eli-
minar la competencia es un acto de co-
mercio. Don Gabriel Palma R. no está de
acuerdo con esta opinión. Para él es ne-
cesario el ánimo de lucro.
La venta de un establecimiento de co-
mercio ¿será también un acto mercantil?
El artículo 3º Nº 2º no lo señala, pero se
estima que sí. El comerciante que vende
su establecimiento de comercio realiza el
último acto de su actividad mercantil; el
establecimiento nace con la compra y
muere con la venta.
El caso no se ha presentado con fre-
cuencia en los tribunales, pero en un fallo
contenido en la Gaceta de los Tribunales
de 1869, página 513, sentencia 1138, se
resolvió que la venta de un establecimien-
to comercial es un acto de comercio.
Por ser un acto de comercio, la com-
pra o la venta pueden ser consecuencias y
pueden probarse por medio de testigos.
Si una persona compra un estableci-
miento comercial pagando una parte al
contado y el resto a plazo y posteriormen-
te no cumple, puede ser declarado en
quiebra por haber cesado en el pago de
una obligación mercantil, siempre que
concurran los demás requisitos que auto-
rizan la apertura del procedimiento con-
cursal.
Sabemos que la compraventa es un
contrato que se perfecciona por el sim-
ple consentimiento de las partes. La com-
59
praventa de un establecimiento de comer-
cio no ha sido considerada en el Código
de la materia como un acto jurídico so-
lemne; en consecuencia, basta que los in-
teresados estén de acuerdo sobre la cosa
vendida y su precio para que el contrato
pueda celebrarse válidamente. Sin embar-
go, vale la pena tener presente que, en la
práctica, en la mayoría de los casos este
contrato se somete por los interesados a
ciertas formalidades, como dejar constan-
cia de su celebración en un instrumento.
Es más, por el hecho de que el estableci-
miento de comercio comprende bienes
materiales e inmateriales, para la tradición
de estos últimos resulta necesario que la
compraventa se perfeccione por escritura
pública, cuando ella comprende, por ejem-
plo, derechos sobre el nombre comercial
registrado, marcas comerciales o de fá-
brica registradas, modelos o diseños in-
dustriales, patentes de invención, patentes
municipales, etc.
Finalmente, debemos recordar que en
el establecimiento de comercio no está
comprendido el bien raíz. Ya dijimos que
los negocios jurídicos sobre inmuebles son
ajenos a mercantilidad; la venta de un
establecimiento comercial no le da por
accesoriedad el carácter de acto de co-
mercio a la venta del inmueble. No obs-
tante, hay un fallo que sostiene lo
contrario.4
56. El arrendamiento mercantil. Para que
el arrendamiento sea un acto de comer-
cio se requiere que se haya adquirido cosa
mueble con el ánimo de arrendarla, sea
en la misma forma o en otra diferente,
4
“Si bien en el concepto de ‘establecimiento
comercial’ como entidad jurídica, no se compren-
de generalmente como elemento integrante del
mismo el local en que se encuentra establecido, ello
no es óbice para que así suceda cuando se cede o
transfiere dicho establecimiento y su dueño es a la
vez propietario del local, y la intención de las par-
tes comprende expresamente a este último en aque-
lla universalidad jurídica” (C. La Serena, 2 de marzo
de 1959, R., t. LVI, secc. 2a, p. 7). Véase el tomo III,
vol. II de esta obra, donde se hace un estudio de
las operaciones mercantiles modernas.
 Ricardo Sandoval López
con ánimo de lucro. Dicho en otros tér-
minos, el arrendamiento para que tenga
el carácter mercantil debe estar precedi-
do por una compra de esta misma natura-
leza. Así se deduce de la disposición del
artículo 3º Nº 1º del Código de Comercio.
Por otra parte, de conformidad con
lo previsto por el artículo 3º Nº 3º, el
arrendamiento reviste también el carác-
ter de acto de comercio cuando se arrien-
dan cosas muebles con el ánimo de
subarrendarlas.
En ambos casos la mercantilidad del
arrendamiento se considera desde el pun-
to de vista del arrendador. En la primera
situación, contemplada en el artículo 3º
Nº 1º, el ánimo de destinar la cosa mue-
ble adquirida por compra o permuta al
arrendamiento, debe existir en el momen-
to en que la cosa se compra; en tanto
que en el segundo caso, señalado en el
artículo 3º Nº 3º, del Código de Comer-
cio, se atiende a la intención del arren-
dador al momento de celebrar el contrato
de arrendamiento.
Respecto del arrendatario, el carác-
ter civil o mercantil del arrendamiento
podrá determinarse recurriendo al prin-
cipio o teoría de lo accesorio. Con todo,
tanto el arrendamiento mercantil como
el civil se rigen por las normas del dere-
cho común, toda vez que el Código de
Comercio no contiene reglas especiales
sobre esta materia. La prueba de las obli-
gaciones se rige por normas diferentes.
Vale la pena señalar que, siguiendo
el criterio que fluye del artículo 3º Nº 3º
del Código de Comercio, el subarriendo
de cosa mueble hecho con el ánimo de
subarrendar debe considerarse también
como un acto de comercio.
Por último, debe insistirse en el ca-
rácter mueble de la especie que se com-
pra, permuta o arrienda con ánimo de
arrendar o subarrendar, según el caso,
pues los negocios sobre inmuebles son
ajenos a la materia comercial.
En el último cuarto del siglo XX he-
mos visto la penetración de la operación
de leasing como un mecanismo financie-
ro para la adquisición de los bienes de
60
capital e incluso de ciertos bienes de con-
sumo durables. La operación consiste en
que una empresa financiera, empresa de
leasing, adquiere los bienes respecto de
un fabricante, importador o distribuidor,
en virtud de un contrato de compraventa
o de aprovisionamiento, para luego ce-
der su uso, mediante un contrato de lea-
sing, a un cliente quien pagará una renta
por dicha cesión de uso, pudiendo optar,
en un lapso determinado, generalmente
al término del plazo convenido, por la
adquisición de dichos bienes, por la re-
novación del uso bajo otras condiciones
o por la entrega de los mismos. Es eviden-
te que esta operación, cuyo origen es el
derecho contractual angloamericano, no
aparece en la enumeración de los actos
de comercio del artículo 3º del Código de
Comercio, pero su carácter comercial es
indiscutible para la empresa de leasing que
compra bienes muebles con ánimo de
arrendarlos y para el cliente la mercanti-
lidad puede determinarse por aplicación
del principio de lo accesorio.5
57. El mandato comercial. La norma
contenida en el artículo 3º Nº 4º del Có-
digo de Comercio señala: “Son actos de
comercio, ya de parte de ambos contra-
tantes, ya de parte de uno de ellos: …4º
La comisión o mandato comercial”.
Esta norma es errónea porque hace
sinónimos dos conceptos que son distin-
tos. El mandato es el género y la comi-
sión una especie de ese género.
El artículo 233 del Código de Comer-
cio define el mandato comercial dicien-
do que “es un contrato por el cual una
persona encarga la ejecución de uno o
más negocios lícitos de comercio a otra
que se obliga a administrarlos gratuita-
mente o mediante una retribución y a
dar cuenta de su desempeño”.
El artículo 234 expresa: “Hay tres es-
pecies de mandato comercial:
5
Véase el tomo III, vol. II de esta obra, donde
se hace un estudio de las operaciones mercantiles
modernas.
 Derecho Comercial
La comisión;
El mandato de los factores y mance-
bos o dependientes de comercio;
La correduría, de que se ha tratado
ya en el Título III del Libro I”.
Como puede apreciarse, este artículo
nos indica claramente que la comisión es
sólo una especie de mandato comercial.
Por su parte, el artículo 235 define la
comisión diciendo: “El mandato comer-
cial toma el nombre de comisión cuando
versa sobre una o más operaciones mer-
cantiles individualmente determinadas”.
¿Cuál es el alcance del artículo 3º
Nº 4º? ¿Se refiere al mandato en general
o sólo a la comisión? Debemos concluir
que sólo se refiere a la comisión, dado
que tanto el mandato de los factores de
comercio como la correduría tienen una
reglamentación expresa en el Código.
Determinado el alcance de la regla,
surge el problema de saber cuándo la co-
misión es un acto de comercio. Sobre este
punto entre los autores nacionales no exis-
te un criterio uniforme.
Algunos sostienen que si la comisión
es remunerada es acto de comercio. Esto
no es efectivo, porque el mandato puede
ser remunerado incluso en materia civil.
El criterio acertado es el que sostiene
que la comisión será o no un acto de
comercio según cual sea la naturaleza del
acto o actos encargados. Si el o los actos
encargados son civiles, la comisión es ci-
vil; si, por el contrario, el o los actos en-
cargados son comerciales, la comisión será
comercial. Ejemplo: un agricultor encar-
ga a un comisionista la venta de sus pro-
ductos; la comisión es civil.
Por tanto, para calificar de comercial
o de civil la comisión es preciso atender a
la naturaleza mercantil o civil del acto en-
comendado, que constituye el objeto de
ella, según las reglas del artículo 3º del
Código de Comercio. Si el acto que se
encarga es alguno de los enumerados en
la disposición recién indicada, la comisión
tendrá el carácter de acto mercantil; en
caso contrario será simplemente civil.
Este criterio para determinar si la co-
misión es un acto de comercio arranca
61
del artículo 233 del Código de Comer-
cio, y específicamente de la expresión “en-
carga la ejecución de uno o más negocios
lícitos de comercio”. De aquí se despren-
de claramente que para que el mandato
sea comercial el o los negocios encarga-
dos deben ser de comercio y lo que se
dice del mandato se dice de la comisión,
que es una especie de mandato.
¿A quién se refiere el artículo 3º del
Código de Comercio en su número 4º?
Se refiere al mandante, al que encarga el
o los negocios. Para él vale la regla dada
anteriormente.
¿Y para el mandatario? ¿Qué dice la
ley respecto de él? Nada. Estamos en pre-
sencia de un acto mixto o de doble ca-
rácter. Para saber si la comisión es o no
acto de comercio respecto del mandata-
rio debemos aplicar la teoría de lo acce-
sorio. Si el negocio es uno de una serie
que realiza un comisionista, es accesorio
de la actividad comercial y, por tanto, la
comisión es para el mandatario un acto
de comercio.
En esta calificación de la comisión res-
pecto del mandatario es muy importante
su profesión; es un elemento de juicio,
que permite aplicar el principio de lo ac-
cesorio.
58. Actos ejecutados por empresas. El ar-
tículo 3º, en sus numerandos 5º al 9º y
20, toma en consideración el elemento
empresa para calificar de mercantiles las
actividades que quedan comprendidas en
dicha enumeración. Hemos tenido oca-
sión de señalar que el derecho comercial
moderno rige la actividad económico-mer-
cantil constitutiva de empresa, siendo esta
última la actividad profesional de carác-
ter económico destinada a intervenir en
el mercado de bienes y servicios.
Entendemos que lo que el artículo 3º
Nos 5º al 9º y 20 del Código de Comercio
califica de mercantil es la actividad que
se desarrolla en los rubros que la norma
comprende por las entidades organiza-
das como empresa. De consiguiente, cuan-
do una empresa se organiza jurídicamente
bajo algunas de las formas que el dere-
 Ricardo Sandoval López
cho comercial ofrece, sea empresa indivi-
dual o colectiva (diversos tipos societarios),
y se dedica a alguna de las actividades
contempladas en la enumeración ya cita-
da, adquiere el carácter de comercial. La
actividad o el servicio prestado por la em-
presa organizada constituye para ella un
acto de comercio.
Trataremos separadamente de los di-
versos actos de comercio en cuya califi-
cación es determinante la noción de
empresa.
59. Empresas de fábrica y manufacturas.
A ellas se refiere el artículo 3º Nº 5º del
Código de Comercio. Lo esencial para
precisar la idea de fábrica o manufactura
es la transformación de la materia prima
mediante el trabajo humano o de maqui-
naria con miras a obtener un producto
perfectamente determinado o individua-
lizado.
Lo que la ley califica de comercial o
de acto de comercio no es la empresa
sino la actividad que ella despliega para
llevar a cabo su objeto. En consecuencia,
la actividad industrial o manufacturera
que económicamente forma parte del sec-
tor secundario constituye, para el dere-
cho comercial, una actividad de índole
mercantil.
Vale la pena insistir que el elemento
básico para considerar las actividades de
fábricas y manufacturas como comercia-
les es la transformación que ellas reali-
zan de la materia prima, sea que ésta la
adquiera el propio empresario, sea inclu-
so que se proporcione por el propio clien-
te. Sin embargo, no toda transformación
de materia prima para la obtención de
un producto implica, para quien la reali-
za organizadamente bajo la forma de em-
presa, un acto de comercio. En ciertas
situaciones, tratándose del sector prima-
rio de la economía, industria extractiva,
minera o agrícola, la transformación de
la materia prima puede constituir una ac-
tividad civil. Así, por ejemplo, el agricul-
tor que transforma su propia cosecha de
trigo en harina en un molino de su pro-
piedad, no ejecuta un acto de comercio.
62
Lo propio ocurre con el minero que lo-
gra refinar la materia prima en el mismo
lugar que la extrae. La jurisprudencia na-
cional ha sostenido que la viticultura es
una actividad de índole civil sujeta a las
reglas de derecho común.6
Una situación particular presentan en
la actualidad las llamadas “agroindustrias”.
Pensamos que para determinar su carác-
ter civil o comercial deberá determinarse
previamente qué es lo principal y qué es
lo accesorio, lo que auxilia o lo que com-
plementa en cada caso de que se trate.
Puede ocurrir que lo principal sea la in-
dustria que sólo se encuentra radicada
en un predio rústico; en tal evento, debe
calificarse de mercantil si se encuentra
organizada bajo la forma de empresa.
60. Empresas de almacenes, tiendas y ba-
zares. Estas empresas para cumplir su fun-
ción intermediaria se dedican a la compra
y venta de bienes muebles. Es su activi-
dad la que la ley califica de acto de co-
mercio.
Parecería existir una redundancia en-
tre lo previsto por el artículo 3º Nº 1º del
Código de Comercio, que precisamente
se refiere a la compra o permuta de cosas
muebles con ánimo de venderlas, arren-
darlas o permutarlas, y el numerando 5º
de la misma disposición, que alude a las
empresas que estamos analizando. Sin em-
bargo, la repetición no existe desde que
en el numerando 1º del citado artículo el
legislador alude a la compra y venta desde
el punto de vista individual, en tanto que
en el Nº 5º se está refiriendo a la actividad
de la empresa en su conjunto.
61. Fondas, cafés y otros establecimientos
semejantes. Una vez más el criterio segui-
do por el legislador es que la explotación
de estos rubros se realice bajo la forma
de empresa. Es la actividad del empresa-
rio que organiza los diferentes medios,
humanos y materiales, para ponerlos a
6
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XVIII,
2 a parte, secc. 1 a, p. 27; Gaceta, 1919, 2º sem.,
sent. 70, p. 384.
 Derecho Comercial
disposición del cliente, lo que configura
el acto de comercio.
La enumeración que el Código for-
mula de estas empresas es simplemente
enunciativa, porque alude a “otros esta-
blecimientos semejantes”. Sin duda que
dentro de este mismo tipo de empresas
quedan incluidas las que se dedican al
giro de hoteles, restaurantes, drive-in, dis-
cotecas, café-concerts, etc. El empresario
cumple en ellas las mismas actividades se-
ñaladas anteriormente.
De esta suerte, para el empresario el
acto que ejecuta en la explotación de su
empresa es un acto de comercio. Para el
cliente, el acto será civil o comercial se-
gún la actividad principal que auxilie o
complemente accesoriamente. Otro tan-
to ocurre respecto de quienes contratan
con las empresas de fábricas, manufactu-
ras, almacenes, tiendas y bazares.
62. Las empresas de transporte por tierra,
ríos o canales navegables. De acuerdo con
el artículo 3º Nº 6º del Código de Comer-
cio: “Son actos de comercio, ya de parte
de ambos contratantes, ya de parte de
uno de ellos:
…6º Las empresas de transporte por
tierra, ríos o canales navegables”.
Este número contiene una omisión:
sólo alude al transporte por ríos y cana-
les navegables y no se refiere a los lagos
navegables. Se trata de un olvido del le-
gislador al redactar el Nº 6º, ya que las
reglas de transporte terrestre se aplican a
la navegación lacustre. Así lo confirman
el epígrafe del Título V del Libro II y el
artículo 166 del Código de Comercio.
Debe entenderse incluido el transporte
lacustre en el artículo 3º Nº 6º de nuestra
codificación mercantil.
Es totalmente ajeno a esta disposición
el transporte marítimo, que tiene reglas
completamente diferentes. Es transporte
marítimo el que se realiza por mar y por
ríos cuando el puerto es terminal o cabe-
za de comercio marítimo.
La norma que comentamos se refiere
al transporte hecho por empresas. El
transporte en sí mismo es un acto civil:
63
en sí el transporte es, por una parte, arren-
damiento de servicios y, por otra, contra-
to de depósito. En consecuencia, el
transporte individual (por ejemplo, el que
realiza un taxista) es un acto civil. Pero
cuando es realizado por empresas toma
el carácter de acto de comercio.
El artículo 166 del Código de Comer-
cio define el contrato de transporte di-
ciendo: “El transporte es un contrato en
virtud del cual uno se obliga por cierto
precio a conducir de un lugar a otro, por
tierra, canales, lagos o ríos navegables,
pasajeros o mercaderías ajenas, y a entre-
gar éstas a la persona a quien vayan diri-
gidas”.
Los incisos 2º, 3º, 4º, 5º y 6º se refie-
ren a las personas que intervienen en el
contrato.
La definición dada pone en eviden-
cia el hecho ya mencionado de que el
contrato de transporte es una combina-
ción de arrendamiento de servicios y de
depósito.
El inciso final de este artículo es muy
importante por dos razones:
1) Da al transporte el carácter de in-
dustria, y
2) Es la única disposición del Código
de Comercio que refiriéndose al empre-
sario de transporte proporciona elemen-
tos para elaborar el concepto jurídico de
empresa en el derecho mercantil nacio-
nal. Ha correspondido a la doctrina de
los autores, y no es un pequeño mérito,
elaborar una noción de empresa sobre la
base de tales elementos y de otros que es
necesario considerar a tal efecto.
Indudablemente el artículo 3º en su
Nº 6º se refiere a esta empresa del artícu-
lo 166, inciso final: cuando el acto es eje-
cutado por la empresa en el ejercicio de
su actividad siempre mercantil, cualesquie-
ra que sean el objeto del transporte y la
naturaleza de la cosa transportada.
Sin embargo, la disposición del artícu-
lo 171 del Código de Comercio parece
encontrarse en abierta contradicción con
lo que acabamos de expresar. Dicho ar-
tículo preceptúa: “Las disposiciones del
presente Título son obligatorias a toda
 Ricardo Sandoval López
clase de porteadores, cualquiera que sea
la denominación que vulgarmente se les
aplique, inclusas las personas que se obli-
gan ocasionalmente a conducir pasajeros
o mercaderías”. O sea, esta disposición,
ubicada en el Título V del Libro II, está
indicando que el transporte ejecutado
ocasionalmente por cualquier persona,
aunque no sea empresario, queda sujeto
a las disposiciones de dicho Título. De
aquí podría deducirse que el acto ejecu-
tado por el porteador no empresario se-
ría mercantil. Pero la contradicción es
sólo aparente, porque si bien la ley ex-
presa que el acto queda sometido al
Título V, esto no le hace perder la calificación
que legalmente le corresponde: se trata de un
acto civil que se rige por el Código de
Comercio (Título V). ¿Qué objeto tiene
entonces distinguir si se trata de un acto
civil o de un acto de comercio cuando
en definitiva queda sujeto al Código de
Comercio? A la inversa de lo que ocurre
con el arrendamiento, que no tiene nor-
mas en el Código de Comercio y se rige,
por lo mismo, por el Código Civil, aun-
que sea un acto de comercio, en este caso
estamos frente a un acto civil que por
carecer de reglamentación en el Código
Civil se sujeta a las normas del Código de
Comercio. Pero lo referente a calificación
profesional, a la prueba, etc., se rige por
el Código Civil.
Ahora bien, hemos establecido ya que
el transporte es acto de comercio para
la empresa; ¿y para el cargador? Para dar-
le calificación legal al acto respecto del
cargador debemos aplicar la teoría de lo acce-
sorio. De manera que sólo será mercantil
cuando accesoriamente contribuya a la
ejecución de un acto de comercio. Ejem-
plo: una persona que compra y vende
frutos del país y le encarga a un portea-
dor la conducción de una partida de tri-
go de un fundo a sus bodegas, ejecuta el
cargador un acto mercantil. Por la in-
versa, será civil todo acto independiente
de otro comercial o que accede a uno
civil; v. gr., una mudanza, el traslado del
trigo de los potreros a las bodegas de un
fundo.
64
Con respecto al transporte aéreo, las
normas que lo rigen son el Código Aero-
náutico, que es la Ley Nº 18.916, publica-
da en el Diario Oficial de 8 de febrero de
1990, y la Convención de Varsovia de
1929, modificada por el Protocolo de La
Haya de 1955, ratificada por Chile y pu-
blicada en el Diario Oficial de 13 de agos-
to de 1979.
63. Las empresas de depósito de mercade-
rías. Señala el artículo 3º Nº 7º del Códi-
go de Comercio: “Son actos de comercio,
ya de parte de ambos contratantes, ya de
parte de uno de ellos: …7º Las empresas
de depósito de mercaderías, provisiones
o suministros, las agencias de negocios y
los martillos”.
En este número están comprendidos
actos de distinta naturaleza que nada tie-
nen que ver unos con otros; deben estu-
diarse por separado:
1º Empresas de depósito. El depósito es
un acto civil, reglamentado por el Códi-
go Civil (art. 2211). En consecuencia, en
sí, no tiene por qué ser acto de comer-
cio. Es acto de comercio cuando lo eje-
cuta una empresa; la intervención de la
empresa le da la mercantilidad: hay in-
termediación entre los servicios que ofre-
ce la empresa (bodegas, servicios de carga,
servicios personales) y el público.
Entre las empresas se utiliza mucho el
contrato de depósito en almacenes gene-
rales de depósito, que está regulado por
la Ley Nº 18.690, publicada en el Diario
Oficial de 2 de febrero de 1988. Mediante
el aludido contrato el almacenista general
al recibir el depósito de las mercaderías
emite dos documentos: el certificado
warrants y el vale prenda, que permiten
transferirlas o darlas en prenda, respecti-
vamente (arts. 6º y 7º, Ley Nº 18.690).
2º Empresas de provisiones o suministros.
En esta parte del Nº 7º del artículo 3º hay
un error; dice: “empresas de depósito de
mercaderías, provisiones o suministros”,
y debió decir: “empresas de provisiones y
suministros”, ya que son empresas dife-
rentes.
 Derecho Comercial
a) “El contrato de aprovisionamien-
to tiene por objeto proveer de cosas mue-
bles a una persona natural o jurídica
durante un tiempo determinado para la
satisfacción de una necesidad, mediante
un precio fijado de antemano y que ha-
brá de regir durante todo el tiempo del
contrato.” En algunos casos estas cosas se
arriendan, en otros se venden. Por ejem-
plo: una empresa se obliga a proveer los
alimentos al internado de un colegio el
año 1985 a un precio determinado.
Para que el acto sea de comercio debe
tratarse de una empresa. Si el que lo ce-
lebra es, por ejemplo, un agricultor, no
tendría este carácter.
Este número ha dado lugar a una
cuestión interesante; se ha dicho que aquí
habría una simple repetición del artícu-
lo 3º Nº 1º del Código de Comercio: com-
prar para vender. Sin embargo, no es así
porque: 1) el Nº 1º del artículo 3º se re-
fiere a la compraventa como acto indivi-
dual y aquí nos estamos refiriendo a una
empresa que ejecuta un conjunto de ac-
tos; 2) los actos a que se refiere el Nº 1º
empiezan con la compra y terminan con
la venta. Pero aquí no ocurre así, pues el
empresario vende lo que todavía no ha
comprado, es decir, celebra el contrato
con el tercero y luego compra lo que ne-
cesita para cumplirlo. Lo que nosotros
estamos calificando de acto de comercio
es el contrato de aprovisionamiento y no
la compra.
Para el empresario habría siempre acto
mercantil en lo que se relaciona con su
empresa; para la otra parte rige también
la teoría de lo accesorio. Así, v. gr., si se
celebra el contrato de aprovisionamiento
con un liceo de niñas, es un contrato civil
por acceder a una actividad civil; si se ce-
lebra con Falabella, será comercial por ac-
ceder a una actividad comercial.
b) Las empresas de suministros tie-
nen por objeto prestar servicios median-
te una remuneración determinada;
servicios que por lo general interesan a
toda la colectividad y ordinariamente es-
tán organizados como servicios públicos
o, por lo menos, bajo control del Estado.
65
Ejemplos: empresas de agua potable, luz
eléctrica, teléfonos, gas, etc.
Las empresas de pompas fúnebres son,
bajo este respecto, empresas de suminis-
tros, al igual que las empresas periodís-
ticas, que suministran informaciones,
noticias.
Para calificar el acto de civil o comer-
cial frente a la parte que contrata con la
empresa debemos recurrir a la teoría de
lo accesorio.
3º Agencia de negocios. El Código de
Comercio no define la agencia de nego-
cios; sólo hace mención de ella en el ar-
tículo 3º Nº 7º en estudio; no corresponde,
en especial, a ninguna forma de manda-
to. Los agentes de negocios prestan servi-
cios a varias personas a la vez, servicios
tales como corredurías, contrataciones de
préstamos, de avisos, colocaciones de cré-
ditos, administración de bienes, etc. Es el
corredor de comercio privado que realiza
una variedad de actos.
Esta disposición viene del Código de
Comercio francés: ocurrió que en ese país
había muchas personas que se titulaban
agentes de comercio y ejecutaban actos
de distinta naturaleza. Entonces se pensó
que si no se incluía la actividad de estas
personas en la enumeración de los actos
de comercio, podrían burlar la ley.
El agente de negocios realiza actos
de comercio no por su profesión, sino
por la naturaleza del acto que ejecuta;
indudablemente un elemento de prueba
será su profesión.
Ejemplos: empresas de empleo, agen-
cias de avisos, informaciones comercia-
les; y lo que existe en Francia, las agencias
matrimoniales.
4º Los martilleros. La ley declara co-
mercial la actividad de martillero que se
ejerce bajo organización empresarial. El
ejercicio de la actividad de martillero pú-
blico está regido por la Ley Nº 18.118, de
22 de mayo de 1982. La norma conteni-
da en el artículo 1º de esta ley señala:
“Son martilleros las personas naturales o
jurídicas inscritas en un registro, en con-
formidad a la ley, para vender pública-
 Ricardo Sandoval López
mente al mejor postor toda clase de bie-
nes corporales muebles”.
Además del elemento empresa que
mercantiliza la actividad del martillero
público, no puede perderse de vista que
esta persona natural o jurídica organiza
un conjunto de factores materiales y hu-
manos (local, instalaciones, vehículos, per-
sonal remunerado), para intermediar
entre las personas que deseen vender bie-
nes corporales muebles de toda clase y
quienes buscan adquirirlos en pública su-
basta.
Pero si bien los actos que el martillero
realiza son comerciales, esta misma regla
no puede aplicarse para la persona que
encarga el remate de los bienes corpora-
les muebles ni al sujeto que participa en
él adjudicándoselos. Para determinar la
naturaleza del acto, en estos casos, es pre-
ciso recurrir al principio de lo accesorio.
Así, por ejemplo, si la persona que encar-
ga la subasta ha adquirido los bienes con
el ánimo de volverlos a vender y utiliza
esta clase de venta para enajenarlos, el
acto será mercantil a su respecto. No ocu-
rre lo mismo en el evento en que una
dueña de casa entrega a un martillero un
amoblado para que lo remate, hipótesis
en la cual el acto es meramente civil para
ella. Respecto de quien se adjudica el bien
en la subasta habrá que atender a la in-
tención con que efectúa la compra o a la
circunstancia que ella auxilia o comple-
menta una actividad, profesión o acto
principal de carácter comercial o civil.
64. Las empresas de espectáculos públi-
cos. De conformidad con el artículo 3º
Nº 8º: “Son actos de comercio, ya de par-
te de ambos contratantes, ya de parte de
uno de ellos: …8º Las empresas de es-
pectáculos públicos, sin perjuicio de las
medidas de policía que corresponda to-
mar a la autoridad administrativa”.
Quedan comprendidas en este núme-
ro todas las empresas que tienen por ob-
jeto entretener al público desde cualquier
punto de vista, arte, cultura, etc.
La mercantilidad en este caso está de-
terminada sobre la base de la empresa.
66
Para que el espectáculo público constitu-
ya acto de comercio, se requiere que exis-
ta una empresa que organice los factores
respectivos para intermediar entre los ar-
tistas y el público. La empresa tiene que
proveer el local, las instalaciones, luces;
sonido, personal que venda boletos, que
acomode, etc., y pagarles a los artistas que
realizan el espectáculo. Si los artistas or-
ganizan el espectáculo por sí solos, sin la
intervención del empresario, aun cuan-
do sea retribuido por el público, el acto
es meramente civil, porque actúan en el
ejercicio de sus profesiones.
Puede ocurrir que un artista sea em-
presario de una compañía y que actúe tam-
bién en el espectáculo. En este caso, como
empresario, el acto de organizar y produ-
cir la entretención es mercantil, pero su
rol como artista es simplemente civil.
La frase final del Nº 8º del artículo 3º
del Código de Comercio, “sin perjuicio
de las medidas de policía que correspon-
da tomar a la autoridad administrativa”,
carece actualmente de interés. Cuando
se promulgó nuestra codificación mercan-
til existían los juzgados de comercio, por
lo que fue preciso disponer expresamen-
te que los conflictos ocurridos en locales
de espectáculos públicos eran de compe-
tencia de la autoridad administrativa y no
de ellos. En la actualidad el conocimien-
to de estos asuntos está confiado a los
juzgados de Policía Local.
65. Las empresas de seguros terrestres a
prima. De acuerdo con el artículo 3º Nº 9º:
“Son actos de comercio, ya de parte de
ambos contratantes, ya de parte de uno
de ellos: …9º Las empresas de seguros
terrestres a prima, inclusas aquellas que
aseguran mercaderías transportadas por
canales o ríos”.
Se refiere este número al seguro te-
rrestre, ya que el marítimo se rige por
otras reglas.
El artículo 512 del Código de Comer-
cio define el seguro como “un contrato
bilateral, condicional y aleatorio por el
cual una persona natural o jurídica toma
sobre sí por un determinado tiempo to-
 Derecho Comercial
dos o alguno de los riesgos de pérdida o
deterioro que corren ciertos objetos per-
tenecientes a otra persona, obligándose,
mediante una retribución convenida, a
indemnizarle la pérdida o cualquier otro
daño estimable que sufran los objetos ase-
gurados”.
Como podemos ver, el seguro es un
contrato de indemnización que tiene por
objeto compensar la ocurrencia de cier-
tos riesgos: accidentes, incendios, etc. El
seguro jamás puede significar jurídica-
mente ganancias; es eminentemente in-
demnizatorio (compensatorio).
En mérito de estas razones, el seguro
no es en sí un acto de comercio. Por lo
tanto, el seguro ocasional, caso bien hi-
potético, nunca será un acto de comer-
cio en sí mismo.
El artículo 3º en su Nº 9º se refiere a
la empresa de seguros; dice que el segu-
ro contratado por una empresa de segu-
ros es un acto de comercio. Se establece
así no sólo por la intermediación entre
la empresa y el cliente, sino porque la
empresa hace posible la existencia del se-
guro: el seguro sólo puede establecerse
desde el punto de vista económico en base
a una empresa, pues sólo ésta puede asu-
mir una multiplicidad de riesgos y con-
tratar una multiplicidad de seguros
(diferenciación de los riesgos).
El artículo 3º Nº 9º expresa que son
actos de comercio los ejecutados por em-
presas de seguros a prima.
En virtud de lo dispuesto en el ar-
tículo 4º del Decreto con Fuerza de Ley
Nº 251, de 1931, en su texto actual fijado
por la Ley Nº 18.660, publicada en el Dia-
rio Oficial de 20 de octubre de 1987, el
comercio de asegurar y reasegurar ries-
gos a base de prima, sólo puede hacerse en
Chile por sociedades anónimas naciona-
les de seguros y reaseguros, que tengan
por objeto exclusivo el desarrollo de di-
cho giro y actividades que sean afines o
complementarias de éste. Agrega la dis-
posición legal citada que sin perjuicio de
lo anterior, cualquiera persona natural o
jurídica puede contratar libremente en
el extranjero, de conformidad a la nor-
67
mativa sobre operaciones de cambios in-
ternacionales, toda clase de seguros, a ex-
cepción de los seguros obligatorios
establecidos por ley y aquellos contem-
plados en el Decreto Ley Nº 3.500, de
1980.
Las compañías de seguros se dividen
en dos grupos. Al primer grupo pertene-
cen las que aseguran los riesgos de pérdi-
da o deterioros en las cosas o el patrimonio.
Pertenecen al segundo grupo las compa-
ñías que cubren riesgos de las personas o
que garanticen a éstas, dentro o al térmi-
no de un plazo, un capital, una póliza sal-
dada o una renta para el asegurado o sus
beneficiarios (art. 8º del D.F.L. Nº 251).
No pueden organizarse entidades ase-
guradoras destinadas a cubrir riesgos
comprendidos en los dos grupos mencio-
nados. Sin embargo, las compañías tanto
de uno como de otro grupo pueden cu-
brir riesgos de accidentes personales y los
de salud.
La antigua clasificación del seguro
atendiendo a su forma de organización,
que distinguía seguros mutuos y seguros
comerciales, no puede hacerse en la ac-
tualidad, en virtud de la nueva normativa
sobre la materia fijada por la Ley Nº 18.660,
de 1987, que modificó al Decreto con Fuer-
za de Ley Nº 251, de 1931. Los seguros en
nuestros días han devenido prácticamen-
te todos comerciales, toda vez que el ar-
tículo 7º de la Ley Nº 18.660 establece que
las entidades mutuales que con anteriori-
dad a su entrada en vigencia estaban au-
torizadas para asegurar, pueden continuar
sus negocios quedando sujetas a su propia
legislación y al Decreto con Fuerza de Ley
Nº 251, lo que implica que en el futuro
las mutuales no pueden organizarse para
llevar a cabo la actividad de seguros.
Por otro lado, desaparece la distin-
ción entre seguros a cuota y seguros a
prima, por cuanto de ahora en adelante
sólo pueden contratarse seguros a prima.
En estos últimos el asegurado paga un
precio determinado por la transferencia
del riesgo a la empresa aseguradora.
En resumen, para el asegurador, que
sólo puede estar organizado como em-
 Ricardo Sandoval López
presa, sociedad anónima nacional de se-
guros, el convenir un seguro constituye
un acto de comercio. Para el asegurado,
la mercantilidad del seguro debe deter-
minarse atendiendo al principio de lo ac-
cesorio. Cuando el seguro contratado
accede, auxilia, complementa o garanti-
za una actividad, un acto o una profesión
principal comercial, es de carácter mer-
cantil; en caso contrario es un acto civil
para el asegurado, con lo cual el seguro
puede ser mixto o de doble carácter: co-
mercial para la empresa aseguradora y
civil para el asegurado.
66. Los actos formales de comercio. Nos
corresponde ahora tratar un grupo de ac-
tos que siempre tienen el carácter mer-
cantil, para ambas partes, lo que excluye
la posibilidad de actos mixtos y la aplica-
ción del principio de lo accesorio. La na-
turaleza comercial proviene de la forma,
del empleo de títulos de crédito respecto
de los cuales se ejecutan determinadas
operaciones (emisión, endoso, acepta-
ción, aval, etc.), cualesquiera que sean su
causa u objeto y las personas que en ellas
intervengan. Se les denomina actos for-
males de comercio o actos mercantiles
per se.
El artículo 3º Nº 10 del Código de Co-
mercio, en su texto actual fijado por el
artículo 108 de la Ley Nº 18.092, de 14
de enero de 1982, declara mercantiles:
“Las operaciones sobre letras de cambio,
pagarés y cheques sobre documentos a la
orden, cualesquiera que sean su causa y
objeto y las personas que en ellas inter-
vengan, y las remesas de dinero de una
plaza a otra hechas en virtud de un con-
trato de cambio”.
La letra de cambio nació como un
documento accesorio al contrato de cam-
bio y más tarde se convirtió en el medio
de ejecución y de prueba del mismo.7 El
contrato de cambio está definido en el
artículo 620 del Código de Comercio,
7
Véase, en el tomo II, la evolución y funcio-
nes de la letra de cambio.
68
como “una convención por la cual una
de las partes se obliga, mediante un valor
prometido o entregado, a pagar o hacer
pagar a la otra parte o a su cesionario
legal cierta cantidad de dinero en un lu-
gar distinto de aquel en que se celebra la
convención”. Los elementos del contrato
son fundamentalmente: el objeto, que
consiste en pagar o hacer pagar una can-
tidad de dinero; el precio, que es el valor
prometido o entregado; la distancia loci,
que es lugar distinto de aquel en el que
se celebra la convención, en el que debe
pagarse la cantidad de dinero. Intervie-
nen en esta convención el librador, quien
contrae la obligación de pagar o hacer
pagar la cantidad de dinero; el librado,
que es la persona a quien se ordena que
pague la cantidad girada, y el tomador o
beneficiario, que es aquel a quien debe pa-
garse el dinero o a su cesionario legal. El
contrato de cambio se perfecciona por el
solo consentimiento de las partes y pue-
de probarse por cualquiera de los me-
dios que admite el Código de Comercio.
Ahora bien, como indicamos, la letra
se emplea como un instrumento de ejecu-
ción del contrato de cambio, pero no es la
única forma de llevarlo a cabo, porque
bien puede ser con el uso de un pagaré
domiciliario u otro instrumento. Cuando
la letra de cambio se utiliza para ejecutar
el contrato de cambio, librador y benefi-
ciario deben ser siempre dos personas dis-
tintas y además debe constar el elemento
distancia loci. Pero la letra de cambio, ade-
más de servir para realizar el contrato de
cambio, una vez que se le incorporó la
aceptación del librado, la cláusula a la or-
den y sobre todo cuando se permitió que
el librador pudiera ser también beneficia-
rio de la misma, entró a cumplir otras fun-
ciones, como la de servir de medio de pago,
que reemplaza el dinero; medio de circu-
lación, porque mediante su endoso se
transfiere la prestación contenida en ella;
medio de crédito, en tanto contiene una
prestación futura que puede cambiarse en
una presente mediante el descuento.
En la letra de cambio pueden inter-
venir, en general, las siguientes personas:
 Derecho Comercial
– Librador: Quien emite el documento;
– Librado: Persona a quien se ordena
que pague la cantidad determinada o de-
terminable de dinero;
– Aceptante: Es el librado que admite
pagar la letra firmándola en el anverso;
– Endosante: El que transfiere el do-
cumento por endoso;
– Endosatario: Quien adquiere la letra
por endoso, y
– Aval: Persona que interviene para
garantizar el pago del documento por al-
guno de los obligados.
a) Operaciones sobre letra de cambio. La
ley declara mercantiles por su forma las
operaciones sobre letra de cambio, pero
no señala expresamente cuáles. A conti-
nuación indicamos las principales opera-
ciones que pueden efectuarse sobre letra
de cambio:
1) Giro, emisión o libramiento: Es el acto
por el cual el librador crea la letra;
2) La aceptación: Es la declaración uni-
lateral de voluntad del librado que admi-
te la orden contenida en la letra y se
obliga a su pago;
3) El endoso: Mecanismo que emplea
el beneficiario o el portador, para trans-
ferir el documento, para darlo en cobro
o para constituirlo en garantía, mediante
acto escrito al dorso o su sola firma;
4) Aval: Es un acto escrito y firmado
en la letra de cambio, en una hoja de
prolongación adherida a ésta, o en docu-
mento separado, por el cual el girador,
un endosante o un tercero garantiza, en
todo o en parte, el pago de ella.
Además de estas operaciones existen
otras, como la prórroga, la reaceptación,
el pago, el protesto, etc., que también
deben considerarse formalmente comer-
ciales.
b) Operaciones sobre pagarés. Tal como
ocurre con la letra de cambio, la Ley
18.092, de 14 de enero de 1982, no defi-
ne el pagaré, sino que se limita a enun-
ciar las formalidades de su emisión. El
pagaré es un documento escrito por el
cual la persona que lo firma (suscriptor)
se confiesa deudora de otra (beneficia-
69
rio) de una cantidad determinada o de-
terminable de dinero y se obliga a pagar-
la en la época señalada.
A diferencia de la letra de cambio,
que contiene una orden dirigida a otra
persona, por lo que deben intervenir a
lo menos dos en su emisión, el pagaré es
una confesión o reconocimiento de deu-
da que hace el suscriptor, quien puede
señalar el beneficiario nominativamente,
con la cláusula “a la orden” o bien “al
portador”.
Las principales operaciones sobre pa-
garés son la suscripción, el endoso, la ga-
rantía o aval, el pago y la prórroga.
c) Operaciones sobre cheques. El cheque
es un documento por el cual la persona
que lo gira se compromete a pagar una
suma de dinero, para el caso que el ban-
co contra el que se emite no lo pague
por cualquier causa. El cheque se vincula
con el contrato de cuenta corriente ban-
caria, pero como título de crédito tiene
eficacia independientemente de él. En vir-
tud del contrato de cuenta corriente el
titular deposita dinero o valores a la vista
en un banco y esto lo faculta para emitir
órdenes de pago, que la institución de
crédito debe cumplir.
Como operaciones sobre cheques
podemos citar: el giro o libramiento, el
endoso, la cancelación, el pago, la revali-
dación y el protesto. Incluso la cesión de
un cheque nominativo mediante el me-
canismo de cesión de crédito es una ope-
ración de carácter comercial.
d) Operaciones sobre documentos a la or-
den. Al mencionarse estos documentos en
el artículo 3º Nº 10 del Código de Comer-
cio, se ha extendido el ámbito de la mer-
cantilidad formal. De tal suerte que la
emisión, circulación, garantía y pago de
otros documentos a la orden, que no sean
letras de cambio, ni pagarés ni cheques,
constituyen ahora un acto de comercio for-
mal. Así, por ejemplo, la emisión, endoso,
cancelación y pago de un certificado de
depósito a la orden, son actos mercantiles
“per se”. Otro tanto ocurre con otros do-
cumentos a la orden: bonos o debentures,
 Ricardo Sandoval López
carta orden de crédito, carta de porte, co-
nocimiento de embarque, etc.
e) Remesas de dinero de una plaza a otra
hechas en virtud de un contrato de cambio.
La ley otorga naturaleza comercial a las
remesas que se efectúan de una plaza a
otra hechas en virtud de un contrato de
cambio. Como ya lo viéramos, el contra-
to de cambio es consensual y puede eje-
cutarse de varias maneras, una de las
cuales es el empleo de una letra de cam-
bio. Puede efectuarse mediante el uso de
otros documentos, como simples órdenes
de pago, incluso a través de un giro pos-
tal o telegráfico. Reunidos los elementos
del contrato de cambio, cualquiera sea el
medio empleado para ejecutarlos, las re-
mesas de dinero de una plaza a otra son
operaciones comerciales formales.
67. Las operaciones de banco, las de cam-
bio y corretaje. Nos referiremos separada-
mente a cada una de ellas.
a) Las operaciones de banco. Interesa
destacar que el Código de Comercio se
refiere aquí a las “operaciones” de banco
consideradas como un todo. La noción
de “operación” no es una noción jurídi-
ca, es más bien una noción de orden eco-
nómico que supone la realización de
varios actos jurídicos.8
Los bancos, así como las operaciones
que ellos realizan, están tratados en la
Ley General de Bancos, cuyo texto fue
fijado por el Decreto con Fuerza de Ley
Nº 252 del Ministerio de Hacienda, de
30 de marzo de 1960, publicado en el
Diario Oficial de 4 de abril de 1960, que
ha sufrido algunas modificaciones poste-
riormente.
Precisaremos ahora la idea de banco
y sus operaciones. Según el artículo 40
Ley General de Bancos, en el texto fijado
por la Ley Nº 19.528, de 4 de noviembre
de 1997, “Banco es toda sociedad anónima
8
P UELMA ACCORSI, ÁLVARO, Estudio Jurídico so-
bre Operaciones Bancarias, Nº 29, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 1971, p. 43.
70
especial que, autorizada en la forma prescrita
por esta Ley y con sujeción a la misma, se
dedique a captar o recibir en forma habitual
dinero o fondos del público, con el objeto de
darlos en préstamo, descontar documentos, rea-
lizar inversiones, proceder a la intermediación
financiera, hacer rentar estos dineros y, en ge-
neral, realizar toda otra operación que la ley le
permita”. Con esta nueva definición el le-
gislador ha ampliado considerablemente
la noción de banco, a tal punto que jun-
to con realizar la tradicional función de
intermediación en el crédito, puede asi-
mismo operar en intermediación de va-
lores y en corretaje de seguros. Así lo
corrobora el artículo 83 Nº 11 bis, de la
Ley General de Bancos, en su texto fija-
do por la Ley Nº 19.528, de 1997. La idea
de banco se hace ahora extensiva al con-
cepto de banco de negocios o banco prestador
de servicios, cuya principal actividad es la
toma de participación y la gestión en negocios
ya formados o en formación.9
El banco, como pieza fundamental de
la vida económica actual, debe compren-
der en su concepto estos dos aspectos in-
dicados.
Ahora bien, en cuanto a las operacio-
nes de banco, ellas están enumeradas en
el artículo 83 del Decreto con Fuerza de
Ley Nº 252, que contiene la Ley General
de Bancos. Entre otras, señalaremos, por
vía de ejemplos, las siguientes:
1) Recibir depósitos y celebrar con-
tratos de cuenta corriente bancaria;
2) Hacer préstamos con o sin garan-
tías, con vencimientos que no excedan
de un año;
3) Descontar y negociar letras de cam-
bio, libranzas, pagarés y otros documen-
tos que representen obligaciones de pago,
con vencimientos que no excedan de un
año, contado desde la fecha de su des-
cuento o adquisición;
4) Hacer préstamos a plazos que no
excedan de cinco años, destinados a pro-
mover inversiones de capitalización de las
9
RODIÈRE, RENÉ Y RIVES-LANGE, JEAN-LOUIS, Droit
Bancaire, Dalloz, París, 1973, Nos 28 y 30, pp. 30 y ss.
 Derecho Comercial
actividades de la producción en las con-
diciones que determine el Superintenden-
te de Bancos;
5) Efectuar cobranzas, pagos y trans-
ferencias de fondos;
6) Efectuar operaciones de cambios
internacionales con arreglo a la ley y com-
prar y vender oro amonedado o en pas-
tas;
7) Emitir boletas o depósitos de ga-
rantía, y
8) Aceptar y ejecutar comisiones de
confianza, etc.
Lo que el Código de Comercio califica de
acto mercantil son las “operaciones” de banco
que suponen, cada una de ellas, la realiza-
ción de varios actos jurídicos. No emplea el
Código la noción de empresa para califi-
car la mercantilidad de las operaciones
bancarias, sino que se refiere a las opera-
ciones como conjunto. Otra cosa es que las
empresas bancarias sean por regla gene-
ral empresas comerciales que toman como
técnica jurídica de su organización la for-
ma de sociedades anónimas. Por lo de-
más, el comercio o actividad bancaria sólo
puede ejercerse en nuestro medio por
sociedades anónimas.
Pensamos que el legislador chileno les
dio carácter de acto de comercio a las ope-
raciones de banco porque en ellas existe in-
termediación. El banco es un intermediario entre
los dueños del capital que lo depositen en él y
las personas que recurren al crédito para hacer
sus operaciones comerciales. Las operaciones
bancarias son los mecanismos que permi-
ten al banco realizar su función de inter-
mediación entre los dueños del capital y
los que se sirven de él para sus negocios.
Para el banco las operaciones indica-
das son siempre comerciales, pero res-
pecto de la persona que contrata con él
debe determinarse el carácter civil o co-
mercial de ellas, recurriendo al principio
de lo accesorio.
Cuando se encarga a un banco por el
Departamento de Comisiones de Confian-
za el arrendamiento o compra de inmue-
bles, ¿esta operación es comercial? Para
responder hay que advertir que una cosa
es el encargo: comisión de confianza, que
71
siendo operación de banco es comercial,
y otra muy diversa es el contrato encarga-
do celebrar, que por recaer sobre inmue-
bles es un acto civil.
b) También se refiere el artículo 3º
Nº 11 del Código de Comercio a las ope-
raciones de cambio. El concepto de cambio
tiene dos acepciones: el contrato de cam-
bio, al cual se refiere el artículo 3º en el
Nº 10, ya estudiado, y el cambio o true-
que manual de moneda. En este último
sentido se alude al cambio en el artícu-
lo 3º Nº 11. Estas operaciones son mer-
cantiles respecto de la persona que tiene
a disposición del público el cambio, los
bancos o casas de cambio. Pero en rela-
ción a la persona que concurre a efec-
tuar el cambio, se debe atender al
principio de lo accesorio.
c) Por último, están comprendidas
asimismo en este precepto las operaciones
de corretaje. El artículo 234 menciona la
correduría como una forma de mandato
comercial y se encuentra reglamentada
en el Título III del Libro I del Código de
Comercio. Según el artículo 48, los co-
rredores son “oficiales públicos institui-
dos por la ley para dispensar su mediación
asalariada a los comerciantes y facilitarles
la conclusión de sus contratos”.
Al señalar como acto de comercio la
correduría el Código no hace sino ratifi-
car una vez más la idea de la intermediación
como elemento determinante de mercantilidad;
no considera la profesión, sino el hecho
de servir de intermediario entre los co-
merciantes y facilitarles la conclusión de
sus negocios.
Respecto de la persona que contrata
con el corredor, debe tenerse presente,
para calificar la operación de mercantil o
civil, la teoría de lo accesorio. Así, por
ejemplo, el agricultor que encarga a un
corredor la venta de su cosecha de trigo
ejecuta un acto civil, el corredor un acto
de comercio.
68. Las operaciones de bolsa. El artícu-
lo 38 de la Ley Nº 18.045, de 22 de octu-
bre de 1981, sobre Mercado de Valores,
 Ricardo Sandoval López
define el concepto de bolsa de valores
señalando que “son entidades que tienen
por objeto proveer a sus miembros la im-
plementación necesaria para que puedan
realizar eficazmente, en el lugar que les
proporcione, las transacciones de valores
mediante mecanismos continuos de su-
basta pública y para que puedan efectuar
las demás actividades de intermediación
de valores que procedan en conformidad
a la ley”.
El mercado de valores, su organiza-
ción y las personas que intervienen en él
han quedado reglamentados sistemática-
mente por la Ley Nº 18.045, de 1981. Las
bolsas son fiscalizadas por la Superinten-
dencia de Valores y Seguros, cuyas atri-
buciones están fijadas por el Decreto Ley
Nº 3.538, de 23 de diciembre de 1980.
El Código ha calificado de mercanti-
les las operaciones que se realicen en la
Bolsa de Comercio; por ejemplo: los tras-
pasos de acciones, las postergaciones, etc.
Respecto de la persona que concurre a la
bolsa a transar valores, debe aplicarse el
principio de lo accesorio para calificar la
naturaleza del acto o contrato, como lo
hemos expresado anteriormente, porque
según este criterio las operaciones sobre
valores mobiliarios pueden no ser acto
mercantil para el que encargó el nego-
cio. Es necesario aplicar el criterio del
Nº 1º del artículo 3º, y si existe un ánimo
especulativo para realizar la operación,
será entonces acto de comercio, “una
compra o venta de cosas muebles hecha
con el propósito especulativo”.
69. Las empresas de construcción de bie-
nes inmuebles. El Decreto Ley Nº 1.953, pu-
blicado en el Diario Oficial de 15 de
octubre de 1977, dispone en su artícu-
lo 14: “Agrégase al artículo 3º del Código
de Comercio el siguiente Nº 20: Las em-
presas de construcción de bienes inmue-
bles por adherencia, como edificios,
caminos, puentes, canales, desagües, ins-
talaciones industriales y de otros simila-
res de la misma naturaleza”.
En virtud de la norma recién trans-
crita se declaran mercantiles las empre-
72
sas de construcción de bienes inmuebles
por adherencia. En consecuencia, para
que la actividad económica de construc-
ción de bienes inmuebles quede compren-
dida dentro de los actos que la ley
considera mercantiles, es necesario que
se ejerza bajo la organización de una em-
presa, es decir, mediante un conjunto de
medios materiales y humanos que una
persona reúne y coordina con el propósi-
to de intervenir en el mercado de bienes
o servicios. Es precisamente esta organi-
zación a la cual el legislador ha querido
darle el carácter de comercial, puesto que
la construcción ha sido y sigue siendo una
actividad civil cuando no se ejerce bajo
la forma de una empresa. Todo lo que
hemos señalado respecto de la idea de
empresa contenida en el inciso final del
artículo 166 del Código de Comercio, que
define al empresario de transporte, es apli-
cable a esta materia, como asimismo lo
que se dirá a continuación sobre la no-
ción económica y jurídica de empresa y
su consagración en algunas leyes del de-
recho positivo nacional.10
Entendemos, por otra parte, que las
empresas de construcción de bienes in-
muebles por adherencia podrían clasifi-
carse dentro del grupo de actos de
comercio en que para calificarlos de ta-
les el legislador ha considerado el ele-
mento empresa, como es el caso de los
enumerados en el artículo 3º Nos 5º a 9º
inclusive.
Vale la pena insistir que el legislador
ha declarado mercantiles sólo las empre-
sas cuyo objeto sea la construcción de
inmuebles por adherencia, tales como edi-
ficios, caminos, puentes, canales, de-
sagües, instalaciones industriales y de otras
similares de igual naturaleza, por lo que
necesariamente debe excluirse de la cali-
ficación comercial a otro tipo de empre-
sas que ejecutan actos o celebran contra-
tos relativos a bienes inmuebles, como las
que se dedican a la administración, arrien-
do, loteos, urbanización de bienes raíces.
10
Véase infra Nº 77 de este trabajo.
 Derecho Comercial
En otras palabras, la intención del legis-
lador con esta reforma del Decreto Ley
Nº 1.953, de 1977, no ha sido la de ex-
tender el ámbito de la mercantilidad o
materia comercial a los actos que en ge-
neral se celebran sobre inmuebles, los que
siguen siendo civiles, porque no debe per-
derse de vista que el derecho comercial
tradicional siempre ha regido las activi-
dades relativas al intercambio de merca-
derías, que esencialmente son bienes mue-
bles, lo que no quiere decir que la
actividad inmobiliaria carezca, en absolu-
to, de los rasgos que caracterizan el tráfi-
co comercial.
Creemos, en fin, que el propósito que
animó al legislador chileno para declarar
mercantiles las empresas de construcción
de bienes inmuebles por adherencia, ha
sido, entre otros, fundamentalmente, el
de facilitar la aplicación de los procedi-
mientos concursales. En efecto, median-
te esta modificación las empresas de
construcción de inmuebles, consideradas
comerciales, pueden ser declaradas en
quiebra como deudores comprendidos en
el artículo 41, lo que implica que la aper-
tura del procedimiento tutelar se hace
más fácil (art. 43 Nº 1 de la Ley de Quie-
bras) y sus efectos tanto inmediatos como
retroactivos devienen más rigurosos, sin
perjuicio de las normas sobre calificación
destinadas a sancionar a los administra-
dores que hubieren incurrido en el deli-
to de quiebra ilícita en grado de culpable
o fraudulenta. Sin embargo, pensamos
que es del caso puntualizar que esta re-
forma no debe convertirse en una puerta
abierta a la arbitrariedad que conduzca a
aplicar indiscriminadamente la quiebra a
las empresas de construcción, puesto que
no debemos perder de vista que, siendo
los procedimientos concursales verdade-
ras tutelas colectivas de orden preventivo,
sólo pueden aplicarse subsidiariamente
frente a un estado patrimonial crítico de
imposibilidad de pagar, cuando las tute-
las individuales (juicio ejecutivo) no son
suficientes para resolver una situación de
carácter general y permanente que afec-
ta el crédito.
73
70. Actos de comercio marítimo. Los actos
de comercio que hemos estudiado corres-
ponden al comercio terrestre. Los Nos 13
al 19 inclusive del artículo 3º se refieren a
los actos de comercio marítimo que se
califican de mercantiles sin considerar
para nada el principio de la accesoriedad
ni la existencia de actos mixtos o de do-
ble carácter. Así lo expresa, por lo demás,
el artículo 3º en su Nº 16. No debe olvi-
darse que el origen del derecho comer-
cial arranca del derecho marítimo.
Párrafo III
Criterio seguido por el legislador para
determinar la mercantilidad
71. Se ha expresado con anterioridad
que nuestro legislador huyó de la defini-
ción del acto de comercio y prefirió ha-
cer la enumeración contenida en el
artículo 3º. Interesa saber si esta enume-
ración obedece a una idea central, ya que
al iniciar estos estudios expresamos que
existen diversos elementos elaborados por
la doctrina, integrantes de la noción del
acto de comercio, tales como el ánimo
de lucro, interposición o intermediación
entre productores y consumidores; acele-
ración del proceso productivo, factor
empresa, etc. ¿Cuál de ellos tomó en con-
sideración nuestro legislador al hacer la
enumeración del artículo 3º? El elemento
considerado es la intermediación, que tie-
ne gran interés en determinar cuando ella
existe, ya que no estando definido el acto
de comercio, puede llegarse a la aplica-
ción del derecho comercial por analogía,
para lo cual debe saberse precisamente
cuál es el principio que informa la enu-
meración de los actos mercantiles. La in-
termediación se aprecia en el artículo 3º
en los siguientes aspectos:
1) Intermediación en la circulación de la
riqueza. Está contenida en los Nos 1º, 2º y 3º
del artículo 3º del Código de Comercio.
2) Intermediación en el trabajo. Se halla
establecida en los Nos 5º, 6º, 7º, 8º, 9º y
 Ricardo Sandoval López
20 del artículo 3º, donde se considera el
factor empresa. La empresa organiza los
factores de la producción: naturaleza, tra-
bajo y capital, para obtener un producto,
sirviendo de esta suerte de intermediaria
entre el trabajo, y el capital y público con-
sumidor.
3) Intermediación en el crédito. Se en-
cuentra contenida en el Nº 11 del artícu-
lo 3º, y existe entre los dueños del dinero
que depositan sus capitales en el banco y
los que solicitan los créditos a través de
éste. El banco sirve de intermediario en
la oferta y demanda de dinero.
4) Actos formales de comercio. En ellos
no hay verdaderamente interposición, ya
que el legislador sólo considera la forma
que estos actos toman, sin atender a la
finalidad que con ellos se persigue, ni al
principio de lo accesorio. Son siempre
mercantiles y, como ya dijimos, se encuen-
tran consagrados en el artículo 3º Nº 10.
Finalmente, conviene destacar que exis-
ten actos que, por servir como auxiliares a
la actividad mercantil, se consideran actos
de comercio; por ejemplo, el mandato.
72. Actos de comercio no mencionados en
el artículo 3º. La enumeración que de los
actos de comercio hace el artículo 3º del
Código de Comercio no es completa. Hay
algunos actos que tienen este carácter y
no se encuentran señalados en ella.
Esta omisión, a la que ha querido dár-
sele una importancia que no tiene, la doc-
trina la explica señalando que era
imposible comprender en una enumera-
ción todos los actos de comercio, posi-
ción por la cual también se inclina la
jurisprudencia de los tribunales. Los ac-
tos omitidos en el artículo 3º son los si-
guientes:
a) Las sociedades. Omisión que se en-
cuentra salvada por el precepto conteni-
do en el artículo 2059 del Código Civil,
que expresa que sociedades comerciales
son “las que se forman para negocios que
la ley califica de actos de comercio”.
Seguramente el Código no incluyó las
sociedades en el artículo 3º, pues éstas
74
son personas y sujetos de derecho y en
dicha disposición trataba de enunciar los
actos constitutivos de la actividad mercan-
til para que ellas mismas puedan consti-
tuirse.
b) El contrato de cuenta corriente mercan-
til. Tampoco señaló el legislador este con-
trato en su enumeración y lo trata en los
artículos 602 y siguientes del Código de
Comercio. Su omisión se debe, a juicio de
Olavarría, al hecho de que este contrato
es “intrínsecamente civil, aunque puede
asumir características mercantiles”.
c) El Código de Comercio ha regla-
mentado el mutuo en forma diferente al
Código Civil. No obstante, para determi-
nar la mercantilidad hay que recurrir al
principio de lo accesorio.
d) Los contratos accesorios. El proble-
ma para la calificación de estos contratos
se encuentra resuelto en el artículo 1º del
Código de Comercio; debe atenderse a
la naturaleza de la obligación principal a
la que acceden. Así, la fianza y la prenda
serían mercantiles según sea comercial el
contrato principal cuyas obligaciones ga-
rantizan.
73. La enumeración que hace el artícu-
lo 3º ¿es taxativa? Se ha suscitado respecto
de este artículo la cuestión de saber si es
limitativo o simplemente enunciativo. El
problema es importante, porque según
sea la solución podremos o no aplicar la
analogía; si, por el contrario, es, simple-
mente, enunciativo, cabe la analogía.
Razones que se han dado para sostener
que la enumeración es sólo enunciativa:
a) Argumento del texto. Se dice que
la expresión “son actos de comercio…”
empleada por el legislador denota su ca-
rácter enunciativo. Si la intención del le-
gislador hubiera sido hacer taxativa la
enumeración, habría dicho: “Los actos de
comercio son…” Consideramos este ar-
gumento de poco peso y muy relativo.
b) Existen actos de comercio que no
están en el artículo 3º, los que ya hemos
visto. Esto, según algunos, hace desapa-
 Derecho Comercial
recer la posibilidad de que el artículo en
cuestión sea taxativo. Este argumento es
de poco valor, porque en todos estos ac-
tos es menester recurrir al artículo 3º para
darles mercantilidad.
c) La aceptación doctrinaria y juris-
prudencial de la interpretación analógica.
Razones dadas para considerar taxativo
el artículo 3º:
a) El derecho comercial es una excep-
ción frente al derecho civil (art. 2º). Por
lo tanto, el artículo 3º debe ser interpreta-
do restrictivamente, y no habrá más actos
de comercio que los señalados en él.
b) Si el legislador hubiera definido el
acto de comercio como estrictamente de-
bió haber sido, y si consideramos que el
derecho comercial es excepcional frente al
derecho civil, habríamos debido juzgar el
acto de comercio conforme a los elemen-
tos esenciales contenidos en la definición y
sólo podríamos haber dicho tal acto es de
comercio, cuando esos elementos hubie-
ren concurrido. Pero sabemos que el legis-
lador se encontró en la imposibilidad de
definir y se limitó a reemplazar la defini-
ción por una enumeración. Pues bien, así
como si de haber habido definición hubié-
ramos debido ceñirnos estrictamente a ella,
debemos atenernos exclusivamente a la
enumeración que la reemplaza.
c) Historia fidedigna del estableci-
miento de la ley. El Proyecto, además del
artículo 3º actual del Código de Comer-
cio (7º en el Proyecto), contenía otra dis-
posición, el artículo 10, que enumeraba
los actos que no eran de comercio. La
Comisión Revisora consideraba que el ar-
tículo 3º bastaba, y suprimió el artículo 10.
Por otra parte, el artículo 11 del Proyecto
decía: “Los artículos 7º y 10 son declarati-
vos y no limitativos y, en consecuencia, los
tribunales de comercio resolverán los ca-
sos ocurrentes por analogía de las disposi-
ciones que ellos contienen”. Este artículo
también fue suprimido. Esto demuestra
claramente que el artículo 3º contiene
una enumeración taxativa.
Concluimos, entonces, que el artícu-
lo 3º es taxativo. Pero esto no significa
75
que su interpretación debe ser restrictiva
o específica; no debe ser estrictamente
literal por dos razones:
1) Si un acto no está expresa e indi-
vidualmente señalado por él, lo puede
estar dentro de la amplitud del precepto.
En este caso debe ser considerado como
mercantil. Recordemos que el Nº 5º en
su parte final y el Nº 16 están redactados
en forma muy amplia.
2) La accesoriedad, que, como hemos
visto, amplía el concepto de acto de co-
mercio a actos que no son específicamen-
te mercantiles. Por eso hoy se admite que
el carácter taxativo del artículo 3º debe
aceptarse con las reservas de la accesorie-
dad que extiende la mercantilidad más
allá de sus límites. Desde este punto de
vista, el artículo deja de ser taxativo. Pero
no debemos olvidar que la accesoriedad
arranca precisamente del inciso 2º del
Nº 1º del artículo 3º del Código de Co-
mercio.
74. Presunción sobre el carácter de los ac-
tos. Conforme al artículo 3º del Código
de Comercio, que establece el carácter
excepcional del derecho comercial, los
actos deben presumirse civiles, a menos
que se pruebe que son mercantiles. Esto
es muy importante porque el que alega
mercantilidad, o sea, desea sustraer un
acto del derecho civil, debe probarlo.
Frente a la regla general (derecho civil)
debe probar la excepción (derecho co-
mercial).
75. Presunción de los actos de comercian-
tes. El Proyecto del Código estableció una
disposición que hacía presumir mer-
cantiles los actos de los comerciantes. El
Código de Comercio no consagró esa dis-
posición. También ha sido derogada por
la Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio
y Pagaré, la norma del artículo 767 inci-
so final del Código de Comercio, que pre-
sumía actos de comercio las libranzas o
pagarés de comerciante a comerciante,
aunque no llevaran la cláusula “a la or-
den”. Asimismo, tampoco tiene vigencia
la regla del artículo 8º de la Ley Nº 17.066,
 Ricardo Sandoval López
de 1969, que presumía comerciales los
actos de los comerciantes inscritos en el
Registro que ella había creado. El Título I
de la Ley Nº 17.066 fue derogado por la
Ley Nº 18.000, de 5 de junio de 1981,
que autorizó además al Registro Nacio-
nal de Comerciantes Establecidos para
transformarse en organización gremial o
para que acuerde su disolución. En el he-
cho, esta institución no se transformó en
organización gremial sino que acordó su
disolución.
TEMAS DE DISCUSIÓN,
DE DISERTACIÓN,
DE INVESTIGACIÓN Y CASOS
PRÁCTICOS
1) Incidencias tributarias del carác-
ter mercantil de un acto o contrato.
2) Los actos formales de comercio
ejecutados por mujeres casadas en régi-
men de sociedad conyugal.
76
3) La accesoriedad civil y lo acceso-
rio comercial.
4) ¿Los actos o contratos sobre in-
muebles pueden convertirse en comercia-
les por aplicación de la teoría de lo
accesorio?
5) Carácter civil o comercial de las
agroindustrias.
6) La jurisprudencia sostuvo: “El en-
cargo de vender un fundo es acto de co-
mercio porque constituye corretaje”
(Gaceta, 1915, 2º sem., Nº 483, p. 1295).
¿Qué reflexiones le merece este fallo?
7) La jurisprudencia sostuvo: “El
mandato conferido a un corredor de co-
mercio para la compraventa de propieda-
des raíces constituye un acto civil y no de
comercio” (C. Suprema, 27 de abril de
1918, Gaceta, 1918, 1 er sem., Nº 38,
p. 114). ¿Qué comentario le sugiere esta
sentencia? En relación con el fallo ante-
rior (6), ¿cuál cree usted que es ajustado
a derecho y por qué?
 TÍTULO II
ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA
76. Ideas generales. Hemos señalado, a
propósito de las nociones del derecho co-
mercial y las doctrinas sobre su conteni-
do, que en la actualidad nuestra disciplina
jurídica se ocupa fundamentalmente de
reglamentar la actividad económica cons-
titutiva de empresa.1 La actividad econó-
mica, para ser eficiente y poder adaptarse
a los imperativos de producción masiva y
demanda en gran escala, necesita adop-
tar una organización determinada, que
no es otra que la empresa.
La empresa económicamente organi-
zada requiere, a su turno, una organiza-
ción, revestimiento o estructura jurídica
que le permita cumplir con la función
que está llamada a desarrollar. Correspon-
de a nuestra rama proporcionar las di-
versas formas o ropajes jurídicos que la
empresa puede adoptar para su funcio-
namiento, de acuerdo con su naturaleza
y con su importancia económica. Cuan-
do se trata de una persona que ejerce la
actividad constitutiva de empresa, el de-
1
Véase supra Nº 23 de este texto.
77
recho comercial se encarga de establecer
un estatuto jurídico al cual está sujeto el
empresario individual. Este estatuto jurí-
dico contiene los derechos, deberes y obli-
gaciones que le corresponden por su
carácter de tal. Pero si se trata, por el
contrario, de un grupo de personas que
desarrollan la actividad mercantil bajo la
forma de empresa, diversas posibilidades
de estructura jurídica les son ofrecidas
por esta disciplina. Podrán organizarse ju-
rídicamente constituyendo una simple co-
munidad o sociedad de hecho, formar
una sociedad de personas de responsabi-
lidad limitada, una cooperativa o una so-
ciedad de capitales.
Parece evidente entonces determi-
nar, desde el punto de vista jurídico, la
noción de empresa, sus elementos y ca-
racterísticas, para ocuparse más tarde
de las diversas formas jurídicas que el
derecho comercial ofrece para el fun-
cionamiento de la empresa. Una parte
del derecho comercial, el derecho de
sociedades, responde al imperativo de
proporcionar los mecanismos jurídicos
para encauzar la actividad mercantil
constitutiva de empresa.
 Ricardo SandovalILópez
Capítulo
LA NOCIÓN DE EMPRESA
Sección I
Concepto jurídico de empresa
77. Nos interesa precisar el significa-
do jurídico del término empresa, por
cuanto durante mucho tiempo se sostuvo
que en derecho comercial podía emplear-
se la noción económica de este concep-
to. Muchos juristas han hablado, en
derecho, de la empresa como organiza-
ción de los factores de la producción (ca-
pital y trabajo), con propósitos lucrativos.
Otros, aún influidos por la noción econó-
mica, ven en la empresa un organismo
vivo y dinámico integrado por la actividad
del empresario, el trabajo de los auxilia-
res de éste y de los bienes instrumentales
necesarios para conseguir el fin persegui-
do. Pero la concepción organicista, que
dominó durante el primer tercio del si-
glo XX, si bien sigue siendo válida en el
plano económico, no satisface las exigen-
cias del derecho y está siendo superada.
La doctrina de los autores de dere-
cho comercial, analizando desde el ángu-
lo jurídico la totalidad del “fenómeno
empresa”2 como unidad económica or-
gánica, comenzó por separar el aspecto
subjetivo del aspecto objetivo de este fe-
nómeno; comenzó a distinguir entre la
actividad del sujeto organizador y el con-
junto de medios instrumentales por él or-
ganizados para realizar esa actividad,
centrando la idea de empresa sobre el
primer aspecto, es decir, la actividad del
sujeto que organiza los diversos factores,
y la noción de establecimiento comercial
sobre el segundo aspecto, esto es, los ins-
trumentos materiales e inmateriales pues-
tos al servicio de la empresa. Así surge,
con esta separación de aspectos o elemen-
tos, la concepción jurídica de la empre-
sa, como forma o modo de actividad
económica.
La idea de empresa como actividad
del empresario parece consagrarse en el
2 4
URÍA, ob. cit., Nº 18, p. 28.
78
Código de Comercio español, cuando en
varios de sus preceptos denomina “em-
presa” al objeto o actividad a que se dedi-
quen las sociedades.3
Párrafo I
Caracteres de la empresa en sentido
jurídico
78. Las características que distinguen
la actividad constitutiva de empresa son
las siguientes:
a) La actividad habrá de ser de orden
económico, en el sentido más amplio pero
también más riguroso del término “eco-
nómico”, que permite distinguir la activi-
dad empresarial de las puras actividades
artísticas o intelectuales.
b) Actividad organizada, es decir,
planificada, dirigida a conseguir una uni-
dad de acción de acuerdo con el proyec-
to racional. De ordinario –como bien
advierte Uría–, la actividad organizada
se manifiesta hacia el exterior en la co-
ordinación y utilización estables de me-
dios materiales y trabajo ajeno, que dan
nacimiento a un organismo económico
y operante.4
c) Actividad profesional, en el senti-
do de que debe ser continuada, sistemáti-
ca, con tendencia a durar y con propósito
de lucro permanente que constituya me-
dio de vida, capaz de permitir la distin-
ción de esta actividad empresarial con
otras actividades económicas organizadas,
que no se ejercitan profesionalmente.
d) El fin perseguido por esta activi-
dad así caracterizada deberá ser la pro-
ducción de bienes o servicios, o el cambio
de los mismos en el mercado, y no el
goce o consumo directo por el produc-
tor o su familia. Sólo ejecuta una activi-
dad empresarial quien produzca o cambie
para satisfacer la demanda del mercado.
3
URÍA, ob. cit., Nº 18, p. 28.
Ibídem.
 Derecho Comercial
Esta finalidad es precisamente la que ex-
plica y justifica que el derecho se ocupe
de regular la actividad empresarial, ve-
lando por los intereses de la economía y
por los intereses de los terceros ligados
al funcionamiento de la empresa.
La empresa, en sentido jurídico, es en-
tonces el ejercicio profesional de una acti-
vidad económica organizada con la
finalidad de actuar en el mercado de bie-
nes o servicios. Este concepto es suficien-
temente amplio para comprender tanto
a la gran empresa desarrollada con pode-
rosos medios instrumentales, como a la
pequeña empresa poco menos que redu-
cida a la actividad del empresario.5
Como hemos indicado, la noción jurí-
dica de empresa supone un sujeto que or-
ganice y ejercite la actividad empresarial.
Este sujeto es el empresario, a quien po-
demos conceptualizar diciendo que se tra-
ta de una persona física o jurídica que,
por sí o por medio de delegados, ejercita
y desarrolla en nombre propio una activi-
dad constitutiva de empresa, adquiriendo
el carácter de titular de las obligaciones y
de los derechos nacidos de esa actividad.6
Párrafo II
Caracteres de la empresa en sentido
económico
79. La empresa es una de las formas
que puede revestir la explotación econó-
mica. Ella reúne, organiza y combina los
factores productivos, bajo las siguientes ca-
racterísticas:
a) El empresario no aporta los facto-
res productivos, porque en principio no
le pertenecen. Los dueños de los recur-
sos, esto es, los trabajadores y capitalistas,
venden por dinero el servicio de sus re-
cursos a los empresarios, quienes los com-
pran para producir bienes. En el taller
artesano, que es otra forma que puede
5 7
URÍA, ob. cit., Nº 19, p. 30.
6
Ibídem.
79
revestir la explotación económica, el ar-
tesano es dueño de los factores producti-
vos que combina y del producto que
elabora. No se plantea el problema de la
distribución del ingreso, pues todo el in-
greso es del artesano.
b) La empresa adquiere los factores
productivos en el mercado y al precio
que arroja el libre juego de la oferta y la
demanda. Si el precio lo fija la autori-
dad, el mercado desaparece. Lo anterior
no envuelve ningún juicio acerca de la
conveniencia o inconveniencia de dicha
intervención.
c) La empresa actúa en función del
mercado. El bien que la empresa produ-
ce con los factores que adquiere y orga-
niza, lo vende en el mercado y al precio
que allí se forma.7
d) La empresa no combina factores
productivos apreciados en especie, ni per-
sigue la obtención de un producto apre-
ciado también en especie. La empresa
combina precios de factores productivos
y sólo le interesa el precio del producto,
bien o servicio que vende.
e) La empresa tiene una sola finali-
dad, que lo es también del sistema de
que forma parte: el logro de ganancia
máxima. La empresa procura que exista
la mayor diferencia posible entre el pre-
cio que recibe de los consumidores de
sus productos y el precio que debe pagar
a los dueños de los agentes productivos.
Para la empresa no interesa satisfacer una
necesidad económica, sino la satisfacción
de las necesidades solventes, o sea, con
poder de compra. Sin embargo, en el he-
cho, la empresa no siempre logra la ga-
nancia que persigue.
Esta última característica hace resal-
tar una abierta contradicción entre la fi-
nalidad de la empresa (el logro del
máximo beneficio) y la función que las
empresas deben cumplir en conjunto (sa-
tisfacer las necesidades de la sociedad en
que operan).
BALTRA CORTÉS, ALBERTO , Teoría Económica,
vol. I, Editorial Andrés Bello, p. 267.
 Ricardo Sandoval López

Finalmente, conviene precisar que empresas y su autoridad, se definía la no-

como toda otra forma de explotación eco- ción de empresa en los siguientes térmi-
nómica, la empresa requiere de alguien nos: “Constituye empresa, para los efectos
que la dirija, el empresario. En sentido de la presente ley, la entidad destinada a
económico, el empresario se define como la producción o comercio de bienes o a
la persona que adopta las decisiones y la prestación de servicios que, persiguien-
manda con autoridad. do una finalidad económica y social, se
encuentra organizada con el concurso de
trabajadores e inversionistas bajo una di-
Párrafo III rección común”.
A pesar de que se trataba de una le-
La idea de empresa en el derecho
gislación especial destinada a regir las re-
nacional
laciones laborales entre la empresa y sus
trabajadores, la definición del artículo 8º
80. En el Código de Comercio –ex-
de este decreto ley, que acabamos de
cepción del artículo 166 inciso final, que
transcribir, contiene algunas característi-
da una noción de empresario, de la cual
cas de la noción jurídica de empresa. En-
puede inferirse la de empresa– no en-
contramos en ella, en primer término, el
contramos una definición legal de este
desarrollo de una actividad económica,
concepto.
en estricto sentido del término, lo que
Con fines tributarios la Ley Nº 17.073,
permite distinguir la actividad empresa-
de 31 de diciembre de 1968, definía la
rial de las puras actividades artísticas o
empresa como “todo negocio, estableci-
intelectuales. Por otra parte, la actividad
miento u organización de propiedad de
constitutiva de empresa es una actividad
una o varias personas naturales o jurídi-
organizada, es decir, planificada, destina-
cas, cualquiera que sea el giro que desa-
da a conseguir una unidad de acción, de
rrolle, ya sea éste comercial, industrial o
acuerdo con un proyecto racional. Esta
agrícola, minero, de explotación de ri-
actividad organizada se manifiesta hacia
quezas del mar u otra actividad”. Asimis-
el exterior en la coordinación y utiliza-
mo excluía del concepto “las actividades
ción estables de medios materiales y de
meramente rentísticas, tales como el
trabajo ajeno, que dan nacimiento a un
arrendamiento de inmuebles de cualquie-
organismo económico y operante. Esta
ra naturaleza, la obtención de rentas de
última característica de la actividad em-
capitales mobiliarios, intereses de crédi-
presarial, y por ende de la noción jurídi-
to de cualquier clase u otras rentas simi-
ca de empresa, ya la encontrábamos en
lares, realizadas por personas naturales,
la definición que del empresario de trans-
comunidades u otro tipo de organización
porte da el artículo 166 inciso final del
que no tenga personalidad jurídica”. Esta
Código de Comercio, diciendo que “el
definición cumple solamente con el obje-
que ejerce la industria de hacer transpor-
tivo de orden fiscal para el cual fue esta-
tar personas o mercaderías por sus de-
blecida por el legislador, pero no contiene
pendientes asalariados y en vehículos
un concepto jurídico de la empresa.8
propios o que se hallen a su servicio, se
En el Decreto Ley Nº 1.006, publica-
llama empresario de transportes, aunque al-
do en el Diario Oficial de 3 de mayo de
gunas veces ejecute el transporte por sí
1975, que contenía el Estatuto Social de
mismo”. De esta norma se desprende que
la Empresa, en el Título II, relativo a las
para ser empresario de transportes se exi-
ge desplegar una actividad organizada y
8
profesional.
Véase P ARRA MUÑOZ, AUGUSTO, Concepto de
Empresa en la Legislación Tributaria, Escuela de De- Con todo, la definición que comenta-
recho, Universidad de Concepción, Estudios, julio mos no logra distinguir perfectamente los
de 1979, Nº 1, p. 38. aspectos objetivos y subjetivos que consti-

80
 Derecho Comercial
tuyen el “fenómeno empresa”. Si bien es
cierto que reconocemos en ella el mérito
de esbozar ciertas características de la no-
ción jurídica, no pasa de ser un concepto
económico de empresa.
Vale la pena destacar también que en
su artículo 2º el Decreto Ley Nº 1.006, so-
bre el Estatuto Social de la Empresa, enu-
meraba además las diversas formas
jurídicas que ésta podía revestir: “Las em-
presas pueden adoptar las estructuras ju-
rídicas que estimen más adecuadas a sus
actividades y finalidades; podrán, por tan-
to, y sin que esta enunciación sea taxati-
va, revestir el carácter de empresas
individuales, cooperativas de trabajo, coo-
perativas de usuarios, sociedades de per-
sonas, comunidades, sociedades anónimas
o cualquiera otra forma, sometiéndose,
en cada caso, a los requisitos exigidos
por la legislación pertinente”. Nos llama
la atención, sin embargo, la disposición
del inciso 2º de este mismo artículo 2º,
que decía que cualquiera que fuera la
estructura jurídica de la empresa, debía
cumplir con el requisito de ser económi-
camente eficiente para la sociedad a que
servía y socialmente justa para quienes la
conformaban, toda vez que no se precisa-
ba en ninguna parte qué debe entenderse
por “empresa económicamente eficiente
para la sociedad a que sirve”, ni lo que
significa “socialmente justa para quienes
la conforman”, ni la autoridad que debía
calificar la existencia de estos requisitos.
Conviene precisar que el Decreto Ley
Nº 1.006 fue derogado con la promulga-
ción de un nuevo Código del Trabajo,
contenido en la Ley Nº 18.620, publicada
en el Diario Oficial de 6 de julio de 1987.
El Código del Trabajo, en su artícu-
lo 3º inciso final, define el concepto de
empresa en los siguientes términos: “Para
los efectos de la legislación laboral y de
seguridad social, se entiende por empre-
sa toda organización de medios persona-
les, materiales e inmateriales, ordenados
bajo una dirección, para el logro de fines
económicos, sociales, culturales o benéfi-
cos, dotada de una individualidad legal
determinada”.
81
Aun cuando el concepto se define
para los efectos de la legislación laboral y
de seguridad social, no deja de constituir
una manifestación legislativa expresa que
acoge la idea de empresa.
En la Ley Nº 18.175, de 28 de oc-
tubre de 1982, sobre quiebras, en los
artículos 124 y siguientes, se contemplan
normas para la enajenación del todo o
parte del activo de la quiebra como un
“conjunto o unidad económica”. Si bien
no se define el concepto de unidad eco-
nómica, es evidente que está muy cerca
de la noción de empresa, porque lo que
se pretende es evitar que el conjunto se
desintegre o sufra menoscabo econó-
mico, como ocurría al venderse separa-
damente los distintos bienes que lo com-
ponen.
Finalmente, el artículo 1º inciso 2º de
la Ley Nº 18.046, de 22 de octubre de
1981, al establecer que la sociedad anó-
nima es siempre mercantil, aun cuando
se forme para la realización de negocios
de carácter civil, está reconociendo que
la gran empresa comercial chilena se or-
ganiza jurídicamente bajo esta forma so-
cietaria.
Sección II
Concepto jurídico de empresario
81. La idea jurídica de empresario di-
fiere también de la noción económica que
la identifica con la persona que directa-
mente y por sí misma asocia, combina y
coordina los diferentes factores de la pro-
ducción, interponiéndose entre ellos para
ajustar el proceso productivo al plan pre-
visto de antemano. En derecho, por el
contrario, no se exige que el empresario
despliegue una actividad directa y perso-
nal. Basta que la actividad se desempeñe
en nombre del empresario aunque de he-
cho se desarrolle por personas delegadas.
El empresario, actúe o no personalmen-
te, es quien responde frente a terceros y
quien adquiere para sí los beneficios que
la empresa produzca. “No hay derechos y
 Ricardo Sandoval López

obligaciones de la empresa sino derechos Sección III

y obligaciones del empresario.”9
El empresario puede ser persona físi-
Clasificación de la empresa
ca (empresario individual) o persona ju-
83. Empresa comercial y empresa civil. La
rídica (empresario colectivo o social). Las
empresa, desde el punto de vista jurídi-
sociedades dotadas de personalidad jurí-
co, es una actividad económica organiza-
dica pueden desarrollar una actividad
da con la finalidad de actuar en el
constitutiva de empresa y ser, en conse-
mercado de bienes y servicios. Con tal
cuencia, empresario. Dicho de otra ma-
propósito una empresa puede dedicarse
nera, la sociedad dotada de personería
al ejercicio de actividades tanto civiles
moral constituye una forma jurídica de
como mercantiles.
organización de la empresa.
Para calificar a una empresa de co-
Salvo situaciones excepcionales, difí-
mercial es necesario que la actividad que
ciles de imaginar, el empresario no pue-
ella desarrolle sea una actividad de índo-
de desarrollar su actividad sin el concurso
le mercantil, es decir, que contenga los
de un conjunto de bienes materiales e
elementos de cambio, intermediación y
inmateriales conocidos en el derecho ita-
lucro que caracterizan a esta última.11
liano con la expresión técnica de azienda,
Toda empresa cuyo objeto sea otro que
en el derecho francés con el nombre de
la actividad mercantil, debe ser conside-
fonds de commerce y en nuestro derecho
rada como civil. La explotación de un
con la denominación de “establecimien-
predio agrícola es una actividad econó-
to de comercio”. Conviene distinguir la
mica, pero no constituye una actividad
noción de establecimiento de comercio
comercial, porque no concurren en ella
de la idea de empresa.
los elementos de cambio, intermediación
y lucro. La empresa que se dedique a este
82. Empresa y establecimiento de comercio.
objeto será, en consecuencia, una empre-
En la concepción orgánica de la empresa
sa de carácter civil. Profundizando el aná-
la distinción entre ella y el establecimien-
lisis, se plantea de nuevo aquí el problema
to de comercio apenas se advierte. Siguien-
de la aplicación de la legislación comer-
do la noción de empresa como el ejercicio
cial, según que la actividad constitutiva
de una actividad, la distinción salta a la
de empresa se considere comercial o civil.
vista, pues el establecimiento de comercio
De acuerdo con el criterio objetivo que
no es sino el conjunto de bienes puesto al
ha plasmado en la legislación chilena, las
servicio de esa actividad. En la vida prácti-
empresas son comerciales cuando tienen
ca se presentan casos de establecimientos
por objeto la realización de alguno de los
sin empresario (caso de fallecimiento de
actos que la ley considera mercantiles. Por
éste) y situaciones en que el establecimien-
otra parte, el propio artículo 3º del Códi-
to sirve al ejercicio de varias empresas per-
go de Comercio, que enumera los actos
tenecientes al mismo empresario.
de comercio, dedica algunos preceptos a
En fin, la relación jurídica del empre-
empresas que, por estar comprendidas
sario con el establecimiento de comercio
dentro de dicha enumeración, se consi-
es, por lo general, la de dominio o propie-
deran comerciales.
dad, pero nada se opone a que el título
Finalmente, dejamos establecido que,
jurídico que permite utilizar el estableci-
en el derecho chileno, la determinación
miento sea otro diverso al de propietario;
así, por ejemplo, el de arrendatario o el de
usufructuario.10
mercial, Précis Dalloz, 6a ed., París, 1970, Nº 173,
9 p. 167.
URÍA, ob. cit., Nº 19, p. 30.
10
Véanse además, RIPERT, ob. cit., t. I, Nº 522,
11
p. 315; RODIÈRE, RENÉ y HOUIN, ROGER, Droit Com- Véase supra Nº 7 de este estudio.

82
 Derecho Comercial
del carácter comercial o civil de una acti-
vidad escapa a la voluntad de los indivi-
duos; siendo la ley la que realiza dicha
calificación, de nada vale que se deje es-
tablecido, por ejemplo, que la empresa
tendrá el carácter de civil cuando para la
realización del objeto para el cual se ha
formado debe ejecutar actos que la ley
considera mercantiles; la empresa tiene
el carácter de comercial prescindiendo
de la voluntad de sus titulares.
84. Empresas privadas, públicas y de eco-
nomía mixta. El Estado no sólo se confor-
ma con reglamentar la explotación de
determinadas empresas, sino que preten-
de, además, con clara finalidad política,
explotarlas por sí mismo o a través de sus
organismos. Según el predominio del Es-
tado sobre la empresa, se habla de em-
presa privada, pública o de economía
mixta.
Empresas privadas o del sector priva-
do son aquellas en que el capital con que
se han formado, y mediante el cual se
desarrollan, pertenece mayoritariamente
a los particulares, su régimen de funcio-
namiento está regido por normas de de-
83
recho privado y la explotación a que se
dedican no está reservada, por razones
económicas, al Estado ni a otras corpora-
ciones de derecho público.
Son empresas públicas, por el contra-
rio, aquellas en que la mayor parte de su
capital de explotación pertenece al Esta-
do, su régimen de administración está
determinado por normas de derecho pú-
blico, leyes orgánicas especiales, y la acti-
vidad que desarrollan les ha sido especí-
ficamente reservada por ser de interés de
toda la colectividad.
Por último, son empresas de econo-
mía mixta aquellas en las cuales el Estado,
sea por el mecanismo de la participación
en el capital o por el del régimen de ad-
ministración, mantiene una determinada
injerencia. Se dice que el Estado se aso-
cia con el capital privado tanto para re-
coger los beneficios como para vigilar la
explotación. “Los capitalistas han acepta-
do fácilmente esta intervención cuando
tienen necesidades de dinero o cuando
requieren del crédito público”.12
12
RIPERT, ob. cit., t. I, Nº 1693.
 Ricardo SandovalIILópez
Capítulo
COMERCIANTE O EMPRESARIO DE COMERCIO
85. Generalidades. Ya hemos indicado
que el derecho comercial tiene por mi-
sión el estudio de una parte de la activi-
dad económica –el comercio en sentido
jurídico–, de los sujetos que la ejercen,
los instrumentos o medios de que se va-
len y actos jurídicos que celebran.
Sabemos también que nuestra disci-
plina jurídica está llamada a proporcio-
nar las reglas legales de organización de
la empresa. Cuando la actividad mercan-
til constitutiva de empresa se ejerce por
una persona natural, por un empresario
de comercio, la legislación comercial le
impone una serie de obligaciones al mis-
mo tiempo que le reconoce ciertos dere-
chos, lo que en su conjunto constituye el
estatuto jurídico del comerciante indivi-
dual. Resulta obligado entonces el estudio
de este estatuto jurídico, pues constituye
la forma legal bajo la cual puede ejercerse
la actividad comercial en este caso.
Queremos advertir que empleamos la
denominación de “empresario individual
de comercio” para ser consecuente con
las nuevas tendencias que inspiran nues-
tra rama jurídica, pues, como bien apunta
Felipe de Solá Cañizares,1 “el comercian-
te es el sujeto del derecho comercial tra-
dicional; el empresario lo es del derecho
comercial después de la evolución en la
que se ha construido jurídicamente la no-
ción de empresa”.
Sección I
El estatuto jurídico del empresario
de comercio
86. Noción de estatuto. El empresario
individual está sometido a un conjunto
de reglas jurídicas que determinan los re-
quisitos o condiciones para que tenga ca-
rácter de tal, las obligaciones a que está
1
SOLÁ CAÑIZARES , FELIPE DE, Tratado de Derecho
Comercial Comparado, t. I, Barcelona, 1963, p. 31.
84
sometido y los registros en que debe es-
tar inscrito. Este conjunto de normas cons-
tituye el estatuto jurídico del comerciante,
empresario individual, que trataremos a
continuación.
Párrafo I
Requisitos para establecer la calidad
de comerciante
87. Concepto de comerciante. El derecho
comercial chileno se funda en el concep-
to objetivo de los actos de comercio, los
que si bien es cierto no están definidos
en el Código de Comercio, se encuen-
tran enumerados en su artículo 3º en una
enunciación que no es taxativa. El comer-
ciante se define entonces a partir de la
idea del acto de comercio, siendo consi-
derado como tal quien realiza habitual-
mente actos de esta naturaleza.
De acuerdo con la disposición del ar-
tículo 7º del Código de Comercio, “son
comerciantes los que, teniendo capacidad
para contratar, hacen del comercio su pro-
fesión habitual”. Analicemos la definición
dada por el Código de Comercio chileno,
que parte de la noción clásica de los pro-
fesionales del comercio y que no se refie-
re en general a todos los que lo ejercen.
Análisis de los requisitos. Para ser co-
merciante, de acuerdo con nuestra ley
positiva, se requiere reunir tres condicio-
nes: capacidad para contratar, dedicarse
al comercio y hacer de él su profesión
habitual.
a) Capacidad para contratar. Se trata
de capacidad de ejercicio, esto es, de la
aptitud legal para ejercitar los derechos
de que se es titular y para contraer obli-
gaciones válidamente. No puede ser de
otra forma, puesto que se trata de perso-
nas que van a dedicarse al comercio.
b) Dedicarse al comercio. Teniendo en
cuenta el carácter objetivo del derecho
comercial chileno, esto significa ejecutar
 Derecho Comercial

actos de comercio. Se dedican al comer- artículo 7º del Código de Comercio, la

cio quienes ejecutan los actos mercanti- expresión “profesión habitual”. Ella dice:
les enumerados en la legislación positiva. “Esta expresión (habitualidad, profesión
La calidad del comerciante no nace de la habitual) supone la consagración cons-
voluntad de las partes, sino que proviene tante de negocios propios del comercio y
de la ley. Cuando la persona ejecuta los el ánimo de aplicar al giro de ellos una
actos que ella califique de comerciales, atención habitual”.
tiene el carácter de comerciante. Tampoco se requiere que el ejercicio
del comercio sea notorio u ostensible ni
c) Hacer de los actos de comercio su profe-
que constituya la única profesión de la
sión habitual. Este requisito de la habitua-
persona.
lidad es muy importante, aunque no está
Aparte de los requisitos que se despren-
definido en la ley; se trata de una cues-
den de la definición del artículo 7º, existe
tión de hecho que debe decidir el juez.
otra exigencia o condición para determi-
Cabe preguntarse, sin embargo, si es ne-
nar la actividad del comerciante. Se trata
cesaria la repetición de los actos para
de la actuación en nombre propio que se
considerar que ellos determinan una pro-
deduce de los principios generales del de-
fesión habitual. De manera general, po-
recho privado y que algunos autores na-
demos señalar que sí es necesaria la
cionales consideran que no es necesaria.4
repetición de los actos comerciales, por-
Para ser comerciante se requiere en-
que se estima que su ejecución constitu-
tonces ejecutar los actos mercantiles en
ye una profesión habitual, aunque en el
nombre propio y no en representación
fondo, como observa Ripert,2 hay aquí
de otra persona. Cuando una persona eje-
una redundancia: la profesión implica el
cuta un acto en representación de otra,
hábito de ejecución de ciertos actos.
los efectos de este acto, es decir, los dere-
En cualquier caso, no es indispensa-
chos y obligaciones que se generan, se
ble la repetición de los actos comercia-
radican en el patrimonio del representa-
les, pues la ejecución de un solo acto
do y no en el del representante. Si un
puede dar a la persona el carácter de co-
mandatario celebra actos de comercio en
merciante; por ejemplo, un individuo
nombre de su mandante, no tiene la cali-
compra un establecimiento de comercio
dad de comerciante por no actuar en
que más tarde cierra sin haber realizado
nombre propio. Los representantes de las
ninguna venta. El ánimo profesional está
sociedades comerciales no son por este
a la vista; luego el individuo es comer-
solo hecho comerciantes, ya que actúan
ciante. Por otra parte, no debe pensarse
en representación de la sociedad, que
que siempre que se ejecutan actos de co-
como persona jurídica posee un patrimo-
mercio la persona tiene el carácter de co-
nio propio en el cual se radican los efec-
merciante, pues a la repetición de dichos
tos de los contratos celebrados por sus
actos debe acompañarse el ánimo profe-
mandatarios-representantes.
sional; así, el propietario de un edificio de
Por último, diremos que según el ar-
rentas firma habitualmente letras de cam-
tículo 8º del Código de Comercio chile-
bio, lo que constituye un acto de comer-
no “no es comerciante el que ejecuta
cio formal, pero no es comerciante.
accidentalmente un acto de comercio,
Una sentencia de la Corte Suprema
pero queda sujeto a las leyes de comer-
de Chile3 ha definido, interpretando el
cio en cuanto a los efectos del acto”. Esta
disposición, que confirma el carácter ob-
2
jetivo del derecho comercial chileno, rei-
RIPERT, ob. cit., Nº 136, p. 85. tera la exigencia de la ejecución de actos
3
Véanse Revista de Derecho y Jurisprudencia,
t. XXV, 2a parte, secc. 1a, p. 194, y, en el mismo sen-
tido, Gaceta de los Tribunales, 1927, 1er sem., Nº 20,
4
p. 153. OLAVARRÍA ÁVILA, ob. cit., Nº 114, p. 130.

85
 Ricardo Sandoval López
con espíritu profesional para traer la ca-
lidad del comerciante.
88. El interés de la definición. Es intere-
sante determinar cuándo una persona tie-
ne la calidad de comerciante, por cuanto
ello implica una serie de consecuencias
jurídicas. Veamos algunas de ellas:
a) En cuanto a la capacidad, el Códi-
go de Comercio contiene reglas especiales
relativas a ciertas personas, que analiza-
remos en detalle más adelante.
b) Los comerciantes están sometidos
a ciertas obligaciones: inscribir ciertos do-
cumentos en el Registro de Comercio,
llevar determinados libros de contabili-
dad y pagar ciertos impuestos especiales.
La quiebra de una persona que ejer-
ce una actividad comercial, industrial,
agrícola o minera es más severa que la de
un sujeto que realiza estas actividades.
89. Cómo termina la profesión de comer-
ciante. Cuando se trata de una persona
natural, la profesión termina por su muer-
te o su retiro de la actividad mercantil.
Tratándose de una persona jurídica, su
disolución entraña el término de su pro-
fesión o actividad comercial. Sin embar-
go, debe tenerse en cuenta que si bien el
comerciante termina su actividad, las obli-
gaciones mercantiles contraídas durante
el tiempo que la ejercía, pueden originar
la declaratoria de quiebra como deudor
comprendido en el artículo 41 de la Ley
Nº 18.175, cuando ha cesado en el pago
de una de ellas, conforme al artículo 43
Nº 1º del texto legal recién citado.
Terminada la actividad mercantil, en
materia tributaria, debe declararse el tér-
mino del giro y pagar el impuesto corres-
pondiente.
Párrafo II
La capacidad para ejercer el comercio
90. Normas de capacidad en el Código de
Comercio. Aparte de la disposición del ar-
tículo 7º, que exige a los comerciantes ca-
86
pacidad para contratar, esto es, para obli-
garse por sí mismos sin el ministerio o la
autorización de otra persona, el Código
de Comercio chileno sólo contiene algu-
nas normas especiales relativas a los me-
nores y a las mujeres casadas que se
dediquen a la actividad mercantil.
Toda persona natural capaz de obli-
garse por sí sola puede, en consecuencia,
dedicarse al comercio y adquirir la cali-
dad de empresario comercial, a menos que
la ley le imponga alguna restricción. A con-
tinuación trataremos las reglas especiales
de capacidad contenidas en la codificación
comercial. Veremos separadamente la si-
tuación de los incapaces, de los menores
que administran su peculio profesional o
industrial y de la mujer casada.
91. 1) Los incapaces. El Código de Co-
mercio no contiene ninguna disposición
que permita dilucidar la situación de los
incapaces en general, vale decir, de las
personas que no pueden obligarse váli-
damente sin el concurso o la autoriza-
ción de otra.
El artículo 49 de la Ley Nº 18.175, so-
bre quiebras, permite llenar este vacío de
nuestra codificación mercantil. En efec-
to, según la disposición aludida, los inca-
paces sólo pueden ser declarados en
quiebra por obligaciones válidamente con-
traídas por intermedio de sus represen-
tantes legales o con autorización de la
justicia. Resulta que el incapaz está impe-
dido de obligarse por sí solo, debiendo
actuar con el ministerio o la autorización
de otra persona, en consecuencia, como
no puede ejercer el comercio en nombre
propio, no es un comerciante en el con-
texto de nuestro derecho.
92. 2) Los menores que administran su
peculio. De conformidad con la norma
contenida en el artículo 10 del Código
de Comercio, los hijos de familia y los
menores que administran su peculio pro-
fesional en virtud de la autorización que
les confieren los artículos 246 y 439 del
Código Civil, pueden ejecutar libremen-
te actos de comercio, quedando obliga-
 Derecho Comercial
dos hasta la concurrencia de dicho pecu-
lio y sometidos a las leyes comerciales.
Esto significa que el menor adulto puede
dedicarse al comercio y tener el carác-
ter de comerciante. Además de la nor-
ma contenida en el artículo 10 del
Código de Comercio, que permite for-
mular esta aseveración, el artículo 18 del
mismo cuerpo legal dispone que “el me-
nor comerciante puede comparecer en
juicio por sí solo en todas las cuestiones
relativas a su comercio”. Aun más, el ar-
tículo 48 inciso 2º de la Ley de Quiebras
expresa que la quiebra del menor adulto
que administra su peculio profesional o
industrial, comprende únicamente los bie-
nes de este peculio.
93. 3) La mujer casada. Hoy día, en
virtud de la Ley Nº 18.802, de 9 de junio
de 1989, la mujer casada es plenamente
capaz, de manera que respecto de ella
sólo hay que preocuparse del régimen pa-
trimonial bajo el cual contrajo el matri-
monio. El único caso que requiere
comentario es el de la mujer casada en
régimen de sociedad conyugal, que ejer-
ce la actividad comercial separadamente
de su marido, porque respecto del ejerci-
cio de ese comercio se considerará sepa-
rada totalmente de bienes. Según lo
previsto en el artículo 11 del Código de
Comercio, la mujer casada comerciante
se rige por lo establecido en el artícu-
lo 150 del Código Civil. Esta última nor-
ma, en su texto actual fijado por la Ley
Nº 18.802, dispone: “La mujer casada de
cualquier edad podrá dedicarse libremen-
te al ejercicio de un empleo, oficio, pro-
fesión o industria”.
La mujer casada, que desempeñe al-
gún empleo o que ejerza una profesión,
oficio o industria, separados de los de su
marido, se considerará separada de bie-
nes respecto del ejercicio de ese empleo,
oficio, profesión o industria y de lo que
en ellos obtenga, no obstante cualquiera
estipulación en contrario; pero si fuere
menor de veintiún años, necesitará auto-
rización judicial, con conocimiento de cau-
sa, para gravar y enajenar los bienes raíces.
87
Incumbe a la mujer acreditar, tanto
respecto del marido como de terceros,
el origen y dominio de los bienes adqui-
ridos en conformidad a este artículo.
Para este efecto podrá servirse de todos
los medios de prueba establecidos por
la ley.
Los terceros que contraten con la mu-
jer quedarán a cubierto de toda reclama-
ción que pudieren interponer ella o el
marido, sus herederos o cesionarios, fun-
dada en la circunstancia de haber obra-
do la mujer fuera de los términos del
presente artículo, siempre que, no tra-
tándose de bienes comprendidos en los
artículos 1754 y 1755, se haya acreditado
por la mujer, mediante instrumentos pú-
blicos o privados, a los que se hará refe-
rencia en el instrumento que se otorgue
al efecto, que ejerce o ha ejercido un em-
pleo, oficio, profesión o industria separa-
dos de los de su marido.
Los actos o contratos celebrados por
la mujer en esta administración separa-
da, obligarán los bienes comprendidos en
ella y los que administre con arreglo a las
disposiciones de los artículos 166 y 167, y
no obligarán los del marido sino con arre-
glo al artículo 161.
Los acreedores del marido no tendrán
acción sobre los bienes que la mujer ad-
ministre en virtud de este artículo, a me-
nos que comprobaren que el contrato
celebrado por él cedió en utilidad de la
mujer o de la familia común.
Disuelta la sociedad conyugal, los bie-
nes a que este artículo se refiere entra-
rán en la partición de los gananciales; a
menos que la mujer o sus herederos re-
nunciaren a estos últimos, en cuyo caso
el marido no responderá por las obliga-
ciones contraídas por la mujer en su ad-
ministración separada.
Si la mujer o sus herederos aceptaren
los gananciales, el marido responderá a
esas obligaciones hasta concurrencia del
valor de la mitad de esos bienes que exis-
tan al disolverse la sociedad. Mas, para
gozar de este beneficio, deberá probar el
exceso de la contribución que se le exige
con arreglo al artículo 1777.”
 Ricardo Sandoval López
Párrafo III
Las prohibiciones y limitaciones para
comerciar
94. Principio. Si bien es cierto que aún
existe en nuestro régimen jurídico-eco-
nómico el principio de libertad de co-
mercio, en el último tiempo se han
venido imponiendo tales restricciones
fundadas en intereses de orden general,
que reservan ciertas actividades comer-
ciales al Estado o a las empresas públicas
dependientes de él. En consecuencia, el
Estado, ejerciendo la dirección de la eco-
nomía nacional, controla particularmen-
te determinadas ramas de comercio (se
habla entonces de comercios reservados)
o bien toma ciertas medidas limitando el
ejercicio del comercio para ciertos indi-
viduos. Veamos estos diversos aspectos se-
paradamente.
95. Los comercios reservados. El propio
Estado se reserva para sí determinado co-
mercio: transportes ferroviarios, fabrica-
ción de moneda, fabricación de armas,
correos, telégrafos, etc. En Francia, por
ejemplo, los comercios de tabacos y fós-
foros son también reservados al Estado.
La legislación chilena mantiene el
principio de la libertad de comercio; por
ello, en la Ley Nº 13.305, de 4 de abril de
1959, trata en su Título V de las “Normas
para fomentar la libre competencia in-
dustrial y comercial”. De conformidad con
el artículo 172 de esta ley llamada “anti-
monopolios”, “no podrá otorgarse a los
particulares la concesión de ningún mo-
nopolio para el ejercicio de actividades
industriales o comerciales. Sólo por la ley
podrá reservarse a instituciones fiscales,
semifiscales, públicas, de administración
autónoma o municipales el monopolio
de determinadas actividades industriales
o comerciales”. Esta misma ley crea una
comisión que debe determinar si alguna
actividad constituye una infracción a sus
disposiciones (art. 173), en cuyo caso
encomienda al Consejo de Defensa del
Estado que inicie el proceso correspon-
88
diente ante los tribunales. A juicio de un
autor chileno,5 “las reglas allí estableci-
das (Ley Nº 13.305) son notoriamente in-
suficientes e inadecuadas para combatir
las actividades y tendencias monopolísti-
cas de la actual economía”.6 Mucho más
eficaz es la legislación contenida en el
Decreto Ley Nº 211, de 22 de diciembre
de 1973 (que fija normas sobre la libre
competencia).
Sin embargo, su estudio en particular
escapa a nuestro propósito en este caso.
96. Las medidas relativas a determinado
giro comercial. Se trata aquí de una reserva
de la actividad mercantil a favor de cier-
tos profesionales, de algunas formas de
sociedades, o a la condición de ser perso-
na natural o jurídica de nacionalidad chi-
lena.
Las siguientes actividades comerciales
son reservadas en el derecho chileno en
favor de las personas que se indican:
a) La actividad bancaria. Reservada a
sociedades anónimas que cumplan con
la Ley de Bancos (D.F.L. Nº 252, de 4 de
abril de 1960).
b) El seguro. Reservado a sociedades
anónimas nacionales de seguros según el
artículo 4º del Decreto con Fuerza de Ley
Nº 251 de 20 de mayo de 1931.
c) La actividad de martillero. Sólo pue-
den ejercerla las personas naturales o ju-
rídicas que aparecen inscritas en el
Registro Nacional de Martilleros (art. 7º
de la Ley Nº 18.118).
d) La intermediación sobre valores. Sólo
puede hacerse por corredores de bolsa o
por agentes de valores y por los bancos y
sociedades financieras (arts. 24 y 25 de la
Ley Nº 18.045, sobre Mercado de Valores).
e) El comercio de farmacia. De confor-
midad con lo que establecía el artícu-
5
OLAVARRÍA ÁVILA, ob. cit., Nº 121, p. 136.
6
L AGOS E., RICARDO , La Concentración del Po-
der Económico, Ed. del Pacífico, 1961.
 Derecho Comercial
lo 123 del Código Sanitario (D.F.L.
Nº 226, de 15 de mayo de 1931), sólo los
farmacéuticos o químicos farmacéuticos
podían dedicarse al comercio de farma-
cia. También podrían hacerlo las socie-
dades legalmente constituidas en que
formara parte como socio uno o más de
estos profesionales. La dirección técnica
de la farmacia siempre debía estar a cargo
de un químico farmacéutico. En la actua-
lidad, el Libro Sexto del Código Sanitario,
cuyo texto fue modificado por el Decreto
Ley Nº 1.085, publicado en el Diario Ofi-
cial de 10 de julio de 1975, distingue cla-
ramente entre la empresa comercial y el
establecimiento de salud farmacia. Sien-
do así, el control técnico y la administra-
ción de la farmacia como establecimiento
de salud están a cargo de un profesional
químico farmacéutico, pero existe plena
libertad para que cualquier persona na-
tural o jurídica pueda instalar farmacias,
con tal que cumpla con las disposiciones
legales y reglamentarias. Hay libertad para
instalar la empresa comercial cuyo giro
es la explotación de una farmacia, pero
esta última, en cuanto establecimiento de
salud, debe quedar bajo la dirección téc-
nica de un farmacéutico. Así lo corrobora
el artículo 4º del Reglamento de Farma-
cias, Droguerías, Almacenes Farmacéuti-
cos, Botiquines y Depósitos Autorizados,
contenido en el Decreto Supremo del Mi-
nisterio de Salud Nº 466, publicado en el
Diario Oficial de 12 de marzo de 1985.
Finalmente señalamos que el acceso
a las actividades de corredor de propie-
dades y de productos y a sus respectivos
registros es libre para toda persona ma-
yor de edad, legalmente capaz, no de-
clarada en quiebra o sujeta a convenio
con sus acreedores y que no haya sido
condenada ni se encuentre actualmente
procesada por delito que merezca pena
aflictiva (art. 13 del Decreto Ley Nº 1.953,
de 11 de octubre de 1977, publicado en
el Diario Oficial de 15 del mismo mes y
año). En virtud de ese texto legal se de-
rogó toda disposición legal o reglamen-
taria que estableciera otros requisitos o
limitaciones al ejercicio de las activida-
89
des de corredor de propiedades y de pro-
ductos.
97. Las prohibiciones de ejercer el comer-
cio en la legislación chilena. El artículo 19
del Código de Comercio dispone que los
contratos celebrados por personas a quie-
nes esté prohibido por las leyes el ejerci-
cio del comercio, no producen acción
contra el contratante capaz, pero confie-
ren a éste el derecho de demandar a su
elección la nulidad o el cumplimiento de
ellos, a menos que se pruebe que ha pro-
cedido de mala fe. Este precepto legal
induce a error porque puede pensarse
que existen personas a quienes les está
prohibido ejercer la actividad comercial,
lo que no es efectivo, toda vez que nues-
tro derecho consagra ampliamente la li-
bertad de comercio. Lo que ocurre es
que esta norma contenida en el artícu-
lo 10 del Código de Comercio estaba en
armonía con el artículo 30 del Proyecto,
que establecía la prohibición de dedicar-
se al comercio respecto de ciertas perso-
nas (corporaciones eclesiásticas, clérigos,
los magistrados civiles, militares, aboga-
dos, etc.), norma esta última que fue su-
primida al aprobarse el Código de
Comercio.
Lo que realmente existe en la actuali-
dad son determinadas prohibiciones que
afectan a ciertos comerciantes que no pue-
den celebrar algunos contratos. Así, el ar-
tículo 331 del Código de Comercio
prohíbe a los factores o dependientes de
comercio (agentes auxiliares del empre-
sario comercial) traficar por su cuenta y
tomar interés en nombre suyo o ajeno
en negociaciones del mismo género de
las que haga por cuenta de sus mandan-
tes, a menos que fueren expresamente
autorizadas. Por otra parte, el artículo 404
del Código de Comercio prohíbe a los
socios en una sociedad colectiva explotar
por cuenta propia el ramo de industria
en que opere la sociedad y hacer sin el
consentimiento de todos los consocios
operaciones particulares, de cualquier es-
pecie, cuando la sociedad no tuviere un
género determinado de comercio.
 Ricardo Sandoval López
En fin, los corredores de comercio
no pueden ejecutar operaciones comer-
ciales por su cuenta o tomar interés en
ellas, bajo nombre propio o ajeno, direc-
ta o indirectamente. Así lo dispone el ar-
tículo 57 del Código de Comercio. Los
corredores de comercio son agentes auxi-
liares del empresario mercantil, cuya mi-
sión es la de dispensar su mediación
asalariada y facilitarles la conclusión de
sus contratos. Ellos ponen en contacto a
las partes interesadas que contratan en-
tre sí, pero no intervienen en los contra-
tos mismos. Esta actividad de mediación
asalariada entre los empresarios de co-
mercio es una actividad calificada de co-
mercial. Ahora bien, lo que la ley les
prohíbe es ejecutar ellos mismos opera-
ciones comerciales o tomar interés en
ellas, por cuanto esto constituye una acti-
vidad comercial distinta de la que les es
propia.
Finalmente, podemos señalar que los
empresarios de comercio pueden conve-
nir prohibiciones para comerciar en un
mismo giro. Se trata de prohibiciones con-
vencionales en el sentido de que ellas es-
tán limitadas a un determinado giro, a
un lugar, comuna o departamento y a un
cierto lapso, pues de no ser así atenta-
rían contra la libertad de trabajo.
Sección II
Las obligaciones de los comerciantes
98. Razón de ser de las obligaciones. La
ley ha impuesto ciertas obligaciones que
pesan sobre las personas que ella califica
de comerciantes, a quienes nosotros de-
nominamos empresarios individuales de
comercio. Tales obligaciones tienen por
fundamento los actos y contratos que los
comerciantes celebran con los terceros,
las exigencias propias del comercio en
materia de prueba de las obligaciones y
de publicidad de estas mismas.
Las obligaciones profesionales que
deben cumplir los empresarios de comer-
cio son fundamentalmente cuatro: la obli-
90
gación de llevar ciertos libros de contabi-
lidad, la de inscribir determinados docu-
mentos en el Registro de Comercio, la
de inscribirse en registros especiales de-
terminados, que no afecta a todos, y la
de pagar patente municipal, que tampo-
co es de orden general. Las estudiaremos
separadamente.
Párrafo I
La obligación de llevar libros
de contabilidad
99. Fundamento y alcance. Es una obli-
gación que el artículo 25 del Código de
Comercio impone “a todo comerciante”. Se
trata de un deber establecido en el inte-
rés del propio comerciante, toda vez que
la contabilidad deja constancia y comprue-
ba los valores que el empresario de co-
mercio posee, como asimismo lo que él
adeuda. En consecuencia, es un elemen-
to indispensable para conocer las opera-
ciones que el comerciante realiza día a
día y el resultado de todo el ejercicio con-
table.
La legislación comercial impone esta
exigencia, por cuanto la contabilidad per-
mite que los terceros conozcan asimismo
la situación de la empresa mercantil, cuan-
do el empresario voluntariamente la da a
conocer, o cuando la propia ley permite
que ella sea conocida por el público en
general, como ocurre en el caso de las
sociedades anónimas abiertas. Al ser así,
los terceros, en especial las entidades ban-
carias y financieras, se inclinan por otorgar
los créditos que el empresario requiere
para el desarrollo de las actividades co-
merciales.
La obligación de llevanza de contabi-
lidad por el empresario de comercio se
justifica también porque es un instrumen-
to necesario para calificar la quiebra del
deudor que ejerce actividad comercial,
industrial, minera o agrícola, como quie-
bra fortuita, culpable o fraudulenta.
Los libros de contabilidad, siendo ins-
trumentos privados, constituyen medios
 Derecho Comercial
de prueba y no obstante que por su natu-
raleza tienen mérito probatorio en con-
tra de quien los lleva o suscribe, en las
causas mercantiles que los comerciantes
agiten entre sí, hacen prueba a favor del
comerciante, cuando son llevados de
acuerdo a las exigencias legales (art. 35
C. de C.).
La importancia que el legislador le atri-
buye a la contabilidad está claramente ex-
presada en el Mensaje del Poder Ejecutivo
al Congreso Nacional, cuando dice: “El Pro-
yecto considera la contabilidad como el espejo
en que se refleja vivamente la conducta del co-
merciante, el alma del comercio de buena fe”.7
El Código de Comercio distingue li-
bros de contabilidad que el comerciante
está obligado a llevar y otros que faculta-
tivamente puede tener. Al mismo tiem-
po, la normativa mercantil se ocupa de
establecer ciertas exigencias formales en
la llevanza de los libros de contabilidad,
cuyo cumplimiento cobra importancia a
la hora de atribuirles mérito probatorio a
favor del comerciante y para el caso en
que sea declarado en quiebra. Trataremos
enseguida de los diversos libros de conta-
bilidad, las exigencias de su regularidad
formal y del secreto de la contabilidad.
100. La clasificación de los libros de con-
tabilidad. Hemos dicho que hay una dis-
tinción entre libros obligatorios y faculta-
tivos. Los primeros son aquellos que el
comerciante está obligado a llevar, en tan-
to que los segundos son aquellos que el
comerciante puede llevar en número y for-
ma que desee. ¿Cuáles son unos y otros?
101. a) Libros obligatorios. Están indi-
cados por el artículo 25 del Código de
Comercio, que señala que todo comer-
ciante está obligado a llevar para su con-
tabilidad y correspondencia:
1) El libro diario;
2) El libro mayor o de cuentas co-
rrientes;
7
Véase el Mensaje del Código de Comercio,
ed. cit., p. 16.
91
3) El libro de balances;
4) El libro copiador de cartas.
En la práctica, el libro mayor o de
cuentas corrientes no es uno solo, sino
que son dos: un libro mayor y el otro de
cuentas corrientes; el libro de balances
se denomina libro de balances y de in-
ventario, y el libro copiador de cartas no
existe, sino que se le sustituye por un re-
gistro de correspondencia recibida y des-
pachada.
Diremos algunas palabras sobre cada
uno de los libros obligatorios en parti-
cular.
102. 1) El libro diario. En él “se asen-
tarán por orden cronológico y día por
día las operaciones mercantiles que eje-
cute el comerciante, expresando detalla-
damente el carácter y circunstancias de
cada una de ellas” (art. 27 del Código de
Comercio). Es sin duda un libro impor-
tante que constituye la base de la conta-
bilidad.
103. 2) El libro mayor. El Código no
lo define y presenta características total-
mente diferentes del libro diario. En el
libro mayor se abren diferentes cuentas:
a las diversas personas con las cuales el
comerciante mantiene negocios (cuentas
personales), a los diferentes objetos par-
ticulares que forman parte de sus nego-
cios (cuentas reales) y las llamadas cuentas
de orden, que son el registro de valores
recibidos, transitoria o permanentemen-
te, que no pertenecen al negocio o al
sujeto, que conserva en calidad de depó-
sito o garantía y que no afectan las mayo-
res o menores utilidades del negocio.
104. 3) El libro de balances e inventa-
rio. Tiene un doble objeto: inventario de
los bienes físicos con valor de tasación
(activo) y balance anual: resumen del ac-
tivo y pasivo de las ganancias y pérdidas
(art. 29 del Código de Comercio).
105. 4) El libro copiador de cartas. Este
libro no existe; en la actualidad se le re-
emplaza por el “archivo de copias de car-
 Ricardo Sandoval López
tas”. Este archivo no tiene valor en juicio
en favor del comerciante.
106. b) Libros facultativos. Se denomi-
nan también libros auxiliares; los más fre-
cuentemente usados por los comerciantes
son los siguientes: el libro de caja, el de
bancos, el libro de obligaciones por pa-
gar, el libro de obligaciones por cobrar,
el libro de adquisiciones y gastos, el libro
de letras descontadas y el libro de letras
en cobranza.
Estos libros tienen bastante impor-
tancia por cuanto forman la base de la
contabilidad y son el antecedente nece-
sario de los libros obligatorios. Sin em-
bargo, ellos no sirven como medios de
prueba en juicio independiente de los
libros obligatorios (art. 40 del Código de
Comercio).
Veamos ahora los requisitos que de-
ben cumplirse al llevar los libros de con-
tabilidad.
107. Requisitos de los libros de contabili-
dad. Los requisitos que deben observarse
al llevar los libros de contabilidad dicen
relación con el idioma y con el timbraje,
rubricación y visación a que están some-
tidos.
108. a) Idioma en que deben llevarse los
libros. El artículo 26 del Código de Co-
mercio establece que los libros deben lle-
varse en idioma castellano.
109. b) El timbraje, rubricación y visa-
ción. Esto significa que una autoridad se
encargue de timbrar o rubricar las hojas
de los libros, para que sólo en ellas pue-
dan hacerse las anotaciones contables. El
Código de Comercio nada dice sobre este
particular, pero la Ley de Timbres y Es-
tampillas ha venido a suplir esta deficien-
cia estableciendo que los libros deben ser
timbrados por Impuestos Internos.
La visación de los libros es su revisión
por la autoridad administrativa. El Código
de Comercio guarda silencio también en
esta materia. El estatuto orgánico del Ser-
vicio de Impuestos Internos autoriza a sus
92
inspectores a revisar los libros de contabi-
lidad para fines de orden tributario.
110. Exigencias tributarias respecto de los
libros de contabilidad. El Código Tributario
contiene determinadas exigencias relati-
vas a los sistemas de contabilidad que los
contribuyentes pueden emplear, a la obli-
gación de llevar contabilidad, a la forma
como deben llevarse los libros, a su con-
servación, a la necesidad de llevar libros
adicionales o auxiliares y a las medidas
que deben tomarse en caso de pérdida o
inutilización de los libros. Al mismo tiem-
po contempla una serie de infracciones
que pueden cometer los contribuyentes
al llevar su contabilidad y las sanciones
que les son aplicables. Veamos algunos
de estos aspectos tributarios de la conta-
bilidad, no obstante que su estudio pro-
fundizado y en detalle corresponde al
derecho económico.
De conformidad con el artículo 16 del
Código Tributario, en los casos en que la
ley exija llevar contabilidad, los contribu-
yentes deberán ajustar los sistemas de ésta
y los de confección de inventarios a prác-
ticas contables adecuadas, que reflejen cla-
ramente el movimiento y resultado de sus
negocios. Esta misma norma agrega que,
salvo disposición expresa en contrario, los
ingresos y rentas tributables serán deter-
minados según el sistema contable que
haya servido regularmente al contribuyen-
te para computar su renta de acuerdo
con sus libros de contabilidad.
No obstante, el contribuyente que ex-
plote más de un negocio, comercio o in-
dustria, de diversa naturaleza, al calcular
su renta líquida podrá usar diferentes sis-
temas de contabilidad para cada uno de
tales negocios, comercios o industrias.
Dispone finalmente el artículo 16 que
no es permitido a los contribuyentes cam-
biar el sistema de su contabilidad que haya
servido de base para el cálculo de su ren-
ta de acuerdo con sus libros, sin aproba-
ción del Director Regional. La aplicación
de las normas del artículo 16 del Código
Tributario depende exclusivamente del
juicio del Director Regional.
 Derecho Comercial
Por su parte, la disposición del artícu-
lo 17 del mismo cuerpo legal establece
que toda persona que deba acreditar la
renta efectiva, lo hará mediante contabi-
lidad fidedigna, salvo norma en contra-
rio. Agrega que los libros de contabilidad
deberán ser llevados en lengua castellana
y sus valores expresarse en la forma seña-
lada en el artículo 18, debiendo ser con-
servados por los contribuyentes, junto con
la documentación correspondiente, mien-
tras esté pendiente el plazo que tiene el
Servicio para la revisión de las declara-
ciones. Además, queda establecido que
el Director Regional puede autorizar la
sustitución de los libros de contabilidad
por hojas sueltas, escritas a mano o en
otra forma, consultando las garantías ne-
cesarias para el resguardo de los intere-
ses fiscales; dichas hojas deberán foliarse
con numeración corrida y timbrarse pre-
viamente por el Servicio o la Tesorería.
Aparte de los libros de contabilidad
exigidos por la ley, los contribuyentes de-
ben llevar los libros adicionales o auxilia-
res que exija el Director Regional, a su
juicio exclusivo, de acuerdo con las nor-
mas que dicte para el mejor cumplimien-
to o fiscalización de las obligaciones
tributarias. Finalmente, el artículo 17 del
Código Tributario exige que las anota-
ciones deben hacerse normalmente a me-
dida que se desarrollen las operaciones.
En la disposición del artículo 97, ubi-
cada en el Título II, relativo a las infrac-
ciones y sanciones, del Libro II del Código
Tributario, se consagran las infracciones
que los contribuyentes pueden cometer
en lo relativo a la contabilidad y las san-
ciones a que quedan afectos.
Según lo prevenido en el artículo 97
Nº 6º, la no exhibición de libros de con-
tabilidad o de libros auxiliares y otros do-
cumentos exigidos por la Dirección
Regional de acuerdo con las disposicio-
nes legales, la oposición al examen de
los mismos o a la inspección de los esta-
blecimientos de comercio, agrícolas, in-
dustriales o mineros, o el acto de entrabar
en cualquiera forma la fiscalización ejer-
cida en conformidad a la ley, serán san-
93
cionados con multa de una unidad tribu-
taria mensual a una unidad tributaria
anual.
La misma disposición legal en su Nº 7º
sanciona el hecho de no llevar la conta-
bilidad o los libros auxiliares exigidos por
el Director Regional, de acuerdo con las
disposiciones legales, o de mantenerlos
atrasados, o de llevarlos en forma distin-
ta a la ordenada o autorizada por la ley, y
siempre que no se dé cumplimiento a las
obligaciones respectivas dentro del plazo
que señale el Servicio, que no podrá ser
inferior a diez días, con multa de una
unidad tributaria mensual a una unidad
tributaria anual.
Finalmente, la pérdida o inutilización
de los libros de contabilidad y documen-
tación relacionada con las actividades afec-
tas a cualquier impuesto, con una multa
del 1% al 30% del capital efectivo, salvo
que la pérdida sea fortuita y que el contri-
buyente cumpla los siguientes requisitos:
a) Dar aviso al Servicio dentro de los
5 días siguientes, y
b) Reconstituir la contabilidad den-
tro del plazo y conforme a las normas
que fije el Servicio, plazo que no podrá
ser inferior a 30 días.
En todo caso, agrega la disposición,
la pérdida o inutilización de los libros de
contabilidad suspenderá la prescripción
establecida en el artículo 200 (del Códi-
go Tributario), hasta la fecha en que los
libros legalmente reconstituidos queden
a disposición del Servicio. Para los efec-
tos previstos en el inciso 1º del Nº 16 del
artículo 97 se entenderá por capital efec-
tivo el definido en el artículo 2º Nº 5 de
la Ley de Impuesto a la Renta.
111. c) Regularidad externa de los li-
bros. La legislación comercial nada ha di-
cho sobre la forma de llevar los libros,
limitándose a establecer ciertas prohibi-
ciones en el artículo 31 del Código de
Comercio, que en el fondo tienden a
guardar la regularidad externa. Los co-
merciantes no deben alterar en los asien-
tos el orden y fecha de las operaciones
descritas; no deben dejar blancos en el
 Ricardo Sandoval López
cuerpo de los asientos o a continuación
de ellos; no deben hacer interlineacio-
nes, raspaduras o enmiendas en los mis-
mos asientos, etc.8
112. d) El secreto de la contabilidad.
Nuestro Código de Comercio, celoso de-
fensor de los principios individualistas del
siglo pasado, estableció como un resguar-
do a la libre competencia el secreto de la
contabilidad. Las razones que movieron
al legislador a establecer esta garantía son
fundamentalmente dos:
a) Para dejar a todos los comercian-
tes en igualdad de condiciones, para im-
pedir en esa forma que otras personas
(comerciantes también) se aprovecharan
de lo que consta en los libros de contabi-
lidad ajenos, y
b) Porque siendo la contabilidad el
reflejo del estado de los negocios de un
comerciante, podría ser muy perjudicial
para él el hecho de que ésta fuese cono-
cida en un determinado momento; po-
dría dejar de manifiesto una situación
precaria, lo que afectaría indudablemen-
te su crédito.
Pero esta concepción original del Có-
digo se ha ido limitando un poco. La ley
orgánica de Impuestos Internos, la Ley
General de Bancos, la legislación sobre
sociedades anónimas, han dado faculta-
des a funcionarios de los respectivos ser-
vicios para revisar la contabilidad. Desde
el punto de vista tributario, puede decir-
se que en la actualidad no existe este se-
creto. Los inspectores de Impuestos
Internos pueden revisar todos los libros,
pero ellos están obligados a mantener el
secreto profesional.
El mismo Código de Comercio esta-
blece excepciones al principio del secre-
to de los libros de contabilidad. Sólo
existen cuatro casos en que los tribuna-
les de justicia pueden decretar la exhibi-
ción total de la contabilidad. Existen
además situaciones que autorizan una ex-
8
Véase, además, el artículo 32 del Código de
Comercio.
94
hibición parcial de ellos. Veamos separa-
damente estas excepciones al secreto de
la contabilidad.
113. a) La exhibición general de los libros
de contabilidad. Consiste en mostrar al tri-
bunal que la ordena todos los libros de
contabilidad para que sean totalmente re-
visados por éste. Procede en cuatro casos:
1) Sucesión universal. Cuando fallece
un comerciante, sus herederos pueden
pedir la exhibición general de la contabi-
lidad para los efectos de la partición de
bienes.
2) Comunidad de bienes. Cuando ella
existe el tribunal puede ordenar la exhi-
bición general sólo en favor de los con-
dueños.
3) Liquidación de sociedades legales y co-
merciales. La única sociedad legal es la so-
ciedad conyugal, de manera que si se
disuelve el matrimonio, procede la mani-
festación general de los libros. Las socie-
dades comerciales pueden ser de personas
o de capitales; en caso de liquidación de
ellas, procede esta excepción al secreto
de la contabilidad.
4) En caso de quiebra. La quiebra es un
procedimiento colectivo que corresponde
a todos los bienes del deudor fallido para
realizarlos y pagar a los acreedores. Tan-
to el síndico de quiebras (que representa
al quebrado) como el juez pueden prac-
ticar el reconocimiento general de los li-
bros de contabilidad del fallido.
Finalmente, reiteremos que la exhi-
bición general sólo procede en los casos
que hemos señalado y en favor de las per-
sonas que se indicaron.
114. b) La exhibición parcial. Ella pro-
cede en los casos en que en un juicio sea
necesario el conocimiento de determina-
dos asientos contables. Debe decretarse
por el juez a petición de parte interesa-
da. Se limita sólo a las operaciones con-
tables que digan relación con el juicio; se
practica por el juez personalmente en pre-
sencia del dueño y en el lugar en que se
 Derecho Comercial
llevan los libros de contabilidad (art. 43
del Código de Comercio).
He aquí la obligación de los comer-
ciantes de llevar libros de contabilidad.
Algunas leyes especiales y el mismo Códi-
go de Comercio exigen a determinados
comerciantes la obligación de llevar otros
libros que los estudiados.
115. Valor probatorio de los libros de con-
tabilidad. Los libros de contabilidad son
instrumentos privados. Consecuencial-
mente, el valor probatorio de ellos se rige
por el artículo 1704 del Código Civil. Esta
es la regla general. Sin embargo, los li-
bros de contabilidad, en ciertas condicio-
nes, en atención a la función mercantil
que desarrollan, constituyen una excep-
ción a las reglas del Código Civil: hacen
prueba en favor de la persona que los
presenta.
El principio general contenido en el
artículo 1704 del Código Civil es que los
instrumentos privados, los libros de con-
tabilidad, hacen prueba en contra de la
persona que los lleva. Esto porque en de-
recho nadie puede crearse una prueba a
su favor. No obstante, los libros de conta-
bilidad hacen prueba en favor de quien
los lleva siempre que se reúnan ciertas
condiciones.
116. Requisitos que deben cumplir los li-
bros de comercio para tener valor probatorio.
Las exigencias están contenidas en el ar-
tículo 35 del Código de Comercio y son
las siguientes:
a) Juicio entre comerciantes;
b) Causa de comercio, y
c) Que los libros se lleven de acuerdo
al artículo 31 del Código de Comercio.
a) Que se trate de un juicio entre comer-
ciantes. Esta exigencia es lógica, ya que si
se le permite a un comerciante hacer uso
en su favor de los libros de contabilidad,
es preciso que su contendor pueda con-
tar con un medio de prueba igual, y esto
sólo puede ocurrir si el contendor es co-
merciante. De esta manera quedan en
igualdad de condiciones.
95
Existen dos situaciones bien intere-
santes: si una de las partes es la sucesión
de un comerciante o si una de las partes
fue comerciante y dejó de serlo, ¿pueden
hacer uso de este medio de prueba a su
favor? La respuesta es afirmativa, siem-
pre que se reúnan todos los requisitos
del artículo 35. Ejemplo: la ex Feria Rio-
seco de Concepción tenía un cliente con
un crédito de $ 1.000.000 en compraven-
ta de animales. El cliente falleció sin can-
celar la deuda. Con todos sus clientes la
ex Feria celebraba un contrato de cuenta
corriente mediante el cual se le daba un
crédito para compra de animales que de-
bía pagar en tal plazo. En consecuencia,
en este contrato las obligaciones no son
líquidas y, por lo tanto, no puede cobrar
ejecutivamente la deuda. Al morir el clien-
te la Feria podría haber llamado a reco-
nocer deuda a los herederos, pero éstos
eran 11 y por lo tanto era imposible re-
unirlos. Debió iniciar un juicio ordinario
y en ese juicio se hicieron valer los libros
de contabilidad. Se alegó por los herede-
ros que ellos no eran comerciantes, pero
se dijo que no importaba, porque eran
herederos de un comerciante y, en con-
secuencia, podían hacerse valer los libros
si se reunían los requisitos legales.
b) Cuando la cuestión controvertida
debe solucionarse aplicando la legislación
comercial, estamos ante un juicio o causa
de comercio. En otros términos, la causa se
refiere a un derecho u obligación nacido
de un acto de comercio.
Pero puede suceder que el acto sea
mixto o de doble carácter. Se ha entendi-
do que el acto debe ser de comercio para
las dos partes, que se trate de un dere-
cho reglamentado por el Código de Co-
mercio para ambos litigantes. En suma,
en un juicio en que haya distinta ley de
fondo para cada parte no cabe la prueba
en favor de quien lleva los libros. Lógica-
mente hay prueba en contra (art. 1704
del Código Civil).
c) Que los libros se lleven regularmente,
o sea, que se cumpla con el artículo 31
del Código de Comercio.
 Ricardo Sandoval López
117. Relación de los libros de contabili-
dad con la prueba testimonial. Los artícu-
los 1708 y 1709 inciso 1º del Código Civil
establecen una limitación a la produc-
ción de la prueba testifical diciendo que
no se admite prueba de testigos respecto
de una obligación que haya debido cons-
tar por escrito; y que deben constar por
escrito los actos y contratos que conten-
gan la entrega o promesa de una cosa
que valga más de dos unidades tributa-
rias. Pero el artículo 1711 del Código Ci-
vil establece una excepción a esta
limitación diciendo que cuando haya un
principio de prueba por escrito, puede
hacerse valer la prueba testifical, enten-
diéndose por principio de prueba por
escrito “un acto escrito del demandado
o de su representante, que haga verosí-
mil el hecho litigioso”.
Se ha planteado el problema de sa-
ber si un comerciante puede hacer uso
de la prueba testifical alegando tener en
sus propios libros de contabilidad un prin-
cipio de prueba por escrito. La jurispru-
dencia ha declarado reiteradamente que
esto no es posible, ya que en el artícu-
lo 1711 se exige que el principio de prue-
ba por escrito emane de la otra parte. El
citado artículo dice en la parte pertinen-
te: “…un acto escrito del demandado o
de su representante…”.
118. Resultados de la prueba de los libros
de contabilidad. Pueden presentarse las si-
guientes posibilidades:
a) Si los libros de ambas partes están
de acuerdo, hacen plena prueba, ya que
ellos hacen fe en contra y a favor de cada
comerciante (art. 35).
b) En caso de desacuerdo. Como se tra-
ta de medios probatorios igualmente fe-
hacientes y contradictorios, se anulan.
Ejemplo: mi libro dice que la mercadería
se debe; el de mi contendor, que ha sido
pagada. Todo esto en el caso de que los
libros reúnan los requisitos del artículo 31.
En esta situación habrá que atenerse a
las demás pruebas rendidas por las par-
tes (art. 36).
96
c) Si los libros de una de las partes no
han sido llevados regularmente (léase: con
infracción al artículo 31), carecen de va-
lor probatorio a favor del comerciante
que los lleva. El infractor queda entrega-
do a lo que digan los del contrario si han
sido llevados en conformidad a la ley. Esto
es justo, pues sólo se da valor probatorio
a los libros que se ajustan a la ley.
La ley, no obstante, no entrega al in-
fractor completamente a lo que digan los
libros del contendor, partiendo de la base
de que la falta de formalidades del artícu-
lo 31 no siempre es señal de mala fe; pue-
de deberse a descuido o negligencia, etc.
Es por ello que se permite que el infrac-
tor produzca prueba a su favor por cual-
quier otro medio legal, para desvirtuar lo
que arroja en su contra la contabilidad
del contrincante. No debe olvidarse que
los libros del contendor, a pesar de ser
llevados en forma regular, pueden conte-
ner falsedades (art. 34).
d) Si el comerciante que ha recibido
orden de exhibir sus libros los oculta (o
los destruye o simplemente no los tiene),
rige el artículo 33. En conformidad a este
precepto, el comerciante que así proce-
de queda entregado por completo a lo
que digan los libros de su contradictor,
siempre que éstos estén arreglados con-
forme a la ley; esto es así porque hay aquí
una evidente prueba de mala fe.
El profesor Palma Rogers expresa en
su libro de derecho comercial que si la
pérdida o destrucción ha sido fortuita no
tendría lugar la sanción vista, siempre que
el comerciante pruebe el caso fortuito.
119. Prueba de los libros de contabilidad
en contra del comerciante que los lleva. El
artículo 38 dispone: “Los libros hacen fe
contra el comerciante que los lleva, y no
se le admitirá prueba que tienda a des-
truir lo que resultare de sus asientos”.
Esta regla prácticamente confirma la
norma del artículo 1704 del Código Ci-
vil, que es un principio universal en ma-
teria de prueba.
El artículo 38, en su parte final, expre-
sa que no se admitirá prueba tendiente a
 Derecho Comercial
destruir lo que resultare de los libros. Esto
pone en evidencia que este medio proba-
torio se asimila a la confesión, ya que el
artículo 402 del Código de Procedimien-
to Civil establece igual regla respecto de
esta probanza. Se puede sostener que se
trata de una verdadera confesión escrita.
Para que opere la norma del artícu-
lo 38 no es necesario que haya ni juicio
entre comerciantes, ni causa de comer-
cio, ni libros regularmente llevados.
El artículo 39 del Código de Comer-
cio contiene una norma muy importan-
te: la indivisibilidad de este medio de
prueba. Se trata del mismo efecto estu-
diado en la confesión: si se acepta lo fa-
vorable, debe aceptarse forzosamente lo
desfavorable. Así, v. gr., supongamos que
XX demanda a Z, comerciante, exigién-
dole el pago de una obligación emanada
de un contrato mercantil. Z niega el con-
trato y es obligado por XX a exhibir sus
libros de contabilidad; aparece de ellos
que existía el contrato, pero que se había
pagado la mitad de la obligación. Si XX
acepta como prueba los libros de Z, debe
admitir todo lo que arrojen dichos libros,
tanto lo favorable como lo desfavorable.
Evidentemente, XX puede rechazar esta
prueba en su totalidad y hacer uso de
otros medios probatorios a su favor.
120. Los libros de contabilidad como pre-
sunción. Si los libros de contabilidad, por
cualquier motivo, no hacen prueba, sir-
ven, junto con otros medios probatorios,
de base a una presunción judicial. De aquí
que es aconsejable presentar los libros
aunque no hagan prueba.
121. Valor probatorio de los libros facul-
tativos. Los libros auxiliares no hacen
prueba con independencia de los libros
obligatorios. Esta es la regla general con-
tenida en la primera parte del artículo 40.
Esta regla es lógica, pues los comercian-
tes no están obligados a llevarlos, y por-
que se trata de simples complementos de
los libros obligatorios.
Excepción. Cuando los libros obligato-
rios se hayan perdido sin culpa del co-
97
merciante, los libros auxiliares harán prue-
ba, siempre que hayan sido llevados en
regla. Lógico es que el comerciante tiene
el onus probandi de la pérdida fortuita de
los libros.
En todo caso, estos libros pueden ser-
vir de base de una presunción judicial.
Todo lo dicho es en relación con el
valor probatorio en favor del comercian-
te. Nada dice la ley sobre el que tengan
en contra de él. Rige, entonces, amplia-
mente el artículo 1704 del Código Civil.
Valor probatorio del libro copiador de car-
tas. Sabemos en la práctica que este libro
no existe hoy en día.
El artículo 47 establece que sólo po-
drá pedirse la exhibición de las cartas re-
lacionadas con el asunto litigioso y que
se hayan dirigido las partes.
122. Crítica al sistema de nuestro Códi-
go. Nuestro cuerpo legal tiene a su favor
el hecho de haber reconocido los libros
de contabilidad como una obligación para
los comerciantes. Más aún, tiene el valor
o mérito de haberles atribuido valor pro-
batorio.
Pero, indudablemente, es incomple-
to, porque:
1) No ha uniformado los sistemas de
contabilidad.
En la práctica hay sistemas que tie-
nen principios diferentes; así, el sistema
norteamericano es diferente al inglés.
2) Falta la visación de los libros de
contabilidad, es decir, la revisión periódi-
ca de los libros por una autoridad compe-
tente, para comprobar la autenticidad de
los asientos. No basta que los libros sean
llevados regularmente; es menester que lo
que se exprese en ellos sea verdad.
3) No hay una sanción inmediata y
efectiva para quien lleve irregularmente
sus libros, o para quien no los lleve. La
sanción establecida por la ley tributaria
es para los efectos impositivos y nada más.
La única sanción que establece la ley es,
como veremos oportunamente, indirec-
ta: se refiere a la prueba y a la quiebra.
4) El Código debió exigir que los li-
bros de contabilidad fueren siempre lle-
 Ricardo Sandoval López
vados por profesionales. Hoy en día la
Ley del Colegio de Contadores exige que,
a partir de determinados montos, la con-
tabilidad lleve la firma de un contador.
Esta exigencia es muy importante en
materia de quiebra; v. gr., sabemos que
en juicio de calificación de la quiebra los
libros de contabilidad son el centro del
proceso; ellos determinan si la quiebra
ha sido culpable, fortuita o fraudulenta.
Ahora bien, en la práctica, estos procesos
terminan en su inmensa mayoría en el
sobreseimiento, debido a que el desor-
den existente en los libros impide deter-
minar a los peritos si ha habido o no
malos manejos.
Párrafo II
La obligación de inscribir ciertos
documentos en el Registro de Comercio
123. Objeto. Con el objeto de resguar-
dar los intereses de los terceros que con-
tratan con los comerciantes, ciertos actos
por ellos celebrados están sujetos a una
determinada publicidad.
Esta publicidad consiste en la inscrip-
ción de estos actos o mejor dicho de los
documentos en que ellos constan, en un
registro especialmente creado para este
efecto.
De conformidad con lo prevenido en
el artículo 20 del Código de Comercio,
en la cabecera de cada departamento se
llevará un registro en que se anotarán
todos los documentos que, según el Có-
digo de Comercio, están sujetos a inscrip-
ción. Lleva el registro el conservador de
comercio, que en la generalidad de los
casos es el mismo Conservador de Bienes
Raíces.
Veamos, someramente, cuáles son los
documentos que deben inscribirse en el
Registro de Comercio.
124. a) Los documentos que deben inscri-
birse. Ellos están enumerados en el artícu-
lo 22 del Código de Comercio, aunque en
otras disposiciones del mismo texto se im-
98
pone a los comerciantes igual obligación
respecto de otros documentos.9 A conti-
nuación veremos los casos contenidos en
el artículo 22 recién mencionado.
De acuerdo con dicho artículo, las ins-
cripciones deben hacerse en extracto y
por orden de número y fecha. Ellas son
las siguientes:
1) Las capitulaciones matrimoniales, el
pacto de separación de bienes a que se refiere el
artículo 1723 del Código Civil, inventarios so-
lemnes, testamentos, actos de partición, sen-
tencias de adjudicación, escrituras públicas de
donación, venta, permuta u otra de igual au-
tenticidad que imponga al marido alguna res-
ponsabilidad a favor de la mujer. Se trata de
documentos de los que resulta en contra
del marido y en favor de la mujer una
responsabilidad de orden económico. El
fundamento de esta obligación de inscri-
bir tales documentos radica en el hecho
de que si el marido es comerciante es
necesario dar a conocer las responsabili-
dades que éste tiene respecto de su mu-
jer, pues ellas en el fondo limitan su
capacidad para recibir créditos.
2) Las sentencias de divorcio o separa-
ción de bienes y las liquidaciones practicadas
para determinar las especies o cantidades que
el marido deba entregar a su mujer divorciada
o separada de bienes. El fundamento es el
mismo que el señalado en el caso ante-
rior. Además, cuando la mujer es comer-
ciante, puede conocerse así cuáles son
los bienes de su propiedad.
3) Los documentos justificativos de los
haberes del hijo o pupilo que está bajo potestad
del padre, madre o guardador. Se trata de
una situación similar a la examinada en
el Nº 1. El artículo 219 Nº 11 de la Ley
de Quiebras contiene la sanción en caso
de omisión de la exigencia de inscrip-
ción de los tres primeros casos del artícu-
lo 22 del Código de Comercio. Estamos
frente al caso de personas que adminis-
9
Véanse, además, el artículo 871 del Código de
Comercio, sobre hipoteca de naves, y el artículo 5º
de la Ley Nº 18.045, sobre Mercado de Valores.
 Derecho Comercial
tran bienes que están obligadas a resti-
tuir más tarde cuando el hijo de familia
o el pupilo sean capaces. Es necesario
proceder a la inscripción de tales docu-
mentos para impedir que los terceros sean
inducidos a error sobre la solvencia de
los padres o tutores comerciantes. La san-
ción en el evento de no cumplirse esta
obligación está contenida en el artícu-
lo 219 Nº 11 de la Ley de Quiebras; al
igual que para los otros dos casos ante-
riores, la quiebra se presume culpable.
4) Las escrituras de sociedad, sea colecti-
va, en comandita o anónima, y las en que los
socios nombren gerente de la sociedad en liqui-
dación. Esta obligación incumbe también
respecto de las escrituras de disolución de
sociedades que se efectúen antes de ven-
cer el término estipulado; las de prórroga
de éste; el cambio, retiro o muerte de un
socio; la alteración de la razón social, y, en
general, toda reforma, ampliación o mo-
dificación del contrato (art. 7º Nº 4º del
Reglamento del Registro de Comercio).
Ella también pesa respecto de las socieda-
des de responsabilidad limitada creadas
por la Ley Nº 3.918, de 1923. Además de
ser una formalidad de publicidad, esta ins-
cripción constituye una solemnidad inhe-
rente a los contratos y actos indicados.
5) Los poderes que los comerciantes otor-
guen a sus factores o dependientes para la ad-
ministración de sus negocios. La importancia
de esta inscripción radica en el hecho de
que ella permite saber quién es el manda-
tario del comerciante y los poderes de que
está investido. Aunque la ley no lo dice,
las escrituras en que se revoque el nom-
bramiento de estos mandatarios deben
también inscribirse, pues esta inscripción
cumple la misma finalidad de publicidad.
125. Plazos para inscribirlos. Estas ins-
cripciones deben practicarse en un plazo
de 15 días contado desde el otorgamien-
to de los documentos, cuando el intere-
sado ya tenga la calidad de comerciante,
o bien desde que él empiece a ejercer el
comercio cuando todavía no es comer-
ciante. En el caso de las escrituras de so-
99
ciedades el plazo de inscripción en el Re-
gistro de Comercio es de 60 días, conta-
dos desde la fecha de la escritura social
(art. 354 del Código de Comercio). Vere-
mos a continuación la obligación de los
comerciantes de inscribirse en determi-
nados registros.
Párrafo III
La obligación de inscribirse
en determinados registros
126. Durante la vigencia de la Ley
Nº 17.066, de 11 de enero de 1969, los
comerciantes que tenían un negocio es-
tablecido estaban obligados a inscribirse
en el Registro Nacional de Comercian-
tes, Pequeños Industriales y Artesanos de
Chile, que ella había creado.
En virtud de la Ley Nº 18.000, de 5 de
junio de 1981, se autorizó al Registro Na-
cional de Comerciantes, Pequeños Indus-
triales y Artesanos de Chile para que dentro
del plazo de 120 días, contado desde la
fecha de dicha ley, optara por transformar-
se en organización gremial, con arreglo a
las disposiciones del Decreto Ley Nº 2.757,
de 1979, o acordara su disolución.
La Ley Nº 18.000, de 1981, dispuso
además que vencido el plazo indicado en
ella, sin que se hubiera efectuado su trans-
formación o acordado su disolución, el
Registro Nacional de Comerciantes, Pe-
queños Industriales y Artesanos de Chile
se entenderá disuelto.
Durante el tiempo que existió el Re-
gistro creado por la Ley Nº 17.066 de 1969,
demostró ser una institución útil para ve-
lar por la ética profesional de los comer-
ciantes registrados y para luchar contra el
comercio clandestino. Obedeciendo el
mandato de la Ley Nº 18.000, de 1981, el
Registro acordó su propia disolución y no
su organización como gremio, conforme
al Decreto Ley Nº 2.757, de 1979.
127. Registros especiales. Algunas leyes
imponen a los comerciantes la obligación
de inscribirse en registros especiales. Así,
 Ricardo Sandoval López
por ejemplo, el artículo 67 del Código Tri-
butario autoriza a la Dirección Regional
de Impuestos Internos para exigir a las
personas que desarrollan determinadas ac-
tividades la inscripción en registros espe-
ciales, como ocurre con el Rol Único
Tributario, en el cual deben inscribirse to-
das las personas naturales y jurídicas y las
entidades o agrupaciones sin personalidad
jurídica, pero susceptibles de ser sujetos
de impuestos, que en razón de su activi-
dad o condición causen o puedan causar
impuestos (art. 66 del Código Tributario).
La Ley de Alcoholes (art. 4º) impone
a los embotelladores de vino y champa-
ñas, comerciantes al por mayor en vinos y
licores, importadores de licores y comer-
ciantes de alcohol para sus usos distintos
de la bebida, la obligación de inscribirse
en registros de la Dirección de Impuestos
Internos “en el mes de enero de cada año”.
Por último, según la circular Nº 137,
de 31 de diciembre de 1960, deben ins-
cribirse en el Registro de Especies Valo-
radas los fabricantes y comerciantes de
tabacos, las empresas de toda clase de trans-
portes, los dueños de hoteles y toda clase
de albergues, los fabricantes e intermedia-
rios de discos y demás piezas adaptables a
instrumentos musicales de funcionamien-
to mecánico, los dueños de clubes, casi-
nos, etc., que expendan o usen barajas,
como los fabricantes o comerciantes de
ellas, los fabricantes y comerciantes de
fósforos, cerillos o encendedores y los em-
presarios de espectáculos públicos.
Veremos en seguida la obligación de
los comerciantes de pagar patentes co-
merciales.
Párrafo IV
La obligación de pagar patente
municipal
128. Patentes municipales. El Decreto
Ley Nº 3.063, publicado en el Diario Ofi-
cial de 29 de diciembre de 1979, contie-
ne el nuevo texto de la Ley de Rentas
Municipales, derogando la ley anterior
Nº 11.704, de 1954.
100
De conformidad con el artículo 23 de
la actual Ley de Rentas Municipales, el
ejercicio de toda profesión, oficio, indus-
tria, comercio, arte o cualquiera otra ac-
tividad lucrativa secundaria o terciaria, sea
cual fuere su naturaleza o denominación,
está sujeto a una contribución de paten-
te municipal. Grava con el mismo tributo
de patente municipal las actividades pri-
marias o extractivas cuando en la explo-
tación media un proceso de elaboración
de productos, aunque éstos provengan
exclusivamente del predio rústico (ej.: ase-
rradero) y cuando los productos que se
obtienen de estas actividades primarias
se venden directamente por los produc-
tores en locales, quioscos, aunque sea den-
tro del mismo predio y aunque no
constituyan actos de comercio.
129. Valor de la patente municipal. El
monto de esta contribución se determi-
na por un período de 12 meses sobre la
base del capital propio de cada contribu-
yente. El valor asciende del 2,5 al 5 por
mil del capital propio de cada contribu-
yente, no pudiendo ser inferior a una uni-
dad tributaria mensual ni superior a 1.000
unidades tributarias mensuales. Para de-
terminar el capital propio de cada con-
tribuyente la ley señala las siguientes
normas:
a) El valor declarado por el propio
interesado en la patente cuando se trata
de actividades nuevas;
b) El monto registrado en el balance
al 31 de diciembre inmediatamente ante-
rior a la fecha en que debe prestarse la
declaración.
Por otra parte, las sucursales pagan
una contribución de patente municipal
en proporción al número de trabajado-
res y al monto de la contribución del es-
tablecimiento principal.
130. Exenciones al pago de patente mu-
nicipal. La nueva Ley de Rentas Munici-
pales sólo exime del pago de esta
contribución a las personas o entidades
que realicen acciones de beneficencia, de
culto religioso, de promoción de intere-
 Derecho Comercial
ses comunitarios, de difusión cultural, ar-
tística o deportiva.
Como puede apreciarse, las exencio-
nes benefician únicamente a las activida-
des que por sus objetivos no persiguen
fines de carácter lucrativo.
131. Transferencia de la patente. El ar-
tículo 30 del Decreto Ley Nº 3.063, de 29
de diciembre de 1979, que contiene la
Ley de Rentas Municipales, autoriza la
transferencia de la patente cuando el es-
tablecimiento que ella ampara cambia de
dueño. Corresponde al nuevo propieta-
rio hacer anotar ante la municipalidad
respectiva la transferencia de la patente.
132. Responsabilidad por el pago de la
patente. De conformidad con el artícu-
lo 31 de la Ley de Rentas Municipales,
son responsables del pago de este tribu-
to, además de los propietarios del esta-
blecimiento, los administradores y regen-
tes, aun cuando no tengan mandato
constituido legalmente para la gestión del
negocio de que se trate.
133. Características de patente. Desde el
punto de vista de su naturaleza jurídica,
es necesario destacar que la patente es
una contribución o tributo de carácter
municipal que se paga por el ejercicio de
las actividades que la ley grava con ella.
Consecuencia de lo anterior es que
la patente municipal no constituye en rea-
lidad un bien de propiedad del comer-
ciante o profesional que la paga. Sin
embargo, la ley faculta su transferencia sólo
en el evento de que el establecimiento que
ella grava se enajene. Por esta misma ra-
zón no puede venderse separadamente
el negocio que se trata.
Párrafo V
La obligación de emitir factura, su
transferencia y el carácter de título
ejecutivo de la misma
134. La factura en el Código de Comercio.
El negocio más característico que el em-
101
presario de comercio realiza con mayor
frecuencia con sus clientes es la compra-
venta. En efecto, a través de este contrato
se realiza la circulación de bienes que el
comerciante ofrece en su actividad, y su-
mado a la entrega de los mismos al consu-
midor, se concreta el ingreso de ellos al
patrimonio de este último.
De conformidad con el artículo 160
del Código de Comercio, el comprador
tiene derecho a exigir al vendedor que
forme y le entregue factura de las merca-
derías vendidas, y que ponga al pie de
ella el recibo del precio total o de la par-
te que se le hubiere entregado. Agrega
que no reclamándose contra el conteni-
do de la factura dentro de los ocho días
siguientes a la entrega de ella, se la ten-
drá por irrevocablemente aceptada.
La factura no ha sido definida en el
Código de Comercio y aparte de la dis-
posición citada, no hay otras de las cua-
les pueda desprenderse un concepto de
la misma.10 Tampoco es posible deducir
de dicho artículo la naturaleza jurídica
de la factura, pero es importante deter-
minarla para establecer la normativa su-
pletoria que le es aplicable, para fijar los
principios generales del derecho que la
orientan y a los fines de desentrañar el
sentido y alcance de las normas de fondo
que la regulan.
¿Podría afirmarse que la factura es un
título valor? Recordemos que los títulos
valores son documentos en los cuales se
representa un derecho literal y autóno-
mo, que puede ser exigido por el porta-
dor legítimo, en la época prevista,
mediante el ejercicio de determinadas ac-
10
En doctrina se ha señalado que la “factura
es el documento que emiten los contribuyentes
afectos a los impuestos establecidos en la Ley sobre
Impuesto a la Venta y Servicios, en la enajenación
de los bienes corporales muebles y/o prestaciones
de servicios, afectos o exentos de este impuesto, que
efectúen con cualquier persona natural o jurídica,
que hubiere adquirido los bienes para su reventa,
uso o consumo, o que tenga la calidad de presta-
dor de servicios”. Véase MARRE VELASCO , AGUSTÍN,
El Contrato de Factoring, Editorial Jurídica de Chile,
1995, p. 127.
 Ricardo Sandoval López
ciones que lo amparan. El contenido del
derecho incorporado en el título valor
puede consistir en una suma de dinero
(títulos de pago o efectos de comercio);
en reclamar la entrega de determinadas
mercaderías (títulos representativos de
mercancías), o en un conjunto de dere-
chos que pueden ejercitarse respecto de
la entidad emisora (títulos corporativos o
de participación social).
La factura tal como aparece descrita
en el artículo 160 del Código de Comer-
cio, no contiene la obligación de pagar
una suma de dinero, a la que se haya
obligado el emisor o suscriptor de la mis-
ma, mediante una declaración unilateral
de voluntad. Sin duda que el artículo 160
del Código de Comercio le confiere a la
factura una simple función probatoria de
la existencia del contrato de compraven-
ta comercial, pero no le atribuye el ca-
rácter de un documento constitutivo y
dispositivo de un derecho literal, autóno-
mo y abstracto, a reclamar una cantidad
de dinero, como ocurre con los efectos
de comercio.
De conformidad con lo previsto en el
artículo 149, del Código de Comercio, la
entrega de la factura equivale a una for-
ma de tradición simbólica de las merca-
derías vendidas. Esta especie de tradición
ficta es frecuentemente empleada en el
tráfico, por el imperativo de celeridad que
requieren los negocios mercantiles. En
consecuencia, no es aventurado sostener
que la factura es un título valor, pero que
pertenece a la clase de los representati-
vos de mercaderías, toda vez que el por-
tador legítimo puede exigir la entrega de
las que aparezcan determinadas en el do-
cumento, en la época y lugar fijados en
su tenor literal. Al igual que todos los
títulos valores representativos de merca-
derías, como la carta de porte, el conoci-
miento de embarque, el certificado
warrants, etc., la factura es un título valor
que no beneficia de la característica de
abstracción, sino por el contrario, es un
título causado. En efecto, el documento
debe dar cuenta de un contrato de com-
praventa y el vendedor está obligado a
102
formarla y a poner al pie de la misma el
pago del precio, de manera que el titular
del documento puede exigir del vende-
dor la entrega de las mercaderías que fue-
ron objeto del aludido contrato.
135. La factura en la Ley Nº 19.983. El
texto legal aludido, publicado en el Dia-
rio Oficial del 15 de diciembre de 2005,
vigente a partir de 15 de abril del mismo
año, regula la transferencia y confiere mé-
rito ejecutivo a la copia de la factura. En
efecto, el artículo 1º de la Ley Nº 19.983,
dispone que: en toda operación de com-
praventa, de servicios o en aquellas en que
la ley asimile a tales operaciones en que el
vendedor o el prestador de servicios esté
sujeto a la obligación de otorgar factura,
debe emitir una copia, sin valor tributa-
rio, de la factura original, para los efectos
de su transferencia a terceros o cobro eje-
cutivo. El vendedor o prestador de servi-
cios debe dejar constancia en el original
de la factura y en la copia aludida ante-
riormente, del estado de pago del precio
y, en su caso, de las modalidades de solu-
ción del saldo insoluto.
El notable desarrollo del comercio ha
impulsado a los empresarios a idear for-
mas de transferencia de créditos para ob-
tener la liquidez de los mismos. Los
créditos contenidos en una factura, al po-
der negociarse, representan una forma
alternativa de financiamiento, frente al
tradicional crédito comercial bancario,
que exige otorgamiento de garantías rea-
les o personales. Las pequeñas y media-
nas empresas se verán favorecidas con el
aporte de la Ley Nº 19.983, que regula la
transferencia de la factura, facilitando de
esta manera el acceso a una nueva fuente
de recursos financieros.11 El factoring es
una actividad financiera y de colabora-
ción mediante la cual la empresa que se
dedica a ella adquiere los créditos de que
son titulares los comerciantes respecto de
sus clientes, garantizando el pago de los
11
Véase Informe Legislativo de la Comisión de
Economía. Segundo Trámite Constitucional del
Proyecto de Ley Nº 19.983, p. 4.
 Derecho Comercial
mismos y prestando además servicios com-
plementarios de llevanza de contabilidad,
estudios de mercado, etc., a cambio de
una retribución, anticipando el valor de
tales acreencias con devengo de intere-
ses.12 Esta industria de las finanzas resul-
tará ampliamente beneficiada con la
promulgación de esta ley, al regularse la
transferencia de la factura y al concedér-
sele mérito ejecutivo.
Los efectos jurídicos que la Ley
Nº 19.983 reconoce a la factura tienen
lugar siempre que se haya celebrado un
contrato de compraventa o de prestación
de servicios, en que el comprador o be-
neficiario de los servicios, adquiera, al-
macene, utilice o consuma el objeto de
la prestación, directa o indirectamente,
en procesos de producción, transforma-
ción, comercialización o servicios a favor
de terceros. Por otra parte, en el Decreto
Ley Nº 825, sobre el IVA, se definen los
conceptos de compraventa, prestación de
servicios, contrato de especialidades, ven-
dedor, prestador de servicios y obligado
de emitir factura, cuya importancia radi-
ca en que la obligación de expedir la fac-
tura está estrictamente vinculada a dichas
definiciones, llegando a ser la causa y el
objeto de tal obligación tributaria.
La Ley Nº 19.983 introduce una im-
portante novedad en el derecho objetivo
nacional, que consiste en la creación de
un nuevo título valor, la factura transferi-
ble, que se suma a los existentes, dando
satisfacción a los requerimientos que la
práctica comercial venía planteando des-
de hace un tiempo a esta parte, aun cuan-
do ya tenía dicho carácter en el derecho
comparado. En efecto, como aparece re-
gulados la factura, su transferencia y los
efectos jurídicos que ella origina, en el
contexto de la citada ley, puede sostener-
12
Véase: S ANDOVAL LÓPEZ, RICARDO, Contratos
Mercantiles Modernos, Editorial Jurídica de Chile,
2003, tomo II, p. 427; véase, además, BATARCE, Jai-
me Andrés, La industria del Factoring en Chile Ed.
Universidad de Chile. 2001, p. 4; MARRE VELASCO,
Agustín, El Contrato de Factoring, Editorial Jurídica
de Chile, 2005, p. 127.
103
se que su naturaleza es la de un título
valor, de la especie de los representativos
de una suma de dinero. A decir verdad,
en la factura consta “el estado de pago del
precio o remuneración y, en su caso, de las
modalidades de solución del saldo insoluto”,
lo que implica la conexión permanente
al documento de una declaración de con-
tenido obligacional, respecto del deudor
y de un crédito, respecto del acreedor,
con las características de irrevocable e in-
condicionado, tal como ocurre en los de-
más títulos valores representativos de
dinero. Además este crédito incorporado
a la factura es negociable toda vez que
ella es transferible o cesible y esta cesibi-
lidad ha de aparecer en el tenor literal
de la misma, al punto que, según lo pre-
visto en el artículo 4º, inciso final, de la
citada ley: “toda estipulación de límite, res-
trinja o prohíba la libre circulación de un cré-
dito que conste en una factura se tendrá por
no escrita”. Sin embargo, la circulación del
crédito contenido en factura transferible
no se produce mediante el mecanismo
del endoso previsto en la Ley Nº 18.092,
sobre Letra de Cambio y Pagaré, sino en
virtud de la forma consagrada en la Ley
Nº 19.983. Asimismo, la ley recién citada
no admite que la factura pueda emitirse
al portador o con cláusula a la orden,
por tratarse de un título valor causado,
esto es, que trae origen en las relaciones
de compraventa o prestación de servicios,
entre el vendedor y comprador; o entre
el prestador de servicios y el cliente be-
neficiario de estas últimas prestaciones.
La circunstancia que la Ley Nº 19.983
disponga que en lo no previsto por ella,
se aplicarán a la cesión de los créditos
representados en las facturas transferibles
las normas de la cesión de créditos nomi-
nativos del Código Civil y del Código de
Comercio, no obsta a la calificación que
se ha hecho de ella como título valor,
porque las normas supletorias sólo con-
ciernen a lo relativo a transferencia del
título, en tanto documento y no afectan
al derecho contenido en el mismo. Re-
cuérdese que tanto la “letra no endosa-
ble” como el cheque nominativo, en
 Ricardo Sandoval López
cuanto a su circulación, se rigen por las
normas de la cesión de créditos nomina-
tivos, por disposición expresa del artícu-
lo 18 de la Ley Nº 18.092 y de los artículos
13 y 14, del DFL Nº 707, Ley de Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques.
Las menciones propias del contenido
de la factura están establecidas en la Ley
del IVA y su Reglamento, entre las cuales
podemos indicar:
a) Nombre y domicilio de las partes
que intervienen en el contrato de com-
praventa o prestación de servicios que ori-
gina la expedición del título;
b) El rol único tributario de cada una
de las partes;
c) La cantidad expresada en moneda
de curso legal;
d) La denominación o descripción
de las mercaderías o servicios, respecti-
vamente;
e) La suma global a pagar.
Fuera de estas enunciaciones la fac-
tura debe contener las que se exigen para
que sea transferible y para que tenga mé-
rito ejecutivo.
Para que la factura pueda ser transfe-
rible y para que beneficie además de fuer-
za ejecutiva es preciso, en primer lugar,
que su contenido legal aparezca o surja
de una “copia” de la factura original, que
es distinta de las otras copias obligatorias
y que no tiene valor tributario, es decir,
no se encuentra regida en lo que respecta
a sus efectos y sanciones, por el Código
Tributario ni por la Ley del IVA. Con todo,
como se trata de una “copia” de la factu-
ra, debe ser idéntica al original e incluir
en su texto, para conocimiento del deu-
dor, la mención cesible, con el propósito
que éste considere la alternativa de pago
a un tercero, en caso de cesión, y los efec-
tos cambiarios que la ley contempla al res-
pecto. La “copia” de la factura se mantiene
en poder del emisor, vendedor o presta-
dor de servicios, acreedor del título, el que
está legalmente autorizada para cederla a
un tercero, sea que se trate de un particu-
lar, de una entidad financiera de factoring
o de un banco. Con este tercero a quien
se transfiere la factura se negocia el antici-
104
po de su valor en los términos que hayan
sido acordados.
Si la factura no lleva en su texto la
mención “cesible” no puede transferirse
a un tercero y sólo se puede llenar poste-
riormente con el contenido que acepte
el deudor.
En segundo lugar, para que la factura
sea transferible y tenga mérito ejecutivo,
debe haber constancia del recibo de la
mercadería o de la prestación del servi-
cio, señalando el recinto y fecha de la
entrega o de la prestación del servicio y
del nombre completo, rol único tributa-
rio y domicilio del comprador o benefi-
ciario del servicio e identificación de la
persona que recibe, más la firma de este
último. El recibo de la mercadería o de
la prestación del servicio puede formar
parte del tenor mismo de la factura o
también puede constar en la guía de des-
pacho, y en este último caso, para la cesi-
bilidad y el mérito ejecutivo es necesario
la presentación de la guía junto con la
factura. La constancia del recibo ya alu-
dido es un testimonio de que la factura
trae origen de una relación subyacente
que constituye su causa, pues, como ya
dijimos, es un título valor causado y no
abstracto.
La constancia del recibo de la merca-
dería no es una declaración de voluntad
del contratante, sino del simple testimo-
nio escrito de una persona adulta que
recibe los bienes adquiridos o servicios
prestados y se presume legalmente que
ella representa al comprador o al benefi-
ciario de los servicios (art. 4º, inc. final).
Debe darse el recibo al momento de la
entrega real o simbólica de las mercade-
rías y, en el caso de los servicios, al ins-
tante de recibir la factura.
El cumplimiento de la obligación que
la ley impone al comprador o beneficia-
rio de los servicios de otorgar recibo es
fiscalizada por el Servicio de Impuestos
Internos, que denuncia las infracciones
al Juzgado de Policía Local, denuncia que
también puede hacer el propio afectado.
La infracción se sanciona con multa a
beneficio fiscal de hasta el 50% del mon-
 Derecho Comercial
to de la factura, con un máximo de 40
unidades tributarias anuales.
136. Requisitos de fondo de la transferen-
cia de factura. Las exigencias de esta natu-
raleza conciernen al objeto de crédito
incorporado en la factura; la calidad del
destinatario del título como deudor de la
obligación y la aceptación de deudor o la
falta de reclamación por el destinatario
del documento, dentro de los términos
legales previstos.
Tocante al objeto, es preciso señalar
que, a los fines de la ley que nos ocupa,
la factura sólo es válida si tiene su origen
para el cobro de un crédito nacido en
una venta de mercaderías o prestación
de servicios. Al ser de esta manera, la apli-
cación de esta normativa especial se cir-
cunscribe tan sólo a los negocios habi-
tuales entre vendedores y compradores,
prestadores y beneficiarios de servicios, a
diferencia de los otros títulos valores re-
presentativos de dinero, como la letra y
pagaré, que pueden ser utilizados en toda
clase de negocios y entre toda clase de
personas.
El objeto de la obligación de que se
trata en la factura tiene que cumplir asi-
mismo con ser determinado, tanto en lo
relativo a su especie como respecto de su
cantidad. También debe ser lícito el ob-
jeto de título, para dar cumplimiento a
las exigencias propias del derecho común,
según las cuales sólo los bienes que están
dentro del comercio humano, pueden ser
objetos de actos y contratos. La falta de
determinación del objeto o el carácter
ilícito del mismo acarreará la nulidad de
la factura, toda vez que ella es un título
causado y no abstracto como la letra de
cambio, que estando formalmente emiti-
da, es válida con independencia de la re-
lación o negocio causal.
Tratándose del destinatario de la fac-
tura, este debe ser otro vendedor u otro
prestador de servicios, dado que es esta con-
dición del deudor del título la que fa-
culta al vendedor de los bienes o al pres-
tador de los servicios para emitir “la co-
pia” de la factura, que permite su
105
transferencia y le confiere mérito ejecu-
tivo. La Ley Nº 19.983, no exige que el
destinatario de la factura tenga la calidad
jurídica de comerciante, aunque puede
pensarse que la tenga por las actividades
empresariales que desarrolla. Respecto del
vendedor de las mercaderías o prestador
de los servicios que dan origen a la factu-
ra, tampoco se requiere que sea comer-
ciante, siendo suficiente que asuma el rol
de vendedor según las normas del dere-
cho tributario, de manera que un artesa-
no, agricultor o minero que ejecuta actos
mercantiles según el artículo 3º del Códi-
go de Comercio, está obligado a emitir
este título, cuando vende sus artículos o
productos a un tercero que tenga a su
vez la calidad de vendedor.
La calidad de vendedor del destinata-
rio de la factura es esencial para que el
título sea válido, pues de lo contrario el
deudor puede defenderse oponiendo la
excepción de “falta de carácter cesible de la
factura” o la falta de requisitos para que
ella tenga mérito ejecutivo respecto del
demandado.
Finalmente, en lo que se refiere a la
falta de devolución o de reclamación
oportuna de la factura por parte del des-
tinatario, la normativa que comentamos
atribuye en este aspecto valor jurídico al
silencio de este último. En efecto, la fac-
tura emitida por el vendedor-acreedor
de la obligación incorporada al docu-
mento, no tiene carácter de título valor
mientras no haya sido “irrevocablemente
aceptada por el destinatario”, esto es, cuan-
do por un acto de voluntad de éste, se
admite su contenido, quedando obliga-
do al pago de la misma. Excepcional-
mente, si la factura no es reclamada res-
pecto de su contenido, en la forma (art.
3º) y en los términos legales (8 días co-
rridos después de su recepción o en el
plazo que las partes hayan acordado, que
no excederá de 30 días), se presume la
aceptación del documento, dándole así
fuerza creadora de obligación al silen-
cio del destinatario. A la inversa, el des-
tinatario puede reclamar del contenido
de la factura ya sea devolviéndola junto
 Ricardo Sandoval López
con la guía o guías de despacho al mo-
mento de la entrega, o bien reclamando
su contenido dentro de los 8 días corri-
dos siguientes a su recepción, o en el
término que las partes hayan estipula-
do, el que no puede pasar de 30 días.
Aunque la ley no exige expresar funda-
mentos del reclamo, conviene precisar-
los para evitar la falta de legalidad del
mismo, señalando por ejemplo que las
mercaderías están dañadas, que no son
de la calidad y cantidad acordada, que
existen diferencias en el precio o en el
plazo convenidos, que los servicios no
son los que se contrataron, etc. El recla-
mo del destinatario debe ser puesto en
conocimiento del emisor por carta certi-
ficada o por cualquier otro medio feha-
ciente, acompañando la factura respec-
tiva y la guía de despacho, o bien junto
con la solicitud de emisión de la nota
de crédito correspondiente. Para los efec-
tos legales, el reclamo se tiene por efec-
tuado en la fecha en que se envió la
comunicación.
El silencio o la falta de reclamo del
destinatario, dentro de los plazos legales,
produce el efecto jurídico de constituirlo
en deudor de la cantidad indicada en la
factura al vencimiento expresado en la
misma. Este silencio, unido a la expira-
ción del plazo concedido para reconocer
o no su aceptación irrevocable, cumple
una función constitutiva o creadora en la
formación del título que emana de la ex-
pedición de la factura, a diferencia de lo
que ocurre en el artículo 160 del Código
de Comercio, caso en el cual el silencio
sólo cumple el rol probatorio, porque la
falta de impugnación de la factura hace
presumir la existencia y condiciones del
contrato de compraventa. Además, para
los efectos de la cesibilidad y para que la
factura tenga el carácter de título ejecuti-
vo, se requiere que exista constancia en
ella del recibo de las mercaderías entre-
gadas o el servicio prestado. La constan-
cia del recibo de las mercaderías o del
servicio prestado y la aceptación expresa
o tácita por efecto del silencio o la falta
del reclamo dentro de plazo, son las eta-
106
pas que configuran la formación de este
nuevo título valor. Una vez aceptada la
factura por el silencio del destinatario, su
efecto jurídico consiste en que el docu-
mento adquiere carácter irrevocable, vale
decir, no se le puede impugnar, adqui-
riendo así la naturaleza jurídica de un tí-
tulo valor, porque en su estructura existe
una declaración de contenido económi-
co irrevocable, incondicionada, no recep-
ticia y vinculante. Si bien es cierto que el
deudor no puede excepcionarse respecto
del título valor factura irrevocable, no es
menos cierto que tiene a su alcance todas
las defensas que emanan del contrato que
le dio origen, siempre que el que lo de-
manda sea su cocontratante, porque el
documento no ha sido cedido.
En el caso del título valor que nos
ocupa, el acreedor tiene la carga de com-
probar la aceptación expresa del destina-
tario o el transcurso de los plazos para
que el silencio produzca el efecto de acep-
tación. El deudor, a su turno, tiene la
carga de verificar los términos de la cons-
tancia puesta en el título por la persona
que la ley le atribuye el carácter de su
representante.
137. La cesión de la factura. Este títu-
lo valor puede ser transferido en domi-
nio y en cobranza, al igual que los títulos
de crédito representativos de dinero,
como la letra de cambio y el pagaré, sin
embargo, a diferencia de estos últimos,
no puede ser objeto de cesión en prenda
o garantía.
La transferencia en propiedad re-
quiere la entrega material por parte del
acreedor (emisor del título) al cesiona-
rio de una copia de la factura original,
en cuyo texto lleve la mención “cedible”,
para que este último contando con el
documento pueda ejercitar los derechos
inherentes a él. Además, el acreedor ce-
dente debe cumplir con ciertas exigen-
cias formales previstas en la ley, consis-
tentes en poner su firma en el anverso
de la copia que entrega e indicar el
nombre e individualización del cesio-
nario. El proceso de transferencia en
 Derecho Comercial
propiedad se completa con la exigen-
cia de poner la cesión en conocimiento
del obligado al pago, por un ministro
de fe, sea personalmente, con exhibi-
ción de la copia del respectivo título, o
enviándole una carta certificada dirigi-
da al domicilio del deudor indicado en
la factura, adjuntando copia de la fac-
tura certificada por ministro de fe. Tra-
tándose de esta segunda forma de po-
ner en conocimiento del deudor la ce-
sión de la factura, ella produce efecto a
contar del sexto día siguiente a la fe-
cha de envío de la carta certificada.
Desde el punto de vista de los requi-
sitos de fondo, como toda cesión de cré-
dito, la transferencia en dominio de la
factura debe ser incondicionada, irrevo-
cable y vinculante. No hay limitación le-
gal en cuanto al número de cesiones en
dominio que pueden efectuarse respecto
de la factura ni respecto de la calidad de
los cesionarios adquirentes de la misma.
El principal efecto jurídico de la ce-
sión en propiedad, entre el cedente y el
cesionario, es la transferencia a este últi-
mo de la factura en tanto documento y
del crédito incorporado en él, como dos
cosas distintas, según se desprende de los
artículos 4º y 7º de la ley. El crédito se
transfiere con las garantías que lo cau-
cionaban, como por ejemplo, fianza, hi-
poteca, prenda, según la naturaleza del
mismo, por aplicación del principio de
que lo accesorio sigue la suerte de lo prin-
cipal y toda vez que la cesión de los cré-
ditos que consten en facturas se rigen por
las normas generales del Código Civil y
del Código de Comercio (arts. 1906 y 162,
respectivamente), pues el cesionario se
subroga en los derechos del acreedor ce-
dente. Al transferirse el crédito conteni-
do en la factura, sale del patrimonio del
acreedor, por lo que ya no puede dispo-
ner del mismo ni puede ser objeto de
embargo por parte de terceros. También
el cedente de la factura queda liberado
de responsabilidad por el negocio mis-
mo de la cesión, carece de responsabili-
dad solidaria, como ocurre en el endoso
de títulos valores representativos de di-
107
nero, a menos que esta solidaridad se pac-
te expresamente, con motivo de la ce-
sión de la factura. Al ser de esta manera,
el cesionario no tiene a su disposición el
patrimonio del cedente para hacer efec-
tivo su crédito, de manera que el último
nombrado no corre el riesgo de insol-
vencia del deudor, que permanece en el
primero mencionado, lo que resulta de
interés práctico para el desarrollo de la
actividad financiera del factoring. El ce-
dente tampoco responde de la existencia
del crédito al tiempo de la cesión, con-
forme al artículo 1607 del Código Civil,
pues la ley especial que regula la factura
transferible es la que regula los requisi-
tos de la existencia del crédito, mediante
la aceptación irrevocable, las formas de
perfeccionarla y de impugnarla.
Entre el deudor cedido y el cesiona-
rio, la primera consecuencia jurídica de
la cesión de la factura consiste en que el
deudor cedido debe pagar el crédito al
cesionario y no al cedente, a fin de libe-
rarse válidamente del mismo. Si el deu-
dor cedido paga el cedente, dicho pago
es inoponible al cesionario, por ende in-
eficaz y debe volver a pagar la factura.
El no pago oportuno del crédito conte-
nido en la factura origina como conse-
cuencia el mérito ejecutivo de este títu-
lo, a los efectos de proceder a su co-
branza por la vía judicial. El segundo
efecto jurídico de la cesión de la factura
entre el deudor cedido y el cesionario
es la inoponibilidad respecto del cesio-
nario, de las excepciones personales que
el primero tuviera en contra del ceden-
te. De la misma forma que tratándose
de los efectos de comercio (art. 28 de la
Ley Nº 18.092), el cesionario de la fac-
tura, como el endosatario de la letra de
cambio, adquiere un derecho autónomo,
que nace en él, desvinculado de los an-
teriores portadores del documento y por
tal razón no se le pueden oponer excep-
ciones basadas en las relaciones perso-
nales con esos tenedores precedentes.
Con todo, el deudor cedido puede opo-
ner las excepciones personales que él
mismo tenga en contra del cedente,
 Ricardo Sandoval López
como por ejemplo, la compensación y
también todas las defensas basadas en
los requisitos de forma y de fondo de la
cesión. Para que la inoponibilidad de ex-
cepciones sea procedente se requiere, en
primer término, que la factura se tenga
por irrevocablemente aceptada, no habién-
dose producido el reclamo según la ley
y, en segundo lugar, que en ella deba
constar el recibo de las mercaderías entrega-
das o del servicio prestado. Además, el ce-
sionario que hace valer la inoponibili-
dad de excepciones debe estar de bue-
na fe, es decir, que no conoció el origen
irregular del título, si éste existió, o que
no hubo fraude concertado entre él y el
cedente en perjuicio del deudor cedido.
138. Cesión en cobro de la factura. Ade-
más de la transferencia en dominio de
la copia de la factura, ella puede ser en-
tregada en cobro a un tercero, con lo
cual se producen los efectos propios del
endoso en comisión de cobranza de la
letra de cambio o pagaré, lo que permi-
te al endosatario cobrar el documento
judicialmente, con las facultades propias
del mandato judicial y además en forma
extrajudicial. En ambos casos el comi-
sionista puede percibir su pago y debe
rendir cuenta al comitente. Desde el pun-
to de vista formal, la cesión en cobro se
perfecciona sobre la misma copia cedi-
ble de la factura, que se entrega al co-
misionista, con la firma del cedente en
el anverso, acompañada de las palabras
“en cobranza” o “valor en cobro”. Recorde-
mos que como se trata de la copia cedi-
ble de la factura, ella debe haber cum-
plido los requisitos de título cesible, es
decir, estar “irrevocablemente aceptada” y
en ella debe constar “el recibo de las mer-
caderías o del servicio prestado”.
139. Mérito ejecutivo de la factura. La
copia cedible de la factura constituye
un título ejecutivo si ella no ha sido
reclamada y en ella consta el recibo de
las mercaderías o del servicio prestado.
Deben cumplirse además los otros pre-
supuestos propios del juicio ejecutivo
108
en general, esto es, que el pago sea ac-
tualmente exigible y que la acción eje-
cutiva no esté prescrita. Desde el punto
de vista del procedimiento, es preciso
que el título sea puesto en conocimien-
to del obligado al pago por notificación
judicial, para que este pueda ejercer su
derecho de objetarlo por las causales
señaladas en la ley, esto es, alegar en el
acto de la notificación o dentro de ter-
cero día a contar de ella, la falsifica-
ción material de la factura o guía de
despacho, o del recibo de las mercade-
rías o de los servicios prestados, o la
falta de entrega de las mercaderías o
de la prestación de los servicios. La im-
pugnación se tramita como incidente y
en contra de la resolución que la de-
niega procede el recurso de apelación
en el solo efecto devolutivo.
Cuando dolosamente se impugna la
factura y en el incidente respectivo el im-
pugnante es vencido, se le condena al
pago del saldo insoluto y además a in-
demnizar los perjuicios que equivalen a
la suma impaga más el interés máximo
convencional, que se calcula sobre dicho
saldo insoluto, entre la fecha de notifica-
ción y el pago efectivo.
El plazo de prescripción de la acción
ejecutiva para cobrar el crédito de la fac-
tura es de un año, contado desde su ven-
cimiento. Si la obligación de pago tuviere
vencimientos parciales, el plazo de esta
tutela de certeza jurídica corre desde el
día de cada vencimiento.
140. Extravío o pérdida. En caso de ex-
travío o pérdida de la factura se aplican los
artículos 88 y siguientes de la Ley Nº 18.092,
sobre Letra de Cambio y Pagaré.13
13
Véase SANDOVAL LÓPEZ, RICARDO, Derecho Co-
mercial, tomo II. Teoría general de los títulos de cré-
dito, letra de cambio, pagaré y cheque y títulos
electrónicos o desincorporados. Quinta Edición
Actualizada, Editorial Jurídica de Chile, Nº 141 y
sgtes.
 Derecho Comercial
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 Derecho Comercial
Capítulo III
LOS AUXILIARES DEL EMPRESARIO DE COMERCIO
141. Clasificación. En la medida que
la actividad mercantil se hace cada vez
más compleja y requiere de una mayor
dedicación, el empresario de comercio
se ve obligado a rodearse de colaborado-
res y a contratar los servicios de diversas
personas. El conjunto de individuos que
en forma directa o indirecta colaboran
con el comerciante y que están unidos a
él por diversas relaciones jurídicas cons-
tituyen el personal de la empresa comer-
cial. Se les denomina también, en el
lenguaje tradicional, los agentes auxilia-
res del comerciante.
El personal de la empresa comercial
puede agruparse en dos grandes catego-
rías: una de ellas está integrada por to-
dos aquellos sujetos que están unidos al
empresario de comercio por un vínculo
jurídico-laboral y que además, en deter-
minadas circunstancias, están facultados
para representarlo y actuar en nombre
de él; la otra categoría está formada por
todos los colaboradores de la actividad
mercantil de la empresa que no están li-
gados al empresario por un contrato de
trabajo sino por otros vínculos contrac-
tuales. El primer grupo se denomina el
de los colaboradores o agentes auxiliares
dependientes de comercio y está repre-
sentado, fundamentalmente, por los fac-
tores o gerentes y los mancebos o depen-
dientes. El segundo grupo recibe el
nombre de colaboradores o agentes auxi-
liares independientes del empresario de
comercio y está integrado por corredo-
res de comercio, comisionistas, agentes
de negocios y martilleros.
Los agentes auxiliares independien-
tes tienen por misión dispensar su me-
diación asalariada a los empresarios de
comercio y facilitarles la conclusión de
sus negocios. El agente independiente
no es parte de las operaciones comer-
ciales, sino que se limita a acercar a quie-
nes tienen interés en contratar. Vivante
apunta con justa razón que éstos son co-
laboradores físicos y no jurídicos. Sin em-
bargo, los comisionistas son colaborado-
111
res jurídicos porque representan al prin-
cipal.
Los agentes auxiliares dependientes
son verdaderos colaboradores jurídicos de
la actividad del empresario de comercio,
puesto que actúan en lugar y a nombre
de él, con mayores o menores poderes,
según el caso, pero, y es lo que interesa,
tienen su representación.
Sección I
Los agentes dependientes del empresario
de comercio
142. Aspectos generales. Ya indicamos
que lo que caracteriza al empresario de
comercio es fundamentalmente la circuns-
tancia de ser él quien asume el carácter
de titular de los derechos y responsable
de las obligaciones que se generen a pro-
pósito de la actividad constitutiva de la
empresa. Pero no es necesario, dijimos
también, que el empresario asuma por sí
mismo la actividad comercial; puede ha-
cerlo por delegados que actúen en lugar
y a nombre de él. La complejidad cre-
ciente de los negocios hace necesaria la
presencia de un personal que colabore
con el empresario de comercio. Cuando
se requiere que este personal pueda ac-
tuar en lugar del principal, se recurre a
la forma jurídica de la representación y
del mandato. Debemos, pues, referirnos
previamente a estos dos aspectos antes
de analizar derechamente la misión de
los auxiliares dependientes.
143. a) La representación. Es una figu-
ra jurídica en virtud de la cual lo que
una persona ejecuta a nombre de otra,
estando facultada por ella o por la ley
para representarla, produce respecto del
representado iguales efectos que si hu-
biera contratado él mismo.
De acuerdo con lo expresado, dos son
las fuentes de la representación: una, la
convención y la otra, la ley. En Derecho
 Ricardo Sandoval López
Comercial la fuente más fecunda de esta
ficción es la convención de las partes. La
representación legal la encontramos en
el caso del capitán en una nave, ya que
representa al naviero respecto de ella y a
los cargadores respecto de la carga. Para
que se produzca el efecto principal de la
representación, esto es, para que los dere-
chos y obligaciones nacidos del contrato
celebrado por el representante se radi-
quen en el patrimonio del representado
se requiere la concurrencia de dos presu-
puestos: capacidad para representar y con-
templatio domine.
Capacidad para representar. El mandato
no confiere naturalmente al mandatario
más que el poder de efectuar los actos de
administración (art. 2132 del Código Ci-
vil). Para todos los actos que salgan de
estos límites se requiere poder especial
(mismo artículo).
Por su parte, el artículo 340 del Códi-
go de Comercio dice: “Los factores se en-
tienden autorizados para todos los actos
que abrace la administración del estable-
cimiento que se les confiare, y podrán
usar de todas las facultades necesarias al
buen desempeño de su encargo, a me-
nos que el comitente se las restrinja ex-
presamente en el poder que les diere”.
Contemplatio domine. Consiste en el he-
cho de hacer saber a la parte con la que
se celebra el contrato que el represen-
tante actúa en nombre del representado.
Este principio, propio del derecho civil,
se cumple en la práctica poniendo antes
de la firma del representante “por poder
de” o “por orden de”.
En derecho comercial la regla gene-
ral está contenida en el artículo 328 del
Código de Comercio, que expresa: “Los
factores o dependientes que obraren en
su propio nombre quedan personalmen-
te obligados a cumplir los contratos que
ajustaren; pero se entenderá que los han
ajustado por cuenta de sus comitentes en
los casos siguientes:
1º Cuando tal contrato corresponda
al giro ordinario del establecimiento que
administran;
112
2º Si hubiere sido celebrado por or-
den del comitente, aun cuando no esté
comprendido en el giro ordinario del es-
tablecimiento;
3º Si el comitente hubiere ratificado
expresa o tácitamente el contrato, aun
cuando se haya celebrado sin su orden;
4º Si el resultado de la negociación
se hubiere convertido en provecho del
comitente”.
“En cualquiera de los casos enumera-
dos en el anterior artículo, los terceros
que contrataren con un factor o depen-
diente pueden, a su elección, dirigir sus
acciones contra éstos o contra sus comi-
tentes, pero no contra ambos” (art. 329
del Código de Comercio).
144. b) El mandato comercial. El artícu-
lo 233 del Código de Comercio lo define
en los siguientes términos: “…es un con-
trato por el cual una persona encarga la
ejecución de uno o más negocios lícitos
de comercio a otra que se obliga a admi-
nistrarlos gratuitamente o mediante una
retribución y a dar cuenta de su desem-
peño”.
La definición del Código de Comer-
cio ha llevado a los comentaristas a soste-
ner que para determinar la mercantilidad
del contrato hay que atender a la natura-
leza del encargo con respecto al mandan-
te. “La comerciabilidad del mandato le
da, pues, el carácter mercantil que el acto
tenga para el mandante.”1
Esta posición no es, sin embargo, com-
partida por toda la doctrina nacional. Ju-
lio Olavarría expresa: “A nuestro juicio,
el mandato comercial y la comisión son
dos actos mixtos o de doble carácter y
debe atenderse a la mercantilidad que el
acto encargado tenga para cualquiera de
las partes, pues puede este encargo ser
civil o mercantil para cualquiera de ellas”.2
145. c) Las especies de mandato comercial.
El artículo 234 del Código de Comercio
1
VARELA VARELA , ob. cit., p. 134.
2
OLAVARRÍA ÁVILA, ob. cit., Nº 94, p. 106.
 Derecho Comercial
señala que hay tres especies de mandato
comercial: la comisión, el mandato de los
factores y mancebos o dependientes de co-
mercio y la correduría, tratada en el
Título III del Libro I. De la comisión y de
la correduría trataremos en la Sección II.
Párrafo I
Mandato de los factores o gerentes
de comercio
146. Definición. “Factor es el gerente
de un negocio o de un establecimiento
comercial o fabril, o parte de él, que lo
dirige o administra según su prudencia
por cuenta de su mandante” (art. 237
inc. 1º del Código de Comercio).
El factor es en realidad un mandatario
con facultades generales de administración.
El artículo 340 le acuerda las facultades ne-
cesarias para ejecutar todos los actos que
abrace la administración del establecimien-
to que se le confiare. Resalta la representa-
ción que tiene del comitente o principal, y
aun cuando las relaciones con éste estén
en la práctica regidas por un contrato de
trabajo, como mandatario se rige por el
Código de Comercio. Desde luego, tiene
facultades más amplias que las que nacen
de un simple contrato de trabajo en que
el dependiente debe estar subordinado a
su empleador o patrón.
147. Forma y prueba de este mandato. Los
factores deben ser investidos de un po-
der especial otorgado por el propietario
del establecimiento cuya administración
se le encomienda.
El poder será registrado y publicado
en la forma prescrita en el Párrafo I,
Título II del Libro I, artículo 339. Esto sig-
nifica que el mandato debe otorgarse por
escritura pública para los efectos de la
prueba y que se trata de uno de los actos
que deben inscribirse (art. 22 Nº 5º del
Código de Comercio).
148. La capacidad. Pueden ser facto-
res no sólo las personas que tengan la
113
libre administración de sus bienes sino
también, de acuerdo con el artículo 13
del Código del Trabajo, los que sean ca-
paces para celebrar el contrato de traba-
jo, esto es, los mayores de 18 años y los
menores de 18 años pero mayores de 15,
siempre que obraren con el consentimien-
to de su representante legal o de las per-
sonas que los tengan a su cuidado.
Respecto a los menores de 15 años, ade-
más, es necesario que hubieren cumpli-
do con la obligación escolar.
149. Las facultades y deberes del factor.
El mandato de los factores tiene por ob-
jeto confiarle a una persona la adminis-
tración de un negocio. De lo que se
desprende que son de la naturaleza de
este contrato todas las facultades de ad-
ministración (art. 340 del Código de Co-
mercio).
Todo mandato implica actos de admi-
nistración, pero las facultades pueden res-
tringirse por la voluntad del mandante,
de suerte que, para calificar los poderes,
es necesario tener a la vista el instrumen-
to en el cual se ha conferido el mandato.
En la práctica, pueden presentarse tres
situaciones con respecto a las facultades
de los factores, a saber: 1) que el comi-
tente en su mandato se limite sólo a re-
producir el contenido de la disposición
del artículo 340 del Código de Comer-
cio; 2) que le dé al factor menos faculta-
des que las indicadas en dicho precepto
legal, y 3) que amplíe las facultades del
artículo 340, otorgándole más poderes
que los allí consignados.
El Código de Comercio ha exigido,
como ya dijimos, escritura pública para
la celebración de este contrato; pero vale
la pena destacar que la omisión de dicho
instrumento no acarrea la nulidad del
acto con respecto a los terceros (art. 24
del Código de Comercio). La omisión de
la inscripción del contrato tampoco anu-
la el acto frente a terceros. La escritura
pública y la inscripción tienen por objeto
permitir que los terceros se enteren de
las limitaciones o modificaciones conferi-
das a los factores en cuanto a sus faculta-
 Ricardo Sandoval López
des, de suerte que, si no cumple con esta
formalidad de publicidad, siendo el man-
dato nulo entre mandante y mandatario,
no podrán alegarse las limitaciones en
contra de los terceros y el acto celebrado
en virtud de este mandato obligará al
mandante si se ha ejecutado dentro de
las facultades que la ley confiere a los
mandatarios, aunque en el caso concreto
de que se trate no las tenga.
150. La forma en que actúa el factor. Fun-
damentalmente actúa de dos maneras:
1) a nombre del mandante, y 2) a nom-
bre propio.
1) Actúa a nombre del mandante. En este
caso no se presenta ninguna dificultad,
puesto que se produce el efecto propio
de la representación, vale decir, el factor
obliga al mandante, llamado principal
(art. 237 inc. final).
La regla general es que el factor ac-
túa a nombre del principal, haciendo uso
de un mandato con representación y nor-
malmente lo expresará en la antefirma
de los documentos que suscribiere por
poder (art. 325 del Código de Comercio).
2) Actúa a nombre propio. El artículo 328
expresa que los factores pueden actuar a
nombre propio. Se trata de un caso de
mandato sin representación; el principal
dice a su mandatario: “Señor, no me re-
presente en este encargo, actúe en su
nombre”. Sin embargo, no debemos olvi-
dar que el mismo artículo 328 se encarga
de indicar que el principal responde de
las obligaciones nacidas del acto celebra-
do por su mandatario frente a los terce-
ros en los casos que señala, de donde
resulta que, no obstante obrar el manda-
tario en nombre propio, obliga al man-
dante. El factor deberá acreditar que a él
no le corresponde responder de las obli-
gaciones, porque de otra manera no se
libera de su cumplimiento.
El artículo 329 indica la forma de ha-
cer efectiva la acción en el caso que estu-
diamos; el tercero puede dirigirla contra
el factor o contra el principal, pero no con-
tra los dos juntos. Esto evidencia que el
114
factor también queda obligado y a la pos-
tre puede ser él quien deba cumplir las
obligaciones. En consecuencia, surge la ne-
cesidad de regular las relaciones entre man-
datario y principal. El mandatario alegará
que al contraer dichas obligaciones se en-
contraba en alguno de los casos de excep-
ción del artículo 328 del Código de
Comercio, de donde resulta la importan-
cia que tiene otorgar el poder en forma y
practicar la inscripción correspondiente,
puesto que en caso contrario el mandato
es nulo entre factor y principal.
151. Los derechos del factor. Son funda-
mentalmente dos:
1) Derecho a la remuneración. Es una
consecuencia de la relación jurídico-la-
boral que existe entre el factor y su man-
dante. El artículo 336 del Código de
Comercio contiene algunas normas al res-
pecto, pero hay que entenderlas modifi-
cadas por el actual Código del Trabajo.
2) Derecho a pedir indemnización de los
gastos en que incurrió. Constituye una afir-
mación del principio ya reconocido por
el Código Civil (art. 2115 Nos 2º y 5º),
que se encuentra establecido en el artícu-
lo 336 Nº 2º del Código de Comercio.
152. Las obligaciones del factor. Son prin-
cipalmente:
1) Cumplir con el encargo hasta su térmi-
no, respondiendo del dolo o de la culpa
en que incurriera durante su ejecución.
Se trata de una obligación de hacer, lo
que interesa tener presente para los efec-
tos de su cumplimiento forzado y sanción.
2) Debe rendir cuenta de su mandato.
Obligación inherente al mandato en ge-
neral.
3) Le corresponde cumplir con las nor-
mas relativas a la contabilidad (art. 341 del
Código de Comercio).
4) Entregar al principal los efectos de su
propiedad, relacionados con el negocio
cuya administración se le encargó; por
ejemplo: dinero, bienes, etc.
 Derecho Comercial
153. Las prohibiciones del factor. Guar-
dan relación con la naturaleza del encar-
go que se le confía y son una consecuencia
de él. En general, puede decirse que les
está vedado ejecutar por su cuenta los
mismos actos cuya ejecución se les ha en-
comendado, lo que equivale a decir que
se les exige dedicación exclusiva a los ne-
gocios que el mandato comporta. De no
existir esta prohibición, resultaría que el
mandante o principal podría verse fácil-
mente perjudicado por la competencia
desleal que pudiera hacerle su propio fac-
tor, sin recibir ninguna sanción. Esta pro-
hibición dura lo que rige el mandato; no
puede extenderse más allá, porque care-
cería de valor.
Si el factor contraviene esta prohibi-
ción y como consecuencia de ello se pro-
duce un daño para el principal, está
obligado a una indemnización de acuer-
do con las reglas generales. Ejemplo: mal
uso de una patente o de una marca de
fábrica. La contravención tiene señalada,
por lo demás, una sanción en el mismo
artículo 331 del Código de Comercio, que
expresa que por el hecho de contravenir
a la prohibición se aplican al comitente
los beneficios que produzcan las negocia-
ciones del factor o dependiente, quedan-
do las pérdidas de cargo exclusivo de ellos.
Finalmente, diremos que en la prác-
tica resulta más conveniente establecer la
prohibición contractualmente que dejar
esto entregado a la reglamentación legal.
La segunda prohibición consiste en
que no puede delegar el mandato, salvo
autorización expresa al respecto en el ins-
trumento constitutivo del poder. Esta pro-
hibición se justifica porque el contrato es
intuito personae.
Existe un caso en el cual debe ha-
cerse una delegación forzosa: cuando
el factor del demandado actúa ante los
tribunales de justicia y requiere de un
abogado habilitado para el ejercicio de
la profesión. Sin embargo, esta delega-
ción es más aparente que verdadera, por
cuanto delega el poder para los efectos
de que el profesional represente a su prin-
cipal en el juicio de que se trata.
115
En general, podría producirse la de-
legación del poder cuando fuera necesa-
ria para la buena administración del
negocio encargado de acuerdo con el ar-
tículo 340 del Código de Comercio, pero
se ha estimado que esta delegación sólo
puede existir para casos expresamente se-
ñalados y no puede tener un carácter ge-
neral.
154. La terminación del mandato de los
factores. La causal más común por la que
se pone término al mandato es la revoca-
ción que de él hace el mandante. En ma-
teria civil existe amplia libertad para
revocar el mandato, aunque recientemen-
te, y en especial en Francia, ha surgido la
tendencia que sostiene que sólo se pue-
de revocar el mandato siempre que no
resulten perjuicios para el mandatario. En
derecho comercial es discutible, sobre
todo si se tiene en cuenta que el manda-
to de los factores participa de las caracte-
rísticas de la prestación de servicios y del
mandato propiamente tal. El Código de
Comercio distingue dos situaciones:
1) Contrato a plazo fijo. El artículo 332
expresa que “no es lícito a los factores o
dependientes ni a sus principales rescin-
dir sin causa legal los contratos que hu-
bieren celebrado entre sí con término
fijo…”.
Por su lado, el artículo 333 del Códi-
go de Comercio señala cuáles son las cau-
sales que justifican la terminación del
contrato por parte del principal. Otro tan-
to hace el artículo 334 del mismo cuerpo
legal, que indica las causales que autori-
zan al factor o dependiente para poner
término al contrato.
2) Contrato sin término fijo. No tenien-
do plazo determinado el desempeño del
mandato de los factores o dependientes
con sus principales, cualquiera de ellos
podrá darlo por terminado, avisando al
otro con un mes de anticipación. El prin-
cipal, en todo caso, podrá hacer efectiva,
antes de vencer el mes, la despedida del
factor o dependiente, pagándole la me-
sada que corresponde (art. 335 del Códi-
 Ricardo Sandoval López
go de Comercio). (Véase el artículo 155
letra f) del Código del Trabajo.)
Párrafo II
Los dependientes de comercio
155. Concepto. Es muy semejante su si-
tuación a la de los factores, a tal punto
que la mayoría de las disposiciones lega-
les son comunes para ambos. Sin embar-
go, conviene tener en vista que en el
dependiente se acentúa más el carácter
de empleado, sujeto a un vínculo de sub-
ordinación o dependencia, que en la ca-
racterística de mandatario que tienen los
gerentes o factores.
En una definición más práctica que
jurídica el artículo 237 expresa que son
dependientes “los empleados subalternos
que el comerciante tiene a su lado para
que le auxilien en las diversas operacio-
nes de su giro, obrando bajo su direc-
ción inmediata”.
La regla general es la de que “los de-
pendientes no pueden obligar a sus co-
mitentes, a menos que éstos les confieran
expresamente la facultad de ejecutar a su
nombre ciertas y determinadas operacio-
nes concernientes a su giro” (art. 343 del
Código de Comercio).
Para ser dependiente de comercio hay
que tener capacidad para celebrar el con-
trato de trabajo de conformidad con lo
prevenido por el artículo 13 del Código
del Trabajo.
156. Facultades y derechos. Deben dis-
tinguirse dos situaciones:
1) Dependientes encargados de ventas al
por menor. Estos, a decir verdad, casi no
tienen ninguna calidad de mandatarios y
no obligan ordinariamente a sus comi-
tentes más que en los actos de que están
encargados.
Los dependientes de almacenes y tien-
das se entienden autorizados para ven-
der, entregar mercaderías, percibir el
precio en el mismo sitio, no sólo de mer-
caderías vendidas en ese momento, sino
116
también de las que hayan vendido con
anterioridad. Pueden además acordar re-
bajas, dar ciertos plazos autorizados por
el uso, dar muestras, etc.
En los casos señalados cumplen los
dependientes las funciones de verdade-
ros mandatarios que representan a su
principal frente a la clientela.
Esta autorización para representar al
comitente o principal es tácita; rige, como
quedó dicho, para los dependientes de
bancos, tiendas, almacenes, etc., y se ex-
plica por las dificultades prácticas que im-
plicaría la verificación de un poder para
actuar. Además, si no existiera esta auto-
rización tácita, sería difícil la celebración
de contratos, ya que nadie se arriesgaría
a concluir una negociación que a la pos-
tre pueda resultar nula.
2) Dependientes encargados de ventas al
por mayor. Gozan de igual facultad: cobrar
el producto de las ventas, con tal que otor-
guen recibo a nombre del comitente, los
dependientes que vendan al por mayor,
siempre que las ventas se verifiquen al
contado y que el pago se haga en el mis-
mo almacén que administren. Si las ven-
tas se hicieren al fiado o debieren
verificarse los pagos fuera del almacén,
los recibos serán firmados necesariamen-
te por el comitente o por la persona au-
torizada para cobrar (art. 346 del Código
de Comercio).
157. Limitaciones a sus facultades. La
representación del dependiente de su
principal es sólo efectiva dentro del esta-
blecimiento. Tampoco pueden realizar
ellos actos prohibidos por el mandante.
La violación de las instrucciones, la apro-
piación del resultado de una negociación
o el abuso de confianza por parte de los
factores o dependientes, no exoneran a
sus comitentes de la obligación de llevar
a efecto los contratos que aquéllos hagan
a nombre de éstos (art. 327 del Código
de Comercio).
El fundamento de esta disposición
lo encontramos en el hecho de que las
facultades del dependiente están esta-
 Derecho Comercial
blecidas en beneficio del público en ge-
neral.
158. Dependientes con facultades especia-
les. Los contratos que celebre el depen-
diente con personas a quienes su comi-
tente le haya dado a conocer por
circulares como autorizado para ejecu-
tar algunas operaciones de su tráfico,
obligan al principal, siempre que los con-
tratos se circunscriban a las negociacio-
nes encomendadas al dependiente. Se-
rían también de responsabilidad del
principal las obligaciones que el depen-
diente contraiga por cartas, siempre que
haya sido autorizado para firmar la co-
rrespondencia del mismo principal, y se
haya anunciado la autorización por cir-
culares.
Finalmente, el artículo 344 señala que
los dependientes pueden realizar deter-
minados actos y contraer las obligaciones
correspondientes en representación del
principal, que deberá expresarlo así en
poder constituido por escritura pública o
inscrito en el Registro de Comercio
(art. 22 Nº 5).
Las obligaciones y derechos de los depen-
dientes son comunes a los de los factores;
nos remitimos a lo expresado en su opor-
tunidad.
Sección II
Los agentes auxiliares independientes
Los agentes auxiliares independien-
tes que colaboren con el empresario en
el ejercicio de la actividad mercantil son
principalmente: los comisionistas, los co-
rredores de comercio, los agentes de ne-
gocios y los martilleros.
El estudio de la misión de estos co-
laboradores independientes supone, en
algunos casos, como en el de los comi-
sionistas, el análisis del vínculo jurídico-
contractual que permite realizarla, esto
es, el contrato de comisión comercial.
Dedicaremos un párrafo especial al es-
tudio de la comisión y otro separado para
117
tratar los otros agentes auxiliares inde-
pendientes.
Párrafo I
La comisión mercantil
159. Definición del contrato. De confor-
midad con lo prevenido en el artículo 235
del Código de Comercio, el mandato co-
mercial toma el nombre de comisión cuan-
do versa sobre una o más operaciones
mercantiles individualmente determinadas.
La comisión es, entonces, una especie de
mandato comercial. Según la definición le-
gal, para que exista la comisión mercantil
deben reunirse los siguientes requisitos:
– Que se trate de una o más opera-
ciones mercantiles, y
– Que dichas operaciones estén indi-
vidualmente determinadas.
En nuestro derecho, la mercantilidad
de la comisión se determina atendiendo
a la naturaleza del acto que se encomien-
da y no a la intervención que puede ca-
berle al comisionista.
Tanto la comisión mercantil como el
mandato civil son contratos consensua-
les, vale decir, que se perfeccionan con
el solo consentimiento de las partes que
concurren a formarlos.
160. Formas de expresar el consentimien-
to. Se puede manifestar el consentimien-
to en forma expresa, cuando se hace en
términos formales y explícitos, y en for-
ma tácita. Sobre esta última manera de
expresarlo existen reglas especiales que
debemos analizar. El artículo 2125 del
Código Civil contempla el caso en el cual
el silencio de una de las partes se mira
como aceptación para los efectos de la
formación del consentimiento y expresa:
“Las personas que por su profesión u ofi-
cio se encargan de negocios ajenos, es-
tán obligadas a declarar lo más pronto
posible si aceptan o no el encargo que
una persona ausente les hace, y transcu-
rrido un término razonable, su silencio
se mirará como aceptación”.
 Ricardo Sandoval López

El Código de Comercio, por su parte, cumplir el comisionista cuanto de los de-

en el artículo 243 dispone: “El comisio- rechos que le asisten.
nista puede o no aceptar a su arbitrio el
1º Ejecutar o concluir la comisión. El
encargo que se le hace, pero rehusándo-
artículo 245 señala al respecto: “Acepta-
lo quedará obligado bajo responsabilidad
da expresa o tácitamente la comisión, el
de daños y perjuicios:
comisionista deberá ejecutarla y concluir-
1º A dar aviso al comitente de su re-
la, y no haciéndolo sin causa legal, res-
pulsa en primera oportunidad;
ponderá al comitente de los daños y
2º A tomar, mientras no llegue el avi-
perjuicios que le sobrevinieren”.
so al comitente, las medidas conservati-
¿En qué caso el comisionista puede no
vas que la naturaleza del negocio requiera,
ejecutar la comisión encargada? Cuando
como son las conducentes a impedir la
existe una causa legal que lo autorice para
pérdida o deterioro de las mercaderías
suspender o renunciar al cargo, como ocu-
consignadas, la caducidad de un título,
rre por ejemplo cuando para llevar a tér-
una prescripción o cualquier otro daño
mino el mandato necesita provisión de
inminente”.
fondos y ésta no se hace por el comitente
Como en nuestro país no existe la pro-
(art. 272 del Código de Comercio).
fesión de comisionista, la aceptación táci-
¿Cómo cumple con el encargo el co-
ta que queda reservada a los profesionales
misionista? Hay que distinguir:
no es aplicable, según nuestra jurispru-
a) Si el comitente ha dado instruc-
dencia, a los comisionistas accidentales.
ciones precisas. El comisionista deberá
Con respecto a la segunda obligación
sujetarse estrictamente a ellas en el
del artículo 243 del Código de Comercio
desempeño de la comisión. Pero si cre-
se aplican las reglas de la responsabili-
yere que cumpliéndolas a la letra debe
dad contractual, de suerte que tal obliga-
resultar un daño grave para su comiten-
ción sólo existe por un tiempo razonable
te, será de su deber suspender la ejecu-
y no en forma indefinida.
ción y darle aviso en primera oportuni-
Si después de avisado el comitente no
dad. En ningún caso podrá obrar contra
eligiere dentro del plazo razonable al sus-
las disposiciones expresas y claras de su
tituto, el comisionista puede pedir al tri-
comitente (art. 268).
bunal el depósito de las mercaderías
b) Si el comitente no ha dado ins-
consignadas y la venta de parte de ellas
trucciones. En todos los casos no previs-
para reembolsarse de los gastos que hu-
tos por el comitente, el comisionista
biera anticipado (art. 244 del Código de
deberá consultarlo y suspender la ejecu-
Comercio).
ción de su encargo mientras no reciba
nuevas instrucciones.
161. La capacidad para ser comisionis-
Si la urgencia y el estado del negocio
ta. El Código no señala reglas especiales
no permitieren demora alguna, o si estu-
al respecto, por lo que se deduce, de
viere autorizado para obrar a su arbitrio,
acuerdo con las normas generales, que
el comisionista podrá hacer lo que le dic-
basta tener capacidad para comerciar.
te su prudencia y sea más conforme a los
usos y procedimientos de los comercian-
162. Las obligaciones del comisionista. La
tes entendidos y diligentes (art. 269).
comisión es un contrato fundado en la
confianza que el comitente deposita en 2º Conservar y custodiar los efectos
la persona del comisionista, de donde re- sobre que versa la comisión.
sulta que para garantizar su cabal cum- El comisionista es responsable de la
plimiento, el legislador se ha visto en la custodia y conservación de los efectos so-
necesidad de reglamentar detenidamen- bre que versa la comisión, cualquiera que
te los efectos de este contrato, tanto res- sea el objeto con que se le hayan entre-
pecto de las obligaciones que debe gado (art. 246).

118
 Derecho Comercial
En ningún caso el comisionista podrá
alterar la marca de los efectos sin expresa
autorización del comitente (art. 247).
¿Desde cuándo existe la obligación de
conservación y custodia? Desde el momen-
to en que las cosas quedan a disposición
del comisionista. ¿Y hasta qué momento?
Hasta que las expida por cuenta del co-
mitente. Aquí termina la responsabilidad
del comisionista y aparece la del comi-
tente, salvo, naturalmente, una estipula-
ción expresa en contrario (art. 299). Esta
disposición se funda en el hecho de que
el contrato está establecido en beneficio
del comitente, por tanto el comisionista
no puede seguir respondiendo de una
cosa que ya no le interesa.
¿Qué debe hacer el comisionista para
liberarse de responsabilidad cuando las
cosas están deterioradas o se pierden? El
artículo 249 del Código de Comercio se
limita a señalar que debe dar aviso al co-
mitente sin demora y hacerle constar este
deterioro o pérdida. ¿De qué forma pue-
de hacerlo constar legalmente? El Códi-
go nada dice a este respecto, por lo que
debe recurrirse a las reglas dadas en caso
de avería, de suerte que si ésta está mani-
fiesta, debe iniciar juicio y se nombrará
tasador, y si la avería no está manifiesta,
tiene plazo de 48 horas para hacer la de-
nuncia ante el juzgado donde lleguen las
mercaderías.
3º Comunicar el estado de las nego-
ciaciones. La ley exige que el comisionis-
ta tenga al tanto de las negociaciones al
comitente. La razón es lógica: el comisio-
nista está supliendo la actuación perso-
nal del comitente.
El artículo 250 del Código de Comer-
cio consagra esta obligación del comisio-
nista, que tiene por objeto permitir al
comitente confirmar, revocar o modificar
las instrucciones que haya impartido para
la ejecución del mandato. Varias disposi-
ciones, entre otras los artículos 267, 273,
279 y 302 del Código de Comercio, con-
firman esta obligación.
4º Rendir cuentas. La comisión es una
especie de mandato mercantil y, como ya
119
hemos dicho, todo mandato supone la
obligación de rendir cuentas de su ejecu-
ción. El Código de Comercio ha sido muy
estricto respecto de esta obligación en el
contrato en estudio.
Evacuada la negociación encomen-
dada, el comisionista está obligado a po-
ner en manos del comitente, a la mayor
brevedad posible, una cuenta detallada
y justificada de su administración, devol-
viéndole los títulos y demás piezas que el
comitente le hubiere entregado, salvo las
cartas misivas (art. 279 del Código de Co-
mercio).
La cuenta debe ser justificada con do-
cumentos; si el comisionista fuere comer-
ciante, hará constar la comisión en sus
libros; en caso contrario será acusado del
delito de estafa (arts. 279 y 280).
Ahora bien, una vez evacuada la co-
misión, si el comisionista no rinde cuen-
tas, debe intereses a su comitente desde
la fecha que se ha constituido en mora
(art. 281 del Código de Comercio).
El artículo 2155 del Código Civil esta-
blece la posibilidad de relevar al comisio-
nista de la obligación de rendir cuentas:
“El mandatario es obligado a dar cuenta
de su administración.
Las partidas importantes de su cuen-
ta serán documentadas si el mandante no
le hubiere relevado de esta obligación”.
El efecto de esta relevación se encuen-
tra consagrado en el inciso 3º de esta dis-
posición, que expresa: “La relevación de
rendir cuentas no exonera al mandatario
de los cargos que contra él justifique el
mandante”.
Como corolario de la obligación en
estudio aparece para el comisionista el
deber de devolver a su mandante los títu-
los y efectos que recibió para llevar a cabo
la negociación (art. 279 Nº 2, parte final,
del Código de Comercio).
5º La obligación de reintegrar los sal-
dos en favor del comitente.
El comisionista no sólo está obligado
a entregar al comitente el producto del
negocio mismo, sino que también debe
reintegrar todo saldo que quede en favor
 Ricardo Sandoval López
de él. Ejemplo: para la ejecución de un
mandato el mandante entrega al manda-
tario la suma de $ 1.000.000, de los cua-
les sólo invierte $ 800.000. Al rendir
cuenta debe reintegrar los $ 800.000 en
el producto invertido y los $ 200.000 res-
tantes. Esta obligación está contenida en
el artículo 279 Nº 3º del Código de Co-
mercio.
¿De qué forma debe practicar la de-
volución de los saldos?
En primer término, hay que atenerse
a lo estipulado por las partes en el con-
trato mismo. A falta de disposición ex-
presa de los interesados, debe hacerse la
devolución conforme a los usos genera-
les del comercio. Entre nosotros se recu-
rre al pago por consignación.
163. Las prohibiciones a que está sujeto
el comisionista. En este contrato, como en
ningún otro, el legislador ha reglamenta-
do estrictamente las prohibiciones. La ra-
zón de ello radica en el hecho de que la
comisión es un mandato en que una per-
sona asume la representación de otra, ra-
dicándose los efectos del acto o contrato
encomendado en el patrimonio del re-
presentado. De ahí que la ley se interese
en proteger al mandante para que de la
actuación del mandatario no resulte un
perjuicio en su contra. Estas prohibicio-
nes son, a saber:
1) La prohibición de alterar las marcas
(art. 247 del Código de Comercio). Esta-
blece esta disposición que en ningún caso
podrá el comisionista alterar la marca de
los efectos sin expresa autorización de su
comitente.
La sanción al incumplimiento de esta
obligación es, desde el punto de vista con-
tractual, la indemnización de perjuicios,
de la que se hace acreedor del mandante
y, desde el punto de vista penal, el comi-
sionista se hace reo del delito de estafa.
2) La prohibición de lucrarse con el man-
dato (art. 278 del Código de Comercio).
Fuera del salario o remuneración el co-
misionista no puede recibir lucro alguno
de la negociación que se le hubiere en-
120
comendado. En consecuencia, deberá
abonar a su comitente cualquier prove-
cho directo o indirecto que obtuviere en
el desempeño de su mandato.
Dentro de esta prohibición existe otra
contemplada en el artículo 252 del Códi-
go de Comercio, por la cual se le impide
al comisionista dar en prenda, para segu-
ridad de obligaciones propias, objetos que
le hubiere entregado el mandante. Si el
mandatario infringe esta prohibición, la
prenda subsiste; el mandante para libe-
rar sus especies deberá pagar al acreedor
prendario hasta la cantidad concurrente
al valor de las mercaderías, a menos que
probare que el acreedor, al recibirlas, tuvo
conocimiento de que no pertenecían al
comisionista, en cuyo caso tendrá dere-
cho a reivindicarlas.
Por el mero hecho de la constitu-
ción de la prenda el comisionista come-
te abuso de confianza, haciéndose
acreedor de una sanción penal por deli-
to de estafa. Desde el punto de vista con-
tractual debe responder de los perjuicios
al comitente.
Los artículos 2152 del Código Civil y
317 del Código de Comercio establecen
la posibilidad de que se convenga un pac-
to de garantía o solvencia, por el cual el
mandatario toma sobre su responsabili-
dad “la solvencia de los deudores y todas
las incertidumbres y embarazos del co-
bro”. En este caso, de acuerdo con lo pre-
venido en el artículo 317 inciso 1º del
Código de Comercio, a contrario sensu, ten-
drá derecho a una remuneración espe-
cial aparte del salario convenido. Este
precepto no contiene una regla positiva,
pues expresa: “El comisionista que asegu-
rando la solvencia de los deudores no co-
rriere riesgo alguno, no tendrá derecho
sino al pago de la comisión simple”. En
síntesis, este artículo supone que el man-
dante acepta el pacto de solvencia, pero
si éste no comporta riesgo alguno para el
comisionista, no está obligado a pagarle
mayor remuneración. La razón de esto
radica en que este pacto es una especie
de seguro, y sabemos que no hay seguro
sin riesgo.
 Derecho Comercial
3) La prohibición de representar intereses
contrapuestos. En el fondo, lo que esta pro-
hibición importa es negar al comisionista
la posibilidad del autocontrato. Le está
vedado al comisionista representar inte-
reses incompatibles, toda vez que de ello
puede resultar perjuicio para alguien. Se
ha discutido bastante en la doctrina si el
autocontrato tiene o no valor. Lo propio
se hace respecto de si éste tiene acogida
en nuestro derecho positivo.
En el derecho civil se prohíbe al man-
datario celebrar con su mandante y en su
representación los contratos de compra-
venta y de mutuo. En los demás contra-
tos no existe prohibición.
En el derecho comercial el Código
prohíbe al comisionista, a menos que se
le autorice formalmente, hacer contratos
por cuenta de dos comitentes o por cuen-
ta propia y ajena, siempre que para cele-
brarlos tenga que representar intereses
incompatibles. Así, no puede: 1º) Com-
prar o vender por cuenta de un comiten-
te mercaderías que tenga para vender o
que esté encargado de comprar por cuen-
ta de otro comitente; 2º) Comprar para
sí mercaderías de sus comitentes, o ad-
quirir para ellos efectos que le pertenez-
can (art. 271).
Si el comisionista obtiene autorización
de su mandante para la celebración de
un autocontrato, tiene derecho a perci-
bir la mitad de la remuneración que le
corresponde (art. 276).
Dada la redacción del artículo 271: “Se
prohíbe al comisionista…”, pareciera ser
que la sanción al incumplimiento de esta
prohibición fuera la nulidad absoluta del
contrato celebrado, pero la jurispruden-
cia de nuestros tribunales se ha inclina-
do por la nulidad relativa, lo que no deja
de ser favorable toda vez que permite la
confirmación posterior del acto o contra-
to. No obstante, la Corte Suprema en un
fallo ha dicho: “Sin formal autorización
del comitente, no puede el comisionista,
en la celebración de un contrato, repre-
sentar intereses incompatibles, por lo cual
le está expresamente prohibido comprar
para sí mercaderías de su comitente, o
121
adquirir para éste efectos que le perte-
nezcan. Tales ventas son nulas de nuli-
dad absoluta”.3
Don Gabriel Palma se pronuncia en
este caso por la nulidad relativa y sostie-
ne que el acto puede ser ratificado. A
juicio de don Raúl Varela Varela, la san-
ción es la inoponibilidad del acto.
4) La prohibición de delegar. En el de-
recho civil la delegación del mandato está
permitida, a menos que se prohíba ha-
cerla. En el derecho comercial, en cam-
bio, esta situación es justamente inversa:
se prohíbe la delegación del mandato, a
menos que se autorice para realizarla.
Hace excepción a este principio el artícu-
lo 262 del Código de Comercio, que per-
mite la delegación respecto de los “actos
subalternos que según la costumbre del
comercio se confían a los dependientes”.
El artículo 261 del Código de Comer-
cio contiene esta prohibición y se des-
prende de él que la autorización para
delegar puede ser: a) expresa, cuando se
hace en términos formales y explícitos,
por ejemplo en el contrato mismo; y
b) tácita, se desprende de la forma en
que se ha hecho la comisión.
El artículo 264 contempla un caso de
delegación implícita, que tiene lugar
cuando el comisionista estuviere impedi-
do para obrar por sí mismo y hubiere
peligro en la demora.
1) Formas para hacer la delegación. El
comitente puede o no designar las perso-
nas que van a servir de delegados. El Có-
digo de Comercio en esta materia es
extremadamente detallista: “Autorizado
explícitamente para delegar, el comisio-
nista deberá hacerlo en la persona que le
hubiere designado el comitente.
Si la persona designada no gozare al
tiempo de la sustitución del concepto de
probidad y solvencia que tenía en la épo-
ca de la designación, y el negocio no fue-
3
Gaceta de los Tribunales, 1916, 2a sem., Nº 70,
p. 250; Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XIV,
secc. 1a, p. 261.
 Ricardo Sandoval López
re urgente, deberá dar aviso a su comi-
tente para que provea lo que más convi-
niere a sus intereses.
Si el negocio fuere urgente, hará la
sustitución en otra persona que la desig-
nada” (art. 263).
“El que delega sus funciones en vir-
tud de autorización explícita o implícita,
no habiéndose designado la persona por
el comitente, es responsable de los daños
y perjuicios que sobrevinieren a éste, si
el delegado no fuere persona notoriamen-
te capaz y solvente, o si al verificar la sus-
titución hubiere alterado de algún modo
la forma de la comisión” (art. 265).
2) Efectos de la delegación. Es menester
distinguir dos situaciones:
a) Delegación a nombre del comiten-
te. Se pone término a la comisión puesto
que el comitente actúa ahora a nombre
propio;
b) Delegación a nombre del comisio-
nista. Subsiste la comisión con todos sus
efectos legales, y se constituye una nueva
entre el delegante y el delegado.
Finalmente, el artículo 267 del Códi-
go de Comercio establece que en todos
los casos en que el comisionista delegue
la comisión deberá dar aviso a su comi-
tente de la delegación y de la persona
delegada.
164. Derechos del comisionista. Los prin-
cipales derechos del comisionista son los
siguientes:
1) Derecho de remuneración. La comi-
sión es por naturaleza asalariada (art. 239
del Código de Comercio). La remunera-
ción se determina:
a) Por las partes en el contrato sus-
crito;
b) Si las partes no hubieren fijado las
cuotas de retribución, el comisionista po-
drá exigir la que fuere de uso general en
la plaza en que hubiere desempeñado el
encargo, y en su defecto, la acostumbra-
da en la plaza más cercana.
No resultando bien establecida la cuo-
ta usual, el juzgado fijará la suma que
deba abonarse al comisionista, calculán-
122
dola sobre el valor de la operación, in-
cluso los gastos (art. 275 del Código de
Comercio).
2) Derecho a provisión de fondos. El co-
mitente debe proveer al comisionista de
los fondos y efectos necesarios, cuando
la comisión requiera de ellos (art. 272).
3) Derecho a la devolución de anticipos,
gastos e intereses que hubiere significado la
comisión. Este derecho puede hacerlo efec-
tivo el comisionista una vez que haya cum-
plido con el encargo y rendido cuenta
justificada de él. Aun antes de cumplir
con el encargo también puede el comi-
sionista exigir que se le paguen al conta-
do sus anticipos, intereses y costos, para
lo cual deberá rendir cuenta justificada
con documentos. Los intereses que se le
deben son los corrientes.
4) Derecho de retención y solidaridad. El
comisionista tiene derecho para retener
las mercaderías consignadas hasta el pre-
ferente y efectivo pago de sus anticipos,
intereses, costos y salario, concurriendo
estas circunstancias: 1º) que las mercade-
rías le hayan sido remitidas de una plaza
a otra; 2º) que hayan sido entregadas real
o virtualmente al comisionista (art. 284
del Código de Comercio).
El Nº 1º del artículo 284 recién cita-
do, al hablar de “mercaderías remitidas
de una plaza a otra”, se refiere al hecho
de que debe existir distancia entre el lu-
gar en que se entregaron y el lugar en
que las tiene el comisionista; no se exige
que el comitente y el comisionista vivan
en ciudades diversas.
Respecto del Nº 2º del mismo artícu-
lo 284 del Código de Comercio debe de-
cirse:
a) Hay entrega real cuando las mer-
caderías están a su disposición, y
b) Hay entrega virtual cuando el co-
misionista, antes que las mercaderías se
hallen a su disposición, pudiere acreditar
que le han sido expedidas con una carta
de porte o con un conocimiento (art. 286).
Debemos agregar que para que se
haga efectivo el derecho de retención del
 Derecho Comercial
artículo 284 del Código de Comercio, de-
ben concurrir los siguientes requisitos:
1) Que se haya declarado judicial-
mente el derecho de retención,
2) Que las cosas que se retienen ha-
yan llegado al comisionista en virtud de
una relación contractual que lo autorice
para pedir retención.
Por último, diremos que la comisión
conferida por muchos comitentes produ-
ce entre ellos obligaciones solidarias a fa-
vor del comisionista, del mismo modo que
la aceptación colectiva de varios comisio-
nistas produce obligación solidaria a fa-
vor del comitente (art. 290 del Código
de Comercio).
165. La extinción de la comisión. En tér-
minos generales, puede decirse que se
extingue por las mismas causales que el
Código Civil establece para la termina-
ción del mandato (art. 2163 del Código
Civil). Sin embargo, vale la pena destacar
que el Código de Comercio introduce mo-
dificaciones respecto de la revocación, de
la renuncia y de la muerte del comitente.
Veamos estas tres situaciones:
1) La revocación de la comisión. El Có-
digo Civil establece que el mandante pue-
de revocar libremente el mandato, aun
cuando existe la tendencia en doctrina a
restringir esta facultad. En el Código de
Comercio la situación es otra, toda vez
que el comitente no puede revocar a su
arbitrio la comisión aceptada, cuando su
ejecución interesa al comisionista o a ter-
ceros. El contrato interesa al comisionis-
ta por la remuneración a que tiene
derecho y a los terceros por la celebra-
ción del acto encargado.
2) La renuncia del comisionista. En prin-
cipio la renuncia está permitida, pero
debe darse aviso al comitente dándole
tiempo suficiente para que provea perso-
nalmente o nombre al sustituto (arts. 2167
del Código Civil y 242 del Código de Co-
mercio).
Si la renuncia se hace sin observar la
obligación de dar aviso y de ello se si-
guen perjuicios graves para el comitente,
123
se puede hacer efectiva la responsabili-
dad contractual del comisionista para que
le indemnice los daños.
No debemos olvidar, por otra parte,
que la renuncia está permitida en todos
aquellos casos en que para la ejecución
del mandato el mandatario requiera pro-
visión de fondos y ésta no se hace por el
comitente (art. 272 del Código de Co-
mercio).
3) La muerte del comitente. El artícu-
lo 2163 Nº 5º del Código Civil expresa que
el mandato termina por la muerte del
mandante o del mandatario. El Código
de Comercio contempla una solución di-
versa: la comisión no termina por la muer-
te del comitente, pues se trata de cumplir
una o varias operaciones determinadas y
existe interés para el comisionista en po-
ner término a su mandato. Las obligacio-
nes del comitente se transmiten a sus
herederos (art. 240 del Código de Comer-
cio). Distinta es la situación que se pro-
duce en caso de muerte del comisionista,
pues el encargo es estrictamente perso-
nal. Si el comisionista fuere una persona
jurídica, se ha dicho que subsiste la co-
misión, a menos que la muerte del en-
cargado de cumplirla ponga término a la
sociedad.
166. Reglas especiales respecto de ciertas
comisiones. Estas son las relativas a:
– Comisión para comprar. En este caso
aparece de manifiesto la operación enco-
mendada y es perfectamente determina-
da: la compra de algo. Se aplican las
mismas reglas generales de la comisión,
pero existe una norma especial conteni-
da en el artículo 296 del Código de Co-
mercio, que expresa: “No podrá comprar
efectos por cuenta de su comitente a ma-
yor precio del que tuvieren en la plaza
los que se le han pedido, aun cuando el
comitente le hubiere señalado otro pre-
cio más alto.
Contraviniendo a esta prohibición, el
comisionista abonará al comitente la di-
ferencia entre el precio de plaza y el pre-
cio de la compra”.
 Ricardo Sandoval López
– Comisión para vender. Al igual que en
el caso anterior, se trata de una opera-
ción de comercio determinada: la venta.
Se aplican también las reglas generales
de la comisión. El artículo 312 del Códi-
go de Comercio contiene una norma de
carácter especial: “El comisionista debe-
rá verificar la cobranza de los créditos de
su comitente en las épocas en que se hi-
cieren exigibles, y no haciéndolo, respon-
derá de los perjuicios que causare su
omisión”.
– Comisión para el transporte. El artícu-
lo 318 del Código de Comercio la define
señalando: “Comisionista de transportes
es aquel que, en su propio nombre pero
por cuenta ajena, trata con un porteador
la conducción de mercaderías de un lu-
gar a otro”. Combina elementos del con-
trato de transporte y de la comisión. Se
le aplican, de la misma manera que en
los casos anteriores, las reglas generales
de la comisión o mandato mercantil.
Como regla de tipo especial, el ar-
tículo 321 del Código de Comercio le exi-
ge al comisionista de transportes asegurar
las mercaderías que remitiere por cuenta
ajena, teniendo orden y provisión para
hacerlo, o dar pronto aviso a su comiten-
te si no pudiere realizar el seguro por el
precio y condiciones que le designaren
sus instrucciones.
El inciso 2º de este artículo agrega:
“Ocurriendo la quiebra del asegurador,
pendiente el riesgo de las mercaderías,
el comisionista deberá renovar el seguro,
aun cuando no tenga encargo especial al
efecto”.
Párrafo II
Los corredores de comercio
y los martilleros
167. Los corredores. Definición. Se en-
cuentran definidos en el artículo 48 del
Código de Comercio, que señala a la le-
tra: “Los corredores son oficiales públi-
cos instituidos por la ley para dispensar
su mediación asalariada a los comercian-
124
tes y facilitarles la conclusión de sus con-
tratos”.
De acuerdo a lo expresado en la defi-
nición legal, la función primordial del co-
rredor es mediar, esto es, acercar a las
partes para que concluyan sus negocios.
La mediación, que es siempre asalariada,
no sólo se limita a poner en contacto a
las partes, sino que además contribuye
enormemente a la preparación y celebra-
ción misma del contrato.
En nuestro derecho positivo los co-
rredores tienen el carácter de oficiales
públicos, lo que equivale a decir que de-
ben ser nombrados por el Presidente de
la República. No obstante, el artículo 80
del Código de Comercio deja abierta la
posibilidad para que existan corredores
particulares y privados que no requie-
ran de este nombramiento y que conse-
cuencialmente no tienen el carácter de
oficiales públicos. De ahí que en la prác-
tica la correduría sea ejercida en nues-
tro país por corredores privados y sean
escasos los corredores nombrados por el
Ejecutivo.
Los corredores de comercio son co-
merciantes, ejecutan actos mercantiles de
acuerdo con lo prevenido en el artícu-
lo 3º Nº 11 del Código de Comercio.
Según las clases de negocio en que
presten su mediación, los corredores se
clasifican en: corredores de bolsa, de se-
guros, marítimos, etc.
Como ya quedó dicho, existen en
nuestro país corredores públicos, los nom-
brados por el Presidente de la República,
y privados, personas que de acuerdo a lo
prescrito en el artículo 80 del Código de
Comercio se dedican a esta actividad. Es-
tos últimos son los que en la realidad pres-
tan su mediación a los comerciantes, por
lo que nos dedicaremos a ellos.
168. El corredor privado. Desempeñan
el mismo papel que los públicos, esto
es, prestan su mediación en los nego-
cios de los comerciantes. Para que este-
mos en presencia de la actuación de un
corredor es necesario que se reúnan dos
presupuestos.
 Derecho Comercial
a) La mediación debe ser relativa a
actos de comercio (art. 48), y
b) La mediación debe ser prestada a
comerciantes (arts. 7º y 48).
169. Principios legales aplicables. Se les
aplican las disposiciones que se refieren
a los corredores oficiales o públicos, pero
sólo en aquella parte que dice relación
con la esencia de la función que prestan.
La jurisprudencia de nuestros tribunales
ha dicho: “Al corredor de comercio que
no es oficial público porque no tiene
nombramiento del Presidente de la Re-
pública, le son aplicables, sin embargo,
las disposiciones del Título III del Libro I
del Código de Comercio en cuanto son
compatibles con la circunstancia de care-
cer de dicho nombramiento, ya que el
mencionado Código autoriza a cualquie-
ra persona que reúna las condiciones le-
gales para ejercer libre ante esta clase de
mandato comercial, sin exceptuarlas ex-
presamente de las obligaciones impues-
tas a los corredores”.4
170. Algunas disposiciones que dicen re-
lación con la naturaleza de la correduría. Los
corredores no quedan personalmente
obligados al contrato cuya conclusión o
celebración facilitan, ni a garantir la sol-
vencia de sus clientes (art. 65 del Código
de Comercio).
En consecuencia, el corredor no pue-
de demandar el cumplimiento de las obli-
gaciones nacidas del contrato, ni hacer
efectivos los derechos (art. 75 inc. 1º). Sin
embargo, cuando se reúnen en una mis-
ma persona las calidades de corredor y
de comisionista, quedará sujeta a todas
las obligaciones y podrá ejecutar todos
los derechos que nazcan del contrato
(art. 75 inc. 2º).
Casos en que el corredor se obliga perso-
nalmente. Los corredores encargados de
comprar y vender efectos públicos que-
4
Véase Revista de Derecho y Jurisprudencia,
t. VIII, 2a parte, secc. 2a, p. 2. En el mismo sentido,
Gaceta de los Tribunales, t. I, Nº 260, p. 389.
125
dan personalmente obligados a pagar el
precio de compra o a hacer entrega de
los efectos vendidos, y en caso alguno se
admitirá la excepción de falta de provi-
sión (art. 67 del Código de Comercio).
Los efectos públicos son:
1) Títulos de crédito contra el Esta-
do reconocidos como negociables;
2) Los de los establecimientos públi-
cos y empresas autorizadas para crearlos
y hacerlos circular;
3) Los emitidos por los gobiernos ex-
tranjeros, siempre que su negociación no
se encuentre prohibida.
Se ha pretendido por algunos que las
acciones de las sociedades anónimas son
efectos públicos, lo que se encuentra en
contradicción con el carácter taxativo de
la enumeración que de los efectos públi-
cos hace el artículo 68 del Código de Co-
mercio.
171. Corredores de propiedades. Se ha
planteado la interrogante acerca de si los
corredores de propiedades pueden ser
considerados corredores de comercio su-
jetos a las normas que el Código contie-
ne. A nuestro parecer, habría que dar una
respuesta negativa, fundada en las siguien-
tes razones:
1) Realizan negocios relativos a in-
muebles, que, según las reglas del artícu-
lo 3º Nº 1º del Código de Comercio, no
son actos de comercio;
2) Ellos dispensan su mediación ordi-
nariamente entre particulares, lo que no con-
cuerda con la definición de corredor de
comercio del artículo 48, que exige que
ella debe dispensarse entre comerciantes.
3) La mediación del corredor de co-
mercio, según la definición del precepto
legal recién citado, se les proporciona a
los comerciantes para facilitarles la conclu-
sión de sus negocios, esto es, los actos de
comercio, y el corredor de propiedades
intermedia para la celebración de actos
que no son de comercio.
Atendida la circunstancia que de or-
dinario los corredores de propiedades
se dedican también a otras actividades,
como actuar de comisionistas, recibir o
 Ricardo Sandoval López
dar dinero en préstamo para determina-
das inversiones, y, además, se organizan
como verdaderas empresas de agencias de
negocios, su actividad puede también ca-
lificarse de comercial, en virtud de lo
previsto en el artículo 3º Nº 7º del Códi-
go de Comercio.
172. Libros que debe llevar el corredor. Los
corredores están obligados a llevar un re-
gistro foliado en el cual deben asentar,
día por día, por orden de fechas, todas
las compraventas, seguros, préstamos a la
gruesa y, en general, todas las operacio-
nes ejecutadas por su mediación (art. 56
Nº 3º Código de Comercio).
Los registros de los corredores no
prueban la verdad del contrato a que ellos
se refieren; pero estando las partes de
acuerdo acerca de la existencia del con-
trato, se estará, para determinar su carác-
ter y condiciones, a lo que conste de los
mismos registros (art. 60).
173. Incapacidades y prohibiciones. Las
incapacidades están contenidas en el ar-
tículo 55 del Código de Comercio. No
pueden ser corredores:
1º Los que tienen prohibición de co-
merciar;
2º Los menores de 18 años;
3º Los que han sido destituidos de
este cargo;
4º Los que hubieren sido condena-
dos a pena aflictiva o infamante.
Las dos primeras causales de incapa-
cidad no se aplican. De las dos restantes
sólo recibe aplicación la contenida en el
Nº 4º.
Las prohibiciones están contenidas en
el artículo 57 del Código de Comercio,
complementado por el artículo 58 del mis-
mo cuerpo legal. En general, puede de-
cirse que no están autorizados para
ejecutar operaciones mercantiles por su
cuenta o tomar interés en ellas bajo nom-
bre propio o ajeno, directa o indirecta-
mente.
Sanción. Las quiebras de los corredo-
res se presumen fraudulentas (art. 64 del
Código de Comercio).
126
174. Los martilleros. Definición. “Son
martilleros las personas naturales o jurídi-
cas inscritas en un registro en conformi-
dad a esta ley, para vender públicamente
al mejor postor toda clase de bienes cor-
porales muebles” (art. 1º de la Ley
Nº 18.118, de 22 de mayo de 1982).
El ejercicio de la actividad de marti-
llero público se encuentra actualmente
reglamentado por la Ley Nº 18.118, de
22 de mayo de 1982.
175. Naturaleza jurídica de las activida-
des del martillero. Su labor equivale a la de
un comisionista en el sentido que se le
encarga la ejecución de una operación
determinada, esto es, la enajenación al
mejor postor de bienes corporales mue-
bles, que puede tener su origen en un
acto voluntario del comitente o en una
obligación legal, cuando se trata de los
remates judiciales.
En los remates voluntarios el marti-
llero actúa como un auxiliar independien-
te de los empresarios individuales o
colectivos de comercio. Para llevar a cabo
su tarea en forma eficiente y competitiva,
el martillero organiza los diversos facto-
res de producción constituyendo una em-
presa, razón por la cual los actos que él
ejecuta son, a su respecto, actos de co-
mercio, según el artículo 3º Nº 7º del Có-
digo de Comercio, pudiendo ser civiles o
mercantiles para el cocontratante, en vir-
tud del principio de lo accesorio.
El martillero está sujeto a ciertas obli-
gaciones contempladas en la Ley Nº 18.118,
que regula el ejercicio de sus actividades,
cuyo estudio excede los límites de esta
obra.
TEMAS DE DISCUSIÓN,
DE DISERTACIÓN,
DE INVESTIGACIÓN Y CASOS
PRÁCTICOS
Caso práctico: dependientes de comer-
cio a comisión o empresarios de trans-
portes.
 Derecho Comercial
a) “Si los actores vendían por cuenta
de la compañía demandada los produc-
tos que ésta fabricaba; si estaban someti-
dos a horario; tenían ruta de reparto;
percibían comisiones por las mercaderías
vendidas y no por las transportadas; usa-
ban uniformes, pintaban con frases alusi-
vas a la compañía los vehículos propios
destinados al transporte de las cosas ob-
jeto del comercio, y su comportamiento
estaba sometido a las normas que la em-
presa demandada fijaba, debe concluirse que
la convención celebrada entre ésta y los actores
era un contrato de trabajo regido por las leyes
del ramo.”
b) “Las actividades desempeñadas por
los actores encuadran íntegramente en
la definición de empresario de transpor-
te que da el artículo 166 inciso final del
Código de Comercio… Los demandan-
tes realizan el transporte de mercaderías
personalmente o por dependientes y en
camiones propios, y si esto es así, no cabe
la menor duda de su condición de em-
presarios de transportes.”
En fallo de mayoría se sostuvo la doc-
trina indicada con la letra a), y en voto
disidente, la posición señalada con la le-
tra b). ¿Cuál piensa usted que es la co-
rrecta interpretación de la ley?
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VALERO AGÚNDEZ, V.: La Fundación como Forma
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 Ricardo Sandoval
Capítulo IVLópez
LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR
Y LA LIBRE COMPETENCIA
176. Introducción. El Código de Co-
mercio chileno de 1865, que entró en
vigencia en 1867, inspirado en el Código
de Comercio francés de 1807, dio amplia
cabida al principio de la autonomía de la
voluntad, sin establecer protección algu-
na en favor del contratante que adquiría
los bienes o requería la prestación de los
servicios. Los derechos de las partes que-
daron regulados en el marco del contra-
to, cuyas normas eran por lo general
supletorias de la voluntad de los contra-
tantes.
Durante el siglo XX, la autonomía de
la voluntad fue limitada por la promulga-
ción de leyes destinadas a dirigir la econo-
mía y a orientar y regular el contenido de
ciertos contratos, fenómeno este último al
que se le denominó dirigismo contrac-
tual. Más tarde la economía planificada
cedió el paso a la denominada social de
mercado, en la que el Estado juega un
rol subsidiario, pero se reserva el dere-
cho de controlar, supervisar la actuación
de los sujetos y de las empresas para evi-
tar los abusos derivados del exceso de po-
der económico.
Un adecuado funcionamiento de la
economía libre hizo necesario incorporar
en la legislación la idea de consumidor,
cuyos intereses individuales y colectivos
tienen que ser cautelados por el dere-
cho. La normativa legal junto con esta-
blecer los derechos de los consumidores,
debía también contener sanciones apli-
cables a los proveedores de bienes y ser-
vicios cuyas conductas fuesen contrarias
a tales prerrogativas, para evitar abusos y
asegurar el imperio de la libre compe-
tencia.
En nuestro medio la Ley Nº 19.496,
publicada en el Diario Oficial de 7 de
marzo de 1997, regula en forma sistemá-
tica los aspectos más relevantes de la pro-
tección de los consumidores o usuarios.
Esta normativa, después de algunos años
de aplicación, dejó en evidencia que no
había logrado el objetivo básico de su pro-
128
mulgación, por lo que fue objeto de una
profunda e interesante reforma, introdu-
cida por la Ley Nº 19.955, publicada en
el Diario Oficial de 14 de julio de 2004.
Sección I
Aspectos generales del derecho
del consumidor
177. Idea de derecho del consumidor. El
conjunto de normas jurídicas que regu-
lan las relaciones entre consumidores o
usuarios y proveedores, constituye el de-
nominado derecho del consumidor. Este
derecho se encuentra contenido en dis-
tintas fuentes que, en orden jerárquico,
van desde las Constituciones Políticas de
los Estados hasta las simples ordenanzas
municipales, pasando por las leyes gene-
rales, decretos supremos y reglamentos.
178. Evolución del derecho del consumi-
dor. Una de las primeras expresiones de
este derecho se encuentra contenida en
la Sherman Antitrust Act, de 2 de julio de
1890, de los Estados Unidos de Nortea-
mérica, puesto que se trataba de un tex-
to destinado a sancionar las prácticas
contrarias a la libre competencia.
Otra manifestación de los orígenes del
derecho del consumidor es la ley alema-
na de 16 de marzo de 1894, que obligaba
a devolver el dinero o los bienes recibi-
dos por un contrato cuando había un abu-
so, siendo nula cualquier cláusula que
permitiera que el dinero quedase en ma-
nos del acreedor.
El nacimiento verdadero de las reglas
de protección del consumidor se produ-
ce como consecuencia del paso de una
economía agraria a una economía indus-
trial, porque esta última se caracteriza por
la producción y la oferta masiva de bie-
nes y de servicios. Para encauzar jurídica-
mente la contratación que devino también
masiva, fue preciso crear unos contratos
 Derecho Comercial
sujetos a condiciones generales similares
establecidas por una de las partes, a las
que la otra se limitaba tan sólo a adherir,
sin discusión alguna. A estas figuras jurí-
dicas, cuya fácil negociación permitió la
contratación masiva, se les dio el nombre
de contratos de adhesión y en ellos existía
una parte fuerte y poderosa que predis-
ponía su contenido y una parte débil que
adhería a esas condiciones generales, como
único medio de obtener los bienes y servi-
cios para hacer frente a sus necesidades.
Estos contratos contenían cláusulas abusi-
vas impuestas por los proveedores, que
fueron consideradas nulas por los artícu-
los 1341 y 1342 del Código Civil italiano
de 1942. El ejemplo de este cuerpo legis-
lativo fue seguido por numerosas otras
legislaciones que establecen la misma san-
ción para las cláusulas abusivas. En el sis-
tema de derecho continental europeo se
estableció la regla según la cual los con-
tratos con cláusulas preestablecidas e im-
puestas se interpretan en contra de la
voluntad de la parte predisponente.
Desde mediados del siglo XX, los paí-
ses introducen en sus ordenamientos ju-
rídicos normas constitucionales y legales
destinadas a proteger los derechos de los
consumidores o usuarios.
179. Legislación chilena de protección del
consumidor. Los siguientes son los textos
en los cuales se contiene, a través del tiem-
po, el derecho nacional de tutela del con-
sumidor o usuario:
– Decreto Ley Nº 520, de 30 de agos-
to de 1932, que dio origen al Comisaria-
to de Subsistencias y Precios;
– Decreto Supremo Nº 1262, de 30
de diciembre de 1953, que le cambió
nombre al organismo y le llamó Superin-
tendencia de Abastecimientos y Precios;
– Decreto con Fuerza Ley Nº 242,
de 30 de marzo de 1960, Ley Orgánica
de la Dirección de Industria y Comercio
(DIRINCO );
– Decreto Ley Nº 280, de 24 de enero
de 1974, destinado a reprimir delitos eco-
nómicos, que eran una serie de conduc-
tas contrarias al consumidor; y
129
– Ley Nº 18.223, de 10 de junio de
1983, que declaró contrarias a los dere-
chos de los consumidores las mismas prác-
ticas sancionadas por el DL Nº 280 de
1974, pero no llegaba a ser un texto que
estableciera y protegiera los derechos de
los consumidores.
El primer texto que en forma siste-
mática regula los derechos de los consu-
midores o usuarios es la Ley Nº 19.496,
de 1997, que en la actualidad se mantie-
ne vigente, pero que ha sido reformado
por la Ley Nº 19.955, de 14 de julio de
2004, en los aspectos que analizaremos en-
seguida. En adelante, para referirnos a esta
ley en su texto actual, después de la aludi-
da modificación, utilizaremos la abrevia-
tura LPC, que significa Ley de Protección
de los Derechos de los Consumidores.
Las reformas introducidas en la Ley
Nº 19.496, por la Ley Nº 19.955, de 14 de
julio de 2004, se refieren fundamental-
mente a las siguientes materias:
a) El ámbito de aplicación de la Ley
de Protección de los Derechos de los Con-
sumidores;
b) El incremento de los derechos de
los consumidores, especialmente el esta-
blecimiento del derecho de retracto y los
contratos en los cuales es aplicable;
c) Las Asociaciones de Consumido-
res, su creación y el rol en la defensa de
los derechos y en la representación de
los intereses individuales y colectivos y di-
fusos de los consumidores y usuarios;
d) Las cláusulas abusivas y los contra-
tos de adhesión; y
e) La creación de las acciones desti-
nadas a proteger los intereses colectivos
y difusos de los consumidores y el esta-
blecimiento de procedimientos generales
y especiales.
180. Noción de cliente e idea de consumi-
dor. El cliente es el comprador en la com-
praventa, el locatario o el usuario en el
arrendamiento de bienes o de servicios y
en general el adherente en los contratos
con cláusulas preestablecidas. El conjun-
to de sujetos que habitualmente adquie-
ren los bienes o requieren los servicios
 Ricardo Sandoval López
de una casa de comercio se llama clientela
y se le consideraba por el derecho co-
mercial del siglo pasado como un elemen-
to integrante del establecimiento de
comercio, reconociéndose por el derecho
una especie de propiedad del comercian-
te sobre ella. A la clientela no se le atri-
buía, en especial, ningún derecho, ninguna
protección legal y, en el contexto de una
normativa inspirada en la libertad con-
tractual, cada cliente debía velar por el
respeto de sus propias prerrogativas, en
el marco del contrato celebrado.
Cuando los contratos de adhesión se
convirtieron en los únicos instrumentos
idóneos para la contratación masiva, fue
preciso convertir al cliente en consumidor,
es decir, transformarlo de simple parte dé-
bil en sujeto amparado especialmente por
el ordenamiento jurídico, donde se esta-
blecen los derechos irrenunciables de los
consumidores y los deberes de los pro-
veedores
181. Definición de consumidores o usua-
rios. De conformidad con lo previsto en
el artículo 1º, número 1, de la LPC, se
entiende por “consumidores o usuarios las
personas naturales o jurídicas que, en virtud
de acto jurídico oneroso, adquieren, utilizan o
disfrutan, como destinatarios finales, bienes o
servicios”. Se trata de un concepto restrin-
gido de consumidor o usuario que se li-
mita tan sólo al destinatario final de los
productos o servicios. Otras legislaciones
dan cabida a una noción más amplia de
consumidor.1
182. Requisitos del concepto de consumi-
dor. De acuerdo con la definición, deben
cumplirse las siguientes exigencias para
que estemos en presencia de un consu-
midor o usuario:
a) La celebración por parte de la per-
sona natural o jurídica de un acto jurídi-
1
Véase SANDOVAL LÓPEZ, RICARDO , Derecho del
Consumidor: La protección del consumidor en la Ley
Nº 19.496, modificada por la Ley Nº 19.955 y en la le-
gislación comparada. Editorial Jurídica de Chile,
2004, p. 20.
130
co oneroso. Si el producto o servicio se
obtiene mediante un acto o contrato gra-
tuito, no se cumple el requisito para ser
considerado como consumidor;
b) Que el acto o contrato tenga por
objeto la adquisición de bienes o presta-
ción de servicios para el consumidor;
c) Que el consumidor sea el destina-
tario final de los bienes o servicios objeto
del acto o contrato celebrado. Esto im-
plica que la relación de consumo tiene
que producirse entre un proveedor de
bienes o prestador de servicios y un suje-
to que destine a su uso o consumo el
bien adquirido o el servicio prestado. La
persona que adquiera un bien o deman-
de la prestación de un servicio para in-
corporarlo en un proceso de producción
de otros bienes o de prestación de otros
servicios, no es un consumidor.
183. Diferencias entre los conceptos de
clientela y consumidor. No se trata de no-
ciones similares, sino que entre ellas exis-
ten las siguientes diferencias:
a) La clientela es un concepto abs-
tracto que forma parte de los elementos
del establecimiento de comercio o de la
empresa, desligado de los individuos que
la componen. La clientela no puede ser
objeto ni sujeto de derecho. El derecho
sólo puede proteger la clientela contra
atentados que puedan eliminarla o res-
tringirla.
b) El consumidor es una persona na-
tural o una persona jurídica, en conse-
cuencia es un sujeto de derecho y de
obligaciones, protegido por la ley frente
a los actos ilícitos de los proveedores, con-
tra quienes puede ejercer acciones indi-
viduales y colectivas para amparar sus
derechos.
184. Ideas de comerciante, empresario y pro-
veedor. El Derecho Comercial clásico tiene
como sujeto activo al comerciante, defini-
do en el art. 7º del Código de Comercio,
sobre la base de acto de comercio.
El empresario es el sujeto que orga-
niza los factores productivos para partici-
par en el mercado de bienes y servicios.
 Derecho Comercial
Es el actor del derecho mercantil moder-
no concebido como derecho regulador
de la actividad de la empresa.
Según el art. 2º de la Ley Nº 19.496:
“Son proveedores las personas, naturales o ju-
rídicas de carácter público o privado, que ha-
bitualmente desarrollan actividades de
producción, fabricación, importación, construc-
ción, distribución o comercialización de bienes
o prestación de servicios a consumidores, por
las que se cobre un precio o una tarifa”.
“No se considera proveedores a las perso-
nas que posean un título profesional o ejerzan
su actividad en forma independiente”. Este
inciso final fue agregado por la Ley
Nº 19.955, de 14 de julio de 2004.
185. Requisitos del concepto de proveedor.
De conformidad con la definición prece-
dentemente transcrita, para que se trate
de un proveedor, deben reunirse los si-
guientes presupuestos:
a) Que se trate de una persona natu-
ral o jurídica.
b) Que este sujeto ejerza habitual-
mente las actividades de producción, fa-
bricación, importación, construcción,
distribución o comercialización de bienes
o prestación de servicios y que lo haga
respecto de los consumidores, no en re-
lación con otros proveedores.
c) Que cobre un precio o tarifa por
las actividades ejercidas o por los servi-
cios prestados. En consecuencia, entida-
des de beneficencia o caridad no son
proveedores.
El concepto de proveedor es más am-
plio que la noción de comerciante, por-
que puede intermediar sobre inmuebles,
lo que no puede hacer el comerciante. A
su vez, se trata de una idea más restringi-
da que el concepto de comerciante, por-
que el proveedor debe actuar sólo en
relación con los consumidores; el comer-
ciante, en cambio, puede actuar y con-
tratar con consumidores y con otros
comerciantes o proveedores.
186. Información básica comercial. Según
el artículo 2º, número 3, de la ley nacio-
nal sobre la materia, esta información está
131
constituida por los “datos, instructivos, an-
tecedentes o indicaciones que el proveedor debe
suministrar obligatoriamente al público con-
sumidor, en cumplimiento de una norma jurí-
dica”.
En la reforma introducida por la Ley
Nº 19.955, de 14 de julio de 2004, se agre-
gó a este concepto lo siguiente: “Tratán-
dose de proveedores que reciban bienes
en consignación para su venta, éstos de-
berán agregar a la información básica co-
mercial los antecedentes relativos a su
situación financiera, incluidos los estados
financieros cuando corresponda. En la de
bienes y prestación de servicios, se consi-
derará información comercial básica, ade-
más de lo que dispongan otras normas
legales o reglamentarias, la identificación
del bien o servicio que se ofrece al con-
sumidor. Se exceptuarán de lo dispuesto
en este inciso los bienes ofrecidos a gra-
nel, así como también los instructivos de
uso y los términos de la garantía cuando
procedan. La información comercial bá-
sica deberá ser suministrada al público
por medios que aseguren un acceso cla-
ro, expedito y oportuno. Respecto de los
instructivos de uso de los bienes y servi-
cios cuyo uso normal represente un ries-
go para la integridad y seguridad de las
personas, será obligatoria su entrega al
consumidor conjuntamente con los bie-
nes y servicios a que accedan”.
En consecuencia, se extiende consi-
derablemente la noción de información
comercial básica, que el proveedor está
obligado a proporcionar a los consumi-
dores y se establece la forma de darle cum-
plimiento, lo que sin duda redunda en
beneficio de estos últimos, quienes podrán
ejercitar su derecho a la libre elección de
productos y servicios, debidamente infor-
mados.
187. Noción de publicidad. Ella se defi-
ne en el artículo 1º Nº 4 de la Ley
Nº 19.496, como: “la comunicación que el
proveedor dirige al público por cualquier me-
dio idóneo al efecto, para informarlo y moti-
varlo a adquirir o contratar un bien o servicio,
entendiéndose incorporadas al contrato las
 Ricardo Sandoval López
condiciones objetivas contenidas en la publi-
cidad hasta el momento de celebrar el con-
trato. Son condiciones objetivas aquellas
señaladas en el artículo 28”. Las frases que
hemos puesto en negritas fueron incor-
poradas a este artículo por la Ley Nº
19.955, de 14 de julio de 2004, con el
propósito de hacer más eficaz el control
de la publicidad falsa o engañosa y per-
mitir su sanción.
La publicidad, como mensaje emiti-
do con el empleo de medios que la ha-
cen accesible a todos, cumple tanto la
función de información como la de mo-
tivación al público consumidor, para de-
terminarlo a contratar. Con el propósito
de proteger a los consumidores, la ley
establece que la publicidad debe ser fiel
a la realidad de los productos o servicios
que se ofrecen. La publicidad tiene que
ser veraz, debe poderse comprobar y con-
tener expresiones que no induzcan a error
al consumidor.
La normativa chilena en actual apli-
cación dispone en su artículo 28 que co-
mete infracción a sus reglas el que, a
sabiendas o debiendo saber y a través de
cualquier tipo de mensaje publicitario,
induce a error o engaño respecto de los
componentes del producto y el porcenta-
je en que concurren; la idoneidad del
bien o servicio para los fines que se pre-
tenden satisfacer y que haya sido atribui-
da en forma explícita por el anunciante;
las características relevantes del bien o
servicio destacadas por el anunciante o
que deben ser proporcionadas de acuer-
do con las normas de información co-
mercial básica; el precio del bien o la
tarifa del servicio, su forma de pago y el
costo del crédito, en su caso, en confor-
midad a las normas vigentes; las condi-
ciones en que opera la garantía y su
condición de no producir daño al medio
ambiente, a la calidad de vida y de ser
reciclable o reutilizable.
En los casos de publicidad falsa o enga-
ñosa el tribunal podrá disponer, de oficio
o a petición de parte, la suspensión de
las emisiones publicitarias y exigir la di-
fusión de la publicidad correctiva (art. 31,
132
Ley Nº 19.496). Cuando la publicidad en-
gañosa afecta la seguridad o salud de la
población, o dañe el medio ambiente,
pueden aplicarse multas cuyo monto de-
termina la ley.
188. Concepto legal de contrato de adhe-
sión. En virtud del artículo 1º Nº 6 LPC:
“es aquel cuyas cláusulas han sido propuestas
unilateralmente por el proveedor sin que el con-
sumidor, para celebrarlo, pueda alterar su con-
tenido”.
El concepto de contrato de adhesión
no está definido en el Código Civil ni en
el Código de Comercio, de manera que
habría que entender que sólo tiene apli-
cación en el ámbito de la LPC y respecto
de toda otra ley que regule relaciones de
consumo de la cual ella es la norma su-
pletoria general. De todas maneras, nada
impide que la jurisprudencia se inspire
en la definición de contrato de adhesión
dada por la ley del consumidor, para re-
solver otros casos que no constituyan es-
pecíficamente relaciones de consumo.
Sección II
El régimen legal de protección
del consumidor
189. Objeto de la regulación. El propó-
sito de la LPC está fijado por el artículo
1º de la Ley Nº 19.496, y consiste en:
a) Regular las relaciones entre pro-
veedores y consumidores.
b) Establecer las infracciones en per-
juicio de los consumidores y
c) Señalar el procedimiento aplicable
en estas materias.
Queda claro que con esta legislación
se trata de proteger a los consumidores o
usuarios, debido a la vulnerabilidad que
ellos tienen frente a los proveedores, con-
firiéndoles a los primeros un conjunto
de derechos a fin de que puedan llevar a
cabo, en mejores condiciones, su vincula-
ción con los segundos.
La reforma introducida en la Ley
Nº 19.496, por la Ley Nº 19.955, de 14 de
 Derecho Comercial
julio de 2004, tiende a poner fin a las
asimetrías existentes entre consumidores
y proveedores, aunque no podemos de-
cir que ese objetivo se haya logrado en
plenitud, porque muchas de ellas no se
subsanan por la vía legal.
190. Ámbito de aplicación de la ley. De
conformidad con el texto actual del ar-
tículo 2º LPC, quedan sometidos a las dis-
posiciones de esta ley:
a) Los actos jurídicos que, de con-
formidad con lo preceptuado en el Códi-
go de Comercio u otras disposiciones
legales, tengan el carácter de mercantiles
para el proveedor y de civiles para el con-
sumidor;
b) Los actos de comercialización de
sepulcros o sepulturas,
c) Los actos o contratos en que el pro-
veedor se obligue a suministrar al consu-
midor o usuario el uso o goce de un
inmueble por períodos determinados, con-
tinuos o discontinuos, no superiores a tres
meses, siempre que lo sean amoblados y
para fines de descanso o turismo;
d) Los contratos de educación de la
enseñanza básica, media, técnico profe-
sional y universitaria, sólo respecto del
Párrafo 4º del Título II; de los Párrafos 1º
y 2º del Título III; de los artículos 18, 24,
26, 27 y 37 C, y respecto de la facultad
del o de los usuarios para recurrir ante
los tribunales correspondientes, confor-
me a los procedimientos que esta ley es-
tablece, para hacer efectivos los derechos
que dichos Párrafos y artículos les confie-
ren. El Párrafo 4º del Título II de la ley
se refiere a las normas sobre equidad en
las estipulaciones y en el cumplimiento
de los contratos de adhesión. Por su par-
te, el Párrafo 1º del Título III de la ley
trata de Información y Publicidad; y el
Párrafo 2º de este mismo título regula las
Promociones y Ofertas. El artículo 18 de
la ley se refiere a la infracción de la mis-
ma originada por el cobro de un precio
superior al exhibido, informado o publi-
citado; el artículo 24, alude a las sancio-
nes aplicables en caso de infracción de
sus normas; el artículo 26 regula la pres-
133
cripción de las acciones que persiguen la
responsabilidad contravencional estable-
cida en la LPC; el artículo 27 regula las
restituciones que deben hacerse las par-
tes en virtud de esta ley; y el artículo 37 C
se refiere a crédito al consumidor.
No quedará sujeto a esta ley el dere-
cho a recurrir ante los tribunales de justi-
cia por la calidad de la educación o por
las condiciones académicas fijadas en los
reglamentos internos vigentes a la época
del ingreso a la carrera o programa res-
pectivo, los cuales no podrán ser altera-
dos sustancialmente, en forma arbitraria,
sin perjuicio de las obligaciones de dar
fiel cumplimiento a los términos, condi-
ciones y modalidades ofrecidas por las
entidades de educación;
e) Los contratos de venta de vivien-
das realizados por empresas constructo-
ras, inmobiliarias y por los Servicios de
Vivienda y Urbanización, en lo que no
diga relación con las normas sobre cali-
dad contenidas en la Ley Nº 19.472, y
f) Los actos celebrados o ejecutados
con ocasión de la contratación de servi-
cios en el ámbito de la salud, con exclu-
sión de las prestaciones de salud; de las
materias relativas a la calidad de éstas y
su financiamiento a través de fondos o
seguros de salud; de la acreditación y cer-
tificación de los prestadores, sean éstos
públicos o privados, individuales o insti-
tucionales y, en general, de cualquiera
otra materia que se encuentre regulada
en leyes especiales.
Antes de la reforma introducida por
la Ley Nº 19.955, de 14 de julio de 2004, a
la normativa de protección de los dere-
chos de los consumidores, su campo de
aplicación se limitaba, según el artículo 2º,
a: “…los actos jurídicos, que de conformidad
con lo preceptuado en el Código de Comercio u
otras disposiciones legales, tengan el carácter de
mercantiles para el proveedor y de civiles para
el consumidor”. Este artículo ha sufrido una
importante modificación, gracias a la cual
se amplía considerablemente el campo de
aplicación de esta normativa legal.
En efecto, el Mensaje de la Ley
Nº 19.955, de 14 de julio de 2004, nos
 Ricardo Sandoval López
permite descubrir que el propósito per-
seguido por el Poder Ejecutivo fue: “am-
pliar el ámbito de aplicación de la ley,
convirtiéndola en la norma general aplicable
a todos los actos de consumo y supletoria de
las leyes especiales relacionadas con la protec-
ción de los derechos de los consumidores, entre-
gando facultades al Servicio Nacional del
Consumidor para asumir su defensa, indepen-
diente de si el acto de consumo está regido por
la Ley Nº 19.496 u otro cuerpo normativo”.
La extensión del ámbito de aplicación
de la ley se pretendía lograr eliminando
el carácter de acto mixto que tenía la
relación de consumo, en conformidad al
texto original del artículo 2º de la LPC.
Sin embargo, este criterio no fue acepta-
do por el Congreso Nacional y se mantu-
vo la referencia al acto mixto o de doble
carácter en el texto de la letra a) del ar-
tículo 2º, aprobado en definitiva.
Al ser de esta manera, para que se
aplique la LPC se requiere que el acto de
consumo sea mercantil para el provee-
dor y civil para el consumidor, criterio
que no es el más adecuado para fijar el
dominio de esta normativa.
En el texto actual del artículo 2º de
la LPC, en sus letras a), b), c), d), e) y f),
se indican cuáles son los actos, contratos
y situaciones que están sometidos a ella y,
en ciertos casos, se dispone además cuá-
les son los aspectos precisos de esos actos
y contratos que se regirán por esta nor-
mativa y las materias que expresamente
quedan excluidas de su aplicación.
Tratándose de la letra a) del actual
artículo 2º, se repite la misma idea que
determinaba anteriormente el campo de
aplicación de la ley circunscrito a los ac-
tos que son de comercio para el provee-
dor y civiles para el consumidor.
Sin embargo, en las situaciones pre-
vistas en las letras b) y c) del artículo 2º,
el acto no es mercantil para el proveedor
y no obstante se aplica esta normativa le-
gal. Tanto la comercialización de sepul-
cros o sepulturas como el uso y goce de
un inmueble amoblado para fines de des-
canso o de turismo, son actos que versan
sobre bienes raíces, por lo mismo no tie-
134
nen el carácter de actos mercantiles, se-
gún el artículo 3º números 1 y 3 del Có-
digo de Comercio chileno, que en general
deja fuera del ámbito comercial la inter-
mediación relativa a los inmuebles.2
El hecho que la comercialización de
sepulcros o sepulturas quede sujeta a la
LPC se debe a que la explotación de los
cementerios, particularmente en cemente-
rios parques, se hace por proveedores or-
ganizados como sociedades anónimas y
no por el Servicio Nacional de Salud, ni
por las Municipalidades ni por la Iglesia
Católica. Dada esta circunstancia, el le-
gislador quiso expresamente mantener la
aplicación de esta ley, para brindar la de-
bida protección a los consumidores o
usuarios.
Otro tanto ocurre con el arrenda-
miento de bienes raíces amoblados por
períodos no superiores a tres meses y para
fines de descanso o de turismo, en los
cuales sin duda hay un propósito lucrati-
vo mercantil muy claro de parte del pro-
veedor.
La ampliación de dominio de aplica-
ción de la Ley de Protección de los Dere-
chos de los Consumidores a los contratos
de educación de la enseñanza básica, me-
dia, técnico profesional y universitaria,
constituye toda una novedad introducida
por la Ley Nº 19.955, de 14 de julio de
2004, que vino a satisfacer una sentida
necesidad de la comunidad nacional, toda
vez que la educación es una actividad eco-
nómica que ha sido emprendida amplia-
mente por el sector privado, a partir de
la Constitución Política de 1980, sin que
hasta ahora hubiese existido protección
alguna a favor de quienes celebran estos
contratos, respecto de los cuales se ha-
bían denunciado una serie de abusos. El
campo de aplicación de la ley en materia
de contratos de educación, está restringi-
do al Párrafo 4º del Título II, a los Párra-
2
Véase S ANDOVAL L ÓPEZ, R ICARDO, ob. cit.,
t. I., p. 81; en el mismo sentido OLAVARRÍA ÁVILA,
Julio, Manual de Derecho Comercial, 3ª Edición, Bar-
celona, 1970, p. 97.
 Derecho Comercial
fos 1º y 2º del Título III, y a los artículos
18, 24, 26, 27 y 39 C, y respecto de la
facultad del o de los usuarios para recu-
rrir ante los tribunales correspondientes,
conforme a los procedimientos que esta
ley establece, para hacer efectivos los de-
rechos que dichos párrafos y artículos les
confieren. Tampoco queda sujeto a la LPC
el derecho a recurrir ante los tribunales
de justicia por la calidad de la educación
o por las condiciones académicas fijadas
en los reglamentos vigentes a la época
del ingreso a la carrera o programa res-
pectivo, los que no pueden ser alterados
sustancialmente, en forma arbitraria, sin
perjuicio de las obligaciones de dar fiel
cumplimiento a los términos, condicio-
nes y modalidades ofrecidas por las enti-
dades de educación.
Aunque existen las indicadas limita-
ciones, el hecho que los contratos de edu-
cación de la enseñanza básica, media,
técnico profesional y universitaria hayan
quedado sujetos a la Ley de Protección
de los Derechos de los Consumidores,
constituye una interesante tutela, de la
que antes, como dijimos, se carecía.
El ámbito de aplicación de la ley tam-
bién se extiende a los contratos de venta
de viviendas realizadas por empresas cons-
tructoras, inmobiliarias y por los Servi-
cios de Vivienda y Urbanización, en todo
lo que no concierne a su calidad, puesto
que esta última sigue amparada por la
Ley Nº 19.472, que es la norma especial
sobre la materia. Ya señalamos que el pro-
pósito del Ejecutivo con el proyecto de
reforma fue ampliar el campo de aplica-
ción de la LPC, convirtiéndola en una
ley de aplicación general a todos los ac-
tos de consumo, supletoria de las leyes
que regulan en especial ciertas activida-
des económicas que implican también
consumo, pero manteniendo al mismo
tiempo la vigencia de dichas leyes, para
no perder la especialidad de las mismas.
Además, el dominio de la ley alcanza
ahora a los actos celebrados o ejecutados
con ocasión de la contratación de servi-
cios en el ámbito de la salud. Se excluyen
las prestaciones de salud propiamente ta-
135
les, las materias relativas a la calidad de
dichas prestaciones y su financiamiento
a través de fondos o seguros de salud; la
acreditación y certificación de los pres-
tadores de servicios de salud, sean éstos
públicos o privados, individuales o insti-
tucionales y, en general, de cualquiera
otra materia que se encuentre regulada
en leyes especiales. Aunque la redacción
del artículo 2º letra f) no es afortunada,
cuando en términos imprecisos alude a
“los actos celebrados o ejecutados con ocasión de
la contratación de servicios en el ámbito de la
salud”, creemos que se trata de los contra-
tos de salud que se celebran con las Insti-
tuciones de Salud Previsional (ISAPRES),
con las exclusiones ya señaladas.
Es evidente que si en las prestaciones
de salud se produce un incumplimiento
o la infracción a una determinada nor-
ma, la responsabilidad habrá que hacerla
efectiva respecto a la persona natural o
jurídica que incurrió en ello y por los
medios que contempla la legislación es-
pecial sobre esta materia o de acuerdo a
las reglas generales del derecho. No hay
que olvidar que en el caso de las presta-
ciones realizadas por una persona que
posea un título profesional y que ejerza
su actividad en forma independiente, no
se consideran hechas por un proveedor,
de conformidad con lo previsto en el ar-
tículo 1º de la LPC, en su texto actual
fijado por la reforma introducida por la
Ley Nº 19.955, de 14 de julio de 2004.
Habida consideración que la LPC re-
gula actos o contratos en los que inter-
vienen sujetos ubicados en los extremos
de la cadena de producción (proveedo-
res y consumidores), queda excluida su
aplicación respecto de las relaciones en-
tre proveedores y las que tienen lugar ex-
clusivamente entre consumidores.3
3
El Proyecto de Ley enviado por el Ejecutivo
al Congreso Nacional agregaba un número 9º al
artículo 1º, inciso 2º, en el que se definía la rela-
ción de consumo como “un vínculo jurídico entre uno
o más consumidores o usuarios, con uno o más proveedo-
res, mediante el intercambio de bienes o servicios, por un
precio determinado, actuando ambos en calidad de tal”.
 Ricardo Sandoval López
191. Excepciones al campo de aplicación
de la LPC. De acuerdo con lo previsto por
el artículo 2º bis de la LPC, no obstante lo
dispuesto en el artículo 2º, sus normas no
serán aplicables a las actividades de pro-
ducción, fabricación, importación, cons-
trucción, distribución y comercialización
de bienes o de prestación de servicios re-
guladas por leyes especiales, salvo:
a) en las materias que estas últimas
no prevean;
Esta idea de relación de consumo, que era deter-
minante para fijar el ámbito de aplicación de la ley,
eliminaba la referencia a los actos que son mercan-
tiles para el proveedor y civiles para el consumidor,
finalmente no fue aprobada durante su tramitación
en el Congreso Nacional. Tratándose de los elemen-
tos subjetivos de la relación de consumo, interesa
comentar que ella se configuraba entre uno o va-
rios consumidores y uno o varios proveedores, es
decir, que las partes podían estar integradas por
una pluralidad de sujetos, como así también podía
existir pluralidad de partes en la relación de con-
sumo.
El elemento de pluralidad de sujetos intervi-
nientes en la relación de consumo no se considera
en la actual normativa, toda vez que ella delimita
su ámbito de aplicación a los actos que para un con-
sumidor son de carácter civil y para un proveedor
son de naturaleza comercial, de conformidad con
el Código de Comercio. Por otra parte, la concep-
ción plural de los sujetos de la relación de consu-
mo es la que justifica la existencia de acciones de
interés colectivo y de interés difuso, como asimis-
mo los procedimientos especiales destinados a ejer-
citarlas.
Desde el punto de vista objetivo o de su con-
tenido, la relación de consumo se integra por un
vínculo jurídico oneroso, es decir, un nexo del cual
cada sujeto participante obtiene una utilidad que,
por principio, debiera ser equivalente. En este mis-
mo orden de ideas, la relación de consumo tiene
por objeto o contenido bienes muebles, inmuebles
o servicios. Por último, el Proyecto establecía que
el vínculo jurídico de consumo podía acreditarse
con una boleta, factura o contrato, lo que excluía
al comercio informal del ámbito del Derecho del
Consumidor, con lo cual se desfavorece ese tipo de
actividad. Es lamentable que no se haya aprobado
por el Congreso Nacional esta parte del Proyecto
de Ley de reforma de la Ley Nº 19.496, mantenién-
dose la referencia al acto mixto. Con todo, como
ya hemos señalado, se amplió el campo de la nor-
mativa a otros actos o contratos, que quedan aho-
ra sometidos a esta ley y determinó los aspectos
precisos en que ellos son ahora regulados.
136
b) en lo relativo al procedimiento en
las causas en que esté comprometido el
interés colectivo o difuso de los consu-
midores o usuarios, y derecho a solicitar
indemnización mediante dicho procedi-
miento;
c) en lo relativo al derecho del con-
sumidor o usuario para recurrir en for-
ma individual, conforme al procedimiento
que esta ley establece, ante el tribunal
correspondiente, a fin de ser indemni-
zado de todo perjuicio originado en el
incumplimiento de una obligación con-
traída por los proveedores, siempre que
no existan procedimientos indemnizato-
rios en dichas leyes especiales.
Se trata de actividades mercantiles que
están sujetas a una normativa especial,
como ocurre por ejemplo con la activi-
dad bancaria, financiera, cambiaria, de
intermediación de valores, de seguros, de
medios de comunicación escritos, radia-
les o televisivos, de telecomunicaciones,
de transporte aéreo, etc. Sin embargo,
en las materias que estas leyes especiales
no contemplan, como por ejemplo, pu-
blicidad, contratos de adhesión, organi-
zación de consumidores, promociones,
ofertas e información, son aplicables las
reglas de la Ley de Protección de los De-
rechos de los Consumidores.4
4
La actividad bancaria y financiera está regi-
da por el DFL Nº 3, publicado en el Diario Oficial
de 19 de diciembre de 1997, que fija el texto re-
fundido, sistematizado y coordinado de la Ley Ge-
neral de Bancos; la actividad cambiaria está
regulada por el artículo 39 de la Ley Orgánica
Constitucional Nº 18.840 del Banco Central de Chi-
le; la intermediación de valores está regida por la
Ley Nº 18.045, sobre Mercado de Valores; la activi-
dad de seguros está normada por el DFL Nº 251,
de 22 de mayo de 1931; en materia de telecomuni-
caciones rige la Ley General de Telecomunicacio-
nes Nº 18.168, de 2 de octubre de 1982, modificada
por las leyes Nos 19.227, 19.302 y 19.330 y además
por el Reglamento de Telecomunicaciones, Decre-
to Supremo Nº 119-84, de la Subsecretaría de Tele-
comunicaciones del Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones; respecto de teléfonos en espe-
cial rige el Reglamento contenido en el D.S. Nº 425,
de 27 de noviembre de 1996, del MTT; en materia
de servicios sanitarios rige la Ley General de Servi-
cios Sanitarios, DFL Nº 382, de 30 de diciembre de
 Derecho Comercial
Durante la discusión de la Ley
Nº 19.496, en el Congreso Nacional, an-
tes de su reforma en 2004, se sostuvo que
ella tenía que ser autosuficiente, esto es,
bastarse por sí misma para regular una
situación determinada, pero al mismo
tiempo tenía que ser supletoria respecto
de aquellas materias que otras leyes espe-
ciales no tratan específicamente. Así, por
ejemplo, el contrato de transporte aéreo,
cuya regulación especial es el Código Ae-
ronáutico, es regido también por la Ley
de Protección de los Derechos de los Con-
sumidores, en lo relativo a la publicidad,
o en lo referente al pago del precio a
plazo, porque no hay una norma especí-
fica sobre estas materias en el aludido
cuerpo de leyes.5
Es interesante destacar que se man-
tiene asimismo la vigencia de la LPC en
lo relativo al procedimiento en los jui-
cios en los que se encuentre comprome-
tido el interés colectivo o difuso de los
consumidores o usuarios, incluido el de-
recho a solicitar indemnización median-
te dicho procedimiento.
También queda sujeta a la LPC la fa-
cultad que les corresponde para recurrir
en forma individual, de acuerdo al pro-
cedimiento que contempla esta legisla-
ción, ante el tribunal correspondiente, a
fin de ser indemnizados de todo perjui-
cio originado en el incumplimiento de
una obligación contraída por los provee-
dores, siempre que no existan procedi-
mientos indemnizatorios en las respectivas
leyes especiales.
1988, con modificaciones introducidas por las leyes
números 18.885, 18.902 y 18.986; respecto de ge-
neración de distribución de energía eléctrica, se
aplica el DFL Nº 4, de 1959 y, por último, en mate-
ria de transporte aéreo se aplica el Código Aero-
náutico.
5
Véase el Informe de la Comisión Mixta diri-
gido a la Cámara de Diputados y al Senado. Semi-
nario Nueva Ley de Protección al Consumidor,
junio de 1997, pp. 5 y 6. Facultad de Derecho Uni-
versidad del Desarrollo. Concepción, 1997.
137
Sección III
Los derechos de los consumidores
192. Enumeración de los derechos. La
normativa chilena de protección del con-
sumidor establece en su favor los dere-
chos a:
– la libre elección del bien o servicio.
El silencio no constituye aceptación en
los actos de consumo;
– una información veraz y oportuna
sobre los bienes y servicios ofrecidos, su
precio, condiciones de contratación y
otras características relevantes de los mis-
mos, y el deber de informarse responsa-
blemente de ellos;
– no ser discriminado arbitrariamen-
te por parte de proveedores de bienes y
prestadores de servicios;
– la seguridad en el consumo de bie-
nes o servicios, la protección de la salud
y el medio ambiente y el deber de evitar
los riesgos que puedan afectarle;
– la reparación e indemnización ade-
cuada y oportuna de todos los daños
materiales y morales en caso de incum-
plimiento de cualquiera de las obligacio-
nes contraídas por el proveedor, y el deber
de accionar de acuerdo a los medios que
la ley le franquea; y
– la educación para el consumo res-
ponsable, y el deber de celebrar opera-
ciones de consumo con el comercio
establecido.
Al promulgarse la Ley Nº 19.496, de
1997, esta enumeración constituía la pri-
mera formulación que se hizo acerca de
los derechos y deberes básicos de los con-
sumidores, materia sobre la cual nunca
antes se había legislado en nuestro me-
dio, de manera que tuvo el mérito de
llenar un vacío, en un tema particular-
mente sensible, en el contexto de un país
con régimen de economía de mercado.
La eficacia de estos derechos no tuvo el
alcance que se esperaba por el legislador,
toda vez que la normativa, antes de la
reforma introducida por la Ley Nº 19.955,
de 14 de julio de 2004, no contemplaba
la protección de los intereses colectivos y
 Ricardo Sandoval López
difusos de los consumidores y usuarios,
no daba facultades a las Asociaciones de
Consumidores para representar dichos
intereses ni establecía los procedimien-
tos adecuados para el efectivo amparo de
tales derechos e intereses.
193. El nuevo derecho de retracto del con-
sumidor. La nómina de los derechos de
los consumidores y usuarios ha sido in-
crementada con el establecimiento del ar-
tículo 3º bis de la LPC, que admite el
derecho de retracto, mediante el cual se
puede poner término unilateralmente a
un contrato ya celebrado, en los casos y
bajo las circunstancias que indica el pre-
cepto legal citado.
194. Casos en los que procede el derecho
de retracto. Tal prerrogativa puede hacer-
se valer en los siguientes contratos y de
acuerdo a los requisitos que señalamos a
continuación:
a) En la compra de bienes y contra-
tación de servicios realizadas en reunio-
nes organizadas por el proveedor, en que
el consumidor sea presionado a expresar
su aceptación dentro de la misma re-
unión. El ejercicio de este derecho se hará
valer mediante carta certificada enviada
al proveedor, al domicilio que señala en
el contrato, expedida dentro del plazo
indicado en el encabezamiento;
b) En los contratos celebrados por
medios electrónicos, y aquellos en que se
aceptare una oferta realizada a través de
catálogos, avisos o cualquier otra forma
de comunicación a distancia, a menos que
el proveedor haya dispuesto expresamente
lo contrario. Para ello podrá utilizar los
mismos medios que empleó para celebrar
el contrato. En este caso, el plazo para
ejercitar el derecho de retracto se cuenta
desde la fecha de recepción del bien o
desde la celebración del contrato en el
caso de los servicios, siempre que el pro-
veedor haya cumplido con la obligación
de remitir la confirmación escrita señala-
da en el artículo 12 A. De no ser así, el
plazo se extenderá a 90 días. No puede
ejercerse el derecho de retracto cuando
138
el bien materia del contrato se haya dete-
riorado por hecho imputable al consu-
midor.
Cuando el precio del bien o del servi-
cio se haya cubierto, total o parcialmen-
te, con un crédito otorgado al consumidor
por el proveedor o por un tercero, pre-
vio acuerdo entre este último y el provee-
dor, el hecho de ejercitar el derecho de
retracto trae aparejada la resolución de
dicho crédito. Si hay costos involucrados,
éstos son de cargo del consumidor, siem-
pre que el crédito haya sido concedido
por un tercero.
En los casos en que el consumidor
haga valer el derecho de retracto, el pro-
veedor está obligado a devolverle las su-
mas abonadas, sin retención de gastos, a
la mayor brevedad posible y, en cualquier
caso, antes de los 45 días siguientes a la
comunicación del retracto. En el caso de
los servicios, la devolución comprende tan
solo las sumas abonadas que no corres-
pondan a servicios ya prestados al consu-
midor a la fecha del retracto.6
Es interesante destacar que la inclu-
sión del derecho de retracto en los con-
tratos electrónicos es muy necesaria, sobre
todo si se tiene en cuenta que la caracte-
rística fundamental de éstos es que se trata
de contratos entre ausentes, en los cuales el
consumidor no tiene a la vista el objeto
sobre el cual versa la convención, aun-
que la página WEB del proveedor le per-
mita acceder a diversas fotografías o
dibujos del mismo, de manera que al re-
6
El Proyecto de Ley del Ejecutivo sobre esta
materia contemplaba también el derecho de retrac-
to en la contratación de servicios de tiempo com-
partido, es decir, aquellos mediante los cuales se
pone a disposición del usuario, por períodos con-
venidos, el uso y goce de un bien raíz determina-
do o de una parte determinada de él, situado en
el país o en el extranjero, con o sin servicios de ho-
telería, por una cierta cantidad de dinero. Duran-
te la tramitación de ley en el Congreso se eliminó
esta situación y por el contrario se introdujo el caso
de los contratos que se convienen por medios elec-
trónicos. Véase S ANDOVAL LÓPEZ, RICARDO, Derecho
del Consumidor, Editorial Jurídica de Chile, Santia-
go, 2004, pp. 59 y sgts.
 Derecho Comercial
cibir físicamente el producto advierta que
no es lo que efectivamente desea o espe-
ra de él. En el comercio electrónico la
protección del consumidor resulta toda-
vía más necesaria que en el comercio tra-
dicional.7-8
Conviene insistir en que el derecho
de retracto, siendo una situación excep-
cional en la contratación, sólo se aplica
en los casos que señala la disposición que
hemos comentado precedentemente y
que no puede hacer una interpretación
extensiva de la misma.
El plazo para ejercitar este derecho
es de 10 días contado desde la recepción
del producto o desde la contratación del
servicio y antes de la prestación del servi-
cio mismo.
195. Derecho de retracto en los servicios
educacionales. Se trata de los servicios edu-
cacionales de nivel superior, proporcio-
nados por centros de formación técnica,
institutos profesionales y universidades. En
tal caso se autoriza al alumno o quien
efectúe el pago en su representación, para
que dentro del plazo de 10 días, conta-
dos desde aquel en que se complete la
primera publicación de los resultados de
las postulaciones a las universidades per-
tenecientes al Consejo de Rectores de las
Universidades Chilenas, deje sin efecto
el contrato con la respectiva institución,
sin pago alguno por los servicios educa-
cionales no prestados.
Este derecho de retracto puede ha-
cerse efectivo siempre que se trate de
alumnos de primer año de una carrera o
programa de pregrado y a condición que
se acredite ante la institución respecto
de la cual se ejercita esta facultad, el he-
cho de encontrarse matriculado en otra
entidad de educación superior.
7
Véase SANDOVAL L ÓPEZ, RICARDO , Contratos
Mercantiles, tomo I, pp. 46 y sgtes. y tomo II,
pp. 685 y sgts. Editorial Jurídica de Chile, Santia-
go, 2003.
8
Véase, además, SANDOVAL LÓPEZ, RICARDO,
Derecho del Comercio Electrónico, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 2003, pp. 67 y sgtes.
139
La institución educacional no puede,
en ningún caso, retener con posterioridad
al ejercicio del derecho de retracto, los
dineros pagados ni los documentos de
pago o de crédito entregados en respaldo
del período educacional correspondiente,
quedando obligada a devolver todos ellos
en el plazo de 10 días, contados desde
que se ejercite el derecho aludido. Cuan-
do se ha conferido mandato general para
hacer cobros futuros, éste queda revoca-
do por el solo ministerio de la ley, desde
la fecha de la renuncia efectiva del alum-
no al servicio educacional. La entidad
educacional se debe abstener de negociar
o endosar los documentos recibidos antes
del plazo de 10 días señalado en el inciso
primero de este artículo 3º ter, de la LPC.
Con todo, la institución de educación su-
perior está autorizada para retener, por
concepto de costos de administración, un
monto de la matrícula, que no puede ser
superior al 1% del arancel anual del pro-
grama o carrera de estudios.
Sección IV
Las asociaciones de consumidores
196. Justificación de su existencia. La ley
autoriza la creación de organizaciones
para la defensa de los derechos de los
consumidores, a las que se denomina aso-
ciaciones de consumidores, como una
manera de restablecer el equilibrio en las
relaciones entre éstos y los proveedores o
como una forma de aminorar las asime-
trías existentes entre ellos.
En efecto, hemos visto que la noción
de consumidor surge cuando se hizo ne-
cesaria la protección del mismo, ante la
contratación masiva sujeta a condiciones
generales, a las cuales estaba obligado a
adherir, llegando a constituirse en la par-
te débil, que el legislador no podía me-
nos que amparar.
A pesar que la ley establece y ampara
los derechos del consumidor, de todas
maneras sigue siendo la parte débil en los
contratos, frente al proveedor, organiza-
 Ricardo Sandoval López
do como poderosa empresa económica,
que dispone de tecnología y de estrate-
gias para defender sus intereses. Siendo
esto así, parece lógico que esta legislación
autorice la existencia de asociaciones de
consumidores, que les permitan defender
sus derechos en forma colectiva. Sin nin-
guna duda, actuar colectivamente a tra-
vés de una entidad representativa es mejor
que hacerlo en forma individual.9
197. Creación de asociaciones de consumi-
dores. Para la formación de la asociación
de consumidores se deben cumplir los mis-
mos requisitos que se tienen que observar
en la constitución de las asociaciones gre-
miales, es decir, los que están previstos en
el Decreto Ley Nº 2.757 del Ministerio del
Trabajo y de Previsión Social.
Las asociaciones de consumidores pue-
den representar los intereses de los con-
sumidores y al mismo tiempo se les permite
representar los intereses colectivos y difu-
sos de los consumidores, dándoles legiti-
mación activa para ejercitar las acciones
colectivas que amparan dichos intereses.
198. Definición de asociaciones de consu-
midores. Se entiende por asociación de
consumidores: “la organización constituida
por personas naturales o jurídicas, indepen-
dientes de todo interés económico, comercial o
político, cuyo objetivo sea proteger, informar y
educar a los consumidores y asumir la repre-
sentación y defensa de sus afiliados y de los
consumidores que así lo soliciten, todo ello con
independencia de cualquier otro interés”
(art. 5º LPC).
En el Proyecto de Reforma plantea-
do por el Poder Ejecutivo se establecía que
las asociaciones de consumidores tenían
por objetivo “proteger, informar y educar a los
consumidores y asumir la representación y de-
fensa de sus derechos, todo ello independiente-
mente de todo otro interés”.
9
La Organización de Consumidores y Usuarios
de Chile, ODECU, es la única en el país con los re-
quisitos legales para representar judicialmente a los
consumidores que lo requieran.
140
El Congreso Nacional modificó el Pro-
yecto del Ley, estableciendo que ellas asu-
mieran “la representación y defensa de los
derechos de sus afiliados y de los consumidores
que así lo soliciten”. Se advierte, en conse-
cuencia, el propósito de un sector del
Congreso Nacional de mantener reduci-
da la competencia de las asociaciones de
consumidores, preservando la “capite di-
minutio” que afectaba a estas entidades.
Así, una asociación de consumidores for-
mada en Santiago no puede representar
sino a sus propios miembros y a los consu-
midores de Santiago que así se lo solici-
ten, de manera que, en la práctica, será
difícil, cuando no imposible, que ella re-
presente a un consumidor de Concepción.
Con todo, la restringida capacidad de
actuar que se desprende de la definición
legal no se repite cuando la ley fija las
atribuciones de las asociaciones de con-
sumidores, como tendremos oportunidad
de constatarlo a continuación.
199. Atribuciones de las asociaciones de
consumidores. Según el artículo 8º LPC, las
asociaciones de consumidores sólo pue-
den ejercer las siguientes facultades:
a) Difundir el conocimiento de las
disposiciones de esta ley y sus regulacio-
nes complementarias;
b) Informar, orientar y educar a los
consumidores para el adecuado ejercicio
de sus derechos y brindarles asesoría cuan-
do la requieran;
c) Estudiar y proponer medidas enca-
minadas a la protección de los derechos
de los consumidores y efectuar o apoyar
investigaciones en el área del consumo;
d) Representar a sus miembros y ejer-
cer las acciones a que se refiere la ley del
ramo en defensa de aquellos consumido-
res que le confieran el mandato respecti-
vo;
e) Representar tanto el interés indi-
vidual como el interés colectivo y difuso
de los consumidores ante las autoridades
jurisdiccionales o administrativas, median-
te el ejercicio de acciones y recursos que
procedan. Esta es una facultad interesan-
te que no tenían antes las asociaciones
 Derecho Comercial
de consumidores y cuando se trata del
ejercicio de las acciones colectivas, ellas
no necesitan acreditar la representación
individual de los consumidores por los cua-
les están haciendo valer dichas acciones, y
f) Participar en los procesos de fija-
ción de tarifas de los servicios básicos
domiciliarios, conforme a las leyes y re-
glamentos que los regulen.
La ley chilena, luego de la reforma
introducida por la Ley Nº 19.955, de 14
de julio de 2004, confiere a las asociacio-
nes de consumidores no sólo facultades
de simple información, de difusión y de
educación, sino que además la de repre-
sentar tanto el interés individual como el
interés colectivo y difuso de los consumi-
dores, pudiendo ejercitar las acciones y
hacer valer los recursos ante las autorida-
des administrativas y frente a los órganos
jurisdiccionales.
Siendo esto así, ellas pueden, en con-
secuencia, promover actividades en de-
fensa de los derechos de los consumidores
en general, porque les está permitida su
representación tanto respecto de los in-
tereses individuales como colectivos y di-
fusos. Esto contradice el limitado objetivo
que el artículo 5º de la LPC atribuye a las
asociaciones de consumidores al definir-
las como tales, y creemos que, en el ejer-
cicio de las acciones colectivas, no tienen
limitaciones para asumir la representación
colectiva de los consumidores.
Por último, es interesante destacar que
gracias a la reforma introducida por la
Ley Nº 19.955, de 14 de julio de 2004, las
asociaciones de consumidores pueden
participar en los procesos de fijación de
tarifas de los servicios básicos domicilia-
rios, tales como servicios sanitarios de
agua y alcantarillado, luz, gas, teléfono,
etc., todos los cuales hace ya largo tiem-
po han dejado de ser servicios públicos o
empresas públicas y están en manos de
consorcios multinacionales, orientados
esencialmente por fines lucrativos.
200. Actividades prohibidas a las asocia-
ciones de consumidores. Ellas están sujetas a
las siguientes prohibiciones:
141
a) Desarrollar actividades lucrativas,
con la excepción de aquellas necesarias
para el financiamiento o recuperación de
costos en el desarrollo y cumplimiento
de actividades que les son propias;
b) Incluir como asociados a personas
jurídicas que se dediquen a actividades
empresariales;
c) Percibir ayudas o subvenciones de
empresas o agrupaciones de empresas que
suministren bienes o servicios a los con-
sumidores;
d) Realizar publicidad o difundir co-
municaciones no meramente informati-
vas sobre bienes o servicios, y
e) Dedicarse a actividades distintas de
las señaladas en el artículo anterior (art. 9º
LPC).
La infracción grave y reiterada de es-
tas disposiciones prohibitivas es sanciona-
da con la cancelación de la personalidad
jurídica de la organización, por senten-
cia judicial, a petición de cualquier per-
sona, sin perjuicio de las responsabilida-
des penales o civiles que correspondan a
los autores de las mismas.
201. Financiamiento de las asociaciones
de consumidores. Con el propósito de in-
centivar las actividades de las asociacio-
nes de consumidores, se creó un fondo
concursable que está compuesto por apor-
tes que cada año se contemplan en el
presupuesto del SERNAC y por las dona-
ciones que para dicho efecto realicen en-
tidades sin fines de lucro, tanto nacionales
como internacionales.
202. Disolución de las asociaciones de con-
sumidores. Las Asociaciones de Consumi-
dores, además de las causales de disolu-
ción indicadas por el artículo 18 del
Decreto Ley Nº 2.757, de 1979, pueden
ser disueltas por sentencia judicial, o por
disposición de la ley, a pesar de la volun-
tad de sus miembros (art. 7º LPC).
Cuando el tribunal, dentro del plazo
de 3 años, declare temerarias dos o más de-
mandas colectivas interpuestas por una
misma asociación de consumidores, pue-
de, a petición de parte, en casos graves y
 Ricardo Sandoval López
calificados, decidir la disolución de la res-
pectiva asociación, mediante una senten-
cia fundada (art. 7º inciso 2º LPC). Este
inciso fue agregado al artículo 7º de la
LPC por la reforma de 2004, con el pro-
pósito sin duda de disuadir la interposi-
ción de demandas en defensa de intereses
colectivos o difusos de los consumidores,
las que al ser declaradas temerarias dan
origen a esta causa de disolución de las
asociaciones de consumidores.10
El inciso final del artículo 7º dispone
que los directores de las asociaciones de
consumidores disueltas por sentencia ju-
dicial quedan inhabilitados para integrar
los directorios de otras de estas entidades,
durante el período de 2 años, sin perjui-
cio que puedan formar parte de ellas tan
solo como simples consumidores.
Las reformas de 2004, respecto de la
formación y atribuciones de las asocia-
ciones de consumidores, contribuirán de-
cididamente a que aumente el interés del
público por constituirlas, toda vez que
como estaban previstas en el texto primi-
tivo de esta normativa, ese interés era
prácticamente nulo, y ello quedó en evi-
dencia porque desde 1997, época en la
que entró a regir la ley, hasta 2004, sólo
se había constituido una entidad de de-
fensa de los consumidores en todo el país.
10
La Cámara de Comercio de Santiago y en
general las organizaciones gremiales de proveedo-
res chilenos se mostraron contrarias al Proyecto de
Ley de reforma a la Ley de Protección de los Dere-
chos de los Consumidores, particularmente respec-
to de las acciones de defensa de intereses colectivos
y difusos de los consumidores, solicitando para evi-
tar el riesgo del ejercicio de acciones temerarias,
que se estableciera la exigencia para las asociacio-
nes de consumidores de mantener una garantía
bancaria permanente por un monto no inferior a
500 Unidades de Fomento y hacer solidariamente
responsables a sus dirigentes por los daños que cau-
se una acción temeraria. Afortunadamente esta
idea, que no estaba en manera alguna contempla-
da en el Proyecto de reforma, no tuvo acogida di-
recta en el Congreso Nacional, pero sí en forma
indirecta al establecer la causal de disolución de
estas entidades por sentencia fundada cuando el
tribunal haya declarado temerarias dos o más accio-
nes colectivas interpuestas por una misma asocia-
ción. Véase Estrategia, 4 de junio de 2003, p. 18.
142
Sección V
Las cláusulas abusivas en los contratos
de adhesión
203. Existencia de cláusulas abusivas. La
contratación masiva se realiza a través de
contratos con cláusulas predispuestas por
el proveedor, que se llaman contratos de
adhesión.
La LPC chilena define el contrato de
adhesión como aquel “cuyas cláusulas han
sido propuestas unilateralmente por el provee-
dor sin que el consumidor, para celebrarlo, pue-
da alterar su contenido”.
204. Requisitos del contrato de adhesión.
Como en todo contrato, en los de adhe-
sión es posible distinguir aspectos forma-
les y aspectos de fondo o contenido.
Los requisitos de forma consisten en
que el contrato, por lo general, es escri-
to, en el documento que lo contiene fi-
guran condiciones generales o una
referencia expresa a otro documento don-
de ellas están establecidas, y las condicio-
nes generales están redactadas en el
idioma del país de que se trata, en forma
legible y comprensible.
La LPC chilena recoge los requisitos
de forma de los contratos de adhesión
que quedan sometidos a ella y particu-
larmente las exigencias de legibilidad,
de idioma y de firmas. En efecto, el ar-
tículo 17 dispone que “Los contratos de
adhesión relativos a las actividades regidas
por la presente ley deberán estar escritos de
modo claramente legible, con un tamaño de
letra no inferior a 2,5 milímetros y en idioma
castellano, salvo aquellas palabras de otro
idioma que el uso haya incorporado al léxico.
Las cláusulas que no cumplan con dichos
requisitos no producirán efecto alguno respec-
to del consumidor”.
“Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso
anterior, en los contratos impresos en formula-
rios prevalecerán las cláusulas que se agre-
guen por sobre las del formulario cuando sean
incompatibles entre sí”.
Con todo, el requisito del idioma pue-
de ser renunciado por el consumidor al
 Derecho Comercial
tenor del inciso 3º del artículo 17 LPC,
que dispone: “No obstante lo previsto en el
inciso primero; tendrán validez los contratos
redactados en idioma distinto del castellano
cuando el consumidor lo acepte expresamente,
mediante su firma en un documento escrito en
idioma castellano anexo al contrato, y quede
en su poder un ejemplar del contrato en caste-
llano, al que se estará, en caso de dudas, para
todos los efectos legales”.
La exigencia de la firma fluye del in-
ciso final del artículo 17 LPC, cuando se-
ñala que “Tan pronto el consumidor firme el
contrato, el proveedor deberá entregarle un ejem-
plar íntegro suscrito por todas las partes. Si
no fuese posible hacerlo en el acto por carecer
de alguna firma, entregará de inmediato una
copia al consumidor con la constancia de ser
fiel al original suscrito por éste. La copia así
entregada se tendrá por texto fidedigno de lo
pactado, para todos los efectos legales”. En la
práctica no es frecuente que no se en-
cuentre presente el representante legal
de la empresa que debe firmar el contra-
to, por lo que parece adecuada la solu-
ción contenida en la norma recién
transcrita, de entregar una copia fidedig-
na, que aunque no esté firmada por di-
cha parte, se la tiene por fiel y produce
efectos para todos los fines legales perti-
nentes. La citada regla no deja de ser
excepcional en cuanto a que en los actos
celebrados por escrito, la firma de todas
las partes es la expresión de voluntad con-
tractual necesaria para obligarse.
En lo relativo a los requisitos de fon-
do del contrato de adhesión, esto es, al
contenido de las estipulaciones, es ahí
donde aparecen las cláusulas abusivas, que
el legislador sanciona generalmente con
nulidad parcial o total.
205. Noción de cláusula abusiva. En
principio, existen varios criterios para es-
tablecer esta idea:
a) Uno de ellos consiste en dar una
definición abstracta de cláusula abusiva,
pero puede presentar problemas en su
concreción en la práctica.
b) Otro prefiere enumerar las cláu-
sulas abusivas, pero tiene el inconvenien-
143
te de dejar fuera de la enumeración más
de alguna situación abusiva y existe la di-
ficultad de saber si la enumeración es me-
ramente enunciativa o taxativa.
c) Un tercer criterio consiste en ha-
cer una enumeración de cláusulas abusi-
vas y luego agregar una definición general
y abstracta de ellas.
Las cláusulas abusivas contenidas en
los contratos de adhesión entre provee-
dores y consumidores no tienen efecto
alguno (art. 16 LPC).
La LPC empezó por hacer una nómi-
na cerrada de cláusulas abusivas. A esa
nómina se le agregó por la Ley Nº 19.955
la letra g), en virtud de la cual no produ-
cirán efecto alguno en los contratos de
adhesión las cláusulas o estipulaciones que
“en contra de las exigencias de la buena fe,
atendiendo para estos efectos a parámetros ob-
jetivos, causen en perjuicio del consumidor un
desequilibrio importante en los derechos que
para las partes deriven del contrato. Para ello
se atenderá a la finalidad del contrato y a las
normas especiales o generales que lo rigen. Se
presumirá que dichas cláusulas se encuentran
ajustadas a las exigencias de la buena fe si los
contratos a que pertenecen han sido revisados
y autorizados por un órgano administrativo
en carácter de sus facultades”.
Con la agregación de la letra g) en el
art. 16, al final del mismo, puede pensar-
se que el legislador nacional quiso com-
plementar su nómina taxativa, mediante
una idea general de cláusula abusiva, que
sería toda aquella que se introduzca en
un contrato de adhesión en contra de las
exigencias de la buena fe, atendiendo
para estos efectos a parámetros objetivos,
y causen, en perjuicio del consumidor,
un desequilibrio importante en los dere-
chos y obligaciones que para las partes
derivan del contrato. Para apreciar este
desequilibrio en perjuicio del consumi-
dor, deberá atenderse a la finalidad del
contrato celebrado y a las disposiciones
especiales o generales que lo rigen.
Termina esta disposición establecien-
do que se presume que las cláusulas de
un contrato están ajustadas a las exigen-
cias de la buena fe, si este contrato ha
 Ricardo Sandoval López
sido revisado y autorizado por un órgano
administrativo en el ejercicio de sus fa-
cultades.
El problema de esta presunción, que
es simplemente legal, consiste, en poder
encontrar en la actualidad un órgano ad-
ministrativo que tenga facultades para re-
visar y autorizar contratos. Antes, por
ejemplo, la Superintendencia de Compa-
ñías de Seguros, Sociedades Anónimas y
Bolsas de Comercio tenía facultades para
revisar y autorizar las pólizas de seguro,
facultad de la cual en la actualidad care-
ce la Superintendencia de Valores y Se-
guros.
Si se atiende al contenido del mensa-
je del Proyecto de Ley el propósito del
legislador fue incorporar una noción
abstracta y general de cláusula abusiva,
complementaria y no sustitutiva de la enu-
meración ya existente. Lo malo es que se
la puso formando parte de la misma enu-
meración y no en una norma o artículo
separado para poner de relieve este ca-
rácter general.
206. Análisis de las cláusulas abusivas.
En conformidad con el artículo 16 LPC,
no producirán efecto alguno en los con-
tratos de adhesión las cláusulas o estipu-
laciones que:
a) Otorguen a una de las partes la
facultad de dejar sin efecto o de modifi-
car a su solo arbitrio el contrato o de
suspender unilateralmente su ejecución,
salvo cuando ella se conceda al compra-
dor en las modalidades de venta por co-
rreo, a domicilio, por mostrario, usando
medios audiovisuales, u otras análogas, y
sin perjuicio de las excepciones que las
leyes contemplen.
Esta cláusula se refiere a dos situacio-
nes distintas; la primera es la facultad que
se confiere generalmente al predisponen-
te para dejar sin efecto o modificar el
contrato, y la segunda es el derecho de
suspender unilateralmente la ejecución
del contrato. Tanto en uno como en otro
caso la cláusula es abusiva, porque con-
traviene el artículo 1545 del Código Ci-
144
vil, según el cual el contrato es ley para
los contratantes y no puede modificarse
o dejarse sin efecto sino por consentimien-
to mutuo o por causas legales. Ejemplos
de estas cláusulas suelen todavía encon-
trarse en los contratos de suministro de
telefonía móvil, en los que el proveedor
se confiere la facultad de poner término
al contrato mediante el envío de un aviso
al usuario con 30 días de anticipación, y
en los contratos de servicios turísticos,
donde la agencia se reserva el derecho
de dejar sin efecto el viaje sin expresión
de causa. Otro tanto ocurre en las póli-
zas de seguro relativas a los riesgos de los
automóviles, en las cuales las empresas
aseguradoras se confieren el derecho de
poner término al contrato, previo envío
de un aviso al asegurado con 30 días de
anticipación. En este último caso, lamen-
tablemente no se aplica la LPC, sino el
DFL Nº 251, de 1931, de suerte que la
cláusula abusiva es válida y no tiene san-
ción alguna.
b) Establezcan incrementos de precio por
servicios, accesorios, financiamiento o recar-
gos, salvo que dichos incrementos correspon-
dan a prestaciones adicionales o que sean
susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en
cada caso y estén consignadas por separado en
forma específica. El carácter abusivo de esta
cláusula proviene del hecho que el pro-
veedor queda autorizado para hacer va-
riar el precio del bien o del servicio objeto
del contrato, en circunstancias que dicho
precio debe ser convenido por ambas par-
tes. En la práctica, esta cláusula suele con-
sistir en la imposición del proveedor de
que el precio se pague a plazo, mediante
el uso de la tarjeta de crédito de la casa
comercial, para beneficiarse con el recar-
go de los intereses. Desgraciadamente,
aun después de la reforma de 2004, no
se logró que los intereses que se cobran
por el uso de las tarjetas de crédito de las
casas comerciales fuesen controlados por
la Superintendencia de Bancos e Institu-
ciones Financieras.
c) Pongan a cargo del consumidor los efec-
tos de deficiencias, omisiones o errores adminis-
 Derecho Comercial
trativos, cuando ellos no le sean imputables. Un
ejemplo de esta cláusula abusiva es aquella
en virtud de la cual se imponen multas o
suspensión de suministro al adherente, por
el atraso en los pagos, aun cuando la res-
ponsabilidad por el retardo no sea imputa-
ble a él, sino al banco en que se realizó el
pago, que demoró la transferencia de fon-
dos a la empresa de suministro.
d) Inviertan la carga de la prueba en
perjuicio del consumidor. La cláusula abusi-
va en este caso viola la regla del artículo
1698, del Código sobre el onus probandi,
que es una norma de orden público, en
cuanto a que logra establecer el equili-
brio entre las partes, en lo relativo a la
prueba de la existencia de las obligacio-
nes o de su extinción. Encontramos un
ejemplo de esta cláusula abusiva cuando
el contrato de suministro telefónico obli-
ga al consumidor a probar que él no ha
hecho las llamadas de larga distancia, que
la compañía predisponente le cobra, de-
jándolo frente a una notable desventaja.
Según la disposición legal citada, incum-
be a la empresa telefónica acreditar que
se hizo la llamada, porque ella alega la
existencia de la obligación al pago.
e) Contengan limitaciones absolutas de
responsabilidad frente al consumidor que pue-
dan privar a éste de su derecho a resarcimien-
to frente a deficiencias que afectan la utilidad
o finalidad esencial del producto o servicio.
Un ejemplo de este tipo de cláusula es la
que imponen las lavanderías o tintore-
rías, cuando advierten que no responde-
rán por los deterioros que sufran las
prendas durante el lavado o el teñido.
Otro tanto ocurre con las empresas de
TV-cable cuando imponen al consumidor
la renuncia de acciones por cualquier
daño que sufra el inmueble por la insta-
lación del servicio.
Las limitaciones absolutas de respon-
sabilidad conducen a la falta de aplica-
ción del régimen de responsabilidad y
sólo tienen cabida cuando la ley, excep-
cionalmente, las admite. Pues bien, en
este caso tales limitaciones carecen de
todo valor, porque dejan al consumidor
145
sin derecho a indemnización, por defec-
tos que afectan la utilidad de un bien o
la finalidad de un servicio.
f) Incluyan espacios en blanco, que no
hayan sido llenados o inutilizados antes que
se suscriba el contrato. En verdad, más que
una cláusula abusiva en este caso se trata
de un requisito de forma, que debió su-
marse a los de escrituración, idioma y fir-
ma, a que alude el artículo 17 LPC.
g) En contra de las exigencias de la buena
fe, atendiendo para estos efectos a parámetros
objetivos, causen en perjuicio del consumidor,
un desequilibrio importante en los derechos y
obligaciones que para las partes se deriven del
contrato. Para ello se atenderá a la finalidad
del contrato y a las disposiciones especiales o
generales que lo rigen. Se presumirá que di-
chas cláusulas se encuentran ajustadas a exi-
gencias de la buena fe, si los contratos a los
que pertenecen han sido revisados y autoriza-
dos por un órgano administrativo en ejecu-
ción de sus facultades legales.
Esta disposición permite al juez de-
clarar abusiva y, por ende, no producirá
efecto alguno, la cláusula que en contra
de las exigencias de la buena fe, aprecia-
das según parámetros objetivos, cause, en
perjuicio del consumidor, un desequili-
brio importante en los derechos y obliga-
ciones que surgen para las partes del
contrato, atendiendo a la finalidad del
contrato y a las normas especiales y gene-
rales que lo disciplinan. Se presume que
las cláusulas cumplen las exigencias de la
buena fe cuando los contratos en los cua-
les ellas se encuentran estipuladas han
sido revisados o autorizados por un órga-
no administrativo, en ejercicio de sus fa-
cultades legales. Esta presunción legal en
la práctica no tendrá mayor aplicación,
toda vez que son muy pocos los casos en
los cuales los contratos de adhesión son
revisados o autorizados por órganos de
administración del Estado en cumplimien-
to de sus atribuciones legales.
En el Proyecto de Ley de Reforma
planteado por el Poder Ejecutivo, esta
cláusula era sin duda de carácter gene-
ral, puesto que la redacción original de
 Ricardo Sandoval López
la letra g) agregada al artículo 16, señala-
ba: “En general aquellas estipulaciones no
negociadas individualmente que, en con-
tra de las exigencias de la buena fe...”.
Ahora bien, el texto que aprobó finalmente
el Congreso Nacional, como ley de la
República, eliminó la frase “En general
aquellas estipulaciones no negociadas in-
dividualmente que”, con lo cual simple-
mente se incrementó la nómina cerrada
de cláusulas abusivas en los contratos de
adhesión con la descrita en la letra g) del
artículo 16, perdiéndose la oportunidad
de haber establecido una idea general y
abstracta de cláusula abusiva, como lo pro-
puso el Poder Ejecutivo en el Proyecto de
Reforma, concordante con la tendencia
que predomina en el derecho comparado
y que es más favorable a la protección de
los consumidores y usuarios.
Además, según el inciso final del ar-
tículo 16, agregado por la ley de 2004,
que introdujo reformas en esta materia,
en todo contrato de adhesión en que se
designe un árbitro será obligatorio incluir
una cláusula que ponga en conocimiento
del consumidor su derecho a recusarlo.
Esto se entiende sin perjuicio del derecho
que tiene el consumidor de recurrir siem-
pre ante el tribunal competente.11
Según el artículo 16 A LPC, declara-
da la nulidad de una o varias cláusulas o
estipulaciones de un contrato de adhe-
sión, por aplicación de alguna de las nor-
mas del artículo 16, éste subsistirá con
las restantes cláusulas, a menos que por
la naturaleza misma del contrato, o aten-
dida la intención original de los contra-
tantes, ello no fuese posible. En este
último caso, el juez deberá declarar nulo,
en su integridad, el acto o contrato sobre
el que recae la declaración.
La existencia de cláusulas abusivas en
los contratos de adhesión debe originar
11
Véase Mensaje Nº 178-344, de 27 de agosto
de 2001, con que inicia la tramitación del Proyec-
to de Ley que modifica la Ley Nº 19.496, sobre Pro-
tección de los Derechos de los Consumidores,
Proyecto de Ley, artículo 10, Nº 11, agrega al artícu-
lo 16 la letra g).
146
precisamente la ineficacia de las mismas,
pero no de todo el contrato en el que
ellas están contenidas, puesto que se tra-
ta de proteger al consumidor o usuario,
quien puede tener legítimo interés en per-
severar en dicho contrato, con las cláusu-
las restantes. Se trata pues de un caso de
nulidad parcial, a menos que por la natu-
raleza misma del contrato, o atendida la
intención original de las partes, deba de-
clararse la nulidad total de dicho acto o
contrato, procediendo el juez a decidirlo
de esta manera.
A mayor abundamiento, según el te-
nor del enunciado del artículo 16 LPC,
la nulidad sólo afecta a las cláusulas o
estipulaciones abusivas que en él se des-
criben y no al contrato en general, cuan-
do dice: “No producirán efecto alguno en los
contratos de adhesión las cláusulas o estipu-
laciones que...” (las letras negritas fueron
puestas por el autor).
Finalmente, en virtud del artículo 16 B
LPC, el procedimiento a que se sujetará
la tramitación de las acciones tendientes
a obtener la declaración de nulidad de
las cláusulas contenidas en los contratos
de adhesión, será el contemplado en el
Título IV.
207. Formación del consentimiento en los
contratos electrónicos. Las obligaciones y los
contratos fueron regulados por el Códi-
go Civil de 1857 y por el Código de Co-
mercio de 1867, inspirados respectivamen-
te en el Código Civil francés de 1804 y
en el Código de Comercio de este mismo
país de 1807, de manera que fue imposi-
ble imaginar la existencia de contratos
celebrados por medios electrónicos, que
surge al final del siglo XX y cuya aplica-
ción se hace masiva en los inicios del
siglo XXI.12-13 Conviene precisar que se-
12
Véase S ANDOVAL LÓPEZ, RICARDO, Contratos
Mercantiles, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2003, tomo I, pp. 47 y sgtes. y tomo II, pp. 685 y
sgtes.
13
Véase, además, SANDOVAL LÓPEZ, RICARDO,
Derecho del Comercio Electrónico, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 2003, pp. 61 y sgtes.
 Derecho Comercial
gún Davara Rodríguez,14 el contrato elec-
trónico “es aquel que se realiza mediante
la utilización de algún elemento electró-
nico cuando éste tiene o puede tener una
incidencia real y directa sobre la forma-
ción de la voluntad o el desarrollo de la
interpretación futura del acuerdo”.
El artículo 3º de la Ley Nº 19.799, de
12 de abril de 2002, sobre Documentos
Electrónicos, Firma Electrónica y Servi-
cios de Certificación de dicha Firma, en
aplicación del principio de equivalencia fun-
cional que la orienta, da plena validez a
los actos y contratos celebrados por per-
sonas naturales o jurídicas a través de me-
dios electrónicos y suscritos con firma de
igual naturaleza.
Por su parte, el artículo 12 A de la
Ley Nº 19.496 establece que en los con-
tratos celebrados por medios electróni-
cos, y en aquellos en que se aceptare una
oferta realizada a través de catálogos, avi-
sos o cualquiera otra forma de comuni-
cación a distancia, el consentimiento no
se entiende formado si el consumidor no
ha tenido previamente un acceso claro,
comprensible e inequívoco de las condi-
ciones generales del mismo y la posibili-
dad de almacenarlas o imprimirlas. Tanto
en el caso de los contratos celebrados por
medios electrónicos como en la situación
de las ofertas hechas mediante catálogos
o avisos, se trata de contratos entre au-
sentes, de manera que parece lógico que
el consentimiento se forme teniendo en
cuenta este aspecto. Ahora bien, como
una manera de proteger al consumidor
o usuario que celebra estos contratos,
quien por lo general requiere de una ma-
yor tutela que el consumidor o usuario
que actúa en el comercio tradicional, por-
que debe tener una preparación mínima
esencial para utilizar los medios electró-
nicos a través de los cuales expresa su
voluntad, el legislador chileno ha queri-
do que el consentimiento, como elemen-
14
DAVARA RODRÍGUEZ, MIGUEL ÁNGEL, De las
Autopistas de la Información en la Sociedad Virtual, Edi-
torial Aranzadi, Pamplona, España, 1996.
147
to de existencia del contrato, no se consi-
dere formado sino cuando el consumi-
dor haya tenido con antelación un acceso
claro, comprensible e inequívoco de las
condiciones generales del mismo, como
así también la posibilidad de almacenar
o imprimir dichas condiciones. La ade-
cuada protección del consumidor en el
comercio electrónico exige que las pági-
nas o sitios web15 estén construidos de tal
manera que no induzcan a error al suje-
to que los visita, en cuanto al procedi-
miento para contratar bienes o servicios,
de tal suerte que por el solo hecho de
visitarlas, de “cliquear” o de “aceptar” que-
de perfeccionado un contrato y por ende
obligado el contratante, exigiéndose una
expresión clara de la voluntad de contra-
tar del consumidor o usuario. Concordan-
te con lo que acabamos de señalar, el
inciso 3º del artículo 12 A de la LPC dis-
pone que la sola visita del sitio de Inter-
net en el cual se ofrece el acceso a
determinados servicios no impone al con-
sumidor obligación alguna, a menos que
haya aceptado en forma inequívoca las
condiciones ofrecidas por el proveedor.
En el inciso final del artículo 12 A de
la LPC se dispone que una vez perfeccio-
nado el contrato, el proveedor está obli-
gado a enviar confirmación escrita del
mismo, la cual puede ser enviada por vía
electrónica o por cualquier medio de co-
municación, que se le indicará previamen-
te y que garantice el debido y oportuno
conocimiento del consumidor. Esta con-
firmación tiene que contener una copia
íntegra, clara y legible del contrato de
que se trata.
No debemos olvidar que en los con-
tratos celebrados por medios electróni-
cos y en aquellos en los que se ha recibido
una oferta por catálogos, avisos o por cual-
quier medio de la comunicación a dis-
tancia, se admite, según el artículo 30 bis,
el derecho de retracto, que debe ejerci-
15
SANDOVAL LÓPEZ, RICARDO, Contratos Mercan-
tiles, tomo II, Nº 547, Contrato de sitio web, pp. 711
y sgtes.
 Ricardo Sandoval López
tarse cumpliéndose las exigencias estable-
cidas en dicha norma.
Sección VI
Los procedimientos establecidos
en la LPC
208. Generalidades. Para resolver un
conflicto originado en una relación de con-
sumo, lo normal es que los consumidores
o usuarios reclamen sus derechos ante
quien los haya infringido, esto es, el pro-
veedor, que es la persona física o jurídica
que explota el establecimiento o empresa
mercantil donde hayan adquirido el pro-
ducto o donde se les haya prestado el ser-
vicio. Ahora bien, si el proveedor no da
una respuesta satisfactoria que resuelva el
conflicto, es necesario ejercitar las accio-
nes que provienen de tales derechos.
En virtud de la reforma a la Ley
Nº 19.496, introducida por la Ley Nº 19.955,
de 14 de julio de 2004, se reemplazó to-
talmente el Título IV, “Del procedimien-
to a que da lugar la aplicación de esta
ley”, por el siguiente: “Del procedimien-
to a que da lugar la aplicación de esta ley
y del procedimiento para la defensa del
interés colectivo o difuso”. Se trata pues
de una regulación completamente reno-
vada.
Párrafo I
Las normas generales de procedimiento
209. Adecuación de los procedimientos. De
conformidad con lo previsto en el artícu-
lo 50 LPC, las acciones que emanan de
esta ley se harán valer frente a “actos o
conductas que afecten el ejercicio de cual-
quiera de los derechos de los consumi-
dores”.
El Mensaje con que el Poder Ejecuti-
vo acompañó al Congreso Nacional el Pro-
yecto de Ley sobre reforma de la Ley
Nº 19.496 expresa que el objeto de la mo-
dificación en esta materia es adecuar el
procedimiento a la realidad de los con-
148
flictos que se generan a propósito de las
relaciones de consumo.16
Con el propósito de hacer realidad di-
cho objetivo de la reforma, se estableció
un primer tipo de procedimiento, de úni-
ca instancia, mediante el cual se resuelven
de una forma expedita y dentro de los
más breves términos, las contiendas coti-
dianas relativas a los actos de consumo de
menor cuantía, manteniendo entre las par-
tes una mayor igualdad procesal.
Este procedimiento contempla un
solo comparendo de conciliación, contes-
tación, prueba y sentencia, que se inicia
con un requerimiento del afectado, en el
cual en síntesis debe individualizar a las
partes, aludir a los hechos y formular las
peticiones al tribunal.
Al mismo tiempo, respetando el prin-
cipio de homologación procesal, el nue-
vo texto de la ley hace remisiones a
procedimientos e instituciones ya existen-
tes, con el propósito de lograr adecuada-
mente su aplicación e implementación.
La gran novedad se encuentra en el
establecimiento de procedimientos en los
que se distingue el ejercicio de acciones
de interés individual, de interés colectivo
y de interés difuso.
210. Distintas clases de acciones y su fi-
nalidad. Las acciones tienen diversos ob-
jetos, entre los cuales se pueden señalar:
a) sancionar al proveedor que incu-
rra en infracción;
b) anular las cláusulas abusivas incor-
poradas en los contratos de adhesión;
c) obtener la prestación de la obliga-
ción incumplida;
d) hacer cesar el acto que afecte el
ejercicio de los derechos de los consumi-
dores; y
e) lograr la debida indemnización de
los perjuicios o la reparación que corres-
ponda (art. 50 inciso 2º).
211. Forma de ejercer las acciones. En la
actualidad, las acciones pueden ejercitar-
16
Véase el texto del Mensaje de la Ley
Nº 19.955, Diario Oficial de 14 de julio de 2004.
 Derecho Comercial
se a título individual o en beneficio del
interés colectivo o difuso de los consumi-
dores (art. 50, inciso 3º LPC).
Se considera que son acciones de in-
terés individual las que se promueven
exclusivamente en defensa de los dere-
chos del consumidor afectado por una
infracción.
Gracias a la reforma introducida por
la Ley Nº 19.955, de 14 de julio de 2004,
se permite ahora el ejercicio de acciones
en beneficio del interés colectivo o difu-
so de los consumidores.17 La LPC, antes
de la aludida modificación, se ocupaba
básicamente de las acciones que eran ejer-
citadas a título individual por el consu-
midor o usuario afectado.
212. Nuevas acciones protectoras de inte-
reses colectivos y difusos. El ordenamiento
jurídico nacional18 y, particularmente, la
17
Cuando presentamos nuestro trabajo “New
Chilean Legislation on Consumer Protection” a la
novena reunión bianual de la “International Aca-
demy of Commercial and Consumer Law”, celebra-
da en Queensland, Australia, en agosto de 1998,
durante el debate de la ponencia, luego de haber
precisado cuál era la competencia principal y la
jerarquía de los Juzgados de Polícia Local, en la
organización judicial chilena, las acciones y proce-
dimientos aplicables, hubo comentarios que deja-
ron traslucir la decepción sobre esta materia de los
especialistas mundiales asistentes al evento, en tor-
no a la eficacia de la nueva normativa nacional, que
había sido acogida con general beneplácito.
18
En la Constitución Política de la República,
art. 20, se consagra el recurso de protección, que
importa un mecanismo a través del cual se pueden
defender intereses colectivos y difusos, como por
ejemplo, en el caso en que se viola la garantía cons-
titucional que asegura vivir en un medio ambiente
libre de contaminación. En este sentido se pronun-
cia Andrés Bordarlí en su artículo “Titularidad y le-
gitimación activa sobre el ambiente en el derecho
chileno”, Revista de Derecho, Universidad Austral
de Chile, Volumen 9, 1998; Gabriel del Favero Val-
dés, en “El uso del sistema jurídico en la defensa
de intereses medioambientales en Chile”, Cuader-
nos de Análisis Jurídico, Universidad Diego Porta-
les, Nº 7, 1997, sostiene igual criterio.
Además el artículo 948 del Código Civil chile-
no permite a la municipalidad y cualquiera persona
del pueblo el ejercicio de los derechos concedidos
a los dueños de las heredades o edificios privados,
a favor de caminos, plazas u otros lugares de uso
149
normativa de protección del consumidor
no desconocían totalmente la existencia
de este tipo de acciones.
Así, por ejemplo, el artículo 25 de la
LPC, que se mantiene en vigencia des-
pués de la reforma, había establecido una
acción colectiva en el caso de un provee-
dor que suspende, paraliza o no presta,
sin justificación, un servicio previamente
contratado y por el cual se ha pagado un
derecho de conexión, de instalación, de
incorporación o de mantención. En este
caso, quien demanda lo hace por un in-
terés individual, que a la vez es común e
interesa a un grupo determinado o de-
terminable de consumidores, vinculados
entre sí por una relación de base. La titu-
laridad de la acción corresponde a aque-
llos que tienen un vínculo contractual con
el infractor, aunque la sentencia judicial
que establece la responsabilidad y la re-
paración pecuniaria sólo beneficiará al
consumidor que interpuso la acción y no
se extiende al resto de los consumidores
afectados.
Asimismo, el artículo 45 de la LPC,
que sigue en vigencia, ya establecía nor-
mas referentes a los intereses difusos, en
el caso de productos cuyo uso resulta po-
tencialmente peligroso para la salud o in-
tegridad física de los consumidores o para
la seguridad de sus bienes, situación en
la cual el proveedor debe incorporar en
los mismos, o en instructivos anexos, las
advertencias e indicaciones necesarias
para que su empleo se realice con la ma-
yor seguridad posible. Si se trata de servi-
cios riesgosos, el proveedor tendrá que
adoptar las medidas que resulten necesa-
rias, para que su prestación se realice en
condiciones de seguridad, informando al
usuario y a quienes pudieren verse afec-
público, y para seguridad de los que transitan en
ellos. Por su parte, el artículo 2333, del mismo cuer-
po de leyes, concede acción popular en todos los
casos de daño contingente que por imprudencia o
negligencia de alguien amenace a personas inde-
terminadas; pero si el daño amenazare solamente
a personas determinadas, sólo alguna de éstas po-
drá intentar la acción.
 Ricardo Sandoval López
tados por tales riesgos, de las providen-
cias preventivas que deban observarse. La
inobservancia de tales obligaciones se san-
ciona con una multa de 750 unidades tri-
butarias mensuales.
La trasgresión de los intereses difu-
sos importa una situación jurídica de in-
terés público, lo que habilita a cualquier
consumidor para ejercitar la tutela judi-
cial destinada a resarcir el interés lesio-
nado, probando el daño sufrido. En este
caso, la sentencia judicial sólo favorece al
consumidor que ejercitó la acción y no a
todos los consumidores afectados, quie-
nes deben accionar individualmente.
Al ser de esta manera, la sentencia
dictada por el juez no produce efectos
respecto de todos los sujetos relaciona-
dos con un mismo hecho (erga omnes),
dando lugar a numerosas demandas judi-
ciales que sobrepasan la capacidad del
juez para fallarlas y pone de manifiesto
que dicho procedimiento no resuelve las
contiendas de consumo.
Ante la realidad descrita precedente-
mente, la nueva normativa incorporada a
la Ley Nº 19.496, por la reforma introdu-
cida por la Ley Nº 19.955, de 14 de julio
de 2004, tiene por objeto admitir el ejer-
cicio de las acciones y la instauración de
los procedimientos que protegen los in-
tereses supraindividuales, esto es, aque-
llos que cautelan los intereses colectivos
y los intereses difusos, manteniendo los
que amparan los intereses individuales de
los consumidores.
Sin duda, ésta es una de las reformas
más significativas que se han introducido
en la normativa de protección de los de-
rechos de los consumidores o usuarios,
porque facilita el ejercicio de las accio-
nes cuando los derechos que les asisten
han sido conculcados tanto a nivel indivi-
dual como colectivo o difuso.
213. Definición legal de las acciones. Estos
conceptos están descritos en el artículo 50,
incisos 4º, 5º y 6º LPC., como veremos a
continuación:
a) Acciones individuales: “Son de interés
individual las acciones que se promueven ex-
150
clusivamente en defensa de los derechos del
consumidor afectado”.
b) Acciones de interés colectivo: “Son de
interés colectivo las acciones que se promueven
en defensa de derechos comunes a un conjunto
determinado o determinable de consumidores,
ligados a un proveedor por un vínculo con-
tractual”.
c) Acciones de interés difuso: “Son de in-
terés difuso las acciones que se promueven en
defensa de un conjunto indeterminado de con-
sumidores afectados en sus derechos”.
214. La competencia para conocer las cau-
sas de consumo. Según lo dispuesto por el
artículo 50 A inciso 1º de la LPC, los jue-
ces de policía local conocerán de todas
las acciones que emanan de esta ley, sien-
do competente aquel que corresponda a
la comuna en que se hubiere celebrado
el contrato respectivo, se hubiere cometi-
do la infracción o dado inicio a su ejecu-
ción, a elección del actor.
En caso de contratos celebrados por
medios electrónicos en que no sea posi-
ble determinar lo señalado en el inciso 1º
de este mismo artículo, será juez compe-
tente aquél de la comuna en que resida
el consumidor.
Tratándose de las causas donde se ejer-
citen las acciones mencionadas en la le-
tra b) del artículo 2º bis de la Ley
Nº 19.496 o de leyes especiales, incluidas
las acciones de interés colectivo o difuso
derivadas de los artículos 16, 16 A y 16 B,
del mismo texto legal, ellas serán del co-
nocimiento de los tribunales ordinarios
de justicia de acuerdo con las reglas ge-
nerales (art. 50 A inciso final LPC). En
consecuencia, estos juicios escapan a la
competencia de los juzgados de policía
local.
Conviene recordar, a este respecto,
que según el artículo 2º bis las normas
de la Ley Nº 19.496 no son aplicables a
las actividades de producción, fabricación,
importación, construcción, distribución y
comercialización de bienes o de presta-
ción de servicios reguladas por leyes es-
peciales. No obstante, la LPC se mantiene
aplicable: b) en lo relativo al procedimien-
 Derecho Comercial
to en las causas en que esté comprometi-
do el interés colectivo o difuso de los con-
sumidores o usuarios, y el derecho a
solicitar indemnización mediante dicho
procedimiento. Estas son las causas que,
precisamente, se exceptúan de la compe-
tencia de los juzgados de policía local y
se entregan al conocimiento de los tribu-
nales ordinarios de justicia.
Asimismo, hay que señalar que el ar-
tículo 16 LPC hace la enumeración de
las cláusulas abusivas en los contratos de
adhesión, de manera que quedan exclui-
das de la competencia de los juzgados de
policía local aquellas causas donde se ejer-
citen acciones de interés colectivo o difu-
so emanadas de dicho precepto. También
son de competencia de los tribunales or-
dinarios las causas aludidas en los artícu-
los 16 A y 16 B de la LPC, que se refieren
a las cláusulas abusivas en los contratos
de adhesión, creados en virtud de la re-
forma introducida por la Ley Nº 19.955,
de 14 de julio de 2004.
Dada la naturaleza de las acciones in-
dicadas, no cabe duda que ellas son las
más importantes en el contexto de la nor-
mativa de protección de los derechos de
los consumidores o usuarios, de manera
que nos parece acertado que el legisla-
dor haya decidido que ellas sean conoci-
das por los tribunales ordinarios de
justicia y de acuerdo a las reglas genera-
les. En nuestro criterio, todas las causas
relativas a la normativa del consumidor
deberían ser de competencia de la justi-
cia ordinaria.
215. Diversos tipos de procedimientos judi-
ciales. En su texto actual la LPC establece
básicamente dos tipos de procedimientos:
1) Procedimiento para la protección
del interés de los consumidores en cau-
sas de menor cuantía; y
2) Procedimiento especial para la pro-
tección del interés colectivo o difuso de
los consumidores.
Los procedimientos previstos por la
Ley Nº 19.496 pueden iniciarse por de-
manda, denuncia o querella, según co-
rresponda a la acción que en ellos se haga
151
valer. A continuación analizaremos por
separado estos procedimientos.
Párrafo II
Procedimiento para la protección del
interés individual de los consumidores
en causas de menor cuantía
216. Finalidad de este procedimiento. Este
procedimiento, destinado a proteger los
derechos individuales de los consumido-
res, se caracteriza por ser concentrado o
sumario y se aplica a causas cuya cuantía,
de acuerdo al monto de lo pedido, no
exceda de 10 unidades tributarias men-
suales.
Se trata de un procedimiento de úni-
ca instancia, de manera que todas las re-
soluciones que se dicten en él, incluida
la sentencia, son inapelables. Además, las
multas impuestas por el juez no pueden
exceder el monto de lo otorgado en la
sentencia definitiva (art. 50 G LPC).
Este tipo de procedimiento queda en-
tregado a la competencia de los juzgados
de policía local. Presentado el requeri-
miento, denuncia o querella, el tribunal
ordena su notificación, fijando día y hora
para la audiencia de contestación y con-
ciliación. La denuncia, querella o deman-
da deberá presentarse por escrito, ella no
requiere de patrocinio de abogado habi-
litado y las partes pueden comparecer per-
sonalmente, sin intervención de un
letrado. En la audiencia de contestación
y conciliación, las partes pueden realizar
todas las gestiones procesales destinadas
a acreditar la infracción y a probar su
derecho, incluida la presentación, examen
y tacha de testigos, cuya lista podrá pre-
sentarse en esa misma oportunidad.
Siempre que el tribunal estime que
existen hechos sustanciales, pertinentes y
controvertidos, recibirá la causa a prueba
por el término de 10 días, vencido el cual
se abre un plazo de 5 días para hacer
observaciones a la prueba rendida. Una
vez que este último término ha transcu-
rrido, la causa queda en estado de ser
 Ricardo Sandoval López
fallada y deberá dictarse sentencia den-
tro de los 15 días siguientes.
Las normas que señalamos preceden-
temente son las únicas que contiene la
LPC respecto de este tipo de procedimien-
to, de manera que hay que entender que
en todo lo demás se aplica el Párrafo I
del Título IV de la Ley Nº 18.287, que
establece el procedimiento ante los juz-
gados de policía local, y en subsidio, se
aplicarán las normas del Código de Pro-
cedimiento Civil.
En conformidad con lo previsto en el
artículo 50 D de la LPC., si la demanda-
da es una persona jurídica, el libelo se
notificará al representante legal de ésta o
bien al jefe del local donde se compró el
producto o se prestó el servicio. Es obli-
gación de todos los proveedores exhibir
en un lugar visible del local la individua-
lización completa de quien cumple la fun-
ción de jefe del local, indicándose al
menos el nombre completo y su domici-
lio. En este orden de ideas, el inciso final
del artículo 50 C de la LPC dispone que
para los efectos previstos en el referido
texto legal, se presume que representa al
proveedor, y que en tal carácter lo obli-
ga, la persona que ejerce habitualmente
funciones de dirección o administración
por cuenta o representación del provee-
dor a que se refiere el artículo 50 D.
Si se trata de otras demandas funda-
das en leyes diferentes a las que son obje-
to de estudio, ellas tendrán que cumplir
los requisitos generales acerca de la re-
presentación judicial de las sociedades.
217. Denuncia, demanda o querella te-
meraria. En el ámbito del procedimiento
que ahora describimos, cuando la denun-
cia, querella o demanda interpuesta ca-
rezca de fundamento plausible, el juez
en la sentencia y a petición de parte pue-
de declararla como temeraria, según lo
previsto en el artículo 50 E LPC.
Tal declaración implica que los que
interpusieron la demanda, denuncia o que-
rella serán sancionados en la forma pre-
vista en el artículo 24 de la ley sobre la
materia, a menos que se trate de acciones
152
fundadas en el artículo 51 Nº 1, de la mis-
ma ley, caso en el cual la sanción puede
llegar hasta las 200 unidades tributarias
mensuales, facultándose al juez para san-
cionar al abogado, según las atribuciones
disciplinarias previstas por los artículos 530
y siguientes del Código Orgánico de Tri-
bunales. Lo anterior es sin perjuicio de las
responsabilidades penal y civil solidarias
de los autores por los daños que hubieren
producido (art. 50 E LPC).
Finalmente, según lo dispuesto por
el artículo 50 F LPC, si durante el proce-
dimiento el juez toma conocimiento de
la existencia de bienes susceptibles de cau-
sar daño, puede ordenar, si lo estima ne-
cesario, su custodia en el tribunal. Cuando
ello no es posible, dada la naturaleza y
características de los bienes, el tribunal
está autorizado para decretar las pericias
que estime necesarias, a fin de compro-
bar el estado, la calidad y posibilidad de
que esos productos puedan causar daño
o la existencia de cualquier otro elemen-
to relevante de los mismos. También está
facultado para decretar las medidas que
fueren necesarias para la seguridad de
las personas o de los bienes.
Párrafo III
Procedimiento especial para la
protección del interés colectivo o difuso
de los consumidores
218. Aplicación de este procedimiento. Se
aplica cuando se vea afectado el interés
colectivo difuso de los consumidores
(art. 51 LPC). El procedimiento se desa-
rrolla en dos grandes etapas: la primera
tiene por objeto determinar la existencia
de infracciones a la ley y la responsabili-
dad que le corresponde al proveedor por
afectar los intereses colectivos o difusos
de los consumidores o usuarios. La se-
gunda etapa consiste en establecer el
monto de las indemnizaciones a pagar a
los consumidores que obtengan una sen-
tencia en su favor pronunciada en el jui-
cio declarativo de responsabilidad.
 Derecho Comercial
Este procedimiento queda sujeto a las
reglas del juicio sumario, con excepción
de los artículos 681, 684 y 685 del Códi-
go de Procedimiento Civil y con las parti-
cularidades que se establecen en la Ley
Nº 19.496, sobre Protección de los Dere-
chos de los Consumidores, una de las cua-
les consiste en que todas las pruebas que
deban rendirse tienen que ser apreciadas
conforme a las reglas de la sana crítica
(art. 51 LCP).
219. Fase declarativa de responsabilidad.
Según la primera regla especial conteni-
da en el artículo 51 LPC, respecto de este
tipo de procedimiento, esta etapa se ini-
cia por demanda, la que puede ser pre-
sentada por:
a) El Servicio Nacional del Consumi-
dor;
b) Una asociación de consumidores
constituida a lo menos con seis meses de
antelación al día en que dicha demanda
se interpone y que cuenta con la debida
autorización de su asamblea para hacer-
lo; o
c) Un grupo de consumidores afec-
tados en un mismo interés, en número
no inferior a 50 personas, debidamente
individualizadas.
Presentada la demanda, el tribunal or-
dena la notificación al demandado y, para
los efectos del Nº 9, del artículo 51 LPC,
se notifica además al Servicio Nacional del
Consumidor, cuando este organismo no
hubiera iniciado el procedimiento.
La segunda regla especial de la fase
declarativa dispone que sin perjuicio de
los requisitos generales de la demanda,
en lo concerniente a las peticiones relati-
vas a los perjuicios, basta con señalar el
daño sufrido y solicitar la indemnización
que el juez determine, de acuerdo al mé-
rito del proceso, la que tendrá que ser la
misma para todos los consumidores que
se encuentren en idéntica situación, pu-
diendo el juez, según lo previsto en el
artículo 53 A, proceder a la formación
de grupos de consumidores. Las indem-
nizaciones que se determinan en este pro-
cedimiento no pueden extenderse al daño
153
moral sufrido por el actor. Tampoco se
admite la reserva a la que alude el artícu-
lo 173, inciso 2º, del Código de Procedi-
miento Civil.
En virtud de la tercera regla especial
de este procedimiento, una vez comenza-
do el juicio, cualquier legitimado activo
o consumidor que se considere afectado
puede hacerse parte en él.
De acuerdo con la cuarta regla espe-
cial, cuando se trata del Servicio Nacio-
nal del Consumidor o de una asociación
de consumidores, la parte demandante
no necesita acreditar la representación de
los consumidores determinados del co-
lectivo en cuyo interés se encuentra ac-
tuando.
La quinta regla especial de este pro-
cedimiento establece que el demandante
no puede, mientras el juicio se halla pen-
diente, interponer demandas de interés
individual basadas en los mismos hechos.
En aplicación de la sexta regla espe-
cial, la presentación de la demanda pro-
duce el efecto de interrumpir la prescrip-
ción de las acciones indemnizatorias que
correspondan a los consumidores afecta-
dos. Tratándose de las personas que re-
servan sus derechos, de acuerdo con el
artículo 54 C, el cómputo del nuevo pla-
zo de prescripción se cuenta desde que
la sentencia se encuentre firme o ejecu-
toriada. Esta regla debió prever la inte-
rrupción de la prescripción desde la no-
tificación de la demanda y no a partir de
su simple presentación de la misma.
Gracias a la séptima norma especial,
cuando el tribunal estime que las actua-
ciones de los abogados entorpecen la mar-
cha regular del juicio, solicitará a los
legitimados activos que son parte de él que
nombren a un procurador común de en-
tre sus respectivos abogados, en el térmi-
no de 10 días. En subsidio, el procurador
común será nombrado por el juez.
El nombramiento de este procurador
común de los demandantes es toda una
novedad en el derecho adjetivo nacional
y se justifica plenamente en el marco del
derecho del consumidor, en el cual los
conflictos deben tener solución dentro
 Ricardo Sandoval López
del menor tiempo posible. En todo caso,
el nombramiento de este procurador co-
mún corresponde, en primer lugar, a los
propios demandantes y de entre sus res-
pectivos abogados. En subsidio, lo hará
el juez de entre los mismos abogados.
Las atribuciones y actuaciones del pro-
curador común, así como los derechos
de los actores representados por él y las
facultades y actuaciones correspondien-
tes al tribunal, se rigen por lo previsto en
el Título II del Libro I del Código de
Procedimiento Civil. Sin embargo, la re-
solución que al efecto dicte el tribunal
de acuerdo con el artículo 12 del Código
de Procedimiento Civil, se notificará por
avisos, en la forma que determine el tri-
bunal. Los avisos han de ser redactados
por el secretario del tribunal. No obstan-
te lo anterior, el juez está facultado asi-
mismo para decretar una forma diversa
de notificación, tratándose de situaciones
en las que la cantidad de afectados per-
mita asegurar el conocimiento de todos
ellos por otro medio.
Corresponde también al juez regular
prudencialmente los honorarios del pro-
curador común, previa propuesta de éste,
teniendo en cuenta las facultades econó-
micas de los demandantes y la cuantía
del juicio.
Además, en conformidad con la re-
gla especial séptima del artículo 51 LPC,
el juez, de oficio o a petición de parte y
mediante resolución fundada, está auto-
rizado para revocar el mandato judicial,
cuando la representación del interés co-
lectivo no sea adecuada para proteger
eficazmente los intereses de los consumi-
dores o cuando exista otro motivo que
justifique la revocación. Se advierte de nue-
vo que el juez tiene un mayor control y
está dotado de amplias facultades para lle-
var a cabo esta clase de procedimiento.
En virtud de la regla especial octava,
todas las apelaciones que se concedan
dentro de este procedimiento gozan del
privilegio de agregación extraordinaria,
en la tabla del día siguiente al ingreso de
los autos a la respectiva Corte de Apela-
ciones, salvo en el caso previsto en el ar-
154
tículo 53 C, situación en la cual la causa
se incluirá en la tabla de la semana subsi-
guiente a la de su ingreso en la Corte.
La novena y última regla especial dis-
pone que las acciones cuya admisibilidad
se encuentre pendiente se acumularán de
acuerdo a las reglas generales. A estos
efectos, el Servicio Nacional del Consu-
midor debe oficiar al juez el hecho de
encontrarse pendiente la declaración de
admisibilidad de otra demanda por los
mismos hechos.
220. Declaración de admisibilidad de la
acción colectiva. Corresponde al tribunal
declarar la admisibilidad de la acción in-
terpuesta para tutelar el interés colectivo
o difuso de los consumidores, siempre
que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la acción ha sido interpuesta
por uno de los legitimados activos deter-
minados en el artículo 51, esto es, el Ser-
vicio Nacional del Consumidor, una
Asociación de Consumidores formada con
a lo menos 6 meses de anterioridad al
ejercicio de la acción y que cuente con la
autorización respectiva de su asamblea
para hacerlo, y un grupo de consumido-
res afectados en un mismo interés, en un
número no inferior a 50 personas, debi-
damente individualizados.
b) Que la conducta que se persigue
afecte el interés colectivo o difuso de los
consumidores en los términos en que se
encuentran definidos en el artículo 50;
c) Que la acción interpuesta deter-
mine las cuestiones de hecho que afec-
tan el interés colectivo o difuso de los
consumidores y los derechos afectados;
d) Que el número potencial de afec-
tados justifica, en términos de costos y
beneficios, la necesidad procesal o eco-
nómica de someter su tramitación al pro-
cedimiento especial del Párrafo II del
Título IV de la LPC, para que sus dere-
chos sean efectivamente protegidos. Cual-
quiera sea el número de afectados, se
entiende que esta circunstancia no con-
curre si se dan todas y cada una de estas
condiciones respecto del caso: el proceso
de fabricación, por su naturaleza, con-
 Derecho Comercial
templa un porcentaje de fallas dentro de
los estándares de la industria; el provee-
dor pruebe mantener procedimientos de
calidad en la atención de reclamos, repa-
ración y devolución de dinero en caso de
productos defectuosos, sin costo para el
consumidor, y las fallas o defectos no re-
presentan riesgo para la salud.
El demandado dispone de un térmi-
no de 10 días para exponer lo que estime
procedente en relación con los requisi-
tos de admisibilidad de la acción. Cuan-
do el tribunal estima que hay hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos,
recibirá a prueba la admisibilidad de la
acción sobre la cual tiene que pronun-
ciarse. La prueba en este caso se rige por
las reglas de los incidentes. El juez debe
pronunciarse sobre la admisibilidad de
la acción dentro de los 5 días siguientes a
aquel en que se efectúe la presentación
del demandado, o dentro de los 5 días
siguientes al vencimiento del plazo para
realizar dicha presentación y ésta no se
hubiere realizado, o dentro de los 5 días
siguientes al vencimiento del término pro-
batorio, en su caso.
La resolución que se pronuncia so-
bre la admisibilidad de la acción de inte-
rés colectivo o difuso de los consumidores
es apelable y la apelación se concede en
ambos efectos. Ejecutoriada la resolución
que declara la admisibilidad de la acción,
se certifica esta circunstancia en el expe-
diente. Si es declarada inadmisible, la ac-
ción respectiva sólo puede interponerse
en forma individual ante el tribunal com-
petente, según lo previsto en la letra c)
del artículo 2º bis de la LPC.
Si surgen nuevas circunstancias que
justifiquen la revisión de la declaración
de inadmisibilidad, cualquier legitimado
activo puede iniciar ante el mismo tribu-
nal una nueva acción.
221. Publicación de la declaración de ad-
misibilidad de la acción colectiva. Cuando se
encuentra ejecutoriada la resolución que
declara admisible la acción, el tribunal or-
dena al demandante que informe a los con-
sumidores que se consideren afectados,
155
para que se hagan parte, si lo estiman con-
veniente, por medio de la publicación de
a lo menos 2 avisos, en un medio de circu-
lación nacional, dentro del décimo día. El
aviso, cuyo texto debe ser fijado por el Se-
cretario del Tribunal, contendrá, a lo me-
nos, las siguientes menciones:
a) El tribunal que en primera instan-
cia emitió la certificación de admisibilidad;
b) La fecha de la certificación;
c) El nombre, rol único tributario,
profesión u oficio y domicilio del repre-
sentante del grupo;
d) El nombre, rol único tributario,
profesión u oficio y domicilio de la per-
sona en contra de la cual se interpone la
acción;
e) Breve exposición de los hechos y
peticiones concretas sometidas a conside-
ración del tribunal, y
f) El llamado a los afectados por los
mismos hechos a hacerse parte en el jui-
cio, expresando que los resultados del
mismo empecerán también a aquellos
afectados que no se hicieren parte de él.
Dentro del plazo de 30 días contados
desde la publicación del aviso, cualquier
consumidor puede comparecer ante el tri-
bunal haciendo reserva de sus acciones,
en cuyo caso no le serán opinables los
resultados del juicio.
Los juicios que se encuentren pen-
dientes contra el mismo proveedor al
tiempo de publicarse el aviso y que se
basen en los mismos hechos, se acumu-
lan según lo previsto en el Código de
Procedimiento Civil, bajo las siguientes
reglas especiales contempladas en el ar-
tículo 53 de la LPC:
1) Se acumularán al juicio colectivo
los juicios individuales. Si una o más de
las partes hubiere comparecido perso-
nalmente al juicio individual, deberá de-
signar abogado patrocinante una vez
producida la acumulación;
2) No procede acumular al juicio co-
lectivo el proceso individual en que se haya
citado a las partes para oír sentencia.
222. Formación de grupos y subgrupos en
el juicio colectivo. El juez puede decretar
 Ricardo Sandoval López
durante el juicio y hasta el pronuncia-
miento de la sentencia definitiva, la for-
mación de grupos, de acuerdo a las
características que les sean comunes. Si
se justifica, puede asimismo ordenar la
formación de tantos subgrupos como es-
time conveniente, para los efectos de la
procedencia de las correspondientes in-
demnizaciones o reparaciones y el mon-
to de la indemnización o la reparación a
favor del grupo o de cada uno de los
subgrupos y para disponer la devolución
de lo pagado en exceso y la forma en
que se hará efectiva en el caso de los pro-
cedimientos incoados por cobro indebi-
do de suma de dinero (art. 53 A LPC).
223. La conciliación, el avenimiento y los
desistimientos en el juicio colectivo. Durante el
juicio en que se ejercitan las acciones de
interés colectivo o difuso de los consumi-
dores, puede llamar a la conciliación cuan-
tas veces lo estime necesario (art. 53 B
LPC). Tal facultad tiene por propósito que
el juez contribuya activamente a lograr
una pronta y adecuada solución al con-
flicto sometido a su conocimiento. Con
idéntica finalidad, se autoriza al deman-
dado para realizar ofertas de avenimien-
to, las que deberán ser públicas.
Todo avenimiento, conciliación o tran-
sacción debe ser sometido a la aprobación
del tribunal, el que está facultado para re-
chazarlo si los estima contrario a derecho
y/o arbitrariamente discriminatorio. En
estos juicios que tutelan intereses colecti-
vos o difusos de los consumidores o usua-
rios se justifica que el juez tenga control
sobre las alternativas de término de la
causa.
Por otra parte, si el que ejercita la
acción colectiva se desiste, el tribunal da
traslado al Servicio Nacional del Consu-
midor, entidad que puede hacerse parte
en el juicio, dentro de quinto día. Otro
tanto ocurre si el legitimado activo pier-
de su cualidad de tal.
224. Requisitos de la sentencia definitiva
en el juicio colectivo. Fuera de las exigen-
cias previstas en el artículo 170 del Códi-
156
go de Procedimiento Civil, el fallo que
acoge la demanda deberá además:
a) Declarar la forma en que tales he-
chos han afectado el interés colectivo o
difuso de los consumidores;
b) Declarar la responsabilidad del o
de los proveedores demandados en los
hechos denunciados y la aplicación de la
multa o sanción que sea procedente;
c) Declarar la procedencia de las co-
rrespondientes indemnizaciones o repa-
raciones y el monto de la indemnización
o la reparación a favor del grupo o de
cada uno de los subgrupos, cuando co-
rresponda;
d) Disponer la devolución de lo pa-
gado en exceso y la forma en que se hará
efectiva, en caso de tratarse de procedi-
mientos iniciados en virtud de un cobro
indebido de determinadas sumas de di-
nero. En caso de productos defectuosos,
se dispondrá la restitución del valor de
aquéllos al momento de efectuarse el
pago;
e) Disponer la publicación de los avi-
sos a que se refiere el inciso 3º del artícu-
lo 54, con cargo a los infractores.
En todo caso, el tribunal podrá de-
cretar que algunas o todas las indemniza-
ciones, reparaciones o devoluciones que
procedan respecto de un grupo o subgru-
po se cumplan por el demandado, sin
que sea necesaria la comparecencia de
los interesados exigida por el artículo 54 C
LPC, siempre que estime que el provee-
dor cuenta con la información necesaria
para individualizarlos y proceder a ellas.
La sentencia definitiva que recae en el
procedimiento que hemos analizado pre-
cedentemente es susceptible de apelación,
la que se concederá en ambos efectos.
225. Efectos erga omnes de la sentencia
definitiva del juicio colectivo. El fallo ejecu-
toriado que declare la responsabilidad del
o de los demandados, produce efectos
erga omnes, con excepción de aquellos pro-
cesos que no hayan podido acumularse,
de acuerdo con el número 2) del inciso
final del artículo 53, es decir, aquellos
juicios individuales en los que se haya ci-
 Derecho Comercial
tado a las partes para oír sentencia y res-
pecto de los casos en los cuales se haya
hecho la reserva de derecho a que alude
el mismo artículo citado (art. 54 LPC).
226. Publicación de la sentencia. Para
que todos aquellos que hayan sido perju-
dicados por los mismos hechos puedan
reclamar el cobro de las indemnizacio-
nes o el cumplimiento de las reparacio-
nes correspondientes, el fallo se pone en
su conocimiento por avisos publicados en
diarios que determine el tribunal. Puede,
asimismo, ordenar una forma distinta de
dar a conocer la sentencia, en aquellos
casos en que el número de afectados per-
mita asegurar el conocimiento de todos y
cada uno de ellos.
227. El rechazo de la demanda y la inter-
posición de una nueva acción colectiva. Cuan-
do se ha desechado la demanda en un
proceso de acción colectiva, cualquier le-
gitimado activo puede interponer, den-
tro del plazo de prescripción de la acción,
ante el mismo tribunal y fundándose en
nuevas circunstancias, una nueva acción,
entendiéndose suspendida la prescripción
a su favor por todo el tiempo que duró el
juicio colectivo.
El tribunal en este caso declarará que
se encuentra ante nuevas circunstancias,
al mismo tiempo que se pronuncie acer-
ca de la admisibilidad de la acción.
228. Fase colectiva indemnizatoria. Ella
se lleva a cabo ante el mismo tribunal
que fue competente para conocer el jui-
cio declarativo en el que se dictó la sen-
tencia favorable, sin perjuicio del derecho
de los consumidores que decidan actuar
individualmente ante los tribunales com-
petentes, según las reglas generales.
El fallo ejecutoriado que establezca
la responsabilidad del o de los demanda-
dos se pondrá en conocimiento de quie-
nes fueren interesados en hacer valer sus
derechos en el proceso indemnizatorio y
habrá de ser publicado en el diario que
determine el tribunal. El secretario debe
establecer el contenido de estos avisos,
157
procurando que el texto sea claro y com-
prensible para los interesados. Entre otras
menciones, estos avisos deben señalar: el
rol de la causa; el tribunal que la dictó;
la fecha de sentencia; el nombre, profe-
sión u oficio del o de los infractores y de
sus representantes; los hechos que origi-
naron la responsabilidad del o de los in-
fractores y la forma en que ellos afectaron
los derechos de los consumidores; la for-
mación del grupo, si está o no dividido
en subgrupos, y la forma y plazo en que
los interesados deberán hacer efectivos
sus derechos; las instituciones donde los
afectados pueden obtener información y
orientación, tales como el Servicio Na-
cional del Consumidor, las oficinas mu-
nicipales de información y regionales de
protección del consumidor y las Asocia-
ciones de Consumidores.
Los interesados pueden comparecer
al juicio ejercitando sus derechos, con el
patrocinio de un abogado o en forma
personal ante el mismo tribunal que tra-
mitó el juicio en su fase declarativa, den-
tro del plazo de 90 días corridos, conta-
dos desde el último aviso. Cuando se haya
designado un procurador común, los in-
teresados tienen que actuar bajo su re-
presentación, según las reglas generales.
En defecto de tal nominación, se proce-
de a designarlo para que represente a
aquellos interesados que hayan compare-
cido personalmente, expirado que sea el
plazo de 90 días ya mencionado. En este
mismo plazo, los interesados pueden ha-
cer reserva de sus derechos, para perse-
guir la responsabilidad civil derivada de
la infracción en un juicio distinto, sin que
sea posible discutir la existencia de la res-
ponsabilidad ya declarada, toda vez que
la sentencia dictada en el juicio declarati-
vo produce plena prueba respecto de la
existencia de la infracción y del derecho
del demandante a la indemnización de per-
juicios, quedando limitado el juicio distin-
to que instaure el consumidor sólo a la
determinación del monto de los mismos.
Las personas que ejerciten sus dere-
chos en la fase de indemnización, con-
forme al artículo 54 C LPC, no tienen
 Ricardo Sandoval López
derecho a incoar otra acción fundada en
los mismos hechos. Además, los interesa-
dos que no efectuaron reserva de su de-
recho para actuar en juicio diferente,
tampoco pueden iniciar otra acción ba-
sada en los mismos hechos.
Vencido el plazo de 90 días y nom-
brado el procurador común, si fuere pro-
cedente, el tribunal confiere traslado al
demandado de las presentaciones de to-
dos los interesados, con el único objeto
de que dentro del término de 10 días
corridos, controvierta la calidad de miem-
bro del grupo de uno o más de ellos. La
resolución que confiere el traslado se
notifica por el estado diario. Cuando el
tribunal estime que existen hechos sus-
tanciales, pertinentes y controvertidos,
procederá a establecer un término pro-
batorio, de acuerdo a las normas de los
incidentes. Contra la resolución que falle
el incidente procede el recurso de reposi-
ción, con apelación en subsidio. Dictada
la sentencia sobre el incidente promovi-
do conforme al artículo 54 E LPC, queda
irrevocablemente fijado el monto de las
indemnizaciones o las reparaciones a car-
go del demandado.
229. Cumplimiento de las indemnizacio-
nes o reparaciones. Según la disposición del
artículo 54 F de la LPC, el demandado
debe realizar las reparaciones o consig-
nar en la cuenta corriente del tribunal el
monto de las indemnizaciones o repara-
ciones, dentro del plazo de 30 días corri-
dos, contado desde el día en que se haya
fallado el incidente promovido de acuer-
do con el artículo 54E del mismo texto
legal.
Si, a juicio del tribunal, el monto glo-
bal de la indemnización puede producir
un detrimento patrimonial significativo al
demandado, próximo a la insolvencia, el
juez puede establecer un programa men-
sual de pago de las indemnizaciones com-
pletas para cada demandante, reajustada,
con intereses corrientes, desde su fecha
de pago. El tribunal también puede de-
terminar una forma alternativa de cum-
plimiento del pago. En ambos casos, para
158
autorizar el pago diferido de las indem-
nizaciones, el juez puede, dependiendo
de la situación económica del demanda-
do, exigir una fianza u otro tipo de ga-
rantía. Las resoluciones del tribunal,
pronunciadas en conformidad con el ar-
tículo 54 F LPC, no son susceptibles de
recurso alguno.
En el caso en que el demandado no
cumpla lo ordenado en la sentencia, la
ejecución en su contra se sigue por un
procurador común, en un procedimien-
to único, por el monto global de las in-
demnizaciones y reparaciones adeudadas,
o por el saldo total insoluto. El pago que
deba efectuarse de acuerdo con este pro-
cedimiento ejecutivo a cada consumidor,
se realizará a prorrata de sus respectivos
derechos declarados en la sentencia defi-
nitiva (art. 54 G LPC).
230. Aumento de multas. La reforma
introducida a la Ley Nº 19.496, por la
Ley Nº 19.955, de 14 de julio de 2004,
incrementó el monto de las multas en
los casos de publicidad engañosa y por
falta de información adecuada respecto
a los riesgos de los productos que se ven-
den en el mercado.
Este incremento se justifica, porque
la publicidad engañosa no sólo afecta el
interés general de los consumidores, sino
que además representa una de las infrac-
ciones que se cometen con mayor fre-
cuencia, y por esta vía se trata de desin-
centivar esta conducta.
231. Reflexiones finales sobre el régimen
de protección del consumidor. Tal como se
promulgó la LPC, no obtuvo los resulta-
dos que con ella se esperaban, toda vez
que el sistema previsto por ella no fun-
cionó apropiadamente en todos los sec-
tores de la economía nacional.
No podemos dejar de señalar que la
ley aludida se dictó con una serie de limi-
taciones, por cuanto durante su tramita-
ción en el Congreso Nacional, los grupos
de presión de defensa de los proveedo-
res lograron que aspectos tan importan-
tes como los relativos a las asociaciones
 Derecho Comercial
de consumidores, a las acciones de inte-
rés colectivo y difuso de los consumido-
res y a los procedimientos aplicables,
quedaran fuera de sus disposiciones.
La reforma aprobada en el 2004, como
dijimos, llena todos estos vacíos, pero no
logra poner fin a todas las asimetrías exis-
tentes entre consumidores y proveedores.
Más temprano que tarde habrá que ocu-
parse de otras modificaciones que hagan
totalmente eficiente la protección de los
derechos de los consumidores y usuarios.
Sección VII
Protección de la libre competencia
232. Libre competencia en economía de
mercado. La competencia es un concepto
que aparece primero en la economía y lue-
go se acoge en el derecho, como ha ocurri-
do también con la idea de libre empresa.
Con la difusión de ambas nociones en el
mundo occidental, su formulación deja de
residir exclusivamente en el campo de la
economía, para ubicarse concretamente en
el ámbito del derecho. La idea de compe-
tencia se recoge primero en el Derecho
Comercial por ser consustancial a las activi-
dades de los comerciantes, en tanto que la
noción de libre empresa se incorpora en
las normas del Derecho Constitucional, aun
cuando las normas que la regulan inciden
directamente en la actividad de los empre-
sarios de comercio y en su acceso a la acti-
vidad empresarial mercantil.
La competencia constituye el marco
jurídico y económico de la actividad de
los empresarios de comercio y es el am-
biente que ellos tienen derecho a encon-
trar tanto al inicio como a lo largo de la
realización de sus operaciones profesio-
nales. En el contexto de un ambiente
competitivo, el ordenamiento legal per-
mite y sustenta el triunfo de los empresa-
rios que ofrezcan los mejores productos
o servicios a la comunidad de consumi-
dores o de usuarios.
El derecho debe ocuparse de regular
la competencia a través de conjuntos de
159
normas destinados a la defensa de la li-
bertad competitiva y a la prohibición de
la competencia desleal. El derecho de la
libre competencia tiene por objeto repri-
mir las prácticas que restringen, eliminan
o entorpecen la competencia en los mer-
cados. La legislación de competencia des-
leal combate las conductas empresariales
que sin producir restricciones a la liber-
tad de competir, se traducen en prácticas
desleales, para obtener provecho y triun-
far de una manera incorrecta. Tanto la
normativa de la libre competencia como
la de la competencia desleal han sido in-
corporadas en el seno de las constitucio-
nes políticas y de leyes especiales. La
normativa de la libre competencia y de la
competencia desleal no sólo protege los
intereses patrimoniales de los consumi-
dores y de los empresarios competidores,
sino también la eficiencia y la libre com-
petencia en sí mismas, para hacer reali-
dad el principio de orden público
económico, en virtud del cual el Estado
debe garantizar la competencia eficiente
en las actividades económicas.
En Chile, la intervención del Estado
en la actividad económica tiene una tra-
dición secular. Sin embargo, a partir de
la década de los años 1980, la Constitu-
ción Política de la República consagró un
régimen de economía libre de mercado,
en el cual el Estado tiene sólo un rol sub-
sidiario. En consecuencia, se han imple-
mentado reformas orientadas a liberalizar
los mercados, eliminar los monopolios le-
gales y dar creciente participación a la
iniciativa privada, lo que ha facilitado un
notable avance del país en materia de
competitividad; participar con éxito en
el mercado internacional, acrecentar el
dinamismo de los mercados internos y
establecer bases sólidas para acceder a la
inversión y crecimiento. Estos significati-
vos cambios ocurridos en la estructura
económica del país y su impacto en los
agentes económicos y en las institucio-
nes, modificaron el escenario en el cual
debe aplicarse la normativa y en el que
han de funcionar los organismos de de-
fensa de la libre competencia.
 Ricardo Sandoval López
Dentro del contexto económico an-
tes descrito, adquiere especial relevan-
cia la regulación de la libre competen-
cia, contenida en el Decreto Ley Nº 211,
de 22 de diciembre de 1973, cuyo texto
refundido, coordinado y sistematizado
fue fijado mediante el Decreto con Fuer-
za de Ley Nº 1, del Ministerio de Eco-
nomía, Fomento y Reconstrucción, pu-
blicado en el Diario Oficial de 7 de mar-
zo de 2005. El Decreto Ley Nº 211, de
1973, había sido modificado por la Ley
Nº 19.911, publicada en el Diario Ofi-
cial de 14 de noviembre de 2003, que
creó el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia.
233. Los inicios de la normativa de libre
competencia. La Ley Nº 13.305, de 1959,
en su Título V (arts. 172 a 182), creó,
por primera vez en nuestro país, un con-
junto de normas destinadas a sancionar
las prácticas monopólicas como una for-
ma de proteger la libre competencia.
Como principio general, la Ley
Nº 13.305 estableció: “No podrá otorgarse a
los particulares la concesión de ningún mono-
polio para el ejercicio de actividades industria-
les o comerciales. Sólo por ley podrá reservarse
a instituciones fiscales, semifiscales, públicas,
de administración autónoma o municipales el
monopolio de determinadas actividades indus-
triales o comerciales” (art. 10).
En su artículo 173, la citada ley san-
cionó como contrarios a la libre compe-
tencia: “Todo acto o convención que tienda
a impedir la libre competencia dentro del país,
sea mediante convenios de fijación de precios
o reparto de cuotas de producción, transporte
o de distribución, o de zonas de mercado, sea
mediante acuerdos, negociaciones o asociacio-
nes para obtener reducciones o paralizaciones
de producción, sea mediante la distribución
exclusiva, hecha por una sola persona o so-
ciedad, de varios productores del mismo artí-
culo específico o por medio de cualquier otro
arbitrio que tenga por finalidad eliminar la
libre competencia, será penado con presidio
menor en cualquiera de sus grados, y con
multa de uno por ciento del capital en giro de
los autores”. Agregaba esta misma norma:
160
“En el caso de personas jurídicas, si se trata-
re de reincidencia, además de la multa seña-
lada en el inciso 1º y de la responsabilidad
penal que sea imputable a sus representantes,
podrá el tribunal aplicar, como pena acceso-
ria, la cancelación de la personalidad jurídi-
ca, la revocación de la autorización de
existencia si se trata de una sociedad anóni-
ma o de una agencia de sociedad anónima
extranjera, o la disolución anticipada en los
demás casos...”.
Por disposición del artículo 175 de
esta misma ley, creaba una comisión que
tenía a su cargo el estudio o resolución
de todas las actuaciones o hechos que
pudieran dar lugar a la aplicación de su
Título V y de las denuncias, reclamacio-
nes, solicitudes o consultas que pudieran
formular las autoridades, las entidades
públicas o privadas y los particulares so-
bre las mismas materias.
Las normas de la Ley Nº 13.305, de
1959, se mantuvieron en vigencia hasta
el 21 de diciembre de 1973, porque su
Título V fue expresamente derogado por
el Decreto Ley Nº 211, de 22 de diciem-
bre del mismo año.
Aparte del hecho de que la legisla-
ción antimonopólica de 1959 no tuvo
gran aplicación en la práctica, fue criti-
cada porque no definió claramente los
actos contrarios a la libre competencia y
porque carecía de mecanismos funciona-
les (Acusador Público o Fiscal) que per-
mitieran su aplicación, sobre todo para
hacer efectivas las sanciones de carácter
económico.
Este cuerpo legal establecía un sis-
tema tripartito compuesto por los si-
guientes órganos: la Comisión Preven-
tiva Central y una por cada región del
país; la Comisión Resolutiva, organismo
encargado de resolver las contiendas en
materia de libre competencia y la Fisca-
lía Nacional Económica, encargada de
investigar todo hecho, acto o conven-
ción destinado a impedir, eliminar, res-
tringir o entorpecer la libre competen-
cia en los mercados. El resultado de
estas investigaciones era puesto en co-
nocimiento de las Comisiones a fin de
 Derecho Comercial
que éstas ejercieran sus facultades y
adoptaran las medidas adecuadas para
evitar o reparar los efectos de las con-
ductas contrarias a la libre competen-
cia. No obstante la derogación de la Ley
Nº 13.305, la Fiscalía Nacional Econó-
mica sigue desarrollando sus labores,
pero ha variado el ámbito de sus atri-
buciones y deberes.
234. Normativa actual de protección de
la libre competencia. El artículo 1º del De-
creto Ley Nº 211, en su texto actual, es-
tablece su objeto en los siguientes
términos: “La presente ley tiene por objeto
promover y defender la libre competencia en
los mercados.
Los atentados contra la libre competencia
en las actividades económicas serán corregi-
dos, prohibidos o reprimidos en la forma y con
las sanciones previstas en esta ley”.
De esta manera se ha fijado en forma
clara y precisa el propósito que se persi-
gue con el establecimiento de esta legis-
lación, toda vez que el antiguo texto no
lo hacía y comenzaba por describir, en
términos generales, los hechos y los actos
contrarios a la libre competencia, a los
cuales les asignaba inmediatamente la san-
ción respectiva.
La labor de resguardo de la libre com-
petencia en los mercados, mediante la
aplicación de la normativa vigente, co-
rresponde dentro de sus respectivas atri-
buciones, al Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia y a la Fiscalía Nacio-
nal Económica.
Párrafo I
Figuras atentatorias a la libre
competencia
235. Diversas conductas atentatorias. Es
preciso tener en cuenta que la normati-
va vigente no ha establecido una defini-
ción de libre competencia, dejando en
manos de la Fiscalía Nacional Económi-
ca y del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, la tarea de establecer este
161
concepto, a contrario sensu o por contra-
posición, esto es, determinar cuándo no
existe libre competencia o cuándo ésta
se encuentra conculcada, limitada o res-
tringida.
En términos generales la libre com-
petencia puede concebirse como una
garantía que se ofrece a todo sujeto de
acceder a todo tipo de actividad econó-
mica, con plena libertad para ofrecer o
requerir bienes, valores o servicios, pu-
diendo decidir el momento de iniciar o
concluir sus actividades en el mercado,
con prescindencia de cualquier imposi-
ción de determinadas condiciones de
intercambio, de parte de los otros ope-
radores económicos. El mercado, me-
diante la ley de la oferta y la demanda,
tiene la misión de asignar los recursos,
en beneficio de los empresarios y con-
sumidores.
De conformidad con lo previsto en el
texto actual del artículo 3º del Decreto
Ley Nº 211, se describen ciertos hechos,
actos o convenciones que impiden, res-
tringen o entorpecen la libre competen-
cia, los que pueden agruparse de la
siguiente manera:
a) Prácticas colusorias;
b) Prácticas de explotación, y
c) Prácticas exclusorias.
236. Prácticas colusorias. Se trata de
acuerdos expresos o tácitos entre agen-
tes económicos, o las prácticas concerta-
das entre ellos, dirigidas a lograr un be-
neficio que al mismo tiempo origina un
perjuicio a los otros competidores o con-
sumidores y que pueden consistir en fi-
jar precios de venta o de compra, limi-
tar la producción o asignarse zonas o
cuotas de mercado, abusando del poder
que dichos acuerdos o prácticas les con-
fieren.
Esta clase de acuerdos pueden ser de
dos tipos:
a) acuerdos horizontales, y
b) acuerdos verticales.
a) Acuerdos horizontales. Son los actos
o convenciones que se celebran entre per-
sonas naturales o jurídicas que participan
 Ricardo Sandoval López
en un mismo nivel de una cadena de pro-
ducción, de distribución o de comerciali-
zación, vale decir, entre agentes econó-
micos que son competidores directos. Si
la finalidad perseguida por este tipo de
práctica es eliminar o restringir la com-
petencia que debe existir entre ellos, re-
cibe el nombre de carteles. Los acuerdos
horizontales pueden ser expresos o táci-
tos y entre otros, podemos mencionar los
siguientes:
• acuerdos sobre precios u otras con-
diciones de comercialización;
• acuerdos para repartirse el merca-
do o los clientes;
• acuerdos para limitar cuotas de pro-
ducción;
• acuerdos para participar concerta-
dos en licitaciones.
b) Acuerdos verticales. Se trata de ac-
tos de colusión entre miembros de dis-
tintos niveles de la cadena de producción,
distribución o comercialización, como por
ejemplo, los que se convienen entre pro-
veedores y consumidores o entre vende-
dores y compradores.
Este tipo de acuerdos puede adop-
tar la forma jurídica de contratos de
distribución exclusiva, contratos de fran-
quicia comercial, contratos de concesión
mercantil, agencia comercial, comisión
para vender y/o comprar, contratos de
mantenimiento o cualquier otro relati-
vo a la producción, distribución o co-
mercialización de bienes, valores o
servicios, destinados a restringir la li-
bre competencia. No obstante, tales
acuerdos pueden también ser beneficio-
sos, cuando se traducen en una mayor
eficiencia de la actividad económica de
que se trata o en un mejor funciona-
miento del mercado.
Asimismo, los acuerdos verticales pue-
den formar parte de un conjunto de prác-
ticas exclusorias, si el objetivo que se
persigue es, por ejemplo, acaparar el abas-
tecimiento de determinados insumos o
de materias primas o cuando se refieren
a los canales de distribución con la finali-
dad de eliminar a otros operadores eco-
nómicos que son competidores.
162
237. Prácticas de explotación o abusos de
posición dominante. Ellas consisten en la
explotación abusiva por parte de una em-
presa, o conjunto de empresas, de una
posición dominante en el mercado, que
se concreta en la fijación de precios de
compra o de venta, en la imposición de
una venta a la de otro producto, en la
asignación de zonas o cuotas de mercado
o en la imposición de otros abusos seme-
jantes, destinados a obtener beneficios
extraordinarios.
Las prácticas de explotación pueden
manifestarse a través de precios excesi-
vos, discriminación de precios, ventas li-
gadas o negativas de venta.
a) Precios excesivos, es decir, el esta-
blecimiento de precios de venta o de
compra a niveles superiores a los que
fijaría el libre juego de la oferta y de-
manda, con el propósito de adueñarse
del excedente del comprador o consu-
midor, o del vendedor o productor, en
su caso. Gracias a esta práctica se obtie-
nen utilidades extraordinarias que no
obedecen a razones de eficiencia en el
desarrollo de la actividad económica de
que se trata sino a la falta de competen-
cia efectiva.
b) Discriminación de precios. Como su
nombre lo indica esta conducta consiste
en que el agente que goza de la posición
dominante aplica precios diferentes de
venta o de compra a un determinado gru-
po de compradores-consumidores o de
vendedores-productores, respecto de un
mismo producto o servicio, sin que para
ello exista ninguna razón económica o
comercial que lo justifique.
c) Ventas ligadas. La conducta consis-
te en que una empresa condiciona la ven-
ta de un producto o la rebaja en el precio
del mismo, a la compra de otro diverso,
que constituye el producto ligado.
d) Negativa de venta. Se presenta cuan-
do una empresa que ejerce una posición
dominante en el mercado deniega la ofer-
ta de sus productos o la prestación de sus
servicios a otra unidad económica, de la
que es competidora en el canal de distri-
bución.
 Derecho Comercial
238. Prácticas exclusorias o predatorias.
Este tipo de conductas que pueden asu-
mir los agentes económicos consisten en
impedir el acceso al mercado de nuevos
competidores o bien en lograr la salida
de algunos que participan en éste.
Esta clase de prácticas se traducen en
la imposición de barreras para la entrada
en el mercado, que originan un aumento
del costo para participar en él en un tiem-
po o lugar determinados. El propósito de
estas conductas es lograr una posición do-
minante en el mercado, conservar o in-
crementar la que ya se ha obtenido.
La exclusión de la competencia de
otros agentes económicos puede revestir
la forma de precios predatorios, restric-
ciones verticales, imposición de barreras
y competencia desleal, que analizaremos
a continuación:
a) Precios predatorios. Son aquellos
que la empresa que ostenta una posi-
ción dominante fija por debajo de sus
costos, con el fin de eliminar a sus com-
petidores. Estos últimos, por los costos
reales que ellos deben soportar para
producir, no están en condiciones para
competir con los precios predatorios es-
tablecidos por la empresa que abusa de
su posición dominante y generalmente
abandonan el mercado.
b) Restricciones verticales. Se trata del
establecimiento de condiciones de una
empresa proveedora a sus compradores
o de una empresa compradora a sus pro-
veedores, con el propósito de impedir que
los competidores de la empresa que im-
pone las restricciones, vendan o compren
a aquellos.
Estas prácticas restrictivas se concre-
tan en acuerdos de exclusividad, que pue-
den ser de distribución exclusiva o de
compra exclusiva. En el primer caso, los
comerciantes mayoristas son obligados a
distribuir sólo el o los productos de un
proveedor, y en la segunda situación, el
comerciante minorista se obliga a no ven-
der los productos de otros competidores
de uno de sus proveedores. Tratándose
de estos acuerdos, habrá que determinar
si su finalidad es atentar contra la libre
163
competencia, o si ellos obedecen a una
finalidad de eficiencia económica o co-
mercial.
c) Imposición de barreras. Se trata de la
conducta de un agente económico situa-
do en posición dominante en el merca-
do, destinada a impedir el ingreso o la
participación de un actual o potencial
competidor, al que se le imponen barre-
ras estratégicas o artificiales.
Esta práctica contraria a la libre com-
petencia suele traducirse en impedir a
un competidor la exhibición de sus pro-
ductos en el punto de venta bajo sanción
de negativa de venta o la amenaza de ésta.
También puede concretarse esta situación
en el abuso de un derecho industrial que
detenta la empresa dominante, con el pro-
pósito de entorpecer la competencia,
como ocurre con las llamadas marcas de
reserva,19 que se inscriben con el objeto
de impedir que otros las puedan utilizar
para distinguir sus productos, servicios o
establecimientos.
239. Sanción de las prácticas atentatorias
a la libre competencia. En términos gene-
rales, según el artículo 3º, del Decreto
Ley 211, toda persona que ejecute o cele-
bre, individual o colectivamente, cualquie-
ra de estos hechos, actos o convenciones,
que impidan, restrinjan o entorpezcan la
libre competencia, o que tiendan a pro-
ducir dichos efectos, es sancionada con
las medidas establecidas en la letra k) del
artículo 17, del Decreto Ley Nº 211, sin
perjuicio de las medidas correctivas o pro-
hibitivas que respecto de tales hechos, ac-
tos o convenciones, pueden adoptarse en
cada caso.
Se trata de las sanciones a las tres cla-
ses de prácticas atentatorias contra la li-
bre competencia que hemos analizado
precedentemente y que se aplican cuan-
do ellas se concretan en las diversas for-
mas que hemos señalado.
19
Véase SANDOVAL LÓPEZ, RICARDO, Marcas Co-
merciales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de
Chile, 2006, Nº 18, p. 30.
 Ricardo Sandoval López
240. Competencia desleal. Como ya he-
mos señalado, en el derecho deben exis-
tir normas destinadas a la defensa de la
libre competencia y reglas específicas des-
tinadas a prohibir la competencia desleal.
En nuestro país, las primeras menciona-
das se encuentran en el Decreto Ley
Nº 211, pero las segundas no están con-
tenidas en ninguna ley que sistemática-
mente trate de ella, sino que pueden
descubrirse en diversas disposiciones que
aisladamente se refieren a esta materia,
como en la Ley Nº 19.496, sobre protec-
ción de los derechos de los consumido-
res y usuarios, y en la Ley Nº 19.039, sobre
propiedad industrial.20
La competencia desleal es una con-
ducta que consiste en el desarrollo y la
ejecución de políticas comerciales con el
fin de eliminar a los competidores, me-
diante acciones tales como el aprovecha-
miento del prestigio y la reputación
ajenos, mediante la utilización de una
marca comercial que goza de fama y no-
toriedad, la simulación de un producto,
la publicidad engañosa o falsa, la deni-
gración del competidor, la violación de
secretos, la infracción de normas econó-
micas o de seguridad, etc.
El legislador debe propiciar que exis-
ta una conducta leal en la competencia
entre los agentes económicos, porque es
beneficiosa para el interés general y, en
consecuencia, debe prohibir y sancionar
los actos o situaciones desleales de los
operadores del mercado.
En España, como en muchos otros
países, mediante la Ley 3/1991, de 10 de
enero de 1991, llamada Ley de Compe-
tencia Desleal, se regula en especial esta
materia. Este texto normativo consagra
el derecho general de la competencia des-
leal, fijando su campo de aplicación, es-
20
Véase SANDOVAL LÓPEZ, RICARDO , Derecho del
Consumidor, Editorial Jurídica de Chile. Santiago de
Chile, 2004, números 30 y 31, pp. 59 a 67; y núme-
ros 90 a 95, pp. 149 a 153; véase además, S ANDO-
VAL LÓPEZ, RICARDO, Marcas Comerciales, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chille, 2006, Nº 36,
p. 65.
164
tableciendo acto seguido una prohibición
de carácter general para cualquier acto o
situación de deslealtad competitiva que
pueda existir en el mercado; más adelan-
te enuncia actos concretos de competen-
cia desleal y sus respectivas sanciones y
finaliza regulando los aspectos procesa-
les, consistentes en las acciones que pue-
den ejercitar los empresarios o personas
perjudicadas en contra de los causantes
de la deslealtad.
Párrafo II
Organismos de defensa de la libre
competencia
241. Sistema institucional vigente. De con-
formidad con el texto actual del artícu-
lo 3º del Decreto Ley Nº 211, fijado por la
Ley Nº 19.911, de 14 de noviembre de
2003, la defensa de la libre competencia
en nuestro país ha sido confiada a la Fis-
calía Nacional Económica y al Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia, en el
ámbito de sus respectivas atribuciones.
En consecuencia, desaparecen las Co-
misiones Preventivas Provinciales, la Co-
misión Preventiva Central y la Comisión
Resolutiva, que conjuntamente con la an-
tigua Fiscalía se ocupaban de la protec-
ción de la libre competencia en los
mercados, porque los artículos 5º y 6º
del Decreto Ley Nº 211, que trataban de
estas entidades, fueron derogados por
la Ley Nº 19.911, de 2003.
242. Fiscalía Nacional Económica. Se tra-
ta de un organismo público, descentrali-
zado, dotado de personalidad jurídica y
patrimonio propio, cuya misión es velar
por la libre competencia en el mercado.
La Fiscalía Nacional Económica (en
adelante FNE) es la encargada de investi-
gar todo hecho, acto o convención que tien-
da a impedir, eliminar, restringir o entor-
pecer la competencia económica en los
mercados y, cuando sea procedente, some-
ter el resultado de sus investigaciones al
conocimiento del Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia, a fin de que éste,
 Derecho Comercial
en el ejercicio de sus facultades, adopte las
medidas o sanciones adecuadas para evitar
o reparar los efectos anticompetitivos de
las conductas o hechos investigados.
Según lo previsto en el artículo 1º del
Decreto Ley Nº 211, a la FNE no sólo le
corresponde defender la libre competen-
cia en las actividades económicas, cuando
ella ha sido violada o amagada, sino que
le incumbe asimismo la tarea de promo-
ver la competencia entre los agentes que
participan en los mercados. Cumple sus
funciones pronunciándose sobre las con-
sultas y denuncias del público en general,
mediante el concurso de sus abogados es-
pecialistas en la materia y con el empleo
de comunicaciones electrónicas, acordes
con el progreso tecnológico de nuestros
días, específicamente a través de su sitio
web www.fne.cl, donde se dan a conocer
los organismos de defensa de la libre com-
petencia y sus atribuciones, los informes y
los requerimientos del Fiscal, como así tam-
bién la jurisprudencia de las ex Comisio-
nes y las sentencias del Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia.21-22
En síntesis, el objetivo de esta enti-
dad es doble, por una parte defender la
libre competencia en los mercados, lo que
implica velar por el cumplimiento de la
ley, y, por otra parte, promover la libre
competencia como un bien jurídico que
procura un mejor funcionamiento del
mercado y, por ende, se traduce en un
mayor bienestar para la comunidad.
243. Atribuciones de la FNE. Con el pro-
pósito de cumplir sus objetivos, este ser-
21
Es interesante destacar que una parte del
comercio electrónico concierne las relaciones que
se establecen, a través de medios electrónicos, en-
tre el Gobierno central o la Administración Públi-
ca y los ciudadanos o administrados (Goverment to
Consumer or Consumer to Goverment), que en el caso
de nuestro país, se ha intensificado notablemente
en los últimos años. Véase S ANDOVAL LÓPEZ, RICAR-
DO , Derecho del Comercio Electrónico, Editorial Jurídi-
ca de Chile, Santiago de Chile 2003.
22
Véase, además, Sistema y Organismos de Defen-
sa de la Libre Competencia, Fiscalía Nacional Econó-
mica, Chile, p. 5.
165
vicio público está dotado de un conjunto
de facultades y se le imponen determina-
dos deberes, entre los cuales merecen des-
tacarse los que señalamos a continuación:
a) Realizar las investigaciones relati-
vas a los hechos, actos, situaciones que
contravengan la legislación sobre defen-
sa de la libre competencia, proponiendo
al efecto las sanciones pertinentes;
b) Presentar requerimientos ante el
Tribunal de Defensa de la Libre Compe-
tencia en el interés general de la socie-
dad, velando por la defensa de la libre
competencia;
c) Emitir informes que solicite el Tri-
bunal de Defensa de la Libre Competen-
cia, en los casos en que la FNE no sea parte;
d) Actuar ante los tribunales de justi-
cia en defensa de la libre competencia;
e) Velar por el cumplimiento de los
fallos y resoluciones del Tribunal de De-
fensa de la Libre Competencia y de los
tribunales de justicia en las materias a
que se refiere el Decreto Ley Nº 211.
Con el propósito de promover la li-
bre competencia, esta entidad pública rea-
lizará, entre otras, las siguientes activida-
des:23
a) Potenciar la capacidad de preven-
ción de eventuales distorsiones de la li-
bre competencia y la realización de
estudios sobre diversos mercados secto-
riales;
b) Difundir las materias de defensa
de la competencia, entre otras, la legisla-
ción, fallos, resoluciones, requerimientos,
acuerdos de cooperación, actividades del
Servicio, etc.;
c) Consolidar la institucionalidad del
Servicio y su presencia a nivel nacional
mediante la reformulación de su estruc-
tura, fortalecimiento de equipos de tra-
bajo y mejora de sus procedimientos;
d) Impulsar la inserción internacio-
nal del Servicio mediante la vinculación
con agencias extranjeras, la participación
en foros internacionales en materia de
competencia, y proporcionar apoyo téc-
23
Ibídem, p. 7.
 Ricardo Sandoval López
nico a los equipos negociadores naciona-
les en los tratados internacionales, y
e) Generar e implementar una polí-
tica comunicacional destinada a mejorar
la información del Servicio hacia los dis-
tintos actores y usuarios involucrados en
su actividad.24
Aparte de la facultad de realizar in-
vestigaciones, la FNE recibe denuncias de
cualquier persona natural o jurídica rela-
tivas a la ocurrencia de hechos o realiza-
ción de actos o celebración de acuerdos
que puedan atentar contra la libre com-
petencia en los mercados. La persona que
formula la denuncia debe identificarse,
señalar el mercado preciso donde ocu-
rren los hechos, individualizar los agen-
tes económicos involucrados y los hechos
que configuran las conductas contrarias
a la libre competencia.
Ante una denuncia, el Fiscal Nacio-
nal Económico está facultado para orde-
nar una serie de diligencias, entre las
cuales se pueden mencionar:
• Requerir, mediante oficio, de los
denunciados o de cualquier persona na-
tural o jurídica, la información o antece-
dentes necesarios para los fines de la
investigación;
• Solicitar la colaboración de cual-
quier funcionario de los organismos o ser-
vicios públicos, de las municipalidades o
de las empresas, entidades o sociedades
en que el Estado o sus empresas tengan
participación, quienes estarán obligados
a prestarla;
• Recabar y ejecutar, por medio de fun-
cionarios de la propia FNE, el examen de
toda documentación, elementos contables
y otros que estime necesarios;
24
Las facultades de la Fiscalía Nacional Eco-
nómica que como organismo público le permiten
promover la libre competencia, en los ordena-
mientos jurídicos comparados y particularmente
en aquellos que provienen del sistema de Common
Law, recibe el nombre de advocay. Tales atribucio-
nes le permiten cumplir la función de difundir la
importancia de la libre competencia y, en especial,
las ventajas que reporta su aplicación para toda la
comunidad.
166
• Citar a prestar declaración a cua-
lesquiera personas por sí o en represen-
tación de personas jurídicas;
• Solicitar a la Dirección General de la
Policía de Investigaciones de Chile que pon-
ga a disposición del Fiscal Nacional Econó-
mico el personal que éste requiera para
comprobar las infracciones a la ley de la
materia o para ejecutar las diligencias espe-
cíficas que le solicite con el mismo objeto.
244. Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia. Fue creado en virtud de la
Ley Nº 19.911, de 2003, es un órgano ju-
risdiccional especial, colegiado, que se
dedica exclusivamente a las materias que
son de su competencia.25
La misión del Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia (en adelante
TDLC) es prevenir, corregir y sancionar
los atentados a la libre competencia, que-
dando sujeto a la superintendencia direc-
tiva, correccional y económica de la Corte
Suprema. La sede del TDLC es la ciudad
de Santiago, donde sesiona tres veces por
semana y está integrado por 5 miembros.
245. Atribuciones del TDLC y procedimien-
tos aplicables. Entre las facultades propias
de este tribunal vale la pena destacar las
siguientes:
25
De los 5 miembros que integran el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia, el presiden-
te, de profesión abogado, es designado por el Pre-
sidente de la República de una nómina de cinco
postulantes, elaborada por la Corte Suprema, me-
diante un concurso público. Un abogado y un li-
cenciado o postgraduado en Ciencias Económicas,
son designados por el Consejo Central del Banco
Central de Chile, previo concurso público de ante-
cedentes. Los otros dos integrantes, también un
abogado y un licenciado o postgraduado en Cien-
cias Económicas, son designados por el Presidente
de la República, a partir de dos ternas, una para
cada designación, confeccionadas por el Consejo
del Banco Central, previo concurso público de an-
tecedentes. El hecho que el TDLC tenga una com-
posición mixta de tres abogados y dos economistas,
constituye una novedad, por tratarse de un órgano
jurisdiccional, pero se justifica en cuanto a que en
los temas de competencia y de organización empre-
sarial se requiere un análisis económico más espe-
cializado.
 Derecho Comercial
1. Prevenir la comisión de atentados
contra la libre competencia;
2. Promover y defender la libre com-
petencia en los mercados;
3. Conocer, a solicitud de parte o del
Fiscal Nacional Económico, las situacio-
nes que pudieren constituir infracciones
a la presente ley;
4. Conocer, a solicitud de quien ten-
ga interés legítimo, o del Fiscal Nacional
Económico, los asuntos de carácter no con-
tencioso que puedan infringir las disposi-
ciones de la presente ley, sobre hechos,
actos o contratos existentes, así como aque-
llos que le presenten quienes se propon-
gan ejecutarlos o celebrarlos, para lo cual,
en ambos casos, podrá fijar las condicio-
nes que deberán ser cumplidas en dichos
hechos, actos o contratos;
5. Dictar instrucciones de carácter
general de conformidad a la ley, las cua-
les deberán considerarse por los particu-
lares en los actos o contratos que ejecuten
o celebren y que tuvieren relación con la
libre competencia o pudieran atentar con-
tra ella;
6. Proponer al Presidente de la Re-
pública, a través del Ministro de Estado
que corresponda, la modificación o de-
rogación de los preceptos legales y re-
glamentarios que estime contrarios a la
libre competencia, como también la dic-
tación de preceptos legales o reglamen-
tarios cuando sean necesarios para
fomentar la competencia o regular el
ejercicio de determinadas actividades
económicas que se presten en condicio-
nes no competitivas;
7. También leyes especiales confieren
al TDLC atribuciones específicas, en de-
terminadas materias, como en los servi-
cios de telecomunicaciones, sanitarios y
medios de comunicación social.
En cuanto a los procedimientos que
se desarrollan ante este tribunal, es pre-
ciso distinguir entre un procedimiento
contencioso y otro de carácter no con-
tencioso:
a) Procedimiento contencioso. Presenta las
tres fases típicas de todo procedimiento
de esta naturaleza, es decir, discusión, prue-
167
ba y decisión, y tiene por finalidad que el
TDLC determine si ciertos actos, contra-
tos u operaciones son contrarios a las nor-
mas de defensa de la libre competencia
contenidas en el Decreto Ley Nº 211, de
1973. El procedimiento contencioso pue-
de iniciarse a requerimiento del Fiscal Na-
cional Económico o por demanda de par-
ticulares, esta última debe ser puesta en
conocimiento de la FNE, para que se im-
ponga de la acción interpuesta. Tanto el
requerimiento del Fiscal Nacional Econó-
mico como la demanda de particulares,
deben ser notificados junto con la resolu-
ción del tribunal que da traslado a las per-
sonas naturales o jurídicas a quienes afec-
te, para que dentro del plazo de 15 días
hábiles o el término mayor que el propio
tribunal otorgue, con un límite de 30 días
hábiles, procedan a contestar el requeri-
miento o la demanda. Con o sin contesta-
ción o vencido el término legal, el TDLC
puede llamar a las partes a conciliación y
si ella prospera, la aprobará siempre que
no atente contra la libre competencia.
Cuando no llamare a conciliación o en el
evento que ella fracase, el tribunal puede
recibir la causa a prueba por un término
de 20 días hábiles, fijando los hechos sus-
tanciales y controvertidos sobre los cuales
recaerá. Vencido el término probatorio, el
tribunal ordena traer los autos en relación,
fijando día y hora para la vista de la causa,
oportunidad en que oirá los alegatos que
hubieren solicitado los abogados de las par-
tes o la FNE. El procedimiento contencio-
so termina con la sentencia definitiva que
debe contener los fundamentos de hecho,
de derecho y económicos con arreglo a
los cuales se pronuncia, haciendo mención
expresa de los votos de minoría que pu-
dieran existir y las medidas jurídicas o eco-
nómicas que estime procedente aplicar res-
pecto de los afectados y a las conductas en
que hubieren incurrido.
Durante el procedimiento contencio-
so e incluso antes de su iniciación, el
TDLC puede dictar medidas cautelares,
destinadas a impedir los efectos negati-
vos que se deriven de las conductas so-
metidas a su conocimiento. A la solicitud
 Ricardo Sandoval López
de estas medidas deberán acompañarse
antecedentes que constituyan a lo menos
una presunción grave del derecho que se
reclama o de los hechos denunciados.
Contra la sentencia definitiva puede
interponerse recurso de reclamación ante
la Excma. Corte Suprema, el que se pre-
senta ante el TDLC, dentro del plazo de
10 días hábiles, sea por la FNE o por cual-
quiera de las partes del juicio, cuando la
sentencia imponga alguna de las medidas
previstas en el artículo 27, del Decreto Ley
Nº 211, o bien cuando absuelva de su apli-
cación. Las demás resoluciones que se dic-
ten en el procedimiento contencioso
pueden ser objeto de recurso de reposi-
ción ante el mismo tribunal, el que lo tra-
mitará en forma incidental o lo resolverá
de plano.
b) Procedimiento no contencioso o de con-
sulta. Tiene por objeto que el TDLC tome
conocimiento y se pronuncie, a solicitud
de quien tenga interés legítimo, sobre ac-
tos y contratos, existentes o futuros, que
puedan infringir las normas de la libre
competencia. Este tipo de procedimiento
comienza con un decreto del tribunal que
ordena publicar la Resolución de Inicia-
ción en el Diario Oficial y en un diario
de circulación nacional, además de noti-
ficarse a los agentes económicos relacio-
nados con el asunto, a las autoridades
directamente concernidas y a la FNE.
Quienes hayan sido notificados o cualquier
persona que tenga interés legítimo en el
asunto, disponen de un plazo de 15 días
hábiles o el término superior que fije el
tribunal, para aportar los antecedentes
que estimen necesarios. Vencido dicho pla-
zo, el TDLC citará a una audiencia públi-
ca, que se llevará a efecto dentro del plazo
fatal de 30 días contado desde la notifica-
ción, la que se practicará en el Diario Ofi-
cial, para que quienes hubieren aportado
antecedentes puedan manifestar su opi-
nión. Asimismo, el tribunal puede reco-
pilar por iniciativa propia los antecedentes,
porque no está obligado a decidir sobre
la base de los suministrados por las perso-
nas o instituciones que han participado
en el proceso.
168
Las decisiones que el TDLC adopta
en los procedimientos no contenciosos
tienen la forma de Resoluciones o de In-
formes y pueden ser objeto de recurso
de reposición ante el mismo tribunal. Tra-
tándose de Resoluciones que impongan
condiciones que deban cumplirse en los
actos o contratos, procede también el re-
curso de reclamación ante la Excma. Cor-
te Suprema, el que ha de interponerse
dentro del plazo de 15 días hábiles, con-
tados desde la respectiva notificación.
Finalmente, es preciso consignar que
las reglas relativas a los procedimientos pre-
cedentemente descritos, deben comple-
mentarse con el Auto Acordado Nº 5 del
TDLC, de 22 de julio de 2004, mediante
el cual se establecieron ciertas normas de
procedimiento adicionales, que prevén la
conversión de los mismos, bajo ciertas con-
diciones previstas en dicho texto.
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172
 Derecho Comercial
Capítulo V
LA EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
246. Introducción. Desde hace bastan-
te tiempo se venía planteando la necesi-
dad de introducir en la normativa jurídica
mercantil una figura que permitiese al
empresario individual limitar su respon-
sabilidad por el ejercicio de las activida-
des empresariales solamente al monto de
los bienes afectados a ella, separando este
patrimonio de los bienes que destina a
otros fines, como, por ejemplo, a subve-
nir los gastos familiares.
El Gobierno de Chile ha impulsado
una serie de iniciativas legales con el fin
de reducir los trámites para iniciar nue-
vas actividades empresariales, como es el
caso de la Ley de Microempresas Familia-
res de 2001, cuyo reglamento se citó en
el año 2002 y dentro de este contexto se
ubica la Ley Nº 19.857, publicada en el
Diario Oficial de 11 de febrero de 2003,
que autoriza la constitución de la Empre-
sa Individual de Responsabilidad Limitada
(EIRL), en cuanto instrumento que dota-
do de personalidad jurídica, permite a
las personas físicas cumplir la finalidad
ya indicada.
El origen de esta iniciativa legal se en-
cuentra en un proyecto presentado por
los senadores designados Olga Feliú y Ser-
gio Fernández, en 1992, cuya tramitación
no logró avanzar en el Congreso Nacio-
nal, hasta que el Ministerio de Economía,
con la colaboración de “expertos en la
materia”, cuyos nombres no se han dado
a conocer,1 propuso a la Comisión Espe-
cial PYMES de la Cámara de Diputados
un conjunto de propuestas de indicacio-
nes que modificaron el proyecto original
y que permitieron que en definitiva se
transformara en ley de la República.
Los objetivos perseguidos por esta
nueva ley son básicamente los que indi-
camos a continuación:
1
Véase MONTERO, P AULA, Destacan ley que au-
toriza creación de empresas individuales de responsabili-
dad limitada, en La Semana Jurídica. Crónica. Año
3, Nº 120, Semana del 24 de febrero al 2 de marzo
de 2003, Lexis Nexis.
173
1. Incentivar el desarrollo de nuevas
iniciativas empresariales de pequeños em-
presarios, y
2. Formalizar o legitimar actividades
empresariales de personas que no lo han
hecho, porque actúan bajo el amparo de
sociedades de hecho o de sociedades si-
muladas.
En la doctrina nos hemos inclinado
siempre a favor de la idea de crear nue-
vas formas de organización empresarial,
siempre que ellas se instituyan sobre una
base teórica que permita su adecuada in-
corporación dentro de nuestro ordena-
miento jurídico mercantil.2
Es preciso analizar, en primer lugar,
el marco doctrinario de sustento que ha
de emplearse para la creación de una nue-
va figura jurídica como la que se acaba
de introducir en nuestra legislación, y,
en segundo término, referirse al régimen
jurídico aplicable a ella.
Sección I
Aspectos doctrinarios de la Empresa
Individual de Responsabilidad Limitada
247. Fundamentos teóricos. En este or-
den de ideas es preciso tener presente
que la limitación de la responsabilidad es
un instrumento para distribuir los ries-
gos entre el empresario y los acreedores,
cuya existencia es necesaria en la activi-
dad económica moderna, pero al mismo
tiempo no puede transformarse en un
2
Cuando se presentó el proyecto original al
Parlamento en 1992 y se pidió la opinión de las di-
versas Facultades de Derecho, emitimos un infor-
me en representación de las Universidades de
Concepción y Diego Portales de Santiago, donde
expresamos nuestro apoyo a la iniciativa, siempre
que se le dieran los fundamentos doctrinarios apro-
piados. No hemos participado en manera alguna
del grupo de expertos que asesoró al Ministerio de
Economía para proponer las indicaciones a la Cá-
mara de Diputados que condujeron a la aprobación
de la ley sobre esta materia.
 Ricardo Sandoval López
medio para descargar la plenitud de los
riesgos sobre los acreedores y terceros en
general. En consecuencia, una ley que
crea un instrumento de este tipo debe
contener todos los resguardos necesarios
para lograr el justo equilibrio entre el in-
centivo de la actividad económica de los
empresarios individuales y la adecuada
protección de los derechos de los acree-
dores y de los intereses de terceros.
248. Alternativas para limitar la respon-
sabilidad. Las posibilidades que se ofrecen
para lograr este objetivo son numerosas y
variadas.3
En la actualidad, una primera alter-
nativa puede consistir en la admisión de
sociedades unipersonales de responsabilidad
limitada, tanto al momento de su forma-
ción (ab initio) como sobrevenidas, por
el hecho de producirse la concentración
de todas las partes sociales en un solo
socio. Esta solución es la que ha sido
aceptada en la mayoría de las legislacio-
nes del sistema jurídico europeo conti-
nental y en el sistema de derecho de
Common Law. Así, por ejemplo, en el de-
recho español, siguiendo las Directivas
Comunitarias en la materia, la Ley Nº
21/1995, de 23 de marzo de ese año,
sobre sociedades de responsabilidad li-
mitada, en el artículo 125, da cabida a
3
En el Derecho Romano el pater familiae po-
día encomendar a un esclavo la administración de
un determinado negocio al cual destinaba un cier-
to peculium; al ser así, el pater familiae sólo podía ser
demandado mediante la actio peculium por los con-
tratos celebrados por tal esclavo, respondiendo has-
ta el monto del peculium afectado a ese negocio.
Véase FIGUEROA YÁÑEZ, G ONZALO El Patrimonio, Edi-
torial Jurídica de Chile, 1991, p. 578.
En el Derecho Comercial Marítimo, la limita-
ción de responsabilidad se hizo sobre la base de la
noción de Fortuna de Mar, que comprendía tan solo
la nave y todos los fletes, de manera que todos los
riesgos y responsabilidades de la denominada aven-
tura marítima quedaban restringidos a ese sector ais-
lado y singularizado del patrimonio del armador o
naviero. Véase CORNEJO FULLER, EUGENIO, Derecho
Marítimo. Explicaciones sobre el Libro III del Código de
Comercio: De la Navegación y el Comercio Marítimos,
Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2003.
174
la sociedad unipersonal de responsabilidad
limitada.
En Alemania, se admitió a comienzos
del siglo recién pasado la Einmangessells-
chaten, es decir, la sociedad de un solo
socio, y en 1980 se dictó una ley especial
sobre la materia. Por su parte, en el dere-
cho inglés se ha legalizado la existencia
de una figura consistente en una socie-
dad de un socio único, denominada “one
man company”.4 En los Estados Unidos de
Norteamérica, 21 de los 50 estados de la
Unión admiten la formación ab initio de
sociedades unipersonales.
La normativa francesa de sociedades
comerciales contenida en la Ley Nº 66.537,
de 24 de julio de 1966, reconocía en esa
época la existencia de “société à main uni-
que”, al establecer que la reunión de to-
das las cuotas sociales o de todas las
acciones en una sola mano no producía
por sí sola la disolución de la sociedad, y
una ley de 1985 reguló expresamente una
entidad unipersonal de responsabilidad.
La admisión por el derecho de la fi-
gura jurídica de la sociedad unipersonal
se funda en que la compañía no solo es
un contrato, para cuya celebración se re-
quiere la concurrencia al menos de dos
partes, sino también forma una persona
jurídica distinta de los socios individual-
mente considerados. Tratándose de este
segundo aspecto de la sociedad, es preci-
4
En Inglaterra se estableció a nivel legislativo
la admisión de la sociedades de un solo socio (one
man company) a raíz del caso Salomon vs. Salomon de
fines del siglo XIX, en el que Aaron Salomon cons-
tituyó una sociedad anónima en la cual suscribió
prácticamente la totalidad de las acciones, salvo 6,
que distribuyó entre su familia; esta sociedad que-
bró y los acreedores solicitaron que Salomon res-
pondiera con su patrimonio personal, tesis que fue
acogida por los tribunales de primera instancia y de
apelaciones, pero la Cámara de los Lores finalmen-
te decidió que la compañía, a pesar de que en el
hecho estaba formada por un solo hombre, era una
persona distinta de los accionistas. Véase GRISOLI,
Angelo, Sociedades Unipersonales y Empresa Individual
de Responsabilidad limitada, en Libro de Homenaje
a Roberto Goldsschidt. Facultad de Derecho Uni-
versidad Central de Venezuela.
 Derecho Comercial
so tener en cuenta que el origen de la
personalidad jurídica es un acto volunta-
rio, que puede emanar de uno o varios
sujetos que se proponen cumplir deter-
minados fines, creando una organización,
para cuyo funcionamiento la ley atribuye
este beneficio.
Tampoco se puede perder de vista
para admitir la sociedad unipersonal la
circunstancia que el derecho da plena efi-
cacia a la promesa unilateral como meca-
nismo generador de obligaciones. Siendo
esto así, no puede extrañarnos que el acto
unilateral de voluntad del titular de la
sociedad unipersonal sea creador de obli-
gaciones y merezca contar con la ventaja
de la personalidad jurídica. Al respecto
conviene precisar que la Constitución Po-
lítica de la República de Chile, en el ar-
tículo 19 Nº 15, reconoce el derecho de
asociarse sin permiso previo y en el inci-
so segundo dispone que para gozar de la
personalidad jurídica se requiere cumplir
las formalidades legales, de manera que
la concesión de este beneficio no queda
supeditada sólo a un acto plurilateral de
asociación.
Creemos que habría sido un aporte
significativo a nuestra legislación mercan-
til introducir la figura de limitación de
responsabilidad, mediante la promulga-
ción de una nueva ley sobre sociedades
de responsabilidad limitada, derogando
el régimen de la Ley Nº 3.918, de 1923,
que no satisface las exigencias actuales
del tráfico comercial que se lleva a cabo
mediante este tipo societario. Un esfuer-
zo legislativo de esta envergadura podría
haberse complementado con una modi-
ficación de la Ley Nº 18.046, para permi-
tir también la existencia de sociedades
anónimas unipersonales, fundadas como
tales o sobrevenidas por la reunión de
todas las acciones en un solo accionista,
situación esta última que puede darse en
la práctica con mayor frecuencia en las
sociedades anónimas cerradas.5
5
También pudo haberse resuelto el problema
de la limitación de responsabilidad del empresario
175
La otra opción para establecer la limi-
tación de responsabilidad del empresario
individual consiste en la creación de una
nueva entidad, la Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada (en adelante
EIRL), dotada de personalidad moral, con
todas las consecuencias jurídicas que esto
trae aparejado. Esta fue la alternativa ele-
gida por el legislador chileno en la Ley Nº
19.857, de 11 de febrero de 2003.
249. Los inconvenientes de la figura ju-
rídica elegida por el legislador. La solución
individual en la actividad empresarial, mediante
una adecuada reglamentación del establecimiento
de comercio, con los diversos bienes corporales e
incorporales que lo integran, quedando los bienes
dedicados por su dueño a la explotación del nego-
cio como privilegio para los acreedores que contra-
tan con él en el ejercicio de su actividad, sirviendo
al mismo tiempo de base a la limitación de respon-
sabilidad. Si se hubiera elegido esta alternativa de
solución como política legislativa, no solo se habría
alcanzado un innegable progreso con la incorpo-
ración a nuestro ordenamiento jurídico mercantil
de una figura de tanta aplicación práctica, sino que
al mismo tiempo se habría contribuido a solucio-
nar una serie de problemas que la realidad plan-
tea en esta materia, como los relativos al derecho
de llaves, al derecho al local, asegurando al empre-
sario individual la posibilidad de ejercer su activi-
dad empresarial sin quedar sujeto a las vicisitudes
de acciones emanadas del derecho común sobre el
arrendamiento, permitiendo la cesión del local en
caso de transferencia del establecimiento, en suma,
dando origen a una especie de propiedad comer-
cial como existe en otras legislaciones, particular-
mente en Francia (droit au bail). El legislador
asimismo pudo haberse inclinado por otra posibi-
lidad para resolver esta cuestión, que no consiste
en crear un mecanismo de limitación de responsa-
bilidad en favor del empresario individual, sino en
la posibilidad de reformar nuestro derecho de ga-
rantías reales y personales, civiles y mercantiles,
para dar cabida a figuras jurídicas de caución más
amplias y más flexibles que las que actualmente
existen, porque el empresario individual necesita
básicamente recurrir al crédito y éste se otorga
siempre que se ofrezcan garantías. Véase LIERMANN,
EDMUND, “Sociedades comerciales, empresario in-
dividual”, responsabilidad susceptible de penetra-
ción. Revista Notarial Nº 810. Argentina, 1973,
p. 1311; véase además, KOVARIK, M., “Projet de re-
forme du droit allemand des sociétés a responsabi-
lité limitée”, Revue des Sociétés. Francia, 1974 (3),
pp. 433-465.
 Ricardo Sandoval López
adoptada en la Ley Nº 19.587, de 11 de
febrero de 2003, al elegir como forma de
limitación de responsabilidad la EIRL, no
fue la más adecuada, porque se trata de
la figura jurídica que presenta mayores
dificultades y es la menos admitida en el
derecho comparado, como lo explicamos
a continuación.
En efecto, la citada ley introduce la
figura de la EIRL, en el contexto del or-
denamiento jurídico mercantil chileno,
en el cual la empresa no está reconocida
expresamente como una categoría jurídi-
ca, no está definida ni regulada sistemáti-
camente. Siendo esto así, se origina un
grave inconveniente, porque no existe una
institución, la empresa, ni un marco jurí-
dico de referencia, al cual pueda remitir-
se la Ley Nº 19.857 para ser interpretada,
aplicada y complementada.
A nuestro parecer, el serio inconve-
niente que acabamos de señalar no ha
sido subsanado por el solo hecho que el
artículo 2º de la citada ley disponga que:
“la EIRL está sometida al Código de Comer-
cio”. En verdad, como ya dijimos, este cuer-
po legal no contiene norma alguna que
regule sistemáticamente a la empresa. Más
aún, en la actualidad las más importantes
instituciones del tráfico mercantil nacio-
nal están regidas por leyes especiales, que
no forman parte del Código de Comer-
cio, como es el caso de las sociedades
anónimas, del mercado de valores, de la
quiebra, de la letra de cambio y el paga-
ré, etc. El Código de Comercio ha deve-
nido en un texto residual, que contiene
una normativa totalmente desvinculada
del tráfico moderno.
La carencia de una categoría jurídica
como la Empresa y la falta de una norma-
tiva que la regule expresamente tampoco
se resuelve, en el caso de la EIRL, recu-
rriendo a las reglas supletorias conteni-
das en el artículo 18 de la Ley Nº 19.857,
según el cual: “En lo demás, se aplicarán a
la empresa individual de responsabilidad li-
mitada las disposiciones legales y tributarias,
aplicables a las sociedades comerciales de res-
ponsabilidad limitada…”, porque este pre-
cepto se está remitiendo a una regulación
176
inexistente. A decir verdad, “las disposicio-
nes legales y tributarias aplicables a las socie-
dades comerciales de responsabilidad limitada”
no existen, toda vez que la Ley Nº 3.918,
de 1923, no contiene normas específicas
para disciplinar a las “sociedades comercia-
les de responsabilidad limitada”, sino que re-
glamenta, indistintamente, sociedades de
responsabilidad limitada civiles y comer-
ciales.
Parece curioso, por decir lo menos,
que Ley Nº 19.857, sobre la materia, haya
intentado dejar establecida la aplicación
supletoria de las normas relativas a socie-
dades comerciales de responsabilidad li-
mitada que no tienen existencia en
nuestro ordenamiento jurídico y además
que trate de hacerlo habiendo elegido la
figura de la EIRL, cuya naturaleza jurídica
no es precisamente la de una sociedad,
sino la de una empresa.
Es lamentable que la Ley Nº 19.857,
que introduce en nuestro derecho obje-
tivo una nueva entidad jurídica, no haya
optado por la alternativa de instituirla bajo
la forma de sociedad unipersonal de res-
ponsabilidad limitada, caso en el que ha-
bría quedado sustentada en una categoría
jurídica básica, la noción de sociedad, con-
sagrada en nuestro ordenamiento legal y
al mismo tiempo orientada por unos prin-
cipios doctrinarios reconocidos universal-
mente. Así también se habría resuelto,
apropiadamente, el problema de la legis-
lación supletoria aplicable.
Al privilegiar la aludida ley la figura
de la EIRL, tendría que haber incorpora-
do en nuestra legislación mercantil las
categorías jurídicas de empresa y de empre-
sario mercantil, respondiendo de esta suer-
te a los requerimientos que plantea el
tráfico comercial moderno. La creación
de dichas categorías jurídicas habría sido
plenamente justificada, si se tiene en cuen-
ta que la actividad económica de nuestros
días se caracteriza por una producción y
una demanda masivas, de manera que
quienes la llevan a cabo han de adoptar
la organización de empresa. Incorpora-
dos en el derecho objetivo mercantil los
conceptos de empresa y de empresario, re-
 Derecho Comercial
sultaría más fácil admitir la noción E.I.R.L.,
dotada de personalidad jurídica, como
una nueva forma de organización empre-
sarial, que permite a una persona física
limitar su responsabilidad en el ejercicio
de una actividad económica.
Sección II
El régimen jurídico de la Empresa
Individual de Responsabilidad Limitada
Párrafo I
Concepto y características
250. La autorización de la nueva enti-
dad. En virtud del artículo 1º de la Ley
Nº 19.857, se autoriza: “a toda persona na-
tural para la creación de empresas individua-
les de responsabilidad limitada”.
Nos llama la atención que la autori-
zación se haya limitado tan solo a las per-
sonas físicas, porque en el derecho
comparado esa restricción no existe.6 Esto
se explica si se tiene en cuenta que el
objetivo perseguido por el legislador chi-
leno fue introducir este mecanismo en
favor de los pequeños y medianos em-
presarios individuales, que generalmente
son personas naturales.
Es claro que según el tenor del ar-
tículo 1º de la Ley Nº 19.857, una misma
persona física puede crear varias empre-
sas individuales de responsabilidad limi-
tada, cada una de ellas dedicada a una
actividad y rubro diferente, a las que de-
bería afectar también bienes diversos, en
cada caso.
251. La definición de la EIRL. La no-
ción de la nueva entidad está contenida
en el artículo 2º de la ley sobre la mate-
ria: “La empresa individual de responsabili-
6
El artículo 125 de la Ley 21/1995, de 23 mar-
zo, del reino de España, dispone que la sociedad
individual de responsabilidad limitada puede ser
formada tanto por una persona física como por una
persona jurídica.
177
dad limitada es una persona jurídica con pa-
trimonio propio distinto al del titular, es siem-
pre comercial y está sometida al Código de
Comercio cualquiera sea su objeto; podrá reali-
zar toda clase de operaciones civiles y comer-
ciales, excepto las reservadas por la ley a las
sociedades anónimas”.
Nos parece que la noción así defini-
da no es la apropiada, porque las figuras
jurídicas deben ser descritas sobre la base
de los elementos que las integran y una
vez que ellos se han indicado en el con-
cepto, sus rasgos singulares se deducen
sin necesidad de mencionarlos. No ocu-
rre así en la definición contenida en la
norma transcrita precedentemente, en la
cual el único elemento de la EIRL que se
indica es la personalidad jurídica, ya que
el patrimonio propio distinto del de su
titular no es sino una consecuencia de
aquélla.
Asimismo es censurable que en la de-
finición del concepto se exprese que la
entidad es mercantil por su forma, pres-
cindiendo de las actividades que consti-
tuyan su objeto, porque esta característica
debe señalarse en un inciso aparte.
Tampoco es propio de una definición
indicar, como lo hace el artículo 2º de la
ley, las normas a las cuales está sometida
la figura jurídica de que se trata, ni me-
nos señalar que ella pueda realizar “toda
clase de operaciones civiles y comerciales”, por-
que las instituciones jurídicas se definen
por lo que son y no por lo que pueden
hacer.
Aparte de que el concepto de EIRL
está mal definido, por lo que hemos ex-
presado anteriormente, constituye un
error que la norma citada establezca que
ella “está sometida al Código de Comercio cual-
quiera sea su objeto”, porque como hemos
dicho, este cuerpo de leyes no contiene
norma alguna que regule la empresa ni
menos una individual con responsabili-
dad limitada.
Si la intención del legislador fue pre-
cisar las reglas a las cuales quedaba sujeta
la entidad creada, debió haberse dicho en
un artículo distinto de la definición que
ella estaría sometida a la Ley Nº 19.857,
 Ricardo Sandoval López
sobre la materia, en defecto de ella, a las
estipulaciones previstas en el acto funda-
cional y, en subsidio de estas últimas, a la
reglas de las sociedades que no fueren
contrarias a su naturaleza.
Como ya hemos afirmado, si la elec-
ción de la EIRL hecha por el legislador
para crear este instrumento de limitación
de responsabilidad no fue afortunada, la
definición del concepto de EIRL es fran-
camente lamentable.
A nuestro juicio, el concepto podría
definirse en los siguientes términos: la
EIRL es una persona jurídica formada por un
fondo proporcionado por una persona natu-
ral, que responde sólo por el entero efectivo de
los bienes que lo integran, administrada por
su titular o la persona que éste designe y cono-
cida por la referencia a las actividades que
constituyen su objeto.
La EIRL es siempre comercial, cual-
quiera sea su objeto y aun cuando se for-
me para la realización de actos o contratos
de carácter civil.
252. Características de la EIRL. Los prin-
cipales rasgos definitorios de la entidad
creada por la Ley Nº 19.857, de 2003,
son los siguientes:
a) Ella forma una persona jurídica
distinta de la persona natural del funda-
dor o titular. En consecuencia, la EIRL
tiene un patrimonio, un nombre, un do-
micilio, una nacionalidad y una capaci-
dad que son diversos de estos mismos
atributos del titular.
b) Es una entidad mercantil por el solo
hecho de estar jurídicamente organizada
como EIRL, con prescindencia de su obje-
to y aun en el caso en que éste compren-
da exclusivamente una actividad de
carácter civil. La comerciabilidad provie-
ne entonces de la sola forma, al igual que
en el caso de las sociedades anónimas.
c) Se trata de una figura jurídica de
naturaleza unipersonal, toda vez que se
genera a través de la sola voluntad del
titular de fundarla, cumpliendo las exi-
gencias legales.
d) La entidad responde con todo su
patrimonio exclusivamente de las obliga-
178
ciones contraídas dentro de su objeto. Al
ser de esta manera, representa respecto
del titular un mecanismo de limitación
de responsabilidad, porque los acreedo-
res de la EIRL sólo pueden ejercer su de-
recho de prenda general respecto de
todos los bienes que forman su patrimo-
nio y no en el del titular de la misma. A
decir verdad, el titular de esta figura jurí-
dica sólo responde por el pago o el ente-
ro de los bienes que forman el fondo con
el cual ella se constituye. En casos excep-
cionales, especialmente previstos por la
ley, el titular responde solidariamente de
las obligaciones contraídas por la entidad.
Esta característica no está acompaña-
da de unas disposiciones en el texto de la
Ley Nº 19.857, que garanticen la efectivi-
dad y la conservación de los aportes que
hace el titular para constituir la entidad.
Párrafo II
Formalidades de constitución
253. Constitución solemne de la EIRL. Es
apropiado que el legislador haya exigido
que esta nueva figura jurídica tenga un
régimen de constitución solemne, consis-
tente en el otorgamiento de una escritu-
ra pública, la inscripción y publicación
de un extracto de ella en el Registro de
Comercio y en el Diario Oficial, respecti-
vamente.
Las mencionadas formalidades reque-
ridas por vía de solemnidad redundan tan-
to en resguardo de la persona que crea
la EIRL, como en la protección de los ter-
ceros que contraten con ella.
El carácter solemne de la fundación
de la EIRL se deduce del artículo 3º de la
ley sobre la materia, que se limita a indi-
car que “la constitución se hará por escritura
pública...”, sin expresar que tal exigencia
se aplica específicamente a ella.
254. Contenido de la escritura fundacio-
nal. Se encuentra normado por el artícu-
lo 4º, cuyo enunciado indica textualmente
que: “En la escritura, el constituyente expre-
 Derecho Comercial
sará a lo menos...”. Nos llama la atención
que en esta disposición el legislador se
refiera ahora al “constituyente” y no al “ti-
tular” de la EIRL, como lo había hecho en
la definición de la misma, porque el cons-
tituyente jurídicamente hablando puede
ser una persona distinta del titular de la
empresa. Recordemos tan solo que tra-
tándose del contrato de seguro, se distin-
gue entre el contrayente y el asegurado,
como dos personas diferentes, aunque
nada impide que en ciertos casos puedan
ser también un mismo y único sujeto. Des-
de el punto de vista de la técnica legisla-
tiva tampoco nos parece correcto que el
enunciado del artículo termine diciendo
“expresará a lo menos”, cuando pudo ha-
berse indicado que la escritura conten-
drá a lo menos las siguientes menciones.
Pasaremos revista ahora a las indica-
ciones del contenido de la escritura pú-
blica constitutiva de la EIRL, según el tenor
del artículo 4º de la ley del ramo.
255. Indicación relativa a la identidad
del titular. El artículo 4º en la letra a) de
la Ley Nº 19.857 dispone que: “En la escri-
tura, el constituyente expresará a lo menos:
a) El nombre, apellidos, nacionalidad, es-
tado civil, edad y domicilio del constituyente”.
Se trata de la mención relativa a los da-
tos de identidad de la persona física que
crea la EIRL, la mayoría de los cuales es-
tán comprendidos en los requisitos de
comparecencia de la escritura pública, se-
gún las normas del Código Orgánico de
Tribunales. Sin embargo, destaca el he-
cho que entre esos datos haya que in-
cluir la edad de la persona que funda la
empresa, porque esta exigencia podría
convertirse en un inconveniente o en un
elemento de discriminación. En verdad,
primero es preciso que la persona con-
fiese su edad y luego tanto en el caso en
que dicha edad sea avanzada como en el
evento que sea la mínima para tener ca-
pacidad jurídica plena, esta circunstancia
podría inducir a que no se contrate con
la empresa o a que no se le conceda cré-
dito, no obstante que la entidad es una
persona jurídica diversa de su titular. No
179
olvidemos que es el titular el que respon-
de en todos los casos en que no se aplica
la limitación de responsabilidad prevista
en esta ley.
256. Enunciación referente al nombre de
la empresa. Cuando el legislador alude a
esta indicación señala que el nombre de
la empresa “contendrá, al menos, el nombre
y apellido del constituyente, pudiendo tener tam-
bién un nombre de fantasía, sumado al de las
actividades que constituirán el objeto o el giro
de la empresa y deberá concluir con las pala-
bras “empresa individual de responsabilidad
limitada” o la abreviatura “E.I.R.L.”.
La redacción del citado precepto ori-
gina dudas en cuanto a la manera de
configurar el nombre de esta entidad.
En efecto, la norma exige en forma im-
perativa que la denominación de la EIRL
contenga el nombre y apellido del cons-
tituyente y al mismo tiempo permite que
también pueda llevar un nombre de fan-
tasía. Entonces pudiera pensarse que se
trata de situaciones alternativas, es decir,
que la exigencia se cumpliría tanto en el
caso en que la denominación se forme
con el nombre y apellido del constitu-
yente, como en el evento en que se le
ponga sólo un nombre de fantasía. Aho-
ra bien, siguiendo el texto del artículo
indicado, cuando la denominación se in-
tegra sólo con el nombre de fantasía y no
con el nombre y apellido del titular, ha-
bría que agregar las actividades económi-
cas que constituyan el objeto o el giro de
la empresa. Con todo, tanto en el caso
en que el nombre de la entidad se forme
con el nombre y apellido del titular, como
en el caso en que se integre con el nom-
bre de fantasía “sumado” al de las activi-
dades que constituyen su objeto, “deberá
concluir con las palabras empresa individual
de responsabilidad limitada o la abreviatura
E.I.R.L.”. Nótese que la letra b) de este
artículo emplea las expresiones objeto o
giro como si tuvieran un significado dife-
rente y en la letra d) del mismo precepto
se alude al objeto o giro de la empresa
como una misma y única cosa, lo que
pone en evidencia el limitado dominio
 Ricardo Sandoval López
de la terminología de parte de quienes
redactaron esta ley.
Ante esta confusa enunciación del le-
gislador, nos parece que habría que en-
tender que la denominación de la EIRL
debería integrarse con el nombre y apelli-
do del titular de la misma más la indica-
ción de las negociaciones que constituyen
su objeto o giro y por último las expre-
siones “empresa individual de responsa-
bilidad limitada” o la abreviatura E.I.R.L.
Por ejemplo, “Fernando Fonseca Cons-
tructora de Viviendas Económicas E.I.R.L.”.
De esta manera, ella resulta correctamen-
te identificada como persona jurídica,
creada por el titular cuyo nombre y ape-
llido se indica, con una alusión clara a su
objeto y a la naturaleza de la entidad de
que se trata, destacando el rasgo de la
limitación de responsabilidad y su carác-
ter unipersonal.
Cuando se disciplina el nombre de
una entidad sobre la base de determina-
das exigencias, como ocurre en el caso
de la EIRL, huelga incluir un nombre de
fantasía. Ahora bien, si este último se ad-
mite como expresión de autonomía de la
voluntad, es claro que no formará parte
de la denominación institucional ni pue-
de utilizarse para obligar jurídicamente a
la empresa.
257. Indicación relativa al capital. En
virtud de lo previsto en el artículo 4º le-
tra c) de la Ley Nº 19.857, la escritura
fundacional de la EIRL debe contener: “El
monto del capital que se transfiere a la empre-
sa, la indicación si se aporta en dinero o en
especies y en este último caso, el valor que se
les asigna”.
Esta enunciación debería haberse re-
ferido al aporte o la constitución e inte-
gración del fondo con el cual se crea la
entidad y no simplemente “al capital que
se transfiere a la empresa”, porque el con-
cepto de capital es de naturaleza conta-
ble y no jurídica. Además, el fondo no se
transfiere, sino que se aporta, se consti-
tuye y luego se entera en una entidad
diferente del sujeto aportante. Esta cláu-
sula es la relativa al aporte que el titular
180
hace a la empresa y puede consistir tanto
en dinero como en bienes.
Cuando se trata de una aportación
no dineraria, el legislador debió haber
previsto que la valoración de los bienes
se hiciera a través de peritos y no dejarla
entregada al titular de la EIRL, como ocu-
rre en la situación prevista, a fin de ase-
gurar el carácter real y efectivo de dichos
aportes. No puede perderse de vista que
la EIRL es un mecanismo de limitación
de responsabilidad y que de conformi-
dad con el artículo 8º inciso 2º de la ley
sobre la materia, “el titular de la empresa
responderá con su patrimonio sólo del pago
efectivo del aporte que se hubiere comprometido
a realizar en conformidad al acto constitutivo
y sus modificaciones”. La falta de una regla
que cautele la integración real del capi-
tal aportado a la EIRL puede dar origen a
abusos como los que ahora se cometen
en las sociedades de responsabilidad li-
mitada, donde tampoco hay norma al res-
pecto. Esta situación se agrava si se piensa
que la ley que comentamos tampoco
contiene reglas relativas a la conservación
del capital que se aporta a esta nueva enti-
dad, de manera que éste puede ser dismi-
nuido, perder su valor o enajenarse, sin
que exista regla alguna que lo impida.
En las sociedades anónimas no hay
inconveniente en admitir que el accio-
nista sea sólo responsable del pago de
sus acciones y que no responda de las
deudas sociales, porque existen reglas pre-
cisas que aseguran la inmutabilidad, la
efectividad y la conservación del capital
social.7
258. Mención del objeto en la escritura.
La ley exige que el acto constitutivo de la
EIRL contenga la indicación referente a:
“d) La actividad económica que constituirá el
objeto o giro de la empresa y el ramo o rubro
específico en que ella se desempeñará”.
7
Véase nuestra obra, Derecho Comercial, t. I,
vol. II, “Sociedades de personas y de capital”, nú-
meros: 377, 378 y 382, 5ª edición, Editorial Jurídi-
ca de Chile.
 Derecho Comercial
Se trata de la descripción del objeto
de la entidad que se crea, por lo que la
norma debería estar redactada en térmi-
nos claros y precisos, sobre todo si se tie-
ne presente que ella responde exclusivamente
por las obligaciones dentro de su giro (art. 8º
inciso 1º). Esto no ocurre cuando el le-
gislador se refiere a “la actividad económi-
ca que constituirá su objeto…”, porque el
lenguaje empleado es demasiado general
y, por ende, muy vago. Al describir el ob-
jeto de la figura jurídica que nos ocupa,
cumpliendo con la citada norma, se po-
dría estipular en la escritura fundacional
que la EIRL se dedicará, por ejemplo, “al
comercio al por menor”, con lo cual di-
cho giro en vez de ser preciso, resulta ser
“un saco de payaso” donde entra de todo.
En materia de sociedades, específica-
mente tratándose de la sociedad colecti-
va comercial, el artículo 352 Nº 5º del
Código de Comercio exige que el objeto
social se describa en la escritura funda-
cional como: “Las negociaciones sobre que
deba versar el giro de la sociedad”. Por su
parte, el artículo 4º Nº 3 de la Ley
Nº 18.046, de 1981, sobre sociedades anó-
nimas, dispone que la escritura constitu-
tiva debe señalar: “La enunciación del o de
los objetos específicos de la sociedad”, y el ar-
tículo 9º de la misma ley establece que:
“La sociedad podrá tener por objeto u objetos
cualquiera actividad lucrativa que no sea con-
traria a la ley, a la moral, al orden público o
a la seguridad nacional”.
Puede advertirse que en los precep-
tos citados del Código de Comercio y la
Ley Nº 18.046 hay una correcta alusión o
descripción del objeto social de estas com-
pañías.
No sucede lo mismo con el objeto de
la EIRL, porque el artículo citado prece-
dentemente exige que sólo se indique la
“actividad económica”, concepto extrema-
damente amplio e impreciso. La deter-
minación precisa del objeto en la escritura
constitutiva no se logra tampoco con la
exigencia, que se suma a la anterior, de
señalar:“el ramo o rubro específico en que ésta
se desempeñará”. En parte alguna del Có-
digo de Comercio, al cual queda someti-
181
da la EIRL, en virtud del artículo 2º de la
Ley Nº 19.857, ni en la normativa de so-
ciedades de responsabilidad limitada, que
también constituye legislación supletoria
de esta entidad, se regulan o se descri-
ben “ramos o rubros específicos de activi-
dad económica”. El Servicio de Impuestos
Internos, para los fines tributarios perti-
nentes, ha elaborado una lista de “rubros
o ramos de actividades económicas”. Esta
lista no está contenida en ningún texto
legal y por lo mismo carece de vigencia
general. Al parecer la Ley Nº 19.857 se
estaría remitiendo a esta nómina, cuya
enumeración termina con un rubro
“otros”. En consecuencia, legalmente ca-
bría la posibilidad que una EIRL se forme
para “la actividad económica del comer-
cio”, cuyo rubro sea “otros”, con una fal-
ta total de determinación del objeto.
Con todo, si hacemos un esfuerzo
para entender, con muy buena voluntad,
la letra d) del artículo 4º de la Ley
Nº 19.857, podemos proponer una correc-
ta descripción del objeto de una EIRL,
redactada en los siguientes términos: “la
entidad que por este acto se constituye tiene
por objeto dedicarse a la actividad económica
de la construcción, que se desarrollará específi-
camente en el rubro de viviendas económicas”.
Tal descripción del giro concuerda con
la hipótesis legal y con la nómina del Ser-
vicio de Impuestos Internos.
La escritura constitutiva de la EIRL de-
berá mencionar además el domicilio y la
duración de la entidad que se constituye,
lo que no merece mayores comentarios.
259. Las otras formalidades de constitu-
ción de la EIRL. El proceso de constitución
solemne de esta entidad se completa con
la inscripción de un extracto de la escri-
tura fundacional en el Registro de Co-
mercio del domicilio de la empresa y su
publicación, por una sola vez, en el Dia-
rio Oficial, dentro de sesenta días siguien-
tes a la fecha de la escritura.
Interesa señalar que según el artículo
5º de la ley sobre la materia, “el extracto
deberá contener un resumen de las menciones
señaladas en el artículo anterior”.
 Ricardo Sandoval López
La expresión extracto, en sentido na-
tural y obvio de la palabra, significa resu-
men, de manera que resulta curioso que
este resumen contenga a su vez “un resu-
men de las menciones señaladas en el artículo
anterior”. El empleo inapropiado del len-
guaje por la ley podría llevar a entender
que el extracto puede contener algunas,
pero no todas, las menciones de la escritu-
ra fundacional, lo que implica que no se
cumpliría la finalidad de dar a conocer a
terceros todos los elementos y todas las ca-
racterísticas de la entidad de que se trata.
Por último, dejamos constancia que
toda modificación que se haga de una
EIRL ya constituida deberá observar las
solemnidades propias de la formación de
la misma, aunque el artículo 6º se refiere
a “Toda modificación de las menciones seña-
ladas en el artículo 4º”, entendemos que
quiso aludir a toda reforma de una enti-
dad ya formada.
Queda en evidencia, en forma reite-
rada, la falta de una adecuada técnica
legislativa, de la que adolecen los legisla-
dores incorporados al Congreso Nacio-
nal después de 1990.
260. Sanción por el incumplimiento de
formalidades. La falta de cumplimiento de
alguna de las solemnidades previstas en
los artículos 4º, 5º y 6º para la constitu-
ción o modificación de la EIRL produce
la nulidad absoluta del acto respectivo.
Nos parece que la sanción es dema-
siado grave, porque se aplica ante la omi-
sión de cualquiera formalidad, tanto
respecto de las enunciaciones del conte-
nido de la escritura como del extracto
inscrito y publicado, como ante la omi-
sión total de la escritura, o del extracto o
de su inscripción o de su publicación en
el Diario Oficial.
No existe, como en el caso de las so-
ciedades comerciales, una referencia a vi-
cios u omisiones formales y a vicios u
omisiones de fondo, que originen la nu-
lidad, sino que cualquiera omisión da lu-
gar a la sanción indicada.
Cuando la nulidad absoluta afecta al
acto constitutivo de la entidad, el titular
182
responde personal e ilimitadamente de
las obligaciones que contraiga en el giro
de la empresa.
De conformidad con la parte final del
artículo 7º de la ley que comentamos, la
sanción de nulidad absoluta no obsta a la
posibilidad de saneamiento. Ahora bien,
como el artículo 18 de la ley que comen-
tamos hace supletoria la normativa de la
Ley Nº 19.499, aplicable a las sociedades
comerciales, habría que entender que este
saneamiento tendría que hacerse confor-
me a las reglas de esta última.
Sin embargo, en virtud de la Ley
Nº 19.499, se distingue entre nulidad ab-
soluta de pleno derecho, nulidad absolu-
ta saneable y errores formales que no
requieren saneamiento. La nulidad abso-
luta de pleno derecho no admite sanea-
miento en el caso de las sociedades
comerciales y está claramente estableci-
do que ella se produce si falta la escritu-
ra pública, o el instrumento privado
reducido a escritura pública o el instru-
mento protocolizado (art. 356 C. de C.).
En el caso de la EIRL, como la ley
señala que la omisión de alguna de las
solemnidades produce nulidad absoluta,
puede ser que esa omisión sea la falta de
la escritura pública constitutiva y de to-
das maneras existiría la posibilidad de sa-
neamiento, a pesar de que, según la Ley
Nº 19.499, en esa situación el saneamien-
to no es procedente.
Párrafo III
El beneficio de la limitación
de responsabilidad
261. Responsabilidad de la empresa indi-
vidual y del titular. En virtud del artículo
8º de la Ley Nº 19.857, la EIRL responde
exclusivamente de las obligaciones con-
traídas dentro de su giro, con todos sus
bienes.
Para determinar el verdadero alcan-
ce de esta responsabilidad, es preciso re-
cordar que existe una relación directa
entre ella y el objeto de la entidad.
 Derecho Comercial

En efecto, conforme a la letra d) del
artículo 4º, el giro de la EIRL puede con-
sistir en una actividad económica que de-
berá indicarse en la escritura constitutiva,
conjuntamente con el rubro específico en
el que se desempeñará, dentro de la acti-
vidad de que se trate. Si el objeto de la
EIRL se describe de una manera impreci-
sa en la escritura pública fundacional, obe-
deciendo las inadecuadas reglas del
artículo 4º letra d) de la ley, se suscitarán
dudas acerca del ámbito de su responsa-
bilidad contractual circunscrita a dicho
objeto, lo que obligará a los acreedores a
probar que el acto o contrato que ellos
celebraron con la entidad está compren-
dido en el giro de la misma, para poder
hacerla efectiva respecto de todos sus bie-
nes que constituyen su patrimonio.
En armonía con lo previsto en el ar-
tículo 8º, el artículo 13 de la ley dispone
que los acreedores personales del titular
de EIRL no tendrán acción sobre los bie-
nes de la entidad, como consecuencia del
hecho que ella forma una persona jurídi-
ca distinta de aquél, dotada de patrimo-
nio propio, respecto del cual es obvio que
los acreedores mencionados no puedan
ejercitar su derecho de prenda general.
Producida la disolución de la entidad
y encontrándose en liquidación, los acree-
dores personales del titular sólo pueden
intentar acciones respecto de las utilida-
des que a éste correspondan en la em-
presa y sobre el remanente, una vez
satisfechos los acreedores de la empresa.
Consecuente con la idea que la enti-
dad que se crea es un instrumento de
limitación de responsabilidad, el inciso
2º del artículo 8º de la ley sobre la mate-
ria dispone que “El titular de la empresa
responderá con su patrimonio sólo del pago
efectivo del aporte que se hubiere comprometido
a realizar en conformidad al acto constitutivo
y sus modificaciones”.
Es un hecho que el titular no respon-
de, salvo situaciones excepcionales, con
su patrimonio de las deudas de la EIRL.
Sin embargo, en la normativa legal no
aparecen resguardos acerca de la efecti-
vidad y de la conservación del capital de
este tipo de empresa, como ocurre con
la sociedad anónima, en la que el accio-
nista responde sólo del pago de su ac-
ción y no de las deudas sociales, porque
de estas últimas se hace cargo el patrimo-
nio de la compañía, debidamente inte-
grado y conservado.
262. Casos en los que el titular responde
en forma ilimitada. Según lo previsto en el
artículo 12 de la ley, “el titular de la EIRL”
responde ilimitadamente con todos sus
bienes, en las siguientes situaciones:
a) Por los actos y contratos ejecutados o
celebrados fuera del objeto de la empresa, para
pagar las obligaciones que emanen de esos actos
y contratos. Nos parece correcto establecer
que el titular responda ilimitadamente por
los actos ejecutados y por los contratos ce-
lebrados fuera del objeto de la entidad.
En la práctica, esto suscitará dificultades
probatorias para los acreedores, si el ob-
jeto no aparece claramente delimitado en
la escritura fundacional, como lo señala-
mos precedentemente.
Además, esta responsabilidad ilimita-
da sólo existiría, al tenor del precepto
citado, “para pagar las obligaciones que ema-
nen de dichos actos y contratos”, lo que por
una parte resulta redundante, toda vez
que pagar las obligaciones que proven-
gan de tales actos y contratos está implí-
cito en la responsabilidad que se atribuye
al titular y, por otra parte, la citada frase
se puede interpretar en el sentido que el
legislador ha intentado restringir el ám-
bito de esa responsabilidad indefinida sólo
al pago de esas obligaciones, dejando fue-
ra de ella otras consecuencias pecunia-
rias que pudieran derivarse de tales actos
y contratos, como por ejemplo indemni-
zaciones de perjuicios a terceros, respon-
sabilidad extracontractual, etc.
b) Por los actos y contratos que se ejecuta-
ren sin el nombre o representación de la empre-
sa, para cumplir las obligaciones que emanen
de tales actos y contratos. Es evidente que si
el administrador o el delegado no expre-
sa al contratar que actúa en nombre y
representación de la EIRL, resultará obli-

183
 Ricardo Sandoval López
gado personalmente, y como toda respon-
sabilidad personal, ésta será siempre ili-
mitada.
En este caso es erróneo que la res-
ponsabilidad se circunscriba, según el tex-
to de la ley, tan solo al pago de las
obligaciones emanadas de esos actos y
contratos, porque estamos ante la regla
general de la responsabilidad contractual.
Al ser así, la frase “para cumplir las obliga-
ciones que emanen de esos actos y contratos”
está absolutamente de más y es inductiva
a error.
c) Si la empresa celebrare actos y contra-
tos simulados, ocultare sus bienes o reconociere
deudas supuestas, aunque de ello no se siga
perjuicio inmediato. Estas situaciones de res-
ponsabilidad ilimitada del titular se justi-
fican en atención a los hechos en que se
fundan. Nos parece acertado que la simu-
lación pueda sancionarse, aun cuando no
se acredite perjuicio de terceros, como ocu-
rre en la generalidad de los casos.
Sin embargo, la ley excluye la exis-
tencia de perjuicio inmediato, de mane-
ra que éste podría existir y habría que
justificarlo. Este perjuicio inmediato po-
dría presentarse dentro de un cierto tiem-
po, que no se indica en el artículo 12,
letra c), de la ley sobre la materia.
d) Si el titular percibiere rentas de la em-
presa que no guarden relación con la impor-
tancia de su giro o efectuare retiros que no
correspondieren a utilidades líquidas y reali-
zables que pueda percibir. Destacamos que
en este caso la responsabilidad indefini-
da del titular de la EIRL se funda en el
hecho de percibir “rentas”, lo que eviden-
cia el empleo de una terminología pro-
pia de la legislación tributaria y no la que
se usa en el derecho de sociedades, cor-
poraciones y entidades, en que se alude
a remuneraciones u otros estipendios.
Además, el requisito de esta situación
consiste en que las “rentas” percibidas no
guarden relación “con la importancia de su
giro”, lo que no es adecuado. En efecto,
el giro u objeto de la entidad no puede
ser calificado de “más importante” o de
“menos importante” para los efectos que
184
estamos analizando, sino que habría que
considerar que las rentas percibidas por
el titular no guardan relación con la cifra
de negocios de la entidad, o con el mon-
to de la facturación, o con las ventas rea-
lizadas en el ejercicio, o con el volumen
de producción, etc.
e) “Si la empresa fuere declarada en quie-
bra culpable o fraudulenta”. La aplicación
del procedimiento de calificación a la EIRL
declarada en quiebra en tanto persona
jurídica, repercute sobre su titular, quien
como persona natural deberá responder
en forma ilimitada, si ella resulta ser cul-
pable o fraudulenta.
Esto no es nada nuevo, porque la res-
ponsabilidad derivada de los delitos es
siempre indefinida, esto es, comprende
todos sus bienes.
Ahora bien, si la quiebra de la EIRL se
declara fortuita, el titular no tiene res-
ponsabilidad ilimitada, lo que no nos pa-
rece una solución acertada, porque el solo
hecho que haya habido quiebra de la EIRL
denota que no ha sido bien administrada,
evidenciando el mal uso de este instru-
mento de limitación de responsabilidad,
por parte de su titular, quien debería, asi-
mismo, ser sancionado con la pérdida de
este beneficio.
Por último, de conformidad con el
artículo 11, las utilidades líquidas de la
EIRL pertenecerán a su titular e ingresa-
rán en el patrimonio de éste una vez que
las haya retirado. Los acreedores de la
empresa no pueden intentar acciones di-
rigidas a embargar esas utilidades para
pagarse de sus créditos.
Párrafo IV
Funcionamiento de la EIRL
263. Administración de la entidad. De
conformidad con el artículo 9º inciso 2º
de la ley sobre EIRL: “La administración
corresponderá al titular de la empresa, quien
la representa judicial y extrajudicialmente para
el cumplimiento del objeto social, con todas las
facultades de administración y de disposición”.
 Derecho Comercial
Puede advertirse que la disposición trans-
crita precedentemente es una copia tex-
tual de una parte del artículo 40 de la
Ley Nº 18.046, sobre sociedades anóni-
mas. Por tal razón, el artículo 9º inciso 2º
de la Ley Nº 19.857 alude al “objeto so-
cial”, a pesar que la entidad que se crea
no es una sociedad, sino una empresa.
Asimismo, atendida la “fuente de ins-
piración” de la norma antes citada, habría
que entender que el titular EIRL está in-
vestido de poderes legales de administración
y de disposición, que no sería necesario
indicarlos en la escritura fundacional. Tra-
tándose de esta clase de atribuciones, el
administrador de la EIRL gozará de las
más amplias facultades para actuar en
toda circunstancia en nombre de ella, ejer-
ciéndolas dentro de los límites del obje-
to, sin que sea necesario distinguir entre
poderes de administración, de conserva-
ción o de disposición.
Ahora bien, la extensión de los pode-
res legales del administrador de este tipo
de empresa está limitada por su objeto,
el que en consecuencia debe quedar per-
fectamente determinado, lo que no ocu-
rre en este caso, según las exigencias que
el legislador formula respecto de su des-
cripción en la escritura fundacional, como
ya tuvimos oportunidad de comentarlo.
En el caso de la sociedad anónima, se
admite que el Directorio, como órgano
de administración, esté dotado por ley
de todas las facultades de administración
y de disposición, salvo aquellas que son
privativas de la Junta General de Accio-
nistas, porque ellas pertenecen al órgano
y no a sus integrantes y se ejercen en sala
legalmente constituida.
Después que el artículo 9º inciso 2º
de la Ley Nº 19.857 dispone que la admi-
nistración de la EIRL corresponde a su
titular, el inciso siguiente establece que:
“El titular o su mandatario debidamente fa-
cultado, podrá designar un gerente general,
que tendrá todas las facultades del adminis-
trador, excepto las que excluya expresamente...”.
Es curioso que, según el tenor de la nor-
ma recién citada, tanto el propio titular
de la EIRL, como el mandatario que él
185
designa para la administración de la mis-
ma, puedan nombrar a un gerente, por-
que no se divisa la necesidad de hacerlo,
a no ser que se trate de un mandatario
especial. Lo grave consiste en que la ley
permita que este gerente tenga todas las
facultades del administrador, porque hay
que suponer que el titular conserva tam-
bién las suyas, caso en el cual habría dos
órganos de administración para este tipo
de empresa, con similares atribuciones,
salvo aquellas que se hubieren excluido
expresamente en la escritura pública que
contiene su nombramiento.
Se desvirtúa la característica de que el
titular sea el administrador de la EIRL, al
establecer que puede nombrar un geren-
te con todas las facultades que él mismo
posee. Además se contempla la posibili-
dad del titular para conferir mandatos
generales y especiales para actuar a nom-
bre de la empresa, con lo que si estos
mandatos contienen facultades generales
de administración de la empresa, vamos
a tener a un cúmulo de administradores,
lo que sin duda perjudica la seguridad y
la certeza que debe existir en esta mate-
ria, para la protección de los terceros que
contraten con esta entidad.
En el caso de la sociedad anónima,
cuando se faculta al Directorio para nom-
brar al gerente, el órgano de gestión sólo
puede delegar parte de sus atribuciones
y no todas ellas en el gerente.
264. Requisitos para que la EIRL resulte
obligada frente a terceros. De conformidad
con lo previsto en los artículos 8º y 9º de
la Ley Nº 19.857, para que la EIRL resulte
obligada, es preciso que se cumplan tres
exigencias, a saber:
a) Que la obligación sea contraída
dentro del objeto o giro de la empresa;
b) Que el acto o contrato del que
nace la obligación sea ejecutado o cele-
brado por su administrador; y
c) Que el administrador al ejecutar
el acto o al convenir el contrato actúe en
nombre y representación de la empresa.
Ya hemos señalado las dificultades que
originará la falta de precisión con la que
 Ricardo Sandoval López
el legislador ha descrito la exigencia rela-
tiva al objeto en la escritura de forma-
ción de esta clase de empresa y el alcance
que tiene sobre la responsabilidad de ella
y de su titular respecto de dichas obliga-
ciones. No insistiremos sobre este punto.
Interesa referirse a ciertas actuaciones del
administrador, como veremos enseguida.
265. La autocontratación y la EIRL. El
legislador de la Ley Nº 19.857 intenta dar
una solución al problema de la autocon-
tratación en el artículo 10 de la misma,
cuyo texto está redactado en términos os-
curos y confusos, que denotan tanto el
mal manejo de la terminología jurídica
como el uso inadecuado del idioma.
Transcribiremos el precepto legal para
dejar testimonio de lo que acabamos de
afirmar: “Los actos y contratos que el titular
de la empresa individual celebre con su patri-
monio no comprometido en la empresa, por
una parte, y con el patrimonio de la empresa
por la otra, sólo tendrán valor si constan por
escrito y desde que se protocolicen ante notario
público”.
Creemos que lo que el legislador qui-
so decir es que los actos y contratos que
el titular de la EIRL celebra como perso-
na natural en relación con los bienes com-
prendidos dentro del patrimonio de la
misma en tanto persona jurídica diversa,
tendrán valor si se hacen constar por es-
crito y desde que ese instrumento se pro-
tocolice ante notario público. De manera
que el legislador estaría aludiendo a la
figura de la autocontratación y quiso es-
tablecer un resguardo con la exigencia
ya indicada.
Sin embargo, parece sorprendente
que el citado precepto legal exprese que
el titular de la EIRL “celebre actos con su
patrimonio no comprendido en la empresa, por
una parte, y con el patrimonio de la empresa,
por la otra…”, porque los que contratan
no son los patrimonios, sino las perso-
nas, aunque los efectos de dichos actos
se radican en los patrimonios de los con-
tratantes.
Una situación de autocontrato entre
el titular y su propia EIRL adquiere efica-
186
cia jurídica si el acto consta por escrito y
desde que se protocoliza ante notario pú-
blico. No hay duda que se trata de requi-
sitos de validez, por la exigencia del plazo
a partir del cual el acto tendría pleno
valor jurídico.
En el inciso segundo del artículo 10
de la ley que nos ocupa se establece que
la pena del delito contemplado en el nú-
mero 2º del artículo 471 del Código Pe-
nal se aplicará aumentada en un grado si
el delito fuere cometido por el titular de
la EIRL. Aunque el inciso 2º del artículo
10 de la Ley Nº 19.857 no establece la
vinculación con el inciso anterior de la
misma disposición, se podría concluir que
el caso de la autocontratación equivale a
celebrar contratos simulados por parte del
titular de la EIRL y merecería una san-
ción penal más grave. Si no fuera esto lo
que el legislador quiso establecer, habría
que entender que independientemente
de la autocontratación, todo contrato si-
mulado celebrado por el titular de una
EIRL daría lugar a una pena mayor, pues
el aumento del reproche acarrearía el in-
cremento de la pena, que pasaría a ser
en definitiva presidio o reclusión menor,
en su grado medio, esto es, de 541 días a
3 años.
Párrafo V
Terminación de la EIRL
266. Causales de disolución. Esta enti-
dad se disuelve en los casos que señala el
artículo 15 de la Ley Nº 19.857, a saber:
“a) por voluntad del empresario”. Aquí
no se emplea la expresión constituyente
ni titular, como en otras disposiciones de
esta ley, de manera que hay suponer que
este “empresario” no es otro que el titular
de la entidad, el que al estar autorizado
para crearla, está facultado asimismo para
ponerle fin;
“b) por la llegada del plazo previsto en el
acto constitutivo”. Esta causa de disolución
sólo tiene lugar cuando este plazo se ha
 Derecho Comercial
establecido en la escritura fundacional,
sin perjuicio de que antes de extinguirse
el término previsto, pudiera prorrogarse,
con observancia de las formalidades le-
gales propias de la modificación del acto
constitutivo.
En silencio de esta enunciación, se
entiende que la entidad es de duración
indefinida.
“c) por el aporte del capital de la empresa
individual a una sociedad, de acuerdo con lo
previsto en el artículo 16”. En este caso se
trata de una disolución producida por la
transformación de la entidad en una so-
ciedad, a la cual se aportan todos los bie-
nes que constituyen su patrimonio.
Transformada la EIRL en sociedad, esta úl-
tima responderá de todas las obligaciones
contraídas por la empresa en conformi-
dad con el artículo 8º de la ley, a menos
que el titular declare por escritura públi-
ca inscrita y publicada según el artícu-
lo 6º, que él las asumirá con su propio
patrimonio (art. 16).
“d) por quiebra”. Es curioso que la EIRL
se disuelva por esta situación, porque el
principio que impera a este respecto es
que la quiebra no produce por sí sola la
terminación de los actos y contratos pre-
existentes a la época de su declaración.
Es más, en el caso de una sociedad decla-
rada en quiebra, como en el de cualquier
otro sujeto fallido, se puede celebrar un
convenio solución para poner fin a este
estado, sin que se produzca su disolución.
Además, las sociedades disueltas pueden
ser declaradas en quiebra durante el pro-
ceso de liquidación, porque conservan su
personalidad jurídica para estos fines.
El hecho que la quiebra sea verdade-
ramente una causa de disolución de este
tipo de entidad, no obstante que está ex-
presamente señalada en la letra d) del
artículo 15 de la Ley Nº 19.857, puede
ponerse en duda, si se considera lo pre-
visto en el artículo 17 de esta misma ley,
según el cual “el adjudicatario único de la
empresa podrá continuar con ella, en cuanto
titular, para lo cual así deberá declararlo con
sujeción a las formalidades del artículo 6º”.
187
La disposición recién transcrita se con-
tradice con la del artículo 15, letra d),
según el cual la quiebra causa la disolu-
ción de la EIRL, porque la frase “podrá
continuar con ella, en cuanto titular” impli-
ca que el legislador admite que esa conti-
nuación importa la sobrevivencia de la
EIRL, ya disuelta por la declaración en
quiebra, disolución que quedaría sin efec-
to, cumpliéndose las formalidades consti-
tutivas.
También habría que entender que en
el caso antes señalado existe continuación
de la personalidad jurídica, aunque el pre-
cepto alude más adelante al cumplimien-
to de las formalidades constitutivas de la
entidad. Asimismo, esta situación supon-
dría que el adjudicatario único se hizo
dueño de todo el activo de la EIRL, que
seguramente pudo haberse realizado
como un conjunto o unidad económica.
e) “por la muerte del titular”. Aunque
la EIRL se crea como una persona jurídi-
ca distinta de su titular, la muerte de
este último origina su disolución, debi-
do a la estrecha vinculación que existe
entre ambos.
Sin embargo, la muerte del titular no
produce la disolución ipso iure de la enti-
dad, porque según el inciso final del ar-
tículo 15 de la ley, en este caso, los
herederos podrán designar un gerente
para la continuación del giro de la em-
presa hasta por el plazo de un año, al
cabo del cual terminará la responsabili-
dad limitada. El plazo de un año habría
que contarlo desde el fallecimiento del
causante que era titular de la EIRL, por-
que el precepto legal no lo dice. Una vez
expirado el plazo de un año, cualquier
heredero del titular podrá hacer la de-
claración en virtud de la cual se pone fin
a la entidad.
En el evento que el titular haya insti-
tuido legados sobre especies o cuerpos
ciertos pertenecientes a la empresa, di-
chos legados seguirán siendo válidos, no
se verán afectados por la continuación
del giro y se regularán por las normas
del Código Civil.
 Ricardo Sandoval López
267. Formalidades de disolución. Cual-
quiera sea la causa por la que ella se
produzca, es preciso hacerla constar en
escritura pública, cuyo extracto debe ins-
cribirse y publicarse, con arreglo a lo
previsto sobre las solemnidades de cons-
titución de esta entidad (art. 6º Ley
Nº 19.857).
Es evidente que si la causa de disolu-
ción es la nulidad de la EIRL, no será ne-
cesario que el titular haga la declaración
en escritura pública para poner fin a la
entidad, porque su extinción se produce
con el solo mérito de la sentencia ejecu-
toriada que aplica la aludida sanción. En
este caso, creemos que es recomendable
inscribir un extracto de la sentencia en
el Registro de Comercio, publicarlo en el
Diario Oficial y anotarlo al margen de la
inscripción de la EIRL en el referido re-
gistro.
Por último, entendemos qué causas
de disolución de la EIRL pueden ser invo-
cadas tanto por el titular de la misma
como por sus acreedores, idea que el le-
gislador habría querido expresar en el
inciso final del artículo 15 de la ley, cuan-
do dice “Las causales de terminación se esta-
blecen tanto en favor del empresario como de
sus acreedores”.
268. Liquidación de la EIRL. La ley que
regula esta materia no establece normas
específicas sobre la liquidación de la en-
tidad que ella crea.
El problema de la falta de normativa
aplicable en esta materia no se resuelve
con la referencia que hace el artículo 2º
a la Ley Nº 19.857, al Código de Comer-
cio, que no contiene una regulación de
la empresa en general ni en particular
de algún tipo de empresa. Tampoco se
soluciona la dificultad de la ausencia de
normas sobre liquidación con la remisión
a la legislación supletoria que hace el ar-
tículo 18, de este texto legislativo: “a las
disposiciones legales y tributarias aplicables a
las sociedades comerciales de responsabilidad
limitada…”, porque, como ya dijimos, esas
reglas, tal cual las menciona el citado ar-
tículo, simplemente no existen.
188
Si hacemos un esfuerzo para enten-
der lo que el legislador quiso decir en la
disposición antes transcrita, se podría con-
cluir que la referencia es a la Ley Nº 3.918
de 1923, que regula toda clase de socie-
dades de responsabilidad limitada. Sin
embargo, la Ley Nº 3.918, no tiene reglas
relativas a liquidación de dichas socieda-
des y, a su turno, se remite a las “reglas
establecidas para las sociedades colectivas”, de
manera que así llegamos al Código de
Comercio, en el que efectivamente en-
contramos reglas de liquidación de socie-
dades colectivas comerciales, las que
vendrían siendo aplicables a la liquida-
ción de la EIRL.
Tenemos que admitir que habiéndo-
se hecho la remisión a las normas del
Código de Comercio sobre liquidación
de sociedades colectivas comerciales, sub-
sistiría la personalidad jurídica de la EIRL
después de su disolución y para los efec-
tos de su posterior liquidación. De esta
manera se protegen los intereses de los
terceros, que guiados por la apariencia,
podrían contratar con la entidad ya di-
suelta creyendo que está vigente.
Con todo, la persistencia de la perso-
nalidad jurídica de la EIRL después de su
disolución puede también basarse en el
artículo 13 de la Ley Nº 19.857, que alude
al derecho de los acreedores personales
del titular para accionar contra los benefi-
cios o utilidades que en la empresa le co-
rrespondan y sobre el remanente, una vez
satisfechos los acreedores de la empresa,
en caso de liquidación de la misma.
269. Transformación de una sociedad en
EIRL. La hipótesis está prevista en el ar-
tículo 14 de la Ley Nº 19.857, y tiene
lugar cuando se concentran en una mis-
ma persona todas las acciones o todas
las cuotas de interés social de una mis-
ma sociedad.
Para que se produzca la transforma-
ción de una determinada sociedad en
EIRL, se requiere que la persona en cuyo
patrimonio ha tenido lugar la reunión
de todas las acciones o cuotas de interés
social, declare su intención de formar con
 Derecho Comercial
ellas una empresa de este tipo, cumplien-
do las formalidades constitutivas previs-
tas en la Ley Nº 19.857.
La escritura pública respectiva con-
tendrá la individualización de la sociedad
que se transforma, la expresión de volun-
tad del titular de las acciones o de las
cuotas sociales de convertir la sociedad
en una EIRL y deberá otorgarse dentro
de los treinta días siguientes a la fecha
en que se produjo la reunión de todos
derechos sociales en sus manos. De esta
escritura se formará un extracto, que se
inscribe en el Registro de Comercio del
domicilio de la empresa y se publica por
una sola vez en el Diario Oficial, dentro
de 60 días, contados desde la fecha de
dicha escritura.
Transformada la sociedad en EIRL , se
produce la continuidad en el goce de la
personalidad jurídica, para fines tributa-
rios no se requerirá hacer término de
giro y habrá continuación empresarial,
desde el punto de vista de las relaciones
laborales.
Asimismo, se contempla la posibilidad
de que una EIRL se transforme en socie-
dad de cualquier naturaleza, a condición
de que se cumplan las exigencias de fon-
do y de forma de la compañía de que se
trate, según la normativa legal que la re-
gula. Este caso supone el aporte de todo
el patrimonio de la EIRL a la sociedad en
la cual ella se transforma, con todo su
activo y pasivo. Nuevamente habrá conti-
nuidad de personalidad jurídica y se pro-
ducirán las consecuencias jurídicas ya
indicadas.
270. Conclusión. Nos parece loable que
se haya incorporado en nuestro ordena-
miento jurídico mercantil una entidad que
permite la limitación de responsabilidad
del empresario individual. Esta era una as-
piración sostenida durante largo tiempo
por las personas que ejercen actividades
empresariales, que ahora se ve materiali-
zada en el texto de la Ley Nº 19.857, de
11 de febrero de 2003.
Sin embargo, lamentamos que la for-
ma jurídica elegida por el legislador haya
189
sido la EIRL y no la de una sociedad uni-
personal de responsabilidad limitada, lo
que habría resuelto adecuadamente el
problema de la legislación supletoria. Es
muy grave que la Ley Nº 19.857 adolezca
de una tan marcada falta de técnica legis-
lativa, como lo hemos dejado en eviden-
cia en este comentario.
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 Ricardo Sandoval López
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 Derecho Comercial
Capítulo VI
EL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO

271. Generalidades. Hemos dicho que
en el fenómeno empresa se advierten dos
aspectos: un aspecto objetivo o material,
constituido por el conjunto de bienes de
los que el empresario se vale para el ejer-
cicio de su actividad empresarial, y un
aspecto subjetivo, representado por la fun-
ción del sujeto que organiza los diversos
elementos y que asume el carácter de ti-
tular de los derechos y obligaciones que
nacen como consecuencia de dicha acti-
vidad. En el aspecto subjetivo radica la
noción de empresa en el sentido jurídi-
co. El aspecto objetivo corresponde a lo
que estudiaremos ahora bajo la noción
de establecimiento de comercio.
El derecho comercial contemporáneo,
junto con proporcionar las formas o es-
tructuras para la organización jurídica de
la empresa, se ocupa también del con-
junto de bienes que el empresario orga-
niza para cumplir su función económica.
Nuestra disciplina trata de encauzar en
el terreno jurídico este conjunto hetero-
géneo de bienes, señalándoles una fun-
ción económica al mismo tiempo que
estableciendo un régimen al cual quedan
sujetos.
Dentro del conjunto de bienes que
constituyen el establecimiento de comer-
cio, se distinguen algunos que tienen el
carácter de bienes corporales, tales como
las mercaderías, los útiles, las instalacio-
nes, estanterías, vehículos, etc., y otros
que son de naturaleza incorporal, como
el nombre comercial, las marcas comer-
ciales, el derecho al local, el derecho de
llaves, etc.
La noción de establecimiento de co-
mercio aparece cuando se advierte que
todos estos bienes constituyen un todo y
que como conjunto quedan sometidos a
un régimen jurídico propio distinto del
que se aplica a cada uno de sus elemen-
tos en particular. Fue reconocida en el
derecho positivo por una ley francesa de
fines del siglo XIX (1872), que aplicó un
impuesto a venta del fondo de comercio.
Más tarde la institución se ve confirmada
por otra ley francesa de 1898, la cual,
con el objeto de facilitar el crédito a los
comerciantes, permitió constituir una
prenda sin desplazamiento sobre el esta-
blecimiento de comercio.1
Se trata de una noción difícil de defi-
nir, toda vez que los autores no están de
acuerdo sobre los elementos que la cons-
tituyen ni sobre su naturaleza jurídica.
Tampoco aparece definida en los textos
legales.
En el estudio de esta materia nos re-
feriremos a la noción y elementos, a la
naturaleza jurídica y a los actos jurídicos
sobre el establecimiento de comercio.
Sección I
Noción y elementos del establecimiento
de comercio
272. La noción de establecimiento de co-
mercio. En el aspecto económico resulta
relativamente fácil comprender y defi-
nir la noción de establecimiento de co-
mercio, pues ella envuelve todos los
bienes afectos a una determinada explo-
tación mercantil. En el aspecto jurídico,
por el contrario, el concepto presenta
mayores dificultades, razón que mueve
a los tratadistas a rehuir el peligro de las
definiciones y a señalar únicamente sus
elementos.
Un autor italiano,2 en una definición
que no separa lo económico y lo jurídi-
co, señala que establecimiento de comer-
cio es “el conjunto de fuerzas productivas
y de bienes, homogéneos y heterogéneos,
relativos a un determinado ejercicio co-
mercial o industrial y que, como organis-
mo económico compacto, en función y
existencia independiente de la vida del
1
RIPERT, ob. cit., Nº 523, p. 316.
2
D I GUGLIELMO , A., Tratado de Derecho Indus-
trial, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires,
1958, t. I, p. 1.

193
 Ricardo Sandoval López
fundador y sucesores, está llamado a
atraer y conservar una clientela”.
El Código Civil italiano de 1942 hace
excepción con respecto de las demás le-
gislaciones que guardan silencio y define
el establecimiento de comercio en su ar-
tículo 2555 en los siguientes términos: “es
el conjunto de bienes organizados por el
empresario para el ejercicio de la empre-
sa”. Siendo una definición simple, tiene
el mérito de ser una de las pocas que se
encuentran formalmente bien enuncia-
das en un cuerpo legal.
Creemos que la noción que la doctri-
na francesa da del establecimiento de co-
mercio (fonds de commerce) es la más
precisa. Rodière y Houin3 señalan que “el
fondo de comercio es un conjunto de
elementos mobiliarios corporales e incor-
porales que un comerciante agrupa y or-
ganiza para satisfacer las necesidades de
su clientela”. Por su parte, Ripert define
el establecimiento de comercio como
“una propiedad incorporal consistente en
el derecho a la clientela que está vincula-
da a él por los elementos que sirven para
su explotación”.4 Estos elementos son unos
de naturaleza corporal y otros de carác-
ter incorporal. Agrega Ripert que se tra-
ta de una expresión que no aparece en
el Código de Comercio (francés), relati-
vamente reciente, destinada a destacar la
idea de que la instalación y el conjunto
de medios empleados por el comercian-
te son más importantes que el trabajo per-
sonal del hombre.5 Todo comerciante o
empresario mercantil, individual o colec-
tivo, posee un fondo, que constituye una
propiedad cesible y transmisible.
273. Elementos del establecimiento de co-
mercio. Siguiendo las enseñanzas del de-
cano Ripert, los elementos que integran
el establecimiento de comercio pueden
3
RODIÈRE y HOUIN, ob. cit., Nº 173, p. 167.
4
RIPERT, ob. cit., Nº 532, p. 315.
5
lbídem. Véase además JEAN-PIERRE GUYENOT,
Cours de Droit Commercial, Librairie Technique. Pa-
rís, 1970, p. 283.
194
agruparse en dos grandes categorías: ele-
mentos corporales o materiales y elemen-
tos incorporales o inmateriales. Los
estudiaremos separadamente.
274. Elementos corporales. Están repre-
sentados por el mobiliario, instalaciones,
maquinarias, vehículos, mercaderías, etc.,
que se destinan por el propietario al es-
tablecimiento de comercio. En realidad
no requieren un análisis detenido, por
cuanto basta que tengan el carácter de
bienes corporales muebles y que el em-
presario los destine a cumplir alguna fun-
ción dentro del establecimiento. No
podemos tampoco hacer un detalle de
ellos, porque depende de la naturaleza
de cada establecimiento.
275. Elementos incorporales. Se les de-
nomina así porque por lo general son
derechos y a veces constituyen la parte
más valiosa del establecimiento. No to-
dos los autores están de acuerdo en cuan-
to a ellos. En general, se señalan como
elementos inmateriales los siguientes: la
clientela, el nombre comercial, la ense-
ña, el emblema, el lema comercial, las
marcas comerciales, las patentes de in-
vención, los dibujos o modelos industria-
les, el derecho al local y el derecho de
llaves. Trataremos someramente de cada
uno de ellos en particular.
276. La clientela. Escarra y Rault defi-
nen la clientela diciendo que se trata de
“un conjunto de personas que tienen la
costumbre de requerir los servicios de una
casa de comercio”.6
A juicio de Ripert,7 considerar que la
clientela es un elemento del fondo de
comercio es un error: “El fondo no es
otra cosa que el derecho a una cliente-
la”. “Si no hubiera clientela no habría
fondo de comercio”.
6
E SCARRA y RAULT, Traité de Droit Commercial,
t. I, Nº 435.
7
RIPERT, ob. cit., Nº 526, p. 317, y Nº 544,
p. 326.
 Derecho Comercial
En derecho comparado, algunas le-
gislaciones han enumerado los diversos
elementos del establecimiento de comer-
cio. Así ocurre con la ley argentina
Nº 11.837, de 1934, que entre los elemen-
tos considera también a la clientela.
277. El nombre comercial. Es aquel bajo
el cual un comerciante ejerce los actos
de su profesión y que utiliza para vincu-
larse a su clientela, para distinguirse a sí
mismo en sus negocios o para distinguir
su establecimiento comercial.8 Aparece
indicado en el establecimiento mismo, en
las facturas y otros documentos usuales
empleados por el empresario mercantil.
El nombre comercial constituye un
bien jurídicamente protegido, suscepti-
ble de propiedad, pero sólo sirve para la
provincia en que estén ubicados los es-
tablecimientos que se hallan bajo su pro-
tección. Puede no obstante extenderse a
otras provincias si el interesado lo solici-
ta y paga los derechos correspondientes.
Se puede emplear como nombre comer-
cial el nombre propio de una persona,
un seudónimo, un nombre de fantasía.
La legislación chilena no contiene una
reglamentación adecuada del nombre co-
mercial, por lo que numerosos proble-
mas quedan sin solución, como el uso
del nombre patronímico como nombre
comercial. En este caso, el nombre pa-
tronímico no cumple la función de de-
signar la relación de familia del titular
sino la procedencia de los objetos que se
destinan al comercio. Ahora bien, ¿qué
ocurre si dos personas registran el mis-
mo nombre patronímico como nombre
comercial? ¿Cómo distinguirlo y, sobre
todo, cómo aplicar las normas sobre com-
petencia desleal? A falta de texto que re-
gule expresamente esta situación, puede
sostenerse, siguiendo las enseñanzas de
la doctrina francesa, que procede aplicar
por analogía el artículo 26 inciso 22 del
8
BREUER MORENO citado por QUINTILIANO
MONSALVE, Apuntes de clases Derecho Industrial y
Agrícola, inéditos, Concepción, 1963.
195
Decreto Ley Nº 958, de 1931, de acuerdo
con el cual el que utiliza o registra con
posterioridad su nombre patronímico
como comercial debe agregarle algo que
lo distinga de aquel que ya esté en uso.
278. La enseñanza y el lema. Es un sig-
no distintivo que diferencia al estableci-
miento de otros similares. A veces se trata
de una figura determinada, una campa-
na, un caballo blanco, una herradura, un
martillo, etc.
Otras veces el establecimiento de co-
mercio se distingue también por una fra-
se o conjunto de palabras que constituyen
su lema comercial: así, por ejemplo, co-
nocemos algunos como “la casa que más
barato vende en Chile”, “llegar y llevar”,
etc. Esta forma de distinción tiene para
el establecimiento de comercio la misma
naturaleza jurídica que el nombre comer-
cial y está, por ende, protegida en igual
forma.
Las patentes de invención, las marcas
de fábrica, los dibujos o modelos indus-
triales, forman parte del establecimien-
to ya veces constituyen todo el valor del
mismo.9
279. Las marcas. Desempeñan, respec-
to de la mercadería, el mismo rol que el
nombre respecto del establecimiento. Con
ellas se distingue la mercadería de otras
de la misma especie. La marca no es otra
cosa que una contraseña que se fija en
las mercaderías con el fin de indicar su
procedencia, lo que orienta al compra-
dor y determina que, en muchos casos,
el particular la prefiera frente a otras de
la misma naturaleza. Al igual que el nom-
bre comercial, que la enseña o lema, la
marca cumple la función de atraer o acos-
tumbrar al cliente a un producto deter-
minado. Por último, en lo que se refiere
a este elemento incorporal del estableci-
miento de comercio, digamos que exis-
ten dos clases de marcas: la marca
comercial, que ya mencionamos y que tie-
9
RIPERT, ob. cit., Nº 388, p. 217.
 Ricardo Sandoval López
ne por objeto individualizar el producto,
y la marca de fábrica, cuya finalidad es
determinar la procedencia de la merca-
dería. Ejemplos: calzados Jarman, fabri-
cados por Manufacturas Jarza M.R.; Eagle,
fabricados por Burger; traje “Listo”, de
Falabella, etc.
280. Las patentes de invención. No son
otra cosa que los títulos que concede el
Estado, como garantía para el inventor,
que permiten una explotación exclusiva
del invento, durante un tiempo determi-
nado. Una patente de invención puede
ser de extraordinario valor para un esta-
blecimiento mercantil, puesto que le per-
mite entregar ciertos productos en forma
exclusiva a los consumidores.
281. Los dibujos o modelos industriales.
Tienen importancia por cuanto imprimen
al producto que se entrega al mercado
ciertas características de novedad, que
pueden influir sustancialmente en la de-
manda.
Los elementos inmateriales que he-
mos señalado aquí constituyen la propie-
dad industrial y se rigen por un estatuto
jurídico propio y distinto, separadamen-
te considerados. Pero, por el contrario,
cuando se enajena el establecimiento de
comercio, el vendedor cede en su con-
junto todos estos derechos y sólo hacien-
do mención expresa en el acto jurídico
de venta podrá excepcionalmente excluir
uno de ellos. Hay casos, sin embargo, en
que ni aun de modo excepcional puede
excluirse un determinado elemento por
ser consustancial al establecimiento que
se vende. Así, por ejemplo, una industria
que expende un producto patentado úni-
co, no puede enajenarse separadamente
de la referida patente.
282. El derecho al local. Normalmente
el comerciante es arrendatario del local
en el cual ejerce el comercio y debe con-
venir con el propietario un arriendo de
larga duración, con derecho a ceder el
local. Pero el local y el establecimiento
son cosas jurídicamente diferentes; el pri-
196
mero, en tanto que es inmueble, no pue-
de considerarse como integrante del es-
tablecimiento: el derecho al local es un
elemento de éste. La influencia del local
es importante para la atracción de la clien-
tela y para la valoración del derecho de
llaves. En Francia existe le droit au bail,
derecho al local que constituye una ver-
dadera “propiedad comercial”, en el sen-
tido de que al comerciante se le asegura
una duración mínima de su contrato y la
posibilidad de su constante renovación.
283. El derecho de llaves. En la prácti-
ca, el concepto de establecimiento de co-
mercio aparece en el momento que el
dueño quiere transferir los elementos que
ha usado para atraer a la clientela. La ley
y la costumbre reconocen el derecho de
propiedad sobre el establecimiento de co-
mercio, con lo cual se hace posible su
transferencia y la celebración de contra-
tos accesorios para obtener créditos (la
prenda comercial). La persona que de-
sea obtener utilidades del ejercicio del
comercio, mediante la explotación de un
establecimiento, debe obtener esta pro-
piedad comercial, o bien instalar el esta-
blecimiento reuniendo los distintos
elementos que lo componen, para lo cual
ha debido tener derechos sobre ellos ais-
ladamente considerados, es decir, sobre
el local, mobiliario, mercaderías, etc.
La reunión de los elementos y la acti-
vidad del comerciante dan al estableci-
miento un determinado prestigio, lo que
representa otro elemento para apreciar
el valor de éste. Tal elemento se denomi-
na “el derecho de llaves”. ¿Cómo se pue-
de definir? El derecho de llaves puede
considerarse como la fuente de utilidad
o beneficio que significan para el esta-
blecimiento comercial circunstancias ta-
les como su prestigio, ubicación, calidad
de la clientela o bondad de los produc-
tos que expende.10
10
Revista de Derecho y Jurisprudencia t. XLIV,
2ª parte, secc. 2ª, p. 13.
 Derecho Comercial
La intervención del comerciante en
la explotación de su establecimiento,
como asimismo la del personal que él ha
elegido para la atención del público, cons-
tituyen elementos para formar el presti-
gio, base de la idea del derecho de llaves.
La ubicación del local, la calidad u origi-
nalidad de los productos hacen el resto y
en su conjunto forman este establecimien-
to inmaterial del fondo de comercio, de
gran importancia. No debe, por lo tanto,
confundirse el derecho al local con el
derecho de llaves, que es otra cosa com-
pletamente diversa.11
Hemos tratado así la noción y elemen-
tos del establecimiento comercial; ahora
veremos someramente su naturaleza jurí-
dica.
Sección II
Naturaleza jurídica del establecimiento
284. Planteamiento del problema. La no-
ción de establecimiento de comercio apa-
rece en las legislaciones cuando se
advierte que los diferentes elementos des-
tinados a atraer o conservar la clientela
estaban unidos por este destino común y
que debían permanecer unidos en caso
de venta o de prenda de él. No se trata,
por otra parte, en absoluto, de una unión
legal entre los elementos determinados,
pues el legislador no precisa los elemen-
tos que se comprenden dentro del esta-
blecimiento de comercio sino para el
ejercicio de las acciones del acreedor
prendario y, por otro lado, porque un
comerciante puede siempre separar uno
o más de esos elementos y cederlos se-
gún las formas jurídicas que correspon-
dan.12 Expresado de otro modo, esto
quiere decir que los bienes comprendi-
dos dentro del establecimiento de comer-
cio conservan su propia naturaleza y su
estatuto jurídico: hay bienes muebles cor-
porales, como el mobiliario y las merca-
11
RIPERT, ob. cit., Nº 527, p. 317.
12
RIPERT, ob. cit., Nº 527, p. 318.
197
derías; hay derechos personales, como el
derecho al arrendamiento del local; hay
también propiedades intelectuales, como
las marcas, patentes, etc. Pero todos es-
tos bienes están reunidos en una misma
mano para la explotación del estableci-
miento. Su unión da al comerciante la po-
sibilidad de conservar una clientela. Si estos
elementos se dispersan, la clientela des-
aparece y con ella el establecimiento de
comercio. “La unión de los elementos que
lo componen es lo que caracteriza esen-
cialmente al establecimiento mercantil”.13
Se han dado varias explicaciones so-
bre la naturaleza de esta unión de los di-
versos elementos del fondo de comercio.
Veamos someramente algunas de ellas.
Párrafo I
Teoría de la universalidad jurídica
285. Enunciado. Los bienes corporales
e incorporales que constituyen el fondo
de comercio están unidos por una afecta-
ción o destino común que confiere al con-
junto que ellos forman el carácter de una
entidad o universalidad jurídica. La base
de esta unión (entidad) no proviene de la
personalidad jurídica, que no se le reco-
noce al establecimiento de comercio, sino
de la constitución de un patrimonio de
afectación cuyos elementos están reunidos
por un destino idéntico, como en el caso
de aquellos que dan nacimiento a las fun-
daciones en el derecho civil. Las funda-
ciones existen y funcionan sobre la base
de una masa de bienes afectados o desti-
nados al cumplimiento de la obra (ej.: fun-
dación Thiers, en Francia, destinada al
alojamiento y mantención de estudiantes).
Ahora bien, en nuestro caso, en el patri-
monio de un comerciante el establecimien-
to constituye un patrimonio propio de
afectación, con un activo y pasivo propios.14
13
GUYENOT , JEAN-PIERRE, Cours de Droit Commer-
cial, Ed. Licet, París, 1970, Nº 30, p. 303.
14
GUYENOT , JEAN-PIERRE, Cours de Droit Commer-
cial, Ed. Licet, París, 1970, Nº 30, p. 304.
 Ricardo Sandoval López
286. Aplicación y critica de esta teoría.
De acuerdo con ella, el activo estaría afec-
to al pago del pasivo, si bien es cierto
que los acreedores comerciales serían pa-
gados antes que los acreedores persona-
les del comerciante. Se han formulado
serias objeciones a esta teoría, por el he-
cho de que ella no expresa una realidad
porque sus aplicaciones prácticas chocan
con las soluciones o principios del dere-
cho francés (consecuencialmente con el
nuestro). Por una parte, cuando se cede
el establecimiento de comercio no se
transfieren los créditos y las deudas y, por
la otra, la transmisión del fondo de co-
mercio por muerte del comerciante se
realiza con el conjunto de los otros bie-
nes que componen la sucesión.
Las objeciones a esta teoría caen cuan-
do el establecimiento de comercio perte-
nece a una sociedad, por cuanto todos
los bienes que lo componen forman el
patrimonio de ella. En este caso el activo
responde del pasivo, lo que no ocurre
cuando no hay sociedad comercial. Para
salvar estas objeciones se ha construido
la teoría de la universalidad de hecho,
que veremos a continuación.
Párrafo II
Teoría de la universalidad de hecho
287. Enunciado. El establecimiento de
comercio no es sino un ensamble de sim-
ple hecho entre los bienes que lo inte-
gran, unidos por un vínculo económico
constituido por su destinación común.
Cada uno de los elementos conserva su
individualidad; ellos no se asientan en un
patrimonio especial, lo que excluye de
inmediato la existencia de un activo y un
pasivo propios al fondo de comercio.
288. Aplicaciones prácticas y críticas de
esta teoría. Esta teoría, aceptada por la ju-
risprudencia francesa,15 concuerda con el
15
GUYENOT, J EAN-PIERRE, ob. cit., p. 305.
198
estado actual del derecho positivo. Por un
lado, el derecho de prenda de los acree-
dores comerciales sigue siendo general: se
hace efectivo sobre todos los bienes, so-
bre todo el patrimonio del comerciante;
por otro lado, el adquirente de un esta-
blecimiento de comercio no es un titular
de los créditos comerciales ni está obliga-
do a pagar las deudas comerciales del ven-
dedor.
Por el contrario, esta teoría no per-
mite explicar por qué el fondo de comer-
cio puede ser objeto de transacciones
jurídicas como una verdadera entidad,
como un todo, cuando los elementos que
lo componen pueden ser disociados y ven-
didos separadamente a gusto del propie-
tario. Esta anomalía se puede explicar
considerando al establecimiento de co-
mercio como una propiedad incorporal
e intelectual de carácter mueble.
Párrafo III
Teoría de la propiedad incorporal
de carácter mueble
289. Enunciado. Se emplea común-
mente la expresión “propiedad del esta-
blecimiento de comercio” para designar
el derecho que tiene el comerciante so-
bre su explotación. Se trata en realidad
de una propiedad que no comporta un
objeto material.16 Una propiedad de na-
turaleza particular: una propiedad de na-
turaleza incorporal, como la propiedad
literaria y artística, como la propiedad in-
telectual sobre los inventos. La propie-
dad incorporal que es el establecimiento
de comercio, es el resultado de una acti-
vidad emparentada con la creación inte-
lectual análoga a una invención. La
actividad creadora del comerciante se en-
cuentra no sólo en la formación de los
diversos elementos de la explotación, sino
en su reunión en un conjunto para atraer
y conservar la clientela.
16
RIPERT, ob. cit., Nº 529, p. 319.
 Derecho Comercial

Esta propiedad, dice el decano Ripert,17 Párrafo IV

es en realidad un derecho de clientela.
Teoría del establecimiento de comercio
como institución
290. Consecuencias prácticas. De acuer-
do con sus características, el estableci-
292. Enunciado. Analizando el proble-
miento de comercio sería una propiedad
ma desde otro ángulo, puede pensarse
incorporal igual a la propiedad literaria y
que el establecimiento de comercio cons-
artística. Cuando el establecimiento se
tituye una institución. Ahora bien, se en-
explota, su valor venal se debe a su facul-
tiende por institución la organización de
tad de unión con la clientela o su poder
elementos materiales y personales en fun-
para atraerla y conservarla.
ción de un fin superior a todos ellos. El
Si el comerciante no explota su esta-
establecimiento de comercio, como for-
blecimiento, pierde su clientela y éste pier-
ma particular de organización jerarqui-
de también su valor. El comerciante no tiene
zada de bienes y servicios personales,
el derecho exclusivo para explotar una clien-
podría merecer, como dicen jurista espa-
tela, porque él no tiene un monopolio y
ñol,20 sin violencia esa calificación.
porque está siempre expuesto a que la clien-
tela se aleje de él, pero en el hecho él po-
293. Aplicación práctica y crítica. En la
see los elementos que le permiten contar
práctica se dice que los establecimientos
con la conservación de una clientela y even-
aparecen como “verdaderas instituciones,
tualmente de obtener su desarrollo. Le basta
estables y duraderas, integrantes del com-
conservar dichos elementos (los que inte-
plejo económico nacional, que a medida
gran su establecimiento) o transferirlos,
que crecen en importancia, se van inde-
para mantener o para ceder la clientela.
pendizando incluso del propio poder de
En fin, esta asimilación del estableci-
disposición del empresario, para quedar
miento de comercio a una propiedad in-
sometidos, en buena medida, al control
corporal corresponde por lo demás a la
de los poderes públicos que por razones
naturaleza incorporal de los elementos
económicas y sociales de orden superior
esenciales que lo componen.18
a veces impiden la creación o expansión
de los establecimientos y otras veces la
291. Carácter mueble del establecimiento
desaparición de los mismos”.21
de comercio. Las propiedades incorporales,
Podemos criticar esta teoría diciendo
que no están previstas en la clasificación
que desde el momento en que se consi-
de los bienes, hecha por el Código Civil,
dera al establecimiento de comercio como
son consideradas como bienes muebles.
una forma de organización jerarquizada
En consecuencia, deben aplicarse en todo
de bienes y servicios personales, se esta-
lo relativo a su enajenación (cesión, ven-
ría volviendo a la confusión entre el as-
ta) y transferencia las reglas relativas a
pecto subjetivo y objetivo de la noción de
los bienes muebles.
empresa; esta última, desde el punto de
A nuestro juicio, ésta es la teoría que
vista jurídico, radicada en el aspecto sub-
más se acerca a la realidad para explicar
jetivo. En otros términos, se confunde el
lo que es un establecimiento de comer-
establecimiento, aspecto objetivo, con la
cio. Pero hay otras explicaciones sobre su
empresa, actividad del empresario.
naturaleza, pues a juicio de un autor espa-
Comentadas así las diversas teorías so-
ñol19 ninguna de las anteriores ha conse-
bre la naturaleza del establecimiento de co-
guido dar una solución satisfactoria.
mercio, veamos a continuación los actos
jurídicos que sobre él se pueden realizar.
17
RIPERT, ob. cit., Nº 529, p. 319.
18 20
G UYENOT, ob. cit., Nº 35, p. 305. URÍA , ob. cit., p. 35.
19 21
URÍA, ob. cit., p. 35. Ibídem.

199
 Ricardo Sandoval López
Sección III
Los actos jurídicos sobre
el establecimiento de comercio
294. Legislación aplicable. La legislación
chilena no reglamenta en forma especial
los actos jurídicos que tengan por objeto
un establecimiento de comercio. Sin em-
bargo, existen algunas disposiciones ais-
ladas que aluden a esta materia; así, por
ejemplo, el artículo 3º Nº 22 del Código
de Comercio señala que tiene el carácter
de acto mercantil “la compra de un esta-
blecimiento de comercio”. Por su parte,
el artículo 524 del mismo cuerpo legal
permite tomar un seguro para un esta-
blecimiento de comercio.
El establecimiento puede, además, ser
objeto de otros actos o contratos: puede
transferirse a título gratuito (donación
entre vivos) o por causa de muerte; pue-
de ser objeto de un arrendamiento, pue-
de darse en usufructo, etc.
Ahora bien, cuando el establecimien-
to se enajena, para la transferencia hay
que tener presente que cada uno de los
elementos que lo componen debe ser
transferido según sus propias reglas. Las
mercaderías, por ejemplo, podrán trans-
ferirse por un acto consensual (no escri-
to) seguido de cualquiera de las formas
de tradición (entrega). Las marcas comer-
ciales deben transferirse por escritura pú-
blica y practicarse la inscripción en el
Registro de Marcas.
Conviene, además, tener presente que
cuando se transfiere el establecimiento
de comercio se impone al cedente la obli-
gación de no desarrollar un comercio aná-
logo al que se realiza en el fondo cedido.
El valor del establecimiento reside en su
aptitud para atraer y conservar la cliente-
la; no sería justo que el cedente atentara
contra ese valor haciéndole la competen-
cia (quitándole la clientela) al empresa-
rio que lo ha adquirido. Aunque no se
pacte esta obligación, debe tenerse como
de la naturaleza de este tipo de contrato
(art. 1546 del Código Civil).
200
295. Problemas que origina la ausencia
de normas. Existe una serie de dificulta-
des que deben ser resueltas por las par-
tes con el propósito de evitar problemas
posteriores en lo relativo a sus derechos
y obligaciones. Una de esas dificultades
consiste en saber si la transferencia del
establecimiento lleva aparejada la cesión
de los créditos, que resulten de los libros
de contabilidad. De acuerdo con lo que
hemos indicado a propósito de su natu-
raleza jurídica, la respuesta es negativa.22
Lo mismo ocurre con las deudas del esta-
blecimiento que no se transmiten al ad-
quirente. Otra dificultad se presenta con
los contratos que están ejecutándose cuan-
do el establecimiento se enajena: algu-
nos de ellos suelen ser fundamentales,
como el contrato de suministro, de dis-
tribución, etc.
Estos problemas deben solucionarse en
la práctica en conjunto entre cedente y
cesionario. En lo relativo a los contratos
de trabajo del personal del establecimien-
to, ellos no terminan por la transferencia
de éste.23
El problema tributario queda resuel-
to desde el momento que el Fisco consi-
dera deudores solidarios al cedente y
cesionario) por todas las obligaciones fis-
cales que afecten al establecimiento y que
no estén pagadas al momento de la trans-
ferencia.
Finalmente, digamos que en la vida
de los negocios se acostumbra transferir
el establecimiento cediendo todo “su ac-
tivo y pasivo” junto con los créditos y las
deudas que él posea, todo lo cual pasa a
manos del adquirente. La cesión de los
créditos se opera con el contrato de ven-
ta del establecimiento entre las partes,
pero con respecto a terceros será necesa-
22
RIPERT, ob. cit., Nº 528, p. 318.
23
Fallo de la Corte Suprema de 24 de septiem-
bre de 1959, publicado en Fallos del Mes Nº 20,
1959, de acuerdo con el cual se reconoce que el
obrero o empleado de un establecimiento de co-
mercio no puede ser transferido con él como un
objeto cualquiera, VARELA , VARELA , ob. cit., t. I,
p. 132.
 Derecho Comercial
rio atender a la naturaleza del crédito
(cesión de créditos para los nominativos,
endoso para los créditos a la orden y en-
trega material del título de crédito para
el portador). Respecto de las deudas, el
adquirente se convierte en deudor frente
a los acreedores, pero el cedente (primi-
tivo deudor) no queda enteramente libe-
rado (art. 1636 del Código Civil).
TEMAS DE DISCUSIÓN,
DE DISERTACIÓN,
DE INVESTIGACIÓN Y CASOS
PRÁCTICOS
1) ¿La clientela pertenece o no al es-
tablecimiento de comercio?
2) La enajenación del establecimien-
to de comercio y del inmueble en que
funciona, ¿constituye acto de comercio?
3) En caso de enajenación del esta-
blecimiento de comercio, ¿cómo se efec-
túa la tradición de los elementos, como
la clientela, el derecho al local, el dere-
cho de llaves, los créditos y las deudas?
4) Establecimiento de comercio, em-
presa y unidad económica en la legisla-
ción chilena.
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