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Esta séptima edición actualizada con- do “La obligación de emitir factura, su trans-
tiene fundamentalmente las modificacio- ferencia y el carácter de título ejecutivo de
nes introducidas por la Ley Nº 19.911 de la misma”, con el propósito de analizar la
14 de noviembre de 2003, que establece creación de la factura cedible, figura que,
el Tribunal de Defensa de la Libre Com- sin duda, facilita la operación de factoring.
petencia que, como órgano jurisdiccio- Con la introducción de estas modifi-
nal especial colegiado, es hoy la autoridad caciones estimamos cumplir con el objeti-
en la materia, desapareciendo las antiguas vo de ofrecer a los estudiantes y abogados
Comisiones Preventivas Provinciales, la un texto al día que examina las últimas
Comisión Preventiva Central y la Comi- modificaciones legales sobre la materia.
sión Resolutiva.
Asimismo, hemos incorporado en el Ca- EL AUTOR
pítulo Segundo un nuevo Párrafo V titula- Abril de 2007
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PRÓLOGO DE LA SEGUNDA EDICIÓN
9
Ricardo Sandoval López
10
PREFACIO DE LA TERCERA EDICIÓN
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PREFACIO DE LA CUARTA EDICIÓN
Los progresos que experimenta el de- hecho las actualizaciones legislativas, sino
recho comercial tanto en el plano legislati- que también hemos aprovechado de in-
vo como en el orden doctrinario y jurispru- corporar la jurisprudencia de los tribuna-
dencial, derivados de la incesante evolución les, cuya actualización, relativa a los últi-
de los fenómenos económicos que le co- mos diez años, nos correspondió hacer en
rresponde regular, obligan a efectuar cons- el Repertorio de Legislación y Jurispruden-
tantes actualizaciones en los textos de con- cia Chilenas, Código de Comercio y Leyes
sulta y de estudio, como el nuestro. Complementarias, por encargo de la Edi-
En esta cuarta edición la obra se publi- torial Jurídica de Chile. Hemos eliminado
ca en cuatro tomos, agregándose un nuevo de este volumen todo lo relativo a las ope-
tomo a los tres de la edición anterior. raciones mercantiles, que ahora se tratan
En el tomo primero, relativo a la orga- en forma específica en el Tomo IV.
nización jurídica de la empresa mercantil, El Tomo III sigue dedicado al análisis
hemos cambiado la Introducción dándole de la quiebra, puesto al día en el plano del
un nuevo contenido a los conceptos preli- derecho objetivo nacional, con citas de ju-
minares, a la formación histórica, noción, risprudencia recientes y algunos nuevos en-
características y fuentes del derecho co- foques de los contenidos doctrinarios.
mercial. En la preparación y presentación Finalmente, en el nuevo Tomo IV de
de estos temas hemos intentado reflejar la la obra tratamos en especial de las opera-
experiencia adquirida durante cuatro años ciones de financiamiento moderno de la
en que me ha correspondido representar empresa, tales como el leasing y el facto-
a Chile ante la Comisión de las Naciones ring. Analizamos los nuevos mecanismos
Unidas para el Derecho Mercantil Inter- de crédito masivo multirrotativo, como
nacional (UNCITRAL ), foro internacional la tarjeta de crédito bancaria. En particu-
que reúne especialistas en las materias pro- lar tratamos asimismo de la nueva forma
pias de esta disciplina, lugar de privilegio de contratación que representan las ope-
para el intercambio de conocimientos ju- raciones de franchising o franquicia co-
rídicos, de opiniones doctrinarias e inquie- mercial, la operación de engineering, el
tudes académicas al más alto nivel. Fruto know-how y el underwriting.
de esta misión ha sido también la oportu- Los cuatro tomos de la obra en esta
nidad que la Universidad Carlos III de Ma- cuarta edición contienen además biblio-
drid, España, me brindó durante este año grafía, temas de investigación, desarrollo
para desempeñarme como Profesor Cate- de casos prácticos y formularios de algu-
drático Visitante, ocasión inmejorable para nos contratos y operaciones.
conocer el pensamiento y la obra de los El texto se publica ahora con el nom-
cultores del Derecho Mercantil en ese país. bre de “Derecho Comercial”, eliminán-
El tomo segundo se mantiene esencial- dose las expresiones “Manual de” porque
mente destinado a los contratos mercan- su contenido excede lo que habitualmen-
tiles, títulos de crédito y operaciones ban- te incluyen los manuales.
carias de depósito y de crédito. Tratándose EL AUTOR
de los títulos de crédito, no sólo se han Concepción, noviembre de 1993.
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PREFACIO DE LA QUINTA EDICIÓN
En las postrimerías del siglo XX y en las otras reformas que esta misma ley in-
la perspectiva del siglo XXI, se han pro- troduce respecto de las sociedades colec-
ducido una serie de cambios en los con- tivas, sociedades de responsabilidad
tenidos del Derecho Comercial, tanto en limitada y sociedades anónimas.
el plano legislativo como en el doctrina- En lo relativo a las sociedades anóni-
rio y jurisprudencial. Nuestra obra por mas, que están tratadas en el Tomo I, se
estar destinada básicamente a la consulta hace un nuevo análisis de los derechos
y estudio, debe recoger las reformas e de los accionistas y del interés social.
incorporarlas en los diversos tomos que Fundamentalmente se desarrolla el tema
la componen. del conflicto de interés en el seno de las
Al igual que la edición anterior el tex- sociedades anónimas, materia que no ha-
to se presenta dividido en cuatro tomos. bía sido desarrollada en ediciones ante-
En el Tomo I –dividido en dos volú- riores de la obra y que ha cobrado
menes– destinado a tratar de la organiza- actualidad en estos últimos tiempos en
ción jurídica de la empresa mercantil, nuestro país, donde se ventila un caso de
hemos puesto al día el tema de la protec- gran relevancia, en el que hemos dado
ción del consumidor de acuerdo con la nuestra opinión a modo de informe en
Ley Nº 19.496, publicada en el Diario Ofi- derecho.
cial de 7 de marzo de 1997, haciendo un Tratándose también de las sociedades
análisis sistemático de la nueva normati- anónimas, hemos desarrollado el tema del
va, su ámbito de aplicación, los concep- uso de información privilegiada y sus con-
tos esenciales definidos por ella, los secuencias, tanto en el aspecto civil como
derechos y deberes de los consumidores, penal, que no ha sido analizado hasta aho-
las cláusulas abusivas en los contratos de ra en obras de consulta y estudio sino en
adhesión, las organizaciones de defensa monografías y publicaciones periódicas de
de los derechos de los consumidores, los difícil acceso.
procedimientos administrativos y judicia- Por último, en lo que concierne al
les, las sanciones aplicables y el Servicio Tomo I, se incorpora una nueva sección,
Nacional del Consumidor. dentro del capítulo de las sociedades anó-
Asimismo, en el Tomo I, se actualiza nimas, relativa a la concentración y
el régimen sancionatorio de las socieda- colaboración empresarial. En ella anali-
des solemnes, como son todas las comer- zamos las formas jurídicas que reviste el
ciales, de acuerdo con la Ley Nº 19.499, fenómeno de concentración, las fusiones
de 11 de abril de 1997, distinguiendo en- y divisiones de sociedades, como así tam-
tre nulidad de pleno derecho y nulidad bién las principales figuras de colabora-
saneable, las causas que la producen y los ción entre empresas, tanto del derecho
efectos jurídicos que ellas originan, los vi- angloamericano como europeo continen-
cios de fondo, los vicios que no requieren tal, es decir, los contratos de joint venture
de saneamiento, el procedimiento para y les groupements d’intérêt économique, res-
sanear una sociedad viciada y, en general, pectivamente.
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PREFACIO DE LA SEXTA EDICIÓN
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TÍTULO I
Capítulo I
ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO COMERCIAL
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2
BERR, CLAUDE J., La Place de la Notion de Con-
1
RIPERT, GEORGES , Traité Élémentaire de Droit trôle en Droit des Sociétés. MÉLANGES, DANIEL BASTIAN,
Commercial, 7a ed., por René Roblot, t. I, París, 1972, Droit des Sociétés, Librairie Technique, París, 1974,
Nº 1, p. 1. p. 3.
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entre ellos en razón de la actividad pro- sonas que se dedican al comercio deben
fesional que realizaban. observar determinadas obligaciones, es-
Los comerciantes se organizaban for- tán expuestas al rigor de la quiebra y, en
mando asociaciones profesionales y cor- algunos países, sometidas a una jurisdic-
poraciones. Estas últimas estaban faculta- ción especial. De acuerdo con esta con-
das para redactar sus propios estatutos, cepción, el alcance de la aplicación de
lo que permitía que las nuevas costum- las reglas legales está determinado por la
bres o prácticas comerciales se incorpo- calidad de comerciante.
raran con rapidez al campo del derecho La mayoría de los actos que realizan
escrito. Las diferencias que se producían los comerciantes –apunta Ripert–9 son
entre los miembros de las corporaciones exactamente los mismos que se ejecutan
comerciales eran dirimidas por una justi- en la vida civil; si ellos tienen el carácter
cia especializada en esta materia, los cón- de actos de comercio, no puede ser sino
sules. Fue la jurisdicción consular la que por la calidad de sus autores.
contribuyó en mayor medida a la auto- Esta doctrina es de una nitidez y de
nomía del derecho comercial. una simplicidad notables. Los comercian-
Los estatutos que los magistrados ju- tes están hoy en día registrados y clasifi-
raban respetar al asumir sus cargos, las cados. Salvo en los casos en que el co-
colecciones de fallos o sentencias consu- mercio se ejerce en forma clandestina,
lares están en la base de las instituciones no hay ninguna duda sobre el ejercicio
jurídico-comerciales conocidas en la ac- de esta profesión o actividad. Cada co-
tualidad: registro o matrícula de comer- merciante posee un establecimiento mer-
ciantes, letra de cambio, seguro, comercio cantil y lo explota abiertamente, some-
marítimo, sociedades comerciales, quie- tiéndose en dicha explotación a las reglas
bras, etc. Los estatutos tomaron más tar- del derecho comercial.
de el carácter objetivo de disposiciones
de orden general investidas de fuerza obli- 15. Fundamentos actuales de la noción
gatoria. Posteriormente se agregaron a los subjetiva en los derechos contemporáneos. Se
estatutos de las corporaciones los estatu- ha dicho y escrito reiteradamente que la
concepción subjetiva del derecho comer-
tos de los municipios, algunos de los cua-
cial, derecho de los comerciantes, corres-
les fueron muy interesantes, como los de
ponde a una época del pasado en la cual
las ciudades comerciales italianas: Géno- la sociedad estaba dividida en clases y ca-
va, Venecia, Florencia y Milán. tegorías profesionales, en desprecio de la
El doble carácter consuetudinario y igualdad civil proclamada por la Revolu-
profesional del derecho comercial perdu- ción Francesa. Sin embargo, tal aprecia-
ra hasta principios del siglo XIX, en que ción es de orden político y, en cierta
comienza la codificación mercantil bajo medida, va contra la realidad social y eco-
la influencia de los principios proclama- nómica.
dos por la Revolución Francesa. El derecho comercial, derecho de los
Pero a pesar de la supresión de las comerciantes, se formó al margen del de-
corporaciones y de la proclamación del recho civil a partir del instante en que
principio de la igualdad civil, el derecho éste llegó a ser demasiado complejo, pe-
comercial sigue siendo, a juicio de los sado y formalista, por lo que de aplicarse
autores,8 un derecho profesional. Las per- a la actividad comercial habría constitui-
do una traba fatal para su desarrollo. Es
8
LYON -CAEN , GÉRARD, Contribution a la Recher- ésta la razón por la cual el derecho co-
che d´une Définition du Droit Commercial. Revue de mercial alemán ha vuelto a la concep-
Droit Commercial, Francia. 1949, p. 557. GIVERDON,
CLAUDE . Le Droit Commercial, Droit des Commerçants.
Jurisclasseur Périodique, J. C. P., La Semaine Juri-
9
dique, 1949, p. 770. RIPERT, ob. cit., Nº 6, p. 7.
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ción subjetiva, cuando el Estado quiso dar jurídico, contratos, operaciones bilatera-
un gran impulso al comercio nacional e les concluidas por el comerciante, sino
internacional, confiando en la habilidad también todos los hechos de éste suscep-
y en la energía de los profesionales, dán- tibles de producir efectos jurídicos, como
doles los medios jurídicos aptos para su por ejemplo la culpa cuasidelictual o la
actividad creadora. simple falta de diligencia, como asimis-
Por su parte, los países anglosajones, mo las obligaciones generadas de una de-
Inglaterra en particular, han vivido du- claración unilateral de voluntad (ej.: una
rante largo tiempo bajo un régimen de oferta de venta permanente retirada brus-
derecho único, el common law, que rige camente). En segundo lugar, el acto debe
tanto la actividad de los comerciantes ejecutarse por el comerciante con la mira
como la de los no comerciantes, por ser (zum) de explotar su empresa comercial.
un derecho nacido del precedente judi- Estos términos tienen también un alcance
cial y la costumbre, que no obstaculiza la bastante amplio: “se trata de la actividad
vida de los negocios ni el desarrollo del del comerciante tendiente al desarrollo
comercio por los profesionales. de su empresa”.10
Pero, además, el artículo 344 del Có-
16. El mantenimiento de la concepción digo de Comercio alemán contiene una
subjetiva en el derecho alemán. El Código de presunción de mercantilidad que facilita
Comercio alemán de 1861 había roto con el funcionamiento del sistema. Este pre-
la concepción subjetiva del antiguo dere- cepto presume que todo acto ejecutado
cho comercial, haciendo triunfar un sis- por un comerciante lo es con la mira de
tema objetivo fundado en el acto de explotar su negocio, como si su persona
comercio definido en sí mismo con inde- y los actos o hechos que a ella se ligan
pendencia de la persona que lo ejecuta- estuvieran estrechamente unidos. Tal pre-
ba. Pero cuando Alemania llega a ser una sunción de mercantilidad se aplica a to-
nación económicamente poderosa, el Có- dos los actos del comerciante, bilaterales
digo de Comercio de 1897 vuelve a la y unilaterales, contratos y cuasicontratos,
concepción subjetiva del derecho comer- delitos y cuasidelitos civiles. Desde luego
cial. Admitiendo que el verdadero comer- que se admite una prueba en contra de
cio es el resultado de la actividad continua tal presunción, pero el peso de la prueba
de comerciantes profesionales, el legisla- se traslada a la contraparte, que debe de-
dor alemán sólo considera acto de co- mostrar que el acto litigioso ejecutado por
mercio los actos de los comerciantes, el comerciante tiene un carácter estricta-
siempre que sean ejecutados por ellos en mente privado y que ningún vínculo lo
el ejercicio de su comercio y en la explo- une con la actividad mercantil de su ad-
tación de su empresa. versario. Es más, el inciso 2º del mismo
El artículo 343 del Código de Comer- artículo 344 establece una presunción de
cio alemán dispone: “Se reputan actos de derecho respecto del reconocimiento de
comercio todas las operaciones conclui- deuda y de la fianza dada por un comer-
das por un comerciante para la explota- ciante, que se consideran siempre como
ción de su empresa comercial” (zum actos de comercio.
Betriebe seines Handelsgewerbes). De confor- En consecuencia, el sistema alemán se
midad con dicho precepto, deben con- mantiene cercano al espíritu del antiguo
currir dos requisitos para que el acto sea derecho comercial, con una finalidad y
calificado de mercantil y para que, en con- fundamentos comunes. Prácticamente no
secuencia, su autor quede sometido a la
jurisdicción consular. En primer término,
el acto debe ser ejecutado por un comer- 10
GUYENOT , JEAN-PIERRE, Cours de Droit Commer-
ciante. La noción de acto empleada por cial, Préface de Jean Hémard, Ed. Licet, París, 1969,
el legislador alemán recubre no sólo acto Nº 21, p. 73.
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Derecho Comercial
todos los países que, al codificar sus leyes del derecho comercial y fue combatida
mercantiles, tomaron como modelo el tanto como lo fueron el liberalismo eco-
Código de Comercio francés de 1807. Ello nómico y las concepciones jurídicas que
explica también el hecho de que la doc- son la expresión de este espíritu y de esta
trina de los autores se lanzase afanosa a finalidad, tanto por la doctrina socialista
buscar el concepto de acto de comercio, como por la Iglesia Católica en las encí-
que habría de servir de fundamento al clicas Rerum Novarum, de 1891, y Populo-
nuevo derecho de corte liberal. Pero la rum Progressio, de 28 de marzo de 1967.13
búsqueda resulta un tanto infructuosa por
la dificultad casi insuperable de determi- 19. Manifestaciones jurídicas de la concep-
nar la esencia del acto de comercio. Al ción objetiva. El autor más representativo de
no encontrar un concepto unitario del esta noción es Pardessus, en Francia,14 el
acto de comercio del sentido objetivo, cual en su Curso de Derecho Comercial, pu-
tampoco se pudo ofrecer una noción del blicado en 1814 y reeditado hasta 1846,
derecho comercial como disciplina regu- da una interpretación audaz del artícu-
ladora de esos actos mercantiles, cuya na- lo 632 del Código de Comercio francés,
turaleza íntima se desconocía. Por esta que enumera los actos de comercio con-
razón se produce más tarde un retorno a siderados por él como “los únicos obje-
la concepción subjetiva profesional del tos de la legislación comercial”. Los actos
derecho comercial. El comercio ha sido de comercio los ubica al comienzo de su
siempre una actividad profesional y el de- texto, y al final, cuando se refiere a la
recho comercial nació para ordenar esa competencia de los tribunales de comer-
actividad. “Hoy día asistimos a un verda- cio, se remite al desarrollo hecho al prin-
dero renacimiento del derecho profesio- cipio. El fundamento de la competencia
nal.”12 Sin embargo, una leve ojeada al de los tribunales consulares estaría en la
panorama económico de la actualidad nos enumeración de los actos que se reputan
muestra a la actividad comercial domina- de comercio en el artículo 632, destacan-
da en sus diferentes campos por la em- do que tal sería sólo real y no personal y
presa y el empresario. real a la vez, como lo quisieron los auto-
En el plano político, no puede criti- res del Código de Comercio.
carse al legislador revolucionario francés De acuerdo con el Código de Comer-
que creyó en el hombre y que quiso pro- cio francés de 1807, la jurisdicción debía
curarle bienes materiales para lograr el conocer tanto las controversias entre co-
progreso moral, individual y social, pero merciantes (competencia personal) como
lamentablemente se equivocó respecto a los litigios derivados de la ejecución de
las facultades de éste, que no respondió los actos de comercio objetivos realiza-
a la confianza depositada en él. dos por los comerciantes o por los no
La mística igualitaria del sistema ob- comerciantes (competencia real).
jetivo no estuvo en armonía sino con las La doctrina elaborada por Pardessus
aspiraciones de una parte de la sociedad fue más tarde seguida por Delamarre y
dotada de patrimonio suficiente para es- Le Poitvin, que a su turno tuvieron como
pecular y por ende para enriquecerse. La discípulos a Lyon-Caen, Renault, Thaller
libertad de comercio sólo benefició a y Percerou.
ellos. La mayoría de los individuos no po- La legislación francesa consagra la
dían realizar actos de comercio por falta concepción objetiva del derecho comer-
de medios financieros, por lo que el inte-
rés en el sistema objetivo se debilita. La
especulación es la base de esta noción 13
G UYENOT, ob. cit., Nº 35, p. 86.
14
Profesor de Código de Comercio en la Fa-
cultad de Derecho de París y abogado en la Corte
12
RIPERT, ob. cit., Nº 9, p. 6. de Apelaciones.
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Derecho Comercial
19
ESCARRA, J EAN, Cours de Droit Commercial,
20
Nos 91 y ss., Ed. Sirey, París, 1948, por Jean Hémard, MOSSE, L., Le Régne du Consommateur, Revue
3a ed., 1959. Banque, 1964, pp. 45-53.
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una disciplina jurídica que se ocupa de avances para acoger esta nueva doctrina,
reglamentar fenómenos económicos y que no es menos verdadero que, en el campo
debe adaptarse a los requerimientos que académico, son numerosas las Facultades
estos últimos plantean a los juristas para de Derecho, particularmente en Francia,
que se les encauce dentro de los marcos que ya han instituido un Doctorado en
del derecho. Derecho de la Empresa, destinado a en-
Aun cuando la noción del derecho tregar al jurista los conocimientos sufi-
mercantil, como conjunto de reglas que cientes para actuar como jurista o
regulan la actividad constitutiva de em- consultor de empresa. Existen además
presa, sólo comienza a tener consagra- numerosas asociaciones o agrupaciones
ción legislativa, tendencia de la cual no de juristas de empresa que han recibido
es completamente ajeno el derecho chi- formación superior para desempeñarse en
leno, puede decirse en doctrina que ya ella.
se encuentra superada por quienes pos- La tarea de formular y sistematizar
tulan la creación de un derecho de la los contenidos del nuevo derecho de la
empresa. En efecto, estudiado el fenóme- empresa es de suyo compleja, si se tiene
no empresa en su conjunto, se advierte en cuenta el objetivo totalizador que en
que para una adecuada reglamentación él se pretende alcanzar. Sin embargo, in-
del mismo se requiere de normas jurídi- sistimos que en el plano académico esto
cas pertenecientes a las diferentes dis- está prácticamente funcionando en Eu-
ciplinas conocidas, porque en él se ropa y en el orden legislativo los avances
comprenden aspectos de derecho laboral se advierten claramente en materia de
(relaciones de la empresa con su perso- derecho sobre sociedades, como técnica
nal), de derecho administrativo (conce- jurídica de organización de la empresa, y
siones, normas sanitarias, de instalación en el plano penal, en el que se sistemati-
de industrias, etc.), de derecho tributa- zaron las reglas que sancionan la conducta
rio (aspecto impositivo), de derecho pe- de quienes administran empresas, hacién-
nal (sanción de delitos cometidos con dolas responsables de delitos tipo come-
ocasión de la actividad empresarial), de tidos en el ejercicio de esas funciones y
derecho civil (responsabilidad extracon- de las consecuencias patrimoniales de la
tractual) y, naturalmente, de derecho co- quiebra o de la liquidación judicial de
mercial (organización jurídica y actos y ellas. Puede decirse, sin incurrir en afir-
contratos celebrados por la empresa). maciones temerarias, que en Europa, par-
Al ser así, se postula que es preferible ticularmente en Francia, existe un
ir lisa y llanamente a la formulación de derecho penal de la empresa.
un derecho de la empresa, como conjun- Sabemos que esta idea de crear un
to totalizador de normas que regulen el derecho para la empresa demora en plas-
nacimiento, organización y funcionamien- mar legislativamente en nuestro medio,
to de la empresa como entidad, sujeto o sobre todo si se tiene en cuenta que nos
célula viva de la actividad económica de hemos quedado en la etapa del derecho
nuestros días. comercial como regulador de los actos
La tendencia que estamos señalando objetivos de comercio; pero no podemos
comporta el desaparecimiento del dere- desconocer algunos avances en este sen-
cho comercial, que vendría a quedar com- tido, como la definición de empresa que
prendido, en gran parte, por el contenido se contiene en el nuevo Código del Tra-
de la nueva rama jurídica. Implicaría tam- bajo. También conviene recordar que la
bién cercenar de las otras disciplinas men- Ley Nº 18.046, al declarar mercantiles por
cionadas los aspectos que hemos indicado, la forma a las sociedades anónimas, aun-
que pasarían a integrarse al derecho de que se dediquen a objetos civiles, está re-
la empresa. Si bien es cierto que en el conociendo que este tipo societario es la
plano del derecho positivo son lentos los estructura jurídica de la gran empresa co-
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Derecho Comercial
mercial y, por esa vía, se abre la puerta a bién reglamentado, aun cuando su mode-
la noción de empresa. lo, el Código francés, sólo trataba del se-
guro marítimo, lo que constituye otro
aspecto innovador del Código chileno.
Párrafo VIII Con posterioridad al Código de Co-
mercio de 1867, se ha dictado una gran
El derecho comercial en Chile
variedad de leyes que regulan la materia
mercantil, dentro de las cuales podemos
23. Fuentes legales. Las fuentes de ins-
citar las siguientes: Ley Nº 3.918, de 14
piración de la legislación chilena mercan-
de marzo de 1923, sobre Sociedades de
til son, sin duda, el Código de Comercio
Responsabilidad Limitada; Ley Nº 4.287,
francés de 1807 y el Código de Comercio
de 23 y 29 de febrero de 1928, sobre Pren-
español de 1829. Antes de la emancipa-
da de Valores Mobiliarios en favor de los
ción política y durante una buena parte
Bancos; Decreto con Fuerza de Ley
de la vida republicana, rigió en nuestro
Nº 251, de 22 de mayo de 1931, sobre
país la legislación comercial española, es-
Compañías de Seguros, por haber sido
pecialmente la Ordenanza de Bilbao. Des-
derogado respecto de las sociedades anó-
pués de la independencia surgen algunas
nimas y bolsa de comercio por las leyes
leyes mercantiles nacionales, entre las cua-
Nos 18.046 y 18.045, ambas de 22 de octu-
les destacan las llamadas Leyes Marianas,
bre de 1981; Decreto con Fuerza de Ley
que contienen disposiciones relativas a la
Nº 252, de 4 de abril de 1960, sobre Ley
policía marítima.
General de Bancos; Ley Nº 4.702, de 6
Más tarde se intentó adoptar el Códi-
de diciembre de 1929, sobre Compraven-
go español de 1829, sin que la iniciativa
ta de Cosas Muebles a Plazo, y Decreto
llegara a concretarse. Fue así como en la
con Fuerza de Ley Nº 707, de 7 de octu-
administración Bulnes se encomendó la
bre de 1982, que fija el texto refundido,
redacción de un Código de Comercio a
coordinado y sistematizado de la Ley de
un jurista argentino, residente en el país,
Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.
don Gabriel Ocampo, quien elaboró un
Vale la pena destacar que en los últi-
proyecto después de siete años de trabajo.
mos tiempos, ante la dificultad de pro-
Al término de esta labor se nombró una
mulgar un nuevo Código de Comercio y
Comisión Revisora, que introdujo algunas
frente a la necesidad de adecuar algunas
modificaciones, no del todo felices.
materias contenidas en él a los requeri-
El Código de Comercio chileno co-
mientos que plantea la actividad mercan-
menzó a regir desde el 1º de enero de
til de nuestros días, se han dictado leyes
1867. Para un autor nacional, “es supe-
comerciales especiales que ya no forman
rior en el método al Código de Comer-
parte de este cuerpo legal. Así ocurre con
cio francés, por cuanto éste se refiere a
la Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982,
los actos de comercio, elemento sobre el
sobre Nuevas Normas de Letra de Cam-
cual construye toda la concepción del de-
bio y Pagaré. Lo mismo acontece con la
recho comercial, sólo de manera inciden-
Ley Nº 18.046, de 22 de octubre de 1981,
tal al tratar de la jurisdicción comercial”.21
sobre Sociedades Anónimas, que deroga
Tiene el mérito de haber reglamenta-
las normas contenidas en el Código de
do por primera vez en el mundo el contra-
Comercio, en el Decreto con Fuerza de
to de cuenta corriente mercantil, inspirado
Ley Nº 251, de 1931, y en el Código Civil,
en las enseñanzas de Delamarre y Le Poit-
relativas a las sociedades de este tipo, cuyo
vin. El contrato de seguro terrestre fue tam-
reglamento actual es el Decreto Supre-
mo de Hacienda Nº 587, de 13 de no-
viembre de 1982. Otro tanto sucede con
21
VARELA VARELA, RAÚL, Derecho Comercial, Ed. la Ley Nº 18.045, de 22 de octubre de
Universitaria, Santiago, 1959, t. I, p. 26. 1981, sobre Mercado de Valores.
35
Ricardo Sandoval López
En fin, conviene precisar que la insti- cepto una idea que, como veremos al ana-
tución de la quiebra sigue regulándose lizarlo, es de vital importancia.
fuera del Código de Comercio, en virtud Por su ubicación y por la forma de
de la Ley Nº 18.175, de 28 de octubre de su redacción, parece que el objeto del
1982, que modifica la Ley de Quiebras y artículo 1º fue dar una idea de las mate-
fija su nuevo texto. rias de que trata el Código de Comercio,
Mediante la Ley Nº 18.680, publicada además de señalar su alcance. Al emplear
en el Diario Oficial de 11 de enero de la palabra “rige” está indicando “objeto”
1988, se sustituyó el Libro III del Código del Código. Sin embargo, el legislador
de Comercio, “Del Comercio Marítimo”, y no fue afortunado al redactarlo y pre-
se le reemplazó por el actual Libro III, “De senta varias inexactitudes y deficiencias.
la Navegación y el Comercio Marítimos”. En el Proyecto del Código de Comercio
actual el artículo 1º estaba ubicado a con-
24. La estructura del Código de Comer- tinuación del artículo 8º, que enumera-
cio. Nuestro Código ha seguido un plan ba los actos de comercio. Durante la
muy lógico. En primer lugar, consta de discusión del Proyecto se cambió la ubi-
un Título Preliminar, que tiene seis artícu- cación del artículo 8º, pasando a ser el
los. Es muy importante, porque se refie- actual artículo 3º del Código, que enu-
re a materias que dominan todo el Código mera los actos de comercio, y el enton-
de Comercio. Tiene un doble objeto: es- ces artículo 9º pasó a ser el primero de
tablecer la base misma del derecho co- la codificación mercantil.
mercial, su objeto, y determinar cuáles Para analizar el artículo 1º del Códi-
son los actos de comercio. Tiene también go de Comercio, lo dividiremos en tres
por finalidad señalar sus fuentes, los prin- partes, según su contenido.
cipios que deben aplicarse en materia
mercantil. a) Primera parte: “El Código de Co-
El texto del mismo Código esté divi- mercio rige las obligaciones de los co-
dido en cuatro Libros: merciantes que se refieran a operaciones
Libro I: “De los Comerciantes y de los mercantiles…”.
Agentes del Comercio” (arts. 1º a 95); Esta primera parte de la disposición
Libro II: “De los Contratos y Obliga- citada es redundante e induce a error.
ciones Mercantiles en General” (arts. 96 Las obligaciones que nacen de las opera-
a 822); ciones mercantiles son siempre mercan-
Libro III: “De la Navegación y el Co- tiles. En segundo término, induce a error
mercio Marítimos” (arts. 823 a 1250), y porque parece dar a entender que sólo
Libro IV: “De las Quiebras”, deroga- rige los actos de los comerciantes, que-
do y sustituido por la Ley Nº 18.175. dando excluidas de sus normas las obli-
gaciones de los no comerciantes que se
25. Análisis del artículo 1º del Código de refieran a actos mercantiles. Esto no es
Comercio. “El Código de Comercio rige las verdad, porque el derecho comercial chi-
obligaciones de los comerciantes que se leno es real y objetivo, rige los actos de
refieran a operaciones mercantiles, las que comercio por su naturaleza y con exclu-
contraigan personas no comerciantes para sión de la persona que los ejecuta.
asegurar el cumplimiento de obligacio- El artículo 8º del Código comprueba
nes comerciales, y las que resulten de con- lo dicho anteriormente al expresar: “No es
tratos exclusivamente mercantiles.” comerciante el que ejecuta accidentalmente
La disposición del artículo 1º del Có- un acto de comercio; pero queda sujeto a
digo de Comercio es curiosa, extraña para las leyes de comercio en cuanto a los efec-
ser la primera de este cuerpo legal. Está tos del acto”. Es evidente la contradicción
mal ubicada y al parecer no tenía razón entre este precepto y la primera parte del
de existir. Sin embargo, hay en este pre- artículo 1º del Código de Comercio.
36
Derecho Comercial
37
Ricardo Sandoval López
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38
Derecho Comercial
39
Ricardo Sandoval López
po por una ley especial, sin duda debe vancia repetida, uniforme y constante de
aplicarse preferentemente esta última, si- los comerciantes en sus negocios. Gene-
guiendo las reglas de hermenéutica con- ralmente nacen en el seno mismo del con-
tenidas en el Código Civil. Ahora bien, si trato mercantil, ya para suplir la ausencia
se trata de un vacío en una ley mercantil de una regulación adecuada, ya para col-
especial, debe aplicarse en forma predo- mar las lagunas que existan en el conte-
minante el Código de Comercio y no el nido de los contratos o sencillamente para
Código Civil, de acuerdo con la regla de resolver las dudas que surjan en la inter-
interpretación que indica que los pasajes pretación de éstos.
oscuros de una ley pueden ser ilustrados El Código de Comercio confiere a la
por medio de otras leyes, “particularmente costumbre el rol de fuente formal del de-
si versan sobre el mismo asunto” (art. 22 recho (art. 4º) y el carácter de elemento
inc. 2º del Código Civil). interpretativo (art. 6º). En efecto, según
Por disposición del artículo 2º del Có- el art. 4º: “Las costumbres mercantiles su-
digo de Comercio, las normas conteni- plen el silencio de la ley, cuando los he-
das en el Código Civil se aplican con chos que las constituyen son uniformes,
antelación a la costumbre mercantil, con- públicos, generalmente ejecutados en la
trariamente a lo que ocurre en otros paí- República o en una determinada locali-
ses, en que esta última prevalece sobre el dad, y reiterados por un largo espacio de
derecho común, como es el caso particu- tiempo, que se apreciará prudencialmen-
lar de Italia. te por los juzgados de comercio”. Esta
Cuando una situación no está regida norma legal reconoce el valor histórico
por la ley comercial ni por el derecho de la costumbre, por cuanto es sabido
común, debe recurrirse a las costumbres que en su origen, el derecho comercial
mercantiles, que, siendo fuentes forma- fue esencialmente consuetudinario. La
les de esta disciplina jurídica, suplen el insuficiencia del derecho común obligó
silencio del legislador cuando cumplen a los comerciantes a buscar una regula-
con determinadas exigencias que este mis- ción adecuada al comercio en usos naci-
mo ha impuesto. dos al margen de la ley común, que sólo
con el predominio del poder legislativo
en el Estado moderno pasan a ocupar un
Párrafo III rango inmediatamente inferior al de esa
fuente de derecho escrito. El movimien-
La costumbre comercial to codificador ha establecido la jerarquía
de las fuentes y la función supletoria de
29. Concepto de costumbre. La costumbre la costumbre. Pero, aun así, la imposibili-
es la repetición constante y uniforme de dad de que los Códigos de Comercio con-
ciertas conductas realizada con la convic- tengan todas las reglas, hace que la
ción de que con ella se satisface una nece- costumbre siga conservando un importan-
sidad jurídica que debe ser sancionada más te papel como fuente del derecho comer-
tarde por el juez o por la ley. Tradicional- cial moderno, por cuanto, al contrario
mente se distinguen en la costumbre dos de la ley, la costumbre no es una mani-
elementos: uno objetivo, la repetición de festación racional o reflexiva del derecho,
ciertas prácticas, y otro subjetivo, la convic- sino una expresión espontánea. Aparece
ción que la repetición de esas prácticas se en los centros de actividad comercial tras
ajusta a las necesidades existentes y que un largo proceso de evolución, que co-
debería ser sancionada como ley. mienza con la repetición en los contratos
de una estipulación determinada, hasta
30. Concepto de costumbre comercial. Las que la cláusula en cuestión, a fuerza de
costumbres mercantiles son normas de repetirse, se sobreentiende aunque deje
derecho objetivo, creadas por la obser- de establecerse, para terminar siendo al
40
Derecho Comercial
41
Ricardo Sandoval López
c) Costumbre contra la ley: es aque- cance de las palabras o frases técnicas del
lla que deroga la ley escrita. Ella no tiene comercio y para interpretar los actos de
cabida en nuestro ordenamiento jurídi- comercio.
co, que forma parte del sistema romanis- La jurisprudencia ha establecido res-
ta de derecho, en el cual la ley escrita es pecto a este tipo de costumbre lo siguien-
la fuente por excelencia. te: “La costumbre interpretativa bancaria
La costumbre se clasifica además, da un mismo sentido a las expresiones
atendiendo al ámbito de aplicación en el renovar, prorrogar, reaceptar. Prorrogar
espacio, en: el plazo de vencimiento o renovar –y es
a) Costumbres generales y particula- el significado natural de este último– quie-
res: esta clasificación atiende a si la cos- re decir reanudar una cosa interrumpi-
tumbre se aplica en toda la República o da. Por ende, con el acto de renovar un
sólo en una localidad; v. gr., la arroba, documento no se crea una situación jurí-
que tiene distintas cantidades de litros se- dica nueva, sino que se reanuda la exis-
gún sea la zona. tente, prorrogando el plazo de vigencia
b) Costumbres nacionales y extranje- primitivo, sea que éste se encuentre ven-
ras: esta clasificación considera si la cos- cido o pendiente”.26
tumbre se ha generado en territorio
nacional o en un Estado extranjero. 35. Medios de prueba de la costumbre. Si
bien es cierto que la costumbre mercan-
33. Diferencias entre la costumbre del de- til es una fuente formal del Derecho Co-
recho civil y la costumbre mercantil. Los prin- mercial chileno, no es menos cierto que
cipales aspectos en los cuales difieren son ella está constituida por hechos que de-
los siguientes: ben acreditarse para invocarla ante los
a) La costumbre civil sólo rige cuan- tribunales de justicia.
do la ley se remite a ella, en cambio la En general las costumbres mercantiles
costumbre comercial suple el silencio de pueden probarse por sentencias judicia-
la ley; les, escrituras públicas, colecciones oficia-
b) El Código Civil no señala los re- les de costumbres, informes oficiales de la
quisitos de los hechos constitutivos de la Cámara de Comercio y por testigos. En el
costumbre, en tanto que el Código de derecho nacional la costumbre debe acre-
Comercio sí lo indica en el artículo 4º; ditarse por la parte que la invoca como
c) El Código Civil no establece los norma para pedir algo en justicia y debe
medios de prueba para acreditar los he- hacerse conforme las exigencias formula-
chos constitutivos de la costumbre, en tan- das por la ley al respecto, en los artículos
to que el Código de Comercio sí lo hace 5º y 825 del Código de Comercio.
en los artículos 5º y 825. Según lo previsto por el artículo 5º:
“No constando a los juzgados de comer-
34. Costumbre interpretativa. Tiene su cio que conocen de una cuestión entre
base legal en los artículos 6º del Código partes la autenticidad de la costumbre que
de Comercio y 21 del Código Civil. De se invoque, sólo podrá ser probada por
conformidad con lo previsto en el artícu- alguno de estos medios:
lo 6º del Código de Comercio: “Las cos- 1º Por un testimonio fehaciente de
tumbres mercantiles servirán de regla para dos sentencias que, aseverando la exis-
determinar el sentido de las palabras o tencia de la costumbre, hayan sido pro-
frases técnicas del comercio y para inter- nunciadas conforme a ella;
pretar los actos o convenciones mercan-
tiles”. Se trata de una costumbre que no
es fuente formal del derecho, porque no 26
Corte Suprema, 14 de mayo de 1981, Fallos
suple el silencio de la ley, sino que sirve del Mes Nº 270, sent. 7, p. 132, R., t. 78, secc. 1a,
de regla para determinar el sentido o al- p. 49.
42
Derecho Comercial
2º Por tres escrituras públicas ante- 9 de diciembre de 1980, que crea la Su-
riores a los hechos que motivan el juicio perintendencia de Valores y Seguros, no
en que debe obrar la prueba”. le confiere expresamente facultades para
El enunciado del precepto transcrito actuar como árbitro.
en aquella parte en que señala “No cons- El segundo medio de prueba de la
tando a los juzgados de comercio…”, ha costumbre, esto es, por tres escrituras
dado lugar a dos tipos de interpretacio- públicas anteriores a los hechos que mo-
nes. Hay quienes ateniéndose a la exége- tivan el juicio en el cual debe obrar la
sis del texto legal, señalan que la prueba prueba, es riguroso en cuanto a que no
se requiere tan sólo cuando al juez no le permite preconstituir la prueba median-
conste la existencia de la costumbre que te el otorgamiento de las escrituras pú-
se invoque, por el conocimiento privado blicas.
que éste pueda tener de la misma. Otra El tercer medio de prueba de la cos-
corriente de opinión, a la cual sumamos tumbre, además de los previstos en el ar-
la nuestra, sostiene que el sentido que tículo 5º, es el informe de peritos,
debe dársele a la frase citada es otro. En tratándose de las costumbres propias de
nuestro sistema procesal el juez debe fa- la navegación y el comercio marítimos,
llar conforme al mérito del proceso, de que el juez apreciará conforme a las re-
manera que es preciso acreditar en la cau- glas de la sana crítica.
sa la existencia de la costumbre que se
invoca, sin que sea suficiente el conoci-
miento particular que el juez pueda te- Párrafo IV
ner de ella. Se trata de acreditar los hechos
constitutivos de la costumbre o la autenti- Los tratados y convenciones
cidad de la misma, según los medios de internacionales
prueba legales para hacerla constar en el
expediente y para que, en silencio de la 36. Los tratados como fuentes del dere-
ley, sirva de norma decisoria litis. cho comercial. El derecho comercial en la
El primer medio de comprobación de actualidad debe responder a las exigen-
la costumbre, un testimonio fehaciente cias que plantea el comercio internacio-
de dos sentencias judiciales, puede cum- nal. Mientras se mantuvo como un
plirse tanto con fallos emanados de los derecho consuetudinario fue fácil su apli-
tribunales ordinarios de justicia como de cación fuera de las fronteras de un de-
jueces árbitros. Durante la vigencia del terminado país. Pero en el mundo en
D.F.L. Nº 251, de 1931, la Superintenden- que actualmente vivimos los derechos na-
cia de Compañías de Seguros, Socieda- cionales se han diversificado como con-
des Anónimas y Bolsas de Comercio secuencia de las diferentes codificaciones,
desempeñó un rol arbitral muy destaca- al mismo tiempo que los negocios se han
do en los litigios entre la sociedad anóni- internacionalizado gracias a los medios
ma y sus accionistas, cuando las partes de comunicación más expeditos y debi-
los sometían al conocimiento de órgano do al desarrollo de las comunidades eco-
estatal, generándose una interesante “Ju- nómicas internacionales en el último
risprudencia Administrativa” que repre- tiempo.
sentaba “el derecho vivo” de sociedades El principio de la autonomía de la
anónimas.27 El Decreto Ley Nº 3.538, de voluntad es uno de los factores que más
han contribuido a la uniformidad que hoy
presenta el derecho regulador de las re-
27
laciones económicas internacionales. Gra-
SANDOVAL LÓPEZ, RICARDO, Le Fonctionnement
de la Société Anonyme en Droit Chilien et Français Com- cias a este principio se ha logrado la
parés. Thèse de Doctorat de l’Université de Scien- creación progresiva de un derecho uni-
ces Sociales, Grenoble II, Francia, 1974. forme, que surge de las exigencias de la
43
Ricardo Sandoval López
44
Derecho Comercial
45
Ricardo Sandoval López
RIPERT, GEORGES: Traité Élémentaire de Droit Com- VARANGOT, CARLOS: Derecho Comercial, Bs. As.,
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Universitaria, Santiago, 1959, pp. 28 a 46. dad de Chile, 1951.
46
Derecho Comercial
Capítulo II
LOS ACTOS DE COMERCIO
39. Introducción. Sin duda que el dere- minos, las normas del derecho concursal
cho comercial chileno adopta un criterio o de quiebras serán objeto de nuestra pre-
objetivo para determinar la materia comer- ocupación en el contexto de este trabajo.
cial o mercantilidad. Este criterio objetivo
tiene su fuente en el artículo 3º de nues-
tro Código de Comercio, que enumera los Sección I
actos que la ley chilena considera mercan- Nociones generales sobre el acto
tiles. En efecto, al igual que la mayor par- de comercio
te de las codificaciones objetivas, la chilena,
como se expresa en el Mensaje del Ejecu- 40. Concepto y elemento del acto de co-
tivo, “ha huido del peligro de las defini- mercio. Recordemos simplemente que en
ciones puramente teóricas, y en vez de su origen el derecho comercial fue el de-
definir los actos de comercio, los ha des- recho de los comerciantes, de quienes
crito prácticamente enumerándolos con el ejercían esta profesión y se agrupaban en
debido orden, precisión y claridad”.1 gremios y corporaciones.2 Más tarde,
Corresponde, en primer término, abo- como consecuencia de los principios li-
carnos al estudio de los actos que nuestra bertarios de la Revolución Francesa, se
legislación positiva considera comerciales. suprimen los gremios y corporaciones,
Sin embargo, vale la pena detenerse en decretándose la libertad de comercio; el
algunas consideraciones de orden teóri- derecho comercial busca su fundamento
co destinadas a fijar la noción y elemen- en el acto de comercio, sin consideración
tos del acto de comercio, su importancia, de la profesión de la persona que lo eje-
sus clasificaciones, antes de tratar la enu- cuta. Pero la noción del acto de comer-
meración que de ellos hace el artículo 3º cio no logra ser definida ni precisada en
del Código de Comercio. cuanto a los elementos que la integran y
En segundo lugar, es preciso tratar las legislaciones positivas incorporan en los
las formas o estructuras jurídicas que el textos el criterio objetivo mediante una
derecho comercial ofrece para la organi- enumeración de los actos que la ley consi-
zación de la empresa, tanto individual dera como mercantiles. Posteriormente se
como colectiva. Este es el objetivo del de- trata de encontrar el fundamento de esta
recho de sociedades como ordenamien- asignación en la noción de empresa: el
to que limita la actuación individual e carácter formal de la empresa mercantili-
impulsa el actuar conjunto o asociado. za los actos que de ella se derivan. Ripert3
Como el objetivo de esta disciplina no critica esta idea, diciendo que mediante
se agota con proporcionar las formas de ella se vuelve al concepto subjetivo del
organización de las unidades económicas, derecho comercial (profesión) y además
deben asimismo tratarse los mecanismos porque la empresa no marca exclusiva-
o instrumentos jurídicos que facilitan la mente las profesiones comerciales, por-
circulación de los bienes y del crédito, que que hay empresas civiles. Escarra y Rault
caracteriza el tráfico mercantil, esto es, el admiten que la empresa es una noción
estudio de los títulos de crédito. que sirve para determinar el contenido
En fin, un cuadro completo de la ac- del derecho comercial.4
tividad mercantil debe también contener El derecho positivo chileno contenido
el estudio de la situación de la empresa en el Código de Comercio de 1865 reco-
en dificultades económicas; en otros tér-
2
Véase supra Nº 15.
1 3
Véase el Mensaje del Ejecutivo en el Código RIPERT, ob. cit., Nº 299, p. 173.
de Comercio, 9a Edición Oficial, Editorial Jurídica 4
Véase ESCARRA y RAULT, JEAN, Traité de Droit
de Chile, Santiago, 1988, p. 16. Commercial, t. I, Nº 103. Véase además supra Nº 23.
47
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48
Derecho Comercial
de 1982, se aplica a todo deudor, pero industria podría quedar afecto a este I.V.A.
tratándose de las personas que ejercen ac- en la medida que constituya un acto de
tividad comercial, industrial, agrícola o comercio.
minera, ella resulta más rigurosa en cuan-
g) Para los efectos de la protección del con-
to a las causales y efectos que origina. La
sumidor. Según el artículo 2º de la Ley
actividad comercial o industrial que el
Nº 19.496, de fecha 7 de marzo de 1997,
deudor ejerce al tiempo de contraer la
sobre protección del consumidor, quedan
obligación que motiva la quiebra, debe
sujetos a sus disposiciones “los actos jurídi-
acreditarse por la ejecución de actos de
cos, que de conformidad con lo precep-
comercio, aunque ahora no es preciso pro-
tuado en el Código de Comercio u otras
bar que ejerce la profesión de comercian-
disposiciones legales, tengan el carácter de
te (art. 43 Nº 1 de la Ley de Quiebras).
mercantiles para el proveedor y de civiles
d) Respecto de la capacidad. El Código para el consumidor”. El aludido texto le-
de Comercio establece algunas reglas es- gal reitera la existencia de los actos mixtos
peciales de capacidad para la ejecución o de doble carácter, cuyo origen proviene
de la actividad comercial, que son distin- del enunciado del artículo 3º del Código
tas de las normas del Código Civil. de Comercio y que, como veremos más
adelante, suscitan algunas dificultades en
e) Para los efectos de la Ley de Quiebras.
el orden probatorio. Asimismo, queda cla-
Cuando se trata de aplicar las disposicio-
ro que el tema de la protección del consu-
nes que rigen la quiebra, es importante
midor, a diferencia de lo que ocurre en
distinguir si la obligación incumplida ema-
otros ordenamientos extranjeros, no for-
na de un acto de comercio o de un acto
ma parte del dominio del derecho mer-
civil. En efecto, según la regla del artícu-
cantil, sino en cuanto respecta al proveedor.
lo 43 Nº 1 de la Ley Nº 18.175, el deudor
que ejerce actividad comercial, industrial,
agrícola o minera, puede ser declarado
Sección II
en quiebra si ha cesado en el pago de
una obligación mercantil con el solicitante, Los actos de comercio en el derecho
cuyo título sea ejecutivo. Las obligacio- positivo nacional
nes comerciales sólo nacen de los actos
de comercio. Si el deudor ha dejado de Párrafo I
pagar obligaciones originadas de actos ci-
viles, no se configura la misma causal y es Problemas que plantea
necesario cumplir otras exigencias para la reglamentación vigente
lograr declararlo en quiebra.
42. Como ya hemos indicado, nues-
f) Para fines tributarios. Interesa tam-
tro derecho positivo no define la noción
bién determinar si un acto es de comer-
de acto de comercio. Así lo expresa el
cio o meramente civil para la aplicación
legislador en el Mensaje con que se acom-
del Impuesto al Valor Agregado vigente
pañó el Proyecto de Código para su apro-
en Chile desde marzo de 1975.5 Así, un
bación por el Congreso Nacional: “El
servicio que no pudiera ser calificado de
proyecto ha huido del peligro de las defi-
niciones puramente teóricas, y en vez de
5
Véase E MILFORK SOTO, ELIZABETH, “Algunos definir los actos de comercio, los ha des-
problemas que plantea la determinación del hecho crito prácticamente, enumerándolos con
gravado en el Impuesto al Valor Agregado chileno”, el debido orden, precisión y claridad”.
Revista de Derecho, Universidad de Concepción, La enumeración está contenida en el ar-
año 1982, Nos 171-172, p. 155; y “El hecho gravado
en el Impuesto al Valor Agregado”, Revista de De- tículo 3º del Código de Comercio, que
recho, Universidad de Concepción, año 1983, comprende 20 numerandos. Aparte de
Nº 173, pp. 123 y ss. los contemplados en el artículo 3º exis-
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Capítulo III
LOS ACTOS MERCANTILES EN EL CÓDIGO DE COMERCIO
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acto de comercio, por una parte, y, por La intención o ánimo debe existir al
la otra, atendida la significación misma momento de efectuarse la compra. No es
de la voz comercio, en sentido etimológi- preciso que la intención se realice en la
co, que se refiere a mercaderías o cosas práctica; basta que ella exista al tiempo
muebles.1 Además, las transacciones so- de la compra. Los hechos posteriores no
bre inmuebles están sujetas por la legisla- modificarían en nada el carácter que el
ción civil a una serie de formalidades que acto tenía; así, si una persona compra una
se oponen a la celeridad que requieren cosa mueble con ánimo de venderla y más
los actos mercantiles. tarde advierte que ella le hace falta y no
La exclusión de los inmuebles de la la vende, tal compra es comercial. A la
mercantilidad es un principio casi uni- inversa, si se compra la cosa sin el ánimo
versal en el derecho comercial, no obs- de venderla, arrendarla o permutarla y
tante que en la actualidad se advierte, más tarde la cosa se vende, arrienda o
cada vez con mayor intensidad, la ten- permuta, no por eso el acto deja de ser
dencia a incorporar a los bienes raíces civil.
como objeto de actos de comercio, ten- ¿Quién deberá probar la mercantili-
dencia que ha plasmado en algunas legis- dad del acto? El que alega que el acto es
laciones, como en el caso del artículo 75 de comercio, precisamente porque el de-
Nº 11 del Código de Comercio de Méxi- recho comercial tiene un carácter excep-
co, que señala: “…las compras y ventas cional frente al derecho civil. ¿De qué
de inmuebles cuando se hagan con di- forma probará? Por los medios probato-
cho propósito de especulación comercial”; rios que la ley franquea, cobrando inte-
el Código italiano de 1882 establecía que rés, en esta parte, las presunciones; así,
era acto de comercio la compra de in- por ejemplo, si un particular compra
mueble con ánimo de venderlo; igual 1.000 quintales de trigo, se presumirá que
principio establece el Código portugués los compró para venderlos y no para con-
moderno. sumirlos, habida consideración de la can-
tidad.
2) Que la compra sea hecha con el ánimo
Otra duda que se presenta en esta
de vender, permutar o arrendar esas mismas
materia es saber si basta que la compra
cosas obteniendo una ganancia o lucro comer-
se haga con el ánimo de vender, arren-
cial. Es justamente esta intención, este áni-
dar o permutar, o es necesario, además,
mo del comprador, la que constituye la
que exista intención de obtener con ello
mercantilidad del acto, y la que lo coloca
ganancia o lucro mercantil. El Código de
como intermediario en el proceso de cir-
Comercio chileno en el artículo 3º Nº 1º
culación de bienes. Esta intermediación
nada dice al respecto; lo mismo ocurre
y aceleración son, como sabemos, elemen-
con el Código de Comercio francés, que
tos de mercantilidad.
es su fuente; sin embargo, siempre se ha
Basta que falte el ánimo de vender,
entendido que el ánimo de vender debe
arrendar o permutar las cosas muebles
ir acompañado del afán de obtener una
compradas para que él no sea comercial.
ganancia; de lo contrario se transforma-
ría en acto civil. Esto último aparece cla-
ro cuando el sujeto que realiza la compra
1
“La compra y venta de inmuebles no es un no es un comerciante; por ejemplo, las
acto de comercio, ya que no se encuentra compren- compras hechas por sociedades coopera-
dido en la enumeración que se hace en el artículo tivas para vender a sus asociados al pre-
3º del Código de Comercio. En consecuencia, la cio de costo, las compras hechas por el
sociedad formada para comprar y vender bienes Estado o por instituciones de beneficen-
raíces es simplemente civil” (C. Santiago, 16 de
marzo de 1908, R., t. VI, secc. 2a, p. 83; Corte Su- cia, etc., son todas compras civiles.
prema, 5 de julio de 1919, Gaceta, 1919, 2º sem., Con todo, vale la pena considerar que
Nº 11, p. 86; R., t. XVII, secc. 1a, p. 297). en virtud del principio de lo accesorio,
56
Derecho Comercial
ciertos actos a título gratuito se convier- pesca son civiles. Igualmente lo son las
ten en actos mercantiles, como por ejem- ventas que el pintor, el escultor o el escri-
plo la llapa. tor, etc., realizan de sus obras.
Para el nuevo comprador el acto pue-
53. Venta mercantil. Cuando la compra de ser civil o comercial, según sea su in-
es mercantil, la venta también lo es, pues tención.
constituye la realización del propósito del No debemos tampoco olvidar el prin-
comprador que adquirió la cosa (com- cipio de lo accesorio.
pró o permutó) con ánimo de venderla.
Para que la venta sea mercantil debe 54. Arrendamiento y permuta mercanti-
ir precedida de una auténtica compra les. Todo lo expresado anteriormente es
mercantil. aplicable respecto de la permuta (venta
Don Gabriel Palma Rogers expresa al doble) y del arrendamiento.
respecto: “Es mercantil la venta cuando Para que el arrendamiento sea mer-
las cosas se han adquirido (comprándo- cantil es menester que vaya precedido de
las o permutándolas) con ánimo de ven- una compra mercantil, reuniéndose to-
derlas, permutarlas o arrendarlas, con dos los requisitos: cosa mueble, ánimo de
intención, con esperanza de lucrar con arrendarla y de obtener ganancias.
ellas. De donde se desprende que la ven- El Código de Comercio no contiene
ta de cosas que no han sido compradas norma alguna acerca del contrato de
con el objeto de comerciar con ellas no arrendamiento, y deben aplicarse a él las
es acto mercantil, o, en otros términos, normas del Código Civil. Sin embargo,
esta venta constituiría un acto meramen- es importante saber si el arrendamiento
te civil…”. es civil o comercial para los efectos de la
Consecuencia de todo lo dicho es prueba, quiebra, etc.
también el hecho de que si las cosas son ¿Cuándo la compra y la permuta no
adquiridas a título gratuito (legado, do- son actos de comercio?
naciones, etc.) y posteriormente son ven- El artículo 3º, en el inciso 2º de su
didas con ánimo de lucrar con ellas, esta Nº 1º, dice: “Sin embargo, no son actos
venta será civil y no comercial.2 de comercio la compra o permuta de ob-
Las ventas realizadas por los agricul- jetos destinados a complementar acceso-
tores o por mineros son ventas civiles. riamente las operaciones principales de
Toda venta de la producción de un fun- una industria no comercial”.
do es civil, aunque se venda transforma- Este inciso ya lo estudiamos al ver la
da, por ejemplo, en vino, en harina, teoría de lo accesorio. Vimos que de él
porque el agricultor no ha comprado o arranca el fundamento legal de la mis-
permutado los productos.3 ma. Ahora lo estudiaremos como una ex-
Por aplicación de lo dicho debe con- cepción al principio o regla general
cluirse también que las ventas de produc- contenida en el inciso 1º en un nuevo
tos obtenidos por medio de la caza y la enfoque.
¿Qué alcance tiene esta norma? Sig-
nifica que hay compras y permutas que,
2
no obstante reunir todos los requisitos
“Son actos civiles todas las ventas de cosas ad-
quiridas a título gratuito, aun cuando al venderlas generales indicados en el inciso 1º del
se persiga una ganancia o lucro” (C. Valparaíso, 7 Nº 1º, no son actos de comercio. Tales
de julio de 1958, R., t. 55, secc. 2a, p. 64). compras o permutas son las que acceden
3
“La venta de frutos o productos de la agricul- a una industria no comercial.
tura y de las viñas hecha por el productor no es acto El ejemplo que se acostumbra dar es
de comercio para éste aun cuando esos productos
hayan sido trabajados y elaborados por él mismo” el del agricultor que compra envases (to-
(C. Suprema, 31 de diciembre de 1907, Gaceta neles) para guardar sus vinos y revender-
1907, t. II, Nº 1.163, p. 907; R., t. 5, secc. 1a, p. 224). los después de llenos. Aquí, examinando
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Ricardo Sandoval López
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Derecho Comercial
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Ricardo Sandoval López
con ánimo de lucro. Dicho en otros tér- capital e incluso de ciertos bienes de con-
minos, el arrendamiento para que tenga sumo durables. La operación consiste en
el carácter mercantil debe estar precedi- que una empresa financiera, empresa de
do por una compra de esta misma natura- leasing, adquiere los bienes respecto de
leza. Así se deduce de la disposición del un fabricante, importador o distribuidor,
artículo 3º Nº 1º del Código de Comercio. en virtud de un contrato de compraventa
Por otra parte, de conformidad con o de aprovisionamiento, para luego ce-
lo previsto por el artículo 3º Nº 3º, el der su uso, mediante un contrato de lea-
arrendamiento reviste también el carác- sing, a un cliente quien pagará una renta
ter de acto de comercio cuando se arrien- por dicha cesión de uso, pudiendo optar,
dan cosas muebles con el ánimo de en un lapso determinado, generalmente
subarrendarlas. al término del plazo convenido, por la
En ambos casos la mercantilidad del adquisición de dichos bienes, por la re-
arrendamiento se considera desde el pun- novación del uso bajo otras condiciones
to de vista del arrendador. En la primera o por la entrega de los mismos. Es eviden-
situación, contemplada en el artículo 3º te que esta operación, cuyo origen es el
Nº 1º, el ánimo de destinar la cosa mue- derecho contractual angloamericano, no
ble adquirida por compra o permuta al aparece en la enumeración de los actos
arrendamiento, debe existir en el momen- de comercio del artículo 3º del Código de
to en que la cosa se compra; en tanto Comercio, pero su carácter comercial es
que en el segundo caso, señalado en el indiscutible para la empresa de leasing que
artículo 3º Nº 3º, del Código de Comer- compra bienes muebles con ánimo de
cio, se atiende a la intención del arren- arrendarlos y para el cliente la mercanti-
dador al momento de celebrar el contrato lidad puede determinarse por aplicación
de arrendamiento. del principio de lo accesorio.5
Respecto del arrendatario, el carác-
ter civil o mercantil del arrendamiento 57. El mandato comercial. La norma
podrá determinarse recurriendo al prin- contenida en el artículo 3º Nº 4º del Có-
cipio o teoría de lo accesorio. Con todo, digo de Comercio señala: “Son actos de
tanto el arrendamiento mercantil como comercio, ya de parte de ambos contra-
el civil se rigen por las normas del dere- tantes, ya de parte de uno de ellos: …4º
cho común, toda vez que el Código de La comisión o mandato comercial”.
Comercio no contiene reglas especiales Esta norma es errónea porque hace
sobre esta materia. La prueba de las obli- sinónimos dos conceptos que son distin-
gaciones se rige por normas diferentes. tos. El mandato es el género y la comi-
Vale la pena señalar que, siguiendo sión una especie de ese género.
el criterio que fluye del artículo 3º Nº 3º El artículo 233 del Código de Comer-
del Código de Comercio, el subarriendo cio define el mandato comercial dicien-
de cosa mueble hecho con el ánimo de do que “es un contrato por el cual una
subarrendar debe considerarse también persona encarga la ejecución de uno o
como un acto de comercio. más negocios lícitos de comercio a otra
Por último, debe insistirse en el ca- que se obliga a administrarlos gratuita-
rácter mueble de la especie que se com- mente o mediante una retribución y a
pra, permuta o arrienda con ánimo de dar cuenta de su desempeño”.
arrendar o subarrendar, según el caso, El artículo 234 expresa: “Hay tres es-
pues los negocios sobre inmuebles son pecies de mandato comercial:
ajenos a la materia comercial.
En el último cuarto del siglo XX he-
mos visto la penetración de la operación 5
Véase el tomo III, vol. II de esta obra, donde
de leasing como un mecanismo financie- se hace un estudio de las operaciones mercantiles
ro para la adquisición de los bienes de modernas.
60
Derecho Comercial
61
Ricardo Sandoval López
cho comercial ofrece, sea empresa indivi- Lo propio ocurre con el minero que lo-
dual o colectiva (diversos tipos societarios), gra refinar la materia prima en el mismo
y se dedica a alguna de las actividades lugar que la extrae. La jurisprudencia na-
contempladas en la enumeración ya cita- cional ha sostenido que la viticultura es
da, adquiere el carácter de comercial. La una actividad de índole civil sujeta a las
actividad o el servicio prestado por la em- reglas de derecho común.6
presa organizada constituye para ella un Una situación particular presentan en
acto de comercio. la actualidad las llamadas “agroindustrias”.
Trataremos separadamente de los di- Pensamos que para determinar su carác-
versos actos de comercio en cuya califi- ter civil o comercial deberá determinarse
cación es determinante la noción de previamente qué es lo principal y qué es
empresa. lo accesorio, lo que auxilia o lo que com-
plementa en cada caso de que se trate.
59. Empresas de fábrica y manufacturas. Puede ocurrir que lo principal sea la in-
A ellas se refiere el artículo 3º Nº 5º del dustria que sólo se encuentra radicada
Código de Comercio. Lo esencial para en un predio rústico; en tal evento, debe
precisar la idea de fábrica o manufactura calificarse de mercantil si se encuentra
es la transformación de la materia prima organizada bajo la forma de empresa.
mediante el trabajo humano o de maqui-
naria con miras a obtener un producto 60. Empresas de almacenes, tiendas y ba-
perfectamente determinado o individua- zares. Estas empresas para cumplir su fun-
lizado. ción intermediaria se dedican a la compra
Lo que la ley califica de comercial o y venta de bienes muebles. Es su activi-
de acto de comercio no es la empresa dad la que la ley califica de acto de co-
sino la actividad que ella despliega para mercio.
llevar a cabo su objeto. En consecuencia, Parecería existir una redundancia en-
la actividad industrial o manufacturera tre lo previsto por el artículo 3º Nº 1º del
que económicamente forma parte del sec- Código de Comercio, que precisamente
tor secundario constituye, para el dere- se refiere a la compra o permuta de cosas
cho comercial, una actividad de índole muebles con ánimo de venderlas, arren-
mercantil. darlas o permutarlas, y el numerando 5º
Vale la pena insistir que el elemento de la misma disposición, que alude a las
básico para considerar las actividades de empresas que estamos analizando. Sin em-
fábricas y manufacturas como comercia- bargo, la repetición no existe desde que
les es la transformación que ellas reali- en el numerando 1º del citado artículo el
zan de la materia prima, sea que ésta la legislador alude a la compra y venta desde
adquiera el propio empresario, sea inclu- el punto de vista individual, en tanto que
so que se proporcione por el propio clien- en el Nº 5º se está refiriendo a la actividad
te. Sin embargo, no toda transformación de la empresa en su conjunto.
de materia prima para la obtención de
un producto implica, para quien la reali- 61. Fondas, cafés y otros establecimientos
za organizadamente bajo la forma de em- semejantes. Una vez más el criterio segui-
presa, un acto de comercio. En ciertas do por el legislador es que la explotación
situaciones, tratándose del sector prima- de estos rubros se realice bajo la forma
rio de la economía, industria extractiva, de empresa. Es la actividad del empresa-
minera o agrícola, la transformación de rio que organiza los diferentes medios,
la materia prima puede constituir una ac- humanos y materiales, para ponerlos a
tividad civil. Así, por ejemplo, el agricul-
tor que transforma su propia cosecha de 6
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XVIII,
trigo en harina en un molino de su pro- 2 a parte, secc. 1 a, p. 27; Gaceta, 1919, 2º sem.,
piedad, no ejecuta un acto de comercio. sent. 70, p. 384.
62
Derecho Comercial
disposición del cliente, lo que configura en sí el transporte es, por una parte, arren-
el acto de comercio. damiento de servicios y, por otra, contra-
La enumeración que el Código for- to de depósito. En consecuencia, el
mula de estas empresas es simplemente transporte individual (por ejemplo, el que
enunciativa, porque alude a “otros esta- realiza un taxista) es un acto civil. Pero
blecimientos semejantes”. Sin duda que cuando es realizado por empresas toma
dentro de este mismo tipo de empresas el carácter de acto de comercio.
quedan incluidas las que se dedican al El artículo 166 del Código de Comer-
giro de hoteles, restaurantes, drive-in, dis- cio define el contrato de transporte di-
cotecas, café-concerts, etc. El empresario ciendo: “El transporte es un contrato en
cumple en ellas las mismas actividades se- virtud del cual uno se obliga por cierto
ñaladas anteriormente. precio a conducir de un lugar a otro, por
De esta suerte, para el empresario el tierra, canales, lagos o ríos navegables,
acto que ejecuta en la explotación de su pasajeros o mercaderías ajenas, y a entre-
empresa es un acto de comercio. Para el gar éstas a la persona a quien vayan diri-
cliente, el acto será civil o comercial se- gidas”.
gún la actividad principal que auxilie o Los incisos 2º, 3º, 4º, 5º y 6º se refie-
complemente accesoriamente. Otro tan- ren a las personas que intervienen en el
to ocurre respecto de quienes contratan contrato.
con las empresas de fábricas, manufactu- La definición dada pone en eviden-
ras, almacenes, tiendas y bazares. cia el hecho ya mencionado de que el
contrato de transporte es una combina-
62. Las empresas de transporte por tierra, ción de arrendamiento de servicios y de
ríos o canales navegables. De acuerdo con depósito.
el artículo 3º Nº 6º del Código de Comer- El inciso final de este artículo es muy
cio: “Son actos de comercio, ya de parte importante por dos razones:
de ambos contratantes, ya de parte de 1) Da al transporte el carácter de in-
uno de ellos: dustria, y
…6º Las empresas de transporte por 2) Es la única disposición del Código
tierra, ríos o canales navegables”. de Comercio que refiriéndose al empre-
Este número contiene una omisión: sario de transporte proporciona elemen-
sólo alude al transporte por ríos y cana- tos para elaborar el concepto jurídico de
les navegables y no se refiere a los lagos empresa en el derecho mercantil nacio-
navegables. Se trata de un olvido del le- nal. Ha correspondido a la doctrina de
gislador al redactar el Nº 6º, ya que las los autores, y no es un pequeño mérito,
reglas de transporte terrestre se aplican a elaborar una noción de empresa sobre la
la navegación lacustre. Así lo confirman base de tales elementos y de otros que es
el epígrafe del Título V del Libro II y el necesario considerar a tal efecto.
artículo 166 del Código de Comercio. Indudablemente el artículo 3º en su
Debe entenderse incluido el transporte Nº 6º se refiere a esta empresa del artícu-
lacustre en el artículo 3º Nº 6º de nuestra lo 166, inciso final: cuando el acto es eje-
codificación mercantil. cutado por la empresa en el ejercicio de
Es totalmente ajeno a esta disposición su actividad siempre mercantil, cualesquie-
el transporte marítimo, que tiene reglas ra que sean el objeto del transporte y la
completamente diferentes. Es transporte naturaleza de la cosa transportada.
marítimo el que se realiza por mar y por Sin embargo, la disposición del artícu-
ríos cuando el puerto es terminal o cabe- lo 171 del Código de Comercio parece
za de comercio marítimo. encontrarse en abierta contradicción con
La norma que comentamos se refiere lo que acabamos de expresar. Dicho ar-
al transporte hecho por empresas. El tículo preceptúa: “Las disposiciones del
transporte en sí mismo es un acto civil: presente Título son obligatorias a toda
63
Ricardo Sandoval López
clase de porteadores, cualquiera que sea Con respecto al transporte aéreo, las
la denominación que vulgarmente se les normas que lo rigen son el Código Aero-
aplique, inclusas las personas que se obli- náutico, que es la Ley Nº 18.916, publica-
gan ocasionalmente a conducir pasajeros da en el Diario Oficial de 8 de febrero de
o mercaderías”. O sea, esta disposición, 1990, y la Convención de Varsovia de
ubicada en el Título V del Libro II, está 1929, modificada por el Protocolo de La
indicando que el transporte ejecutado Haya de 1955, ratificada por Chile y pu-
ocasionalmente por cualquier persona, blicada en el Diario Oficial de 13 de agos-
aunque no sea empresario, queda sujeto to de 1979.
a las disposiciones de dicho Título. De
aquí podría deducirse que el acto ejecu- 63. Las empresas de depósito de mercade-
tado por el porteador no empresario se- rías. Señala el artículo 3º Nº 7º del Códi-
ría mercantil. Pero la contradicción es go de Comercio: “Son actos de comercio,
sólo aparente, porque si bien la ley ex- ya de parte de ambos contratantes, ya de
presa que el acto queda sometido al parte de uno de ellos: …7º Las empresas
Título V, esto no le hace perder la calificación de depósito de mercaderías, provisiones
que legalmente le corresponde: se trata de un o suministros, las agencias de negocios y
acto civil que se rige por el Código de los martillos”.
Comercio (Título V). ¿Qué objeto tiene En este número están comprendidos
entonces distinguir si se trata de un acto actos de distinta naturaleza que nada tie-
civil o de un acto de comercio cuando nen que ver unos con otros; deben estu-
en definitiva queda sujeto al Código de diarse por separado:
Comercio? A la inversa de lo que ocurre
1º Empresas de depósito. El depósito es
con el arrendamiento, que no tiene nor-
un acto civil, reglamentado por el Códi-
mas en el Código de Comercio y se rige,
go Civil (art. 2211). En consecuencia, en
por lo mismo, por el Código Civil, aun-
sí, no tiene por qué ser acto de comer-
que sea un acto de comercio, en este caso
cio. Es acto de comercio cuando lo eje-
estamos frente a un acto civil que por
cuta una empresa; la intervención de la
carecer de reglamentación en el Código
empresa le da la mercantilidad: hay in-
Civil se sujeta a las normas del Código de
termediación entre los servicios que ofre-
Comercio. Pero lo referente a calificación
ce la empresa (bodegas, servicios de carga,
profesional, a la prueba, etc., se rige por
servicios personales) y el público.
el Código Civil.
Entre las empresas se utiliza mucho el
Ahora bien, hemos establecido ya que
contrato de depósito en almacenes gene-
el transporte es acto de comercio para
rales de depósito, que está regulado por
la empresa; ¿y para el cargador? Para dar-
la Ley Nº 18.690, publicada en el Diario
le calificación legal al acto respecto del
Oficial de 2 de febrero de 1988. Mediante
cargador debemos aplicar la teoría de lo acce-
el aludido contrato el almacenista general
sorio. De manera que sólo será mercantil
al recibir el depósito de las mercaderías
cuando accesoriamente contribuya a la
emite dos documentos: el certificado
ejecución de un acto de comercio. Ejem-
warrants y el vale prenda, que permiten
plo: una persona que compra y vende
transferirlas o darlas en prenda, respecti-
frutos del país y le encarga a un portea-
vamente (arts. 6º y 7º, Ley Nº 18.690).
dor la conducción de una partida de tri-
go de un fundo a sus bodegas, ejecuta el 2º Empresas de provisiones o suministros.
cargador un acto mercantil. Por la in- En esta parte del Nº 7º del artículo 3º hay
versa, será civil todo acto independiente un error; dice: “empresas de depósito de
de otro comercial o que accede a uno mercaderías, provisiones o suministros”,
civil; v. gr., una mudanza, el traslado del y debió decir: “empresas de provisiones y
trigo de los potreros a las bodegas de un suministros”, ya que son empresas dife-
fundo. rentes.
64
Derecho Comercial
65
Ricardo Sandoval López
mente al mejor postor toda clase de bie- Para que el espectáculo público constitu-
nes corporales muebles”. ya acto de comercio, se requiere que exis-
Además del elemento empresa que ta una empresa que organice los factores
mercantiliza la actividad del martillero respectivos para intermediar entre los ar-
público, no puede perderse de vista que tistas y el público. La empresa tiene que
esta persona natural o jurídica organiza proveer el local, las instalaciones, luces;
un conjunto de factores materiales y hu- sonido, personal que venda boletos, que
manos (local, instalaciones, vehículos, per- acomode, etc., y pagarles a los artistas que
sonal remunerado), para intermediar realizan el espectáculo. Si los artistas or-
entre las personas que deseen vender bie- ganizan el espectáculo por sí solos, sin la
nes corporales muebles de toda clase y intervención del empresario, aun cuan-
quienes buscan adquirirlos en pública su- do sea retribuido por el público, el acto
basta. es meramente civil, porque actúan en el
Pero si bien los actos que el martillero ejercicio de sus profesiones.
realiza son comerciales, esta misma regla Puede ocurrir que un artista sea em-
no puede aplicarse para la persona que presario de una compañía y que actúe tam-
encarga el remate de los bienes corpora- bién en el espectáculo. En este caso, como
les muebles ni al sujeto que participa en empresario, el acto de organizar y produ-
él adjudicándoselos. Para determinar la cir la entretención es mercantil, pero su
naturaleza del acto, en estos casos, es pre- rol como artista es simplemente civil.
ciso recurrir al principio de lo accesorio. La frase final del Nº 8º del artículo 3º
Así, por ejemplo, si la persona que encar- del Código de Comercio, “sin perjuicio
ga la subasta ha adquirido los bienes con de las medidas de policía que correspon-
el ánimo de volverlos a vender y utiliza da tomar a la autoridad administrativa”,
esta clase de venta para enajenarlos, el carece actualmente de interés. Cuando
acto será mercantil a su respecto. No ocu- se promulgó nuestra codificación mercan-
rre lo mismo en el evento en que una til existían los juzgados de comercio, por
dueña de casa entrega a un martillero un lo que fue preciso disponer expresamen-
amoblado para que lo remate, hipótesis te que los conflictos ocurridos en locales
en la cual el acto es meramente civil para de espectáculos públicos eran de compe-
ella. Respecto de quien se adjudica el bien tencia de la autoridad administrativa y no
en la subasta habrá que atender a la in- de ellos. En la actualidad el conocimien-
tención con que efectúa la compra o a la to de estos asuntos está confiado a los
circunstancia que ella auxilia o comple- juzgados de Policía Local.
menta una actividad, profesión o acto
principal de carácter comercial o civil. 65. Las empresas de seguros terrestres a
prima. De acuerdo con el artículo 3º Nº 9º:
64. Las empresas de espectáculos públi- “Son actos de comercio, ya de parte de
cos. De conformidad con el artículo 3º ambos contratantes, ya de parte de uno
Nº 8º: “Son actos de comercio, ya de par- de ellos: …9º Las empresas de seguros
te de ambos contratantes, ya de parte de terrestres a prima, inclusas aquellas que
uno de ellos: …8º Las empresas de es- aseguran mercaderías transportadas por
pectáculos públicos, sin perjuicio de las canales o ríos”.
medidas de policía que corresponda to- Se refiere este número al seguro te-
mar a la autoridad administrativa”. rrestre, ya que el marítimo se rige por
Quedan comprendidas en este núme- otras reglas.
ro todas las empresas que tienen por ob- El artículo 512 del Código de Comer-
jeto entretener al público desde cualquier cio define el seguro como “un contrato
punto de vista, arte, cultura, etc. bilateral, condicional y aleatorio por el
La mercantilidad en este caso está de- cual una persona natural o jurídica toma
terminada sobre la base de la empresa. sobre sí por un determinado tiempo to-
66
Derecho Comercial
dos o alguno de los riesgos de pérdida o mativa sobre operaciones de cambios in-
deterioro que corren ciertos objetos per- ternacionales, toda clase de seguros, a ex-
tenecientes a otra persona, obligándose, cepción de los seguros obligatorios
mediante una retribución convenida, a establecidos por ley y aquellos contem-
indemnizarle la pérdida o cualquier otro plados en el Decreto Ley Nº 3.500, de
daño estimable que sufran los objetos ase- 1980.
gurados”. Las compañías de seguros se dividen
Como podemos ver, el seguro es un en dos grupos. Al primer grupo pertene-
contrato de indemnización que tiene por cen las que aseguran los riesgos de pérdi-
objeto compensar la ocurrencia de cier- da o deterioros en las cosas o el patrimonio.
tos riesgos: accidentes, incendios, etc. El Pertenecen al segundo grupo las compa-
seguro jamás puede significar jurídica- ñías que cubren riesgos de las personas o
mente ganancias; es eminentemente in- que garanticen a éstas, dentro o al térmi-
demnizatorio (compensatorio). no de un plazo, un capital, una póliza sal-
En mérito de estas razones, el seguro dada o una renta para el asegurado o sus
no es en sí un acto de comercio. Por lo beneficiarios (art. 8º del D.F.L. Nº 251).
tanto, el seguro ocasional, caso bien hi- No pueden organizarse entidades ase-
potético, nunca será un acto de comer- guradoras destinadas a cubrir riesgos
cio en sí mismo. comprendidos en los dos grupos mencio-
El artículo 3º en su Nº 9º se refiere a nados. Sin embargo, las compañías tanto
la empresa de seguros; dice que el segu- de uno como de otro grupo pueden cu-
ro contratado por una empresa de segu- brir riesgos de accidentes personales y los
ros es un acto de comercio. Se establece de salud.
así no sólo por la intermediación entre La antigua clasificación del seguro
la empresa y el cliente, sino porque la atendiendo a su forma de organización,
empresa hace posible la existencia del se- que distinguía seguros mutuos y seguros
guro: el seguro sólo puede establecerse comerciales, no puede hacerse en la ac-
desde el punto de vista económico en base tualidad, en virtud de la nueva normativa
a una empresa, pues sólo ésta puede asu- sobre la materia fijada por la Ley Nº 18.660,
mir una multiplicidad de riesgos y con- de 1987, que modificó al Decreto con Fuer-
tratar una multiplicidad de seguros za de Ley Nº 251, de 1931. Los seguros en
(diferenciación de los riesgos). nuestros días han devenido prácticamen-
El artículo 3º Nº 9º expresa que son te todos comerciales, toda vez que el ar-
actos de comercio los ejecutados por em- tículo 7º de la Ley Nº 18.660 establece que
presas de seguros a prima. las entidades mutuales que con anteriori-
En virtud de lo dispuesto en el ar- dad a su entrada en vigencia estaban au-
tículo 4º del Decreto con Fuerza de Ley torizadas para asegurar, pueden continuar
Nº 251, de 1931, en su texto actual fijado sus negocios quedando sujetas a su propia
por la Ley Nº 18.660, publicada en el Dia- legislación y al Decreto con Fuerza de Ley
rio Oficial de 20 de octubre de 1987, el Nº 251, lo que implica que en el futuro
comercio de asegurar y reasegurar ries- las mutuales no pueden organizarse para
gos a base de prima, sólo puede hacerse en llevar a cabo la actividad de seguros.
Chile por sociedades anónimas naciona- Por otro lado, desaparece la distin-
les de seguros y reaseguros, que tengan ción entre seguros a cuota y seguros a
por objeto exclusivo el desarrollo de di- prima, por cuanto de ahora en adelante
cho giro y actividades que sean afines o sólo pueden contratarse seguros a prima.
complementarias de éste. Agrega la dis- En estos últimos el asegurado paga un
posición legal citada que sin perjuicio de precio determinado por la transferencia
lo anterior, cualquiera persona natural o del riesgo a la empresa aseguradora.
jurídica puede contratar libremente en En resumen, para el asegurador, que
el extranjero, de conformidad a la nor- sólo puede estar organizado como em-
67
Ricardo Sandoval López
presa, sociedad anónima nacional de se- como “una convención por la cual una
guros, el convenir un seguro constituye de las partes se obliga, mediante un valor
un acto de comercio. Para el asegurado, prometido o entregado, a pagar o hacer
la mercantilidad del seguro debe deter- pagar a la otra parte o a su cesionario
minarse atendiendo al principio de lo ac- legal cierta cantidad de dinero en un lu-
cesorio. Cuando el seguro contratado gar distinto de aquel en que se celebra la
accede, auxilia, complementa o garanti- convención”. Los elementos del contrato
za una actividad, un acto o una profesión son fundamentalmente: el objeto, que
principal comercial, es de carácter mer- consiste en pagar o hacer pagar una can-
cantil; en caso contrario es un acto civil tidad de dinero; el precio, que es el valor
para el asegurado, con lo cual el seguro prometido o entregado; la distancia loci,
puede ser mixto o de doble carácter: co- que es lugar distinto de aquel en el que
mercial para la empresa aseguradora y se celebra la convención, en el que debe
civil para el asegurado. pagarse la cantidad de dinero. Intervie-
nen en esta convención el librador, quien
66. Los actos formales de comercio. Nos contrae la obligación de pagar o hacer
corresponde ahora tratar un grupo de ac- pagar la cantidad de dinero; el librado,
tos que siempre tienen el carácter mer- que es la persona a quien se ordena que
cantil, para ambas partes, lo que excluye pague la cantidad girada, y el tomador o
la posibilidad de actos mixtos y la aplica- beneficiario, que es aquel a quien debe pa-
ción del principio de lo accesorio. La na- garse el dinero o a su cesionario legal. El
turaleza comercial proviene de la forma, contrato de cambio se perfecciona por el
del empleo de títulos de crédito respecto solo consentimiento de las partes y pue-
de los cuales se ejecutan determinadas de probarse por cualquiera de los me-
operaciones (emisión, endoso, acepta- dios que admite el Código de Comercio.
ción, aval, etc.), cualesquiera que sean su Ahora bien, como indicamos, la letra
causa u objeto y las personas que en ellas se emplea como un instrumento de ejecu-
intervengan. Se les denomina actos for- ción del contrato de cambio, pero no es la
males de comercio o actos mercantiles única forma de llevarlo a cabo, porque
per se. bien puede ser con el uso de un pagaré
El artículo 3º Nº 10 del Código de Co- domiciliario u otro instrumento. Cuando
mercio, en su texto actual fijado por el la letra de cambio se utiliza para ejecutar
artículo 108 de la Ley Nº 18.092, de 14 el contrato de cambio, librador y benefi-
de enero de 1982, declara mercantiles: ciario deben ser siempre dos personas dis-
“Las operaciones sobre letras de cambio, tintas y además debe constar el elemento
pagarés y cheques sobre documentos a la distancia loci. Pero la letra de cambio, ade-
orden, cualesquiera que sean su causa y más de servir para realizar el contrato de
objeto y las personas que en ellas inter- cambio, una vez que se le incorporó la
vengan, y las remesas de dinero de una aceptación del librado, la cláusula a la or-
plaza a otra hechas en virtud de un con- den y sobre todo cuando se permitió que
trato de cambio”. el librador pudiera ser también beneficia-
La letra de cambio nació como un rio de la misma, entró a cumplir otras fun-
documento accesorio al contrato de cam- ciones, como la de servir de medio de pago,
bio y más tarde se convirtió en el medio que reemplaza el dinero; medio de circu-
de ejecución y de prueba del mismo.7 El lación, porque mediante su endoso se
contrato de cambio está definido en el transfiere la prestación contenida en ella;
artículo 620 del Código de Comercio, medio de crédito, en tanto contiene una
prestación futura que puede cambiarse en
una presente mediante el descuento.
7
Véase, en el tomo II, la evolución y funcio- En la letra de cambio pueden inter-
nes de la letra de cambio. venir, en general, las siguientes personas:
68
Derecho Comercial
69
Ricardo Sandoval López
carta orden de crédito, carta de porte, co- especial que, autorizada en la forma prescrita
nocimiento de embarque, etc. por esta Ley y con sujeción a la misma, se
dedique a captar o recibir en forma habitual
e) Remesas de dinero de una plaza a otra
dinero o fondos del público, con el objeto de
hechas en virtud de un contrato de cambio.
darlos en préstamo, descontar documentos, rea-
La ley otorga naturaleza comercial a las
lizar inversiones, proceder a la intermediación
remesas que se efectúan de una plaza a
financiera, hacer rentar estos dineros y, en ge-
otra hechas en virtud de un contrato de
neral, realizar toda otra operación que la ley le
cambio. Como ya lo viéramos, el contra-
permita”. Con esta nueva definición el le-
to de cambio es consensual y puede eje-
gislador ha ampliado considerablemente
cutarse de varias maneras, una de las
la noción de banco, a tal punto que jun-
cuales es el empleo de una letra de cam-
to con realizar la tradicional función de
bio. Puede efectuarse mediante el uso de
intermediación en el crédito, puede asi-
otros documentos, como simples órdenes
mismo operar en intermediación de va-
de pago, incluso a través de un giro pos-
lores y en corretaje de seguros. Así lo
tal o telegráfico. Reunidos los elementos
corrobora el artículo 83 Nº 11 bis, de la
del contrato de cambio, cualquiera sea el
Ley General de Bancos, en su texto fija-
medio empleado para ejecutarlos, las re-
do por la Ley Nº 19.528, de 1997. La idea
mesas de dinero de una plaza a otra son
de banco se hace ahora extensiva al con-
operaciones comerciales formales.
cepto de banco de negocios o banco prestador
de servicios, cuya principal actividad es la
67. Las operaciones de banco, las de cam-
toma de participación y la gestión en negocios
bio y corretaje. Nos referiremos separada-
ya formados o en formación.9
mente a cada una de ellas.
El banco, como pieza fundamental de
a) Las operaciones de banco. Interesa la vida económica actual, debe compren-
destacar que el Código de Comercio se der en su concepto estos dos aspectos in-
refiere aquí a las “operaciones” de banco dicados.
consideradas como un todo. La noción Ahora bien, en cuanto a las operacio-
de “operación” no es una noción jurídi- nes de banco, ellas están enumeradas en
ca, es más bien una noción de orden eco- el artículo 83 del Decreto con Fuerza de
nómico que supone la realización de Ley Nº 252, que contiene la Ley General
varios actos jurídicos.8 de Bancos. Entre otras, señalaremos, por
Los bancos, así como las operaciones vía de ejemplos, las siguientes:
que ellos realizan, están tratados en la 1) Recibir depósitos y celebrar con-
Ley General de Bancos, cuyo texto fue tratos de cuenta corriente bancaria;
fijado por el Decreto con Fuerza de Ley 2) Hacer préstamos con o sin garan-
Nº 252 del Ministerio de Hacienda, de tías, con vencimientos que no excedan
30 de marzo de 1960, publicado en el de un año;
Diario Oficial de 4 de abril de 1960, que 3) Descontar y negociar letras de cam-
ha sufrido algunas modificaciones poste- bio, libranzas, pagarés y otros documen-
riormente. tos que representen obligaciones de pago,
Precisaremos ahora la idea de banco con vencimientos que no excedan de un
y sus operaciones. Según el artículo 40 año, contado desde la fecha de su des-
Ley General de Bancos, en el texto fijado cuento o adquisición;
por la Ley Nº 19.528, de 4 de noviembre 4) Hacer préstamos a plazos que no
de 1997, “Banco es toda sociedad anónima excedan de cinco años, destinados a pro-
mover inversiones de capitalización de las
8
P UELMA ACCORSI, ÁLVARO, Estudio Jurídico so-
9
bre Operaciones Bancarias, Nº 29, Editorial Jurídica de RODIÈRE, RENÉ Y RIVES-LANGE, JEAN-LOUIS, Droit
Chile, Santiago, 1971, p. 43. Bancaire, Dalloz, París, 1973, Nos 28 y 30, pp. 30 y ss.
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En otras palabras, la intención del legis- 70. Actos de comercio marítimo. Los actos
lador con esta reforma del Decreto Ley de comercio que hemos estudiado corres-
Nº 1.953, de 1977, no ha sido la de ex- ponden al comercio terrestre. Los Nos 13
tender el ámbito de la mercantilidad o al 19 inclusive del artículo 3º se refieren a
materia comercial a los actos que en ge- los actos de comercio marítimo que se
neral se celebran sobre inmuebles, los que califican de mercantiles sin considerar
siguen siendo civiles, porque no debe per- para nada el principio de la accesoriedad
derse de vista que el derecho comercial ni la existencia de actos mixtos o de do-
tradicional siempre ha regido las activi- ble carácter. Así lo expresa, por lo demás,
dades relativas al intercambio de merca- el artículo 3º en su Nº 16. No debe olvi-
derías, que esencialmente son bienes mue- darse que el origen del derecho comer-
bles, lo que no quiere decir que la cial arranca del derecho marítimo.
actividad inmobiliaria carezca, en absolu-
to, de los rasgos que caracterizan el tráfi-
co comercial. Párrafo III
Creemos, en fin, que el propósito que
animó al legislador chileno para declarar Criterio seguido por el legislador para
mercantiles las empresas de construcción determinar la mercantilidad
de bienes inmuebles por adherencia, ha
sido, entre otros, fundamentalmente, el 71. Se ha expresado con anterioridad
de facilitar la aplicación de los procedi- que nuestro legislador huyó de la defini-
mientos concursales. En efecto, median- ción del acto de comercio y prefirió ha-
te esta modificación las empresas de cer la enumeración contenida en el
construcción de inmuebles, consideradas artículo 3º. Interesa saber si esta enume-
comerciales, pueden ser declaradas en ración obedece a una idea central, ya que
quiebra como deudores comprendidos en al iniciar estos estudios expresamos que
el artículo 41, lo que implica que la aper- existen diversos elementos elaborados por
tura del procedimiento tutelar se hace la doctrina, integrantes de la noción del
más fácil (art. 43 Nº 1 de la Ley de Quie- acto de comercio, tales como el ánimo
bras) y sus efectos tanto inmediatos como de lucro, interposición o intermediación
retroactivos devienen más rigurosos, sin entre productores y consumidores; acele-
perjuicio de las normas sobre calificación ración del proceso productivo, factor
destinadas a sancionar a los administra- empresa, etc. ¿Cuál de ellos tomó en con-
dores que hubieren incurrido en el deli- sideración nuestro legislador al hacer la
to de quiebra ilícita en grado de culpable enumeración del artículo 3º? El elemento
o fraudulenta. Sin embargo, pensamos considerado es la intermediación, que tie-
que es del caso puntualizar que esta re- ne gran interés en determinar cuando ella
forma no debe convertirse en una puerta existe, ya que no estando definido el acto
abierta a la arbitrariedad que conduzca a de comercio, puede llegarse a la aplica-
aplicar indiscriminadamente la quiebra a ción del derecho comercial por analogía,
las empresas de construcción, puesto que para lo cual debe saberse precisamente
no debemos perder de vista que, siendo cuál es el principio que informa la enu-
los procedimientos concursales verdade- meración de los actos mercantiles. La in-
ras tutelas colectivas de orden preventivo, termediación se aprecia en el artículo 3º
sólo pueden aplicarse subsidiariamente en los siguientes aspectos:
frente a un estado patrimonial crítico de
1) Intermediación en la circulación de la
imposibilidad de pagar, cuando las tute-
riqueza. Está contenida en los Nos 1º, 2º y 3º
las individuales (juicio ejecutivo) no son
del artículo 3º del Código de Comercio.
suficientes para resolver una situación de
carácter general y permanente que afec- 2) Intermediación en el trabajo. Se halla
ta el crédito. establecida en los Nos 5º, 6º, 7º, 8º, 9º y
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TÍTULO II
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Capítulo
LA NOCIÓN DE EMPRESA
Sección I Código de Comercio español, cuando en
varios de sus preceptos denomina “em-
Concepto jurídico de empresa
presa” al objeto o actividad a que se dedi-
quen las sociedades.3
77. Nos interesa precisar el significa-
do jurídico del término empresa, por
cuanto durante mucho tiempo se sostuvo
Párrafo I
que en derecho comercial podía emplear-
se la noción económica de este concep- Caracteres de la empresa en sentido
to. Muchos juristas han hablado, en jurídico
derecho, de la empresa como organiza-
ción de los factores de la producción (ca- 78. Las características que distinguen
pital y trabajo), con propósitos lucrativos. la actividad constitutiva de empresa son
Otros, aún influidos por la noción econó- las siguientes:
mica, ven en la empresa un organismo a) La actividad habrá de ser de orden
vivo y dinámico integrado por la actividad económico, en el sentido más amplio pero
del empresario, el trabajo de los auxilia- también más riguroso del término “eco-
res de éste y de los bienes instrumentales nómico”, que permite distinguir la activi-
necesarios para conseguir el fin persegui- dad empresarial de las puras actividades
do. Pero la concepción organicista, que artísticas o intelectuales.
dominó durante el primer tercio del si- b) Actividad organizada, es decir,
glo XX, si bien sigue siendo válida en el planificada, dirigida a conseguir una uni-
plano económico, no satisface las exigen- dad de acción de acuerdo con el proyec-
cias del derecho y está siendo superada. to racional. De ordinario –como bien
La doctrina de los autores de dere- advierte Uría–, la actividad organizada
cho comercial, analizando desde el ángu- se manifiesta hacia el exterior en la co-
lo jurídico la totalidad del “fenómeno ordinación y utilización estables de me-
empresa”2 como unidad económica or- dios materiales y trabajo ajeno, que dan
gánica, comenzó por separar el aspecto nacimiento a un organismo económico
subjetivo del aspecto objetivo de este fe- y operante.4
nómeno; comenzó a distinguir entre la c) Actividad profesional, en el senti-
actividad del sujeto organizador y el con- do de que debe ser continuada, sistemáti-
junto de medios instrumentales por él or- ca, con tendencia a durar y con propósito
ganizados para realizar esa actividad, de lucro permanente que constituya me-
centrando la idea de empresa sobre el dio de vida, capaz de permitir la distin-
primer aspecto, es decir, la actividad del ción de esta actividad empresarial con
sujeto que organiza los diversos factores, otras actividades económicas organizadas,
y la noción de establecimiento comercial que no se ejercitan profesionalmente.
sobre el segundo aspecto, esto es, los ins- d) El fin perseguido por esta activi-
trumentos materiales e inmateriales pues- dad así caracterizada deberá ser la pro-
tos al servicio de la empresa. Así surge, ducción de bienes o servicios, o el cambio
con esta separación de aspectos o elemen- de los mismos en el mercado, y no el
tos, la concepción jurídica de la empre- goce o consumo directo por el produc-
sa, como forma o modo de actividad tor o su familia. Sólo ejecuta una activi-
económica. dad empresarial quien produzca o cambie
La idea de empresa como actividad para satisfacer la demanda del mercado.
del empresario parece consagrarse en el
3
URÍA, ob. cit., Nº 18, p. 28.
2 4
URÍA, ob. cit., Nº 18, p. 28. Ibídem.
78
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5 7
URÍA, ob. cit., Nº 19, p. 30. BALTRA CORTÉS, ALBERTO , Teoría Económica,
6
Ibídem. vol. I, Editorial Andrés Bello, p. 267.
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del carácter comercial o civil de una acti- recho privado y la explotación a que se
vidad escapa a la voluntad de los indivi- dedican no está reservada, por razones
duos; siendo la ley la que realiza dicha económicas, al Estado ni a otras corpora-
calificación, de nada vale que se deje es- ciones de derecho público.
tablecido, por ejemplo, que la empresa Son empresas públicas, por el contra-
tendrá el carácter de civil cuando para la rio, aquellas en que la mayor parte de su
realización del objeto para el cual se ha capital de explotación pertenece al Esta-
formado debe ejecutar actos que la ley do, su régimen de administración está
considera mercantiles; la empresa tiene determinado por normas de derecho pú-
el carácter de comercial prescindiendo blico, leyes orgánicas especiales, y la acti-
de la voluntad de sus titulares. vidad que desarrollan les ha sido especí-
ficamente reservada por ser de interés de
84. Empresas privadas, públicas y de eco- toda la colectividad.
nomía mixta. El Estado no sólo se confor- Por último, son empresas de econo-
ma con reglamentar la explotación de mía mixta aquellas en las cuales el Estado,
determinadas empresas, sino que preten- sea por el mecanismo de la participación
de, además, con clara finalidad política, en el capital o por el del régimen de ad-
explotarlas por sí mismo o a través de sus ministración, mantiene una determinada
organismos. Según el predominio del Es- injerencia. Se dice que el Estado se aso-
tado sobre la empresa, se habla de em- cia con el capital privado tanto para re-
presa privada, pública o de economía coger los beneficios como para vigilar la
mixta. explotación. “Los capitalistas han acepta-
Empresas privadas o del sector priva- do fácilmente esta intervención cuando
do son aquellas en que el capital con que tienen necesidades de dinero o cuando
se han formado, y mediante el cual se requieren del crédito público”.12
desarrollan, pertenece mayoritariamente
a los particulares, su régimen de funcio-
namiento está regido por normas de de- 12
RIPERT, ob. cit., t. I, Nº 1693.
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Capítulo
COMERCIANTE O EMPRESARIO DE COMERCIO
85. Generalidades. Ya hemos indicado sometido y los registros en que debe es-
que el derecho comercial tiene por mi- tar inscrito. Este conjunto de normas cons-
sión el estudio de una parte de la activi- tituye el estatuto jurídico del comerciante,
dad económica –el comercio en sentido empresario individual, que trataremos a
jurídico–, de los sujetos que la ejercen, continuación.
los instrumentos o medios de que se va-
len y actos jurídicos que celebran.
Sabemos también que nuestra disci- Párrafo I
plina jurídica está llamada a proporcio-
nar las reglas legales de organización de Requisitos para establecer la calidad
la empresa. Cuando la actividad mercan- de comerciante
til constitutiva de empresa se ejerce por
una persona natural, por un empresario 87. Concepto de comerciante. El derecho
de comercio, la legislación comercial le comercial chileno se funda en el concep-
impone una serie de obligaciones al mis- to objetivo de los actos de comercio, los
mo tiempo que le reconoce ciertos dere- que si bien es cierto no están definidos
chos, lo que en su conjunto constituye el en el Código de Comercio, se encuen-
estatuto jurídico del comerciante indivi- tran enumerados en su artículo 3º en una
dual. Resulta obligado entonces el estudio enunciación que no es taxativa. El comer-
de este estatuto jurídico, pues constituye ciante se define entonces a partir de la
la forma legal bajo la cual puede ejercerse idea del acto de comercio, siendo consi-
la actividad comercial en este caso. derado como tal quien realiza habitual-
Queremos advertir que empleamos la mente actos de esta naturaleza.
denominación de “empresario individual De acuerdo con la disposición del ar-
de comercio” para ser consecuente con tículo 7º del Código de Comercio, “son
las nuevas tendencias que inspiran nues- comerciantes los que, teniendo capacidad
tra rama jurídica, pues, como bien apunta para contratar, hacen del comercio su pro-
Felipe de Solá Cañizares,1 “el comercian- fesión habitual”. Analicemos la definición
te es el sujeto del derecho comercial tra- dada por el Código de Comercio chileno,
dicional; el empresario lo es del derecho que parte de la noción clásica de los pro-
comercial después de la evolución en la fesionales del comercio y que no se refie-
que se ha construido jurídicamente la no- re en general a todos los que lo ejercen.
ción de empresa”. Análisis de los requisitos. Para ser co-
merciante, de acuerdo con nuestra ley
positiva, se requiere reunir tres condicio-
Sección I nes: capacidad para contratar, dedicarse
al comercio y hacer de él su profesión
El estatuto jurídico del empresario habitual.
de comercio
a) Capacidad para contratar. Se trata
86. Noción de estatuto. El empresario de capacidad de ejercicio, esto es, de la
individual está sometido a un conjunto aptitud legal para ejercitar los derechos
de reglas jurídicas que determinan los re- de que se es titular y para contraer obli-
quisitos o condiciones para que tenga ca- gaciones válidamente. No puede ser de
rácter de tal, las obligaciones a que está otra forma, puesto que se trata de perso-
nas que van a dedicarse al comercio.
b) Dedicarse al comercio. Teniendo en
1
SOLÁ CAÑIZARES , FELIPE DE, Tratado de Derecho cuenta el carácter objetivo del derecho
Comercial Comparado, t. I, Barcelona, 1963, p. 31. comercial chileno, esto significa ejecutar
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con espíritu profesional para traer la ca- pacidad para contratar, esto es, para obli-
lidad del comerciante. garse por sí mismos sin el ministerio o la
autorización de otra persona, el Código
88. El interés de la definición. Es intere- de Comercio chileno sólo contiene algu-
sante determinar cuándo una persona tie- nas normas especiales relativas a los me-
ne la calidad de comerciante, por cuanto nores y a las mujeres casadas que se
ello implica una serie de consecuencias dediquen a la actividad mercantil.
jurídicas. Veamos algunas de ellas: Toda persona natural capaz de obli-
a) En cuanto a la capacidad, el Códi- garse por sí sola puede, en consecuencia,
go de Comercio contiene reglas especiales dedicarse al comercio y adquirir la cali-
relativas a ciertas personas, que analiza- dad de empresario comercial, a menos que
remos en detalle más adelante. la ley le imponga alguna restricción. A con-
b) Los comerciantes están sometidos tinuación trataremos las reglas especiales
a ciertas obligaciones: inscribir ciertos do- de capacidad contenidas en la codificación
cumentos en el Registro de Comercio, comercial. Veremos separadamente la si-
llevar determinados libros de contabili- tuación de los incapaces, de los menores
dad y pagar ciertos impuestos especiales. que administran su peculio profesional o
La quiebra de una persona que ejer- industrial y de la mujer casada.
ce una actividad comercial, industrial,
agrícola o minera es más severa que la de 91. 1) Los incapaces. El Código de Co-
un sujeto que realiza estas actividades. mercio no contiene ninguna disposición
que permita dilucidar la situación de los
89. Cómo termina la profesión de comer- incapaces en general, vale decir, de las
ciante. Cuando se trata de una persona personas que no pueden obligarse váli-
natural, la profesión termina por su muer- damente sin el concurso o la autoriza-
te o su retiro de la actividad mercantil. ción de otra.
Tratándose de una persona jurídica, su El artículo 49 de la Ley Nº 18.175, so-
disolución entraña el término de su pro- bre quiebras, permite llenar este vacío de
fesión o actividad comercial. Sin embar- nuestra codificación mercantil. En efec-
go, debe tenerse en cuenta que si bien el to, según la disposición aludida, los inca-
comerciante termina su actividad, las obli- paces sólo pueden ser declarados en
gaciones mercantiles contraídas durante quiebra por obligaciones válidamente con-
el tiempo que la ejercía, pueden originar traídas por intermedio de sus represen-
la declaratoria de quiebra como deudor tantes legales o con autorización de la
comprendido en el artículo 41 de la Ley justicia. Resulta que el incapaz está impe-
Nº 18.175, cuando ha cesado en el pago dido de obligarse por sí solo, debiendo
de una de ellas, conforme al artículo 43 actuar con el ministerio o la autorización
Nº 1º del texto legal recién citado. de otra persona, en consecuencia, como
Terminada la actividad mercantil, en no puede ejercer el comercio en nombre
materia tributaria, debe declararse el tér- propio, no es un comerciante en el con-
mino del giro y pagar el impuesto corres- texto de nuestro derecho.
pondiente.
92. 2) Los menores que administran su
peculio. De conformidad con la norma
Párrafo II contenida en el artículo 10 del Código
de Comercio, los hijos de familia y los
La capacidad para ejercer el comercio menores que administran su peculio pro-
fesional en virtud de la autorización que
90. Normas de capacidad en el Código de les confieren los artículos 246 y 439 del
Comercio. Aparte de la disposición del ar- Código Civil, pueden ejecutar libremen-
tículo 7º, que exige a los comerciantes ca- te actos de comercio, quedando obliga-
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tas”. Este archivo no tiene valor en juicio inspectores a revisar los libros de contabi-
en favor del comerciante. lidad para fines de orden tributario.
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Por su parte, la disposición del artícu- cionados con multa de una unidad tribu-
lo 17 del mismo cuerpo legal establece taria mensual a una unidad tributaria
que toda persona que deba acreditar la anual.
renta efectiva, lo hará mediante contabi- La misma disposición legal en su Nº 7º
lidad fidedigna, salvo norma en contra- sanciona el hecho de no llevar la conta-
rio. Agrega que los libros de contabilidad bilidad o los libros auxiliares exigidos por
deberán ser llevados en lengua castellana el Director Regional, de acuerdo con las
y sus valores expresarse en la forma seña- disposiciones legales, o de mantenerlos
lada en el artículo 18, debiendo ser con- atrasados, o de llevarlos en forma distin-
servados por los contribuyentes, junto con ta a la ordenada o autorizada por la ley, y
la documentación correspondiente, mien- siempre que no se dé cumplimiento a las
tras esté pendiente el plazo que tiene el obligaciones respectivas dentro del plazo
Servicio para la revisión de las declara- que señale el Servicio, que no podrá ser
ciones. Además, queda establecido que inferior a diez días, con multa de una
el Director Regional puede autorizar la unidad tributaria mensual a una unidad
sustitución de los libros de contabilidad tributaria anual.
por hojas sueltas, escritas a mano o en Finalmente, la pérdida o inutilización
otra forma, consultando las garantías ne- de los libros de contabilidad y documen-
cesarias para el resguardo de los intere- tación relacionada con las actividades afec-
ses fiscales; dichas hojas deberán foliarse tas a cualquier impuesto, con una multa
con numeración corrida y timbrarse pre- del 1% al 30% del capital efectivo, salvo
viamente por el Servicio o la Tesorería. que la pérdida sea fortuita y que el contri-
Aparte de los libros de contabilidad buyente cumpla los siguientes requisitos:
exigidos por la ley, los contribuyentes de- a) Dar aviso al Servicio dentro de los
ben llevar los libros adicionales o auxilia- 5 días siguientes, y
res que exija el Director Regional, a su b) Reconstituir la contabilidad den-
juicio exclusivo, de acuerdo con las nor- tro del plazo y conforme a las normas
mas que dicte para el mejor cumplimien- que fije el Servicio, plazo que no podrá
to o fiscalización de las obligaciones ser inferior a 30 días.
tributarias. Finalmente, el artículo 17 del En todo caso, agrega la disposición,
Código Tributario exige que las anota- la pérdida o inutilización de los libros de
ciones deben hacerse normalmente a me- contabilidad suspenderá la prescripción
dida que se desarrollen las operaciones. establecida en el artículo 200 (del Códi-
En la disposición del artículo 97, ubi- go Tributario), hasta la fecha en que los
cada en el Título II, relativo a las infrac- libros legalmente reconstituidos queden
ciones y sanciones, del Libro II del Código a disposición del Servicio. Para los efec-
Tributario, se consagran las infracciones tos previstos en el inciso 1º del Nº 16 del
que los contribuyentes pueden cometer artículo 97 se entenderá por capital efec-
en lo relativo a la contabilidad y las san- tivo el definido en el artículo 2º Nº 5 de
ciones a que quedan afectos. la Ley de Impuesto a la Renta.
Según lo prevenido en el artículo 97
Nº 6º, la no exhibición de libros de con- 111. c) Regularidad externa de los li-
tabilidad o de libros auxiliares y otros do- bros. La legislación comercial nada ha di-
cumentos exigidos por la Dirección cho sobre la forma de llevar los libros,
Regional de acuerdo con las disposicio- limitándose a establecer ciertas prohibi-
nes legales, la oposición al examen de ciones en el artículo 31 del Código de
los mismos o a la inspección de los esta- Comercio, que en el fondo tienden a
blecimientos de comercio, agrícolas, in- guardar la regularidad externa. Los co-
dustriales o mineros, o el acto de entrabar merciantes no deben alterar en los asien-
en cualquiera forma la fiscalización ejer- tos el orden y fecha de las operaciones
cida en conformidad a la ley, serán san- descritas; no deben dejar blancos en el
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llevan los libros de contabilidad (art. 43 Existen dos situaciones bien intere-
del Código de Comercio). santes: si una de las partes es la sucesión
He aquí la obligación de los comer- de un comerciante o si una de las partes
ciantes de llevar libros de contabilidad. fue comerciante y dejó de serlo, ¿pueden
Algunas leyes especiales y el mismo Códi- hacer uso de este medio de prueba a su
go de Comercio exigen a determinados favor? La respuesta es afirmativa, siem-
comerciantes la obligación de llevar otros pre que se reúnan todos los requisitos
libros que los estudiados. del artículo 35. Ejemplo: la ex Feria Rio-
seco de Concepción tenía un cliente con
115. Valor probatorio de los libros de con- un crédito de $ 1.000.000 en compraven-
tabilidad. Los libros de contabilidad son ta de animales. El cliente falleció sin can-
instrumentos privados. Consecuencial- celar la deuda. Con todos sus clientes la
mente, el valor probatorio de ellos se rige ex Feria celebraba un contrato de cuenta
por el artículo 1704 del Código Civil. Esta corriente mediante el cual se le daba un
es la regla general. Sin embargo, los li- crédito para compra de animales que de-
bros de contabilidad, en ciertas condicio- bía pagar en tal plazo. En consecuencia,
nes, en atención a la función mercantil en este contrato las obligaciones no son
que desarrollan, constituyen una excep- líquidas y, por lo tanto, no puede cobrar
ción a las reglas del Código Civil: hacen ejecutivamente la deuda. Al morir el clien-
prueba en favor de la persona que los te la Feria podría haber llamado a reco-
presenta. nocer deuda a los herederos, pero éstos
El principio general contenido en el eran 11 y por lo tanto era imposible re-
artículo 1704 del Código Civil es que los unirlos. Debió iniciar un juicio ordinario
instrumentos privados, los libros de con- y en ese juicio se hicieron valer los libros
tabilidad, hacen prueba en contra de la de contabilidad. Se alegó por los herede-
persona que los lleva. Esto porque en de- ros que ellos no eran comerciantes, pero
recho nadie puede crearse una prueba a se dijo que no importaba, porque eran
su favor. No obstante, los libros de conta- herederos de un comerciante y, en con-
bilidad hacen prueba en favor de quien secuencia, podían hacerse valer los libros
los lleva siempre que se reúnan ciertas si se reunían los requisitos legales.
condiciones.
b) Cuando la cuestión controvertida
debe solucionarse aplicando la legislación
116. Requisitos que deben cumplir los li-
comercial, estamos ante un juicio o causa
bros de comercio para tener valor probatorio.
de comercio. En otros términos, la causa se
Las exigencias están contenidas en el ar-
refiere a un derecho u obligación nacido
tículo 35 del Código de Comercio y son
de un acto de comercio.
las siguientes:
Pero puede suceder que el acto sea
a) Juicio entre comerciantes; mixto o de doble carácter. Se ha entendi-
b) Causa de comercio, y do que el acto debe ser de comercio para
c) Que los libros se lleven de acuerdo las dos partes, que se trate de un dere-
al artículo 31 del Código de Comercio. cho reglamentado por el Código de Co-
mercio para ambos litigantes. En suma,
a) Que se trate de un juicio entre comer-
en un juicio en que haya distinta ley de
ciantes. Esta exigencia es lógica, ya que si
fondo para cada parte no cabe la prueba
se le permite a un comerciante hacer uso
en favor de quien lleva los libros. Lógica-
en su favor de los libros de contabilidad,
mente hay prueba en contra (art. 1704
es preciso que su contendor pueda con-
del Código Civil).
tar con un medio de prueba igual, y esto
sólo puede ocurrir si el contendor es co- c) Que los libros se lleven regularmente,
merciante. De esta manera quedan en o sea, que se cumpla con el artículo 31
igualdad de condiciones. del Código de Comercio.
95
Ricardo Sandoval López
117. Relación de los libros de contabili- c) Si los libros de una de las partes no
dad con la prueba testimonial. Los artícu- han sido llevados regularmente (léase: con
los 1708 y 1709 inciso 1º del Código Civil infracción al artículo 31), carecen de va-
establecen una limitación a la produc- lor probatorio a favor del comerciante
ción de la prueba testifical diciendo que que los lleva. El infractor queda entrega-
no se admite prueba de testigos respecto do a lo que digan los del contrario si han
de una obligación que haya debido cons- sido llevados en conformidad a la ley. Esto
tar por escrito; y que deben constar por es justo, pues sólo se da valor probatorio
escrito los actos y contratos que conten- a los libros que se ajustan a la ley.
gan la entrega o promesa de una cosa La ley, no obstante, no entrega al in-
que valga más de dos unidades tributa- fractor completamente a lo que digan los
rias. Pero el artículo 1711 del Código Ci- libros del contendor, partiendo de la base
vil establece una excepción a esta de que la falta de formalidades del artícu-
limitación diciendo que cuando haya un lo 31 no siempre es señal de mala fe; pue-
principio de prueba por escrito, puede de deberse a descuido o negligencia, etc.
hacerse valer la prueba testifical, enten- Es por ello que se permite que el infrac-
diéndose por principio de prueba por tor produzca prueba a su favor por cual-
escrito “un acto escrito del demandado quier otro medio legal, para desvirtuar lo
o de su representante, que haga verosí- que arroja en su contra la contabilidad
mil el hecho litigioso”. del contrincante. No debe olvidarse que
Se ha planteado el problema de sa- los libros del contendor, a pesar de ser
ber si un comerciante puede hacer uso llevados en forma regular, pueden conte-
de la prueba testifical alegando tener en ner falsedades (art. 34).
sus propios libros de contabilidad un prin- d) Si el comerciante que ha recibido
cipio de prueba por escrito. La jurispru- orden de exhibir sus libros los oculta (o
dencia ha declarado reiteradamente que los destruye o simplemente no los tiene),
esto no es posible, ya que en el artícu- rige el artículo 33. En conformidad a este
lo 1711 se exige que el principio de prue- precepto, el comerciante que así proce-
ba por escrito emane de la otra parte. El de queda entregado por completo a lo
citado artículo dice en la parte pertinen- que digan los libros de su contradictor,
te: “…un acto escrito del demandado o siempre que éstos estén arreglados con-
de su representante…”. forme a la ley; esto es así porque hay aquí
una evidente prueba de mala fe.
118. Resultados de la prueba de los libros El profesor Palma Rogers expresa en
de contabilidad. Pueden presentarse las si- su libro de derecho comercial que si la
guientes posibilidades: pérdida o destrucción ha sido fortuita no
a) Si los libros de ambas partes están tendría lugar la sanción vista, siempre que
de acuerdo, hacen plena prueba, ya que el comerciante pruebe el caso fortuito.
ellos hacen fe en contra y a favor de cada
comerciante (art. 35). 119. Prueba de los libros de contabilidad
en contra del comerciante que los lleva. El
b) En caso de desacuerdo. Como se tra- artículo 38 dispone: “Los libros hacen fe
ta de medios probatorios igualmente fe- contra el comerciante que los lleva, y no
hacientes y contradictorios, se anulan. se le admitirá prueba que tienda a des-
Ejemplo: mi libro dice que la mercadería truir lo que resultare de sus asientos”.
se debe; el de mi contendor, que ha sido Esta regla prácticamente confirma la
pagada. Todo esto en el caso de que los norma del artículo 1704 del Código Ci-
libros reúnan los requisitos del artículo 31. vil, que es un principio universal en ma-
En esta situación habrá que atenerse a teria de prueba.
las demás pruebas rendidas por las par- El artículo 38, en su parte final, expre-
tes (art. 36). sa que no se admitirá prueba tendiente a
96
Derecho Comercial
destruir lo que resultare de los libros. Esto merciante, los libros auxiliares harán prue-
pone en evidencia que este medio proba- ba, siempre que hayan sido llevados en
torio se asimila a la confesión, ya que el regla. Lógico es que el comerciante tiene
artículo 402 del Código de Procedimien- el onus probandi de la pérdida fortuita de
to Civil establece igual regla respecto de los libros.
esta probanza. Se puede sostener que se En todo caso, estos libros pueden ser-
trata de una verdadera confesión escrita. vir de base de una presunción judicial.
Para que opere la norma del artícu- Todo lo dicho es en relación con el
lo 38 no es necesario que haya ni juicio valor probatorio en favor del comercian-
entre comerciantes, ni causa de comer- te. Nada dice la ley sobre el que tengan
cio, ni libros regularmente llevados. en contra de él. Rige, entonces, amplia-
El artículo 39 del Código de Comer- mente el artículo 1704 del Código Civil.
cio contiene una norma muy importan- Valor probatorio del libro copiador de car-
te: la indivisibilidad de este medio de tas. Sabemos en la práctica que este libro
prueba. Se trata del mismo efecto estu- no existe hoy en día.
diado en la confesión: si se acepta lo fa- El artículo 47 establece que sólo po-
vorable, debe aceptarse forzosamente lo drá pedirse la exhibición de las cartas re-
desfavorable. Así, v. gr., supongamos que lacionadas con el asunto litigioso y que
XX demanda a Z, comerciante, exigién- se hayan dirigido las partes.
dole el pago de una obligación emanada
de un contrato mercantil. Z niega el con- 122. Crítica al sistema de nuestro Códi-
trato y es obligado por XX a exhibir sus go. Nuestro cuerpo legal tiene a su favor
libros de contabilidad; aparece de ellos el hecho de haber reconocido los libros
que existía el contrato, pero que se había de contabilidad como una obligación para
pagado la mitad de la obligación. Si XX los comerciantes. Más aún, tiene el valor
acepta como prueba los libros de Z, debe o mérito de haberles atribuido valor pro-
admitir todo lo que arrojen dichos libros, batorio.
tanto lo favorable como lo desfavorable. Pero, indudablemente, es incomple-
Evidentemente, XX puede rechazar esta to, porque:
prueba en su totalidad y hacer uso de 1) No ha uniformado los sistemas de
otros medios probatorios a su favor. contabilidad.
En la práctica hay sistemas que tie-
120. Los libros de contabilidad como pre- nen principios diferentes; así, el sistema
sunción. Si los libros de contabilidad, por norteamericano es diferente al inglés.
cualquier motivo, no hacen prueba, sir- 2) Falta la visación de los libros de
ven, junto con otros medios probatorios, contabilidad, es decir, la revisión periódi-
de base a una presunción judicial. De aquí ca de los libros por una autoridad compe-
que es aconsejable presentar los libros tente, para comprobar la autenticidad de
aunque no hagan prueba. los asientos. No basta que los libros sean
llevados regularmente; es menester que lo
121. Valor probatorio de los libros facul- que se exprese en ellos sea verdad.
tativos. Los libros auxiliares no hacen 3) No hay una sanción inmediata y
prueba con independencia de los libros efectiva para quien lleve irregularmente
obligatorios. Esta es la regla general con- sus libros, o para quien no los lleve. La
tenida en la primera parte del artículo 40. sanción establecida por la ley tributaria
Esta regla es lógica, pues los comercian- es para los efectos impositivos y nada más.
tes no están obligados a llevarlos, y por- La única sanción que establece la ley es,
que se trata de simples complementos de como veremos oportunamente, indirec-
los libros obligatorios. ta: se refiere a la prueba y a la quiebra.
Excepción. Cuando los libros obligato- 4) El Código debió exigir que los li-
rios se hayan perdido sin culpa del co- bros de contabilidad fueren siempre lle-
97
Ricardo Sandoval López
vados por profesionales. Hoy en día la pone a los comerciantes igual obligación
Ley del Colegio de Contadores exige que, respecto de otros documentos.9 A conti-
a partir de determinados montos, la con- nuación veremos los casos contenidos en
tabilidad lleve la firma de un contador. el artículo 22 recién mencionado.
Esta exigencia es muy importante en De acuerdo con dicho artículo, las ins-
materia de quiebra; v. gr., sabemos que cripciones deben hacerse en extracto y
en juicio de calificación de la quiebra los por orden de número y fecha. Ellas son
libros de contabilidad son el centro del las siguientes:
proceso; ellos determinan si la quiebra
1) Las capitulaciones matrimoniales, el
ha sido culpable, fortuita o fraudulenta.
pacto de separación de bienes a que se refiere el
Ahora bien, en la práctica, estos procesos
artículo 1723 del Código Civil, inventarios so-
terminan en su inmensa mayoría en el
lemnes, testamentos, actos de partición, sen-
sobreseimiento, debido a que el desor-
tencias de adjudicación, escrituras públicas de
den existente en los libros impide deter-
donación, venta, permuta u otra de igual au-
minar a los peritos si ha habido o no
tenticidad que imponga al marido alguna res-
malos manejos.
ponsabilidad a favor de la mujer. Se trata de
documentos de los que resulta en contra
del marido y en favor de la mujer una
Párrafo II responsabilidad de orden económico. El
La obligación de inscribir ciertos fundamento de esta obligación de inscri-
documentos en el Registro de Comercio bir tales documentos radica en el hecho
de que si el marido es comerciante es
necesario dar a conocer las responsabili-
123. Objeto. Con el objeto de resguar-
dades que éste tiene respecto de su mu-
dar los intereses de los terceros que con-
jer, pues ellas en el fondo limitan su
tratan con los comerciantes, ciertos actos
capacidad para recibir créditos.
por ellos celebrados están sujetos a una
determinada publicidad. 2) Las sentencias de divorcio o separa-
Esta publicidad consiste en la inscrip- ción de bienes y las liquidaciones practicadas
ción de estos actos o mejor dicho de los para determinar las especies o cantidades que
documentos en que ellos constan, en un el marido deba entregar a su mujer divorciada
registro especialmente creado para este o separada de bienes. El fundamento es el
efecto. mismo que el señalado en el caso ante-
De conformidad con lo prevenido en rior. Además, cuando la mujer es comer-
el artículo 20 del Código de Comercio, ciante, puede conocerse así cuáles son
en la cabecera de cada departamento se los bienes de su propiedad.
llevará un registro en que se anotarán
3) Los documentos justificativos de los
todos los documentos que, según el Có-
haberes del hijo o pupilo que está bajo potestad
digo de Comercio, están sujetos a inscrip-
del padre, madre o guardador. Se trata de
ción. Lleva el registro el conservador de
una situación similar a la examinada en
comercio, que en la generalidad de los
el Nº 1. El artículo 219 Nº 11 de la Ley
casos es el mismo Conservador de Bienes
de Quiebras contiene la sanción en caso
Raíces.
de omisión de la exigencia de inscrip-
Veamos, someramente, cuáles son los
ción de los tres primeros casos del artícu-
documentos que deben inscribirse en el
lo 22 del Código de Comercio. Estamos
Registro de Comercio.
frente al caso de personas que adminis-
124. a) Los documentos que deben inscri-
birse. Ellos están enumerados en el artícu- 9
Véanse, además, el artículo 871 del Código de
lo 22 del Código de Comercio, aunque en Comercio, sobre hipoteca de naves, y el artículo 5º
otras disposiciones del mismo texto se im- de la Ley Nº 18.045, sobre Mercado de Valores.
98
Derecho Comercial
tran bienes que están obligadas a resti- ciedades el plazo de inscripción en el Re-
tuir más tarde cuando el hijo de familia gistro de Comercio es de 60 días, conta-
o el pupilo sean capaces. Es necesario dos desde la fecha de la escritura social
proceder a la inscripción de tales docu- (art. 354 del Código de Comercio). Vere-
mentos para impedir que los terceros sean mos a continuación la obligación de los
inducidos a error sobre la solvencia de comerciantes de inscribirse en determi-
los padres o tutores comerciantes. La san- nados registros.
ción en el evento de no cumplirse esta
obligación está contenida en el artícu-
lo 219 Nº 11 de la Ley de Quiebras; al Párrafo III
igual que para los otros dos casos ante-
riores, la quiebra se presume culpable. La obligación de inscribirse
en determinados registros
4) Las escrituras de sociedad, sea colecti-
va, en comandita o anónima, y las en que los
126. Durante la vigencia de la Ley
socios nombren gerente de la sociedad en liqui-
Nº 17.066, de 11 de enero de 1969, los
dación. Esta obligación incumbe también
comerciantes que tenían un negocio es-
respecto de las escrituras de disolución de
tablecido estaban obligados a inscribirse
sociedades que se efectúen antes de ven-
en el Registro Nacional de Comercian-
cer el término estipulado; las de prórroga
tes, Pequeños Industriales y Artesanos de
de éste; el cambio, retiro o muerte de un
Chile, que ella había creado.
socio; la alteración de la razón social, y, en
En virtud de la Ley Nº 18.000, de 5 de
general, toda reforma, ampliación o mo-
junio de 1981, se autorizó al Registro Na-
dificación del contrato (art. 7º Nº 4º del
cional de Comerciantes, Pequeños Indus-
Reglamento del Registro de Comercio).
triales y Artesanos de Chile para que dentro
Ella también pesa respecto de las socieda-
del plazo de 120 días, contado desde la
des de responsabilidad limitada creadas
fecha de dicha ley, optara por transformar-
por la Ley Nº 3.918, de 1923. Además de
se en organización gremial, con arreglo a
ser una formalidad de publicidad, esta ins-
las disposiciones del Decreto Ley Nº 2.757,
cripción constituye una solemnidad inhe-
de 1979, o acordara su disolución.
rente a los contratos y actos indicados.
La Ley Nº 18.000, de 1981, dispuso
5) Los poderes que los comerciantes otor- además que vencido el plazo indicado en
guen a sus factores o dependientes para la ad- ella, sin que se hubiera efectuado su trans-
ministración de sus negocios. La importancia formación o acordado su disolución, el
de esta inscripción radica en el hecho de Registro Nacional de Comerciantes, Pe-
que ella permite saber quién es el manda- queños Industriales y Artesanos de Chile
tario del comerciante y los poderes de que se entenderá disuelto.
está investido. Aunque la ley no lo dice, Durante el tiempo que existió el Re-
las escrituras en que se revoque el nom- gistro creado por la Ley Nº 17.066 de 1969,
bramiento de estos mandatarios deben demostró ser una institución útil para ve-
también inscribirse, pues esta inscripción lar por la ética profesional de los comer-
cumple la misma finalidad de publicidad. ciantes registrados y para luchar contra el
comercio clandestino. Obedeciendo el
125. Plazos para inscribirlos. Estas ins- mandato de la Ley Nº 18.000, de 1981, el
cripciones deben practicarse en un plazo Registro acordó su propia disolución y no
de 15 días contado desde el otorgamien- su organización como gremio, conforme
to de los documentos, cuando el intere- al Decreto Ley Nº 2.757, de 1979.
sado ya tenga la calidad de comerciante,
o bien desde que él empiece a ejercer el 127. Registros especiales. Algunas leyes
comercio cuando todavía no es comer- imponen a los comerciantes la obligación
ciante. En el caso de las escrituras de so- de inscribirse en registros especiales. Así,
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Derecho Comercial
ses comunitarios, de difusión cultural, ar- presario de comercio realiza con mayor
tística o deportiva. frecuencia con sus clientes es la compra-
Como puede apreciarse, las exencio- venta. En efecto, a través de este contrato
nes benefician únicamente a las activida- se realiza la circulación de bienes que el
des que por sus objetivos no persiguen comerciante ofrece en su actividad, y su-
fines de carácter lucrativo. mado a la entrega de los mismos al consu-
midor, se concreta el ingreso de ellos al
131. Transferencia de la patente. El ar- patrimonio de este último.
tículo 30 del Decreto Ley Nº 3.063, de 29 De conformidad con el artículo 160
de diciembre de 1979, que contiene la del Código de Comercio, el comprador
Ley de Rentas Municipales, autoriza la tiene derecho a exigir al vendedor que
transferencia de la patente cuando el es- forme y le entregue factura de las merca-
tablecimiento que ella ampara cambia de derías vendidas, y que ponga al pie de
dueño. Corresponde al nuevo propieta- ella el recibo del precio total o de la par-
rio hacer anotar ante la municipalidad te que se le hubiere entregado. Agrega
respectiva la transferencia de la patente. que no reclamándose contra el conteni-
do de la factura dentro de los ocho días
132. Responsabilidad por el pago de la siguientes a la entrega de ella, se la ten-
patente. De conformidad con el artícu- drá por irrevocablemente aceptada.
lo 31 de la Ley de Rentas Municipales, La factura no ha sido definida en el
son responsables del pago de este tribu- Código de Comercio y aparte de la dis-
to, además de los propietarios del esta- posición citada, no hay otras de las cua-
blecimiento, los administradores y regen- les pueda desprenderse un concepto de
tes, aun cuando no tengan mandato la misma.10 Tampoco es posible deducir
constituido legalmente para la gestión del de dicho artículo la naturaleza jurídica
negocio de que se trate.
de la factura, pero es importante deter-
minarla para establecer la normativa su-
133. Características de patente. Desde el
pletoria que le es aplicable, para fijar los
punto de vista de su naturaleza jurídica,
principios generales del derecho que la
es necesario destacar que la patente es
una contribución o tributo de carácter orientan y a los fines de desentrañar el
municipal que se paga por el ejercicio de sentido y alcance de las normas de fondo
las actividades que la ley grava con ella. que la regulan.
Consecuencia de lo anterior es que ¿Podría afirmarse que la factura es un
la patente municipal no constituye en rea- título valor? Recordemos que los títulos
lidad un bien de propiedad del comer- valores son documentos en los cuales se
ciante o profesional que la paga. Sin representa un derecho literal y autóno-
embargo, la ley faculta su transferencia sólo mo, que puede ser exigido por el porta-
en el evento de que el establecimiento que dor legítimo, en la época prevista,
ella grava se enajene. Por esta misma ra- mediante el ejercicio de determinadas ac-
zón no puede venderse separadamente
el negocio que se trata. 10
En doctrina se ha señalado que la “factura
es el documento que emiten los contribuyentes
afectos a los impuestos establecidos en la Ley sobre
Párrafo V Impuesto a la Venta y Servicios, en la enajenación
de los bienes corporales muebles y/o prestaciones
La obligación de emitir factura, su de servicios, afectos o exentos de este impuesto, que
transferencia y el carácter de título efectúen con cualquier persona natural o jurídica,
ejecutivo de la misma que hubiere adquirido los bienes para su reventa,
uso o consumo, o que tenga la calidad de presta-
dor de servicios”. Véase MARRE VELASCO , AGUSTÍN,
134. La factura en el Código de Comercio. El Contrato de Factoring, Editorial Jurídica de Chile,
El negocio más característico que el em- 1995, p. 127.
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cuanto a su circulación, se rigen por las po de su valor en los términos que hayan
normas de la cesión de créditos nomina- sido acordados.
tivos, por disposición expresa del artícu- Si la factura no lleva en su texto la
lo 18 de la Ley Nº 18.092 y de los artículos mención “cesible” no puede transferirse
13 y 14, del DFL Nº 707, Ley de Cuentas a un tercero y sólo se puede llenar poste-
Corrientes Bancarias y Cheques. riormente con el contenido que acepte
Las menciones propias del contenido el deudor.
de la factura están establecidas en la Ley En segundo lugar, para que la factura
del IVA y su Reglamento, entre las cuales sea transferible y tenga mérito ejecutivo,
podemos indicar: debe haber constancia del recibo de la
a) Nombre y domicilio de las partes mercadería o de la prestación del servi-
que intervienen en el contrato de com- cio, señalando el recinto y fecha de la
praventa o prestación de servicios que ori- entrega o de la prestación del servicio y
gina la expedición del título; del nombre completo, rol único tributa-
b) El rol único tributario de cada una rio y domicilio del comprador o benefi-
de las partes; ciario del servicio e identificación de la
c) La cantidad expresada en moneda persona que recibe, más la firma de este
de curso legal; último. El recibo de la mercadería o de
d) La denominación o descripción la prestación del servicio puede formar
de las mercaderías o servicios, respecti- parte del tenor mismo de la factura o
vamente; también puede constar en la guía de des-
e) La suma global a pagar. pacho, y en este último caso, para la cesi-
Fuera de estas enunciaciones la fac- bilidad y el mérito ejecutivo es necesario
tura debe contener las que se exigen para la presentación de la guía junto con la
que sea transferible y para que tenga mé- factura. La constancia del recibo ya alu-
rito ejecutivo. dido es un testimonio de que la factura
Para que la factura pueda ser transfe- trae origen de una relación subyacente
rible y para que beneficie además de fuer- que constituye su causa, pues, como ya
za ejecutiva es preciso, en primer lugar, dijimos, es un título valor causado y no
que su contenido legal aparezca o surja abstracto.
de una “copia” de la factura original, que La constancia del recibo de la merca-
es distinta de las otras copias obligatorias dería no es una declaración de voluntad
y que no tiene valor tributario, es decir, del contratante, sino del simple testimo-
no se encuentra regida en lo que respecta nio escrito de una persona adulta que
a sus efectos y sanciones, por el Código recibe los bienes adquiridos o servicios
Tributario ni por la Ley del IVA. Con todo, prestados y se presume legalmente que
como se trata de una “copia” de la factu- ella representa al comprador o al benefi-
ra, debe ser idéntica al original e incluir ciario de los servicios (art. 4º, inc. final).
en su texto, para conocimiento del deu- Debe darse el recibo al momento de la
dor, la mención cesible, con el propósito entrega real o simbólica de las mercade-
que éste considere la alternativa de pago rías y, en el caso de los servicios, al ins-
a un tercero, en caso de cesión, y los efec- tante de recibir la factura.
tos cambiarios que la ley contempla al res- El cumplimiento de la obligación que
pecto. La “copia” de la factura se mantiene la ley impone al comprador o beneficia-
en poder del emisor, vendedor o presta- rio de los servicios de otorgar recibo es
dor de servicios, acreedor del título, el que fiscalizada por el Servicio de Impuestos
está legalmente autorizada para cederla a Internos, que denuncia las infracciones
un tercero, sea que se trate de un particu- al Juzgado de Policía Local, denuncia que
lar, de una entidad financiera de factoring también puede hacer el propio afectado.
o de un banco. Con este tercero a quien La infracción se sanciona con multa a
se transfiere la factura se negocia el antici- beneficio fiscal de hasta el 50% del mon-
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Derecho Comercial
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con la guía o guías de despacho al mo- pas que configuran la formación de este
mento de la entrega, o bien reclamando nuevo título valor. Una vez aceptada la
su contenido dentro de los 8 días corri- factura por el silencio del destinatario, su
dos siguientes a su recepción, o en el efecto jurídico consiste en que el docu-
término que las partes hayan estipula- mento adquiere carácter irrevocable, vale
do, el que no puede pasar de 30 días. decir, no se le puede impugnar, adqui-
Aunque la ley no exige expresar funda- riendo así la naturaleza jurídica de un tí-
mentos del reclamo, conviene precisar- tulo valor, porque en su estructura existe
los para evitar la falta de legalidad del una declaración de contenido económi-
mismo, señalando por ejemplo que las co irrevocable, incondicionada, no recep-
mercaderías están dañadas, que no son ticia y vinculante. Si bien es cierto que el
de la calidad y cantidad acordada, que deudor no puede excepcionarse respecto
existen diferencias en el precio o en el del título valor factura irrevocable, no es
plazo convenidos, que los servicios no menos cierto que tiene a su alcance todas
son los que se contrataron, etc. El recla- las defensas que emanan del contrato que
mo del destinatario debe ser puesto en le dio origen, siempre que el que lo de-
conocimiento del emisor por carta certi- manda sea su cocontratante, porque el
ficada o por cualquier otro medio feha- documento no ha sido cedido.
ciente, acompañando la factura respec- En el caso del título valor que nos
tiva y la guía de despacho, o bien junto ocupa, el acreedor tiene la carga de com-
con la solicitud de emisión de la nota probar la aceptación expresa del destina-
de crédito correspondiente. Para los efec- tario o el transcurso de los plazos para
tos legales, el reclamo se tiene por efec- que el silencio produzca el efecto de acep-
tuado en la fecha en que se envió la tación. El deudor, a su turno, tiene la
comunicación. carga de verificar los términos de la cons-
El silencio o la falta de reclamo del tancia puesta en el título por la persona
destinatario, dentro de los plazos legales, que la ley le atribuye el carácter de su
produce el efecto jurídico de constituirlo representante.
en deudor de la cantidad indicada en la
factura al vencimiento expresado en la 137. La cesión de la factura. Este títu-
misma. Este silencio, unido a la expira- lo valor puede ser transferido en domi-
ción del plazo concedido para reconocer nio y en cobranza, al igual que los títulos
o no su aceptación irrevocable, cumple de crédito representativos de dinero,
una función constitutiva o creadora en la como la letra de cambio y el pagaré, sin
formación del título que emana de la ex- embargo, a diferencia de estos últimos,
pedición de la factura, a diferencia de lo no puede ser objeto de cesión en prenda
que ocurre en el artículo 160 del Código o garantía.
de Comercio, caso en el cual el silencio La transferencia en propiedad re-
sólo cumple el rol probatorio, porque la quiere la entrega material por parte del
falta de impugnación de la factura hace acreedor (emisor del título) al cesiona-
presumir la existencia y condiciones del rio de una copia de la factura original,
contrato de compraventa. Además, para en cuyo texto lleve la mención “cedible”,
los efectos de la cesibilidad y para que la para que este último contando con el
factura tenga el carácter de título ejecuti- documento pueda ejercitar los derechos
vo, se requiere que exista constancia en inherentes a él. Además, el acreedor ce-
ella del recibo de las mercaderías entre- dente debe cumplir con ciertas exigen-
gadas o el servicio prestado. La constan- cias formales previstas en la ley, consis-
cia del recibo de las mercaderías o del tentes en poner su firma en el anverso
servicio prestado y la aceptación expresa de la copia que entrega e indicar el
o tácita por efecto del silencio o la falta nombre e individualización del cesio-
del reclamo dentro de plazo, son las eta- nario. El proceso de transferencia en
106
Derecho Comercial
propiedad se completa con la exigen- nero, a menos que esta solidaridad se pac-
cia de poner la cesión en conocimiento te expresamente, con motivo de la ce-
del obligado al pago, por un ministro sión de la factura. Al ser de esta manera,
de fe, sea personalmente, con exhibi- el cesionario no tiene a su disposición el
ción de la copia del respectivo título, o patrimonio del cedente para hacer efec-
enviándole una carta certificada dirigi- tivo su crédito, de manera que el último
da al domicilio del deudor indicado en nombrado no corre el riesgo de insol-
la factura, adjuntando copia de la fac- vencia del deudor, que permanece en el
tura certificada por ministro de fe. Tra- primero mencionado, lo que resulta de
tándose de esta segunda forma de po- interés práctico para el desarrollo de la
ner en conocimiento del deudor la ce- actividad financiera del factoring. El ce-
sión de la factura, ella produce efecto a dente tampoco responde de la existencia
contar del sexto día siguiente a la fe- del crédito al tiempo de la cesión, con-
cha de envío de la carta certificada. forme al artículo 1607 del Código Civil,
Desde el punto de vista de los requi- pues la ley especial que regula la factura
sitos de fondo, como toda cesión de cré- transferible es la que regula los requisi-
dito, la transferencia en dominio de la tos de la existencia del crédito, mediante
factura debe ser incondicionada, irrevo- la aceptación irrevocable, las formas de
cable y vinculante. No hay limitación le- perfeccionarla y de impugnarla.
gal en cuanto al número de cesiones en Entre el deudor cedido y el cesiona-
dominio que pueden efectuarse respecto rio, la primera consecuencia jurídica de
de la factura ni respecto de la calidad de la cesión de la factura consiste en que el
los cesionarios adquirentes de la misma. deudor cedido debe pagar el crédito al
El principal efecto jurídico de la ce- cesionario y no al cedente, a fin de libe-
sión en propiedad, entre el cedente y el rarse válidamente del mismo. Si el deu-
cesionario, es la transferencia a este últi- dor cedido paga el cedente, dicho pago
mo de la factura en tanto documento y es inoponible al cesionario, por ende in-
del crédito incorporado en él, como dos eficaz y debe volver a pagar la factura.
cosas distintas, según se desprende de los El no pago oportuno del crédito conte-
artículos 4º y 7º de la ley. El crédito se nido en la factura origina como conse-
transfiere con las garantías que lo cau- cuencia el mérito ejecutivo de este títu-
cionaban, como por ejemplo, fianza, hi- lo, a los efectos de proceder a su co-
poteca, prenda, según la naturaleza del branza por la vía judicial. El segundo
mismo, por aplicación del principio de efecto jurídico de la cesión de la factura
que lo accesorio sigue la suerte de lo prin- entre el deudor cedido y el cesionario
cipal y toda vez que la cesión de los cré- es la inoponibilidad respecto del cesio-
ditos que consten en facturas se rigen por nario, de las excepciones personales que
las normas generales del Código Civil y el primero tuviera en contra del ceden-
del Código de Comercio (arts. 1906 y 162, te. De la misma forma que tratándose
respectivamente), pues el cesionario se de los efectos de comercio (art. 28 de la
subroga en los derechos del acreedor ce- Ley Nº 18.092), el cesionario de la fac-
dente. Al transferirse el crédito conteni- tura, como el endosatario de la letra de
do en la factura, sale del patrimonio del cambio, adquiere un derecho autónomo,
acreedor, por lo que ya no puede dispo- que nace en él, desvinculado de los an-
ner del mismo ni puede ser objeto de teriores portadores del documento y por
embargo por parte de terceros. También tal razón no se le pueden oponer excep-
el cedente de la factura queda liberado ciones basadas en las relaciones perso-
de responsabilidad por el negocio mis- nales con esos tenedores precedentes.
mo de la cesión, carece de responsabili- Con todo, el deudor cedido puede opo-
dad solidaria, como ocurre en el endoso ner las excepciones personales que él
de títulos valores representativos de di- mismo tenga en contra del cedente,
107
Ricardo Sandoval López
como por ejemplo, la compensación y en general, esto es, que el pago sea ac-
también todas las defensas basadas en tualmente exigible y que la acción eje-
los requisitos de forma y de fondo de la cutiva no esté prescrita. Desde el punto
cesión. Para que la inoponibilidad de ex- de vista del procedimiento, es preciso
cepciones sea procedente se requiere, en que el título sea puesto en conocimien-
primer término, que la factura se tenga to del obligado al pago por notificación
por irrevocablemente aceptada, no habién- judicial, para que este pueda ejercer su
dose producido el reclamo según la ley derecho de objetarlo por las causales
y, en segundo lugar, que en ella deba señaladas en la ley, esto es, alegar en el
constar el recibo de las mercaderías entrega- acto de la notificación o dentro de ter-
das o del servicio prestado. Además, el ce- cero día a contar de ella, la falsifica-
sionario que hace valer la inoponibili- ción material de la factura o guía de
dad de excepciones debe estar de bue- despacho, o del recibo de las mercade-
na fe, es decir, que no conoció el origen rías o de los servicios prestados, o la
irregular del título, si éste existió, o que falta de entrega de las mercaderías o
no hubo fraude concertado entre él y el de la prestación de los servicios. La im-
cedente en perjuicio del deudor cedido. pugnación se tramita como incidente y
en contra de la resolución que la de-
138. Cesión en cobro de la factura. Ade- niega procede el recurso de apelación
más de la transferencia en dominio de en el solo efecto devolutivo.
la copia de la factura, ella puede ser en- Cuando dolosamente se impugna la
tregada en cobro a un tercero, con lo factura y en el incidente respectivo el im-
cual se producen los efectos propios del pugnante es vencido, se le condena al
endoso en comisión de cobranza de la pago del saldo insoluto y además a in-
letra de cambio o pagaré, lo que permi- demnizar los perjuicios que equivalen a
te al endosatario cobrar el documento la suma impaga más el interés máximo
judicialmente, con las facultades propias convencional, que se calcula sobre dicho
del mandato judicial y además en forma saldo insoluto, entre la fecha de notifica-
extrajudicial. En ambos casos el comi- ción y el pago efectivo.
sionista puede percibir su pago y debe El plazo de prescripción de la acción
rendir cuenta al comitente. Desde el pun- ejecutiva para cobrar el crédito de la fac-
to de vista formal, la cesión en cobro se tura es de un año, contado desde su ven-
perfecciona sobre la misma copia cedi- cimiento. Si la obligación de pago tuviere
ble de la factura, que se entrega al co- vencimientos parciales, el plazo de esta
misionista, con la firma del cedente en tutela de certeza jurídica corre desde el
el anverso, acompañada de las palabras día de cada vencimiento.
“en cobranza” o “valor en cobro”. Recorde-
mos que como se trata de la copia cedi- 140. Extravío o pérdida. En caso de ex-
ble de la factura, ella debe haber cum- travío o pérdida de la factura se aplican los
plido los requisitos de título cesible, es artículos 88 y siguientes de la Ley Nº 18.092,
decir, estar “irrevocablemente aceptada” y sobre Letra de Cambio y Pagaré.13
en ella debe constar “el recibo de las mer-
caderías o del servicio prestado”.
108
Derecho Comercial
109
Ricardo Sandoval López
LAGOS E., RICARDO: La Concentración del Poder RÍOS A., RAFAEL: Empresario y Actividad Mercantil,
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110
Derecho Comercial
Capítulo III
LOS AUXILIARES DEL EMPRESARIO DE COMERCIO
111
Ricardo Sandoval López
Comercial la fuente más fecunda de esta 2º Si hubiere sido celebrado por or-
ficción es la convención de las partes. La den del comitente, aun cuando no esté
representación legal la encontramos en comprendido en el giro ordinario del es-
el caso del capitán en una nave, ya que tablecimiento;
representa al naviero respecto de ella y a 3º Si el comitente hubiere ratificado
los cargadores respecto de la carga. Para expresa o tácitamente el contrato, aun
que se produzca el efecto principal de la cuando se haya celebrado sin su orden;
representación, esto es, para que los dere- 4º Si el resultado de la negociación
chos y obligaciones nacidos del contrato se hubiere convertido en provecho del
celebrado por el representante se radi- comitente”.
quen en el patrimonio del representado “En cualquiera de los casos enumera-
se requiere la concurrencia de dos presu- dos en el anterior artículo, los terceros
puestos: capacidad para representar y con- que contrataren con un factor o depen-
templatio domine. diente pueden, a su elección, dirigir sus
acciones contra éstos o contra sus comi-
Capacidad para representar. El mandato
tentes, pero no contra ambos” (art. 329
no confiere naturalmente al mandatario
del Código de Comercio).
más que el poder de efectuar los actos de
administración (art. 2132 del Código Ci-
144. b) El mandato comercial. El artícu-
vil). Para todos los actos que salgan de
lo 233 del Código de Comercio lo define
estos límites se requiere poder especial
en los siguientes términos: “…es un con-
(mismo artículo).
trato por el cual una persona encarga la
Por su parte, el artículo 340 del Códi-
ejecución de uno o más negocios lícitos
go de Comercio dice: “Los factores se en-
de comercio a otra que se obliga a admi-
tienden autorizados para todos los actos
nistrarlos gratuitamente o mediante una
que abrace la administración del estable-
retribución y a dar cuenta de su desem-
cimiento que se les confiare, y podrán
peño”.
usar de todas las facultades necesarias al
La definición del Código de Comer-
buen desempeño de su encargo, a me-
cio ha llevado a los comentaristas a soste-
nos que el comitente se las restrinja ex-
ner que para determinar la mercantilidad
presamente en el poder que les diere”.
del contrato hay que atender a la natura-
Contemplatio domine. Consiste en el he- leza del encargo con respecto al mandan-
cho de hacer saber a la parte con la que te. “La comerciabilidad del mandato le
se celebra el contrato que el represen- da, pues, el carácter mercantil que el acto
tante actúa en nombre del representado. tenga para el mandante.”1
Este principio, propio del derecho civil, Esta posición no es, sin embargo, com-
se cumple en la práctica poniendo antes partida por toda la doctrina nacional. Ju-
de la firma del representante “por poder lio Olavarría expresa: “A nuestro juicio,
de” o “por orden de”. el mandato comercial y la comisión son
En derecho comercial la regla gene- dos actos mixtos o de doble carácter y
ral está contenida en el artículo 328 del debe atenderse a la mercantilidad que el
Código de Comercio, que expresa: “Los acto encargado tenga para cualquiera de
factores o dependientes que obraren en las partes, pues puede este encargo ser
su propio nombre quedan personalmen- civil o mercantil para cualquiera de ellas”.2
te obligados a cumplir los contratos que
ajustaren; pero se entenderá que los han 145. c) Las especies de mandato comercial.
ajustado por cuenta de sus comitentes en El artículo 234 del Código de Comercio
los casos siguientes:
1º Cuando tal contrato corresponda
al giro ordinario del establecimiento que 1
VARELA VARELA , ob. cit., p. 134.
administran; 2
OLAVARRÍA ÁVILA, ob. cit., Nº 94, p. 106.
112
Derecho Comercial
señala que hay tres especies de mandato libre administración de sus bienes sino
comercial: la comisión, el mandato de los también, de acuerdo con el artículo 13
factores y mancebos o dependientes de co- del Código del Trabajo, los que sean ca-
mercio y la correduría, tratada en el paces para celebrar el contrato de traba-
Título III del Libro I. De la comisión y de jo, esto es, los mayores de 18 años y los
la correduría trataremos en la Sección II. menores de 18 años pero mayores de 15,
siempre que obraren con el consentimien-
to de su representante legal o de las per-
Párrafo I sonas que los tengan a su cuidado.
Respecto a los menores de 15 años, ade-
Mandato de los factores o gerentes más, es necesario que hubieren cumpli-
de comercio do con la obligación escolar.
146. Definición. “Factor es el gerente 149. Las facultades y deberes del factor.
de un negocio o de un establecimiento El mandato de los factores tiene por ob-
comercial o fabril, o parte de él, que lo jeto confiarle a una persona la adminis-
dirige o administra según su prudencia tración de un negocio. De lo que se
por cuenta de su mandante” (art. 237 desprende que son de la naturaleza de
inc. 1º del Código de Comercio). este contrato todas las facultades de ad-
El factor es en realidad un mandatario ministración (art. 340 del Código de Co-
con facultades generales de administración. mercio).
El artículo 340 le acuerda las facultades ne- Todo mandato implica actos de admi-
cesarias para ejecutar todos los actos que nistración, pero las facultades pueden res-
abrace la administración del establecimien- tringirse por la voluntad del mandante,
to que se le confiare. Resalta la representa- de suerte que, para calificar los poderes,
ción que tiene del comitente o principal, y es necesario tener a la vista el instrumen-
aun cuando las relaciones con éste estén to en el cual se ha conferido el mandato.
en la práctica regidas por un contrato de En la práctica, pueden presentarse tres
trabajo, como mandatario se rige por el situaciones con respecto a las facultades
Código de Comercio. Desde luego, tiene de los factores, a saber: 1) que el comi-
facultades más amplias que las que nacen tente en su mandato se limite sólo a re-
de un simple contrato de trabajo en que producir el contenido de la disposición
el dependiente debe estar subordinado a del artículo 340 del Código de Comer-
su empleador o patrón. cio; 2) que le dé al factor menos faculta-
des que las indicadas en dicho precepto
147. Forma y prueba de este mandato. Los legal, y 3) que amplíe las facultades del
factores deben ser investidos de un po- artículo 340, otorgándole más poderes
der especial otorgado por el propietario que los allí consignados.
del establecimiento cuya administración El Código de Comercio ha exigido,
se le encomienda. como ya dijimos, escritura pública para
El poder será registrado y publicado la celebración de este contrato; pero vale
en la forma prescrita en el Párrafo I, la pena destacar que la omisión de dicho
Título II del Libro I, artículo 339. Esto sig- instrumento no acarrea la nulidad del
nifica que el mandato debe otorgarse por acto con respecto a los terceros (art. 24
escritura pública para los efectos de la del Código de Comercio). La omisión de
prueba y que se trata de uno de los actos la inscripción del contrato tampoco anu-
que deben inscribirse (art. 22 Nº 5º del la el acto frente a terceros. La escritura
Código de Comercio). pública y la inscripción tienen por objeto
permitir que los terceros se enteren de
148. La capacidad. Pueden ser facto- las limitaciones o modificaciones conferi-
res no sólo las personas que tengan la das a los factores en cuanto a sus faculta-
113
Ricardo Sandoval López
des, de suerte que, si no cumple con esta factor también queda obligado y a la pos-
formalidad de publicidad, siendo el man- tre puede ser él quien deba cumplir las
dato nulo entre mandante y mandatario, obligaciones. En consecuencia, surge la ne-
no podrán alegarse las limitaciones en cesidad de regular las relaciones entre man-
contra de los terceros y el acto celebrado datario y principal. El mandatario alegará
en virtud de este mandato obligará al que al contraer dichas obligaciones se en-
mandante si se ha ejecutado dentro de contraba en alguno de los casos de excep-
las facultades que la ley confiere a los ción del artículo 328 del Código de
mandatarios, aunque en el caso concreto Comercio, de donde resulta la importan-
de que se trate no las tenga. cia que tiene otorgar el poder en forma y
practicar la inscripción correspondiente,
150. La forma en que actúa el factor. Fun- puesto que en caso contrario el mandato
damentalmente actúa de dos maneras: es nulo entre factor y principal.
1) a nombre del mandante, y 2) a nom-
bre propio. 151. Los derechos del factor. Son funda-
mentalmente dos:
1) Actúa a nombre del mandante. En este
caso no se presenta ninguna dificultad, 1) Derecho a la remuneración. Es una
puesto que se produce el efecto propio consecuencia de la relación jurídico-la-
de la representación, vale decir, el factor boral que existe entre el factor y su man-
obliga al mandante, llamado principal dante. El artículo 336 del Código de
(art. 237 inc. final). Comercio contiene algunas normas al res-
La regla general es que el factor ac- pecto, pero hay que entenderlas modifi-
túa a nombre del principal, haciendo uso cadas por el actual Código del Trabajo.
de un mandato con representación y nor-
2) Derecho a pedir indemnización de los
malmente lo expresará en la antefirma
gastos en que incurrió. Constituye una afir-
de los documentos que suscribiere por
mación del principio ya reconocido por
poder (art. 325 del Código de Comercio).
el Código Civil (art. 2115 Nos 2º y 5º),
2) Actúa a nombre propio. El artículo 328 que se encuentra establecido en el artícu-
expresa que los factores pueden actuar a lo 336 Nº 2º del Código de Comercio.
nombre propio. Se trata de un caso de
mandato sin representación; el principal 152. Las obligaciones del factor. Son prin-
dice a su mandatario: “Señor, no me re- cipalmente:
presente en este encargo, actúe en su
1) Cumplir con el encargo hasta su térmi-
nombre”. Sin embargo, no debemos olvi-
no, respondiendo del dolo o de la culpa
dar que el mismo artículo 328 se encarga
en que incurriera durante su ejecución.
de indicar que el principal responde de
Se trata de una obligación de hacer, lo
las obligaciones nacidas del acto celebra-
que interesa tener presente para los efec-
do por su mandatario frente a los terce-
tos de su cumplimiento forzado y sanción.
ros en los casos que señala, de donde
resulta que, no obstante obrar el manda- 2) Debe rendir cuenta de su mandato.
tario en nombre propio, obliga al man- Obligación inherente al mandato en ge-
dante. El factor deberá acreditar que a él neral.
no le corresponde responder de las obli-
3) Le corresponde cumplir con las nor-
gaciones, porque de otra manera no se
mas relativas a la contabilidad (art. 341 del
libera de su cumplimiento.
Código de Comercio).
El artículo 329 indica la forma de ha-
cer efectiva la acción en el caso que estu- 4) Entregar al principal los efectos de su
diamos; el tercero puede dirigirla contra propiedad, relacionados con el negocio
el factor o contra el principal, pero no con- cuya administración se le encargó; por
tra los dos juntos. Esto evidencia que el ejemplo: dinero, bienes, etc.
114
Derecho Comercial
153. Las prohibiciones del factor. Guar- En general, podría producirse la de-
dan relación con la naturaleza del encar- legación del poder cuando fuera necesa-
go que se le confía y son una consecuencia ria para la buena administración del
de él. En general, puede decirse que les negocio encargado de acuerdo con el ar-
está vedado ejecutar por su cuenta los tículo 340 del Código de Comercio, pero
mismos actos cuya ejecución se les ha en- se ha estimado que esta delegación sólo
comendado, lo que equivale a decir que puede existir para casos expresamente se-
se les exige dedicación exclusiva a los ne- ñalados y no puede tener un carácter ge-
gocios que el mandato comporta. De no neral.
existir esta prohibición, resultaría que el
mandante o principal podría verse fácil- 154. La terminación del mandato de los
mente perjudicado por la competencia factores. La causal más común por la que
desleal que pudiera hacerle su propio fac- se pone término al mandato es la revoca-
tor, sin recibir ninguna sanción. Esta pro- ción que de él hace el mandante. En ma-
hibición dura lo que rige el mandato; no teria civil existe amplia libertad para
puede extenderse más allá, porque care- revocar el mandato, aunque recientemen-
cería de valor. te, y en especial en Francia, ha surgido la
Si el factor contraviene esta prohibi- tendencia que sostiene que sólo se pue-
ción y como consecuencia de ello se pro- de revocar el mandato siempre que no
duce un daño para el principal, está resulten perjuicios para el mandatario. En
obligado a una indemnización de acuer- derecho comercial es discutible, sobre
do con las reglas generales. Ejemplo: mal todo si se tiene en cuenta que el manda-
uso de una patente o de una marca de to de los factores participa de las caracte-
fábrica. La contravención tiene señalada, rísticas de la prestación de servicios y del
por lo demás, una sanción en el mismo mandato propiamente tal. El Código de
artículo 331 del Código de Comercio, que Comercio distingue dos situaciones:
expresa que por el hecho de contravenir
1) Contrato a plazo fijo. El artículo 332
a la prohibición se aplican al comitente
expresa que “no es lícito a los factores o
los beneficios que produzcan las negocia-
dependientes ni a sus principales rescin-
ciones del factor o dependiente, quedan-
dir sin causa legal los contratos que hu-
do las pérdidas de cargo exclusivo de ellos.
bieren celebrado entre sí con término
Finalmente, diremos que en la prác-
fijo…”.
tica resulta más conveniente establecer la
Por su lado, el artículo 333 del Códi-
prohibición contractualmente que dejar
go de Comercio señala cuáles son las cau-
esto entregado a la reglamentación legal.
sales que justifican la terminación del
La segunda prohibición consiste en
contrato por parte del principal. Otro tan-
que no puede delegar el mandato, salvo
to hace el artículo 334 del mismo cuerpo
autorización expresa al respecto en el ins-
legal, que indica las causales que autori-
trumento constitutivo del poder. Esta pro-
zan al factor o dependiente para poner
hibición se justifica porque el contrato es
término al contrato.
intuito personae.
Existe un caso en el cual debe ha- 2) Contrato sin término fijo. No tenien-
cerse una delegación forzosa: cuando do plazo determinado el desempeño del
el factor del demandado actúa ante los mandato de los factores o dependientes
tribunales de justicia y requiere de un con sus principales, cualquiera de ellos
abogado habilitado para el ejercicio de podrá darlo por terminado, avisando al
la profesión. Sin embargo, esta delega- otro con un mes de anticipación. El prin-
ción es más aparente que verdadera, por cipal, en todo caso, podrá hacer efectiva,
cuanto delega el poder para los efectos antes de vencer el mes, la despedida del
de que el profesional represente a su prin- factor o dependiente, pagándole la me-
cipal en el juicio de que se trata. sada que corresponde (art. 335 del Códi-
115
Ricardo Sandoval López
go de Comercio). (Véase el artículo 155 también de las que hayan vendido con
letra f) del Código del Trabajo.) anterioridad. Pueden además acordar re-
bajas, dar ciertos plazos autorizados por
el uso, dar muestras, etc.
Párrafo II En los casos señalados cumplen los
Los dependientes de comercio dependientes las funciones de verdade-
ros mandatarios que representan a su
155. Concepto. Es muy semejante su si- principal frente a la clientela.
tuación a la de los factores, a tal punto Esta autorización para representar al
que la mayoría de las disposiciones lega- comitente o principal es tácita; rige, como
les son comunes para ambos. Sin embar- quedó dicho, para los dependientes de
go, conviene tener en vista que en el bancos, tiendas, almacenes, etc., y se ex-
dependiente se acentúa más el carácter plica por las dificultades prácticas que im-
de empleado, sujeto a un vínculo de sub- plicaría la verificación de un poder para
ordinación o dependencia, que en la ca- actuar. Además, si no existiera esta auto-
racterística de mandatario que tienen los rización tácita, sería difícil la celebración
gerentes o factores. de contratos, ya que nadie se arriesgaría
En una definición más práctica que a concluir una negociación que a la pos-
jurídica el artículo 237 expresa que son tre pueda resultar nula.
dependientes “los empleados subalternos 2) Dependientes encargados de ventas al
que el comerciante tiene a su lado para por mayor. Gozan de igual facultad: cobrar
que le auxilien en las diversas operacio- el producto de las ventas, con tal que otor-
nes de su giro, obrando bajo su direc- guen recibo a nombre del comitente, los
ción inmediata”. dependientes que vendan al por mayor,
La regla general es la de que “los de- siempre que las ventas se verifiquen al
pendientes no pueden obligar a sus co- contado y que el pago se haga en el mis-
mitentes, a menos que éstos les confieran mo almacén que administren. Si las ven-
expresamente la facultad de ejecutar a su tas se hicieren al fiado o debieren
nombre ciertas y determinadas operacio- verificarse los pagos fuera del almacén,
nes concernientes a su giro” (art. 343 del los recibos serán firmados necesariamen-
Código de Comercio). te por el comitente o por la persona au-
Para ser dependiente de comercio hay torizada para cobrar (art. 346 del Código
que tener capacidad para celebrar el con- de Comercio).
trato de trabajo de conformidad con lo
prevenido por el artículo 13 del Código 157. Limitaciones a sus facultades. La
del Trabajo. representación del dependiente de su
principal es sólo efectiva dentro del esta-
156. Facultades y derechos. Deben dis- blecimiento. Tampoco pueden realizar
tinguirse dos situaciones: ellos actos prohibidos por el mandante.
1) Dependientes encargados de ventas al La violación de las instrucciones, la apro-
por menor. Estos, a decir verdad, casi no piación del resultado de una negociación
tienen ninguna calidad de mandatarios y o el abuso de confianza por parte de los
no obligan ordinariamente a sus comi- factores o dependientes, no exoneran a
tentes más que en los actos de que están sus comitentes de la obligación de llevar
encargados. a efecto los contratos que aquéllos hagan
Los dependientes de almacenes y tien- a nombre de éstos (art. 327 del Código
das se entienden autorizados para ven- de Comercio).
der, entregar mercaderías, percibir el El fundamento de esta disposición
precio en el mismo sitio, no sólo de mer- lo encontramos en el hecho de que las
caderías vendidas en ese momento, sino facultades del dependiente están esta-
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blecidas en beneficio del público en ge- tratar los otros agentes auxiliares inde-
neral. pendientes.
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re urgente, deberá dar aviso a su comi- dola sobre el valor de la operación, in-
tente para que provea lo que más convi- cluso los gastos (art. 275 del Código de
niere a sus intereses. Comercio).
Si el negocio fuere urgente, hará la
2) Derecho a provisión de fondos. El co-
sustitución en otra persona que la desig-
mitente debe proveer al comisionista de
nada” (art. 263).
los fondos y efectos necesarios, cuando
“El que delega sus funciones en vir-
la comisión requiera de ellos (art. 272).
tud de autorización explícita o implícita,
no habiéndose designado la persona por 3) Derecho a la devolución de anticipos,
el comitente, es responsable de los daños gastos e intereses que hubiere significado la
y perjuicios que sobrevinieren a éste, si comisión. Este derecho puede hacerlo efec-
el delegado no fuere persona notoriamen- tivo el comisionista una vez que haya cum-
te capaz y solvente, o si al verificar la sus- plido con el encargo y rendido cuenta
titución hubiere alterado de algún modo justificada de él. Aun antes de cumplir
la forma de la comisión” (art. 265). con el encargo también puede el comi-
sionista exigir que se le paguen al conta-
2) Efectos de la delegación. Es menester
do sus anticipos, intereses y costos, para
distinguir dos situaciones:
lo cual deberá rendir cuenta justificada
a) Delegación a nombre del comiten-
con documentos. Los intereses que se le
te. Se pone término a la comisión puesto
deben son los corrientes.
que el comitente actúa ahora a nombre
propio; 4) Derecho de retención y solidaridad. El
b) Delegación a nombre del comisio- comisionista tiene derecho para retener
nista. Subsiste la comisión con todos sus las mercaderías consignadas hasta el pre-
efectos legales, y se constituye una nueva ferente y efectivo pago de sus anticipos,
entre el delegante y el delegado. intereses, costos y salario, concurriendo
Finalmente, el artículo 267 del Códi- estas circunstancias: 1º) que las mercade-
go de Comercio establece que en todos rías le hayan sido remitidas de una plaza
los casos en que el comisionista delegue a otra; 2º) que hayan sido entregadas real
la comisión deberá dar aviso a su comi- o virtualmente al comisionista (art. 284
tente de la delegación y de la persona del Código de Comercio).
delegada. El Nº 1º del artículo 284 recién cita-
do, al hablar de “mercaderías remitidas
164. Derechos del comisionista. Los prin- de una plaza a otra”, se refiere al hecho
cipales derechos del comisionista son los de que debe existir distancia entre el lu-
siguientes: gar en que se entregaron y el lugar en
que las tiene el comisionista; no se exige
1) Derecho de remuneración. La comi-
que el comitente y el comisionista vivan
sión es por naturaleza asalariada (art. 239
en ciudades diversas.
del Código de Comercio). La remunera-
Respecto del Nº 2º del mismo artícu-
ción se determina:
lo 284 del Código de Comercio debe de-
a) Por las partes en el contrato sus-
cirse:
crito;
b) Si las partes no hubieren fijado las a) Hay entrega real cuando las mer-
cuotas de retribución, el comisionista po- caderías están a su disposición, y
drá exigir la que fuere de uso general en b) Hay entrega virtual cuando el co-
la plaza en que hubiere desempeñado el misionista, antes que las mercaderías se
encargo, y en su defecto, la acostumbra- hallen a su disposición, pudiere acreditar
da en la plaza más cercana. que le han sido expedidas con una carta
No resultando bien establecida la cuo- de porte o con un conocimiento (art. 286).
ta usual, el juzgado fijará la suma que Debemos agregar que para que se
deba abonarse al comisionista, calculán- haga efectivo el derecho de retención del
122
Derecho Comercial
artículo 284 del Código de Comercio, de- se puede hacer efectiva la responsabili-
ben concurrir los siguientes requisitos: dad contractual del comisionista para que
1) Que se haya declarado judicial- le indemnice los daños.
mente el derecho de retención, No debemos olvidar, por otra parte,
2) Que las cosas que se retienen ha- que la renuncia está permitida en todos
yan llegado al comisionista en virtud de aquellos casos en que para la ejecución
una relación contractual que lo autorice del mandato el mandatario requiera pro-
para pedir retención. visión de fondos y ésta no se hace por el
Por último, diremos que la comisión comitente (art. 272 del Código de Co-
conferida por muchos comitentes produ- mercio).
ce entre ellos obligaciones solidarias a fa-
3) La muerte del comitente. El artícu-
vor del comisionista, del mismo modo que
lo 2163 Nº 5º del Código Civil expresa que
la aceptación colectiva de varios comisio-
el mandato termina por la muerte del
nistas produce obligación solidaria a fa-
mandante o del mandatario. El Código
vor del comitente (art. 290 del Código
de Comercio contempla una solución di-
de Comercio).
versa: la comisión no termina por la muer-
te del comitente, pues se trata de cumplir
165. La extinción de la comisión. En tér-
una o varias operaciones determinadas y
minos generales, puede decirse que se
existe interés para el comisionista en po-
extingue por las mismas causales que el
ner término a su mandato. Las obligacio-
Código Civil establece para la termina-
nes del comitente se transmiten a sus
ción del mandato (art. 2163 del Código
herederos (art. 240 del Código de Comer-
Civil). Sin embargo, vale la pena destacar
cio). Distinta es la situación que se pro-
que el Código de Comercio introduce mo-
duce en caso de muerte del comisionista,
dificaciones respecto de la revocación, de
pues el encargo es estrictamente perso-
la renuncia y de la muerte del comitente.
nal. Si el comisionista fuere una persona
Veamos estas tres situaciones:
jurídica, se ha dicho que subsiste la co-
1) La revocación de la comisión. El Có- misión, a menos que la muerte del en-
digo Civil establece que el mandante pue- cargado de cumplirla ponga término a la
de revocar libremente el mandato, aun sociedad.
cuando existe la tendencia en doctrina a
restringir esta facultad. En el Código de 166. Reglas especiales respecto de ciertas
Comercio la situación es otra, toda vez comisiones. Estas son las relativas a:
que el comitente no puede revocar a su
– Comisión para comprar. En este caso
arbitrio la comisión aceptada, cuando su
aparece de manifiesto la operación enco-
ejecución interesa al comisionista o a ter-
mendada y es perfectamente determina-
ceros. El contrato interesa al comisionis-
da: la compra de algo. Se aplican las
ta por la remuneración a que tiene
mismas reglas generales de la comisión,
derecho y a los terceros por la celebra-
pero existe una norma especial conteni-
ción del acto encargado.
da en el artículo 296 del Código de Co-
2) La renuncia del comisionista. En prin- mercio, que expresa: “No podrá comprar
cipio la renuncia está permitida, pero efectos por cuenta de su comitente a ma-
debe darse aviso al comitente dándole yor precio del que tuvieren en la plaza
tiempo suficiente para que provea perso- los que se le han pedido, aun cuando el
nalmente o nombre al sustituto (arts. 2167 comitente le hubiere señalado otro pre-
del Código Civil y 242 del Código de Co- cio más alto.
mercio). Contraviniendo a esta prohibición, el
Si la renuncia se hace sin observar la comisionista abonará al comitente la di-
obligación de dar aviso y de ello se si- ferencia entre el precio de plaza y el pre-
guen perjuicios graves para el comitente, cio de la compra”.
123
Ricardo Sandoval López
– Comisión para vender. Al igual que en tes y facilitarles la conclusión de sus con-
el caso anterior, se trata de una opera- tratos”.
ción de comercio determinada: la venta. De acuerdo a lo expresado en la defi-
Se aplican también las reglas generales nición legal, la función primordial del co-
de la comisión. El artículo 312 del Códi- rredor es mediar, esto es, acercar a las
go de Comercio contiene una norma de partes para que concluyan sus negocios.
carácter especial: “El comisionista debe- La mediación, que es siempre asalariada,
rá verificar la cobranza de los créditos de no sólo se limita a poner en contacto a
su comitente en las épocas en que se hi- las partes, sino que además contribuye
cieren exigibles, y no haciéndolo, respon- enormemente a la preparación y celebra-
derá de los perjuicios que causare su ción misma del contrato.
omisión”. En nuestro derecho positivo los co-
rredores tienen el carácter de oficiales
– Comisión para el transporte. El artícu-
públicos, lo que equivale a decir que de-
lo 318 del Código de Comercio la define
ben ser nombrados por el Presidente de
señalando: “Comisionista de transportes
la República. No obstante, el artículo 80
es aquel que, en su propio nombre pero
del Código de Comercio deja abierta la
por cuenta ajena, trata con un porteador
posibilidad para que existan corredores
la conducción de mercaderías de un lu-
particulares y privados que no requie-
gar a otro”. Combina elementos del con-
ran de este nombramiento y que conse-
trato de transporte y de la comisión. Se
cuencialmente no tienen el carácter de
le aplican, de la misma manera que en
oficiales públicos. De ahí que en la prác-
los casos anteriores, las reglas generales
tica la correduría sea ejercida en nues-
de la comisión o mandato mercantil.
tro país por corredores privados y sean
Como regla de tipo especial, el ar-
escasos los corredores nombrados por el
tículo 321 del Código de Comercio le exi-
Ejecutivo.
ge al comisionista de transportes asegurar
Los corredores de comercio son co-
las mercaderías que remitiere por cuenta
merciantes, ejecutan actos mercantiles de
ajena, teniendo orden y provisión para
acuerdo con lo prevenido en el artícu-
hacerlo, o dar pronto aviso a su comiten-
lo 3º Nº 11 del Código de Comercio.
te si no pudiere realizar el seguro por el
Según las clases de negocio en que
precio y condiciones que le designaren
presten su mediación, los corredores se
sus instrucciones.
clasifican en: corredores de bolsa, de se-
El inciso 2º de este artículo agrega:
guros, marítimos, etc.
“Ocurriendo la quiebra del asegurador,
Como ya quedó dicho, existen en
pendiente el riesgo de las mercaderías,
nuestro país corredores públicos, los nom-
el comisionista deberá renovar el seguro,
brados por el Presidente de la República,
aun cuando no tenga encargo especial al
y privados, personas que de acuerdo a lo
efecto”.
prescrito en el artículo 80 del Código de
Comercio se dedican a esta actividad. Es-
tos últimos son los que en la realidad pres-
Párrafo II
tan su mediación a los comerciantes, por
Los corredores de comercio lo que nos dedicaremos a ellos.
y los martilleros
168. El corredor privado. Desempeñan
167. Los corredores. Definición. Se en- el mismo papel que los públicos, esto
cuentran definidos en el artículo 48 del es, prestan su mediación en los nego-
Código de Comercio, que señala a la le- cios de los comerciantes. Para que este-
tra: “Los corredores son oficiales públi- mos en presencia de la actuación de un
cos instituidos por la ley para dispensar corredor es necesario que se reúnan dos
su mediación asalariada a los comercian- presupuestos.
124
Derecho Comercial
125
Ricardo Sandoval López
dar dinero en préstamo para determina- 174. Los martilleros. Definición. “Son
das inversiones, y, además, se organizan martilleros las personas naturales o jurídi-
como verdaderas empresas de agencias de cas inscritas en un registro en conformi-
negocios, su actividad puede también ca- dad a esta ley, para vender públicamente
lificarse de comercial, en virtud de lo al mejor postor toda clase de bienes cor-
previsto en el artículo 3º Nº 7º del Códi- porales muebles” (art. 1º de la Ley
go de Comercio. Nº 18.118, de 22 de mayo de 1982).
El ejercicio de la actividad de marti-
172. Libros que debe llevar el corredor. Los llero público se encuentra actualmente
corredores están obligados a llevar un re- reglamentado por la Ley Nº 18.118, de
gistro foliado en el cual deben asentar, 22 de mayo de 1982.
día por día, por orden de fechas, todas
las compraventas, seguros, préstamos a la 175. Naturaleza jurídica de las activida-
gruesa y, en general, todas las operacio- des del martillero. Su labor equivale a la de
nes ejecutadas por su mediación (art. 56 un comisionista en el sentido que se le
Nº 3º Código de Comercio). encarga la ejecución de una operación
Los registros de los corredores no determinada, esto es, la enajenación al
prueban la verdad del contrato a que ellos mejor postor de bienes corporales mue-
se refieren; pero estando las partes de bles, que puede tener su origen en un
acuerdo acerca de la existencia del con- acto voluntario del comitente o en una
trato, se estará, para determinar su carác- obligación legal, cuando se trata de los
ter y condiciones, a lo que conste de los remates judiciales.
mismos registros (art. 60). En los remates voluntarios el marti-
llero actúa como un auxiliar independien-
173. Incapacidades y prohibiciones. Las te de los empresarios individuales o
incapacidades están contenidas en el ar- colectivos de comercio. Para llevar a cabo
tículo 55 del Código de Comercio. No su tarea en forma eficiente y competitiva,
pueden ser corredores: el martillero organiza los diversos facto-
1º Los que tienen prohibición de co- res de producción constituyendo una em-
merciar; presa, razón por la cual los actos que él
2º Los menores de 18 años; ejecuta son, a su respecto, actos de co-
3º Los que han sido destituidos de mercio, según el artículo 3º Nº 7º del Có-
este cargo; digo de Comercio, pudiendo ser civiles o
4º Los que hubieren sido condena- mercantiles para el cocontratante, en vir-
dos a pena aflictiva o infamante. tud del principio de lo accesorio.
Las dos primeras causales de incapa- El martillero está sujeto a ciertas obli-
cidad no se aplican. De las dos restantes gaciones contempladas en la Ley Nº 18.118,
sólo recibe aplicación la contenida en el que regula el ejercicio de sus actividades,
Nº 4º. cuyo estudio excede los límites de esta
Las prohibiciones están contenidas en obra.
el artículo 57 del Código de Comercio,
complementado por el artículo 58 del mis-
mo cuerpo legal. En general, puede de-
cirse que no están autorizados para TEMAS DE DISCUSIÓN,
ejecutar operaciones mercantiles por su DE DISERTACIÓN,
cuenta o tomar interés en ellas bajo nom- DE INVESTIGACIÓN Y CASOS
bre propio o ajeno, directa o indirecta- PRÁCTICOS
mente.
Sanción. Las quiebras de los corredo- Caso práctico: dependientes de comer-
res se presumen fraudulentas (art. 64 del cio a comisión o empresarios de trans-
Código de Comercio). portes.
126
Derecho Comercial
a) “Si los actores vendían por cuenta HAMEL, JOSEPH: Traité de Droit Commercial, Da-
de la compañía demandada los produc- lloz, París, 1954, p. 115.
tos que ésta fabricaba; si estaban someti- JIMÉNEZ SÁNCHEZ, GUILLERMO: Derecho Mer-
dos a horario; tenían ruta de reparto; cantil (Coordinación), 3ª ed., Editorial Ariel S.A.,
Barcelona, España, 1995, tomos I y II.
percibían comisiones por las mercaderías
vendidas y no por las transportadas; usa- MANTILLA M., ROBERTO: Derecho Mercantil, 26a
ed., Porrúa, México, 1989, pp. 139 a 150.
ban uniformes, pintaban con frases alusi-
MUNITA, ENRIQUE: Derecho Comercial, Ed. Uni-
vas a la compañía los vehículos propios versitaria, Santiago, 1956, pp. 299 a 304.
destinados al transporte de las cosas ob-
OLAVARRÍA ÁVILA, JULIO: Manual de Derecho Co-
jeto del comercio, y su comportamiento mercial, 3a ed., Barcelona, 1970, pp. 183 a 229.
estaba sometido a las normas que la em-
PALMA ROGERS, GABRIEL: Derecho Comercial, Ed.
presa demandada fijaba, debe concluirse que Nascimento, Santiago, 1941, pp. 16 a 57.
la convención celebrada entre ésta y los actores RIPERT, GEORGES: Traité Élémentaire de Droit Com-
era un contrato de trabajo regido por las leyes mercial, 7a ed. por René Roblot, París, 1972,
del ramo.” pp. 99 a 110.
b) “Las actividades desempeñadas por RIVERA, ALBERTO: Derecho Comercial, Ed. Sanna,
los actores encuadran íntegramente en Bs. As., 1957, pp. 187 a 275.
la definición de empresario de transpor- SÁNCHEZ CALERO, FERNANDO: Instituciones de
te que da el artículo 166 inciso final del Derecho Mercantil, 18ª ed., Editorial Revista de
Código de Comercio… Los demandan- Derecho Privado, 1995, Madrid, España, tomos I
tes realizan el transporte de mercaderías y II.
personalmente o por dependientes y en SATANOWSKY, MARCOS: Tratado de Derecho Co-
mercial, Bs. As., 1957, t. III, pp. 341 a 369.
camiones propios, y si esto es así, no cabe
la menor duda de su condición de em- TENA, FELIPE DE J.: Derecho Mercantil Mexicano,
Editorial Porrúa, México, 1995, Tomo I.
presarios de transportes.”
En fallo de mayoría se sostuvo la doc- VARANGOT, CARLOS: Derecho Comercial, Bs. As.,
1953, pp. 264 a 291.
trina indicada con la letra a), y en voto
disidente, la posición señalada con la le- VARELA VARELA, RAÚL: Derecho Comercial, Ed.
Universitaria, Santiago, 1959, pp. 134 a 172.
tra b). ¿Cuál piensa usted que es la co-
VIVANTE, CÉSAR: Tratado de Derecho Mercantil,
rrecta interpretación de la ley? Reus, Madrid, 1932, pp. 253 a 353.
URÍA, RODRIGO: Derecho Mercantil, 21ª ed., Edito-
rial Marcel Pons, Madrid, 1995, pp. 43 a 50.
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THREARD, J.: Le Concessionnaire doit-il Solliciter la
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GUYENOT, JEAN-PIERRE: Cours de Droit Commer- Droit Commercial, Francia, 1972 (3), pp. 537 a
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palma, Bs. As., 1967, pp. 92 a 100. de Empresa, s.e., Valladolid, 1969.
127
Ricardo Sandoval
Capítulo IVLópez
LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR
Y LA LIBRE COMPETENCIA
176. Introducción. El Código de Co- mulgación, por lo que fue objeto de una
mercio chileno de 1865, que entró en profunda e interesante reforma, introdu-
vigencia en 1867, inspirado en el Código cida por la Ley Nº 19.955, publicada en
de Comercio francés de 1807, dio amplia el Diario Oficial de 14 de julio de 2004.
cabida al principio de la autonomía de la
voluntad, sin establecer protección algu-
na en favor del contratante que adquiría Sección I
los bienes o requería la prestación de los
servicios. Los derechos de las partes que- Aspectos generales del derecho
daron regulados en el marco del contra- del consumidor
to, cuyas normas eran por lo general
supletorias de la voluntad de los contra- 177. Idea de derecho del consumidor. El
tantes. conjunto de normas jurídicas que regu-
Durante el siglo XX, la autonomía de lan las relaciones entre consumidores o
la voluntad fue limitada por la promulga- usuarios y proveedores, constituye el de-
ción de leyes destinadas a dirigir la econo- nominado derecho del consumidor. Este
mía y a orientar y regular el contenido de derecho se encuentra contenido en dis-
ciertos contratos, fenómeno este último al tintas fuentes que, en orden jerárquico,
que se le denominó dirigismo contrac- van desde las Constituciones Políticas de
tual. Más tarde la economía planificada los Estados hasta las simples ordenanzas
cedió el paso a la denominada social de municipales, pasando por las leyes gene-
mercado, en la que el Estado juega un rales, decretos supremos y reglamentos.
rol subsidiario, pero se reserva el dere-
cho de controlar, supervisar la actuación 178. Evolución del derecho del consumi-
de los sujetos y de las empresas para evi- dor. Una de las primeras expresiones de
tar los abusos derivados del exceso de po- este derecho se encuentra contenida en
der económico. la Sherman Antitrust Act, de 2 de julio de
Un adecuado funcionamiento de la 1890, de los Estados Unidos de Nortea-
economía libre hizo necesario incorporar mérica, puesto que se trataba de un tex-
en la legislación la idea de consumidor, to destinado a sancionar las prácticas
cuyos intereses individuales y colectivos contrarias a la libre competencia.
tienen que ser cautelados por el dere- Otra manifestación de los orígenes del
cho. La normativa legal junto con esta- derecho del consumidor es la ley alema-
blecer los derechos de los consumidores, na de 16 de marzo de 1894, que obligaba
debía también contener sanciones apli- a devolver el dinero o los bienes recibi-
cables a los proveedores de bienes y ser- dos por un contrato cuando había un abu-
vicios cuyas conductas fuesen contrarias so, siendo nula cualquier cláusula que
a tales prerrogativas, para evitar abusos y permitiera que el dinero quedase en ma-
asegurar el imperio de la libre compe- nos del acreedor.
tencia. El nacimiento verdadero de las reglas
En nuestro medio la Ley Nº 19.496, de protección del consumidor se produ-
publicada en el Diario Oficial de 7 de ce como consecuencia del paso de una
marzo de 1997, regula en forma sistemá- economía agraria a una economía indus-
tica los aspectos más relevantes de la pro- trial, porque esta última se caracteriza por
tección de los consumidores o usuarios. la producción y la oferta masiva de bie-
Esta normativa, después de algunos años nes y de servicios. Para encauzar jurídica-
de aplicación, dejó en evidencia que no mente la contratación que devino también
había logrado el objetivo básico de su pro- masiva, fue preciso crear unos contratos
128
Derecho Comercial
129
Ricardo Sandoval López
130
Derecho Comercial
Es el actor del derecho mercantil moder- constituida por los “datos, instructivos, an-
no concebido como derecho regulador tecedentes o indicaciones que el proveedor debe
de la actividad de la empresa. suministrar obligatoriamente al público con-
Según el art. 2º de la Ley Nº 19.496: sumidor, en cumplimiento de una norma jurí-
“Son proveedores las personas, naturales o ju- dica”.
rídicas de carácter público o privado, que ha- En la reforma introducida por la Ley
bitualmente desarrollan actividades de Nº 19.955, de 14 de julio de 2004, se agre-
producción, fabricación, importación, construc- gó a este concepto lo siguiente: “Tratán-
ción, distribución o comercialización de bienes dose de proveedores que reciban bienes
o prestación de servicios a consumidores, por en consignación para su venta, éstos de-
las que se cobre un precio o una tarifa”. berán agregar a la información básica co-
“No se considera proveedores a las perso- mercial los antecedentes relativos a su
nas que posean un título profesional o ejerzan situación financiera, incluidos los estados
su actividad en forma independiente”. Este financieros cuando corresponda. En la de
inciso final fue agregado por la Ley bienes y prestación de servicios, se consi-
Nº 19.955, de 14 de julio de 2004. derará información comercial básica, ade-
más de lo que dispongan otras normas
185. Requisitos del concepto de proveedor. legales o reglamentarias, la identificación
De conformidad con la definición prece- del bien o servicio que se ofrece al con-
dentemente transcrita, para que se trate sumidor. Se exceptuarán de lo dispuesto
de un proveedor, deben reunirse los si- en este inciso los bienes ofrecidos a gra-
guientes presupuestos: nel, así como también los instructivos de
a) Que se trate de una persona natu- uso y los términos de la garantía cuando
ral o jurídica. procedan. La información comercial bá-
b) Que este sujeto ejerza habitual- sica deberá ser suministrada al público
mente las actividades de producción, fa- por medios que aseguren un acceso cla-
bricación, importación, construcción, ro, expedito y oportuno. Respecto de los
distribución o comercialización de bienes instructivos de uso de los bienes y servi-
o prestación de servicios y que lo haga cios cuyo uso normal represente un ries-
respecto de los consumidores, no en re- go para la integridad y seguridad de las
lación con otros proveedores. personas, será obligatoria su entrega al
c) Que cobre un precio o tarifa por consumidor conjuntamente con los bie-
las actividades ejercidas o por los servi- nes y servicios a que accedan”.
cios prestados. En consecuencia, entida- En consecuencia, se extiende consi-
des de beneficencia o caridad no son derablemente la noción de información
proveedores. comercial básica, que el proveedor está
El concepto de proveedor es más am- obligado a proporcionar a los consumi-
plio que la noción de comerciante, por- dores y se establece la forma de darle cum-
que puede intermediar sobre inmuebles, plimiento, lo que sin duda redunda en
lo que no puede hacer el comerciante. A beneficio de estos últimos, quienes podrán
su vez, se trata de una idea más restringi- ejercitar su derecho a la libre elección de
da que el concepto de comerciante, por- productos y servicios, debidamente infor-
que el proveedor debe actuar sólo en mados.
relación con los consumidores; el comer-
ciante, en cambio, puede actuar y con- 187. Noción de publicidad. Ella se defi-
tratar con consumidores y con otros ne en el artículo 1º Nº 4 de la Ley
comerciantes o proveedores. Nº 19.496, como: “la comunicación que el
proveedor dirige al público por cualquier me-
186. Información básica comercial. Según dio idóneo al efecto, para informarlo y moti-
el artículo 2º, número 3, de la ley nacio- varlo a adquirir o contratar un bien o servicio,
nal sobre la materia, esta información está entendiéndose incorporadas al contrato las
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Ricardo Sandoval López
132
Derecho Comercial
julio de 2004, tiende a poner fin a las cripción de las acciones que persiguen la
asimetrías existentes entre consumidores responsabilidad contravencional estable-
y proveedores, aunque no podemos de- cida en la LPC; el artículo 27 regula las
cir que ese objetivo se haya logrado en restituciones que deben hacerse las par-
plenitud, porque muchas de ellas no se tes en virtud de esta ley; y el artículo 37 C
subsanan por la vía legal. se refiere a crédito al consumidor.
No quedará sujeto a esta ley el dere-
190. Ámbito de aplicación de la ley. De cho a recurrir ante los tribunales de justi-
conformidad con el texto actual del ar- cia por la calidad de la educación o por
tículo 2º LPC, quedan sometidos a las dis- las condiciones académicas fijadas en los
posiciones de esta ley: reglamentos internos vigentes a la época
a) Los actos jurídicos que, de con- del ingreso a la carrera o programa res-
formidad con lo preceptuado en el Códi- pectivo, los cuales no podrán ser altera-
go de Comercio u otras disposiciones dos sustancialmente, en forma arbitraria,
legales, tengan el carácter de mercantiles sin perjuicio de las obligaciones de dar
para el proveedor y de civiles para el con- fiel cumplimiento a los términos, condi-
sumidor; ciones y modalidades ofrecidas por las
b) Los actos de comercialización de entidades de educación;
sepulcros o sepulturas, e) Los contratos de venta de vivien-
c) Los actos o contratos en que el pro- das realizados por empresas constructo-
veedor se obligue a suministrar al consu- ras, inmobiliarias y por los Servicios de
midor o usuario el uso o goce de un Vivienda y Urbanización, en lo que no
inmueble por períodos determinados, con- diga relación con las normas sobre cali-
tinuos o discontinuos, no superiores a tres dad contenidas en la Ley Nº 19.472, y
meses, siempre que lo sean amoblados y f) Los actos celebrados o ejecutados
para fines de descanso o turismo; con ocasión de la contratación de servi-
d) Los contratos de educación de la cios en el ámbito de la salud, con exclu-
enseñanza básica, media, técnico profe- sión de las prestaciones de salud; de las
sional y universitaria, sólo respecto del materias relativas a la calidad de éstas y
Párrafo 4º del Título II; de los Párrafos 1º su financiamiento a través de fondos o
y 2º del Título III; de los artículos 18, 24, seguros de salud; de la acreditación y cer-
26, 27 y 37 C, y respecto de la facultad tificación de los prestadores, sean éstos
del o de los usuarios para recurrir ante públicos o privados, individuales o insti-
los tribunales correspondientes, confor- tucionales y, en general, de cualquiera
me a los procedimientos que esta ley es- otra materia que se encuentre regulada
tablece, para hacer efectivos los derechos en leyes especiales.
que dichos Párrafos y artículos les confie- Antes de la reforma introducida por
ren. El Párrafo 4º del Título II de la ley la Ley Nº 19.955, de 14 de julio de 2004, a
se refiere a las normas sobre equidad en la normativa de protección de los dere-
las estipulaciones y en el cumplimiento chos de los consumidores, su campo de
de los contratos de adhesión. Por su par- aplicación se limitaba, según el artículo 2º,
te, el Párrafo 1º del Título III de la ley a: “…los actos jurídicos, que de conformidad
trata de Información y Publicidad; y el con lo preceptuado en el Código de Comercio u
Párrafo 2º de este mismo título regula las otras disposiciones legales, tengan el carácter de
Promociones y Ofertas. El artículo 18 de mercantiles para el proveedor y de civiles para
la ley se refiere a la infracción de la mis- el consumidor”. Este artículo ha sufrido una
ma originada por el cobro de un precio importante modificación, gracias a la cual
superior al exhibido, informado o publi- se amplía considerablemente el campo de
citado; el artículo 24, alude a las sancio- aplicación de esta normativa legal.
nes aplicables en caso de infracción de En efecto, el Mensaje de la Ley
sus normas; el artículo 26 regula la pres- Nº 19.955, de 14 de julio de 2004, nos
133
Ricardo Sandoval López
permite descubrir que el propósito per- nen el carácter de actos mercantiles, se-
seguido por el Poder Ejecutivo fue: “am- gún el artículo 3º números 1 y 3 del Có-
pliar el ámbito de aplicación de la ley, digo de Comercio chileno, que en general
convirtiéndola en la norma general aplicable deja fuera del ámbito comercial la inter-
a todos los actos de consumo y supletoria de mediación relativa a los inmuebles.2
las leyes especiales relacionadas con la protec- El hecho que la comercialización de
ción de los derechos de los consumidores, entre- sepulcros o sepulturas quede sujeta a la
gando facultades al Servicio Nacional del LPC se debe a que la explotación de los
Consumidor para asumir su defensa, indepen- cementerios, particularmente en cemente-
diente de si el acto de consumo está regido por rios parques, se hace por proveedores or-
la Ley Nº 19.496 u otro cuerpo normativo”. ganizados como sociedades anónimas y
La extensión del ámbito de aplicación no por el Servicio Nacional de Salud, ni
de la ley se pretendía lograr eliminando por las Municipalidades ni por la Iglesia
el carácter de acto mixto que tenía la Católica. Dada esta circunstancia, el le-
relación de consumo, en conformidad al gislador quiso expresamente mantener la
texto original del artículo 2º de la LPC. aplicación de esta ley, para brindar la de-
Sin embargo, este criterio no fue acepta- bida protección a los consumidores o
do por el Congreso Nacional y se mantu- usuarios.
vo la referencia al acto mixto o de doble Otro tanto ocurre con el arrenda-
carácter en el texto de la letra a) del ar- miento de bienes raíces amoblados por
tículo 2º, aprobado en definitiva. períodos no superiores a tres meses y para
Al ser de esta manera, para que se fines de descanso o de turismo, en los
aplique la LPC se requiere que el acto de cuales sin duda hay un propósito lucrati-
consumo sea mercantil para el provee- vo mercantil muy claro de parte del pro-
dor y civil para el consumidor, criterio veedor.
que no es el más adecuado para fijar el La ampliación de dominio de aplica-
dominio de esta normativa. ción de la Ley de Protección de los Dere-
En el texto actual del artículo 2º de chos de los Consumidores a los contratos
la LPC, en sus letras a), b), c), d), e) y f), de educación de la enseñanza básica, me-
se indican cuáles son los actos, contratos dia, técnico profesional y universitaria,
y situaciones que están sometidos a ella y, constituye toda una novedad introducida
en ciertos casos, se dispone además cuá- por la Ley Nº 19.955, de 14 de julio de
les son los aspectos precisos de esos actos 2004, que vino a satisfacer una sentida
y contratos que se regirán por esta nor- necesidad de la comunidad nacional, toda
mativa y las materias que expresamente vez que la educación es una actividad eco-
quedan excluidas de su aplicación. nómica que ha sido emprendida amplia-
Tratándose de la letra a) del actual mente por el sector privado, a partir de
artículo 2º, se repite la misma idea que la Constitución Política de 1980, sin que
determinaba anteriormente el campo de hasta ahora hubiese existido protección
aplicación de la ley circunscrito a los ac- alguna a favor de quienes celebran estos
tos que son de comercio para el provee- contratos, respecto de los cuales se ha-
dor y civiles para el consumidor. bían denunciado una serie de abusos. El
Sin embargo, en las situaciones pre- campo de aplicación de la ley en materia
vistas en las letras b) y c) del artículo 2º, de contratos de educación, está restringi-
el acto no es mercantil para el proveedor do al Párrafo 4º del Título II, a los Párra-
y no obstante se aplica esta normativa le-
gal. Tanto la comercialización de sepul-
cros o sepulturas como el uso y goce de 2
Véase S ANDOVAL L ÓPEZ, R ICARDO, ob. cit.,
un inmueble amoblado para fines de des- t. I., p. 81; en el mismo sentido OLAVARRÍA ÁVILA,
canso o de turismo, son actos que versan Julio, Manual de Derecho Comercial, 3ª Edición, Bar-
sobre bienes raíces, por lo mismo no tie- celona, 1970, p. 97.
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Derecho Comercial
fos 1º y 2º del Título III, y a los artículos les, las materias relativas a la calidad de
18, 24, 26, 27 y 39 C, y respecto de la dichas prestaciones y su financiamiento
facultad del o de los usuarios para recu- a través de fondos o seguros de salud; la
rrir ante los tribunales correspondientes, acreditación y certificación de los pres-
conforme a los procedimientos que esta tadores de servicios de salud, sean éstos
ley establece, para hacer efectivos los de- públicos o privados, individuales o insti-
rechos que dichos párrafos y artículos les tucionales y, en general, de cualquiera
confieren. Tampoco queda sujeto a la LPC otra materia que se encuentre regulada
el derecho a recurrir ante los tribunales en leyes especiales. Aunque la redacción
de justicia por la calidad de la educación del artículo 2º letra f) no es afortunada,
o por las condiciones académicas fijadas cuando en términos imprecisos alude a
en los reglamentos vigentes a la época “los actos celebrados o ejecutados con ocasión de
del ingreso a la carrera o programa res- la contratación de servicios en el ámbito de la
pectivo, los que no pueden ser alterados salud”, creemos que se trata de los contra-
sustancialmente, en forma arbitraria, sin tos de salud que se celebran con las Insti-
perjuicio de las obligaciones de dar fiel tuciones de Salud Previsional (ISAPRES),
cumplimiento a los términos, condicio- con las exclusiones ya señaladas.
nes y modalidades ofrecidas por las enti- Es evidente que si en las prestaciones
dades de educación. de salud se produce un incumplimiento
Aunque existen las indicadas limita- o la infracción a una determinada nor-
ciones, el hecho que los contratos de edu- ma, la responsabilidad habrá que hacerla
cación de la enseñanza básica, media, efectiva respecto a la persona natural o
técnico profesional y universitaria hayan jurídica que incurrió en ello y por los
quedado sujetos a la Ley de Protección medios que contempla la legislación es-
de los Derechos de los Consumidores, pecial sobre esta materia o de acuerdo a
constituye una interesante tutela, de la las reglas generales del derecho. No hay
que antes, como dijimos, se carecía. que olvidar que en el caso de las presta-
El ámbito de aplicación de la ley tam- ciones realizadas por una persona que
bién se extiende a los contratos de venta posea un título profesional y que ejerza
de viviendas realizadas por empresas cons- su actividad en forma independiente, no
tructoras, inmobiliarias y por los Servi- se consideran hechas por un proveedor,
cios de Vivienda y Urbanización, en todo de conformidad con lo previsto en el ar-
lo que no concierne a su calidad, puesto tículo 1º de la LPC, en su texto actual
que esta última sigue amparada por la fijado por la reforma introducida por la
Ley Nº 19.472, que es la norma especial Ley Nº 19.955, de 14 de julio de 2004.
sobre la materia. Ya señalamos que el pro- Habida consideración que la LPC re-
pósito del Ejecutivo con el proyecto de gula actos o contratos en los que inter-
reforma fue ampliar el campo de aplica- vienen sujetos ubicados en los extremos
ción de la LPC, convirtiéndola en una de la cadena de producción (proveedo-
ley de aplicación general a todos los ac- res y consumidores), queda excluida su
tos de consumo, supletoria de las leyes aplicación respecto de las relaciones en-
que regulan en especial ciertas activida- tre proveedores y las que tienen lugar ex-
des económicas que implican también clusivamente entre consumidores.3
consumo, pero manteniendo al mismo
tiempo la vigencia de dichas leyes, para
no perder la especialidad de las mismas. 3
El Proyecto de Ley enviado por el Ejecutivo
Además, el dominio de la ley alcanza al Congreso Nacional agregaba un número 9º al
ahora a los actos celebrados o ejecutados artículo 1º, inciso 2º, en el que se definía la rela-
ción de consumo como “un vínculo jurídico entre uno
con ocasión de la contratación de servi- o más consumidores o usuarios, con uno o más proveedo-
cios en el ámbito de la salud. Se excluyen res, mediante el intercambio de bienes o servicios, por un
las prestaciones de salud propiamente ta- precio determinado, actuando ambos en calidad de tal”.
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difusos de los consumidores y usuarios, el bien materia del contrato se haya dete-
no daba facultades a las Asociaciones de riorado por hecho imputable al consu-
Consumidores para representar dichos midor.
intereses ni establecía los procedimien- Cuando el precio del bien o del servi-
tos adecuados para el efectivo amparo de cio se haya cubierto, total o parcialmen-
tales derechos e intereses. te, con un crédito otorgado al consumidor
por el proveedor o por un tercero, pre-
193. El nuevo derecho de retracto del con- vio acuerdo entre este último y el provee-
sumidor. La nómina de los derechos de dor, el hecho de ejercitar el derecho de
los consumidores y usuarios ha sido in- retracto trae aparejada la resolución de
crementada con el establecimiento del ar- dicho crédito. Si hay costos involucrados,
tículo 3º bis de la LPC, que admite el éstos son de cargo del consumidor, siem-
derecho de retracto, mediante el cual se pre que el crédito haya sido concedido
puede poner término unilateralmente a por un tercero.
un contrato ya celebrado, en los casos y En los casos en que el consumidor
bajo las circunstancias que indica el pre- haga valer el derecho de retracto, el pro-
cepto legal citado. veedor está obligado a devolverle las su-
mas abonadas, sin retención de gastos, a
194. Casos en los que procede el derecho la mayor brevedad posible y, en cualquier
de retracto. Tal prerrogativa puede hacer- caso, antes de los 45 días siguientes a la
se valer en los siguientes contratos y de comunicación del retracto. En el caso de
acuerdo a los requisitos que señalamos a los servicios, la devolución comprende tan
continuación: solo las sumas abonadas que no corres-
a) En la compra de bienes y contra- pondan a servicios ya prestados al consu-
tación de servicios realizadas en reunio- midor a la fecha del retracto.6
nes organizadas por el proveedor, en que Es interesante destacar que la inclu-
el consumidor sea presionado a expresar sión del derecho de retracto en los con-
su aceptación dentro de la misma re- tratos electrónicos es muy necesaria, sobre
unión. El ejercicio de este derecho se hará todo si se tiene en cuenta que la caracte-
valer mediante carta certificada enviada rística fundamental de éstos es que se trata
al proveedor, al domicilio que señala en de contratos entre ausentes, en los cuales el
el contrato, expedida dentro del plazo consumidor no tiene a la vista el objeto
indicado en el encabezamiento; sobre el cual versa la convención, aun-
b) En los contratos celebrados por que la página WEB del proveedor le per-
medios electrónicos, y aquellos en que se mita acceder a diversas fotografías o
aceptare una oferta realizada a través de dibujos del mismo, de manera que al re-
catálogos, avisos o cualquier otra forma
de comunicación a distancia, a menos que
el proveedor haya dispuesto expresamente 6
El Proyecto de Ley del Ejecutivo sobre esta
lo contrario. Para ello podrá utilizar los materia contemplaba también el derecho de retrac-
mismos medios que empleó para celebrar to en la contratación de servicios de tiempo com-
el contrato. En este caso, el plazo para partido, es decir, aquellos mediante los cuales se
ejercitar el derecho de retracto se cuenta pone a disposición del usuario, por períodos con-
venidos, el uso y goce de un bien raíz determina-
desde la fecha de recepción del bien o do o de una parte determinada de él, situado en
desde la celebración del contrato en el el país o en el extranjero, con o sin servicios de ho-
caso de los servicios, siempre que el pro- telería, por una cierta cantidad de dinero. Duran-
veedor haya cumplido con la obligación te la tramitación de ley en el Congreso se eliminó
de remitir la confirmación escrita señala- esta situación y por el contrario se introdujo el caso
de los contratos que se convienen por medios elec-
da en el artículo 12 A. De no ser así, el trónicos. Véase S ANDOVAL LÓPEZ, RICARDO, Derecho
plazo se extenderá a 90 días. No puede del Consumidor, Editorial Jurídica de Chile, Santia-
ejercerse el derecho de retracto cuando go, 2004, pp. 59 y sgts.
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tenor del inciso 3º del artículo 17 LPC, te de dejar fuera de la enumeración más
que dispone: “No obstante lo previsto en el de alguna situación abusiva y existe la di-
inciso primero; tendrán validez los contratos ficultad de saber si la enumeración es me-
redactados en idioma distinto del castellano ramente enunciativa o taxativa.
cuando el consumidor lo acepte expresamente, c) Un tercer criterio consiste en ha-
mediante su firma en un documento escrito en cer una enumeración de cláusulas abusi-
idioma castellano anexo al contrato, y quede vas y luego agregar una definición general
en su poder un ejemplar del contrato en caste- y abstracta de ellas.
llano, al que se estará, en caso de dudas, para Las cláusulas abusivas contenidas en
todos los efectos legales”. los contratos de adhesión entre provee-
La exigencia de la firma fluye del in- dores y consumidores no tienen efecto
ciso final del artículo 17 LPC, cuando se- alguno (art. 16 LPC).
ñala que “Tan pronto el consumidor firme el La LPC empezó por hacer una nómi-
contrato, el proveedor deberá entregarle un ejem- na cerrada de cláusulas abusivas. A esa
plar íntegro suscrito por todas las partes. Si nómina se le agregó por la Ley Nº 19.955
no fuese posible hacerlo en el acto por carecer la letra g), en virtud de la cual no produ-
de alguna firma, entregará de inmediato una cirán efecto alguno en los contratos de
copia al consumidor con la constancia de ser adhesión las cláusulas o estipulaciones que
fiel al original suscrito por éste. La copia así “en contra de las exigencias de la buena fe,
entregada se tendrá por texto fidedigno de lo atendiendo para estos efectos a parámetros ob-
pactado, para todos los efectos legales”. En la jetivos, causen en perjuicio del consumidor un
práctica no es frecuente que no se en- desequilibrio importante en los derechos que
cuentre presente el representante legal para las partes deriven del contrato. Para ello
de la empresa que debe firmar el contra- se atenderá a la finalidad del contrato y a las
to, por lo que parece adecuada la solu- normas especiales o generales que lo rigen. Se
ción contenida en la norma recién presumirá que dichas cláusulas se encuentran
transcrita, de entregar una copia fidedig- ajustadas a las exigencias de la buena fe si los
na, que aunque no esté firmada por di- contratos a que pertenecen han sido revisados
cha parte, se la tiene por fiel y produce y autorizados por un órgano administrativo
efectos para todos los fines legales perti- en carácter de sus facultades”.
nentes. La citada regla no deja de ser Con la agregación de la letra g) en el
excepcional en cuanto a que en los actos art. 16, al final del mismo, puede pensar-
celebrados por escrito, la firma de todas se que el legislador nacional quiso com-
las partes es la expresión de voluntad con- plementar su nómina taxativa, mediante
tractual necesaria para obligarse. una idea general de cláusula abusiva, que
En lo relativo a los requisitos de fon- sería toda aquella que se introduzca en
do del contrato de adhesión, esto es, al un contrato de adhesión en contra de las
contenido de las estipulaciones, es ahí exigencias de la buena fe, atendiendo
donde aparecen las cláusulas abusivas, que para estos efectos a parámetros objetivos,
el legislador sanciona generalmente con y causen, en perjuicio del consumidor,
nulidad parcial o total. un desequilibrio importante en los dere-
chos y obligaciones que para las partes
205. Noción de cláusula abusiva. En derivan del contrato. Para apreciar este
principio, existen varios criterios para es- desequilibrio en perjuicio del consumi-
tablecer esta idea: dor, deberá atenderse a la finalidad del
a) Uno de ellos consiste en dar una contrato celebrado y a las disposiciones
definición abstracta de cláusula abusiva, especiales o generales que lo rigen.
pero puede presentar problemas en su Termina esta disposición establecien-
concreción en la práctica. do que se presume que las cláusulas de
b) Otro prefiere enumerar las cláu- un contrato están ajustadas a las exigen-
sulas abusivas, pero tiene el inconvenien- cias de la buena fe, si este contrato ha
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sido revisado y autorizado por un órgano vil, según el cual el contrato es ley para
administrativo en el ejercicio de sus fa- los contratantes y no puede modificarse
cultades. o dejarse sin efecto sino por consentimien-
El problema de esta presunción, que to mutuo o por causas legales. Ejemplos
es simplemente legal, consiste, en poder de estas cláusulas suelen todavía encon-
encontrar en la actualidad un órgano ad- trarse en los contratos de suministro de
ministrativo que tenga facultades para re- telefonía móvil, en los que el proveedor
visar y autorizar contratos. Antes, por se confiere la facultad de poner término
ejemplo, la Superintendencia de Compa- al contrato mediante el envío de un aviso
ñías de Seguros, Sociedades Anónimas y al usuario con 30 días de anticipación, y
Bolsas de Comercio tenía facultades para en los contratos de servicios turísticos,
revisar y autorizar las pólizas de seguro, donde la agencia se reserva el derecho
facultad de la cual en la actualidad care- de dejar sin efecto el viaje sin expresión
ce la Superintendencia de Valores y Se- de causa. Otro tanto ocurre en las póli-
guros. zas de seguro relativas a los riesgos de los
Si se atiende al contenido del mensa- automóviles, en las cuales las empresas
je del Proyecto de Ley el propósito del aseguradoras se confieren el derecho de
legislador fue incorporar una noción poner término al contrato, previo envío
abstracta y general de cláusula abusiva, de un aviso al asegurado con 30 días de
complementaria y no sustitutiva de la enu- anticipación. En este último caso, lamen-
meración ya existente. Lo malo es que se tablemente no se aplica la LPC, sino el
la puso formando parte de la misma enu- DFL Nº 251, de 1931, de suerte que la
meración y no en una norma o artículo cláusula abusiva es válida y no tiene san-
separado para poner de relieve este ca- ción alguna.
rácter general. b) Establezcan incrementos de precio por
servicios, accesorios, financiamiento o recar-
206. Análisis de las cláusulas abusivas. gos, salvo que dichos incrementos correspon-
En conformidad con el artículo 16 LPC, dan a prestaciones adicionales o que sean
no producirán efecto alguno en los con- susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en
tratos de adhesión las cláusulas o estipu- cada caso y estén consignadas por separado en
laciones que: forma específica. El carácter abusivo de esta
a) Otorguen a una de las partes la cláusula proviene del hecho que el pro-
facultad de dejar sin efecto o de modifi- veedor queda autorizado para hacer va-
car a su solo arbitrio el contrato o de riar el precio del bien o del servicio objeto
suspender unilateralmente su ejecución, del contrato, en circunstancias que dicho
salvo cuando ella se conceda al compra- precio debe ser convenido por ambas par-
dor en las modalidades de venta por co- tes. En la práctica, esta cláusula suele con-
rreo, a domicilio, por mostrario, usando sistir en la imposición del proveedor de
medios audiovisuales, u otras análogas, y que el precio se pague a plazo, mediante
sin perjuicio de las excepciones que las el uso de la tarjeta de crédito de la casa
leyes contemplen. comercial, para beneficiarse con el recar-
Esta cláusula se refiere a dos situacio- go de los intereses. Desgraciadamente,
nes distintas; la primera es la facultad que aun después de la reforma de 2004, no
se confiere generalmente al predisponen- se logró que los intereses que se cobran
te para dejar sin efecto o modificar el por el uso de las tarjetas de crédito de las
contrato, y la segunda es el derecho de casas comerciales fuesen controlados por
la Superintendencia de Bancos e Institu-
suspender unilateralmente la ejecución
ciones Financieras.
del contrato. Tanto en uno como en otro
caso la cláusula es abusiva, porque con- c) Pongan a cargo del consumidor los efec-
traviene el artículo 1545 del Código Ci- tos de deficiencias, omisiones o errores adminis-
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trativos, cuando ellos no le sean imputables. Un sin derecho a indemnización, por defec-
ejemplo de esta cláusula abusiva es aquella tos que afectan la utilidad de un bien o
en virtud de la cual se imponen multas o la finalidad de un servicio.
suspensión de suministro al adherente, por
f) Incluyan espacios en blanco, que no
el atraso en los pagos, aun cuando la res-
hayan sido llenados o inutilizados antes que
ponsabilidad por el retardo no sea imputa-
se suscriba el contrato. En verdad, más que
ble a él, sino al banco en que se realizó el
una cláusula abusiva en este caso se trata
pago, que demoró la transferencia de fon-
de un requisito de forma, que debió su-
dos a la empresa de suministro.
marse a los de escrituración, idioma y fir-
d) Inviertan la carga de la prueba en ma, a que alude el artículo 17 LPC.
perjuicio del consumidor. La cláusula abusi-
g) En contra de las exigencias de la buena
va en este caso viola la regla del artículo
fe, atendiendo para estos efectos a parámetros
1698, del Código sobre el onus probandi,
objetivos, causen en perjuicio del consumidor,
que es una norma de orden público, en
un desequilibrio importante en los derechos y
cuanto a que logra establecer el equili-
obligaciones que para las partes se deriven del
brio entre las partes, en lo relativo a la
contrato. Para ello se atenderá a la finalidad
prueba de la existencia de las obligacio-
del contrato y a las disposiciones especiales o
nes o de su extinción. Encontramos un
generales que lo rigen. Se presumirá que di-
ejemplo de esta cláusula abusiva cuando
chas cláusulas se encuentran ajustadas a exi-
el contrato de suministro telefónico obli-
gencias de la buena fe, si los contratos a los
ga al consumidor a probar que él no ha
que pertenecen han sido revisados y autoriza-
hecho las llamadas de larga distancia, que
dos por un órgano administrativo en ejecu-
la compañía predisponente le cobra, de-
ción de sus facultades legales.
jándolo frente a una notable desventaja.
Esta disposición permite al juez de-
Según la disposición legal citada, incum-
clarar abusiva y, por ende, no producirá
be a la empresa telefónica acreditar que
efecto alguno, la cláusula que en contra
se hizo la llamada, porque ella alega la
de las exigencias de la buena fe, aprecia-
existencia de la obligación al pago.
das según parámetros objetivos, cause, en
e) Contengan limitaciones absolutas de perjuicio del consumidor, un desequili-
responsabilidad frente al consumidor que pue- brio importante en los derechos y obliga-
dan privar a éste de su derecho a resarcimien- ciones que surgen para las partes del
to frente a deficiencias que afectan la utilidad contrato, atendiendo a la finalidad del
o finalidad esencial del producto o servicio. contrato y a las normas especiales y gene-
Un ejemplo de este tipo de cláusula es la rales que lo disciplinan. Se presume que
que imponen las lavanderías o tintore- las cláusulas cumplen las exigencias de la
rías, cuando advierten que no responde- buena fe cuando los contratos en los cua-
rán por los deterioros que sufran las les ellas se encuentran estipuladas han
prendas durante el lavado o el teñido. sido revisados o autorizados por un órga-
Otro tanto ocurre con las empresas de no administrativo, en ejercicio de sus fa-
TV-cable cuando imponen al consumidor cultades legales. Esta presunción legal en
la renuncia de acciones por cualquier la práctica no tendrá mayor aplicación,
daño que sufra el inmueble por la insta- toda vez que son muy pocos los casos en
lación del servicio. los cuales los contratos de adhesión son
Las limitaciones absolutas de respon- revisados o autorizados por órganos de
sabilidad conducen a la falta de aplica- administración del Estado en cumplimien-
ción del régimen de responsabilidad y to de sus atribuciones legales.
sólo tienen cabida cuando la ley, excep- En el Proyecto de Ley de Reforma
cionalmente, las admite. Pues bien, en planteado por el Poder Ejecutivo, esta
este caso tales limitaciones carecen de cláusula era sin duda de carácter gene-
todo valor, porque dejan al consumidor ral, puesto que la redacción original de
145
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14
DAVARA RODRÍGUEZ, MIGUEL ÁNGEL, De las 15
SANDOVAL LÓPEZ, RICARDO, Contratos Mercan-
Autopistas de la Información en la Sociedad Virtual, Edi- tiles, tomo II, Nº 547, Contrato de sitio web, pp. 711
torial Aranzadi, Pamplona, España, 1996. y sgtes.
147
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tarse cumpliéndose las exigencias estable- flictos que se generan a propósito de las
cidas en dicha norma. relaciones de consumo.16
Con el propósito de hacer realidad di-
cho objetivo de la reforma, se estableció
Sección VI un primer tipo de procedimiento, de úni-
ca instancia, mediante el cual se resuelven
Los procedimientos establecidos
de una forma expedita y dentro de los
en la LPC
más breves términos, las contiendas coti-
dianas relativas a los actos de consumo de
208. Generalidades. Para resolver un
menor cuantía, manteniendo entre las par-
conflicto originado en una relación de con-
tes una mayor igualdad procesal.
sumo, lo normal es que los consumidores
Este procedimiento contempla un
o usuarios reclamen sus derechos ante
solo comparendo de conciliación, contes-
quien los haya infringido, esto es, el pro-
tación, prueba y sentencia, que se inicia
veedor, que es la persona física o jurídica
con un requerimiento del afectado, en el
que explota el establecimiento o empresa
cual en síntesis debe individualizar a las
mercantil donde hayan adquirido el pro-
partes, aludir a los hechos y formular las
ducto o donde se les haya prestado el ser-
peticiones al tribunal.
vicio. Ahora bien, si el proveedor no da
Al mismo tiempo, respetando el prin-
una respuesta satisfactoria que resuelva el
cipio de homologación procesal, el nue-
conflicto, es necesario ejercitar las accio-
vo texto de la ley hace remisiones a
nes que provienen de tales derechos.
procedimientos e instituciones ya existen-
En virtud de la reforma a la Ley
tes, con el propósito de lograr adecuada-
Nº 19.496, introducida por la Ley Nº 19.955,
mente su aplicación e implementación.
de 14 de julio de 2004, se reemplazó to-
La gran novedad se encuentra en el
talmente el Título IV, “Del procedimien-
establecimiento de procedimientos en los
to a que da lugar la aplicación de esta
que se distingue el ejercicio de acciones
ley”, por el siguiente: “Del procedimien-
de interés individual, de interés colectivo
to a que da lugar la aplicación de esta ley
y de interés difuso.
y del procedimiento para la defensa del
interés colectivo o difuso”. Se trata pues
210. Distintas clases de acciones y su fi-
de una regulación completamente reno-
nalidad. Las acciones tienen diversos ob-
vada.
jetos, entre los cuales se pueden señalar:
a) sancionar al proveedor que incu-
rra en infracción;
Párrafo I
b) anular las cláusulas abusivas incor-
Las normas generales de procedimiento poradas en los contratos de adhesión;
c) obtener la prestación de la obliga-
209. Adecuación de los procedimientos. De ción incumplida;
conformidad con lo previsto en el artícu- d) hacer cesar el acto que afecte el
lo 50 LPC, las acciones que emanan de ejercicio de los derechos de los consumi-
esta ley se harán valer frente a “actos o dores; y
conductas que afecten el ejercicio de cual- e) lograr la debida indemnización de
quiera de los derechos de los consumi- los perjuicios o la reparación que corres-
dores”. ponda (art. 50 inciso 2º).
El Mensaje con que el Poder Ejecuti-
vo acompañó al Congreso Nacional el Pro- 211. Forma de ejercer las acciones. En la
yecto de Ley sobre reforma de la Ley actualidad, las acciones pueden ejercitar-
Nº 19.496 expresa que el objeto de la mo-
dificación en esta materia es adecuar el 16
Véase el texto del Mensaje de la Ley
procedimiento a la realidad de los con- Nº 19.955, Diario Oficial de 14 de julio de 2004.
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tados por tales riesgos, de las providen- clusivamente en defensa de los derechos del
cias preventivas que deban observarse. La consumidor afectado”.
inobservancia de tales obligaciones se san- b) Acciones de interés colectivo: “Son de
ciona con una multa de 750 unidades tri- interés colectivo las acciones que se promueven
butarias mensuales. en defensa de derechos comunes a un conjunto
La trasgresión de los intereses difu- determinado o determinable de consumidores,
sos importa una situación jurídica de in- ligados a un proveedor por un vínculo con-
terés público, lo que habilita a cualquier tractual”.
consumidor para ejercitar la tutela judi- c) Acciones de interés difuso: “Son de in-
cial destinada a resarcir el interés lesio- terés difuso las acciones que se promueven en
nado, probando el daño sufrido. En este defensa de un conjunto indeterminado de con-
caso, la sentencia judicial sólo favorece al sumidores afectados en sus derechos”.
consumidor que ejercitó la acción y no a
todos los consumidores afectados, quie- 214. La competencia para conocer las cau-
nes deben accionar individualmente. sas de consumo. Según lo dispuesto por el
Al ser de esta manera, la sentencia artículo 50 A inciso 1º de la LPC, los jue-
dictada por el juez no produce efectos ces de policía local conocerán de todas
respecto de todos los sujetos relaciona- las acciones que emanan de esta ley, sien-
dos con un mismo hecho (erga omnes), do competente aquel que corresponda a
dando lugar a numerosas demandas judi- la comuna en que se hubiere celebrado
ciales que sobrepasan la capacidad del el contrato respectivo, se hubiere cometi-
juez para fallarlas y pone de manifiesto do la infracción o dado inicio a su ejecu-
que dicho procedimiento no resuelve las ción, a elección del actor.
contiendas de consumo. En caso de contratos celebrados por
Ante la realidad descrita precedente- medios electrónicos en que no sea posi-
mente, la nueva normativa incorporada a ble determinar lo señalado en el inciso 1º
la Ley Nº 19.496, por la reforma introdu- de este mismo artículo, será juez compe-
cida por la Ley Nº 19.955, de 14 de julio tente aquél de la comuna en que resida
de 2004, tiene por objeto admitir el ejer- el consumidor.
cicio de las acciones y la instauración de Tratándose de las causas donde se ejer-
los procedimientos que protegen los in- citen las acciones mencionadas en la le-
tereses supraindividuales, esto es, aque- tra b) del artículo 2º bis de la Ley
llos que cautelan los intereses colectivos Nº 19.496 o de leyes especiales, incluidas
y los intereses difusos, manteniendo los las acciones de interés colectivo o difuso
que amparan los intereses individuales de derivadas de los artículos 16, 16 A y 16 B,
los consumidores. del mismo texto legal, ellas serán del co-
Sin duda, ésta es una de las reformas nocimiento de los tribunales ordinarios
más significativas que se han introducido de justicia de acuerdo con las reglas ge-
en la normativa de protección de los de- nerales (art. 50 A inciso final LPC). En
rechos de los consumidores o usuarios, consecuencia, estos juicios escapan a la
porque facilita el ejercicio de las accio- competencia de los juzgados de policía
nes cuando los derechos que les asisten local.
han sido conculcados tanto a nivel indivi- Conviene recordar, a este respecto,
dual como colectivo o difuso. que según el artículo 2º bis las normas
de la Ley Nº 19.496 no son aplicables a
213. Definición legal de las acciones. Estos las actividades de producción, fabricación,
conceptos están descritos en el artículo 50, importación, construcción, distribución y
incisos 4º, 5º y 6º LPC., como veremos a comercialización de bienes o de presta-
continuación: ción de servicios reguladas por leyes es-
a) Acciones individuales: “Son de interés peciales. No obstante, la LPC se mantiene
individual las acciones que se promueven ex- aplicable: b) en lo relativo al procedimien-
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Este procedimiento queda sujeto a las moral sufrido por el actor. Tampoco se
reglas del juicio sumario, con excepción admite la reserva a la que alude el artícu-
de los artículos 681, 684 y 685 del Códi- lo 173, inciso 2º, del Código de Procedi-
go de Procedimiento Civil y con las parti- miento Civil.
cularidades que se establecen en la Ley En virtud de la tercera regla especial
Nº 19.496, sobre Protección de los Dere- de este procedimiento, una vez comenza-
chos de los Consumidores, una de las cua- do el juicio, cualquier legitimado activo
les consiste en que todas las pruebas que o consumidor que se considere afectado
deban rendirse tienen que ser apreciadas puede hacerse parte en él.
conforme a las reglas de la sana crítica De acuerdo con la cuarta regla espe-
(art. 51 LCP). cial, cuando se trata del Servicio Nacio-
nal del Consumidor o de una asociación
219. Fase declarativa de responsabilidad. de consumidores, la parte demandante
Según la primera regla especial conteni- no necesita acreditar la representación de
da en el artículo 51 LPC, respecto de este los consumidores determinados del co-
tipo de procedimiento, esta etapa se ini- lectivo en cuyo interés se encuentra ac-
cia por demanda, la que puede ser pre- tuando.
sentada por: La quinta regla especial de este pro-
a) El Servicio Nacional del Consumi- cedimiento establece que el demandante
dor; no puede, mientras el juicio se halla pen-
b) Una asociación de consumidores diente, interponer demandas de interés
constituida a lo menos con seis meses de individual basadas en los mismos hechos.
antelación al día en que dicha demanda En aplicación de la sexta regla espe-
se interpone y que cuenta con la debida cial, la presentación de la demanda pro-
autorización de su asamblea para hacer- duce el efecto de interrumpir la prescrip-
lo; o ción de las acciones indemnizatorias que
c) Un grupo de consumidores afec- correspondan a los consumidores afecta-
tados en un mismo interés, en número dos. Tratándose de las personas que re-
no inferior a 50 personas, debidamente servan sus derechos, de acuerdo con el
individualizadas. artículo 54 C, el cómputo del nuevo pla-
Presentada la demanda, el tribunal or- zo de prescripción se cuenta desde que
dena la notificación al demandado y, para la sentencia se encuentre firme o ejecu-
los efectos del Nº 9, del artículo 51 LPC, toriada. Esta regla debió prever la inte-
se notifica además al Servicio Nacional del rrupción de la prescripción desde la no-
Consumidor, cuando este organismo no tificación de la demanda y no a partir de
hubiera iniciado el procedimiento. su simple presentación de la misma.
La segunda regla especial de la fase Gracias a la séptima norma especial,
declarativa dispone que sin perjuicio de cuando el tribunal estime que las actua-
los requisitos generales de la demanda, ciones de los abogados entorpecen la mar-
en lo concerniente a las peticiones relati- cha regular del juicio, solicitará a los
vas a los perjuicios, basta con señalar el legitimados activos que son parte de él que
daño sufrido y solicitar la indemnización nombren a un procurador común de en-
que el juez determine, de acuerdo al mé- tre sus respectivos abogados, en el térmi-
rito del proceso, la que tendrá que ser la no de 10 días. En subsidio, el procurador
misma para todos los consumidores que común será nombrado por el juez.
se encuentren en idéntica situación, pu- El nombramiento de este procurador
diendo el juez, según lo previsto en el común de los demandantes es toda una
artículo 53 A, proceder a la formación novedad en el derecho adjetivo nacional
de grupos de consumidores. Las indem- y se justifica plenamente en el marco del
nizaciones que se determinan en este pro- derecho del consumidor, en el cual los
cedimiento no pueden extenderse al daño conflictos deben tener solución dentro
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Ricardo Sandoval López
del menor tiempo posible. En todo caso, tículo 53 C, situación en la cual la causa
el nombramiento de este procurador co- se incluirá en la tabla de la semana subsi-
mún corresponde, en primer lugar, a los guiente a la de su ingreso en la Corte.
propios demandantes y de entre sus res- La novena y última regla especial dis-
pectivos abogados. En subsidio, lo hará pone que las acciones cuya admisibilidad
el juez de entre los mismos abogados. se encuentre pendiente se acumularán de
Las atribuciones y actuaciones del pro- acuerdo a las reglas generales. A estos
curador común, así como los derechos efectos, el Servicio Nacional del Consu-
de los actores representados por él y las midor debe oficiar al juez el hecho de
facultades y actuaciones correspondien- encontrarse pendiente la declaración de
tes al tribunal, se rigen por lo previsto en admisibilidad de otra demanda por los
el Título II del Libro I del Código de mismos hechos.
Procedimiento Civil. Sin embargo, la re-
solución que al efecto dicte el tribunal 220. Declaración de admisibilidad de la
de acuerdo con el artículo 12 del Código acción colectiva. Corresponde al tribunal
de Procedimiento Civil, se notificará por declarar la admisibilidad de la acción in-
avisos, en la forma que determine el tri- terpuesta para tutelar el interés colectivo
bunal. Los avisos han de ser redactados o difuso de los consumidores, siempre
por el secretario del tribunal. No obstan- que concurran los siguientes requisitos:
te lo anterior, el juez está facultado asi- a) Que la acción ha sido interpuesta
mismo para decretar una forma diversa por uno de los legitimados activos deter-
de notificación, tratándose de situaciones minados en el artículo 51, esto es, el Ser-
en las que la cantidad de afectados per- vicio Nacional del Consumidor, una
mita asegurar el conocimiento de todos Asociación de Consumidores formada con
ellos por otro medio. a lo menos 6 meses de anterioridad al
Corresponde también al juez regular ejercicio de la acción y que cuente con la
prudencialmente los honorarios del pro- autorización respectiva de su asamblea
curador común, previa propuesta de éste, para hacerlo, y un grupo de consumido-
teniendo en cuenta las facultades econó- res afectados en un mismo interés, en un
micas de los demandantes y la cuantía número no inferior a 50 personas, debi-
del juicio. damente individualizados.
Además, en conformidad con la re- b) Que la conducta que se persigue
gla especial séptima del artículo 51 LPC, afecte el interés colectivo o difuso de los
el juez, de oficio o a petición de parte y consumidores en los términos en que se
mediante resolución fundada, está auto- encuentran definidos en el artículo 50;
rizado para revocar el mandato judicial, c) Que la acción interpuesta deter-
cuando la representación del interés co- mine las cuestiones de hecho que afec-
lectivo no sea adecuada para proteger tan el interés colectivo o difuso de los
eficazmente los intereses de los consumi- consumidores y los derechos afectados;
dores o cuando exista otro motivo que d) Que el número potencial de afec-
justifique la revocación. Se advierte de nue- tados justifica, en términos de costos y
vo que el juez tiene un mayor control y beneficios, la necesidad procesal o eco-
está dotado de amplias facultades para lle- nómica de someter su tramitación al pro-
var a cabo esta clase de procedimiento. cedimiento especial del Párrafo II del
En virtud de la regla especial octava, Título IV de la LPC, para que sus dere-
todas las apelaciones que se concedan chos sean efectivamente protegidos. Cual-
dentro de este procedimiento gozan del quiera sea el número de afectados, se
privilegio de agregación extraordinaria, entiende que esta circunstancia no con-
en la tabla del día siguiente al ingreso de curre si se dan todas y cada una de estas
los autos a la respectiva Corte de Apela- condiciones respecto del caso: el proceso
ciones, salvo en el caso previsto en el ar- de fabricación, por su naturaleza, con-
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Derecho Comercial
templa un porcentaje de fallas dentro de para que se hagan parte, si lo estiman con-
los estándares de la industria; el provee- veniente, por medio de la publicación de
dor pruebe mantener procedimientos de a lo menos 2 avisos, en un medio de circu-
calidad en la atención de reclamos, repa- lación nacional, dentro del décimo día. El
ración y devolución de dinero en caso de aviso, cuyo texto debe ser fijado por el Se-
productos defectuosos, sin costo para el cretario del Tribunal, contendrá, a lo me-
consumidor, y las fallas o defectos no re- nos, las siguientes menciones:
presentan riesgo para la salud. a) El tribunal que en primera instan-
El demandado dispone de un térmi- cia emitió la certificación de admisibilidad;
no de 10 días para exponer lo que estime b) La fecha de la certificación;
procedente en relación con los requisi- c) El nombre, rol único tributario,
tos de admisibilidad de la acción. Cuan- profesión u oficio y domicilio del repre-
do el tribunal estima que hay hechos sentante del grupo;
sustanciales, pertinentes y controvertidos, d) El nombre, rol único tributario,
recibirá a prueba la admisibilidad de la profesión u oficio y domicilio de la per-
acción sobre la cual tiene que pronun- sona en contra de la cual se interpone la
ciarse. La prueba en este caso se rige por acción;
las reglas de los incidentes. El juez debe e) Breve exposición de los hechos y
pronunciarse sobre la admisibilidad de peticiones concretas sometidas a conside-
la acción dentro de los 5 días siguientes a ración del tribunal, y
aquel en que se efectúe la presentación f) El llamado a los afectados por los
del demandado, o dentro de los 5 días mismos hechos a hacerse parte en el jui-
siguientes al vencimiento del plazo para cio, expresando que los resultados del
realizar dicha presentación y ésta no se mismo empecerán también a aquellos
hubiere realizado, o dentro de los 5 días afectados que no se hicieren parte de él.
siguientes al vencimiento del término pro- Dentro del plazo de 30 días contados
batorio, en su caso. desde la publicación del aviso, cualquier
La resolución que se pronuncia so- consumidor puede comparecer ante el tri-
bre la admisibilidad de la acción de inte- bunal haciendo reserva de sus acciones,
rés colectivo o difuso de los consumidores en cuyo caso no le serán opinables los
es apelable y la apelación se concede en resultados del juicio.
ambos efectos. Ejecutoriada la resolución Los juicios que se encuentren pen-
que declara la admisibilidad de la acción, dientes contra el mismo proveedor al
se certifica esta circunstancia en el expe- tiempo de publicarse el aviso y que se
diente. Si es declarada inadmisible, la ac- basen en los mismos hechos, se acumu-
ción respectiva sólo puede interponerse lan según lo previsto en el Código de
en forma individual ante el tribunal com- Procedimiento Civil, bajo las siguientes
petente, según lo previsto en la letra c) reglas especiales contempladas en el ar-
del artículo 2º bis de la LPC. tículo 53 de la LPC:
Si surgen nuevas circunstancias que 1) Se acumularán al juicio colectivo
justifiquen la revisión de la declaración los juicios individuales. Si una o más de
de inadmisibilidad, cualquier legitimado las partes hubiere comparecido perso-
activo puede iniciar ante el mismo tribu- nalmente al juicio individual, deberá de-
nal una nueva acción. signar abogado patrocinante una vez
producida la acumulación;
221. Publicación de la declaración de ad- 2) No procede acumular al juicio co-
misibilidad de la acción colectiva. Cuando se lectivo el proceso individual en que se haya
encuentra ejecutoriada la resolución que citado a las partes para oír sentencia.
declara admisible la acción, el tribunal or-
dena al demandante que informe a los con- 222. Formación de grupos y subgrupos en
sumidores que se consideren afectados, el juicio colectivo. El juez puede decretar
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Ricardo Sandoval López
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Derecho Comercial
tado a las partes para oír sentencia y res- procurando que el texto sea claro y com-
pecto de los casos en los cuales se haya prensible para los interesados. Entre otras
hecho la reserva de derecho a que alude menciones, estos avisos deben señalar: el
el mismo artículo citado (art. 54 LPC). rol de la causa; el tribunal que la dictó;
la fecha de sentencia; el nombre, profe-
226. Publicación de la sentencia. Para sión u oficio del o de los infractores y de
que todos aquellos que hayan sido perju- sus representantes; los hechos que origi-
dicados por los mismos hechos puedan naron la responsabilidad del o de los in-
reclamar el cobro de las indemnizacio- fractores y la forma en que ellos afectaron
nes o el cumplimiento de las reparacio- los derechos de los consumidores; la for-
nes correspondientes, el fallo se pone en mación del grupo, si está o no dividido
su conocimiento por avisos publicados en en subgrupos, y la forma y plazo en que
diarios que determine el tribunal. Puede, los interesados deberán hacer efectivos
asimismo, ordenar una forma distinta de sus derechos; las instituciones donde los
dar a conocer la sentencia, en aquellos afectados pueden obtener información y
casos en que el número de afectados per- orientación, tales como el Servicio Na-
mita asegurar el conocimiento de todos y cional del Consumidor, las oficinas mu-
cada uno de ellos. nicipales de información y regionales de
protección del consumidor y las Asocia-
227. El rechazo de la demanda y la inter- ciones de Consumidores.
posición de una nueva acción colectiva. Cuan- Los interesados pueden comparecer
do se ha desechado la demanda en un al juicio ejercitando sus derechos, con el
proceso de acción colectiva, cualquier le- patrocinio de un abogado o en forma
gitimado activo puede interponer, den- personal ante el mismo tribunal que tra-
tro del plazo de prescripción de la acción, mitó el juicio en su fase declarativa, den-
ante el mismo tribunal y fundándose en tro del plazo de 90 días corridos, conta-
nuevas circunstancias, una nueva acción, dos desde el último aviso. Cuando se haya
entendiéndose suspendida la prescripción designado un procurador común, los in-
a su favor por todo el tiempo que duró el teresados tienen que actuar bajo su re-
juicio colectivo. presentación, según las reglas generales.
El tribunal en este caso declarará que En defecto de tal nominación, se proce-
se encuentra ante nuevas circunstancias, de a designarlo para que represente a
al mismo tiempo que se pronuncie acer- aquellos interesados que hayan compare-
ca de la admisibilidad de la acción. cido personalmente, expirado que sea el
plazo de 90 días ya mencionado. En este
228. Fase colectiva indemnizatoria. Ella mismo plazo, los interesados pueden ha-
se lleva a cabo ante el mismo tribunal cer reserva de sus derechos, para perse-
que fue competente para conocer el jui- guir la responsabilidad civil derivada de
cio declarativo en el que se dictó la sen- la infracción en un juicio distinto, sin que
tencia favorable, sin perjuicio del derecho sea posible discutir la existencia de la res-
de los consumidores que decidan actuar ponsabilidad ya declarada, toda vez que
individualmente ante los tribunales com- la sentencia dictada en el juicio declarati-
petentes, según las reglas generales. vo produce plena prueba respecto de la
El fallo ejecutoriado que establezca existencia de la infracción y del derecho
la responsabilidad del o de los demanda- del demandante a la indemnización de per-
dos se pondrá en conocimiento de quie- juicios, quedando limitado el juicio distin-
nes fueren interesados en hacer valer sus to que instaure el consumidor sólo a la
derechos en el proceso indemnizatorio y determinación del monto de los mismos.
habrá de ser publicado en el diario que Las personas que ejerciten sus dere-
determine el tribunal. El secretario debe chos en la fase de indemnización, con-
establecer el contenido de estos avisos, forme al artículo 54 C LPC, no tienen
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Ricardo Sandoval López
derecho a incoar otra acción fundada en autorizar el pago diferido de las indem-
los mismos hechos. Además, los interesa- nizaciones, el juez puede, dependiendo
dos que no efectuaron reserva de su de- de la situación económica del demanda-
recho para actuar en juicio diferente, do, exigir una fianza u otro tipo de ga-
tampoco pueden iniciar otra acción ba- rantía. Las resoluciones del tribunal,
sada en los mismos hechos. pronunciadas en conformidad con el ar-
Vencido el plazo de 90 días y nom- tículo 54 F LPC, no son susceptibles de
brado el procurador común, si fuere pro- recurso alguno.
cedente, el tribunal confiere traslado al En el caso en que el demandado no
demandado de las presentaciones de to- cumpla lo ordenado en la sentencia, la
dos los interesados, con el único objeto ejecución en su contra se sigue por un
de que dentro del término de 10 días procurador común, en un procedimien-
corridos, controvierta la calidad de miem- to único, por el monto global de las in-
bro del grupo de uno o más de ellos. La demnizaciones y reparaciones adeudadas,
resolución que confiere el traslado se o por el saldo total insoluto. El pago que
notifica por el estado diario. Cuando el deba efectuarse de acuerdo con este pro-
tribunal estime que existen hechos sus- cedimiento ejecutivo a cada consumidor,
tanciales, pertinentes y controvertidos, se realizará a prorrata de sus respectivos
procederá a establecer un término pro- derechos declarados en la sentencia defi-
batorio, de acuerdo a las normas de los nitiva (art. 54 G LPC).
incidentes. Contra la resolución que falle
el incidente procede el recurso de reposi- 230. Aumento de multas. La reforma
ción, con apelación en subsidio. Dictada introducida a la Ley Nº 19.496, por la
la sentencia sobre el incidente promovi- Ley Nº 19.955, de 14 de julio de 2004,
do conforme al artículo 54 E LPC, queda incrementó el monto de las multas en
irrevocablemente fijado el monto de las los casos de publicidad engañosa y por
indemnizaciones o las reparaciones a car- falta de información adecuada respecto
go del demandado. a los riesgos de los productos que se ven-
den en el mercado.
229. Cumplimiento de las indemnizacio- Este incremento se justifica, porque
nes o reparaciones. Según la disposición del la publicidad engañosa no sólo afecta el
artículo 54 F de la LPC, el demandado interés general de los consumidores, sino
debe realizar las reparaciones o consig- que además representa una de las infrac-
nar en la cuenta corriente del tribunal el ciones que se cometen con mayor fre-
monto de las indemnizaciones o repara- cuencia, y por esta vía se trata de desin-
ciones, dentro del plazo de 30 días corri- centivar esta conducta.
dos, contado desde el día en que se haya
fallado el incidente promovido de acuer- 231. Reflexiones finales sobre el régimen
do con el artículo 54E del mismo texto de protección del consumidor. Tal como se
legal. promulgó la LPC, no obtuvo los resulta-
Si, a juicio del tribunal, el monto glo- dos que con ella se esperaban, toda vez
bal de la indemnización puede producir que el sistema previsto por ella no fun-
un detrimento patrimonial significativo al cionó apropiadamente en todos los sec-
demandado, próximo a la insolvencia, el tores de la economía nacional.
juez puede establecer un programa men- No podemos dejar de señalar que la
sual de pago de las indemnizaciones com- ley aludida se dictó con una serie de limi-
pletas para cada demandante, reajustada, taciones, por cuanto durante su tramita-
con intereses corrientes, desde su fecha ción en el Congreso Nacional, los grupos
de pago. El tribunal también puede de- de presión de defensa de los proveedo-
terminar una forma alternativa de cum- res lograron que aspectos tan importan-
plimiento del pago. En ambos casos, para tes como los relativos a las asociaciones
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Derecho Comercial
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Ricardo Sandoval López
Dentro del contexto económico an- “En el caso de personas jurídicas, si se trata-
tes descrito, adquiere especial relevan- re de reincidencia, además de la multa seña-
cia la regulación de la libre competen- lada en el inciso 1º y de la responsabilidad
cia, contenida en el Decreto Ley Nº 211, penal que sea imputable a sus representantes,
de 22 de diciembre de 1973, cuyo texto podrá el tribunal aplicar, como pena acceso-
refundido, coordinado y sistematizado ria, la cancelación de la personalidad jurídi-
fue fijado mediante el Decreto con Fuer- ca, la revocación de la autorización de
za de Ley Nº 1, del Ministerio de Eco- existencia si se trata de una sociedad anóni-
nomía, Fomento y Reconstrucción, pu- ma o de una agencia de sociedad anónima
blicado en el Diario Oficial de 7 de mar- extranjera, o la disolución anticipada en los
zo de 2005. El Decreto Ley Nº 211, de demás casos...”.
1973, había sido modificado por la Ley Por disposición del artículo 175 de
Nº 19.911, publicada en el Diario Ofi- esta misma ley, creaba una comisión que
cial de 14 de noviembre de 2003, que tenía a su cargo el estudio o resolución
creó el Tribunal de Defensa de la Libre de todas las actuaciones o hechos que
Competencia. pudieran dar lugar a la aplicación de su
Título V y de las denuncias, reclamacio-
233. Los inicios de la normativa de libre nes, solicitudes o consultas que pudieran
competencia. La Ley Nº 13.305, de 1959, formular las autoridades, las entidades
en su Título V (arts. 172 a 182), creó, públicas o privadas y los particulares so-
por primera vez en nuestro país, un con- bre las mismas materias.
junto de normas destinadas a sancionar Las normas de la Ley Nº 13.305, de
las prácticas monopólicas como una for- 1959, se mantuvieron en vigencia hasta
ma de proteger la libre competencia. el 21 de diciembre de 1973, porque su
Como principio general, la Ley Título V fue expresamente derogado por
Nº 13.305 estableció: “No podrá otorgarse a el Decreto Ley Nº 211, de 22 de diciem-
los particulares la concesión de ningún mono- bre del mismo año.
polio para el ejercicio de actividades industria- Aparte del hecho de que la legisla-
les o comerciales. Sólo por ley podrá reservarse ción antimonopólica de 1959 no tuvo
a instituciones fiscales, semifiscales, públicas, gran aplicación en la práctica, fue criti-
de administración autónoma o municipales el cada porque no definió claramente los
monopolio de determinadas actividades indus- actos contrarios a la libre competencia y
triales o comerciales” (art. 10). porque carecía de mecanismos funciona-
En su artículo 173, la citada ley san- les (Acusador Público o Fiscal) que per-
cionó como contrarios a la libre compe- mitieran su aplicación, sobre todo para
tencia: “Todo acto o convención que tienda hacer efectivas las sanciones de carácter
a impedir la libre competencia dentro del país, económico.
sea mediante convenios de fijación de precios Este cuerpo legal establecía un sis-
o reparto de cuotas de producción, transporte tema tripartito compuesto por los si-
o de distribución, o de zonas de mercado, sea guientes órganos: la Comisión Preven-
mediante acuerdos, negociaciones o asociacio- tiva Central y una por cada región del
nes para obtener reducciones o paralizaciones país; la Comisión Resolutiva, organismo
de producción, sea mediante la distribución encargado de resolver las contiendas en
exclusiva, hecha por una sola persona o so- materia de libre competencia y la Fisca-
ciedad, de varios productores del mismo artí- lía Nacional Económica, encargada de
culo específico o por medio de cualquier otro investigar todo hecho, acto o conven-
arbitrio que tenga por finalidad eliminar la ción destinado a impedir, eliminar, res-
libre competencia, será penado con presidio tringir o entorpecer la libre competen-
menor en cualquiera de sus grados, y con cia en los mercados. El resultado de
multa de uno por ciento del capital en giro de estas investigaciones era puesto en co-
los autores”. Agregaba esta misma norma: nocimiento de las Comisiones a fin de
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Derecho Comercial
que éstas ejercieran sus facultades y concepto, a contrario sensu o por contra-
adoptaran las medidas adecuadas para posición, esto es, determinar cuándo no
evitar o reparar los efectos de las con- existe libre competencia o cuándo ésta
ductas contrarias a la libre competen- se encuentra conculcada, limitada o res-
cia. No obstante la derogación de la Ley tringida.
Nº 13.305, la Fiscalía Nacional Econó- En términos generales la libre com-
mica sigue desarrollando sus labores, petencia puede concebirse como una
pero ha variado el ámbito de sus atri- garantía que se ofrece a todo sujeto de
buciones y deberes. acceder a todo tipo de actividad econó-
mica, con plena libertad para ofrecer o
234. Normativa actual de protección de requerir bienes, valores o servicios, pu-
la libre competencia. El artículo 1º del De- diendo decidir el momento de iniciar o
creto Ley Nº 211, en su texto actual, es- concluir sus actividades en el mercado,
tablece su objeto en los siguientes con prescindencia de cualquier imposi-
términos: “La presente ley tiene por objeto ción de determinadas condiciones de
promover y defender la libre competencia en intercambio, de parte de los otros ope-
los mercados. radores económicos. El mercado, me-
Los atentados contra la libre competencia diante la ley de la oferta y la demanda,
en las actividades económicas serán corregi- tiene la misión de asignar los recursos,
dos, prohibidos o reprimidos en la forma y con en beneficio de los empresarios y con-
las sanciones previstas en esta ley”. sumidores.
De esta manera se ha fijado en forma De conformidad con lo previsto en el
clara y precisa el propósito que se persi- texto actual del artículo 3º del Decreto
gue con el establecimiento de esta legis- Ley Nº 211, se describen ciertos hechos,
lación, toda vez que el antiguo texto no actos o convenciones que impiden, res-
lo hacía y comenzaba por describir, en tringen o entorpecen la libre competen-
términos generales, los hechos y los actos cia, los que pueden agruparse de la
contrarios a la libre competencia, a los siguiente manera:
cuales les asignaba inmediatamente la san- a) Prácticas colusorias;
ción respectiva. b) Prácticas de explotación, y
La labor de resguardo de la libre com- c) Prácticas exclusorias.
petencia en los mercados, mediante la
aplicación de la normativa vigente, co- 236. Prácticas colusorias. Se trata de
rresponde dentro de sus respectivas atri- acuerdos expresos o tácitos entre agen-
buciones, al Tribunal de Defensa de la tes económicos, o las prácticas concerta-
Libre Competencia y a la Fiscalía Nacio- das entre ellos, dirigidas a lograr un be-
nal Económica. neficio que al mismo tiempo origina un
perjuicio a los otros competidores o con-
sumidores y que pueden consistir en fi-
Párrafo I jar precios de venta o de compra, limi-
tar la producción o asignarse zonas o
Figuras atentatorias a la libre cuotas de mercado, abusando del poder
competencia que dichos acuerdos o prácticas les con-
fieren.
235. Diversas conductas atentatorias. Es Esta clase de acuerdos pueden ser de
preciso tener en cuenta que la normati- dos tipos:
va vigente no ha establecido una defini- a) acuerdos horizontales, y
ción de libre competencia, dejando en b) acuerdos verticales.
manos de la Fiscalía Nacional Económi- a) Acuerdos horizontales. Son los actos
ca y del Tribunal de Defensa de la Libre o convenciones que se celebran entre per-
Competencia, la tarea de establecer este sonas naturales o jurídicas que participan
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240. Competencia desleal. Como ya he- tableciendo acto seguido una prohibición
mos señalado, en el derecho deben exis- de carácter general para cualquier acto o
tir normas destinadas a la defensa de la situación de deslealtad competitiva que
libre competencia y reglas específicas des- pueda existir en el mercado; más adelan-
tinadas a prohibir la competencia desleal. te enuncia actos concretos de competen-
En nuestro país, las primeras menciona- cia desleal y sus respectivas sanciones y
das se encuentran en el Decreto Ley finaliza regulando los aspectos procesa-
Nº 211, pero las segundas no están con- les, consistentes en las acciones que pue-
tenidas en ninguna ley que sistemática- den ejercitar los empresarios o personas
mente trate de ella, sino que pueden perjudicadas en contra de los causantes
descubrirse en diversas disposiciones que de la deslealtad.
aisladamente se refieren a esta materia,
como en la Ley Nº 19.496, sobre protec-
ción de los derechos de los consumido- Párrafo II
res y usuarios, y en la Ley Nº 19.039, sobre Organismos de defensa de la libre
propiedad industrial.20 competencia
La competencia desleal es una con-
ducta que consiste en el desarrollo y la 241. Sistema institucional vigente. De con-
ejecución de políticas comerciales con el formidad con el texto actual del artícu-
fin de eliminar a los competidores, me- lo 3º del Decreto Ley Nº 211, fijado por la
diante acciones tales como el aprovecha- Ley Nº 19.911, de 14 de noviembre de
miento del prestigio y la reputación 2003, la defensa de la libre competencia
ajenos, mediante la utilización de una en nuestro país ha sido confiada a la Fis-
marca comercial que goza de fama y no- calía Nacional Económica y al Tribunal de
toriedad, la simulación de un producto, Defensa de la Libre Competencia, en el
la publicidad engañosa o falsa, la deni- ámbito de sus respectivas atribuciones.
gración del competidor, la violación de En consecuencia, desaparecen las Co-
secretos, la infracción de normas econó- misiones Preventivas Provinciales, la Co-
micas o de seguridad, etc. misión Preventiva Central y la Comisión
El legislador debe propiciar que exis- Resolutiva, que conjuntamente con la an-
ta una conducta leal en la competencia tigua Fiscalía se ocupaban de la protec-
entre los agentes económicos, porque es ción de la libre competencia en los
beneficiosa para el interés general y, en mercados, porque los artículos 5º y 6º
consecuencia, debe prohibir y sancionar del Decreto Ley Nº 211, que trataban de
los actos o situaciones desleales de los estas entidades, fueron derogados por
operadores del mercado. la Ley Nº 19.911, de 2003.
En España, como en muchos otros
países, mediante la Ley 3/1991, de 10 de 242. Fiscalía Nacional Económica. Se tra-
enero de 1991, llamada Ley de Compe- ta de un organismo público, descentrali-
tencia Desleal, se regula en especial esta zado, dotado de personalidad jurídica y
materia. Este texto normativo consagra patrimonio propio, cuya misión es velar
el derecho general de la competencia des- por la libre competencia en el mercado.
leal, fijando su campo de aplicación, es- La Fiscalía Nacional Económica (en
adelante FNE) es la encargada de investi-
gar todo hecho, acto o convención que tien-
20
Véase SANDOVAL LÓPEZ, RICARDO , Derecho del da a impedir, eliminar, restringir o entor-
Consumidor, Editorial Jurídica de Chile. Santiago de pecer la competencia económica en los
Chile, 2004, números 30 y 31, pp. 59 a 67; y núme- mercados y, cuando sea procedente, some-
ros 90 a 95, pp. 149 a 153; véase además, S ANDO-
VAL LÓPEZ, RICARDO, Marcas Comerciales, Editorial
ter el resultado de sus investigaciones al
Jurídica de Chile, Santiago de Chille, 2006, Nº 36, conocimiento del Tribunal de Defensa de
p. 65. la Libre Competencia, a fin de que éste,
164
Derecho Comercial
en el ejercicio de sus facultades, adopte las vicio público está dotado de un conjunto
medidas o sanciones adecuadas para evitar de facultades y se le imponen determina-
o reparar los efectos anticompetitivos de dos deberes, entre los cuales merecen des-
las conductas o hechos investigados. tacarse los que señalamos a continuación:
Según lo previsto en el artículo 1º del a) Realizar las investigaciones relati-
Decreto Ley Nº 211, a la FNE no sólo le vas a los hechos, actos, situaciones que
corresponde defender la libre competen- contravengan la legislación sobre defen-
cia en las actividades económicas, cuando sa de la libre competencia, proponiendo
ella ha sido violada o amagada, sino que al efecto las sanciones pertinentes;
le incumbe asimismo la tarea de promo- b) Presentar requerimientos ante el
ver la competencia entre los agentes que Tribunal de Defensa de la Libre Compe-
participan en los mercados. Cumple sus tencia en el interés general de la socie-
funciones pronunciándose sobre las con- dad, velando por la defensa de la libre
sultas y denuncias del público en general, competencia;
mediante el concurso de sus abogados es- c) Emitir informes que solicite el Tri-
pecialistas en la materia y con el empleo bunal de Defensa de la Libre Competen-
de comunicaciones electrónicas, acordes cia, en los casos en que la FNE no sea parte;
con el progreso tecnológico de nuestros d) Actuar ante los tribunales de justi-
días, específicamente a través de su sitio cia en defensa de la libre competencia;
web www.fne.cl, donde se dan a conocer e) Velar por el cumplimiento de los
los organismos de defensa de la libre com- fallos y resoluciones del Tribunal de De-
petencia y sus atribuciones, los informes y fensa de la Libre Competencia y de los
los requerimientos del Fiscal, como así tam- tribunales de justicia en las materias a
bién la jurisprudencia de las ex Comisio- que se refiere el Decreto Ley Nº 211.
nes y las sentencias del Tribunal de Defensa Con el propósito de promover la li-
de la Libre Competencia.21-22 bre competencia, esta entidad pública rea-
En síntesis, el objetivo de esta enti- lizará, entre otras, las siguientes activida-
dad es doble, por una parte defender la des:23
libre competencia en los mercados, lo que a) Potenciar la capacidad de preven-
implica velar por el cumplimiento de la ción de eventuales distorsiones de la li-
ley, y, por otra parte, promover la libre bre competencia y la realización de
competencia como un bien jurídico que estudios sobre diversos mercados secto-
procura un mejor funcionamiento del riales;
mercado y, por ende, se traduce en un b) Difundir las materias de defensa
mayor bienestar para la comunidad. de la competencia, entre otras, la legisla-
ción, fallos, resoluciones, requerimientos,
243. Atribuciones de la FNE. Con el pro- acuerdos de cooperación, actividades del
pósito de cumplir sus objetivos, este ser- Servicio, etc.;
c) Consolidar la institucionalidad del
Servicio y su presencia a nivel nacional
21
Es interesante destacar que una parte del mediante la reformulación de su estruc-
comercio electrónico concierne las relaciones que tura, fortalecimiento de equipos de tra-
se establecen, a través de medios electrónicos, en- bajo y mejora de sus procedimientos;
tre el Gobierno central o la Administración Públi-
ca y los ciudadanos o administrados (Goverment to d) Impulsar la inserción internacio-
Consumer or Consumer to Goverment), que en el caso nal del Servicio mediante la vinculación
de nuestro país, se ha intensificado notablemente con agencias extranjeras, la participación
en los últimos años. Véase S ANDOVAL LÓPEZ, RICAR- en foros internacionales en materia de
DO , Derecho del Comercio Electrónico, Editorial Jurídi- competencia, y proporcionar apoyo téc-
ca de Chile, Santiago de Chile 2003.
22
Véase, además, Sistema y Organismos de Defen-
sa de la Libre Competencia, Fiscalía Nacional Econó-
23
mica, Chile, p. 5. Ibídem, p. 7.
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Ricardo Sandoval López
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Derecho Comercial
Capítulo V
LA EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
173
Ricardo Sandoval López
3
En el Derecho Romano el pater familiae po-
día encomendar a un esclavo la administración de
4
un determinado negocio al cual destinaba un cier- En Inglaterra se estableció a nivel legislativo
to peculium; al ser así, el pater familiae sólo podía ser la admisión de la sociedades de un solo socio (one
demandado mediante la actio peculium por los con- man company) a raíz del caso Salomon vs. Salomon de
tratos celebrados por tal esclavo, respondiendo has- fines del siglo XIX, en el que Aaron Salomon cons-
ta el monto del peculium afectado a ese negocio. tituyó una sociedad anónima en la cual suscribió
Véase FIGUEROA YÁÑEZ, G ONZALO El Patrimonio, Edi- prácticamente la totalidad de las acciones, salvo 6,
torial Jurídica de Chile, 1991, p. 578. que distribuyó entre su familia; esta sociedad que-
En el Derecho Comercial Marítimo, la limita- bró y los acreedores solicitaron que Salomon res-
ción de responsabilidad se hizo sobre la base de la pondiera con su patrimonio personal, tesis que fue
noción de Fortuna de Mar, que comprendía tan solo acogida por los tribunales de primera instancia y de
la nave y todos los fletes, de manera que todos los apelaciones, pero la Cámara de los Lores finalmen-
riesgos y responsabilidades de la denominada aven- te decidió que la compañía, a pesar de que en el
tura marítima quedaban restringidos a ese sector ais- hecho estaba formada por un solo hombre, era una
lado y singularizado del patrimonio del armador o persona distinta de los accionistas. Véase GRISOLI,
naviero. Véase CORNEJO FULLER, EUGENIO, Derecho Angelo, Sociedades Unipersonales y Empresa Individual
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174
Derecho Comercial
175
Ricardo Sandoval López
176
Derecho Comercial
sultaría más fácil admitir la noción E.I.R.L., dad limitada es una persona jurídica con pa-
dotada de personalidad jurídica, como trimonio propio distinto al del titular, es siem-
una nueva forma de organización empre- pre comercial y está sometida al Código de
sarial, que permite a una persona física Comercio cualquiera sea su objeto; podrá reali-
limitar su responsabilidad en el ejercicio zar toda clase de operaciones civiles y comer-
de una actividad económica. ciales, excepto las reservadas por la ley a las
sociedades anónimas”.
Nos parece que la noción así defini-
Sección II da no es la apropiada, porque las figuras
jurídicas deben ser descritas sobre la base
El régimen jurídico de la Empresa
de los elementos que las integran y una
Individual de Responsabilidad Limitada
vez que ellos se han indicado en el con-
cepto, sus rasgos singulares se deducen
Párrafo I
sin necesidad de mencionarlos. No ocu-
Concepto y características rre así en la definición contenida en la
norma transcrita precedentemente, en la
250. La autorización de la nueva enti- cual el único elemento de la EIRL que se
dad. En virtud del artículo 1º de la Ley indica es la personalidad jurídica, ya que
Nº 19.857, se autoriza: “a toda persona na- el patrimonio propio distinto del de su
tural para la creación de empresas individua- titular no es sino una consecuencia de
les de responsabilidad limitada”. aquélla.
Nos llama la atención que la autori- Asimismo es censurable que en la de-
zación se haya limitado tan solo a las per- finición del concepto se exprese que la
sonas físicas, porque en el derecho entidad es mercantil por su forma, pres-
comparado esa restricción no existe.6 Esto cindiendo de las actividades que consti-
se explica si se tiene en cuenta que el tuyan su objeto, porque esta característica
objetivo perseguido por el legislador chi- debe señalarse en un inciso aparte.
leno fue introducir este mecanismo en Tampoco es propio de una definición
favor de los pequeños y medianos em- indicar, como lo hace el artículo 2º de la
presarios individuales, que generalmente ley, las normas a las cuales está sometida
son personas naturales. la figura jurídica de que se trata, ni me-
Es claro que según el tenor del ar- nos señalar que ella pueda realizar “toda
tículo 1º de la Ley Nº 19.857, una misma clase de operaciones civiles y comerciales”, por-
persona física puede crear varias empre- que las instituciones jurídicas se definen
sas individuales de responsabilidad limi- por lo que son y no por lo que pueden
tada, cada una de ellas dedicada a una hacer.
actividad y rubro diferente, a las que de- Aparte de que el concepto de EIRL
bería afectar también bienes diversos, en está mal definido, por lo que hemos ex-
cada caso. presado anteriormente, constituye un
error que la norma citada establezca que
251. La definición de la EIRL. La no- ella “está sometida al Código de Comercio cual-
ción de la nueva entidad está contenida quiera sea su objeto”, porque como hemos
en el artículo 2º de la ley sobre la mate- dicho, este cuerpo de leyes no contiene
ria: “La empresa individual de responsabili- norma alguna que regule la empresa ni
menos una individual con responsabili-
dad limitada.
6
Si la intención del legislador fue pre-
El artículo 125 de la Ley 21/1995, de 23 mar- cisar las reglas a las cuales quedaba sujeta
zo, del reino de España, dispone que la sociedad
individual de responsabilidad limitada puede ser la entidad creada, debió haberse dicho en
formada tanto por una persona física como por una un artículo distinto de la definición que
persona jurídica. ella estaría sometida a la Ley Nº 19.857,
177
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178
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sará a lo menos...”. Nos llama la atención olvidemos que es el titular el que respon-
que en esta disposición el legislador se de en todos los casos en que no se aplica
refiera ahora al “constituyente” y no al “ti- la limitación de responsabilidad prevista
tular” de la EIRL, como lo había hecho en en esta ley.
la definición de la misma, porque el cons-
tituyente jurídicamente hablando puede 256. Enunciación referente al nombre de
ser una persona distinta del titular de la la empresa. Cuando el legislador alude a
empresa. Recordemos tan solo que tra- esta indicación señala que el nombre de
tándose del contrato de seguro, se distin- la empresa “contendrá, al menos, el nombre
gue entre el contrayente y el asegurado, y apellido del constituyente, pudiendo tener tam-
como dos personas diferentes, aunque bién un nombre de fantasía, sumado al de las
nada impide que en ciertos casos puedan actividades que constituirán el objeto o el giro
ser también un mismo y único sujeto. Des- de la empresa y deberá concluir con las pala-
de el punto de vista de la técnica legisla- bras “empresa individual de responsabilidad
tiva tampoco nos parece correcto que el limitada” o la abreviatura “E.I.R.L.”.
enunciado del artículo termine diciendo La redacción del citado precepto ori-
“expresará a lo menos”, cuando pudo ha- gina dudas en cuanto a la manera de
berse indicado que la escritura conten- configurar el nombre de esta entidad.
drá a lo menos las siguientes menciones. En efecto, la norma exige en forma im-
Pasaremos revista ahora a las indica- perativa que la denominación de la EIRL
ciones del contenido de la escritura pú- contenga el nombre y apellido del cons-
blica constitutiva de la EIRL, según el tenor tituyente y al mismo tiempo permite que
del artículo 4º de la ley del ramo. también pueda llevar un nombre de fan-
tasía. Entonces pudiera pensarse que se
255. Indicación relativa a la identidad trata de situaciones alternativas, es decir,
del titular. El artículo 4º en la letra a) de que la exigencia se cumpliría tanto en el
la Ley Nº 19.857 dispone que: “En la escri- caso en que la denominación se forme
tura, el constituyente expresará a lo menos: con el nombre y apellido del constitu-
a) El nombre, apellidos, nacionalidad, es- yente, como en el evento en que se le
tado civil, edad y domicilio del constituyente”. ponga sólo un nombre de fantasía. Aho-
Se trata de la mención relativa a los da- ra bien, siguiendo el texto del artículo
tos de identidad de la persona física que indicado, cuando la denominación se in-
crea la EIRL, la mayoría de los cuales es- tegra sólo con el nombre de fantasía y no
tán comprendidos en los requisitos de con el nombre y apellido del titular, ha-
comparecencia de la escritura pública, se- bría que agregar las actividades económi-
gún las normas del Código Orgánico de cas que constituyan el objeto o el giro de
Tribunales. Sin embargo, destaca el he- la empresa. Con todo, tanto en el caso
cho que entre esos datos haya que in- en que el nombre de la entidad se forme
cluir la edad de la persona que funda la con el nombre y apellido del titular, como
empresa, porque esta exigencia podría en el caso en que se integre con el nom-
convertirse en un inconveniente o en un bre de fantasía “sumado” al de las activi-
elemento de discriminación. En verdad, dades que constituyen su objeto, “deberá
primero es preciso que la persona con- concluir con las palabras empresa individual
fiese su edad y luego tanto en el caso en de responsabilidad limitada o la abreviatura
que dicha edad sea avanzada como en el E.I.R.L.”. Nótese que la letra b) de este
evento que sea la mínima para tener ca- artículo emplea las expresiones objeto o
pacidad jurídica plena, esta circunstancia giro como si tuvieran un significado dife-
podría inducir a que no se contrate con rente y en la letra d) del mismo precepto
la empresa o a que no se le conceda cré- se alude al objeto o giro de la empresa
dito, no obstante que la entidad es una como una misma y única cosa, lo que
persona jurídica diversa de su titular. No pone en evidencia el limitado dominio
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En efecto, conforme a la letra d) del este tipo de empresa, como ocurre con
artículo 4º, el giro de la EIRL puede con- la sociedad anónima, en la que el accio-
sistir en una actividad económica que de- nista responde sólo del pago de su ac-
berá indicarse en la escritura constitutiva, ción y no de las deudas sociales, porque
conjuntamente con el rubro específico en de estas últimas se hace cargo el patrimo-
el que se desempeñará, dentro de la acti- nio de la compañía, debidamente inte-
vidad de que se trate. Si el objeto de la grado y conservado.
EIRL se describe de una manera impreci-
sa en la escritura pública fundacional, obe- 262. Casos en los que el titular responde
deciendo las inadecuadas reglas del en forma ilimitada. Según lo previsto en el
artículo 4º letra d) de la ley, se suscitarán artículo 12 de la ley, “el titular de la EIRL”
dudas acerca del ámbito de su responsa- responde ilimitadamente con todos sus
bilidad contractual circunscrita a dicho bienes, en las siguientes situaciones:
objeto, lo que obligará a los acreedores a
a) Por los actos y contratos ejecutados o
probar que el acto o contrato que ellos
celebrados fuera del objeto de la empresa, para
celebraron con la entidad está compren-
pagar las obligaciones que emanen de esos actos
dido en el giro de la misma, para poder
y contratos. Nos parece correcto establecer
hacerla efectiva respecto de todos sus bie-
que el titular responda ilimitadamente por
nes que constituyen su patrimonio.
los actos ejecutados y por los contratos ce-
En armonía con lo previsto en el ar-
lebrados fuera del objeto de la entidad.
tículo 8º, el artículo 13 de la ley dispone
En la práctica, esto suscitará dificultades
que los acreedores personales del titular
probatorias para los acreedores, si el ob-
de EIRL no tendrán acción sobre los bie-
jeto no aparece claramente delimitado en
nes de la entidad, como consecuencia del
la escritura fundacional, como lo señala-
hecho que ella forma una persona jurídi-
mos precedentemente.
ca distinta de aquél, dotada de patrimo-
Además, esta responsabilidad ilimita-
nio propio, respecto del cual es obvio que
da sólo existiría, al tenor del precepto
los acreedores mencionados no puedan
citado, “para pagar las obligaciones que ema-
ejercitar su derecho de prenda general.
nen de dichos actos y contratos”, lo que por
Producida la disolución de la entidad
una parte resulta redundante, toda vez
y encontrándose en liquidación, los acree-
que pagar las obligaciones que proven-
dores personales del titular sólo pueden
gan de tales actos y contratos está implí-
intentar acciones respecto de las utilida-
cito en la responsabilidad que se atribuye
des que a éste correspondan en la em-
al titular y, por otra parte, la citada frase
presa y sobre el remanente, una vez
se puede interpretar en el sentido que el
satisfechos los acreedores de la empresa.
legislador ha intentado restringir el ám-
Consecuente con la idea que la enti-
bito de esa responsabilidad indefinida sólo
dad que se crea es un instrumento de
al pago de esas obligaciones, dejando fue-
limitación de responsabilidad, el inciso
ra de ella otras consecuencias pecunia-
2º del artículo 8º de la ley sobre la mate-
rias que pudieran derivarse de tales actos
ria dispone que “El titular de la empresa
y contratos, como por ejemplo indemni-
responderá con su patrimonio sólo del pago
zaciones de perjuicios a terceros, respon-
efectivo del aporte que se hubiere comprometido
sabilidad extracontractual, etc.
a realizar en conformidad al acto constitutivo
y sus modificaciones”. b) Por los actos y contratos que se ejecuta-
Es un hecho que el titular no respon- ren sin el nombre o representación de la empre-
de, salvo situaciones excepcionales, con sa, para cumplir las obligaciones que emanen
su patrimonio de las deudas de la EIRL. de tales actos y contratos. Es evidente que si
Sin embargo, en la normativa legal no el administrador o el delegado no expre-
aparecen resguardos acerca de la efecti- sa al contratar que actúa en nombre y
vidad y de la conservación del capital de representación de la EIRL, resultará obli-
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Ricardo Sandoval López
gado personalmente, y como toda respon- estamos analizando, sino que habría que
sabilidad personal, ésta será siempre ili- considerar que las rentas percibidas por
mitada. el titular no guardan relación con la cifra
En este caso es erróneo que la res- de negocios de la entidad, o con el mon-
ponsabilidad se circunscriba, según el tex- to de la facturación, o con las ventas rea-
to de la ley, tan solo al pago de las lizadas en el ejercicio, o con el volumen
obligaciones emanadas de esos actos y de producción, etc.
contratos, porque estamos ante la regla
e) “Si la empresa fuere declarada en quie-
general de la responsabilidad contractual.
bra culpable o fraudulenta”. La aplicación
Al ser así, la frase “para cumplir las obliga-
del procedimiento de calificación a la EIRL
ciones que emanen de esos actos y contratos”
declarada en quiebra en tanto persona
está absolutamente de más y es inductiva
jurídica, repercute sobre su titular, quien
a error.
como persona natural deberá responder
c) Si la empresa celebrare actos y contra- en forma ilimitada, si ella resulta ser cul-
tos simulados, ocultare sus bienes o reconociere pable o fraudulenta.
deudas supuestas, aunque de ello no se siga Esto no es nada nuevo, porque la res-
perjuicio inmediato. Estas situaciones de res- ponsabilidad derivada de los delitos es
ponsabilidad ilimitada del titular se justi- siempre indefinida, esto es, comprende
fican en atención a los hechos en que se todos sus bienes.
fundan. Nos parece acertado que la simu- Ahora bien, si la quiebra de la EIRL se
lación pueda sancionarse, aun cuando no declara fortuita, el titular no tiene res-
se acredite perjuicio de terceros, como ocu- ponsabilidad ilimitada, lo que no nos pa-
rre en la generalidad de los casos. rece una solución acertada, porque el solo
Sin embargo, la ley excluye la exis- hecho que haya habido quiebra de la EIRL
tencia de perjuicio inmediato, de mane- denota que no ha sido bien administrada,
ra que éste podría existir y habría que evidenciando el mal uso de este instru-
justificarlo. Este perjuicio inmediato po- mento de limitación de responsabilidad,
dría presentarse dentro de un cierto tiem- por parte de su titular, quien debería, asi-
po, que no se indica en el artículo 12, mismo, ser sancionado con la pérdida de
letra c), de la ley sobre la materia. este beneficio.
Por último, de conformidad con el
d) Si el titular percibiere rentas de la em-
artículo 11, las utilidades líquidas de la
presa que no guarden relación con la impor-
EIRL pertenecerán a su titular e ingresa-
tancia de su giro o efectuare retiros que no
rán en el patrimonio de éste una vez que
correspondieren a utilidades líquidas y reali-
las haya retirado. Los acreedores de la
zables que pueda percibir. Destacamos que
empresa no pueden intentar acciones di-
en este caso la responsabilidad indefini-
rigidas a embargar esas utilidades para
da del titular de la EIRL se funda en el
pagarse de sus créditos.
hecho de percibir “rentas”, lo que eviden-
cia el empleo de una terminología pro-
pia de la legislación tributaria y no la que
Párrafo IV
se usa en el derecho de sociedades, cor-
poraciones y entidades, en que se alude Funcionamiento de la EIRL
a remuneraciones u otros estipendios.
Además, el requisito de esta situación 263. Administración de la entidad. De
consiste en que las “rentas” percibidas no conformidad con el artículo 9º inciso 2º
guarden relación “con la importancia de su de la ley sobre EIRL: “La administración
giro”, lo que no es adecuado. En efecto, corresponderá al titular de la empresa, quien
el giro u objeto de la entidad no puede la representa judicial y extrajudicialmente para
ser calificado de “más importante” o de el cumplimiento del objeto social, con todas las
“menos importante” para los efectos que facultades de administración y de disposición”.
184
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el legislador ha descrito la exigencia rela- cia jurídica si el acto consta por escrito y
tiva al objeto en la escritura de forma- desde que se protocoliza ante notario pú-
ción de esta clase de empresa y el alcance blico. No hay duda que se trata de requi-
que tiene sobre la responsabilidad de ella sitos de validez, por la exigencia del plazo
y de su titular respecto de dichas obliga- a partir del cual el acto tendría pleno
ciones. No insistiremos sobre este punto. valor jurídico.
Interesa referirse a ciertas actuaciones del En el inciso segundo del artículo 10
administrador, como veremos enseguida. de la ley que nos ocupa se establece que
la pena del delito contemplado en el nú-
265. La autocontratación y la EIRL. El mero 2º del artículo 471 del Código Pe-
legislador de la Ley Nº 19.857 intenta dar nal se aplicará aumentada en un grado si
una solución al problema de la autocon- el delito fuere cometido por el titular de
tratación en el artículo 10 de la misma, la EIRL. Aunque el inciso 2º del artículo
cuyo texto está redactado en términos os- 10 de la Ley Nº 19.857 no establece la
curos y confusos, que denotan tanto el vinculación con el inciso anterior de la
mal manejo de la terminología jurídica misma disposición, se podría concluir que
como el uso inadecuado del idioma. el caso de la autocontratación equivale a
Transcribiremos el precepto legal para celebrar contratos simulados por parte del
dejar testimonio de lo que acabamos de titular de la EIRL y merecería una san-
afirmar: “Los actos y contratos que el titular ción penal más grave. Si no fuera esto lo
de la empresa individual celebre con su patri- que el legislador quiso establecer, habría
monio no comprometido en la empresa, por que entender que independientemente
una parte, y con el patrimonio de la empresa de la autocontratación, todo contrato si-
por la otra, sólo tendrán valor si constan por mulado celebrado por el titular de una
escrito y desde que se protocolicen ante notario EIRL daría lugar a una pena mayor, pues
público”. el aumento del reproche acarrearía el in-
Creemos que lo que el legislador qui- cremento de la pena, que pasaría a ser
so decir es que los actos y contratos que en definitiva presidio o reclusión menor,
el titular de la EIRL celebra como perso- en su grado medio, esto es, de 541 días a
na natural en relación con los bienes com- 3 años.
prendidos dentro del patrimonio de la
misma en tanto persona jurídica diversa,
tendrán valor si se hacen constar por es- Párrafo V
crito y desde que ese instrumento se pro-
tocolice ante notario público. De manera Terminación de la EIRL
que el legislador estaría aludiendo a la
figura de la autocontratación y quiso es- 266. Causales de disolución. Esta enti-
tablecer un resguardo con la exigencia dad se disuelve en los casos que señala el
ya indicada. artículo 15 de la Ley Nº 19.857, a saber:
Sin embargo, parece sorprendente
“a) por voluntad del empresario”. Aquí
que el citado precepto legal exprese que
no se emplea la expresión constituyente
el titular de la EIRL “celebre actos con su
ni titular, como en otras disposiciones de
patrimonio no comprendido en la empresa, por
esta ley, de manera que hay suponer que
una parte, y con el patrimonio de la empresa,
este “empresario” no es otro que el titular
por la otra…”, porque los que contratan
de la entidad, el que al estar autorizado
no son los patrimonios, sino las perso-
para crearla, está facultado asimismo para
nas, aunque los efectos de dichos actos
ponerle fin;
se radican en los patrimonios de los con-
tratantes. “b) por la llegada del plazo previsto en el
Una situación de autocontrato entre acto constitutivo”. Esta causa de disolución
el titular y su propia EIRL adquiere efica- sólo tiene lugar cuando este plazo se ha
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ellas una empresa de este tipo, cumplien- sido la EIRL y no la de una sociedad uni-
do las formalidades constitutivas previs- personal de responsabilidad limitada, lo
tas en la Ley Nº 19.857. que habría resuelto adecuadamente el
La escritura pública respectiva con- problema de la legislación supletoria. Es
tendrá la individualización de la sociedad muy grave que la Ley Nº 19.857 adolezca
que se transforma, la expresión de volun- de una tan marcada falta de técnica legis-
tad del titular de las acciones o de las lativa, como lo hemos dejado en eviden-
cuotas sociales de convertir la sociedad cia en este comentario.
en una EIRL y deberá otorgarse dentro
de los treinta días siguientes a la fecha
en que se produjo la reunión de todos
derechos sociales en sus manos. De esta BIBLIOGRAFÍA
escritura se formará un extracto, que se
inscribe en el Registro de Comercio del I. Tratados, manuales y obras generales
domicilio de la empresa y se publica por
una sola vez en el Diario Oficial, dentro ALESSANDRI, ARTURO y SOMARRIVA, MA-
de 60 días, contados desde la fecha de NUEL: Curso de Derecho Civil, 4ª ed., Editorial
dicha escritura. Nascimiento, 1971, Santiago, vol. 1, t. 2.
Transformada la sociedad en EIRL , se ASCARELLI, TULLIO: Panorama de Derecho Comer-
produce la continuidad en el goce de la cial, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1949.
personalidad jurídica, para fines tributa- ASCARELLI, TULLIO: Sociedades y Asociaciones Co-
rios no se requerirá hacer término de merciales, Ediar S.A., Buenos Aires, 1947.
giro y habrá continuación empresarial, BENITO, JOEL DE: La personalidad jurídica de las
desde el punto de vista de las relaciones compañías y sociedades comerciales, Editorial Revis-
ta de Derecho Privado, Madrid, 1959.
laborales.
Asimismo, se contempla la posibilidad BUSTAMANTE SALAZAR, LUIS: El patrimonio, dog-
mática jurídica, Editorial Jurídica de Chile, San-
de que una EIRL se transforme en socie- tiago, 1979.
dad de cualquier naturaleza, a condición
CÁMARA, HÉCTOR: Disolución y liquidación de So-
de que se cumplan las exigencias de fon- ciedades Comerciales, Editorial TEA, Buenos Ai-
do y de forma de la compañía de que se res, 1959.
trate, según la normativa legal que la re- DESPAX, MICHEL: L’entreprise et le droit, Librairie
gula. Este caso supone el aporte de todo Generale de Droit et de Jurisprudence, París,
el patrimonio de la EIRL a la sociedad en 1957.
la cual ella se transforma, con todo su FIGUEROA YÁÑEZ, GONZALO: El patrimonio, Edi-
activo y pasivo. Nuevamente habrá conti- torial Jurídica de Chile, Santiago, 1991.
nuidad de personalidad jurídica y se pro- GARRIGUES, JOAQUÍN: Curso de Derecho Comer-
ducirán las consecuencias jurídicas ya cial, 5ª ed., Madrid, 1968.
indicadas. GUYENOT, JEAN PIERRE: Cours de Droit Commer-
cial, Editorial Licet, París, 1971.
270. Conclusión. Nos parece loable que HAMEL, LAGARDE ET JAUFFRET: Droit Commer-
se haya incorporado en nuestro ordena- cial, 2ª ed., Dalloz, París, 1980, t. 1, vol. 1.
miento jurídico mercantil una entidad que OPPETIT, BRUNO Y SAYAG, ALAIN: Les structures
permite la limitación de responsabilidad juridiques de l’entreprise, Librairies Techniques,
París, 1971.
del empresario individual. Esta era una as-
piración sostenida durante largo tiempo ORGAZ, ALFREDO: Estudios de Derecho Civil, Edi-
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por las personas que ejercen actividades
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192
Derecho Comercial
Capítulo VI
EL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO
271. Generalidades. Hemos dicho que por otra ley francesa de 1898, la cual,
en el fenómeno empresa se advierten dos con el objeto de facilitar el crédito a los
aspectos: un aspecto objetivo o material, comerciantes, permitió constituir una
constituido por el conjunto de bienes de prenda sin desplazamiento sobre el esta-
los que el empresario se vale para el ejer- blecimiento de comercio.1
cicio de su actividad empresarial, y un Se trata de una noción difícil de defi-
aspecto subjetivo, representado por la fun- nir, toda vez que los autores no están de
ción del sujeto que organiza los diversos acuerdo sobre los elementos que la cons-
elementos y que asume el carácter de ti- tituyen ni sobre su naturaleza jurídica.
tular de los derechos y obligaciones que Tampoco aparece definida en los textos
nacen como consecuencia de dicha acti- legales.
vidad. En el aspecto subjetivo radica la En el estudio de esta materia nos re-
noción de empresa en el sentido jurídi- feriremos a la noción y elementos, a la
co. El aspecto objetivo corresponde a lo naturaleza jurídica y a los actos jurídicos
que estudiaremos ahora bajo la noción sobre el establecimiento de comercio.
de establecimiento de comercio.
El derecho comercial contemporáneo,
junto con proporcionar las formas o es- Sección I
tructuras para la organización jurídica de
la empresa, se ocupa también del con-
Noción y elementos del establecimiento
junto de bienes que el empresario orga-
de comercio
niza para cumplir su función económica.
272. La noción de establecimiento de co-
Nuestra disciplina trata de encauzar en
mercio. En el aspecto económico resulta
el terreno jurídico este conjunto hetero-
relativamente fácil comprender y defi-
géneo de bienes, señalándoles una fun-
nir la noción de establecimiento de co-
ción económica al mismo tiempo que
mercio, pues ella envuelve todos los
estableciendo un régimen al cual quedan
bienes afectos a una determinada explo-
sujetos.
tación mercantil. En el aspecto jurídico,
Dentro del conjunto de bienes que
por el contrario, el concepto presenta
constituyen el establecimiento de comer-
mayores dificultades, razón que mueve
cio, se distinguen algunos que tienen el
a los tratadistas a rehuir el peligro de las
carácter de bienes corporales, tales como
definiciones y a señalar únicamente sus
las mercaderías, los útiles, las instalacio-
elementos.
nes, estanterías, vehículos, etc., y otros
Un autor italiano,2 en una definición
que son de naturaleza incorporal, como
que no separa lo económico y lo jurídi-
el nombre comercial, las marcas comer-
co, señala que establecimiento de comer-
ciales, el derecho al local, el derecho de
cio es “el conjunto de fuerzas productivas
llaves, etc.
y de bienes, homogéneos y heterogéneos,
La noción de establecimiento de co-
relativos a un determinado ejercicio co-
mercio aparece cuando se advierte que
mercial o industrial y que, como organis-
todos estos bienes constituyen un todo y
mo económico compacto, en función y
que como conjunto quedan sometidos a
existencia independiente de la vida del
un régimen jurídico propio distinto del
que se aplica a cada uno de sus elemen-
tos en particular. Fue reconocida en el
derecho positivo por una ley francesa de 1
RIPERT, ob. cit., Nº 523, p. 316.
fines del siglo XIX (1872), que aplicó un 2
D I GUGLIELMO , A., Tratado de Derecho Indus-
impuesto a venta del fondo de comercio. trial, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires,
Más tarde la institución se ve confirmada 1958, t. I, p. 1.
193
Ricardo Sandoval López
3
RODIÈRE y HOUIN, ob. cit., Nº 173, p. 167.
4
RIPERT, ob. cit., Nº 532, p. 315. 6
E SCARRA y RAULT, Traité de Droit Commercial,
5
lbídem. Véase además JEAN-PIERRE GUYENOT, t. I, Nº 435.
Cours de Droit Commercial, Librairie Technique. Pa- 7
RIPERT, ob. cit., Nº 526, p. 317, y Nº 544,
rís, 1970, p. 283. p. 326.
194
Derecho Comercial
195
Ricardo Sandoval López
196
Derecho Comercial
Párrafo I
Sección II
Teoría de la universalidad jurídica
Naturaleza jurídica del establecimiento
285. Enunciado. Los bienes corporales
284. Planteamiento del problema. La no- e incorporales que constituyen el fondo
ción de establecimiento de comercio apa- de comercio están unidos por una afecta-
rece en las legislaciones cuando se ción o destino común que confiere al con-
advierte que los diferentes elementos des- junto que ellos forman el carácter de una
tinados a atraer o conservar la clientela entidad o universalidad jurídica. La base
estaban unidos por este destino común y de esta unión (entidad) no proviene de la
que debían permanecer unidos en caso personalidad jurídica, que no se le reco-
de venta o de prenda de él. No se trata, noce al establecimiento de comercio, sino
por otra parte, en absoluto, de una unión de la constitución de un patrimonio de
legal entre los elementos determinados, afectación cuyos elementos están reunidos
pues el legislador no precisa los elemen- por un destino idéntico, como en el caso
tos que se comprenden dentro del esta- de aquellos que dan nacimiento a las fun-
blecimiento de comercio sino para el daciones en el derecho civil. Las funda-
ejercicio de las acciones del acreedor ciones existen y funcionan sobre la base
prendario y, por otro lado, porque un de una masa de bienes afectados o desti-
comerciante puede siempre separar uno nados al cumplimiento de la obra (ej.: fun-
o más de esos elementos y cederlos se- dación Thiers, en Francia, destinada al
gún las formas jurídicas que correspon- alojamiento y mantención de estudiantes).
dan.12 Expresado de otro modo, esto Ahora bien, en nuestro caso, en el patri-
quiere decir que los bienes comprendi- monio de un comerciante el establecimien-
dos dentro del establecimiento de comer- to constituye un patrimonio propio de
cio conservan su propia naturaleza y su afectación, con un activo y pasivo propios.14
estatuto jurídico: hay bienes muebles cor-
porales, como el mobiliario y las merca-
13
GUYENOT , JEAN-PIERRE, Cours de Droit Commer-
cial, Ed. Licet, París, 1970, Nº 30, p. 303.
11 14
RIPERT, ob. cit., Nº 527, p. 317. GUYENOT , JEAN-PIERRE, Cours de Droit Commer-
12
RIPERT, ob. cit., Nº 527, p. 318. cial, Ed. Licet, París, 1970, Nº 30, p. 304.
197
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286. Aplicación y critica de esta teoría. estado actual del derecho positivo. Por un
De acuerdo con ella, el activo estaría afec- lado, el derecho de prenda de los acree-
to al pago del pasivo, si bien es cierto dores comerciales sigue siendo general: se
que los acreedores comerciales serían pa- hace efectivo sobre todos los bienes, so-
gados antes que los acreedores persona- bre todo el patrimonio del comerciante;
les del comerciante. Se han formulado por otro lado, el adquirente de un esta-
serias objeciones a esta teoría, por el he- blecimiento de comercio no es un titular
cho de que ella no expresa una realidad de los créditos comerciales ni está obliga-
porque sus aplicaciones prácticas chocan do a pagar las deudas comerciales del ven-
con las soluciones o principios del dere- dedor.
cho francés (consecuencialmente con el Por el contrario, esta teoría no per-
nuestro). Por una parte, cuando se cede mite explicar por qué el fondo de comer-
el establecimiento de comercio no se cio puede ser objeto de transacciones
transfieren los créditos y las deudas y, por jurídicas como una verdadera entidad,
la otra, la transmisión del fondo de co- como un todo, cuando los elementos que
mercio por muerte del comerciante se lo componen pueden ser disociados y ven-
realiza con el conjunto de los otros bie- didos separadamente a gusto del propie-
nes que componen la sucesión. tario. Esta anomalía se puede explicar
Las objeciones a esta teoría caen cuan- considerando al establecimiento de co-
do el establecimiento de comercio perte- mercio como una propiedad incorporal
nece a una sociedad, por cuanto todos e intelectual de carácter mueble.
los bienes que lo componen forman el
patrimonio de ella. En este caso el activo
responde del pasivo, lo que no ocurre Párrafo III
cuando no hay sociedad comercial. Para
Teoría de la propiedad incorporal
salvar estas objeciones se ha construido
de carácter mueble
la teoría de la universalidad de hecho,
que veremos a continuación.
289. Enunciado. Se emplea común-
mente la expresión “propiedad del esta-
blecimiento de comercio” para designar
Párrafo II
el derecho que tiene el comerciante so-
Teoría de la universalidad de hecho bre su explotación. Se trata en realidad
de una propiedad que no comporta un
287. Enunciado. El establecimiento de objeto material.16 Una propiedad de na-
comercio no es sino un ensamble de sim- turaleza particular: una propiedad de na-
ple hecho entre los bienes que lo inte- turaleza incorporal, como la propiedad
gran, unidos por un vínculo económico literaria y artística, como la propiedad in-
constituido por su destinación común. telectual sobre los inventos. La propie-
Cada uno de los elementos conserva su dad incorporal que es el establecimiento
individualidad; ellos no se asientan en un de comercio, es el resultado de una acti-
patrimonio especial, lo que excluye de vidad emparentada con la creación inte-
inmediato la existencia de un activo y un lectual análoga a una invención. La
pasivo propios al fondo de comercio. actividad creadora del comerciante se en-
cuentra no sólo en la formación de los
288. Aplicaciones prácticas y críticas de diversos elementos de la explotación, sino
esta teoría. Esta teoría, aceptada por la ju- en su reunión en un conjunto para atraer
risprudencia francesa,15 concuerda con el y conservar la clientela.
15 16
GUYENOT, J EAN-PIERRE, ob. cit., p. 305. RIPERT, ob. cit., Nº 529, p. 319.
198
Derecho Comercial
199
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200
Derecho Comercial
rio atender a la naturaleza del crédito HALPERIN, ISAAC: Curso de Derecho Comercial, De-
(cesión de créditos para los nominativos, palma, Bs. As., 1967, pp. 77 a 92.
endoso para los créditos a la orden y en- OLAVARRÍA ÁVlLA, JULIO: Manual de Derecho Co-
trega material del título de crédito para mercial, 2ª ed., Santiago, 1956, t. II.
el portador). Respecto de las deudas, el RIPERT, GEORGES: Traité Élémentaire de Droit Com-
adquirente se convierte en deudor frente mercial, 7ª ed., por René Roblot, París, 1972,
pp. 315 a 380.
a los acreedores, pero el cedente (primi-
tivo deudor) no queda enteramente libe- RIVERA, ALBERTO: Derecho Comercial, Ed. Sanna,
Bs. As., 1957, pp. 338 a 346.
rado (art. 1636 del Código Civil).
RODIÈRE, RENÉ Y HOUIN, ROCER: Droit Com-
mercial, Précis Dalloz, 6ª edición, París, 1970,
pp. 167 a 250.
TEMAS DE DISCUSIÓN,
VARELA VARELA, RAÚL: Derecho Comercial, Ed.
DE DISERTACIÓN, Universitaria, Santiago, 1966, t. II, pp. 125 a
DE INVESTIGACIÓN Y CASOS 133.
PRÁCTICOS URÍA, RODRIGO: Derecho Mercantil, s.e., 6ª ed.,
Madrid, 1968, pp. 33 a 40.
1) ¿La clientela pertenece o no al es-
tablecimiento de comercio?
2) La enajenación del establecimien- II. Obras especializadas, artículos de doctrina
to de comercio y del inmueble en que y jurisprudencia
funciona, ¿constituye acto de comercio?
3) En caso de enajenación del esta- GUYENOT, JEAN-PIERRE: Le fonds de commerce, Vie
de l’Entreprise, París, 1969.
blecimiento de comercio, ¿cómo se efec-
túa la tradición de los elementos, como KING C., EDUARDO: El Derecho de Llaves, Memo-
ria de Prueba, Concepción, 1961.
la clientela, el derecho al local, el dere-
cho de llaves, los créditos y las deudas? LEYTON, GUILLERMO: Derecho de Llaves, Memo-
ria de Prueba, Ed. Universitaria, Santiago, 1956.
4) Establecimiento de comercio, em- PLAISANT, ROBERT: Conflits entre le nom commer-
presa y unidad económica en la legisla- cial et la marque commerciale, Recueil Dalloz, 12
ción chilena. dic. 1974.
SAMUR, LUCY: El Establecimiento de Comercio, Me-
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