Introducción al derecho

UNIDAD 1
1) LA PALABRA PERSONA. ETIMOLOGÍA, ORÍGENES Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA
Desde el punto de vista etimológico la palabra "persona" para losgriegos derivaba de "PROSOPON" término que en un principio significó
"máscara", es decir, las máscaras que usaban los actores en el teatro; después se le dio el sentido del papel que juega el personaje en la
representación escénica, de ahí pasó a significar la función del individuo en sociedad, pero no llegaba a designar al individuo mismo, para
finalmente ser traducida al latín como "persona" y designar a la vez la máscara que utilizaban los actores para realzar su voz.
Modernamente, se descubrió que la palabra persona es de origen etrusco , en Tartinia se descubrió una tumba de unos quinientos años
antes de Cristo, donde aparece tres veces la palabra "phersu", al lado de un personaje con máscara y con gorro puntiagudo. Sin embargo
varios autores sostienen que en el mundo antiguo no existió la noción de persona, es decir, ese sentido de la subjetividad humana, que
surge directamente con el cristianismo.

Entonces:
PROSOPON (GRIEGO).
PHERSU (ETRUSCO)
PERSONA (LATIN)
Mascara era el significado de persona. Luego el “personaje” en la representación escénica, de ahí paso a significar “la función del
individuo en sociedad” .

ORIGEN y EVOLUCIÓN HISTÓRICA:

ÉPOCA ANTIGUA : Hay autores que no están de acuerdo con el origen etimológico expuesto anteriormente, consideran que fue un
invento de pensadores espiritualistas y neo hegelianos. no creen que haya sido apoyado ese concepto por Hegel.
En cuanto a Hegel es necesario recordar que distingue entre:
Subjetividad Sociológica Ej. centran el conocimiento de la subjetividad como lo " concebible".
Subjetividad Moral. Ej. le otorgan un papel determinante a la voluntad.
Otras Teorías al respecto son el FENOMENISMO Y RELATIVISMO en los griegos, que junto al IDEALISMO , son la eclosión del
subjetivismo, consideran al hombre como medida de todas las cosas, como así también consideran que la actividad del sujeto es un factor
de conocimiento.
También MONDOLFO visualizó la conciencia de "la culpa y de la falta", en la ética griega y romana, aceptando un profundo carácter
objetivista, en dicha ética, en el sentido que la obtención del bien moral dependía del conocimiento, pero previamente, existían en el
hombre una conciencia de pecado y una conciencia moral.
En el MUNDO ROMANO, encuentran en Séneca, rasgos muy cercanos al cristianismo como la Ley del Amor, y la concepción de un Dios
de Bondad. A posteriori, el Estoicismo añade la obligación de formar el carácter y la voluntad e introduce valores como la calidad y la
humildad que se habían creído privativos del mundo cristiano.
En el MUNDO ANTIGUO la conciencia de subjetividad se inclina al lado del conocimiento, por eso predomina el objetivismo, pero en el
plano cognoscitivo como en el plano moral no se llega aun completamente a la noción de persona como individuos racional y volitivo que
puede autodeterminarse.

CRISTIANISMO PATRÍSTICO Y MEDIEVAL: Según el autor, Saturnino Álvarez Turienzo, la noción de persona es cristiana, pero
precedida por antecedentes no cristianos, y ello porque el cristianismo pone como principio absoluto lo que hay de personal "no un algo
sino un alguien". Para los cristianos el principio del universo es Dios y el individuo tiene con éste una relación personal. Cambia inclusive
hasta la historia, la que no se la percibe como circular y fatídica sino como una historia de salvación tanto del pueblo, la iglesia, como la del
individuo concreto. Es así que los Primeros Padres de la Iglesia sostienen una ardua lucha contra los Nostico quienes pugnaban por volver
al naturalismo, greco romano o helenístico, siendo uno de sus principales exponentes San Agustín, cuyos postulados surge de su obra
Confesiones". En esta instancia para los cristianos la persona no se puede reducir a una cosa sino es explicada desde el punto de vista
metafísico y teológico. Desde el primero se la concibe como aquella forma de ser que se explica, se determina y responde por si misma.
Desde el punto de vista teológico la persona es una criatura que requiere el principio de libertad. Muchos fueron los términos con que los
griegos designaron a las personas, entre ellos tenemos a uosia, hypostasis y prosopon, y entre los latinos essentia subtantia y
persona, para adoptarse finalmente en latín, el de persona utilizada por Tertuliano, por San Agustín y Boezio, quien la define como aquella
“sustancia individual de naturaleza racional ". A esta última definición la recoge Santo Tomás de Aquino, modificándola en el sentido de
que considera persona a "aquella existencia individual de naturaleza racional", ya que para él la existencia tiene la connotación de
incomunicable a otro y por lo tanto única e irrepetible.

RENACIMIENTO Y MODERNIDAD: En el renacimiento la palabra "persona" tuvo una alta connotación de dignidad la que fue trasmitida
por pensadores como Victoria Las Casas e Ibáñez que recogen esa idea de subjetividad actuante y moral que tenían todas las criaturas
llamadas a realizar su pensamiento y su voluntad.En la reforma protestante se realza la conciencia de subjetividad moral de la persona y en
la contra reforma de la mano de Suárez preponderantemente "su existencia el ese o el ser". En cambio en la Edad moderna se resalta el
aspecto gnoseológico de la persona, y fue Descartes, el que pone a la persona en función del pensamiento, es decir, la concibe como
sustancia pensante. Finalmente autores como Lock afirma que la persona es "un ser inteligente pensante dotado de razón y reflexión y que
puede considerarse a sí mismo como él mismo, la misma cosa pensante en diferentes tiempos y lugares". Finalmente Cristian Wolf dice
que "se llama persona al ente que conserva la memoria de sí, es decir recuerda que es aquel mismo ente que antes estuvo en este o en
aquel estado".
2) CONCEPTO FILOSÓFICO DE PERSONA: La persona desde el punto de vista filosófico, como sustancia de naturaleza racional y
volitiva tiene una gran dignidad, una esencia incompleta e incomunicable, un ser y una operación propia independiente.
Tiene dominio de sus actos el que es regido por su inteligencia y voluntad. Realiza sus acciones bajo el dictado de la razón y como persona
tiene derechos y deberes: el derecho como potestad de hacer u omitir algo, pero además tiene deberes que son obligaciones de un ser
dependiente que conoce y reconoce su dependencia hacia la sociedad pero la noción de persona también es axiológica, ya que el hombre
puede llegar concientemente a la búsqueda de su propio fin que es la felicidad.
Tiene además derechos humanos ya que brotan de la dignidad racional y volitiva de este.
Entonces:
El hombre tiene NATURALEZA RACIONAL y NATURALEZA VOLITIVA porque tiene DIGNIDAD , ya que:
 Rige sus ACTOS
 Realiza sus ACCIONES
 Tiene DEBERES y DERECHOS
 Tiene OBLIGACIONES para la Sociedad
 Busca su propio fin que es la FELICIDAD

LA DIGNIDAD HUMANA:
Es una palabra que significa “ VALOR INTRÍNSECO ”, no dependiente de factores externos. Algo es digno cuando es VALIOSO DE POR
SI” y no solo por su utilidad para esto o para lo otro. Esa utilidad es algo que se le añade a lo que ya es.
Lo Digno, porque tiene valor debe ser respetado y bien tratado. En el caso del HOMBRE SU DIGNIDAD reside en el hecho de que es, no
un que, sino un quien, un SER ÚNICO , insustituible, dotado de:
 INTIMIDAD
 INTELIGENCIA
 VOLUNTAD
 LIBERTAD
 CAPACIDAD de AMAR
 ABRIRSE a los DEMAS
La DIGNIDAD es un VALOR ÚNICO porque no depende de factores externos.
Hablar de persona implica hablar de su dignidad y esa dignidad es previa al reconocimiento de la misma por parte del ordenamiento
positivo. Ello es así porque antes de la ley positiva existe la ley natural, que surge de la misma naturaleza humana.
Siguiendo a Hervada podemos decir que: “la Ley natural: es una ley cuya presencia objetiva se nos revela cuando comprobamos que hay
cosas que queremos hacer pero sabemos que no se deben hacer.”
El mismo autor, dice que esta ley es "natural" porque no procede de factores culturales, sino de la misma estructura psicológica del ser
humano y de su entendimiento de que hay cosas moralmente buenas y moralmente malas.

LOS DERECHOS BÁSICOS DE LA PERSONA :

De esa dignidad del hombre basada en la ley natural, surgen los DERECHOS BÁSICOS de los mismos que son Los Derechos Humanos:
(a Vida, El Honor, La Libertad, El Trabajo, Etc.

LAS EXIGENCIAS BÁSICAS DE LA PERSONA: PRESUPUESTOS.

Así como el hombre tiene derechos, también tiene DEBERES NATURALES que surgen de la Ley Natural, se distinguen dos tipos de regla
que provienen de la Ley Natural:
a)LAS ORIGINARIAS: son aquellas que nacen directamente de lanaturaleza humana .
b) LAS SUBSIGUIENTES: son aquellas que dicta la razón natural para regular situaciones creadas por el hombre.

Otra clasificación distingue como necesarias y contingentes:

a) NECESARIAS: son las que enuncian Mandatos y Prohibiciones que son exigidos por la misma naturaleza humana.
b) CONTINGENTES: son los preceptos que contienen Permisiones y Capacidades Naturales que pueden ser regulados por la Ley
Positiva.

LA RAZÓN DE SU EXISTENCIA; CAPACITACIÓN Y LIMITES HISTÓRICOS :

La Ley natural es universal, rige para todos los hombres y es inmutable, es decir, no varía en ningún momento ni situaciones históricas .
Existen también preceptos que son relativamente universales, que son aquellos que varían de acuerdo a la situación histórica que se esté
viviendo.
Surge la pregunta relativa: ¿Si son personas todos los hombres? existen diferentes respuestas, de acuerdo a la postura filosófica que se
sustente. Tomaremos sólo dos posturas que son contrapuestas:
  El positivismo Jurídico : contesta negativamente a la pregunta formulada por entender que la personalidad jurídica es una
creación del Derecho Positivo, basado en esto, entiende quesolo son personas aquellos hombres a quien el derecho
positivo lo reconoce como tales.
 El Iusnaturalismo: Sostiene que la personalidad jurídica es en su raíz un dato natural ; por ende todo hombre es
persona, allí donde hay un ser humano hay una persona en sentido jurídico.

Hervada, aclara que: si bien la "personalidad jurídica" es una dimensión de la persona, esta personalidad no se reduce, ni se confunde
con el conjunto de derechos y obligaciones que tiene la persona. Agrega, que este conjunto de derechos y deberes constituye el contenido
de la personalidad, que a su vez contienen siempre a los derechos naturales, que a su vez el hombre en función a sus necesidades en la
vida las legisla.

3) CONCEPTO JURIDICO DE PERSONA:

La palabra PERSONA corresponde a un lenguaje juridico antropomórfico que oculta, también, un tema puramente normativo.
El HOMBRE es PERSONA (Jurídicamente Hablando) en la medida en que la conducta se encuentra prevista, como facultad o como
deber, por el orden jurídico:
“LA PERSONA ES SÓLO UNA EXPRESIÓN UNITARIA PERSONIFICADORA PARA UN HAZ DE DEBERES Y FACULTADES JURÍDICAS,
ES DECIR, PARA UN CONJUNTO DE NORMAS”

EL SUJETO DE DERECHO. DIVERSAS CONCEPCIONES: PERSONALISMO, INDIVIDUALISMO

El derecho, se inserta en el sistema racional de relaciones interpersonales, por eso el sujeto de derecho es el hombre.
Hervada se pregunta:
¿si ser sujeto de derecho, lo es en virtud del derecho positivo, o si lo es en virtud del Derecho Natural.?
La respuesta : el autor señala que el termino tiene distinto significado, porque se diferencia desde el punto de vista ontológico, es
decirPersona es aquella que: es dueña de si misma, de su ser, que es capaz de dominar el curso de sus actos. Mientras que para
el lenguaje juridico, seria SUJETO DE DERECHO , porque es protagonista del orden social y juridico, por cuanto es titular de derecho y
de obligaciones.
Además idéntico interrogante, surge respecto a:
¿si todos los hombres son sujeto de derechos o no?
Hervada, expresa que el positivismo da una respuesta NEGATIVA, porque entiende que la personalidad jurídica es una creación del
derecho positivo.
Para los naturalistas en cambio, "TODO HOMBRE ES PERSONA". Allí donde hay un ser humano hay una persona en sentido jurídico.
La personalidad jurídica, es una dimensión de la persona, ser sujeto de derechos, no se confunde, con los derechos en sí, que constituyen
el contenido de la personalidad. Este contenido está conformado por derechos naturales primarios y derechos positivos pero nunca puede
la ley positiva, negar o limitar la personalidad del ser humano.

DIVERSAS CONCEPCIONES: PERSONALISMO, INDIVIDUALISMO

El PERSONALISMO nos acercan a la realidad del ser humano, siendo este protagonista, junto con la historia, de la experiencia jurídica.
Esta nueva filosofía descubre a la existencia humana como ontológicamente diferente a las "cosas". Ve al ser humano como lábil,
proyectivo, historializado, que tiene que hacerse a sí mismo a través del tiempo. Lo estudia en su dimensión coexistencial, en comunidad.
Estudia al ser humano bidimensionalmente, social y libre. En su aspecto social, como un ser coexistencial, donde se enfatiza el aspecto de
la solidaridad, relevando los valores jurídicos de la justicia y la seguridad.
El ser humano ontológicamente libre, asume el rol liberador del derecho.
El personalismo, coloca al ser humano en el centro del sistema jurídico, desplazando así al patrimonio que en ese momento era más
importante. El personalismo hace de la persona humana el bien supremo a tutelar por el derecho

El INDIVIDUALISMO lideró la doctrina y codificación de la ciencia jurídica en el siglo XIX. Este centra al individuo sobre sí mismo, doctrina
contraria al personalismo que tiende a descentralizarlo. Pero hoy en día se acepta más a la Filosofía de la existencia, donde nos muestra el
aspecto coexistencial del ser humano, que no puede encontrarse aislado del mundo exterior y que su existencia depende de que exista
para los demás.

LA CUESTIÓN EN NUESTRO DERECHO POSITIVO.

En nuestro Código Civil se define persona en el Art. 30 del código civil:
ART. 30: PERSONA ES TODO ENTE SUCEPTIBLE DE ADQUIRIR DERECHOS Y CONTRAER OBLIGACIONES.

Cuando habla de ente, se refiere a todo ser que presente características de humanidad.
En nuestro Derecho Positivo Argentino, el Dr. Vélez Sarsfield, fue pionero en su época, reconociendo personalidad al "nasciturus", desde
que este fue concebido.
UNIDAD 2
PERSONA, SOCIEDAD Y DERECHO
1) EL HOMBRE, SER SOCIAL: LA COEXISTENCIA ONTOLÓGICA Y FENOMENOLÓGICA DE LA PERSONA.
El hombre es un ser social por naturaleza que necesita de sus pares para desarrollarse y perfeccionarse en su realidad ONTOLÓGICA,
por eso su convivencia con "el otro" en sociedad es esencial.
Los rasgos esenciales que tiene que tener toda sociedad son:

1) PLURARLIDAD DE MIEMBROS es su componente fundamental. Toda sociedad se encuentra compuesta necesariamente por más de
un miembro, salvo excepciones (en el Derecho Comercial, existe la figura de la Sociedad Unipersonal). Algunos autores como Carlos
García Belsunce, sostiene quiénes hablan de sociedad unipersonal la confunden con empresa", pues dicha supuesta sociedad no tendría
substracto, ni causa sólo podría llamarse de tal manera, en sentido impropio.

2) LA "UNIDAD": en efecto, toda sociedad requiere esa nota, ya que hay algo en común a partir del cual todos los miembros de la
sociedad pueden ser mentados como constituyendo, una. Ej.: La sociedad conyugal de dos personas, puede ser designada como "Los
Perez", o un club como "River Plate".
La sociedad debe asentarse en la unidad y esta a su vez, debe tener como característica la IDENTIDAD, entre uno y lo múltiple.
Ademas, la unidad debe contar con la SEMEJANZA: uno puede decirse semejante a otro por varias razones, a saber:
 cuando aquello que lo hace uno, no se da a partir de una perfecta coincidencia específica (esencial) sino por rasgos más
genérios.
 cuando una cualidad que puede darse diversamente en varios sujetos, se da en dos o más de ellos, según la misma intensidad.
 cuando se comparte en general, gran cantidad de rasgos accidentales.

En definitiva, lo constitutivo que concede unidad a lo social, es la comunidad de hábitos colectivos. Ej.: el modo de relacionarse el hombre y
la mujer y en lo relativo al matrimonio, en determinada comunidad, con hábitos ancestrales, que daría lugar a que se hablase de
"determinada cultura vigente", en aquella comunidad.

3) INTERDEPENDENCIA: Hay otro elemento que podría aspirar a la categoría de principio fundante de lo social, al que cabía llamar "la
interdependencia".
“SUMA DE INTERESES PRIVADOS”, es decir, “INTERÉS COMÚN”.
Ej.: un capitalista que presta dinero a un comerciante, éste trabaja solo o con sus empleados, no trabaja con el prestamista que permanece
como un socio silencioso. Donde no hay acción común, no hay bien común. Lo que llaman su "interés común" es de hecho, una suma de
intereses privados, que resultan ser interdependientes.

d) LA UNIDAD DEL FIN: Es Una aproximación FENOMENOLÓGICA: se entiende por tal la realización de una obra, que no podría ser
llevada a cabo sin el concurso coasociado de la parte, un fin al que estas no podrían arribar solas. Lo social aparece como el fruto de un
obrar en común, en el que no se da una mera coincidencia entre las partes que persiguen la misma cosa, sino siempre para que lo social
exista, debe darse algún grado de colaboración entre ellas.

Debemos distinguir en una sociedad o en una asociación dos FINES:

FINES de la SOCIEDAD
1) El de LOS MIEMBROS
2) El de LA SOCIEDAD o en su caso asociación de que se trate.

Si partimos del segundo veremos que el fundamento de la sociedad o asociación es la defensa de los trabajadores de una empresa. Ese fin
común se proyecta sobre los fines particulares.

1) Cada trabajador pretende lo mismo, pero el reconocimiento de ese derecho hubiera resultado un fin improbable, o de difícil consecución
para cada trabajador, actuando por separado. Ej.: Universidad.
Análoga situación se observa en una sociedad, que tiene por causa de su existencia, la búsqueda de la verdad. ejemplo: la Universidad.
Es decir el grado de consecución del bien buscado dependerá de cómo sean los miembros del grupo, y como se halla este ordenado al fin.

2) LA SOCIEDAD: CONCEPTO Y FINES. DIVERSAS POSTURAS: SOCIABILIDAD NATURAL; CONTRACTUALISMOS;

CONTEMPORÁNEOS; NEOCONTRACTUALISMOS. LA BÚSQUEDA DEL “INTERÉS GENERAL”. EL PRINCIPIO DE
SUBSIDIARIDAD.

SOCIEDAD : CONCEPTO Y FINES :

CONCEPTO: Conjunto de personas que conviven y se relacionan dentro de un mismo espacio y ámbito cultural. (diccionario de la Real
Academia Española)
Partamos de la suposición de: “la existencia de un conjunto de hombres que se han agrupado para realizar algo en común.”
Entendiendo por "común", una tarea u obra, cuya realización no se hallaría al alcance de las partes si ellos actuaran aisladamente.
(ejemplos: clan, tribu o Estado).
En ese grupo, cada parte desarrolla ciertas actividades, que tienen que ver con su condición de tales. Es decir realiza funciones que le
competen en tanto poseen algún o algunos bienes propios. Así un individuo se esfuerza en su profesión para alcanzar determinada posición
económica, otro para adquirir prestigio social. Por otro lado hay partes que son grupos.

FINES:
Estos grupos poseen ciertos fines que le son propios en cuanto a grupo. ejemplos: Unos agricultores se han reunido en cooperativa para
aumentar su producción y colaborar mutuamente unos con otros. Algunostrabajadores han hecho otro tanto, agremiándose, para defender
sus derechos e intereses.
Pero además, de las actividades relativas a esos fines propios, existen ciertas exigencias relativas a su condición como parte que
conforman un grupo mayor:
LA NECESIDAD DE DETERMINADAS ACTIVIDADES, por las cuales se relacionan con otros individuos y con los grupos, se trata de
un sector de la totalidad de sus conductas, que mira a la acción "ad extra", de la parte.
NECESITARÁN UN ORDEN O MANDATO, emanado de quiénes detenten el poder en el grupo. Ahora bien, la experiencia demuestra
que en todas las asociaciones hay individuos no dispuesto a acatar las normas generales. Ellos constituyen dos grupos:
a) Aquéllos con los cuáles será inconducente la persuasión racional, ya que no acatarán lo mandado;
b) aquéllos que si bien no encuentran objeciones a la norma, la desacatarán en cualquier momento. Entonces el estado tiene frente a ellos,
como última ratio la coacción.
LA NECESIDAD DE ARBITRAR LOS MEDIOS CONDUCENTES A ESE FIN.
Se trata del “BIEN COMÚN ” Para ello es necesario una instancia de elección y decisión colectiva de la que emanen reglas de acción
válidas para todos los miembros del grupo. Sin esta instancia, los miembros del grupo no podrían ordenar las acciones comunes, dirigidas
al objetivo que los reúne, instancia que no depende de deficiencia alguna, ni supone de suyo la coacción.
LA NECESIDAD DE LA EXISTENCIA DE UN FIN POLITICO:
Nace de la obligatoriedad de los preceptos emanados de la autoridad. Pero el fin no se da, sino gracias a la concreción de ciertos medios,
que para valer como verdaderos medios sociales, deben ser respetados y puestos en práctica, por todo el conjunto. En definitiva, la
naturaleza de la sociedad política impone un modo de conducirse al fin que reviste, características específicas, distintas a las que se dan en
el individuo. Ese todo social, formado por personas, reconoce en algunos de sus miembros la función de dirección colectiva, y para ello los
inviste y reconoce la correspondiente Autoridad. Respecto a la legitimidad de la misma.
El primer fundamento es el servicio al bien común político.
El segundo fundamento: en llegar al gobierno, según el modo previsto por la Constitución del Estado, sea esta cuál fuere.
“Podemos concluir con el Dr. Rabbi Balde, expresando que se da en todo grupo la necesidad de dirección, dirección que el grupo como un
todo ejerce sobre sus partes y que no es subsidiaria de la maldad o de defecto alguno, sino que se origina en la búsqueda, promoción y
consecución de un fin (perfectivo y apetecido). Esa exigencia aparecería aún cuando los miembros del grupo se hallasen en solidaria
armonía, ya emanada de una disposición permanente, ya como una vocación de camaradería inquebrantable, solo hacia su grupo en
particular.”

DIVERSAS POSTURAS:
SOCIABILIDAD NATURAL
La sociabilidad natural del género humano presupone una Solidaridad Comunitaria en los grupos que se forman, y entre esos mismos
grupos. Esta solidaridad se presenta como un Deber de Servicio, no sólo al grupo colectivamente considerado, sino entre las personas que
lo componen” .

CONTRACTUALISMOS; CONTEMPORÁNEOS; NEOCONTRACTUALISMOS. LA BÚSQUEDA DEL “INTERÉS GENERAL”

Hemos comprobado que lo jurídico se encuentra dentro de la convivencia social. Por eso resulta es imposible buscar el concepto universal
de Derecho, sin antes investigar que es lo social. Al respecto el Dr. Jose Durand se remite a respuestas INDIVIDUALISTAS,
ORGANICISTAS y REALISTAS:

INDIVIDUALISTAS :
Juan Jacobo ROSSEAU (1712-1778) considera que antes de la sociedad establecida, tal como la conocemos, el estado es originario al
hombre.. En ese Estado de Naturaleza Pre-Social, el hombre es caracterizado como un "Buen Salvaje", el que se encontraba en un
estado de libertad y de inocente felicidad. A este estado sobreviene en la tesis rusoniana, el establecimiento de la sociedad, donde el
primitivo buen salvaje, pierde su libertad, su originaria inocencia, y por cierto su felicidad. "El hombre nació libre y por doquier se
encuentra encadenado" dice Rosseau.
Entonces a criterio del autor de esta postura, se hace necesario que los hombres recobren la libertad perdida, ello se logra a través de un
instrumento "EL CONTRATO SOCIAL", que consagra en forma irrevocable, ante el despotismo del poder, el PRINCIPIO DE
IGUALDAD Y LAS LIBERTADES INDIVIDUALES. "Mediante el contrato social, cada individuo enajena todos sus derechos, a favor de
la comunidad, la que adquiere vida propia e independiente de la de los miembros que la componen.

Tomas HOBBES (1588-1679), al igual que Rosseau, considera que "el hombre originario es anterior al establecimiento de la sociedad
política, aquél en su estado de naturaleza, mediante su voluntad arbitraria e irracional, extiende su dominio hasta donde llega su poder
personal. El derecho del mas fuerte, se traduce en el principio "bellum omnium contra ommes" (guerra de todos contra todos)
caracterizándose al hombre, como el "LOBO DEL HOMBRE". La razón del hombre y el deseo de encontrar la paz lo hacen recurrir al
establecimiento de un "pacto social", donde el hombre transfiere sus derechos originarios (absolutos), a un órgano (el Estado) o a un
príncipe (el soberano), pasando entonces a ser súbdito con libertades limitadas, mientras que el poder del Príncipe, es absoluto y rinde
cuentas solo a Dios.
RESPUESTAS ORGANICISTAS
Aquí se agrupan diferentes teorías que tienen en común CONCEBIR A LA SOCIEDAD COMO UN ORGANISMO, tanto en su
organización, como en su funcionamiento". El individuo cumple en la sociedad el papel análogo al de una célula, dentro de un organismo,
en este caso de la sociedad, careciendo de sentido, sino dentro del todo.
Estas doctrinas confrontan individuo con sociedad, a diferencia de la que expondremos a continuación.

REALISMO FILOSÓFICO: "la superación de la aparente contradicción entre persona y sociedad, proviene del realismo filosófico. Esta
postura parte de la existencia de la familia, como célula básica de la sociedad, la que se interrelaciona con otras familias u estructuras
sociales, que cooperan entre sí, en pos del objetivo principal, que es la supervivencia.
De este modo se advierte la espontánea organización de la sociedad, para proveer a objetivos comunes de defensa y consecución de
bienes materiales, pero además toda congregación humana persigue otros fines como la formación moral y espiritual, de sus integrantes y
la transmisión de generación a generación de la cultura (avances técnicos, artísticos, económicos espirituales).
Luego surgen conformados por hombres (asociaciones intermedias) las que persiguen sus propios fines, de lo que surge que el hombre
inserto, en todas ellas, es un ser constitutivamente social. Queda de este modo desvirtuada la tesis de un primitivo estado pre social del
hombre, ya que el realismo impugna el punto de partida de las respuestas individualistas, organicistas y como así también la subordinación
del individuo a la sociedad.

EL PRINCIPIO DE LA SUBSIDIARIEDAD
El rol del estado es garantizar la seguridad, los derechos humanos, las necesidades fundamentales y contralor de lo servicios públicos.
En relación a lo explicado el estado, cumple respecto a los individuos, un rol subsidiario. Los individuos, las familias y asociaciones tienen
derechos y deberes que cumplir, el Estado no puede suplir la función de los padres respecto a sus hijos. Sí lo hará subsidiariamente, si
éstos faltan. Es decir, los derechos y roles que le son propios al estado, los aplicará en última instancia.

EL PAPEL DEL DERECHO EN LA VIDA SOCIAL:

El Derecho se presenta normalmente como reglas prescriptivas de conducta, estructurado como, normas donde se indica, a los individuos
la conducta a seguir. Pero, si de acuerdo a la postura de la cátedra el Derecho es “LO JUSTO” o la “IPSA RES JUSTA” debemos
preguntarnos que relación existe entre la norma y la justicia.

LA NORMA Y SU RELACIÓN CON LO JUSTO:

El objeto de estudio del jurista, ha sido siempre LA NORMA, entendiéndose por tal: “los preceptos que regulan la vida social.”
Hay distintas clases de normas:, desde La Ley dada por el Poder Legislativo, hasta el Decreto Gubernativo o la costumbrejurídicamente
obligatoria, hasta una norma procedente de la autonomía privada, como es el contrato, pero todas ellas tienen en común el ser
prescripciones normativas u obligatorias.
Debemos entonces determinar cual es la relación entre norma (o ley en sentido gral.) y el arte del jurista, en otras palabras, LA
RELACIÓN ENTRE LA NORMA Y LO JUSTO . Existe una estrecha relación, lo evidencia la historia y el lenguaje utilizado desde hace
muchos siglos. Las leyes han recibido desde la antigüedad romana, el nombre de "DERECHO", y de tal forma se ha intensificado
modernamente este y algunos denominan a la ley "DERECHO OBJETIVO", lo que para la postura de la cátedra deviene incorrecto, ya
que esta denominación se identifica con la "ipsa res justa", o sea el conjunto de acciones, daciones u omisiones humanas, considerando a
la palabra "res", no como "cosa" en sentido material, sino en el antes descripto.
Otros denominan al Derecho Objetivo como "Algo debido a otro, por necesidad legal y con estructura de igualdad ". No cabe en esta
instancia analizar esta última definición, sino preguntarnos porqué el arte del jurista, que es el arte de lo justo e injusto, se interesa por la ley
y su interpretación. La respuesta no puede ser otra que existe una relación entre lo justo, el derecho y la ley. Esta relación nos muestra la
naturaleza de la ley: la ley es una "regla", palabra que es usada en forma análoga al de la norma, y una regla es una "medida". La ley es
regla de lo justo, del derecho.
Por otra parte, la ley opera como medida del derecho, es decir regula los derechos y el modo de usarlos, señala sus límites, etc.
Por consiguiente la interpretación de la ley, por el jurista es una parte importante de su arte, en cuanto lleva al conocimiento de lo "justo
legal", que es la adecuación de la vida social, a sus reglas propias, o sea las normas o leyes.
Además, la distribución de bienes y cargas en la comunidad política se hace en buena parte a través de leyes y normas, de distinto rango.
Por último, las leyes establecen lo justo de las relaciones entre particulares (relaciones de justicia conmutativa), y también en las
prescripciones de carácter normativo, cuya frente es la autonomía privada, como son los convenios colectivos, los estatutos, contratos y
restantes negocios jurídicos.
LA NORMA JURÍDICA
De acuerdo a lo que señala el Dr. Javier Hervada, que es el autor que hemos estado siguiendo, en el punto "La regla del Derecho" y el
presente "lo justo tiene una regla y esta regla recibe el nombre de regla del derecho o norma jurídica.
Desde el punto de vista del arte del derecho, es claro que no cabe confundir la norma con el derecho. Aunque la norma recibe el nombre de
derecho, La Norma No Es El Derecho, Sino Su Regla. La norma es la regla del derecho, siendo el derecho, como tantas veces se ha
dicho, "la cosa justa".
La norma recibe el nombre de derecho, por atribución analógica. Porque es regla de derecho, la norma es jurídica. Jurídico, en efecto, es el
adjetivo que indica lo que es propio del "ius", de lo justo. Por eso el carácter distintivo de la norma jurídica es la justicia, esto se trata de
normas de conductas justas. Donde no hay relación de justicia, no hay norma jurídica.
Modernamente las normas jurídicas, han sido contempladas, desde otros puntos de vista. Una muy común hasta ahora, ha sido el del orden
social, de acuerdo con esto, las normas de la que estamos hablando se han entendido como: "ordenaciones de los comportamientos
humanos hacia los fines de la sociedad o como delimitación de esferas de la libertad o como resolución de los posibles conflictos de
intereses, etc. Sin embargo esta perspectiva, es propia de la filosofía política y no es de ninguna manera jurídica, porque lo jurídico es lo
propio del "ius" o "iustum", la norma es jurídica en función del ius o derecho. La perspectiva jurídica no es la del orden social, sino la del
reparto de las cosas. Por consiguiente, la norma adquiere la connotación de jurídica, por su relación con lo justo distributivo, conmutativo o
legal.
Pero veamos los caracteres de la norma jurídica: Para ello nada mejor que acudir a la definición de Santo Tomás de Aquino:
"Prescripción de la razón en orden al bien común, promulgada por quién está a cargo del cuidado de la comunidad" .

Es una prescripción de la razón: porque prescribe comportamientos, que constituyen un deber de justicia, encauzando las conductas, de
los destinatarios de las normas. También proviene de la razón u voluntad del legislador y es obligatoria, porque existe la obligación de su
acatamiento.
En orden al bien común, porque atiende el bien perseguido el cual es superior, y distinto de los bienes particulares.
El término "promulgada", en realidad es usado en sentido impropio, ya que se refiere al origen de la norma, que en nuestro país deviene
del Poder Legislativo, debiéndose observar para su creación, el procedimiento estipulado en la Constitución Nacional.

LA REGLA DEL DERECHO. SU FUNDAMENTACIÓN. JUSTO NATURAL Y JUSTO POSITIVO. DERECHO CONCRETO
Puesto que lo justo, se divide en " Lo Justo Natural o Derecho ", y lo "Justo" o Derecho Positivo, las reglas respectivas de derecho, se
dividenasimismo en naturales o positivas.
Lo Justo Positivo procede de la voluntad humana y en consecuencia su regla tiene un mismo origen: la decisión humana.
En cuanto a Lo Justo Natural, este tiene por regla los enunciados de la razón natural: la norma jurídica natural.
¿Qué es lo justo natural y lo justo positivo ? La respuesta consiste en lo que le corresponde al hombre por su naturaleza (principios del
derecho natural, ley natural), y en el segundo caso lo que le corresponde a éste, en virtud del derecho positivo, costumbre jurídica, ley
humana positiva. Finalmente acotaremos que el conjunto de reglas procedente de la razón se denomina natural y se lo define como
"Prescripciones de la razón natural, que enuncian un deber de justicia". En cambio las reglas de derecho positivo se denominan Derecho
Positivo u objetivo (en sentido impropio) para los positivistas. La suma del derecho natural y positivo de un determinado país,
conforma EL DERECHO CONCRETO.

UNIDAD 3
CONCEPTO DE HÁBITOS. ETIMOLOGÍA. ANALOGADOS. CLASIFICACIÓN. CONCEPTO DE VIRTUD EN GENERAL.
CLASIFICACIÓN. LA VIRTUD DE LA JUSTICIA. JUSTICIA COMO CUALIDAD DEL ACTO JUSTO Y COMO FIN DEL ORDEN
JURIDICO. EL CONCEPTO ACTUAL DE JUSTICIA.

1) LOS HÁBITOS EN GENERAL

En el lenguaje nuevo moderno el término hábito ha perdido el sentido que tenía en la filosofía moderna.
En latín “hábitus” deriva de “habere” (tener), como su correlato griego (hexis), de (hecheim-tener), que según señala Santo Tomas de
Aquino puede significar principalmente:
A) tener o poseer algo que a su vez admite tres variantes:
1- tener algo en forma inmediata al sujeto, inherente al mismo, sin intermedio alguno entre el que posee y la cosa poseída. (Tener
conocimiento)
2- tener algo exterior, mediante una relación de posesión u otra similar, entre el sujeto y la cosa poseída. (Tener un objeto, tener un amigo).
3- tener o llevar una cierta vestimenta, ornato, armas o en general todo accidente extrínseco adyacente no mensurable, lo cual origina una
de las acepciones castellanas de “hábito”.

b) Tener a sí mismo, en el sentido de estado, modo de ser, o de estar en sí o respecto de otro. A esta segunda acepción, abandonada en
las lenguas modernas y por lo tanto difíciles de captar para nosotros, corresponde la etimología de “HÁBITUS”.

Según señala Aristóteles, el hábito es una especie de la categoría cualidad.

La categoría o predicamento qualitas, indefinible por ser género supremo, puede ser caracterizada como el accidente que más
inhiere en la sustancia, a modo de determinación o modificación de ella .
DEFINICIÓN DE HÁBITO
El hábito es, entonces, “una disposición conforme a la cual un ente está bien o mal dispuesto en relación a sí mismo o en orden a otra
cosa”, según expresa Aristóteles.
En esta definición distinguimos como género próximo el concepto de “disposición”.
Dispositivo, que implica “la ordenación, según el lugar o según la potencia, o según la especie, de los que tiene partes” , puede
significar:
 a) el ordenamiento local de los entes corpóreos (según el lugar)
b) genéricamente: la calidad o modificación que dispone a la sustancia (según la especie)
c) propiamente: una de las especies de cualidad que se distingue del hábito como lo imperfecto de lo perfecto y que puede convertirse en
hábito a medida que se afirme (según la potencia). En ese sentido que dice que un niño tiene disposición para el dibujo, la música, etc.
d) propiamente también: como la especie de cualidad distinta del hábito y que no se convierte en él.
CLASIFICACIÓN
HÁBITOS ENTITATIVOS Y OPERATIVOS
Si el sujeto inmediato (lo determinado directamente) del hábito es la sustancia, el hábito es llamado entitativo.
Pero el hábito puede determinar también a una cierta facultad o potencia de la sustancia, y es llamado entonces operativo.
Los hábitos entitativos (salud, enfermedad, belleza, etc.) pueden ordenar a la acción solamente de manera indirecta, en tanto que la
naturaleza determinada por el hábito de ordena, a su vez, a la operación.
Los hábitos operativos (virtudes morales e intelectuales, vicios, etc.), en cambio, determinan directamente en orden a la actividad, porque
tienen como sujeto próximo a las potencias o facultades, que son principios inmediatos de operación.
Es necesario advertir que el hábito operativo no se confunde con la potencia misma, la virtud de la justicia, por ejemplo, que tiene por sujeto
a la voluntad, no es la voluntad misma, sino una inclinación o disposición de la voluntad.

LAS VIRTUDES EN GENERAL

Etimológicamente, virtus deriva de vis (fuerza, al igual que en griego). Cicerón dice que virtus deriva inmediatamente de vir (varón), pero
que a su vez este nombre tiene su origen en vis por ser más propia la fuerza del varón que de la mujer.
Originariamente habría significado fuerza física; luego las potencias o facultades del hombre; más tarde, específicamente, la fortaleza o el
valor, por ser los hábitos más ligados a la primitiva idea de fuerza; y, finalmente, todo hábito moral bueno, impropiamente, los hábitos
intelectuales.
La definición precisa de virtud, desde el punto de vista estrictamente filosófico, fue expuesta por Santo Tomas de Aquino en la Summa
Theológica. En lo tres primeros artículos de dicha cuestión se pregunta, sucesivamente, si la virtud humana es un hábito, si es un hábito
operativo, y si es un hábito bueno. De las tres respuestas positivas surge con claridad la definición real: VIRTUD ES EL HÁBITO
OPERATIVO BUENO.
Además de esta definición filosófica, el Aquinante recoge otra de tradición agustiniana: “virtud es una buena cualidad de la mente, por
la que se vive con rectitud y de la cual nadie hace mal uso”.
DIVISIÓN DE LAS VIRTUDES
Distinguimos dos especies de hábitos virtuosos; llamados virtudes morales o éticas y virtudes intelectuales o dianoética, según
radiquen en los apetitos o en el entendimiento.
Esta clasificación es completa, ya que abarca los dos principios posibles de las acciones humanas: el conocimiento y el apetito. Por eso
Santo Tomás afirma que “toda virtud humana es o intelectual o moral”. (Leer para ampliar libro de Casaubon tomo I pag. 41 a 71).

Morales o Éticas:

Apuntan al bien moral, objeto de la voluntad ordenada hacia el fin último.

 Son morales las que responden a la definición de virtud.

 Además de las virtudes morales, consisten en la inclinación al uso de la facultad perfeccionada por el hábito hacia el acto bueno,
es decir, no solamente facilitan el acto virtuoso, sino que imprimen en el sujeto una definida tendencia hacia él.

Intelectuales o Dianoéticas:
 Solo pueden ser consideradas virtudes en sentido impropio o analógico.
 Tienden hacia un bien parcial del hombre como es el conocimiento de la verdad.
 Agotan su virtualidad en facilitar los actos que tienen como objeto, pero siempre quedará en el plano de la voluntad el tender o no
hacia ésos actos.

Los hábitos intelectuales son mas nobles en sí mismos que las virtudes morales y esto por un doble fundamento:
a) por el sujeto: ya que radican en la potencia racional, superior a las potencias apetitivas, que solamente racionales por participación.
b) por el objeto: ya que el entendimiento se orienta hacia lo universal, a diferencia de los hábitos que tienen por sujeto a los apetitos, que se
orientan hacia lo particular.

Las virtudes intelectuales o dianóéticas son en si mismas superiores a las éticas, pero no responden plenamente al concepto de virtud;
solamente virtudes secundum quid.
Las virtudes morales o éticas, que son virtudes simplicites, sólo son superiores a las dianoéticas relativamente, porque mueven a actos
más necesarios para la perfección moral del hombre y orientados hacia fines más importantes, en tanto que bienes para él mismo.
La prudencia tiene una función decisiva, sin ella no puede darse ninguna virtud moral, y a la inversa, sin virtudes morales no existe
prudencia. Se podrá ser justo sin ser prudente, ni prudente sin ser justo.
Las virtudes principales (prudencia, justicia, fortaleza, templanza, son llamadas cardinales.

LA VIRTUD DE LA JUSTICIA
La justicia es una de las cuatro virtudes cardinales. Según Santo Tomás define a la justicia como la constante y perpetua voluntad
de dar a cada uno su derecho. Los rasgos que debe poseer un acto justo para que sea virtuoso, es que posea una disposición
firme y estable, constante, en la voluntad de dar lo justo ; pues lo propio de toda virtud consiste en ser una disposición que incline
de un modofirme y permanente a sus actos, una orientación fija al bien.
Sto. Tomas de Aquino afirma que “Justicia es el hábito según el cual uno, con constante y perpetua voluntad, da a cada cual su
derecho”.
En la constancia y la perpetuidad se señala la firmeza que debe poseer el ato justo, porque implica el propósito de obrar rectamente
siempre.
En otra nota dominante de la virtud de la justicia, la constituye sin duda su objeto: el objeto de la justicia es el derecho . Si el derecho es
el objeto de la justicia y consideramos a ésta como virtud moral, el ordenamiento jurídico se integra en la concepción del derecho natural
clásico, en el propio orden moral formando parte de éste. El derecho es el objeto de un cierto acto humano que es la justicia, implica un
anotar otra característica de esta virtud, su alteridad. El vocablo proviene del latin alter=otro.
En el estudio de la virtud de la justicia, la consideración del otro resulta esencial.
La justicia es la raíz común de toda ordenación a otro y por consiguiente todo ordenamiento de alteridad se estructura sobre la base de la
justicia.
El carácter propio de la virtud de la justicia, consiste en producir en el hombre el ordenamiento de sus acciones que se refieren a otro.
El medio de la justicia consiste en una cierta igualdad de proporción entre una cosa externa y una persona extraña.
Lo propio de todo acto virtuoso es hacer buena la obra y hacer bueno al que obra . Bajo este aspecto realizamos un acto exterior
bueno y virtuoso, objetivamente justo, cuando presenciamos al otro, lo reconocemos, y en dicha medida, le otorgamos lo que corresponde.

LA JUSTICIA COMO CUALIDAD DEL ACTO JUSTO

Aquí se exterioriza un acto objetivamente justo: se cumple solo con las exigencias formales del ordenamiento jurídico, pues a éste no le
interesan primariamente el problema de las intenciones.
El ordenamiento positivo se contenta con el cumplimiento por parte de los individuos, de las normas jurídicas que le sirven de sustento.
En el ordenamiento jurídico basta que se ponga la obra exterior justa sin interesarle la intención.
Por consiguiente, he aquí planteada la problemática que la justicia como acto humano acarrea al hombre concreto; el derecho se contenta
con el solo cumplimiento formal y objetivo de sus normas. Pero ello no basta para abrazar la justicia plenamente y como virtud. En suma,
los fines del derecho y la mora no coinciden, pues mientras que el primero tiende a resguardar el orden y la seguridad para el bien común y
por medio de normas objetivamente justas, el segundo plasma su realización en la salvación y santificación personal del individuo.
LA JUSTICIA COMO FIN O IDEAL DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
La justicia es una de las metas fundamentales del ordenamiento jurídico y una de las realizaciones más ambiciosas a que pude aspirar toda
sociedad.
Este fin del derecho, no lo pone el hombre porque si, sino que o descubre tras una mirada directa hacia el mundo y la naturaleza, y de las
consecuencias posibles que se pueden desprender de un ordenamiento injusto.
LO JUSTO: Según el autor que seguimos en el presente punto “lo justo”, al igual que la justicia, es un término muy amplio, con diversas
significaciones. Pero “lo justo” adquiere un sentido muy preciso cuando se refiere al arte del jurista.
En ese sentido “lo justo”, es el objeto de la justicia , esto es aquella cosa, que en virtud de la justicia impele a dar a otro, por constituir lo
suyo”. Lo justo como derecho.
Además agrega que: “La cosa que le está atribuida a alguien por algún título recibe el nombre de “ius” o derecho, en virtud de una cualidad
que la sitúa en el mundo de lo jurídico. La cosa es “derecho”, en cuanto es debida, y al ser adeudada, el titular del derecho puede exigirla.

LO JUSTO COMO IGUAL: La prestación debe ser equivalente, a lo que se adeuda. Lo justo es exactamente lo debido, ni más ni menos.
Quién da menos, no da al otro lo que le corresponde y comete una injusticia. Quién da más (algo que no es debido), comete una liberalidad.
La igualdad puede darse bajo la forma de identidad. Ej. Se da en devolución el mismo objeto que se me prestó. Se puede dar algo
equivalente (en igual cantidad y cualidad), ej. Tantos kilogramos de harina de primera calidad o proporcional, cuando se reparte lo que
necesita cada integrante del grupo.
Para concluir este tema Hervada nos señala que se entiende por título (aquello que da origen al derecho, es decir la fuente del individuo,
sobre la cosa. Señalando que este puede ser una actividad (ocupación) un pacto, un convenio, la ley, etc.
Distingue el título, del fundamento del derecho, expresando que son dos cosas distintas. El fundamento del derecho, sería aquello en virtud
de lo cual, el individuo puede ser sujeto de derecho, o de determinados derechos.
La medida del derecho es para Hervada, su caracterización y delimitación intrínseca y extrínseca en cantidad, calidad, valor, etc.
LA RELACIÓN DE JUSTICIA: Se entiende como relación de justicia o relación jurídica “la que existe entre dos o más sujetos, por razón
de sus respectivos derechos o cosas que le pertenecen”.
Debe darse entre sujetos que se encuentren en un pie de igualdad, que se hallan vinculados por una relación de alteridad.
DIVERSAS CLASES DE JUSTICIA
JUSTICIA EN ARISTÓTELES
Aristóteles desarrolla su teoría de la justicia en su ética a Nicomaco.
Distingue entre:
a) justicia en general y
b) justicia en particular.
- La noción de justicia en general se corresponde con el concepto platónica de justicia: una virtud total o perfecta. El conjunto de todas
las virtudes.
- La noción de justicia en particular constituye el concepto particular de lo jurídico.
En la justicia particular Aristóteles distingue:
a) la justicia distributiva: La justicia distributiva es llamada proporcional y se cumple para que cada uno reciba cargas, bienes, honores o
recompensas según sus meritos.
b) la justicia conmutativa: La justicia conmutativa es llamada rectificadora o correctiva, y es la que se refiere a las transacciones, tanto
voluntarias como involuntarias. Son sinalagmáticas reguladoras de las relaciones de cambio, Aristóteles la compara con una proporción
aritmética. Aquí no se toman los méritos u honores, sino que cada parte se halla en un pie de igualdad. El caso de las relaciones
involuntarias es el de los delitos y corresponde al derecho penal.
JUSTICIA EN TOMÁS DE AQUINO: La concepción de justicia de Santo Tomás de Aquino parte de Aristóteles.
La justicia para Aquino no es algo distinto del derecho, sino que el derecho es el objeto de la justicia.
Santo Tomás distingue:
a) Justicia en general. Al igual que en Aristóteles es la justicia considerada como virtud.
b) Justicia particular. Se da entre particulares y regula las relaciones de igualdad.
La justicia particular a su vez se divide en:
a) Justicia conmutativa.
b) Justicia distributiva
c) Justicia general o legal.

La justicia conmutativa significa la igualdad absoluta de las prestaciones. Todos son iguales ante la ley. Es la justicia de los particulares
entre si.
La justicia distributiva en cambio atiende a los merecimientos y necesidades de los hombres y no a la estricta igualdad ante la ley. Es la
justicia de la comunidad a los particulares.
La justicia general o legal. Es aquella que todos los miembros deben a la comunidad.
Cuando el otro no es concebido individualmente sino como integrante de la comunidad, nace la noción de justicia general, que es la que
ordena los actos que por los particulares son debidos al bien común. Esta forma de justicia se llama general porque ordena los actos de
todas las virtudes en cuando sean necesarios a la comunidad y recibe también el nombre de legal porque a la ley corresponde determinar y
ordenar aquellos actos.

JUSTICIA EN PLATÓN: Para PLATÓN todas las virtudes se basan en la justicia; y la justicia se basa en la idea del bien, el cual es la
armonía del mundo.
Platon hablaba de la justicia en la Polis, en donde existían tres clases sociales: Gobernantes, Guerreros y Artesanos. Cada uno de estos
tenían una virtud.
Gobernantes - Sabiduria
Guerreros - Valentía Se daba la justicia
Artesanos - Templanza
La justicia se daba cuando cada una de éstas clases sociales cumplía el rol que le correspondía.

EQUIDAD
Es la concreción de la justicia. En su aspecto más general, se designa a lo que es conveniente o decente y se deriva del griego “epi” que
significa “sobre” que da la idea de obediencia.

LA JUSTICIA COMO EQUIDAD

→ 1) Equidad en Aristóteles
→ 2) La Equidad en Santo Tomás
1) EQUIDAD EN ARISTÓTELES.
Percibió los problemas que generaba la aplicación de la ley como regla general. Las normas regulan supuestos genéricos, pero se aplican
siempre a situaciones particulares y en este tránsito de lo general a lo particular puede fracasar la función primordial del derecho que es la
realización de la JUSTICIA. Podría suceder que al aplicar una regla general se consagrara la INJUSTICIA en el caso particular → A fin de
evitar esta situación de injusticia del caso particular, ARISTÓTELES colocaba junto a la JUSTICIA la noción de

EQUIDAD: LA EQUIDAD ARISTOTÉLICA ES UN COMPLEMENTO NECESARIO DE LA NORMA , solo aplicando ésta a las
particularidades del supuesto concreto se consigue una auténtica justicia: “LA EQUIDAD ES LA JUSTICIA DEL CASO PARTICULAR”
2) EQUIDAD EN SANTO TOMÁS.
 Es la corrección del derecho escrito por atención al sentido o intención, contenido en la norma.
Para Santo Tomás la equidad no es una interpretación de la ley, sino la ejecución de la misma, pudiéndosela definir como “ la modernación
de las disposiciones de la ley en algunos casos particulares, mediante la armonía con la suprema igualdad de la justicia
natural.
La equidad es un reflejo de la vigencia inmediata de los principios del derecho natural.
Ámbito de acción: En caso de no existir principio normativo alguno que sea aplicable al caso que el Juez deba resolver.
Características: Lo equitativo.
1) Lo que la razón natural persuade.
2) Lo adecuado a la cosa.
3) Igualdad de dar a cada uno lo suyo.
4) Benigna inclinación del ánimo que impulsa para actuar justamente.
5) La equidad esta justicia templada por la dulzura de la misericordia.

Juez: funciones para indagar la equidad.

a) Supletoria: de lo no regulado en el derecho positivo.
b) De analogía: Actúa co-equiparando la función del caso singular, con la generalidad que emana de la propia ley o norma legal.
c) Interpretativa: Actuando conforme a la razón de la ley cuando ésta tenga que juzgar la equidad. Apartándose de la razón e la ley cuando
para un caso determinado falla la ratio legis. Dando aplicación benigna de la ley
Actúa con criterio para:
a) Juzgar la iniquidad de las leyes y costumbres
b) Interpretarlas, juzgando su buena razón
c) Supliendo sus lagunas.

2) LO JUSTO. LA RELACIÓN DE JUSTICIA.

Se entiende como RELACIÓN DE JUSTICIA o RELACIÓN JURÍDICA: "la que existe entre dos o más sujetos, por razón de sus
respectivos derechos o cosas que le pertenecen".
Debe darse entre sujetos que se encuentren en un pie de igualdad, que se hallan vinculados por una relación de alteridad.
Lo justo", al igual que la justicia, es un término muy amplio, con diversas significaciones. Pero "lo justo" adquiere un sentido muy preciso
cuando se refiere al arte del jurista.
En ese sentido "lo justo", es el objeto de la justicia , esto es: “aquella cosa, que en virtud de la justicia empuja a dar a otro, por constituir lo
suyo". Lo justo como derecho.
Además agrega que: "La cosa que le está atribuida a alguien por algún título recibe el nombre de "ius" o derecho, en virtud de una
cualidad que la sitúa en el mundo de lo jurídico.
La cosa es "derecho", en cuanto es debida, y al ser adeudada, el titular del derecho puede exigirla.

LO JUSTO COMO IGUAL: La prestación debe ser equivalente, a lo que se adeuda. Lo justo es exactamente lo debido, ni más ni menos .
 Quién da menos, no da al otro lo que le corresponde y comete una injusticia.
 Quién da más (algo que no es debido), comete una liberalidad.

La igualdad puede darse bajo la forma de identidad. Ej. Se da en devolución el mismo objeto que se me prestó. Se puede dar algo
equivalente (en igual cantidad y cualidad), ej. Tantos kilogramos de harina de primera calidad o proporcional, cuando se reparte lo que
necesita cada integrante del grupo.
Para concluir este tema Hervada nos señala que se entiende por TÍTULO aquello que da origen al derecho, es decir la fuente del individuo,
sobre la cosa. Señalando que este puede ser una actividad (ocupación) un pacto, un convenio, la ley, etc.

Distingue el título, del FUNDAMENTO DEL DERECHO, expresando que son dos cosas distintas. El fundamento del derecho, sería
aquello en virtud de lo cual, el individuo puede ser sujeto de derecho, o de determinados derechos.
La medida del derecho es para Hervada, su caracterización y delimitación intrínseca y extrínseca en cantidad, calidad, valor, etc.
UNIDAD 4

1.DESCRIPCIÓN DEL SABER HUMANO.

“El conocimiento es la realidad, pero una realidad “sui generis”, muy distinta a las otras realidades cognoscitivas, como una
piedra, un árbol o una mesa”.
El conocimiento es una entidad distinta de las entidades físicas, ya que los seres que conocemos, son seres físicamente distintos y
separados, pero que puedan estar si son cognoscentes unos en otros, cognoscitivamente.
Este nuevo modo de ser que aparece por primera vez en la naturaleza con los animales y que se da en un nivel más alto en el hombre, se
llama intencionalidad.
Aplicada al conocimiento, la palabra “intención” proviene del latin “in tendere”. Significa “tender hacia”. Por ende aplicado al conocimiento
significa que todo conocimiento tiende hacia algún ente, hacia algún objeto.
Conocer es tender hacia algún objeto que el conocimiento directo es un objeto distinto del cognoscente.
Pero “intencionalidad” no es solo esa propiedad del conocimiento de tender hacia un ente distinto de si, sino al mismo tiempo es la
propiedad de los entes cognoscitivos, gracias a la cual son capaces de recibir en si (de un modo normalmente) a otros entes, los entes que
conocen.
Y en conocimiento reflejo es aquél que volviendo sobre sí, conoce el conocimiento mismo, e inclusive al sujeto cognoscente. De ese
modo yo no solamente los conozco a Uds. y al aula, sino que volviendo sobre mí, conozco que los conozco y me conozco a mi mismo y
recíprocamente en el caso de Uds.
El conocimiento se manifiesta como una cierta amplitud inmaterial del ser. Materialmente el ente es cognoscente, es solo lo que es,
cognoscitiva e intencionalmente llega a ser también otros seres, los seres que conoce, y al reflexionar, llega a ser si mismo, de una manera
distinta a la mera identidad material consigo mismo.

SUS GRADOS Y JERARQUÍAS

Para Santo Tomás “toda nuestra ciencia se origina en los sentidos”. Para el empirismo nuestro conocimiento no solo empieza por los
sentidos, sino que acaba en ellos, ya que no admiten otro como conocimiento sensible y reducen a la inteligencia o razón a la imaginación u
otras potencias sensoriales.
En cambio la postura Aristotelico-Tomista, nuestro conocimiento empieza por los sentidos, pero luego sobrepasa, gracias a la inteligencia o
razón, que es una facultad supra-sensorial.
Efectivamente el conocimiento humano comienza con los actos de los sentidos externos: tacto, gusto, olfato, vista, oído. Estos sentidos
reciben la acción de los entes materiales que nos rodean, los que imprimen en ellos sus cualidades sensibles. Es asi que cada sentido
externo percibe una cualidad especial, que es su objeto propio o formal. La vista: la lúz, los colores. El oído: los sentidos, etc.
Estas cualidades sensibles se llaman “sensibles propias”. Existen sensibles comunes que son cualidades sensible de los objetos que son
percibidas por todos o varios sentidos externos. Ej.: el numérico por la vista, el tacto, la extensión.
Al ser impresionados los sentidos externos reaccionan y producen “la sensación” que no es meramente subjetiva, sino intencional.
Luego entran en función los sentidos internos: El primero es el“sentido común o central” que es la raíz unitaria interna donde brotan
todos los sentidos internos y donde se unifican todas las sensaciones de los sentidos externos, reconstituyéndose la unidad del objeto.
Luego entra en juego la “imaginación” que tiene la capacidad de producir imágenes o fantasmas de los objetos percibidos por los sentidos
externos, aún estando ausente estos. Ej. Puedo imaginar a mi hijo cuando era pequeño jugando en el jardín.
Siguiendo el camino del conocimiento tenemos a la “memoria” la que puede ser “sensible” (es la que recuerda, representa el pasado vivido
en sus aspectos sensibles. Es la reminiscencia, la indagación, la búsqueda del pasado olvidado) o “intelectual” (recuerdo, nociones y
verdades universales como por ej. Teorema de Pitágoras o la clase que debo exponer).
Pero el hombre tiene antes de llegar a la inteligencia otro sentido interno que se llama “cognoscitiva” o “razón particular”. En el animal se
llama “estimativa”.
La Estimativa animal es instintiva, innata. Ej. Los pájaros recogen paja o barro para construir su nido. El cordero huye al presentir la llegada
del lobo.
En el hombre la estimativa se transforma en “cognoscitiva” al ser iluminada por la inteligencia.
Además el hombre posee apetitos o tendencias sensibles: el concupiscible (el bien deleitable para los sentidos, ej. gustar un alimento
agradable) y el irascible , (es decir, difícil de alcanzar, ej. un alpinista que quiere alcanzar la cima del monte Everest).
Estos apetitos deben ser regulados por el hombre por la inteligencia o por la razón.
Finalmente se llega a conocer a través del intelecto y la razón que son una misma facultad con dos funciones diferentes, según Aristóteles y
Sto. Tomás.
Tal facultad se llama inteligencia cuando capta una esencia o verdad de manera inmediata y se llama razón cuando discurriendo pasa de
una verdad a otra, conociendo la segunda a partir de la primera.
La inteligencia no tiene órganos, es espiritual, pero ella no puede funcionar sin apoyarse en imágenes sensibles.
ESCALA ASCENDIENTE DEL CONOCIMIENTO HUMANO. GRADOS Y JERARQUÍAS.
1) Sensación o percepción sensible.
2) Memoria.
3) Experiencia.
4) Abstracción de nociones y juicios universales.
5) Ciencia
6) Sabiduría (filosofía o metafísica)
CONOCIMIENTO PRECIENTÍFICO, CIENTÍFICO Y FILOSÓFICO.
El saber humano o conocimiento humano, desde el punto de vista lógico puede ser:
a) CONOCIMIENTO PRECIENTIFICO : Es aquél llamado vulgar, es el que todo hombre tiene aún sin haber estudiando alguna ciencia y
sin ser filósofo. Es un conocimiento suficiente para guiarse en la vida. Se adquiere por todos por el simple hecho de vivir, por el hecho de
razonar los tenemos todos sin haberlo propuesto. Es un conocimientoasistemático, porque carece de sistema. Es un cúmulo de
conocimientos. Es decir que todo o casi todo el conocimiento que tenemos es precientifico, es un conocimiento que parte de las
palabras y de los conceptos vulgares donde se empieza a estudiar el sentido de las palabras, la idea que representa, la conexión con la
realidad que intenta expresar, se hace una tarea de purificación hasta que se determina los conceptos primarios y esenciales.
 El conocimiento precientifico también es llamado experimental fue el método utilizado por los fundadores del pensamiento antiguo, ejemplo:
Sócrates, Platón, etc.
Por ejemplo: la palabra HOMBRE designa una realidad inequívoca, mientras que la palabra GATO es unívoca, es decir tiene varios
significado, ejemplo: el animal, el gato del auto, etc.

b) CONOCIMIENTO CIENTÍFICO : Para Aristóteles “Es el conocimiento cierto por las causas”. Es discursivo, razonado, esta
dotado yconoce por sus causas próximas.
Comienza por la observación de los hechos sensibles, luego con la medición del fenomeno observado y finalmente con la definición del
mismo. Luego por la inducción se llega a leyes físicas generales para arribar a la teoría.
El hombre nunca tuvo bien delimitado que es un conocimiento. En la antigüedad los pueblos se manejaron con un cúmulo de
conocimientos, pero sin distinciones donde se mezcla lo legendario, mágico, religioso, etc. Los que separaron lo racional de lo irracional
fueron los griegos, también descubren el uso sistemático de la ciencia y de allí podemos hablar de conocimiento científico.
El que marca la culminación del pensamiento griego es Aristóteles, quien hace una primera epistemología, reúne el conocimiento filosófico
de Grecia, por un lado y por el otro agrupa la Física (ciencias naturales), Medicina y Lógica (ciencias de conocimientos correctos),
matemáticas (ciencias exactas), éticas (ciencias de conducta libre del hombre donde se habla del derecho, de la moral personal), metafísica
(la filosofía primera como la llamaba Aristóteles) se estudiaba los principios del ser, siendo común a todas las demás ciencias. Los
conocimientos han aumentado tanto que existe el fenómeno de la especialización porque una sola persona no posee un conocimiento total
de todas las materias.
El conocimiento científico tiene los siguientes caracteres:
1) Cierto : en el sentido de certeza objetiva y no solo subjetiva, es decir, que pueda ser apreciada por todos. Busca la realidad tal como es y
no tal como se nos presenta, vale decir busca la verdad que suele ocultarse tras engañosas apariencias. Cabe advertir que no todos los
conocimientos que se presentan como conocimientos científicos presentan esa certeza absoluta.
Al lado de los conocimientos ciertos, la masa de los probables es enorme. En síntesis conocimientos científicos son los ciertos y los muy
probables.
2) Explicado y Fundamentado : la ciencia nos da una explicación satisfactoria de la realidad material y espiritual, fundamentada en
rigurosas comprobaciones. Indagaciones y pruebas suelen ir juntas en la metodología científica.
3) Sistemático : no se adquiere por causalidad, si no que se adquiere por un esfuerzo deliberado, mediante un estudio riguroso, delimita el
objeto del estudio. El conocimiento científico, por mas probado y justificado que este , no es ciencia si no esta organizado metódicamente.
Posee métodos científicos propios. El método en función del objeto científico ordena y clasifica el cúmulo de conocimientos de esa porción
de la realidad.
4) Sentido Limitado : vale decir que un conocimiento puede ser universal en el sentido científico de esta palabra pero seguirá siempre
limitado para la filosofía. Por ultimo, para evitar un mal entendido, conviene aclarar que estas reflexiones no implican una subestimación de
las ciencias, a las que , por otra parte, tanto debe la humanidad, pues han posibilitado y posibilitaran grandes progresos de toda índole. Lo
único que quiere destacarse es que se trata de conocimientos de distintos tipo y nada mas.
No tiene carácter autónomo.

c) CONOCIMIENTO FILOSÓFICO : Este conocimiento coincide con el conocimiento científico en que utiliza la razón social, es
sistemático y busca la certeza y las causas. Cuando las ciencias particulares se desarrollaron cortaron su dependencia con la filosofía y la
dejaron como una cáscara vacía. “Es el conocimiento de todas las cosas a la luz de la razón, por sus causas últimas o primeras” .
Augusto Conte nos habla de la muerte de la filosofía, y dice que una vez que las ciencias se especializaron (positivamente) se separaron y
obtuvieron sus métodos propios y la metafísica no tiene comprobación científica quedo como un cuento.
Descartes, nos dice que ni hay distinción entre filosofía y ciencia porque la filosofía engloba a todas las ciencias en particular.

2.CONOCIMIENTO ESPECULATIVO Y PRÁCTICO.:

 Conocimiento Especulativo: Especulativo es sinónimo de teoría, proviene del latín “ especulum” que quiere decir espejo. El
conocimiento especulativo refleja la realidad tal como es. “ Theoría” proviene del griego y quiere decir contemplación (conocer). Es decir,
que el conocimiento especulativo o teórico es aquel que tiene por fin simplemente conocer la verdad.
 Conocimiento Practico: es un conocimiento que también conocer la verdad pero para dirigir la acción humana (conoce para
actuar).

Por lo tanto hay dos maneras de actuar:

Conocimientos: Especulativo = verdad. Práctico= Acción.

No se trata de dos conocimientos que responden a distintas facultades del hombre sino que es la capacidad del hombre en dos funciones
diferentes. La Finalidad del “conocimiento especulativo o teórico” es conocer por conocer, es decir aprehender, captar la realidad .
La Finalidad del “conocimiento practico” es dirigir la acción de praxis del hombre , entendiendo por tal aquello que el hombre realiza con
el discernimiento y voluntad, el operable equivale a la acción humana.
3.LOS GRADOS DEL SABER JURÍDICO.
Los grados del saber Jurídico son:
A) Grado filosófico de lo juridico : Las ciencias de la filosofía del derecho lo estudio desde sus primeras causas, no parte de ningún
presupuesto. Trata de llegar un concepto universal del derecho, que sea valido para todo tiempo y lugar. Estudia los problemas concretos
de la filosofía del derecho.
B) Ciencias Jurídicas: Porque las ciencias jurídicas conocen a diversos aspectos, tienen métodos propios, ven aspectos particulares del
derecho y regulan necesidades concretas.
C) Prudencia Iuris: Pertenece al nivel del saber prudencial donde nos encontramos ante los singular y lo concreto, es el ultimo grado del
saber humano porque perfecciona el acto o la relación jurídica.
UNIDAD 5
1.DERECHO Y MORAL. VISIÓN HISTÓRICA
Haciendo un poco de historia, como así lo toma Casaubón, Juan Alfredo, parte de: La ALTA ANTIGÜEDAD se hallaban confundidos la
religión, la moral y el derecho.
Los reyes que eran considerados como dioses, dictaban toda la legislación, por ende, ésta siempre era considerada como sagrada y justa,
por inequidad que fuera.
No existía entonces una distinción entre la ley positiva humana, la ley natural y la ley divina positiva, confundiéndose todas en una ley
humano - divina.
En la ANTIGÜEDAD CLÁSICA, el derecho fue ubicado por los filósofos dentro de la ética o moral (Ej, Platón en la República, Aristóteles
en la Ética Nicomaquea), Celso y Ulpiano también lo ubicaron de esa manera, al hablar del arte del Derecho y sobre la virtud de la justicia
y LOS ESTOICOS quienes fundamentan el derecho en la ley natural.
Durante el CRISTIANISMO se acentúa el carácter moral del Derecho. Jesús interiorizó la moral fundada en los antiguos mandamientos,
prosiguiendo en ésa lína de los padres de la Iglesia, en especial San Agustín quien desarrolló con perfecta claridad el tema de la jerarquía
de las leyes (eterna, natural, positiva).
Podemos decir que la influencia cristiana moralizó al Derecho, al mismo tiempo que interiorizaba a la moral.
En la EDAD MEDIA, continúa esa misma tendencia, entendiéndose como Derecho Natural al contenido en la Ley antigua y en los
Evangelios, existiendo cierta identificación entre Ley Natural y Ley Divino Positiva.
A Principios del Siglo XII, se produce en Occidente la reaparición de los principales libros Aristotélicos por obra de San Alberto Magno y
Santo Tomás de Aquino; éste último distingue entre Ley Eterna - Ley Natural y Ley Positiva, pero admite dos tipos diferentes de ley positiva:
Ley positiva Humana y Ley Positiva Divina.
Con el NOMINALISMO, al reducirse los conceptos universales a meros signos mentales, se hacen imposible la Metafísica y la Ética
Natural y no existe más que en la Ley Humana Positiva.
En la EDAD MODERNA, los reformadores como Lucero disocian religión - moral y derecho porque la primera era puramente interior y el
segundo puramente exterior. Para ellos el derecho era la voluntad de los Príncipes y recae solo en el aspecto exterior de nuestra conducta.
Por su parte la postura IUSNATURALISTA RACIONALISTA de los Siglos XVII y XVIII (Grocio, Tomasio, Pufendorf, Wolf, etc.) disocian
primeramente entre Ley Natural - Ley Eterna y Moral - Derecho, destacando su interioridad y exterioridad respectivamente, idea que
también sustenta Kant, fundador del idealismo, y que comparten casi todos los autores de la Edad Media y Contemporánea.
Finalizada la Segunda Guerra Mundial y el auge de regímenes totalitarios, resurge el Derecho Natural y en España y Portugal revive la
Escolástica (la 2º, pues la 1º era la Medieval y la 3º), a que va del tercer decenio del Siglo XIX hasta nuestros días.
Sin embargo, paralelamente renace el Derecho Natural, volviendo a acercar la Moral y el Derecho.

RELACIONES Y DIFERENCIAS
En primer lugar expresamos que el Derecho pertenece al orden moral, porque éste consiste en aquél orden que la razón humana introduce
en las acciones de la voluntad.
Así lo tratan Aristóteles y Santo Tomás y ambos en conexión con la virtud de la justicia, pero sin duda constituye una parte muy especial de
la moral, ya que en lo que se refiere a la virtud de la justicia se produce una disociación entre el elemento objetivo y subjetivo, lo que no
sucede en las otras virtudes morales.
Las diferencias que se pueden señalar es: que al derecho le interesan los actos exteriores, sin que ello no implique que existe el
correspondiente acto interior, que a veces es considerado por el derecho, (por ej. la buena fe de uno de los cónyuges en la nulidad de un
matrimonio), pero ello no solo se considera si el acto: 1) se manifiesta por signos exteriores, 2) pude afectar a otro o al bien común social.
PLANTEO SISTEMÁTICO USOS Y CONVENCIONALISMOS SOCIALES.
Los usos y convencionalismos sociales son costumbres pero no todo uso o convencionalismo social es costumbre con fuerza jurídica.
Por ej.: saludar a los superiores es una costumbre social, pero la falta de saludo puede traer desprestigio social, pero no una sanción
jurídica.
En cambio las costumbres jurídicas son sancionadas en caso de violación jurídica.
Ortega y Gasset distinguían entre usos y convencionalismos débiles y fuertes, siendo las primeras meramente sociales y las segundas las
jurídicas.
La costumbre jurídica es un verdadero derecho y encierra implícitamente una norma jurídica, la que es acatada como tal.
En definitiva, en los usos y convencionalismos sociales haya un mero “débitum sociale”, en la moral hay un “debitum morale” y en el
derecho un “debitum legale”.

2.DERECHO, JUSTICIA Y MORAL

El Derecho, La Justicia y La Moral están íntimamente relacionados, porque de acuerdo a la postura de la cátedra, el Derecho pertenece al
orden moral, ya que constituye un orden que la razón humana introduce en las acciones de la voluntad.
Por ello el saber jurídico es parte del saber moral, considerando de ese modo a Aristóteles y Santo Tomás.
Santo Tomás, como teólogo y filósofo, estudia en su obra Summa Teológica el derecho objetivo como objeto de la virtud de la justicia, a
diferencia de otras donde procede únicamente como filósofo con una perspectiva distinta, no llegando de ese modo al derecho (lo justo) a
partir de una cierta virtud, sino como algo necesario para el buen orden de la sociedad política.
En efecto, el derecho es algo político porque se da en la polis, en la sociedad política, surgiendo desde que dos personas conviven. Ej:
Robinson Crusoe y Viernes, aparecen los siguientes problemas: a) del reparto: uso y posesión de los bienes de la isla. b) El de autoridad,
supremacía de poder de uno de esos hombres sobre el otro. c) Ley que debe regir (las relaciones entre ambos personajes estaban
inicialmente regidas por la ley natural, que fijaba el derecho objetivo entre ellos).
En una consideración filosofica y teológica del derecho, éste debe encararse desde si mismo en relación al todo social y no primeramente
desde la virtud de la justicia.
Por otra parte la justicia constituye un fin del derecho y es un ideal que se intenta alcanzar en el ordenamiento jurídico, aparte de constituir
una virtud y una cualidad del acto justo.
Como fin, la justicia constituye un valor, una meta que se pretende alcanzar por parte de los individuos que viven en una comunidad política
dada.
Este fin, el hombre lo descubre tras una mirada del mundo y la naturaleza, ya que advierte que no es buena la inequidad; que la justicia
debe presidir las relaciones societarias y que existiendo, posibilita el goce, la paz y la seguridad.

LA JUSTICIA COMO VIRTUD

Integra una de las cuatro virtudes cardinales por excelencia.
Ulpiano: la define como “la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo” .
Santo Tomás : “la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho” .
En consecuencia, para que un acto justo sea virtuoso, debe consistir en una disposición firme constante de la voluntad de dar lo justo.
Si el objeto de la justicia es el derecho, el ordenamiento jurídico se integra en la concepción del derecho natural clásico, en el propio orden
moral, implicando ésta virtud alteridad, ya que ordena las acciones del hombre en relación al otro.
El medio de la justicia ha de consistir en una cierta igualdad de proporción entre una cosa externa y una persona extraña.
Para Sto. Tomás lo fundamental en el análisis jurídico del acto justo está en el “objeto justo”.
La materia de la justicia es la operación exterior, en tanto que ésta misma o la cosa de la que se hace uso, tiene respecto de la otra
persona, la debida proporción.
Para terminar este punto diremos que estamos en presencia de un acto objetivamente justo, cuando presenciamos al otro, lo reconocemos
y en dicha medida le otorgamos lo que corresponde.

LA JUSTICIA COMO CUALIDAD INTRÍNSECA DEL ACTO JURÍDICO

Santo Tomás había advertido que la justicia poseía características diferenciales del resto de las virtudes, ya que su fin era doble:
a) Realizar un acto justo con el íntimo convencimiento de que lo hago como deber moral, o sea con intención, en cuyo caso he cumplido
dicho acto como una virtud (perfeccionamiento de la obra).
b) Puedo encarar una acción determinada (ej. pagar una deuda) solo por temor a la reacción coactiva o a la sanción que me pueden
imponer si no cumplo.

Desde el primer aspecto, se cumple acabadamente con la “justicia”, no así en el segundo donde el hombre no se perfecciona moralmente.
Sin embargo hay que advertir que al ordenamiento jurídico le basta la obra exterior justa, indagando excepcionalmente la intención del justo
que obra.
La justicia jurídica en el sentido estricto del término, significa el ajuste de la ecuación respecto del otro.
LA MORALIDAD Y AMORALIDAD DEL DERECHO
Sabido es que la mayoría de los autores iusnaturalistas, sitúan al derecho dentro del campo de la moral.
Pese a ser teólogo, Santo Tomás se dio cuenta de la disociabilidad entre la justicia como virtud moral y el derecho, porque a la justicia le
interesa la obra debida, pero también la intención del que realiza el acto justo, mientras que al derecho le interesa el acto exterior, bastando
que este se cumpla para tenerlo como “justo” objetivamente.
Para la postura de la cátedra, el derecho no puede ser totalmente injusto, el derecho y al menos un mínimo de justicia, no son disociables
nunca, ni siquiera fácticamente en un ordenamiento jurídico completo, pese a lo que puedan decir los positivistas.
Se habla de AMORALIDAD del derecho entre aquel acto objetivo justo, pero sin intención. (Ej. Una sentencia justa realizada por el
Juez, por un interés ajeno a la justicia). Tal proceder sería moralmente injusto, pero jurídicamente NO reprochable, ya que como sabemos
al derecho el interesa el acto exterior.
Graneris: considera si el derecho en sentido Tomista, es la cosa justa, aún sin tener en cuneta como lo ejecuta el agente, se puede hablar
de la citada “amoralidad” del término derecho.
3.FINES DEL DERECHO
LA PAZ: Es una consecuencia del orden y de la justicia.
La paz verdadera no es lo mismo que la no guerra o la coexistencia en el temor. Puede no haber guerra y existir intranquilidad. Puede no
haber guerra y difundirse el odio entre las clases sociales.
San Agustín: La paz era la tranquilidad en el orden.
Pablo VI: La paz por él proclamada y predicada, es la paz fundada en la justicia, no una paz cualquiera, a cualquier precio, que de paz solo
tiene el nombre”. “Una sociedad vive una verdadera paz, cuando los individuos y los grupos que en ella se integran, ocupan el lugar que le
corresponde”. “Cuando se aflojan las tensiones sociales. Cuando los miembros se encuentran cómodos dentro del orden existente, cuando
están tranquilos y no desean un cambio”.
De ello deviene que no hay paz en un orden injusto, tampoco en un orden tiránico, sino temor, miedo, ausencia de garantías de lo que se
concluye que la paz en “la verdad y en el amor”, sigue siendo el mayor bien del hombre y el mejor de todos los medios ordenados a nuestra
felicidad.
LA SEGURIDAD JURÍDICA (LA JUSTICIA Y EL BIEN COMÚN)
El Bien común es el más importante, ya que en el mismo están englobados todos los otros fines del derecho. Es un bien superior, ya que
atañe a la totalidad de los integrantes del cuerpo social.
Pero en qué consiste el bien? Bien es aquello a lo que todos aspiran, o sea lo que todos apetecen.
Los hombres cuando siguiendo su inclinación natural y racional se reúnen en sociedad bajo un cierto ordenamiento jurídico, persiguen un
fin denominado bien común. Desde las familias a las comunidades menores hasta el Estado, buscarán el bien común.
Este se denominará bien comun imperfecto en el caso de las sociedades menores. Bien común temporal en caso del Estado. Bien
común internacional en el caso de la sociedad del Estado.
Al bien común temporal, fin último del derecho, podemos definirlo siguiendo a Montejano: “ El conjunto de presupuestos sociales
necesarios para que los individuos y los grupos alcancen su s finalidades existenciales y logren su pleno desarrollo, integrados en la
comunidad como la parte de un todo.
Caracteres:
1) Es un principio ético de derecho natural. Consecuencia de ello es que todos los derechos y las obligaciones que surgen entre el estado y
el individuo, deben encontrarse enmarcados por el derecho natural.
2) El bien común prevalece sobre el bien privado cuando se trata de bienes del mismo género.
3) El bien común impone obligaciones de justicia y da origen a deberes jurídicos.
4) El bien común es superior al bien privado.
5) La persona para perfeccionarse debe ajustarse al bien común.

MATERIA DEL BIEN COMÚN

Aquí la política y el derecho se unen en un fin: el bien común temporal comprenderá un bien común político, mediante el cual se instaurará
en la sociedad un orden que engendre seguridad y confianza y haga reinar el derecho y la justicia.
También comprende el bien económico (todo lo relacionado con la producción, distribución y consumo de bienes). El bien moral (virtudes
y vicios que en su proyección social caen bajo la competencia del estado). Y por último los bienes físicos o fisiológicos (sanidad,
deportes e higiene).

UNIDAD 6
1.EL FUNDAMENTO DEL DERECHO. SINDÉRESIS Y CONCIENCIA. LA DETERMINACIÓN DE LO SUYO (SUYO NATURAL Y
SUYO POSITIVO)

LA SINDÉRESIS : El hombre posee sindéresis, concepto elaborado por la escolásticas a partir de ese modo de conocimiento que
Aristóteles denomina “NOUS”, y que es: “el habito de los primeros principios prácticos de la razón natural que le permite distinguir lo bueno
de lo malo”.
Es un habito al cual el hombre se encuentra naturalmente ordenado.
La Sindéresis “intuye las primeras máximas de la conducta moral… que pueden ser percibidas sin discurso alguno”

LA CONCIENCIA : es un acto que permite al hombre apreciar su conducta juzgándola según las normas que son los principios y preceptos
de la ley natural, conocidos por medio de la sindéresis.
El juicio de la conciencia esta ordenado a dirigir la acción y su rectitud depende de su ajuste a la ley natural y a la ley divina positiva, en
ultima instancia a la ley eterna.

LIBRE ALBEDRÍO : es la potencia de autodeterminación electiva, forma la misma potencia con la voluntad, la que por medio de actos
distintos, elige y quiere.
LA PRUDENCIA : es una virtud cardinal que reside en la razón práctica, regula nuestro obrar en la esfera de lo agible y promulgados
normativamente por la sindéresis.

LA DETERMINACIÓN DE LO SUYO NATURAL : Existe ante todo un “suyo” natural, determinado por la naturaleza, la esencia del
hombre, funda el suyo primario y éste orienta el sentido de la justicia que se le debe. El valor eminente de la persona y los valores
consecutivos que fincan en la totalidad del ser del hombre con su carácter de bienes frágiles, fundamentan un derecho que exige una
conducta de los demás proporcionada a él, adecuada a él y no meramente una conducta cualquiera con tal que sea igual a todos.
Javier Hervada dice que: “ la justicia sigue al derecho … La justicia da a cada cual sus derechos, pero no reparte esos
derechos: este reparto corresponde en parte a la naturaleza y en parte a la sociedad humana ”.
LO SUYO POSITIVO : Existe también un “suyo” positivo, una esfera de derecho que a cada persona le pertenece en virtud de la
ordenación de las leyes humanas.
La ley positiva concretiza y explicita los principios y los preceptos del derecho natural normativo, los aplica a las variables realidades
políticas y sociales, determina sanciones como el castigo y reglamenta los medios para hacerlas efectivas, establece derechos y deberes
en todo el campo que la generalidad o el silencio del primero le atribuye; concurre así a precisar en cada caso lo que pertenece a cada uno.
Como ejemplo del primer caso el código penal para proteger el buen nombre y el honor de una persona tipifica como delito las calumnias e
injurias, establece penas y concede al agraviado acciones para querellar al ofensor, que son suyas en virtud de un título positivo.
Como ejemplo del segundo caso, las ordenanzas municipales ordenan y reglamentan el tránsito por las calles de la ciudad, determinan que
se puede circular en una dirección u otra, permiten o prohíben el estacionamiento e imponen sanciones a los infractores, todo esto genera
títulos positivos.

EL DERECHO CONCRETO : Requiere la existencia del derecho natural y del derecho positivo, a fin de solucionar los problemas
planteados por la vida y lograr plenitud del orden jurídico.
El orden jurídico completo se integra con elementos del derecho natural (justo natural, ley jurídica natural, poder jurídico natural) y del
derecho positivo (justo por determinación humana, ley humana, poder jurídico positivo).
Cada una de las partes del orden jurídico por sí sola es incompleta y solo unida a la restante, puede cumplir con su misión. El derecho
natural es fundamento directriz, pero además es normativo (ley no escrita), que admite formulaciones diversas pero que tiene que estar
presente registrando los aspectos permanentes de la juridicidad.
También el derecho positivo es necesario para concretizar, determinar y reforzar coactivamente el derecho natural.

2. EL DERECHO NATURAL: LEY NATURAL.: Dabin identifica a la ley natural con e derecho natural y sostiene que no solo abarca los
deberes de justicia, “sino los deberes para con Dios, los deberes para consigo mismo, los deberes deducidos de la idea de familia, los
deberes de orden político, que gravan a los súbditos como a los gobernantes”
Derecho Natural : Es anterior y superior al Derecho Positivo. Es una ley objetiva, una parte de la ley material que regula las relaciones con
los otos, siendo el aspecto social de nuestra participación como criaturas racionales de la Ley Eterna.
“Un dictado de la recta razón que indica que una acción por su conformidad o disconformidad con la misma naturaleza racional, tiene
fealdad o necesidad moral y por consiguiente está prohibida o mandada por Dios, autor de la naturaleza”.
La ley Natural es llamada Ley Intima, pues por medio de ella habla Dios al hombre en su conciencia, o ley justa, y “se encuentra escrita y
como impresa en el corazón de hombre, obrador de justicia, y no como si emigrase, sino como una especie de intro-impresión, como del
anillo pasa a la cera la imagen son abandonar la sortija”. (San Agustín). Esta ley es previa a la positiva y se nos revela objetivamente
cuando observamos que hay cosas que queremos hacer, pero sabemos que no debemos hacer.

3.DERECHO POSITIVO: LEY POSITIVA.: la expresión derecho positivo aparece en oposición al derecho natural, es necesario también
remarcar que el derecho positivo que no es sinónimo de positivismo, este Derecho se funda en el derecho Natural no solo en cuanto a la
naturaleza social humana sino en cuanto a la positividad del derecho natural.
UNIDAD 7

1.LOS DERECHOS HUMANOS COMO DERECHOS NATURALES

La noción de los derechos humanos que se perfila en la modernidad y que se afianza de modo paradigmático a partir del fin de la segunda
guerra mundial parece aludir a un conjunto de bienes que pertenecen a la persona mas allá o con prescindencia de lo que al respecto
puedan determinar los ordenamientos jurídicos tanto nacionales como internacionales. En efecto, bajo este concepto se designan ciertos
derechos que emergían como conaturales, inalienables, esenciales o inherentes a las personas, por lo que necesariamente resultan
anteriores o preexistentes a su consagración legal, prelación temporal esta que en definitiva entraña una preeminencia o superioridad
axiológica sobre otros derechos y especialmente sobre los dictámenes de los poderes públicos.
Los Derechos Humanos se identifican con las prescripciones del derecho natural.
Siguiendo a Carlos Sacheri y su obra, un derechos humano es “aquél que todo hombre tiene en virtud de su naturaleza, debiendo por lo
tanto ser respetado por todos los hombres”.
Los derechos humanos fundamentales o esenciales, son los que sirven de base o fundamento a los demás.
Propiedades:
a) Tienen un valor absoluto, rigiendo siempre y en todo lugar, sin limitación alguna.
b) Son innegables, por ser de la esencia de la persona, deben ser respetados por todos.
c) Son irrenunciables, pues ninguna persona puede abdicar de ellos voluntariamente.
d) Son imperativos, pues obligan en conciencia aunque la autoridad civil no los sancione.
e) Son evidentes, razón por la cual no requieren promulgación expresa.

2.LOS TÍTULOS NATURALES. SU DISCERNIMIENTO A PARTIR DE LA NATURALEZA HUMANA. CLASES DE TÍTULOS

NATURALES.
Los hombres poseen derechos preexistentes al ordenamiento, que nacen de su propia esencia como tal. Poseen esos derechos en virtud
de títulos naturales (a la vida, a la libertad, al trabajo, al honor, etc.), esos títulos devienen de su esencia de hombre, de su dignidad como
tal y son insito a la naturaleza y existirán aunque no existiera el derecho positivo.
Los hombres tienen derechos subjetivos, en virtud de dichos títulos, pudiendo exigir en consecuencia de los demás, el respeto debido, a
esos derechos.
Su vulneración traerá aparejadas sanciones no positiva, pero sanciones al fin (por ejemplo el deterioro ambiental, traerá aparejado la
formación de desiertos , la falta de agua, etc) las que redundarán en perjuicio de quien o quienes son responsables de una conducta,
negligente o dolosa.

3.LAS MEDIDAS NATURALES: SU DISCERNIMIENTO A PARTIR DE LA NATURALEZA DE LAS COSAS. FACTORES QUE LO
DETERMINAN.
Las medidas naturales son medios coercitivos que llevan a los hombres a cumplir lo preceptuado, en la ley natural.
Si el supuesto juridico manda a respetar la vida humana (no matar), la consecuencia jurídica debe ser una sanción natural.
Ya desde la antigüedad la vulneración de la vida del inocente era castigada por los miembros de la tribu, de la comunidad, por las
autoridades, con castigos, prisión o muerte. Mas tarde por necesidades de organización jurídica de los Estados, surge la legislación
positiva, la que toma como guía los principios de la ley natural y las convierte en ley positiva.
La sanción que trae aparejada la violación del precepto incitará a los hombres al cumplimiento de la conducta descripta, en el supuesto
jurídico.
El discernimiento de las medidas a adaptarse para evitar la conducta dañosa, surgirá de la misma naturaleza de las cosas y estará
supeditada a la clase de derechos vulnerados, y a los factores que influyeron en la violación del precepto (estado de necesidad, emoción
violenta, etc)

EL TEMA DE LA JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES.

La tradición jurisprudencial de la Corte Suprema de la Nación, entronca en la caracterización y descripción de los derechos humanos, la de
la forma precedentemente citada.
Así, repetidas veces el Tribunal ha expresado en relación a los derechos consagrados en la primera parte de la Constitución, en la que
receptan las “Declaraciones, Derechos y Garantías”, que éstos derechos han sido reconocidos por la Constitución Nacional, afirmación ésta
que como es obvio, entraña admitir que ésta nos los ha otorgado o concedido, por lo que deben entenderse anteriores o preexistentes a
ésta y a toda legislación positiva.
La Corte las denominó de diferentes formas a saber: “naturales”, “fundamentales”, “superiores”, “esenciales”, “sustanciales”, “inherentes” a
la persona y finalmente “derechos humanos”.
Se dice que éstos Derechos deben privilegiarse frente a otros de menor jerarquía y así lo entendió la Suprema Corte de Justicia de la
Nación en numerosos fallos, de los cuales para no abundar se citan solo dos.
La primera vez que la Corte emplea la voz “Derechos Humanos”, es en el caso “Kot” fallado el 5/9/58 en el que se expresó “nada hay, ni en
la letra, ni en el espíritu de la Constitución, que permita afirmar que la protección de los llamados “Derechos Humanos” -porque son los
derechos esenciales del hombre- esté circunscripta a ataques que provengan solo de la autoridad”.
Un primer antecedente en la referencia a estos derechos la encontramos en la causa “Nouges Hnos. c/ Pcia. de Tucumán”, donde se
decretó la Constitucionalidad de un impuesto que gravaba una determinada producción de caña de azúcar, acogiendo el Tribunal la
pretensión de la actora.
Otras causas importantes son: “Saguir c/ Dib Claudia Graciela” (1980) y “Amante, Leonor c/ Asociación Mutual de Transporte Automotor”,
donde se da prelación al valor vida y dignidad de las personas respectivamente.
“Ekmekdjuan, Miguel c/ Sofovich Gerardo (1992) negación al derecho a réplica.

UNIDAD 8
1. LAS FUENTES DEL DERECHO, INTRODUCCIÓN, ETIMOLOGÍA. ORIGEN DE LA EXPRESIÓN SIGNIFICADO FUNCIONAL PARA EL
DERECHO Y TIPOS DE FUENTES
INTRODUCCIÓN:
Las fuentes del ordenamiento juridico:
“SON LOS GRUPOS U ÓRGANOS DE PRODUCCIÓN DE DISPOSICIONES JURÍDICAS CONSIDERADOS TANTO EN SU ASPECTO
ESTRUCTURAL COMO DINÁMICO”
El termino fuente ha sido señalado como un termino ambiguo, Montejano en su libro “Estática Jurídica” dice que: “Estimamos que se trata
de un termino análogo.

ETIMOLOGÍA :
Dice Llambìas que la "palabra fuente indica en su primera acepción el manantial de donde surge o brota el agua de la tierra" . En nuestra
ciencia se usa la voz en un sentido figurado para designar el origen de donde proviene eso que llamamos derecho.
Cueto Rùa, para quien, como la "palabra fuente es multivoca", con ella "se puede aludir al origen del derecho, es decir, a las causas que lo
han creado o configurado tal cual es".
Por lo tanto, podríamos decir, que:
"LAS FUENTES SERÍAN LAS NORMAS JURÍDICAS SUPERIORES EN LAS QUE SE SUBSUMEN OTRAS DE JERARQUÍA NORMATIVA
INFERIOR PARA GANAR VALIDEZ FORMAL".

ORIGEN DE LA EXPRESIÓN SIGNIFICADO FUNCIONAL PARA EL DERECHO Y TIPOS DE FUENTES

Las fuentes son, “el ámbito al que abogados, jueces, legisladores y juristas "han acudido históricamente en busca de repuestas para sus
dudas".
La doctrina, la legislación y, fundamentalmente, la praxis jurídica, han reconocido cuatro:
1) LEYES: se encuentra el punto de vista de los legisladores, traducidos en conceptos normativos
2) COSTUMBRES señala "cual ha sido la reacción espontánea e intuitiva de los integrantes del grupo social ante un conflicto que exigía la
elección de un determinado rumbo.
3) JURISPRUDENCIA: el órgano que ha de resolver un conflicto individual puede ver corroborado o controvertido su punto de vista, por
las decisiones de otros jueces en casos similares
4) DOCTRINA: "suministra otro criterio de objetividad, el que surge de la enseñanza de los especialistas, de los llamados jurisprudentes, o
juristas, o científicos del derecho.

2. SENTIDO ACTUAL DE LA TEORÍAS DE LAS FUENTES DEL DERECHO. DE LA DECODIFICACIÓN AL SISTEMA JURÍDICO
ABIERTO, INTRODUCCIÓN

3. CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES, FUENTES FORMALES Y NATURALES, LA PROPUESTA DE GENY, HACIA LA SUPERACIÓN
DEL DISTINGO ENTRE FUENTES FORMALES Y MATERIALES

UNIDAD 9
1.EL ORDENAMIENTO JURÍDICO - SU ESTUDIO DESDE LA ESTÁTICA JURÍDICA. CARACTERES. CONTENIDO. FINES. LA
CONSTITUCIÓN NACIONAL, COMO LEY FUNDAMENTAL DEL ORDENAMIENTO POSITIVO. LA NORMA JURÍDICA,
CONCEPTO. ELEMENTOS. ESTRUCTURA.

El concepto de ordenamiento es un derivado del de orden, según San Agustín: ORDEN: “ES LA DISPOSICIÓN QUE ASIGNA A LAS
COSAS IGUALES Y DESIGUALES AL LUGAR QUE LES CORRESPONDE ”

Ahora ORDENAMIENTO JURIDICO es: “EL RESULTADO DE LA IMPOSICIÓN DE LA JUSTICIA QUE ASIGNA A LA CONDUCTA
HUMANA ESFERAS DE LICITUD Y DEBER, MEDIANTE PRECEPTOS Y PROHIBICIONES EFICACES”

El ordenamiento puede considerarse desde tres ángulos distintos:

1) Como fenómeno Humano: es el producto de la voluntad que se traduce en preceptos, tendientes a describir la actividad intersubjetiva
que debe ser regulada por la norma lo que interesa a los efectos del ordenamiento es el resultado de la voluntad.
El ordenamiento responde a necesidades propias de la sociedad humana distinta aquellas que responde el mundo físico. La diferencia que
tiene el mundo juridico al mundo físico es que busca fines estimados valiosos.
2) Como conjuntos de medios para imponer comportamientos : la vida del derecho se sintetiza en una relación entre la razón y voluntad que
dan lugar a la norma y la razón y voluntad del individuo sujeto a ella o destinatario de la misma.
3) Como sistema apoyado en la fuerza : la conformidad y disconformidad producen consecuencias porque el ordenamiento juridico es tal en
cuanto logra imponerse a la voluntad particular a la que sujeta o vincula.
En esa imposición efectiva reside la eficacia del ordenamiento, que tiene dos facetas: El precepto se respeta por responder a la satisfacción
de necesidades de la vida social así reconocidas pero en tanto no se produzca ese reconocimiento, se opera por medio de la sanción
considerada como castigo.

Los presupuesto del ordenamiento son:

1) la SOCIEDAD: el ordenamiento presupone una pluralidad de hombres que viven en sociedad y que necesitan organizarse para satisfacer
sus necesidades y garantizar su libertad, de tal manera que la libertad de unos individuos pueda coexistir armoniosamente con la de los
otros.
2) AUTORIDAD: es la causa eficiente del ordenamiento, através de ella se asigna forma jurídica a la sociedad.

CARACTERES:
1) INTERSUBJETIVIDAD: el ordenamiento juridico presupone la alteridad, o sea la existencia y actuación vinculada de una pluralidad de
sujetos humanos en este caso.
Que sea “intersubjetivo” no significa que este carácter le pertenezca con exclusividad. Hay otros ordenamientos jurídicos que tienen esta
característica, tal es el caso del Derecho Canónico.
2) IMPERATIVIDAD: consiste en una combinación del precepto con la sanción que convierte a la norma jurídica en un mandato.
La “imperatividad” es una fuerza moral y por lo tanto común a las normas jurídicas y principios morales. Se diferencia de la Coactividad
porque esta ultima consiste en una fuerza física inherente a la efectivizacion de los mandatos jurídicos.
3) ESTATALIDAD: no todo ordenamiento es forzosamente estatal, ejemplo el ordenamiento canónico. Desde un punto de vista juridico, los
ordenamientos tanto el de la iglesia como el del estado son ordenamientos jurídicos “in se” y “per se”. Cada uno de ellos puede operar por
cuenta propia, por sus fines propios, en su propia esfera y con la fuerza que le atribuyen sus organizaciones y sus caracteres intrínsecos.
CONTENIDO:
El resultado de la actuación de los órganos competentes son las normas o disposiciones jurídicas que en una pluralidad sistematizada
integran el ordenamiento.
FINES:
1) COMPOSICIÓN: de los conflictos e intereses entre los integrantes de la sociedad política, a fin de que estos puedan propender a la
satisfacción de sus necesidades a través de una justa ordenación de sus conductas.
2) DESARROLLO Y PERFECCIÓN: de la sociedad política y de sus integrantes. El ordenamiento establece y asegura el orden social
mediante el cual es posible tender al desarrollo humano, sea en el plano ético, sea en los aspectos materiales o espirituales de la política,
educación, la economía, etc.

LA NORMA JURÍDICA:
CONCEPTO: toda norma jurídica es un mandato o sea una orden que emana de una fuente de producción diferenciada según el tipo de
norma de que se trate.

ELEMENTOS:
esta compuesta de dos elementos:
1) TIPO LEGAL o PRECEPTO: comprende la explicación general de un supuesto de hecho o conducta hipotética cuya regulación
interesa al disponente.
2) LA SANCIÓN: es decir es la consecuencia jurídica a producirse si se opera en la realidad el hecho hipotético contenido en el precepto.

ESTRUCTURA:
Las normas jurídicas constan de dos partes:
1) Es la descripción de los hechos que son objeto de la regulación que en virtud de estar incluidos en ella asumen el carácter de supuestos
jurídicos.
2) La reglamentación de esos hechos o consecuencias previstas por el ordenamiento en vista a obtener una determinada conducta.
Existen dos tipos de normas:
a) NORMA GENERAL: se refiere a un hecho supuesto en el que puede encuadrarse un numero indefinido de casos reales susceptibles de
regulación uniforme.
b) NORMA INDIVIDUAL: se refiere aun supuesto de hecho en el que puede encuadrarse un caso susceptible de regulación particular.

2) JERARQUÍA Y VALIDEZ DE LAS NORMAS, Validez formal y material. Vigencia y eficacia de las normas. Declaración de
inconstitucionalidad de éstas.
Las normas jurídicas entre si no se hallan sueltas ni aisladas, sino unidas en una estructura, una norma se funda y deriva de otra, por
ejemplo: la ley sancionada por el Congreso de acuerdo a un procedimiento establecido por la Constitución Nacional. Este sistema es
unitario y recibe por nombre “Orden Juridico”.
Dentro de este orden juridico de normas hay una graduación o una estructura jerárquica, entre la norma superior y la norma inferior, por
ejemplo se da entre una ley y la Constitución Nacional siendo esta ultima la superior.
Esta jerarquía podría ser representada por medio de una pirámide, ubicándose en el vértice la norma fundamental por excelencia que es la
Constitución Nacional.
El principio de Jerarquía esta dado por Santo Tomas de Aquino que al referirse al Derecho Natural primario por ejemplo: no matar a otro
secundario por determinación para el buen ser de la sociedad; por ejemplo el matrimonio y aun derecho de gentes por conclusión de
acuerdo a las circunstancia y conveniencias, que no deben confundirse con el derecho internacional; ese derecho natural de gentes sería
por ejemplo: el derecho de propiedad adaptado a las nuevas estructuras sociales.
Nuestro constituyentes del año 1853 también establecieron una graduación en el articulo 31.
En el orden nacional la jerarquía esta establecida de esta manera: la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales, Leyes,
Decretos y Resoluciones Administrativas.
En el orden provincial seria: la Constitución Provincial, Leyes Provinciales, decretos provinciales y resoluciones administrativas.
El concepto de validez y vigencia es:
VALIDEZ: la validez de una norma jurídica estará dada cuando el conjunto de dicha norma esta de acuerdo con la norma superior o
Constitución.
VIGENCIA: es la validez temporal de la norma.

3.EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO DE LA ILUSTRACIÓN: Completud, Coherencia, Independencia, Precisión. APORÍAS DEL
SISTEMA JURÍDICO DE LA ILUSTRACIÓN, Lagunas, Antinomias, Antigüedad. SUPERACIÓN DEL SISTEMA JURÍDICO DE LA
ILUSTRACIÓN. ELEMENTOS DEL SISTEMA JURÍDICO. DIMENSIÓN NATURAL Y POSITIVA.
INTRODUCCIÓN:
La filosofía jurídica "Racionalista" es conocida como filosofía de las luces esta filosofía tuvo una gran afinidad con el denominado
"Positivismo".
El derecho se manifestaba de manera única y exclusiva por conducto de las leyes receptadas en los códigos al ser esto así, dichos cuerpos
legales tienen todo el derecho y, por lo tanto, alrededor de aquellos se estructura un sistema jurídico necesariamente cerrado y
autosuficiente.
La idea de sistema es la de un conjunto de nociones y categorías que, respecto de lo jurídico, constituyen un todo armónico que ofrece
respuestas que la ciencia jurídica proporciona en un momento determinado.
Para el Positivismo el sistema es un todo en sí, completo autosuficiente. Esto abrió las puertas para otra manera de asumir la idea de
sistema, a la que se conoce como "sistema abierto".

EL PLANTEAMIENTO POSITIVISTA:
Gustav Radbruch ha definido, según su juicio, que "el positivismo jurídico es la corriente de la ciencia jurídica que cree poder resolver todos
los problemas jurídicos que se planteen a base del derecho positivo, por medios puramente intelectuales y sin recurrir a criterios de valor",
añade que "esta corriente no se gobierna solamente por principios lógicos, sino, sobre todo, por principios jurídicos". En efecto; en primer
término, "pesa sobre el juez la prohibición de crear Derecho" ya que "con arreglo a la teoría de la división de los poderes, la misión de crear
Derecho está reservada a la representación popular". Pesa sobre aquél "la prohibición de negarse a fallar" pues "la ciencia jurídica es una
ciencia práctica; no puede, ante el imperativo de las necesidades de la práctica, alegar que la ciencia no ha resuelto todavía el problema
planteado; hay que dar por descartada la posibilidad de un non liquen en lo que a la cuestión jurídica se refiere". Por último, "la prohibición
de crear derecho y la de negarse a fallar sólo pueden conciliarse entre sí si arranca de un tercer supuesto, a saber: que la ley carece de
lagunas, no encierra contradicciones, es completa y clara…", concluye, "es el postulado o ficción consistente en afirmar que la ley o, por lo
menos, el orden jurídico forma una unidad cerrada y completa". Sobre tales bases, el sistema jurídico reflejado en los códigos ostenta,
pues, las siguientes características fundamentales: supone la existencia de disposiciones claras o precisas; coherentes y económicas,
siendo tal sistema rigurosamente completo y, por tanto, cerrado.
LAS APORÍAS DEL SISTEMA JURÍDICO POSITIVISTA
Las normas no siempre resultaron precisas, sino, por el contrario; (a)ambiguas y (b) vagas. De igual modo, tampoco se mostraron
coherentes, sino (c) contradictorias o inconsistentes. A su vez, no pocas veces evidenciaron falta de economía, esto es, fueron (d)
redundantes. Por último el sistema no resultó completo, sino que ostentó (e) lagunas, in completitud ésta, que derivó en la necesidad de
reformular el sistema "cerrado" en uno de tipo "abierto".
Examinaremos estas aporías con algún detalle. a) Ambigüedad b)Vaguedad.
Explica Nino que, "la proposición expresada por una oración puede ser vaga, a causa de la imprecisión del significado de las palabras que
forman parte de la oración".
El caso más común es de las palabras que "hacen referencia a una propiedad que se da en la realidad en grados diferentes, sin que el
significado del término incluya un límite cuantitativo para la aplicación de él". Como señala Nino, "una especie de vaguedad más intensa
todavía está constituida por palabras respecto de las cuales no sólo no hay propiedades que sean aisladamente indispensables para su
aplicación, sino que hasta es imposible dar una lista acabada y conclusa de propiedades suficientes para el uso del término, puesto que
siempre queda abierta la posibilidad de aparición de nuevas características, no consideradas en la designación, que autoricen el empleo de
la palabra". Existe, asimismo, otra modalidad de la imprecisión semántica y que Nino denomina "vaguedad potencial" o "textura abierta", la
cual constituye "un vicio potencial que afecta a todas las palabras de los lenguajes naturales".

c) Contradictoriedad o inconsistencia El caso de las contradicciones normativas, es "cuando dos normas imputan al mismo caso soluciones
incompatibles". Lo expuesto requiere que, en primer lugar, "dos o más normas se refieran al mismo caso", es decir, "que tengan el mismo
ámbito de aplicabilidad". Y, en segundo término, "que las normas imputen a ese caso soluciones lógicamente incompatibles". En supuestos
como el presente, se suele acudir, en orden a resolver los problemas, a ciertos principios, como el de lex superior que quiere decir que
"entre dos normas contradictorias de diversa jerarquía, debe prevalecer la de nivel superior"; lex posterior, que significa que "la norma
posterior prevalece sobre la promulgada con anterioridad" o lex especialis, que ordena "que se dè preferencia a la norma específica que
está en conflicto con una cuyo campo de referencia sea más general".
En ciertos supuestos estas reglas no resultan aplicables como, por ejemplo, cuando "las normas tienen la misma jerarquía" o han sido
"dictadas simultáneamente" o tienen "el mismo grado de jerarquía".

d) Redundancia. Las normas jurídicas no siempre son económicas sino redundantes, la cual se caracteriza por el hecho de que "el sistema
jurídico estipula un exceso de soluciones para los mismos casos, pero, a diferencia del anterior problema, aquí las soluciones no sólo son
compatibles, sino que son reiterativas". De ahí que la redundancia requiera "estas dos condiciones: primera, que ambas normas tengan el
mismo campo de referencia, que se refieran a los mismos casos; segunda, que estipulen la misma solución para ellos".
Nino, siguiendo a Ross, plantea que "la redundancia normativa no tendría por qué crear problemas por sí sola para la aplicación del
derecho, puesto que al seguirse una de las normas redundantes se satisfaría también lo prescripto por la otra. Sin embargo, la dificultad la
redundancia radica en que los juristas y los jueces se resisten a admitir que el legislador haya dictado normas superfluas y en consecuencia
se esfuerzan por otorgar, a las normas con soluciones equivalentes, ámbitos autónomos.

e)Lagunas. Existen supuestos en que "el sistema jurídico carece, respecto de ciertos caso, de toda solución normativa". Se está, pues, ante
una laguna y ésta puede ser de dos tipos: normativa o lógica y axiológica. Nino define a las primeras cuando el sistema jurídico "no
correlaciona el caso con alguna calificación normativa de determinada conducta". Algunos autores han impugnado esta posibilidad. El
ejemplo clásico es el de Kelsen, para quien el derecho "no puede tener lagunas, puesto que para todo sistema jurídico es necesariamente
verdadero el llamado principio de clausura, o sea un enunciado que estipula que todo lo que no está prohibido está permitido. Que cuando
las normas del sistema no prohíben una cierta conducta normativa en virtud del principio de clausura que permite toda acción no prohibida"
Esta postura, refiere Nino, ha sido muy criticada por los autores recién señalados.
La laguna es axiológica o valorativa cuando un caso está correlacionado por un sistema normativo con una determinada solución y hay una
propiedad que es irrelevante para ese caso de acuerdo con el sistema normativo, pero debería ser relevante en virtud de ciertas pautas
axiológicas". La gran diferencia con el caso anterior es que en las lagunas valorativas el derecho estipula una solución para el caso pero los
juristas y jueces consideran "que el legislador no hubiera establecido la solución que prescribió si hubiera reparado en la propiedad que no
tomó en cuenta", de donde al ser la solución "irrazonable o injusta, no debe aplicarse al caso, constituyéndose una laguna" HACIA UNA
SUPERACIÓN DEL SISTEMA JURÍDICO DE LA "ILUSTRACIÓN": SISTEMA JURÍDICO "ABIERTO" Y PENSAMIENTO
PROBLEMÁTICO". LA DIALÉCTICA "ORDENAMIENTO JURÍDICO-SISTEMA JURÍDICO. EL JUEGO ENTRE VALORES;
PRINCIPIOS Y NORMAS.
El sistema jurídico "cerrado" propio del pensamiento ilustrado no pudo concretarse en la realidad. Ante ello, se tornó necesario plantear un
escenario diverso. Es menester, pues, contar con un sistema jurídico, esto es, con una disposición racional de materias que permita una
rápida ubicación de las cuestiones y una eficiente solución de ellas. El sistema ha de ser "abierto", es decir, debe mostrarse atento a la
realidad de la vida y a las dinámicas y variables exigencias que ella entraña, de modo que se halle siempre dispuesto a incorporar nuevas
soluciones; a reformular determinadas reglas o a dejar de lado disposiciones indiscutidas. En un sistema abierto las cosas proceden del
modo exactamente inverso: la mirada se fija, de inicio, en el caso a resolver, es decir, en el problema y sólo después se acude al sistema, a
las soluciones acordadas y establecidas las cuales, sin embargo, no serán de aplicación inmediata, sino que harán de "ponerse en
correspondencia" con la particularidad del caso y recién al cabo de ello se arribará a una solución de especie para esa situación. En un
sistema "abierto", entonces, gravita en gran medida el "pensamiento problemático" y, las soluciones jurisprudenciales pueden llegar,
directamente del sistema y, en otras, pueden generarse de esa "puesta en correspondencia" de la situación de la vida con el sistema. Se
alumbran así "principios" o "reglas" que no están previstos en el sistema de manera autónoma pero que el intérprete obtiene de esa
"correspondencia".

ELEMENTOS DEL SISTEMA JURÍDICO

Sentada la existencia de un sistema u ordenamiento jurídico abierto, cabe ahora examinar sus elementos. Son estos de dos tipos: "natural"
y "positivo".
a) La Dimensión "Natural" Del Sistema Jurídico. El derecho natural. Remisión. La dimensión "natural" del sistema jurídico remite al estudio
de la persona, pues esta es portadora de derechos inherentes a ellas que, precisamente, se llaman "naturales". Este tema fue examinado
en la unidad de aprendizaje primera por lo que a ese punto se remite.
b) La Dimensión "Positiva" Del Sistema Jurídico. El derecho positivo. Origen, proceso de determinación y límites. Títulos y medidas
positivas. Clases de derechos positivos. La dimensión "positiva" del sistema jurídico, remite a lo que se ha llamado derecho "positivo", en
tanto alude a los títulos, medidas que no proceden de la naturaleza humana sino del acuerdo al que arriban las personas; acuerdo que
plasman, positivamente, en sus relaciones concretas.

UNIDAD 10
1. LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA: APLICACIÓN, INTERPRETACIÓN, INTEGRACIÓN DEL POSITIVISMO JURIDICO: LA
APLICACIÓN COMO SUBSUNCIÓN.

Para la aplicación correcta del derecho es necesario que el mismo sea interpretado. La interpretación consiste en conocer el sentido de un
texto normativo.
La tarea de interpretación comprende la determinación del sentido y la valoración que posee cada uno de los elementos consignados en el
supuesto de hecho de la norma jurídica a los fines de esclarecer la consecuencia jurídica que la norma liga al supuesto de hecho.

TEORÍAS DE LA INTERPRETACIÓN Existen dos teorías acerca de la función de la interpretación:

1) LA TEORÍA COGNITIVA : en esta teoría la interpretación consiste en una actividad cognitiva tendiente a conocer lo que el legislador
manda. Esta teoría considera que los enunciados normativos son siempre verdaderos o falsos y que la tarea interpretativa tiene como
resultado el conocer lo que el legislador ha plasmado en el texto legal. Para esta doctrina el resultado de la interpretación puede llevar a un
enunciado verdadero o en caso contrario a un enunciado falso.

2) LA TEORÍA PRESCRIPTIVA: considera que la interpretación no es una actividad cognitiva. No hay nada por conocer: mediante la
Interpretación se asigna, se estipula un significado a un texto normativo.

2.CLASES DE INTERPRETACIÓN, MÉTODOS:

Existen distintos métodos de interpretación:
MÉTODO GRAMATICAL: Consiste en atenerse al texto de la ley. Este método se atiene al tenor literal del texto, al significado que le
otorga el uso en el lenguaje. Este método se contenta con el sentido del tenor literal del texto, asignándole a las palabras el significado que
le otorga su estructura etimológica, o modernamente, luego de las investigaciones de Wittgenstein, el significado que le otorga el uso en el
lenguaje. Con la publicación del Código Civil francés surge el

MÉTODO EXEGÉTICO, caracterizado por su apego al texto y a la voluntad presunta del legislador. El método exegético, consistía en
aferrarse al texto a los fines de precisar esa voluntad del legislador. Ante la existencia de una enorme cantidad de disposiciones y fuentes,
confusas y dispersas, la sanción del Código Napoleón represento el nacimiento de una nueva figura, el legislador, a quien se atribuía una
voluntad contenida en los textos. El método exegético, por lo tanto, consistía en aferrarse al texto a los fines de precisar esa voluntad del
legislador. Como el método exegético era insuficiente para dar repuesta a los casos no previstos por el legislador surge
MÉTODO DOGMÁTICO, que mediante el desarrollo de construcciones y elaboraciones abstractas, busca en los textos la razón de la ley,
la ratio legis, derivando lógicamente de ella los supuestos de hecho no previstos por el legislador. Para Savigny en la interpretación de la ley
convergen cuatro elementos: el gramatical, el lógico, el histórico y el sistemático, y para Ihering el juez debe conocer, analizar y sopesar los
intereses reales en conflicto, dando preferencia al más importante de estos. Savigny afirmaba que la interpretación es la reconstrucción del
pensamiento inmanente en la ley. Pensamiento que nace y se desarrolla en la conciencia popular, en el volkgeist, en el devenir histórico de
la comunidad. Francisco Geny propuso un método que denomino de la LIBRE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA indicando que en caso de
ausencia de norma a aplicar el juez crea la norma de la misma forma como lo hubiese creado el legislador. Para Geny, puesto el intérprete
a aplicar el derecho debe acudir en primer término a:

1) LA LEY. Si existe una ley debe aplicarla cesando su tarea de búsqueda de la solución en otras fuentes del derecho. Existiendo ley el
interprete debe indagar la voluntad del legislador al momento de su sanción interpretando el texto y los elementos exteriores al mismo,
como lo son los antecedentes históricos, los debates parlamentarios, o la exposición de motivos del proyecto de ley.
2) Si no existe ley entonces el interprete debe recurrir a:
- Las Fuentes Formales que son:
1- la jurisprudencia y doctrina moderna, y en su defecto
2- la jurisprudencia y doctrina antiguas o, en su ausencia a
- Las Fuentes No Formales como las derivadas de la naturaleza de las cosas. Si aún así el intérprete no encuentra norma a aplicar, recurre
a:
- la libre investigación científica, creando la norma de la misma forma
en que lo hubiese hecho el legislador original.
El método se denomina libre pues el juez a falta de disposición normativa crea la norma aplicar. Se denomina científica pues el juez en su
creación se ciñe a la voluntad presunta del legislador. Los métodos mencionados se formularon con la pretensión de ser el método de
interpretación para la obtención de la respuesta correcta a través de un procedimiento intelectual. A diferencia de ellos, Kelsen afirma que la
interpretación no es un acto intelectual sino un acto de voluntad, la interpretación constituye una decisión política del juez. Para Kelsen las
normas dejan al juez siempre un marco de Posibilidades debiendo el juzgador elegir una de ellas al interpretar. De allí la afirmación de que
todo acto de creación y aplicación constituye un acto de interpretación, y que toda interpretación es un acto de voluntad, una decisión
política del juez que elige una entre varias posibilidades que le otorga la norma. Para Kelsen siempre que se pasa de una norma de grado
superior a una norma de grada inferior, siempre que se realiza un acto de creación y aplicación, se interpreta. Las normas siempre tienen
un cierto grado de indeterminación.
Esta indeterminación puede ser:
Intencionada cuando por ejemplo una ley de seguridad nacional deja a la autoridad de aplicación las medidas a aplicar en un caso concreto.
Y no intencionada, motivada por la necesaria vaguedad del lenguaje. Por ejemplo cuando el legislador usa expresiones como
inexperiencia", "buena fe", "temeridad", etc. Por lo tanto para Kelsen las normas dejan al juez siempre un marco de posibilidades debiendo
el juzgador elegir una de ellas al interpretar.

3.LAS DIRECTIVAS DE INTERPRETACIÓN DE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

NACIÓN.

4- DIMENSIÓN DEL DERECHO EN RAMAS. DIVERSOS CRITERIOS. DERECHO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL, PENAL,
CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO, TRIBUTARIO, AGRARIO Y MINERO- OTROS.