Desde que tenemos uso de razón nos han creado la idea de que siempre se

cumplirá la ley divina que dice “Creó, pues, Dios al hombre a imagen suya, a
imagen de Dios lo creó; varón y hembra los creó. Y los bendijo Dios y les dijo:
Sed fecundos y multiplicaos, y llenad la tierra y sojuzgadla; ejerced dominio
sobre los peces del mar, sobre las aves del cielo y sobre todo ser viviente que
se mueve sobre la tierra”, pero hoy nos damos cuenta que muchas veces la
vida no sigue siempre la ley divina ya que se da casos en se produce la
maternidad subrogada.

¿Qué es la maternidad subrogada? Es algo muy complejo que se conoce

como “madre de alquiler”, mediante el cual una pareja “alquila” el útero de una
tercera mujer para que lleve adelante la gestación. Y es así como se presenta
la disociación entre la madre genética (persona que donó los óvulos) y la
madre biológica (persona que lleva adelante la gestación).

Este acto no podría realizarse sin la presencia de la mujer ante lo cual se debe
aclarar que este acto trae consigo un gran problema jurídico, además un
atentado contra la protección hacia la familia y el proceso natural del embarazo.
Todo esto transforma la situación real de un ser humano, convirtiéndolo en un
atentado contra la dignidad humana.

En el presente trabajo se analizará algunos casos sobre maternidad subrogada

analizados en los últimos tiempos. Así también se brindará información sobre
los diversos conflictos que se suscitan ante esta situación, como por ejemplo el
gran comercio que ha provocado la falta de regulación de este tipo de alquiler
creando el llamado turismo procreativo. De igual manera se incluirá el marco
normativo de la maternidad subrogada.
La maternidad subrogada es algo muy complejo ya que involucra a personas
directas e indirectamente comprometidas , tenemos por ejemplo a la pareja o
persona que desea tener un hijo, pero se ven imposibilitados, ante ello surge la
búsqueda de que otra persona lleve el embarazo, es decir los contratantes ; de
otro lado está la mujer que está dispuesta a prestar su útero ya sea por
dinero o por caridad, ella vendría a ser la sustituta y por último está de por
medio el contrato donde se estipula las causas , el obheto y la forma de
cumplirlo.

Los contratos pueden variar, pero siempre incluyen disposiciones sobre

derechos y responsabilidades de ambas partes, antes y durante el embarazo.

Por último, la posible aportación de donadores de gametos. Esta opción es

empleada cuando la pareja contratante se sirve de óvulos y/o espermatozoides
ajenos para realizar la fecundación.

La gestación subrogada, maternidad subrogada, gestación por sustitución,

vientre de alquiler o subrogación es la práctica por la que una mujer acepta
quedarse embarazada, llevar la gestación a término y dar a luz a un niño, todo
ello para otra persona o pareja, las cuales son o se convierten en progenitores
del niño.

Desde su comienzo como práctica comercial en los años 1970, la gestación

subrogada suscita fuertes controversias éticas, legales y sociales. Las distintas
posiciones respecto a la subrogación se diferencian principalmente entre
aquellas que la consideran como un derecho reproductivo o el ejercicio de la
libertad individual y las que la consideran una forma de explotación relacionada
con cuestiones de clase social, etnia y raza.
Tipos

Tradicional o gestacional

Hay dos tipos de subrogación según la relación genética de la madre gestante

con el hijo: la subrogación tradicional (o parcial) y la subrogación gestacional (o
plena).

En la subrogación tradicional la madre gestante aporta sus propios óvulos y,

por lo tanto, tiene una relación genética directa con el hijo. La fecundación se
puede realizar de forma natural o, como es más habitual en la actualidad,
mediante inseminación artificial.

En la subrogación gestacional la madre gestante no tiene relación genética

directa con el hijo. En este caso se utiliza la fecundación in vitro con óvulos y
esperma de terceros. Normalmente el esperma es aportado por el padre
intencional mientras que los óvulos los aporta la madre intencional o una
donante.

Actualmente la subrogación gestacional es más común en los acuerdos

comerciales ya que presenta un menor riesgo de que la madre gestante pueda
obtener la filiación legal del hijo en caso de disputa.

Comercial o altruista

Es habitual distinguir los casos de subrogación según la presencia de

motivación económica. Se conoce como subrogación comercial aquella en la
que la madre gestante participa por una contraprestación económica, mientras
que se conoce como subrogación altruista aquella que se realiza de forma
altruista.
En la práctica, en la subrogación altruista la madre recibe una compensación
económica aunque restringida a ciertos conceptos como compensación por
molestias físicas, gastos médicos o los ingresos no recibidos al no poder
trabajar durante un periodo.

La ESHRE considera que el pago por los servicios es inaceptable; sólo el

reembolso de los gastos razonables y de compensación por pérdida de
ingresos reales deben ser considerados. Esta es la línea seguida por la
mayoría de las sociedades y autoridades en la materia, como la American
Fertility Association. El Comité de ética de la ASMR ha editado una guía en la
que se señala que las gestantes deben recibir una justa y razonable
compensación económica, que no interfiera con factores que sean
problemáticos desde la perspectiva de la justicia social.

Según las corrientes a favor de la práctica, lo que es razonable depende de un

equilibrio que prevenga la mercantilización, que impida utilizar la subrogación
para evitar las molestias de un embarazo y otros tipos de banalización, y por
otro compense el tiempo, los inconvenientes, los riesgos y las molestias
asociadas con el embarazo, el parto y el puerperio.

Para los reglamentaristas, la compensación es coherente con el

reconocimiento de que la compensación por la donación de gametos es ética.
Es también coherente con la compensación por otras situaciones, tales como la
participación en la investigación médica en la que los individuos reciben una
reparación por las actividades de tiempo, el estrés, el esfuerzo físico que
exigen y el riesgo que implican los estudios en voluntarios sanos. Para ellos, la
compensación debe ser proporcional al tiempo invertido y basarse en: duración
de exámenes y valoración previa de la gestante, número de ciclos hasta lograr
gestación, la duración del embarazo y puerperio, los riesgos para el empleo, las
cargas en otros miembros de la familia, las complicaciones médicas o
quirúrgicas asociadas, etc.
Extra familiar o intrafamiliar

En algunos casos se dan acuerdos de subrogación dentro de la propia familia.

Esto plantea algunos problemas adicionales a nivel médico y ético,
especialmente en aquellos casos en los que la relación genética resultante
fuese equivalente a la de relaciones de incesto o consanguinidad de primer
grado. Aun no mediando dinero de por medio, puede existir coerción o presión
moral sobre la madre gestante, especialmente en el caso de hijas y hermanas.

Antecedentes

Las raíces de la subrogación tradicional se remontan a la antigüedad.

Habitualmente se cita un pasaje de la Biblia1213 en el que Sara, al no poder
concebir, ofrece a su marido Abraham utilizar a su esclava Agar para tenerlo.14
Sin embargo, dado que esta práctica implicaba el adulterio, ha sido tabú y
generalmente relegada al ámbito familiar.

En los años 70, gracias a la inseminación artificial se abrió una nueva

oportunidad para el negocio de los vientres de alquiler. Uno de los pioneros de
este negocio en Estados Unidos fue el abogado Noel Keane. En 1976,
Michigan, un conocido preguntó a Keane si podía conseguir que una mujer
fuese inseminada por un hombre y gestase un bebé para él. Keane puso un
anuncio en periódicos para estudiantes y contactó con una mujer dispuesta a
dicho acuerdo. Fue entonces cuando Keane negoció y escribió el primer
acuerdo formal entre una pareja casada y una madre sustituta en Estados
Unidos. Keane abrió una clínica para dedicarse al negocio de los vientres de
alquiler.

En 1984, en Nueva Jersey, Mary Beth Whitehead contactó, por un anuncio en

prensa, con el Centro de Infertilidad de Nueva York, dirigido por Keane. En este
caso, una pareja (los Sterns) llegaron a un acuerdo de subrogación por el que
la Whitehead se sometería a un proceso de inseminación artificial con el
esperma de William Stern. Whitehead dió a luz en 1986 y entregó el bebé,
conocido a partir de entonces como Baby M. Un día después de la entrega,
Whitehead se arrepintió e intentó recuperarlo. En 1987 los juzgados dieron
validez al acuerdo de subrogación y concedieron la custodia legal a los Stern.
Un año después, en 1988 la Corte Suprema de Nueva Jersey revocó la validez
del acuerdo de subrogación pero mantuvo la custodia legal para los Sterns
considerando que era en el mejor interés para el niño y concedió a Whitehead
un régimen de visitas.

En 1988, debido a la repercusión del caso Baby M, el estado de Michigan

aprobó una ley para prohibir completamente los vientres de alquiler. Lo cual
llevaría a Keane a cerrar su clínica en Michigan y continuar el negocio en otros
estados.18 Entre 1976 y 1997, Keane arregló alrededor de 600 acuerdos de
este tipo,16 en los que él cobraba 10.000 dólares y la madre sustituta otros
10.000 dólares, además de unos 5.000 dólares en gastos médicos.15

Desde entonces, surgieron en Estados Unidos muchas otras agencias de

vientres de alquiler. El fenómeno empezó a ser llamado «subrogación

La subrogación gestacional: desde 1980

A partir de los años 1980, los avances tecnológicos de la fecundación in vitro

permitieron un nuevo tipo de subrogación: la subrogación gestacional. Esta se
caracteriza por dividir los roles de la madre biológica en dos: la madre gestante
y la madre genética. La madre genética, que puede ser madre intencional o
una donante, aporta sus óvulos que son fecundados in vitro con el esperma de
un padre intencional o un donante. Los embriones son transferidos a la madre
gestante, que gesta y pare al niño sin tener ninguna relación genética con este.
Esta posibilidad fue ganando popularidad respecto a la subrogación tradicional,
ya que la falta de relación genética de la madre gestante reduce los problemas
legales en la filiación y podría hacer que esta desarrolle en menor medida un
sentimiento maternal hacia el hijo.

El primer caso publicado de subrogación gestacional se dio en 1984 cuando

una pareja recurrió a una amiga para que gestase para ellos.
En 1994 se dio a conocer el primer caso de subrogación gestacional en India.
Desde entonces la subrogación gestacional comercial en India fue en aumento
debido a distintos factores. Por un lado, tras en 2003 comenzó un plan
gubernamental para promocionar el país como destino turismo médico con
incentivos financieros y visados especiales. Por otro lado, los costes son
mucho más bajos que en los países de origen (entre 59.000 y 80.000 dólares
en Estados Unidos y entre 10.000 y 35.000 dólares en India). Además, también
jugó un importante factor el hecho de que las leyes en la mayoría de los países
occidentales eran más restrictivas que en India.

Mientras que la subrogación tradicional ha ido cayendo en desuso, la

subrogación gestacional gana popularidad cada año. La aceptación social
también ha ido en aumento, a diferencia de lo que ocurría con la subrogación
tradicional. Sin embargo, la subrogación está prohibida o altamente restringida
en la mayoría de los países industrializados, con la notable excepción de
algunos estados de Estados Unidos. Por otro lado, algunos países como India,
Ucrania, Georgia o Nepal carecen o han carecido hasta recientemente de
regulación suficiente. Esto, junto a los bajos costes respecto a países más
ricos, los han convertido en destinos de turismo reproductivo.
Así el bebé (o bebés) puede(n) ser hijo(s) biológico(s) de la madre sustituta
(este tipo se denomina surrogacía tradicional, y es más controvertido), o ser
fruto del óvulo (u óvulos) de otra mujer, como una donante anónima o la
contratante, (denominado surrogacía gestacional, este tipo está más aceptado),
previamente fertilizada, implantado(s) en el útero de la madre sustituta
mediante la técnica de transferencia de embriones, iniciada en la década de
1960.1En este segundo caso, la gestante no tiene ninguna conexión genética
con el/los bebé(s), siendo la madre biológica o la donante anónima la genitora
del/de los óvulo(s).

En la primera forma, la criatura puede ser el fruto de la inseminación artificial

con esperma de uno de los miembros de la pareja que alquila o con el de un
donante ajeno.

Es decir las personas realizan viajes a los países donde se encuentra

permitida la realización de estas técnicas, burlando así la legislación de su

país.

A continuación, detallaré el caso de Perú, en el que me lleva a plantearme la

interrogante

de a favor de quien se debe determinar la maternidad ya que la aplicación del

principio

mater semper certa est ha sufrido un cambio de orientación hacia la admisión

de otros

Karla Fiorela García Coronado

criterios relevantes para determinación de la misma. Incluso haré una mención

al tan

debatido artículo 7 de la Ley General de Salud en el que se sostiene que las

técnicas de

fecundación asistida se permiten siempre la madre gestante y biológica

coincidan.
Finalmente, analizare jurisprudencia peruana, en especial, el precedente
vinculante de

la Corte Suprema 563-2011 en materia de maternidad subrogada en la que se

analizaron muchas cuestiones de gran relevancia para el presente tema y en el

que hace

primar el interés superior del niño en la procedencia de la adopción del menor

por los

padres comitentes

e denomina embarazo al período que transcurre desde la implantación en el útero del óvulo
fecundado por el espermatozoide hasta el momento del parto.

La relación sexual entre un hombre y una mujer es la manera natural en que se da un

embarazo, pero no la única. A continuación, te detallamos las distintas etapas o ciclos del
embarazo.

A partir del momento en que el óvulo es fecundado por un espermatozoide, comienzan a

producirse, en el cuerpo de la mujer, una serie de cambios físicos y psíquicos importantes
destinados a adaptarse a la nueva situación, y que continuarán durante los nueve meses
siguientes. Esto es lo que conocemos como un embarazo.

Es necesario que la mujer acepte y sepa llevar lo mejor posible estas transformaciones, porque
de ello depende que este período vital se convierta en una experiencia irrepetible e inmensa,
cuyo fruto es la creación de una nueva vida.

A continuación se conocerán los nueve meses del embarazo, por trimestres y cada trimestre
detalladamente mes a mes:
Desde el punto de vista psíquico el embarazo se caracteriza por una creciente sensibilidad
emocional y una necesidad de revisar y comprender los vínculos primarios para poder
vincularse afectivamente con el recién nacido.

Monique Bydlowski (psiquiatra francesa que ha pasado más de treinta años

trabajando con embarazadas y puérperas en una gran maternidad parisina)

ha acuñado el término: “transparencia psíquica” (Bydlowski, 2007) para

describir el estado psíquico que se desarrolla gradualmente para alcanzar un

grado de sensibilidad creciente durante el embarazo y especialmente al

final. Según esta autora la transparencia psíquica se caracteriza por un resurgir de recuerdos
del pasado, que afloran del inconsciente a la consciencia.

Esta transparencia permite que la embarazada pueda pasar mucho tiempo

fantaseando y recordando su propia niñez. Si la infancia fue grata este

recuerdo permite imaginarse como s